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Curso “El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía”, Prof.

Lenin Lillo Hunzinker

Lenin Lillo Hunzinker


Profesor de Derecho Procesal
Universidad Católica de Temuco

CURSO DE
DERECHO PROCESAL
CIVIL

•Medidas Prejudiciales y Precautorias


•Juicio Ordinario
•Juicio Sumario

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil. 2008 1


Curso “El Juicio Ordinario de Mayor Cuantía”, Prof. Lenin Lillo Hunzinker

PROCEDIMIENTO CIVIL

GENERALIDADES

JUICIO: Es la contienda actual entre dos o más personas sobre un derecho,


que se somete a la decisión de un tribunal.

PROCESO: Es el conjunto de actos desarrollados tanto por las partes, como por
el tribunal y ciertos terceros, destinados a provocar la protección de un
derecho.

PROCEDIMIENTO: Es la forma racional y metódica en que han de actuar los


tribunales para administrar justicia y los particulares para solcitarla y
obtenerla. Lo actos jurídico procesales han de desarrollarse en forma sucesiva,
combinada y lógica.
EL PROCESO, es el género, puesto que no siempre existe contienda por ej., los
actos no contenciosos. EL JUICIO, es una especie de proceso que implica
contienda o controversia.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL JUICIO


a) Contienda actual.
b) Las partes entre las cuales se produce la contienda
c) El tribunal llamado a resolverla
Estos elementos son esenciales y su falta provoca la inexistencia de la
relación jurídico procesal.
ELEMENTOS ESENCIALES DEL JUICIO

A) La competencia del tribunal,


B) La capacidad de las partes litigantes para comparecer en juicio; y
C) La observancia de las formalidades prescritas por la ley para la validez de
los diversos actos jurídicos procesales que lo constituyen.
Tanto los elementos constitutivos como los que hemos denominado esenciales,
se conocen como presupuestos procesales, siendo indispensable su presencia
para la validez de la relación jurídica que se forma entre las partes y el tribunal.

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CLASIFICACION DE LOS PROCEDIMIENTOS

1.- SEGUN LA MATERIA

a) Procedimientos civiles, en ellos se dirime un conflicto de intereses de carácter


civil, expresión que debe tomarse en un sentido amplio, comprensiva de
materias regladas por los Códigos de Aguas, Comercio, etc
b) Procedimientos criminales o penales, son los utilizados para sancionar a los
que alteran o infringen el orden y la paz social.
2.-SEGUN EL FIN U OBJETO

a) Declarativos Se persigue la obtención de una sentencia que se limite a


declarar la existencia o inexistencia de una relación jurídica concreta o sobre
sus consecuencias, o un efecto constitutivo mediante el pronunciamiento de la
sentencia respectivas
b) Ejecutivos a través de ellos se persigue el cumplimiento forzado de una
obligación que consta de un título al que la ley le atribuye mérito ejecutivo.

3.-SEGUN SU FORMA DE TRAMITACION


a) Ordinarios o comunes, en ellos se reúnen las máximas garantías
procesales y se encuentran presentes todos los trámites y posibilidades que la
ley pone a disposición de las partes
b) Especiales, en ellos, el procedimiento se encuentra sujeto a las normas de
carácter excepcional contempladas por la ley.

4.-SEGUN EL VALOR DE LO DISPUTADO


a) De mayor cuantía, en ellos el valor de lo disputado es superior a las
quinientas unidades tributarias mensuales.
b) Menor cuantía, el valor de lo disputado supera las diez unidades tributarias
mensuales y que no tengan señalado en la ley un procedimiento especial y
siempre que no pase de quinientas unidades tributarias mensuales.(artículo
698 C.P.C.).
c) Mínima cuantía, son aquellos cuya cuantía no exceda de diez unidades
tributarias mensuales y que por su naturaleza no tengan señalado un
procedimiento especial (artículo 703 del C.P.C.).

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5.-SEGUN SU RITUALIDAD
a) Verbales. presentan las siguientes características: inmediación, se garantiza
la presencia ininterrumpida en el proceso de las personas cuya intervención
como juzgadores, partes, defensores, es indispensable. La máxima
concentración de los actos procesales, se trata de aproximarlos a otros
mediante la abreviación no sólo material sino el tiempo
También es fundamental la identidad de las personas que constituyen el
tribunal durante el proceso y las que emiten la sentencia.
b) Escrito.- nuestro procedimiento se caracteriza por ser escrito. Significa que
los juicios se substancian dejando testimonio literal de las solicitudes que se
presentan, de las actuaciones procesales que se practican y de las resoluciones
dictadas por el tribunal. En nuestra legislación procesal, también hay
actuaciones que se verifican verbalmente dejándose constancia escrita de ellas
en el proceso, tal ocurre por ej. con la prueba testimonial, la confesión, el
comparendo de estilo en el juicio sumario, etc.

EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

Generalidades.- Se encuentra ubicado en el Código de Procedimiento Civil y


específicamente reglamentado en el Libro II.
Características.-
1.- Es un procedimiento declarativo.
Se persigue el reconocimiento o declaración de un derecho, que ha sido
desconocido o menoscabado.
2.- Es un procedimiento común.
Se aplica cada vez que la ley no señala un procedimiento especial a una acción,
atendida su naturaleza.
3.- Es un procedimiento supletorio.
Sirve para completar los vacíos en los procedimientos especiales, cuando no
existe una norma expresa sobre la materia -art. 3º C.P.C.-, ej.: requisitos de la
demanda.
Etapas de Desarrollo del juicio ordinario
Se distinguen tres etapas fundamentales:
I.- Período de discusión.
II.- Período probatorio.
III. Período de sentencia.

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I.-Período de discusión
Comprende cuatro escritos fundamentales que son:
1.- La demanda.
2. - La contestación a la demanda.
3.- La réplica.
4. La duplica
II.- Período de prueba
Es el que media entre la resolución que recibe la causa a prueba y el trámite de
citación a las partes para oír sentencia. En esta etapa, las partes deben probar
los hechos que sirven de fundamento a los derechos invocados hasta las
observaciones que la prueba rendida les merece.

III.- Período de sentencia


Es el que media entre la citación para oír sentencia y el pronunciamiento de la
resolución que decide la contienda.

Iniciación del juicio ordinario.-


Por regla general, el juicio ordinario comienza con la demanda. Sin embargo,
sobre la manera de iniciarse el juicio ordinario, existe la excepción constituida
por ciertas diligencias que pueden preceder a la demanda y que nuestro Código
de Procedimiento Civil designa con el nombre de medidas prejudiciales,
excepción que el propio art. 253 reconoce expresamente, al señalar: Todo juicio
ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de los dispuesto en el
Título IV de este Libro, o sea, en donde se trata precisamente de las medidas
preparatorias del expresado juicio. Por eso, conviene iniciar el estudio de tales
gestiones o diligencias de carácter previo aunque extraordinarias, para seguir
con el juicio ordinario en su aspecto normal. Pero hay todavía, a nuestro
entender, algo interesante sobre el cual vale detenerse aún cuando de escasa
utilidad práctica, pero contemplado en nuestro Código de Procedimiento Civil y
es el punto relacionado con la demanda de jactancia.

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I. DE LA JACTANCIA

La comparecencia ante los tribunales de justicia a ejercitar una acción,


entablando una demanda, es uno de los tantos derechos que la ley garantiza a
los individuos, siendo éstos libres de practicar. A nadie se obliga a poner en
juego su derecho a la acción, salvo en contra del jactancioso, o sea, la persona
que ha manifestado ostensiblemente corresponderle un derecho de que no
estuviere gozando. En tal caso, como dicha manifestación involucra el
desconocimiento o repudio del mismo derecho de quien lo goza actualmente, la
ley concede a esta persona la denominada acción de jactancia para obligar a
aquella, a deducir demanda dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento,
si no lo hiciere, de no ser oída después sobre ese derecho.

Concepto:
Nuestra legislación positiva no ha intentado ninguna definición de la jactancia
en materia jurídica, pero sí lo ha hecho la Corte Suprema, a través de un fallo
de casación y, al respecto, manifiesta: “ Es una acción judicial de excepción que
sólo procede cuando una persona hace alarde injusto y público de un derecho,
a lo que podría agregarse, del que no estuviere gozando, sin reclamarlo ante los
jueces.”

Características:
La acción de jactancia es de índole meramente procesal, tanto en razón de su
objetivo cuanto por el hecho de aparecer incorporada y reglamentada de un
modo exclusivo en el Código de Procedimiento Civil y en el lugar corres-
pondiente a la manera de iniciar el juicio ordinario.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA
Para que exista jactancia en el sentido jurídico del término, es indispensable
que concurran los siguientes requisitos:
a) La manifestación del jactancioso debe referirse a un derecho específico y
garantizado por la ley;
b) De tal derecho será preciso que el jactancioso no estuviere actualmente
gozando; y
c) Su manifestación reclama una constancia por escrito, o haber sido hecha de
viva voz delante de testigos.

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a) LA PRIMERA DE LAS EXIGENCIAS. Indica la existencia de una


manifestación cierta y determinada por parte del jactancioso, debiendo
representar dicha declaración una verdadera amenaza o provocación contra
quien ejerce el derecho actualmente. En cuanto al derecho invocado por el
jactancioso, debe ser uno reconocido legalmente, que su pretendiente se crea
con facultad de impetrar en su favor y los tribunales sean competentes para
decidir al respecto.
b) RESPECTO DE LA SEGUNDA DE LAS EXIGENCIAS. resulta ajeno a toda
duda que nadie puede entablar la acción de jactancia cuando el jactancioso
está en posesión y goce del derecho que manifiesta corresponderle.
c) EN CUANTO A LA TERCERA EXIGENCIA. Para dar por jurídicamente
establecida la jactancia, son tres las formas que permitirán evidenciar la
manifestación del jactancioso, de las cuales las dos primeras asumen un carác-
ter extrajudicial y la última puede ser hecha dentro del juicio:
I.-) Por escrito;
II.-) De viva voz y ante dos personas hábiles, por lo menos, para testificar
civilmente, y
III.-) Por parte de quien haya gestionado un proceso criminal del que puedan
emanar acciones civiles contra el acusado para el ejercicio de esas acciones.

Tramitación
La acción de jactancia es personal, de índole meramente procesal y se tramita
de acuerdo a las reglas del juicio sumario. El juez competente para conocerla es
el del domicilio del demandado y prescribe en seis meses, contados desde la
fecha en que tuvieron lugar los hechos en que pueda fundarse.
En la demanda respectiva, el actor ha de pedir precisamente que se obligue al
jactancioso a deducir demanda dentro del plazo de diez días, bajo
apercibimiento, si no lo hace, de no ser oído después sobre el pretendido
derecho, manifestado por su parte de la manera y en las circunstancias ya
analizadas.
Tramitada la demanda en la forma antedicha y prevista por la ley, si se da lugar
a ella y vence el plazo concedido al jactancioso para deducir su acción sin que
cumpla lo ordenado, deberá la parte interesada —el actor— solicitar se declare
por el tribunal el apercibimiento referido en el art. 269 del C.P.C. Esta última
solicitud, mediante la cual, se persigue se haga efectivo por el tribunal el
apercibimiento decretado contra el jactancioso, se tramitará como incidente. El

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plazo de diez días a que alude la ley puede ser ampliado por el tribunal hasta
treinta días.

Recursos
Contra el fallo dictado en la demanda de jactancia proceden los recursos de
apelación y casación en la forma y en el fondo.

MEDIDAS PREJUDICIALES.-
Las diligencias constitutivas de la verdadera excepción al principio general
sobre la manera de iniciación de los juicios, son las medidas prejudiciales,
estas diligencias o actuaciones no invisten propiamente el carácter de
incidentales, pues para tal efecto se requiere la existencia de un juicio,
exigencia que no aparece en esta situación y en seguida porque ellas tienen
señalada su propia tramitación en el Título lV del Libro II del Código.
Concepto.
Medidas prejudiciales son las providencias que puede o debe adoptar el
tribunal, a petición de parte, para hacer posible o facilitar al demandante o
demandado futuro, el ejercicio de sus respectivas acciones o reacciones.
Características
1) Las medidas prejudiciales están principalmente enumeradas por la ley en el
art. 273 del C.P.C. y el tribunal se haya facultado para decretarlas o no a su
arbitrio, según las estime necesarias o inconducentes, y tal sucederá cuando la
solicitud revista seriedad, y no como medio para utilizar la actividad
jurisdiccional para procurarse informaciones que en realidad no responden a la
necesidad procesal de preparar el material para constituir regularmente el
juicio o debieron ser adquiridas por otros medio, salvo el reconocimiento
aludido por el art. 273 N° 5, que debe ordenarse en todo caso.
2) Las medidas prejudiciales tienen cabida en toda clase de juicios no
existiendo razones doctrinarias o de texto para limitarlas solamente al juicio
ordinario de mayor cuantía, como pretenden algunos autores.
3) Deben ser solicitadas al tribunal competente para conocer de la futura
demanda y la persona en contra de quien se propone dirigirla no puede oponer
otra excusa o resistencia a la orden judicial sino solamente la improcedencia
legal de la medida, la imposibilidad legal de cumplirla y la omisión de las
formalidades legales, en casos especiales;
4) Pueden requerirlas tanto quien pretenda demandar como quien, con
fundamento, estime será demandado; en general, las medidas prejudiciales son

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de absoluto beneficio del demandante; no obstante, competen también al


demandado las medidas prejudiciales probatorias y algunas de las prejudiciales
propiamente tales, no así las prejudiciales precautorias.
Requisitos de Procedencia.
El art. 287 del C.P.C. menciona los requisitos de orden general a cumplir por el
futuro el demandante para solicitar las medidas prejudiciales, las cuales se
consignarán en la respectiva solicitud:
a) La acción que se propone deducir; y
b) someramente sus fundamentos.
Tratándose del demandado, su consecución sólo puede quedar circunscrita a
las denominadas prejudiciales probatorias, entre las cuáles se incluye la del N°
5 del artículo 273 del Código de Procedimiento Civil la ley -art. 288 del C.P.C.-
sólo formula al solicitante la exigencia consistente en su fundado temor a ser
demandada, circunstancia sujeta a una apreciación discrecional del tribuna1.
Tribunal Competente
Es competente, el tribunal al cual le corresponde conocer de la demanda
tomando en cuenta los elementos determinantes, tanto de la competencia
absoluta como de la relativa y también, cuando corresponda, de las reglas de la
distribución.
Con relación a esta materia es importante remitirnos a lo prescrito en el art.
178 del C.O.T. No obstante lo dispuesto en el art. 176 :” serán de la
competencia del juez que hubiere sido designado anteriormente, las demandas
en juicios que se hayan iniciado por medidas prejudiciales....”

CLASIFICACION
1) Medidas prejudiciales propiamente tales;
2) Medidas prejudiciales probatorias; y
3) Medidas prejudiciales precautorias

Medidas Prejudiciales Propiamente Tales


Tienen por objeto hacer posible o facilitar las futuras acciones o reacciones de
quien va a asumir la calidad de demandante o demandado. Su propósito debe
tener sus límites, porque los hipotéticos futuros demandantes y demandados,
no pasan de ser tales; no están, por lo tanto, sometidos a la potestad
jurisdicciona1 en virtud de una relación procesal trabada. Su objetivo está
orientado a constituir una relación procesal válida, eficaz y útil.

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Prejudiciales Probatorias
Su finalidad es allegar antecedentes de hecho o pruebas, cuando se trate de
precaver un daño inminente o cuando nos enfrentemos al riesgo de probanzas
que puedan desaparecer (artículo 281 del C.P.C.).
Prejudicia1es Precautorias.
Su objetivo, es asegurar bienes para posibilitar la ejecución de la sentencia que
se espera, la cual se haría ilusoria si con la debida anticipación no se adoptan
MEDIDAS PREJUDICIALES PROPIAMENTE TALES
1) DECLARACION JURADA ACERCA DE ALGUN HECHO RELATIVO A LA
CAPACIDAD DEL DEMANDADO PARA PARECER EN JUICIO, O A SU
PERSONERIA, AL NOMBRE Y DOMICILIO DE SU REPRESENTANTE
Nº 1 del Art. 273 del C.P.C.
Cabe seña1ar, que la persona debe prestar juramento conforme a lo dispuesto
en el art. 62 del C.P.C., sobre su capacidad para parecer en juicio —por ej. su
edad— y tiene los siguientes objetivos:
a.-Obtener declaración sobre su habilidad para parecer en juicio por sí misma,
sin el ministerio o autorización de otra persona;
b.- A su calidad de personero o sea, a su capacidad para comparecer por otra
persona, y el nombre y domicilio del representante, es decir del personero.
Al demandado sólo se le puede imponer la obligación de dar razón y hacer
presente la existencia del título correspondiente a su capacidad, pero no se le
puede exigir cargar con la responsabilidad de agregarlo a los autos
materialmente.
Manera de provocar esta medida.
En la práctica, esta medida se obtiene mediante la presentación de una
solicitud por el interesado que contendrá los argumentos indispensables para
convencer al tribunal de su utilidad y procedencia con tal fin se acompañará
los documentos y antecedentes que la justifiquen.
Según el mérito de la presentación y los antecedentes acompañados el tribunal
la acogera o denegará. En contra de la negativa procede interponer los recursos
de reposición y apelación —Art. 189 C.P.C.-. En cuanto a la que accede, debe
señalar una audiencia próxima para la comparecencia de la persona llamada a
cumplir la diligencia, a quien habrá de notificársele personalmente .
Actitudes que puede asumir la persona citada..-
I.- Presta juramento y formula la declaración exigida. Se ha cumplido el objetivo
de la diligencia y el solicitante procederá al tiempo de interponer la demanda,
de acuerdo al resultado de la misma;

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II.- Si no concurre, o si al comparecer rehusa la declaración exigida, lo mismo


si no es categórica, se le impone al desobediente multa de hasta dos sueldos
vitales o arresto hasta por dos meses, determinados prudencialmente por el
tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (art. 274 del
C.P.C.).

2) LA EXHIBICION DE LA COSA QUE HAYA DE SER OBJETO DE LA ACCION


QUE SE TRATA DE ENTABLAR.
Esta medida tiene como fundamento trabar una relación procesal útil, o sea,
debe conducir al objetivo visualizado por el demandante. Como la ley habla de
la cosa —corporal por cierto—se ha suscitado el problema para determinar si
comprende tanto los muebles como los inmuebles. Pero, en verdad su campo de
aplicación se restringe únicamente a los muebles, pues tratándose de
inmuebles no existe la razón utilizada por la ley como fundamento para
establecerla, pues no es fácil ni aun posible su ocultamiento.
El art. 275 del C.P.C. contempla dos situaciones frente a esta medida :
a) Cuando la cosa se encuentra en poder de la persona requerida al efecto, y
b) Cuando la cosa a exhibirse se encuentra en poder de un tercero.
Tanto en uno como en otro caso, si la persona se niega a mostrar la cosa, podrá
apremiársele en la forma señalada en el art. 274 del C.P.C., pudiendo además
decretarse el allanamiento del local para la exhibición del objeto a que se refiere
la medida.
Como se cumple esta medida
a) Si la persona es dueña de la cosa y la tiene en su poder, la medida se cumple
exhibiéndola.
b) La persona respecto de la cual se ha ordenado la exhibición es dueña de la
cosa, pero no la tiene en su poder, sino se encuentra en manos de un tercero;
el dueño cumple, señalando quién es el tercero tenedor de la cosa, y éste se
encuentra obligado a su exhibición.
c) La persona respecto de la cual se ordena la exhibición es el tercero tenedor.
En tal evento —art. 282— debe declarar bajo juramento el nombre y residencia
de la persona por la cual tiene la cosa y exhibir el título, si lo tiene y es escrito,
o declarar bajo juramento que carece de él.

3º.- LA EXHIBICION DE SENTENCIAS, TESTAMENTOS, INVENTARIOS


TASACIONES Y TITULOS DE PROPIEDAD U OTROS INSTRUMENTOS
PUBLICOS O PRIVADOS QUE POR SU NATURALEZA PUEDAN INTERESAR A

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DIVERSAS PERSONAS Art. 273 Nº 3


Nos encontramos en presencia de una enumeración no taxativa, pues la
precitada disposición legal emplea la frase u otros instrumento
Sobre esta materia el Código Civil en el art. 1699 define el instrumento público
o auténtico, siendo el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario. en tanto, los instrumentos privados son aquellos
escritos que sólo dan constancia de un hecho.
De la última parte del precepto y por la expresión empleada: “que por su
naturaleza pueda interesar a diversas personas “, fluye que esta medida no
puede extenderse a las escrituras o instrumentos de carácter secreto o
estrictamente personales. El objetivo de esta medida prejudicial es trabar una
relación procesal útil.
Tampoco se refiere a los instrumentos obtenidos por una persona en la
respectiva oficina o archivo y que el solicitante pueda adquirir el mismo, sino
de documentos originales conservados por una persona persona, no siendo
posible obtener copia de ellos. Así, la persona a quien incumbe la exhibición
puede excusarse, si indica la oficina, protocolo o archivo donde se halla el
instrumento original.
Como lo advertíamos, no se trata de una enumeración taxativa, por lo cual
puede decretarse la exhibición de cualquier otro instrumento público o privado,
siempre que concurran dos circunstancias:
a) Interés legitimo del que se propone demandar, y
b) Resolución judicial sobre la necesidad de la exhibición.
Para el caso de desobediencia, el art. 277 del C.P.C. contempla las sanciones
aplicables: Siempre que se dé lugar a las medidas mencionadas en los números
3 y 4 del artículo 273, y la persona a quien incumba su cumplimiento
desobedezca, existiendo en su poder los instrumentos o libros a que las
medidas se refieren, perderá el derecho de hacerlos valer después, salvo si la
otra parte los hace también valer en apoyo de su defensa o si se refieren a
hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición, lo cual se
entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo precedente y en el párrafo
2, Título II, del Libro I del Código de Comercio.
Ejecutada esta medida, puede recibir aplicación el art. 283 del C.P.C. en cuanto
dispone: siempre que el actor lo exija, se dejará en el proceso copia de las
piezas que se presenten, o de su parte conducente, y una razón de la clase o
estado actual de los objetos exhibidos.

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4) EXHIBICION DE LOS LIBROS DE CONTABILIDADRELATIVOS A LOS


NEGOCIOS EN QUE TENGA PARTE EL SOLICITANTE, SIN PERJUICIO DE
LODISPUESTO EN LOS ARTS. 42 Y 43 DEL CODIGO DE COMERCIO.
Para facilitar el estudio de esta disposición legal, transcribimos a continuación
lo dispuesto en los arts. referidos del Código de Comercio, artículo 42: “Los
tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la
manifestación y reconocimiento general de los libros, salvo en los casos de
sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales
o convencionales y quiebras.” Art. 43:” La exhibición parcial de los libros de
algunos de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.
Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el
lugar donde los libros se llevan y en presencia del dueño o la persona que él
comisione, y se limitará a los asientos que tengan relación necesaria con la
cuestión que se agitare, y a la inspección precisa...”
El examen correspondiente de los libros de contabilidad deberá ser efectuado
por el juez, pudiendo hacerse asesorar por un perito.

Sanciones para el caso de desobediencia


En tal caso, se aplican las prescripciones del Art. 277, sin perjuicio de lo
dispuesto por los arts. 33 y siguientes del Código de Comercio.

5) RECONOCIMIENTO DE FIRMA PUESTA EN INSTRUMENTO PRIVADO.

Esta diligencia se decretará en todo caso; así lo ordena expresamente el inciso


final del articulo 273 del C.P.C. Si bien esta medida se encuentra incorporada
entre las medidas prejudiciales propiamente tales, en verdad, se trata más bien
de una medida prejudicial probatoria.
La situación planteada por esta disposición se vincula con el valor probatorio
de los instrumentos privados, que en sí mismos no lo tienen, sino lo adquieren
en virtud del reconocimiento por parte del otorgante o suscribiente. Este
reconocimiento puede ser: expreso o tácito o en virtud de resolución judicial y
esta diligencia del Nº 5 va precisamente al reconocimiento expreso, pero dentro
de los apercibimientos existe la posibilidad del tácito.
La medida en estudio no solamente corresponde al futuro demandante, sino,
como lo manifiesta el art. 288 del C.P.C., al futuro demandado.
La respectiva solicitud para el reconocimiento de firma estampada en un

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instrumento privado, conviene hacerla siempre bajo el apercibimiento de darse


por reconocida o tener por auténtica la firma en caso de inasistencia de la
persona citada al efecto, o cuando diere respuestas evasivas o rehusare el
reconocimiento; de este modo se facilita la sanción del art. 278 en concordancia
con el art. 435 del C.P.C., pero es imprescindible que el tribunal a petición del
interesado haga efectivo el apercibimiento y dicte la resolución respectiva por
medio de la cual dará por reconocida la firma del rebelde o contumaz. Esta
resolución es una SENTENCIA INTERLOCUTORIA, porque resuelve sobre un
trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de la sentencia definitiva
que habrá de dictarse en el pretendido juicio.
Posibles conductas del citado
I.- Concurre a la presencia judicial y reconoce la autenticidad de la firma; la
gestión queda consumada y no hay apercibimiento ni sanción que aplicar.
II.- No concurre, no mediando entorpecimiento. Se tiene por reconocida la firma
y constituye una forma ficta de reconocimiento
III.- Concurre y niega la firma. En esta situación y tratándose de la medida
prejudicial del Nº 5 del art. 27 no es posible probar incidentalmente la
autenticidad de la firma, sin perjuicio de que en el curso del respectivo
procedimiento se inste por esta prueba.
IV.- Si el citado concurre a la presencia judicial y da respuestas evasivas,
previa calificación de la evasividad el tribunal también la da por reconocida.

6) LA MEDIDA A QUE SE REFIERE EL ART. 285 DEL C.P.C.


En el caso del inciso 1º del artículo anterior, podrá pedirse que aquel cuya
ausencia se tema, constituya en el lugar del juicio apoderado que le represente
y responda por el pago de las costas y multas a que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombrársele un curador de bienes.
Requisitos
1) En primer término debe haber motivos fundados para temer que una
persona se ausente
2) Que la ausencia sea del país.
3) El apoderado debe tener la calidad de tal en el juicio, la ley no exige que se le
otorguen las facultades del inc. 2º del artículo 7 del C.P.C. naturalmente no
puede ser privado el apoderado de las facultades que son de su esencia y a que
se refiere el art. 72 del C.P.C. La modalidad especial que se aprecia en este
mandato, es que el mandatario se constituye en codeudor solidario para los
efectos de pagar las costas de la causa y las multas que se dispongan.

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Apercibimiento y sanciones.
Se parte del supuesto que la persona requerida se ausenta, sin haber hecho tal
designación, en ese caso, se puede proceder de inmediato y sin más trámite a
nombrarle un curador de bienes. Esta designación se hace a través de un
procedimiento no contencioso. También hay que destacar que, tratándose de
una verdadera sanción, se decreta de plano sin tener que acreditar la
circunstancia de su ausencia

MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS


Si bien es cierto incluimos la medida prejudicial contemplada en el Nº 5 del
artículo 273 del C.P.C. entre las prejudiciales propiamente tales, no es menos
efectivo que se trata, por sus características y finalidades, de una prejudicial
probatoria, pero esta clase de medidas se mencionan de preferencia en los
artículos 281, 284 y 286 el C.P.C., para cuya concesión se establecen diferentes
exigencias, según lo apreciaremos a continuación.
Es por ello que, en primer término, nos abocaremos al análisis de las
consignadas en el artículo 281 del C.P.C., que son:

a. Inspección personal del tribunal

b. Informe de peritos nombrados por el mismo tribunal

c. Certificado de ministro de fe.

Requisitos de procedencia

Para impetrarlas, se requiere la concurrencia de dos condiciones:

I.- La existencia de peligro inminente de un daño o perjuicio.

II.- O se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.

Estas circunstancias, serán apreciadas prudencialmente por el juez de la


causa, debiendo éste tener en cuenta la seriedad y fundamento de la petición,
empleando en esa función un criterio restrictivo, para evitar la posibilidad de
anticipar la solución de fondo y vulnerar de este modo el principio de igualdad

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entre los litigantes, tomando en cuenta que esta prueba anticipada tiene la
validez y eficacia que le asigne el sentenciador al momento de decidir el litigio,
al instante de pronunciar su sentencia.

1. INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL


Es una actuación probatoria del tribunal en donde el juez con el respectivo
secretario, se constituyen en el lugar objeto de la diligencia, realizando las
observaciones pertinentes y enseguida. deja testimonio de sus percepciones en
un acta.
Las partes están facultadas para hacer las observaciones que estimen
conducentes, dejando constancia de ellas en el acta respectiva. Se puede,
incluso, llevar a efecto fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. Cuando se
trata de un tribunal unipersonal, la diligencia la practica el juez asistido por el
secretario, pero si es colegiado la puede verificar todo el tribunal o cometerla a
uno de sus miembros siempre asociado por el Secretario.
2. INFORME DE PERITOS
Los peritos son personas especialmente versadas o que profesan ciertas y
determinadas ciencias, artes u oficios y cuya opinión se solicita cuando se trata
de observar hechos para cuya debida apreciación requiere de conocimientos
especializados que poseen, precisamente, los peritos.
Como regla general, el informe de peritos, en cuanto a su valor probatorio, en
materia civil, queda entregado a las reglas de la sana crítica.
Es interesante recoger que los peritos normalmente son designados y su
número determinado por acuerdo de las partes, y en subsidio, por el tribunal.
Sin embargo, en este caso particular es el tribunal quién directamente procede
a la designación, comprendiendo además la calidad que ellos deben tener.

3º CERTIFICADO DE MINISTRO DE FE

Esta medida en cierto modo, es sustitutiva de la inspección personal del


tribunal y consiste en la designación de un ministro de fe para que constate
ciertos y determinados hechos. El tribunal puede designarlos nominativamente,
o bien, por su número, pero en todo caso la persona debe tener la calidad
jurídica de Ministro de Fe y ella solo emana de la ley.
Estas disposiciones es preciso concordarlas con las del art. 427 del C.P.C., que
al legislar sobre el valor probatorio de la prueba, señala: “Sin perjuicio de las

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demás circunstancias que, en concepto del tribunal o por disposición de la ley,


deban estimarse como base de una presunción, se reputarán verdaderos los
hechos certificados por un ministro de fe, a virtud de orden de tribunal
competente, salvo prueba en contrario...”
MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS CONTEMPLADAS EN OTRAS
DISPOSICIONES LEGALES

Uno de los medios de prueba de mayor jerarquía es la confesión, es decir, el


reconocimiento que hace una parte de ciertos y determinados hechos que
producen consecuencias jurídicas en su contra. Es de la esencia de la confesión
que sea perjudicial para el confesante.
Dentro de las muchas clasificaciones de la confesión, hay una que distingue
entre:
CONFESION JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL
La confesión judicial a su vez, se subclasifica en:
ESPONTANEA.
PROVOCADA
En la espontánea, el confesante la realiza de propia iniciativa en los escritos,
declaraciones, etc.
La confesión provocada, es la que se presta a requerimiento de la contraria y
aquí opera el mecanismo de la absolución de posiciones, que se verifica
requiriendo la presencia de la otra parte y acompañando un pliego cerrado
donde se contienen las preguntas —posiciones— las cuales debe responder la
persona llamada a absolverlas o responderlas.
La absolución de posiciones es una medida típica probatoria, se puede exigir a
partir de la contestación de la demanda, pero el legislador se plantea la
posibilidad que la persona se pueda ausentar por breve plazo y ante esa
eventualidad, se ha establecido la posibilidad que la absolución de posiciones
se preste como medida prejudicial probatoria.
Requisitos:
1) Debe haber fundado temor que la persona se ausente en breve lapso del
país; de modo que dicho medio de prueba no se pueda obtener en el curso del
juicio
2) De esta diligencia no se le da previo conocimiento al demandado, bastando
solamente la circunstancia de la citación, para entenderse el previo
conocimiento.
3) En la absolución de posiciones que se rinde como medio de prueba durante

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el probatorio, el juez no se pronuncia previamente sobre la conducencia de las


preguntas o posiciones propuestas por el solicitante, sin perjuicio que en el acto
de la absolución surja la oposición a dicha pregunta y el juez en esa ocasión
resuelva sobre ella; en cambio, en la confesión como medida prejudicial
probatoria, el juez se pronuncia previamente sobre la conducencia de las
preguntas, lo que se desprende nítidamente de la redacción del artículo 284
inc. 1º del C.P.C., :” Si hay motivo fundado para temer que una persona se
ausente en breve plazo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que
absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por
el tribunal.”
Cumplidos los requisitos de procedencia de esta medida prejudicial y declarada
la conducencia de las preguntas que han de formularse a la otra parte, el
tribunal accederá a la diligencia, señalando día y hora para su práctica.
Actitudes que puede adoptar la parte llamada a absolver
a. Concurre a la audiencia y responde a las preguntas a que se refiere la
diligencia, en este caso, se ha cumplido el objetivo perseguido.
b. Concurre y se niega a responder o contesta en forma evasiva, ante esta
situación la ley no ha contemplado sanción alguna. Por otra parte, no se debe
olvidar que tanto al futuro demandado como el demandante no pueden
formulársele sobre el particular mayores exigencias teniendo en cuenta que no
habiéndose entablado la demanda ninguno de ellos tiene un conocimiento
acabado de los hechos.
c. No asiste a la audiencia fijada por el tribunal para absolver las posiciones,
dentro de los treinta días siguientes al de la notificación, se le dará por confesa
en el curso del juicio salvo que:
I.- Haya dejado apoderado con autorización e instrucciones bastantes para
hacerlo. Esta disposición legal debe conjugarse con lo dispuesto en el artículo
7º inc. 2° del Código de Procedimiento Civil que exige al procurador o
mandatario judicial mención expresa para absolver posiciones.
II.- Logre justificar suficientemente la ausencia sin haber cumplido la orden del
tribunal

DECLARACION DE TESTIGO

Nos encontramos en presencia de la prueba testimonial como medida


prejudicial probatoria. Las razones de su establecimiento las recoge el inc. 1º
del art. 286, y se justifica cuando haya fundado temor de la imposibilidad de

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recibirse oportunamente, por razones de impedimentos graves las declaraciones


de los testigos a que se refiere la medida, de la misma manera que en la
absolución de posiciones, quien pida la diligencia debe formular las preguntas
a las que deben someterse los testigos y el juez también debe pronunciarse
sobre su conducencia.
Admitida la minuta que contiene las preguntas, el juez fija día y hora para
realizar la audiencia de recepción de la testimonial, y de conformidad a lo
preceptuado por el art. 281 del C.P.C., se dará conocimiento previo a la otra
parte. Entendemos que este conocimiento no tiene otro significado que la
obligación de notificar la resolución sobre la practica de la medida,
correspondiendo conforme a previsto en el artículo 40 del C.P.C. realizarla
personalmente, por cuanto se trata de la primera notificación a las partes. Pero
el inciso segundo del artículo 281 del C.P.C. se ha puesto en la hipotesis que el
demandado no se encuentre en el lugar del juicio o donde deba realizarse la
diligencia; siendo así, debe notificarse al defensor de ausentes, quien puede
hacerse parte en la gestión y fiscalizar su realización.

Tramitación de las Medidas Prejudiciales y de los Recursos que Proceden


en su contra.
De acuerdo a lo preceptuado por el artículo 289 del C.P.C.: Las diligencias
expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra
quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención.
De la redacción del precepto legal transcrito las medidas prejudiciales en
general, se decretan sin oír previamente a la parte contraria, consecuente con
la naturaleza de las mismas, pues de concederlas previa audiencia, significa
darles una tramitación incidental contribuyendo de esta forma únicamente a
dilatar su concesión, contrariando abiertamente su finalidad, cuyo objetivo
fundamental es la de simplificar los trámites del futuro juicio, obteniendo ya
sea hechos o informaciones indispensables para constituir cabal y legalmente el
proceso o proporcionarse pruebas que más adelante se haga difícil o imposible
rendir así como también la posibilidad de que se decreten medidas cautelares.
Pese a lo anterior y de acuerdo con lo señalado por el artículo 289, queda
entregado a la apreciación discrecional del juez, antes de pronunciarse
derechamente sobre la solicitud de medidas prejudiciales, conferir traslado a la
contraria y para el caso de oposición, a nuestro modo de apreciar el problema,
no cabría otra cosa que darle una tramitación incidental, pese a no haberse
constituido el juicio lo que impide la existencia de un incidente, atendido el

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concepto que nos entrega el artículo 82 del C.P.C. Tampoco podemos


desconocer los casos en que la ley ordena expresamente la intervención de la
otra parte, como ocurre en las medidas prejudiciales probatorias, de
inspección personal del tribunal, informe de peritos o certificado de ministro de
fe, ya que el inciso segundo del artículo 281 ordena que para la ejecución de
estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata
de demandar, igual situación se advierte en el evento que sea el futuro
demandado el peticionario de estas medidas, de acuerdo a lo dispuesto por el
artículo 288. Lo mismo queda de manifiesto en la hipótesis planteada por el
artículo 284 a propósito de la absolución de posiciones, pues en el inciso
segundo se señala:” Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días
subsiguientes al de la notificación...”
El artículo 286, al referirse a la prueba de testigos como prejudicial, consigna
en su inciso segundo:” Para practicar esta diligencia, se dará previamente
conocimiento a la persona a quien se trata de demandar...” ...

MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares constituyen el medio por el cual la jurisdicción asegura
el cumplimiento de sus resoluciones, cuando antes de incoarse el proceso o
durante el curso de éste, el actor demuestra que su derecho es verosímil y que
la demora en la substanciación del proceso configura el peligro que la decisión
jurisdiccional sea incumplida, como consecuencia de actos de disposición física
o jurídica realizados por la otra parte.
FUNDAMENTOS
Se exige prioritariamente que el derecho sea verosímil y sobre el particular
conviene dar la siguiente explicación: la medida cautelar importa un gravamen,
el cual no puede imponerse a otra persona si no lo justifican serios motivos, en
algunos casos existirá la certeza de la existencia del derecho cuya amparo o
reconocimiento se reclama, tal sucederá cuando haya recaído sentencia
favorable en el juicio; en otras ocasiones existirá una probabilidad casi cierta.
Prosiguiendo con los fundamentos, podríamos mencionar la existencia de un
peligro en la demora, es decir, la convicción que si no se concreta una
previsión urgente se correrá el riesgo de una decisión judicial que
oportunamente no pueda ejecutarse y con ello se violará el principio de la
igualdad entre los litigantes. Estas condiciones de la verosimilitud del derecho y

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el peligro en la demora, son básicos de las medidas cautelares.

CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES


1.- SON PROVISIONALES. Persisten mientras no sobrevenga un acontecimiento
o un cambio que demuestre la conveniencia de su cesación, la resolución que
las decreta no tiene un carácter definitivo, por tanto pueden ser alzadas,
substituidas, ampliadas, mejoradas o reducidas, art. 301 del C.P.C.
2.- ACUMULABLES. Esta característica se desprende del art. 290 del C.P.C.,
que consigna: “ Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante
en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda,
pedir una o más de las siguientes medidas...” es la parte final de dicho inciso la
que revela expresamente característica de ser acumulables las providencias
precautorias, cuando señala que el demandante puede pedir una o más de las
siguientes medidas....
3.- LAS MEDIDAS CAUTELARES SE CONCEDEN O DENIEGAN EN VIRTUD DE
UN BREVE PROCEDIMIENTO DE COGNICION, pues de no dictarse una
resolución rápida se correría el riesgo de hacer inútil la actuación
jurisdiccional, es así como el Código de Procedimiento Civil expresa en sus
artículos 298:” Las medidas tratadas en este Título se limitarán a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá
el demandante acompañar comprobantes que constituyan a los menos
presunción grave del derecho que se reclama” art..; 299 “En casos graves y
urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata
este Título, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un término
que no exceda de diez días, mientras se presentan dichos comprobantes....”

4.- POR SU FINALIDAD DEBEN LIMITARSE ESTRICTAMENTE A LO


NECESARIO PARA HACER POSIBLE LA TUTELA DEFINITIVA.
Desde luego, estas medidas provocan entrabamiento, perjuicios y molestias en
el futuro demandado, de manera que la ley exige limitarlas a lo estrictamente
indispensable en función de la tutela definitiva, art. 298 C.P.C.: “Las medidas
de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio.” ...
5.- POR LA FINALIDAD PERSEGUIDA, LA ENUNCIACION QUE HACE EL
LEGISLADOR ES MERAMENTE EJEMPLAR.
Por lo tanto, no es taxativa, pudiendo solicitarse tantas medidas
cautelares, cuantas sean necesarias en función de la tutela definitiva que se

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persigue. Evidentemente existen diferencias entre aquellas contempladas


expresamente por el legislador y las otras no establecidas de tal forma, art. 298
y 300 del C.P.C. el primero de ellos señala, sobre el particular:” Podrá también
el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas
expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de
los perjuicios sobrevinientes; en tanto el art. 300 dispone:” estas providencias
no excluyen las demás que autorizan las leyes.”

PROCEDIMIENTOS EN QUE PUEDE DECRETARSE.-


Pueden solicitarse y obtenerse en cualquier procedimiento y no sólo en el juicio
ordinario de mayor cuantía, ya que si sólo se permitiera en este último,
sucedería en los demás, esto es, en los juicios especiales, que el actor no
tendría la seguridad que un éxito en la controversia le representaría una
satisfacción real y efectiva para sus derechos al verse privado de contar con la
tutela cautelar que permite la acción, y al juicio, cumplir su fin práctico.

OPORTUNIDAD PARA PEDIRLAS


Para tal efecto, hay que distinguir entre: medidas precautorias propiamente
tales y medidas prejudiciales precautorias.
En cuanto a las últimas, se aplican las reglas de las medidas prejudiciales, en
consecuencia, como su nombre lo indica, se solicitan antes del juicio. Por su
parte las precautorias propiamente tales se piden una vez trabada la relación
procesal, o sea, desde el instante de la notificación de la demanda y
transcurrido el lapso dispuesto por la ley para contestarla. Se puede, y la ley
expresamente lo permite, pedir varias medidas precautorias simultáneas o
sucesivamente, se trate de medidas precautorias contempladas o no en la ley.
REQUISITOS DE ORDEN GENERAL PARA SOLICITAR LAS MEDIDAS
PRECAUTORIAS
1) Como primer requisito de orden general, para obtener la concesión de una
medida precautoria, es necesario, por parte de la actora, se acompañen
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho
reclamado -art. 298 C.P.C.-. Estos comprobantes pueden ser, por una parte, los
adosados a la demanda y que sirven de necesario fundamento a la acción
entablada; y además, tomando en cuenta que las medidas precautorias se
tramitan en cuaderno separado, podrán acompañarse otros documentos o
antecedentes útiles para acreditar la oportunidad y procedencia de la o las
medidas solicitadas y de importancia exclusiva para este efecto, tales como los

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relativos a la solvencia o facultades del demandado, el temor de la ocultación de


bienes, etc. como se puede advertir, la ley no exige una prueba completa, sino
solamente una presunción grave de este derecho. Sobre esta última exigencia,
la propia ley ha justificado una excepción, en la eventualidad descrita en art.
299 del C.P.C.: En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las
medidas precautorias tratadas en este Título, aun cuando falten los
comprobantes requeridos, por un término no superior a diez días, mientras se
presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los
perjuicios que resulten. Las medidas así decretadas quedarán de hecho
canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280. El actor contrae
en semejante caso la obligación de acompañar los comprobantes en el plazo de
diez días, el cual podrá ampliarse hasta por treinta días por motivos fundados,
mediante la presentación de un nuevo escrito, haciendo petición formal que se
mantengan las medidas autorizadas transitoriamente. El que haya
solicitado y obtenido las medidas en cuestión quedará responsable por los
perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento en estas dos
circunstancias:
a) Si dentro del plazo que se le otorguen omite presentar el referido escrito
adjuntando los comprobantes del caso; y
b) Cuando el tribunal, al proveer esta nueva presentación, no mantiene las
medidas.
Ante la presencia de cualquiera de estos acontecimientos, se hará efectiva en su
contra la caución por él ofrecida por la forma y monto estimado procedente por
el tribunal.
Para decretar las providencias, tanto iniciales como posteriores a la gestión en
cuestión, los tribunales tomarán en cuenta la responsabilidad de uno y otro de
los litigantes, así como la importancia comparativa de los derechos en juego y
de los bienes sobre los cuales hayan de recaer.
La comentada excusa legal, es justa y conveniente, pues habrán de presentarse
muchas situaciones de urgencia en las cuáles el demandante no alcance a
reunir y suministrar al tribunal los comprobantes requeridos y mientras tanto
se corre el peligro de la enajenación de los bienes o la realización de los actos
que se han procurado evitar. Al mismo tiempo, se ha cuidado de resguardar al
demandado, garantizándole ser suficientemente indemnizado si las medidas, a
la postre, resultaren innecesarias.

2) Por otro lado, las medidas precautorias sólo se justifican, atendida su

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finalidad, siempre ante la presencia de un peligro cierto e inminente de daño


para quien las solicita y además, cuando el temor de ese daño sea ponderable y
justo. Esto se deduce del artículo 290 del C.P.C. en cuanto comienza por
expresar: “ para asegurar el resultado de ia acción...” o en otras palabras, con
el propósito que la sentencia ha dictarse en el juicio logre ser cumplida, con
eficiencia y sin tropiezos ni burlas por parte del demandado. En razón de ello el
art. 30l, señala: “Deberán cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha
procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes...”
Aparte de las exigencias antes señaladas es conveniente puntualizar que las
medidas precautorias no pueden ser concedidas de oficio por el tribunal y
deben siempre decretarse a petición de parte.

MEDIDAS CONTEMPLADAS EN EL ARTICULO 290 DEL C.P.C.

1) EL SECUESTRO de la cosa objeto de la demanda. Así lo dispone el artículo


291 en relación con el materia en análisis, dice: “Habrá lugar a1 secuestro
judicial en los casos del artículo 901 del Código Civil, o cuando se entablen
otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer
que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de
dicha cosa, la tenga en su poder.” De tal forma el art. 291 del C.P.C. se pone
frente a dos situaciones:
I.- La del art. 901 del Código Civil, en cuanto dispone: “Si reivindicándose una
cosa corporal mueble hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en
manos del poseedor, podrá pedir el actor su secuestro; y el poseedor, será
obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el
caso que sea condenado a restituir”, y
II.- La situación descrita por el art. 291 del C.P.C. que ya transcribimos
precedentemente, esto es: o cuando se entablen otras acciones con relación a
cosa mueble determinada.
Del texto de las disposiciones antes citadas, se desprende en forma inequívoca
que esta medida cautelar sólo puede recaer sobre bienes muebles. El Código de
Procedimiento Civi1 no contiene ningún precepto que nos proporcione un
concepto sobre el secuestro, pero sí lo hace el Código Civil en su artículo 2249,
en cuanto consigna: “El secuestro o depósito judicial es el depósito de una
cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe
restituirla al que obtenga una decisión en su favor.” El depositario se llama
secuestre, quien de conformidad con lo dispuesto por el art. 292 del C.P.C.

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tiene las mismas facultades y deberes del depositario de los bienes embargados
—art. 479 del C.P.C.-
Para evitar toda clase de dudas y de dificultades, es preciso señalar que el
secuestro sólo puede recaer sobre especies del demandado, motivo por el cual
no puede afectar a objetos de propiedad de terceros ajenos al juicio, por más
derechos que sobre ellas pueda tener el demandado, y. además, debe referirse a
bienes objeto de la demanda;
Con relación al nombramiento del secuestre, sólo incumbe hacerlo al tribunal,
quien elegirá la persona de su confianza que le ofrezca mayores seguridades
para el desempeño de su cargo, bastando para efectuarla solamente la
resolución judicial.

2.- EL NOMBRAMIENTO DE UNO O MAS INTERVENTORES


A diferencia del secuestro —cargo desempeñado por una persona— tratándose
de los interventores, éstos pueden ser uno o más, dependiendo del volumen o
complejidad de los bienes sometidos a intervención. Desde otro punto de vista,
el secuestre administra los bienes secuestrados, y siendo así, sus facultades y
obligaciones son similares a las del depositario, como lo hemos manifestado
anteriormente; en tanto, el interventor tiene facultades de orden inspectivo,
limitándose su función al manejo de la cosa y a dar cuenta de las irregu-
laridades o malversaciones que puedan ocurrir en la administración de los
bienes y en ese caso, podrá decretarse el depósito y retención de los productos
líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona designada
por el tribunal, sin perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal
estime necesario adoptar.
El art. 293 señala los casos cuando es procedente el nombramiento de
interventor, siendo ellos los siguientes: cuando se demanda el dominio u otro
derecho real constituido sobre un inmueble para evitar todo deterioro de la cosa
y de los muebles
I.- En el caso del inc. 2º del art. 902 del Código Civil, esto es, semovientes
anexos a ella, a condición que:
a) Exista justo motivo de temerlo, o
b) Cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía.
circunstancias disyuntivas, entregadas a la apreciación prudencial del tribunal
En la situación planteada, el demandado sigue detentando el inmueble; en
cambio, en el secuestro la cosa se desplaza a poder del secuestre, quien la
mantiene en su poder hasta el pronunciamiento de la resolución judicial que

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pone término al juicio; así el art. 902 del Código Civil consigna: “Si se demanda
el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor
seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de
cosa juzgada.”
Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar
todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y
comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temer o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.
II.- En el que reclama una herencia ocupada por otro si hay justo motivo de
temer el deterioro de las cosas que forman parte de la herencia. Esta norme del
número 2º del artículo 293 se impone, por cuanto si bien la herencia es un
derecho real no es posible su reivindicación, habiéndose establecido para tal
efecto la acción de petición de herencia. Para decretar esta medida el
demandante deberá justificar su calidad de heredero o acompañar los antece-
dentes que la hagan factible y la existencia del justo temor de deterioro de los
bienes hereditarios en poder del actual ocupante de la herencia. No opera en
esta situación la falta de facultades del demandado para garantizar el resultado
del pleito.
III.- En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide
cuentas al comunero o socio que administra. No es del todo feliz el legislador en
la redacción de esta disposición, pues tratándose de sociedades no existen
cosas comunes sino bienes sociales sólo en las sociedades disueltas se forma
una comunidad. La segunda parte de este artículo se pone en el evento del
comunero o socio no administrador, cuando pide cuentas al que administra.
Naturalmente, al impetrar dicha medida, se debe demostrar la calidad de
comunero o socio y por supuesto, la existencia de la comunidad o sociedad,
según sea el caso.
IV.- Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa
sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar
burlados. De la simple enunciación de este precepto se advierte de inmediato la
presencia de una situación genérica, a diferencia de los otros casos referidos en
este articulo en donde se alude a situaciones especificas, desprendiéndose la
intención inequívoca del legislador de reproducir y desarrollar la noción y
móviles del establecimiento de las medidas precautorias claramente
manifestados en el art. 290 del C.P.C. al mismo tiempo se le permite al tribunal
cierta amplitud en la concesión de la oportuna y particular medida sobre
nombramiento de interventor.

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Por consiguiente, corresponde al tribunal calificar las modalidades del juicio,


para descubrir si dicha medida se ajusta a ellas y cumple o no su solicitud con
las exigencias legales.
V. - En los demás casos señalados por las leyes.

3º.- LA RETENCION DE BIENES DETERMINADOS


La retención sólo se extiende a bienes determinados, no puede pedirse ni
concederse la de todo un patrimonio. Conforme a lo prescrito por el 295 del
C.P.C., la retención debe comprender necesariamente dinero o cosa mueble.
En cuanto dice relación a la persona en manos de quién se efectúa la retención,
la ley distingue tres situaciones:
a) Ordenar la retención en poder del propio demandante;
b) Se ordene en poder del demandado, y;
c) Se disponga en poder de un tercero
Aparte de lo anterior, cuando se trate de la retención de dinero o valores, se
puede ordenar su depósito en un establecimiento de crédito o en manos de la
persona designada por el tribunal.
La retención puede ser decretada ya sobre bienes sobre los cuales versa el
juicio, o bien, sobre bienes distintos, siendo la ley más exigente cuando recae
sobre bienes distintos y allí, en ese evento, se exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía o,
b) Que haya motivo para creer que procurará ocultar sus bienes.
Sea que la retención se refiera a bienes materia del juicio o a otros, siempre se
requerirá la plausibilidad de la retención y el riesgo.
Paralelo entre secuestro y retención
Como hemos podido apreciar, existe una gran similitud entre la retención y el
secuestro, pues ambas se refieren a cosas muebles y, además, tanto el
secuestre como el retenedor adquieren la administración, pero al mismo
tiempo, se vislumbran algunos rasgos que marcan la diferencia.
a) El Secuestro recae siempre sobre cosas materiales; en tanto, la retención
se puede referir a cosas inmateriales o créditos, como sucede frecuentemente
cuando se ordena retener el pago de una pensión determinada;
b) El Secuestro sólo procede cuando la ley expresamente lo permite; en tanto
la retención, cabe sin necesidad de norma expresa que la contemple;
c) El Secuestro siempre debe ser un tercero; mientras que la retención puede
recaer, como lo hemos advertido precedentemente, en el demandante, en el

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demandado o en un tercero;
d) El Secuestro afecta a bienes objeto del juicio; en tanto, la retención puede
recaer sobre otros bienes, distintos de los que son objeto del juicio.
4.- LA PROHIBICION DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS SOBRE BIENES
DETERMINADOS.
La última de las medidas referidas por el precepto legal en estudio, comprende
a bienes determinados pertenecientes al demandado, sean o no objeto del
juicio. Es así como el art. 296 del C.P.C. establece que la prohibición de
celebrar actos o contratos puede decretarse con relación a los bienes materia
del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado,
cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el
resultado del mismo.
Tratándose de bienes materia del juicio, cumpliéndose las exigencias generales
sobre el otorgamiento de medidas precautorias, no existe problema para
concederlas.
Pero en los demás casos constituye una potestad del tribunal, pudiendo hacer
uso de ella cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente
garantía. Esta limitación aparece bastante lógica, porque en el primer caso —
bienes materia del juicio— al demandante solamente le interesan dichos bienes,
con absoluto desapego de las facultades del demandado. no se persigue por su
parte un resultado pecuniario, sino un derecho sobre los bienes en litigio, los
cuales podrían transferirse u ocultarse a veces con grave e irreparable daño
suyo a no mediar la correspondiente prohibición.
Por el contrario, en el segundo caso, el actor procura únicamente no salir
defraudado de su acción, y poco o nada le importa la clase de bienes en que
haya de recaer la prohibición, con tal de asegurar el beneficio pecuniario
pretendido en la acción ejercitada. Pero en este segundo caso, la ley exige que
las facultades del demandado sean insuficientes.
Sobre este punto, conviene detenerse en el inc. 2º del art. 296 del C.P.C., que
expresa: “Para que los objetos que son materia del juicio se consideren
comprendidos en el Nº 4 del artículo 1464 del Código Civil, será necesario que
el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.”
Pues bien, en lo pertinente, el artículo 1464 del Código Civil, expresa:” Hay
objeto ilícito en la enajenación: de especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce del litigio.”
Antes de la vigencia del Código de Procedimiento Civil y bajo el imperio de las
normas del Código Civil, existía objeto ilícito en la enajenación de los bienes en

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litigio, considerándose tales desde el momento mismo de la iniciación del juicio,


de modo que era suficiente que una persona dedujese una demanda sin
mayores fundamentos para, de este modo, sacar del comercio humano los
bienes del demandado comprendidos en su demanda, lo que evidentemente se
prestaba para toda suerte de abusos. Es por ello que el Código de
Procedimiento Civil, exige para que los bienes se consideren litigiosos, se
requiere una resolución judicial; con todo, se pueden enajenar estos bienes
cuando el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. La medida en examen
admite modalidades y efectos propios, según recaiga sobre bienes muebles o
inmuebles y se relacione con las partes o terceros.
En lo relativo a los inmuebles, útil es tener en cuenta las disposiciones del
artículo 297 inciso primero del Código de Procedimiento Civil, que expresa:”
Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de
terceros”. El Conservador de Bienes Raíces debe proceder a efectuar las
inscripciones del modo ordenado por el Juez y tan pronto sea requerido para el
efecto por el ministro de fe encargado de la diligencia. Así, vigente una
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, son nulos los actos y contratos
celebrados con relación a los bienes comprendidos en dicha prohibición, pues
de ese modo se infringe lo ordenado por los arts. 1445 y 1464 del Código Civil.
Art. 1445:” Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario:1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho
acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga
sobre un objeto lícito...”
Por su parte el articulo 1464 dispone: “: Hay objeto ilícito en la enajenación:
4º De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del
litigio.”
También se debe tener presente que el certificado expedido por el Conservador,
que da cuenta de la respectiva inscripción de la prohibición judicial de gravar y
enajenar, es un instrumento público, expedido y autorizado por competente
funcionario, que hace plena fe no sólo en cuanto al haberse otorgado y su
fecha, sino también en lo meramente enunciativo, arts. 1700, 1706 del Código
Civil, y 342 del C.P.C.
El Conservador de Bienes Raíces llamado a efectuar estas inscripciones, es el
del lugar en donde se encuentran situados los inmuebles. Si no se practica la
inscripción, en lo relacionado con el demandado, la medida precautoria le
afecta desde el instante mismo de la notificación de la concesión de la medida

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precautoria, de esta forma, posteriormente se encuentra impedido de alegar su


ignorancia o desconocimiento; consecuencialmente le está prohibido disponer
del bien sujeto a tal medida. Si el demandado, no obstante dicha prohibición,
procede a la celebración de cualquier acto respecto de esos bienes, no podrá
alegar la nulidad del acto o contrato —ya que le afectaba la prohibición de
hacerlo, por más que ella no hubiese sido inscrita, pues estaba obligado a saber
el vicio que lo invalidaba; su reclamación será siempre infundada al tenor de lo
que dispone el art. 1683 del Código Civil: La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto
en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba.
Tratándose de cosas muebles: La prohibición de celebrar actos y contratos, dice
el inc. 2º del art. 297 del C.P.C., sólo produce efectos respecto de los terceros
que hayan tenido conocimiento de la prohibición al tiempo de la celebración;
pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas. En razón de la naturaleza de los bienes muebles se hace difícil su
individualización y, por ende, no es posible establecer un sistema idéntico al de
los inmuebles para poner en noticia de terceros la existencia de la medida
precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos, de modo que para
hacer efectiva la sanción —nulidad absoluta— debe estarse a si el tercero tenía
o no conocimiento de ella, cuestión de hecho sobre la cual decidirá el tribunal
de la causa, con arreglo a las circunstancias alegadas y las pruebas que
ofrezcan y rindan los interesados. No obstante, el interesado no podrá
excusarse de responsabi1idad si hubiere sido oportuna y legalmente notificado.

LIMITACION DE LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS


Las medidas precautorias antes analizadas están sujetas a las limitaciones
contempladas en el art. 298 en relación con el 300, ambos del C.P.C.:
1º Deben limitarse los bienes a los necesarios para responder de los resultados
del juicio, de manera de conciliar la seguridad del derecho del actor, por un lado,
y el respeto de la propiedad del demandado, por el otro;
2º Deben acompañarse comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclama. Esto es, antecedentes que demuestren la
plausibilidad o verosimilitud de la pretensión.
3° Eventual caución. Tratándose de medidas precautorias la caución es

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excepcional, y por regla general no se requiere de ella, a diferencia de las medidas


prejudiciales precautorias, en donde es esencial exigir una caución.
Solamente el tribunal puede exigir caución, cuando se trata de medidas
precautorias no expresamente autorizadas por la ley -art. 298 parte final—. Por el
contrario, como lo señalábamos precedentemente, siendo medidas precautorias
enumeradas por el legislador, no se requiere caución.

La Caución
Es una obligación que se contrae para asegurar el cumplimiento de otra
obligación. Las cauciones son múltiples, el Código de Procedimiento Civi1. no las
señala en forma expresa, quedando el juez obligado, en consecuencia, a su
arbitrio, a determinar su naturaleza y monto. Constituyéndose en una cuestión
de hecho, cuya decisión corresponde al tribunal el cual para tal efecto tomará en
cuenta la entidad o magnitud de la pretensión y las calidades del demandado.

Carácter de provisorio de las respectivas medidas.


Al estudiar las características de las medidas precautorias, dijimos en la ocasión
que eran provisorias en función de la tutela definitiva, característica referida por
el art. 301 del Código de Procedimiento Civil: Estas medidas son esencialmente
provisionales, en consecuencia, deberán hacerse cesar una vez desaparecido el
peligro que se ha procurado evitar o cuando se otorguen cauciones suficientes.
Este carácter esencialmente provisional asignado por el legislador a las medidas
precautorias, es lógico y fácilmente explicable, si se tiene en consideración el
objeto y la finalidad de ellas, cual es, asegurar efectivamente el resultado de la
acción interpuesta por el demandante. Luego, no se ve inconveniente para el
tribunal decida alzar las medidas precautorias en las situaciones descritas por el
art. 301 del C.P.C., pues en ambos casos la acción deducida no corre peligro
alguno, ya sea por haber desaparecido el riesgo que se procuró evitar o porque se
otorgaron cauciones suficientes para garantizar los resultados del pleito.
En el primer caso del art. 301 del CPC, esto es, para alzar las medidas
precautorias una vez desaparecido el peligro que se ha procurado evitar, es
menester se acompañen antecedentes que permitan la posibilidad de determinar,
en forma más o menos certera, que ha desaparecido el motivo que se tuvo en
vista para dictar las medidas antes decretadas.
En el segundo caso contemplado en el art. 301 del C.P.C., se permite el
alzamiento de las medidas precautorias, siempre y cuando se otorguen cauciones
suficientes. De manera que la suficiencia de las cauciones debe ser tal que no

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desmejore la situación a la demandante a consecuencias de la substitución y por


el contrario, le permitan al actor asegurar el resultado del juicio en los mismos
términos como lo había logrado con las medidas precautorias dictadas en su
favor.
Por ultimo, del mismo tenor del art. 301 del C.P.C. se infiere que para dejar sin
efecto las medidas precautorias en los casos señalados por dicha disposición, es
menester un decreto del tribunal que las concedió en su oportunidad. Por lo
mismo, no puede sostenerse la posibilidad de hacer cesar las medidas
precautorias ipso jure como consecuencia de producirse las situaciones a
aludidas en el precepto legal ya citado.

Tramitación
A continuación examinaremos la forma como se sustancia la solicitud de medidas
precautorias requeridas por el actor o eventualmente el demandado al deducir
reconvención. Se trata, en consecuencia, de dilucidar el procedimiento aplicable a
la solicitud de las medidas precautorias. Sin embargo, previamente se hace
indispensable puntualizar que nuestro analisis se centra exclusivamente en las
medidas precautorias aludidas por el artículo 290 del C.P.C., esto es, dejando de
lado las medidas prejudiciales precautorias.
Sobre la materia existen diversidad de pareceres, así nos encontramos en la
práctica de los tribunales con diversas manera de proceder y todas las soluciones
o procedimientos surgen de una diferente interpretación de los dictados del
artículo 302, siendo conveniente por lo mismo reproducir su contenido, del tenor
siguiente: “ “ El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se
tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.”
“Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el
tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe,
quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este
plazo por motivos fundados.”
“La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el
tribunal así lo ordena.”
El análisis de este precepto conduce a dos opiniones bien diferentes. No nos
extenderemos en exceso sobre esta situación, pues se trata de lograr una visión
general sobre el problema, mas aún, cuando dentro de estas posiciones se
advierten diferentes matices. Veremos a continuación los rasgos más salientes de
las proposiciones formuladas respecto a la forma de dar tramitación a la solicitud

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de medidas precautorias.
I.- SEGUN LA PRIMERA OPINION. Las medidas no se decretan de inmediato,
sino que la solicitud da lugar a un incidente siendo por lo tanto preciso
someterlas a la tramitación ordinaria establecida por la ley y sobre la cual nos
extendimos el semestre anterior. Siendo así, las providencias que conceden las
medidas precautorias representan el resultado de un incidente, cuya
substanciación y fallo se hace en cuerda separada no teniendo por tanto el
carácter de previo y especial pronunciamiento.
De tal manera las medidas precautorias de ser concedidas, se ejecutarían desde
el instante de la notificación a la persona a quien va a afectar la resolución que
las concede.
Quienes sustentan esta opinión, interpretan el inc. 2º del art. 302 del C.P.C.
como una excepción a la norma general, en el sentido de que las medidas
cautelares se ejecutan después de notificada la resolución que las concede. Pues
en su virtud, el tribunal, por razones especiales, podría decretar se lleven a
efecto una vez dictada la sentencia incidental sin necesidad de su notificación a
la demandada.
II.- OTRA DE LAS SOLUCIONES. Es la adoptada por los tribunales de justicia en
la generalidad de los casos. Esta interpretación presenta cierta dosis de similitud
con la anterior, dada su coincidencia en lo relativo al alcance del precepto del inc.
1º del art. 302 del C.P.C. Efectivamente, en la práctica los tribunales ordenan dar
a la solicitud de medidas precautorias la tramitación de incidente, el cual debe
ser substanciado de conformidad con las reglas generales y por cuerda separada.
Pero donde se manifiesta la diversidad es en la interpretación otorgada al inciso
2º del artículo 302. Los tribunales han entendido que en virtud del referido inciso
están autorizados, frente a una petición expresa del actor, se conceda con
carácter de provisional las medidas solicitadas, mientras se tramita la necesaria
incidencia. Esto es, se otorgan, desde luego, las providencias de garantía y dejan
planteada la substanciación del incidente. Así, la resolución que recae en la
solicitud de medidas precautorias es del tenor siguiente: “traslado y autos,
haciéndose entretanto como se solicita, bajo la responsabilidad del peticionario”.
III.- TERCERA POSICION. Esta cuenta con el beneplácito de la doctrina de los
autores: el juez, frente a una solicitud de providencias cautelares impetrada por
el demandante, debe pronunciarse de inmediato, de plano, dictando una
resolución por la cual la acoge o deniega, no cabe por lo tanto una tramitación
incidental.
Posteriormente, una vez concedida la medida precautoria y si el afectado con ella

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se opone a su otorgamiento, en ese instante se originaría el incidente, el cual se


tramitará de conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. Según
esta posición, la ejecución de la medida se llevaría a efecto una vez notificada al
demandado la resolución que la concede de plano.
Respecto al alcance del inciso 2º del art. 302 del C.P.C., no sería otro que
permitir el cumplimiento de la medida, sin el trámite de la notificación de la
resolución que la otorga de plano, a la persona que va a afectar.

MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS


Están tratadas en el Título de las Medidas Prejudiciales —arts. 279 y 280 del
C.P.C.—. Como lo señalamos en su oportunidad constituyen una categoría dentro
de las medidas prejudiciales, de tal modo que por tener este carácter, para
solicitarlas debe cumplirse con los requisitos generales, esto es:
a) Debe indicarse la acción que se pretende deducir, y
b) Someramente sus fundamentos.
Pero aparte de ello, deben sujetarse a algunas reglas derivadas de su propia
naturaleza.
Similitudes y diferencias entre: las medidas precautorias y las medidas
prejudiciales precautorias.
1º.- Oportunidad LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS se solicitan y conceden a partir
de la notificación de la demanda. LAS MEDIDAS PREJUDICIALES PRE-
CAUTORIAS deben siempre solicitarse y concederse antes de notificarse la
demanda, y lo normal es que, incluso, se soliciten antes de presentarse la
demanda, o sea, el procedimiento se iniciará con la solicitud de medidas
prejudiciales precautorias. Tal es así, que la demanda posterior habrá de
presentarse ante el tribunal que concedió las medidas prejudiciales precautorias.
2º.-Tramitación. En las MEDIDAS PREJUDICIALES no existe la discusión que se
presenta en cuanto a la tramitación de MEDIDAS PRECAUTORIAS, pues, las pri-
meras deben sin duda, concederse de plano; no se puede conferir traslado, por no
existir juicio..
3°- Naturaleza. DE LA RESOLUCION RECAIDA EN ELLAS. En ambas se trata de
un auto; en consecuencia es modificable y a su respecto el afectado puede
deducir oposición o petición de substitución.
4°- Requisitos. Son distintos, porque tratándose de LAS MEDIDAS
PRECAUTORIAS basta con pedirlas derechamente desde que la demanda es
conocida por el tribunal; en tanto que las medidas prejudiciales precautorias
requieren para su procedencia que se señale la acción y someramente, sus

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fundamentos. Por otra parte, el legislador es especialmente exigente tratándose


de las medidas prejudiciales precautorias en donde se exige caución, a diferencia
de lo que ocurre con las precautorias, en que por excepción se requiere caución,
cuando se trata de medidas no contempladas en la ley o en los casos graves y
urgentes en que no se acompañen los comprobantes que constituyen presunción
grave del derecho que se reclama.
También es conveniente señalar que tanto unas como otras no están
taxativamente enumeradas en la ley, de manera que se pueden solicitar otras que
se estimen procedentes atendida la naturaleza de la acción deducida.
Exigencias para la concesión de medidas prejudiciales precautorias.
Estas medidas son de una gravedad extrema y de enorme trascendencia, toda vez
que constituyen un gravamen que se impone al futuro demandado, que
eventualmente le puede ocasionar perjuicios irreparables, de ahí que el legislador
haya sido muy exigente para otorgarlas.

REQUISITOS:
A) Deben existir motivos graves y calificados
A ello alude el inciso primero del art. 279 del C.P.C., situación que queda
entregada a la ponderación del juez, atendidas las circunstancias y antecedentes
proporcionados por el actor. Como problema de orden práctico, es conveniente
plantear o solicitar unas en subsidio de las otras.
Además de la exigencia genérica del inc. 1º del art. 279 del C.P.C., se hace
necesario determinar el monto de los bienes sobre los cuales recaerá la medida,
y, además, que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal,
para responder de los perjuicios que originen, y las multas.
B) Monto de los bienes
La ley exige precisa y determinadamente se señalen en forma singular los bienes
sobre los cuáles ha de recaer la medida. Estas medidas, al igual que las
precautorias, podrán recaer sobre los bienes objeto del juicio o sobre otros.

C) Fianza o garantía suficiente.-


En este caso, el legislador no exige precisamente un fiador, sino que cualquiera
caución suficiente, entre las cuales se puede mencionar la fianza y la hipoteca.
Cuando se ofrece como caución una fianza, el juez, debe calificar la solvencia del
fiador ofrecido; y exigirá normalmente que se acompañen comprobantes de la
respectiva solvencia.

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Tramitación.-
Se solicita, en lo principal, se conceda como medida prejudicial precautoria —por
ejemplo— la prohibición de celebrar actos y contratos con respecto a una
propiedad objeto material del juicio; en el otrosí, se ofrece como garantía la
fianza constituida por fulano de tal.
Frente a esta solicitud, el tribunal debe proveer: Acompañe comprobantes de la
solvencia del fiador. Ahora bien, si el tribunal estima no suficientemente solvente
al fiador, proveerá: Constitúyase la fianza y hecho, autos, lo que significa que se
constituye la garantía y enseguida emitirá pronunciamiento sobre la medida
solicitada. En tal caso, la fianza se constituye en un libro especial llevado el
secretario del tribunal, y de esta fianza se deja testimonio en el expediente y a la
vista de dicho testimonio, el tribunal la concede o deniega. La caución en
cuestión sirve para dos objetivos específicos:
a) Responder de los perjuicios que se pudiesen haber producido al demandado
por la concesión de la medida, y
b) Pagar las multas impuestas al que maliciosamente las solicitó.
En el evento de existir fiador, hay dos patrimonios afectos a
responsabilidad pecuniaria, el del solicitante y el del fiador. Naturalmente el
fiador, goza del beneficio de excusión.
Concedida la medida prejudicial precautoria, surgen para el beneficiario una
serie de cargas procesales.
1 .- El beneficiario debe presentar la demanda dentro del plazo de diez días
prorrogables hasta treinta días. Contados desde la notificación de la resolución
que concedió las medidas prejudiciales precautorias.
2.- En su demanda debe solicitar que se mantenga la medida solicitada, ahora
como precautoria.
Lo que conviene, en esta caso, es plantear esta petición en un otrosí de la
demanda y, además, en un escrito separado el cual se adosará en el cuaderno de
medidas prejudiciales precautorias, ahora con el carácter de meramente
precautorias.
Si no se presenta la demanda en el plazo de diez días, o su ampliación —hasta
por treinta días— o no se pide la mantención de la medida o el tribunal niega
lugar a esta última solicitud —la mantención— queda, por este solo hecho, sin
efecto, o sea, caduca la medida, quedando responsable el solicitante por los
perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento —art. 280 del
C.P.C.—. Presentada que sea la demanda y vigente la medida prejudicial, la que
se pudo cumplir antes de la notificación del demandado, la demanda, su

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providencia y todo lo actuado en el cuaderno de prejudicial precautoria y su


conversión en simplemente precautoria, se notifica personalmente al demandado,
y allí recién surge la posibilidad que tiene el demandado de oponerse a ella y
formularse la correspondiente incidencia que se tramitará conforme a las reglas
generales señaladas por el Código de Procedimiento Civil. Con todo, la persona
afectada pudo haber tomado conocimiento de la medida antes de su formal
notificación y en tal situación, no existe inconveniente alguno para deducir
oposición o solicitar la substitución, si lo estima procedente.
Cabe señalar que tanto la oposición, como la solicitud de substitución no
paralizan el otorgamiento de la medida.

JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

Es el procedimiento matriz y de carácter supletorio. Siendo aplicable en la


tramitación de todo asunto contencioso civil que no tenga señalado por la ley un
procedimiento especial; cada uno de sus trámites y reglas particulares
establecidas en la respectiva normativa, es aplicable a todo procedimiento
especial, salvo norma expresa en contrario. Esto tiene especial importancia en lo
relativo a la fase probatoria, cuyas normas son útiles en todos los demás
procedimientos, salvo disposición en contrario.
Es un procedimiento aplicable exclusivamente a materias contenciosas, pero su
carácter supletorio, en ciertas oportunidades, también alcanza a lo no
contencioso en el sentido de que éstos, se rigen por el juicio ordinario de mayor
cuantía, salvo regla en contrario

Fases:

En el juicio ordinario de mayor cuantía, se distinguen claramente varias etapas.


pues se trata del procedimiento más extenso y ellas son las siguientes:

1º.- DISCUSION

2º.- PRUEBA.

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3º.- SENTENCIA

DISCUSION. En etapa se advierte la presencia de cuatro escritos, siendo ellos los


mencionados a continuación:
- La demanda
- La contestación a la demanda
- La réplica
- La dúplica.

La demanda y la réplica, son actos jurídicos procesales del demandante. En


tanto, la contestación y dúplica, lo son del demandado. Es posible que surja un
quinto escrito cuando se deduce reconvención, porque allí se agrega la dúplica a
la reconvención.

LA DEMANDA
El juicio ordinario tal como lo hemos puesto de manifiesto precedentemente, es
posible iniciarlo, sea por la demanda, sea por la solicitud de medidas
prejudiciales .
La demanda, en un sentido amplio, es formular una petición; en su acepción
específica es el acto procesal inicial mediante el cual se promueve el proceso, es
así como el art. 253 del C.P.C. establece: Todo juicio ordinario comenzará por la
demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el título IV de este Libro.
En atinados términos jurídicos, se dice, presentar o entablar una demanda, para
el conocimiento y decisión por el tribunal competente del negocio ventilado ante
él. La demanda queda presentada, cuando se entrega en la secretaría del
respectivo tribunal. Allí se le imprime el sello o cargo correspondiente con
indicación de la fecha. Art. 30 C.P.C.: “Todo escrito deberá presentarse al tribunal
de la causa por conducto del secretario respectivo y se encabezará con una suma
que indique su contenido o el trámite de que se trata “. Enseguida tenemos,
prosiguiendo la secuencia legal el art. 32 del C.P.C.: “Entregado un escrito al
secretario, deberá éste en el mismo día estampar en cada foja la fecha y su media
firma, o un sello autorizado por la respectiva Corte de Apelaciones y que designe
la oficina y la fecha de la presentación. Deberá, además, dar recibo de los
documentos que se le entreguen, siempre que lo exija la parte que los presenta,
sin que pueda cobrar derecho alguno por lo servicios a que este articulo se
refiere.”

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Empero, no basta la sola presentación de la demanda para entender que se ha


iniciado el juicio sino como lo representaremos más adelante, se requiere además,
su notificación y el transcurso del plazo para darle respuesta.
La demanda, por regla general, se presenta por escrito, pero excepcionalmente
puede ser verbal, como se establece el inc. 2º art. 704, aludiendo a1 juicio de
mínima cuantía sic:” La demanda se interpondrá verbalmente o por escrito, en el
primer caso se dejará constancia, en un acta que servirá de cabeza al proceso, del
nombre, profesión u oficio y domicilio del demandado, de los hechos que éste
exponga y de sus circunstancias esenciales, de los documentos que acompañe y
de las peticiones que formule. “Siempre en referencia a la demanda, es posible
distinguir las demandas simples en oposición a las compuestas, según se
ejerciten una o más acciones. También pueden entablarse por una o más
personas, siempre que se deduzcan las mismas acciones. En todo caso, la
demanda es el escrito mediante el cual se da principio a un procedimiento
judicial —ordinario o especial— y cuya culminación se produce generalmente con
el pronunciamiento de la sentencia definitiva.
No existe en nuestro Código de Procedimiento Civil ninguna disposición legal que
contenga una definición de lo que debemos entender por demanda, pero en todo
caso el profesor Cassarino nos proporciona un concepto, siendo ella del tenor
siguiente: “ Es aquel acto procesal del actor mediante el cual ejercita una acción
tendiente a la declaración, en sentido amplio, por parte del tribunal, de un
derecho que le es desconocido o menoscabado. Es la forma o manera de ejercitar
la acción en juicio. Y la acción es la facultad que tiene una persona para que los
tribunales le reconozcan o declaren el derecho que cree tener.”
Asimismo se dice a su respecto que es el acto procesal inicial mediante el cual se
promueve el proceso.
REQUISITOS DE LA DEMANDA
Generalmente la demanda es un acto solemne pues debe constar por escrito y
además, se encuentra sujeta a una serie de formalidades legales susceptible de
clasificarse en dos grupos:
1º.- Los generales de todo escrito. Arts. 30 y 31 del C.P.C.

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Art. 30: “ Todo escrito deberá presentarse a1 tribunal de la causa por conducto
del secretario respectivo y se encabezará con una suma que indique su contenido
o el trámite de que se trata “
Art. 31: “ Junto con cada escrito deberán acompañarse en papel simple tantas
copias cuantas sean las partes a quienes debe notificarse la providencia que en él
recaiga, se entregarán a la otra u otras partes, o se dejarán en la secretaría del
tribunal a disposición de ellas cuando la notificación no se haga personalmente o
por cédula.”
Por otro lado, si se trata de la primera presentación en el juicio , requiere la
designación de un mandatario y de un abogado patrocinante, todo ello, de
conformidad con lo dispuesto en los arts. 1 y 2 de la ley 18.120.
2º.- Los requisitos o formalidades propios de la demanda:
a.- La designación del tribunal ante el cual se entabla, se cumple en la práctica
señalándolo por sus iniciales.
b.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas
que lo representen, y la naturaleza de la representación. Estas especificaciones
tienen por objeto individualizar cabalmente la persona del demandante y la de
sus representantes legales, de este modo, tanto el juez como el demandado
conocerán la verdadera personalidad del actor y por consiguiente, si posee la
capacidad y aptitud necesarias para deducir la demanda. Sirve además, para
determinar quienes son las partes del juicio y, por ende, a quiénes afectarán los
efectos de la sentencia pronunciada en el juicio.
c.- El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.
Estas designaciones, permiten completar la individualización de las partes en el
litigio y es útil, incluso, para determinar la competencia del tribunal —absoluta,
en el caso que el demandado tenga fuero; y, relativa, según sea su domicilio-.
Resulta extraño no se haya incluido las designaciones relativas a la persona del
eventual representante demandado, omisión que podría acarrear inconvenientes
en la hipótesis de una demanda dirigida en contra de un incapaz,
d.- La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.
Este requisitos equivale a precisar los motivos del pleito y fijar perfectamente los
términos en que se ha intentado colocar el debate judicial, y tiene una doble
importancia:
Para el demandado, la encontrarse en condiciones de defenderse con absoluta
seguridad, limitándose a las cuestiones realmente planteadas en el escrito de
demanda, además de no verse expuesto a un nuevo juicio sobre la misma

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materia, mientras no se falle el actual, en cuyo caso le correspondería la


excepción de litis pendencia;
Para el demandante, en lo relativo a las consecuencias de la autoridad de la cosa
juzgada, en cuanto ella se extiende a los puntos exactos planteados en la
controversia judicial. En buenas cuentas, una demanda será inepta en estos
sentidos si no contiene claramente los propósitos y alcance de la acción
entablada en ella, vale decir, si no consigna la causa de pedir y la cosa pedida,
única manera de caracterizar la acción y de definir concretamente el derecho
invocado por su pretendiente. No es necesario, sin embargo, el indicar el nombre
técnico y propio de la acción o acciones que se ejercitan; pero si ello contribuye a
determinar la competencia del tribunal o la clase de acción que se promueve, será
de utilidad, a lo menos, hacerlo sin reservas.
e.- La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones
sometidas al fallo del tribunal.
En realidad, en este punto radica el objeto práctico de la demanda y, según se
advierte, dicha enunciación equivale a un verdadero compendio de lo expuesto en
el cuerpo del escrito.
En la conclusión, será preciso determinar la cosa objeto de la solicitud y en esta
ocasión deberá el actor concretar sus peticiones, y especificar la cosa pedida con
claridad como lo exige el art. 254 del Código de Procedimiento Civil.
Documentos que se acompañan a la demanda.
El actor, junto con la demanda, puede presentar los documentos fundantes, si lo
hace, el término para impugnarlos es el de emplazamiento, cualquiera que sea su
naturaleza -públicos o privados-, art. 255 del C.P.C.-
Actitud del tribunal frente a la presentación de la demanda
En primer término, nos vamos a referir a la facultad que le confiere al juez el Art.
256 del C.P.C. en cuyo texto se consigna: “ Puede el juez de oficio no dar curso a
la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros
números del artículo 254, expresando el defecto de que adolece.”
Si la demanda no padece de algún defecto, en este primer examen o corregido el
defecto en caso contrario, sobre ella recae la siguiente resolución: “ traslado al
demandado para que la conteste “, a quien se le notificará el escrito y la
respectiva resolución del tribunal, en forma personal o bien conforme al art. 44 o
por avisos- en tanto, al actor se notifica por estado diario.

El emplazamiento del demandado.

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Con la notificación de la demanda al demandado, a la cual se agrega la orden de


su comparecencia al tribunal dentro del término legal, en razón de habérsele
demandado, se configura, EL EMPLAZAMIENTO.
El emplazamiento: es un trámite esencial en los juicios y actuaciones judiciales,
siendo por ello la ley y la jurisprudencia muy cuidadosos a su respecto y así lo
han rodeado de toda suerte de garantías en su calidad de piedra angular de todo
procedimiento y expresión de la bilateralidad de la audiencia, sin lo cual no es
posible que al demandado le afecten los resultados del juicio. Es imprescindible,
además, realizar el emplazamiento en cada ocasión, en la forma expresamente
establecida por la ley y comprenda a la parte legítima y verdadera contra la cual
se hace valer.
Ahora bien, el efecto propio del emplazamiento es ligar a las partes con el
tribunal, y a aquellas entre sí, esto es, dando nacimiento a LA RELACION
PROCESAL, vinculándo se las partes entre sí y a ellas con el tribunal.

Elementos del emplazamiento.


Se compone de dos elementos:
1.- Notificación de la demanda al demandado, sobre lo cual no remitimos a lo
antes reseñado.
2.- El transcurso del plazo fijado por la ley, para que el demandado comparezca al
tribunal.

Término de emplazamiento.-
Es de quince días, siempre y cuando, al demandado, se le notifique en la comuna
donde funciona el tribunal -artículo 258 del Código de Procedimiento Civil—,
pero, si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional, pero
fuera de los límites de la comuna, se aumenta el término anterior en tres días,
esto es. tiene el plazo de dieciocho días para contestar. Si el demandado se
encuentra en una comuna diversa, de aquella en que tienen su asiento el
tribunal o fuera del territorio de la República, el término de emplazamiento será
de dieciocho días, más el aumento correspondiente de la tabla de emplazamiento,
que cada cinco años forma la Corte Suprema con tal objeto, tomando en
consideración las distancias, las facilidades o dificultades que existan para las
comunicaciones.
Esta tabla se confecciona en el mes de noviembre del año que preceda al del
vencimiento de los cinco años indicados, para que se ponga en vigor en todo el
territorio de la República desde el 1 de marzo siguiente. Se publicará en el diario

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oficial, y se fijará, a lo menos, dos meses antes de su vigencia en las Secretaría de


los tribunales.
Si son varios los demandados, sea que obren separada o conjuntamente el
término para contestar la demanda se cuenta para todos a la vez, desde la
expiración del término parcial correspondiente al último notificado

Ampliación de la demanda
Hasta este instante nos hemos puesto en la eventualidad de una demanda
definitiva e irrevocablemente presentada y notificada al contendor; pero ocurre
con frecuencia que el demandante se desiste de la acción, o de algunas de las
acciones deducidas, lo mismo, en ciertas ocasiones se decide a hacerle las
ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes.
Atendidas esas posibilidades, la ley ha debido considerarlas y dictar las normas
necesarias. Para tal efecto es preciso determinar previamente si la demanda ha
sido o no notificada a la parte del demandado.

No ha sido notificada la demanda al demandado


En el caso de no estar notificado el demandado, el demandante libremente puede
desistirse de las pretensiones ejercitadas en ella y retirar el escrito sin más
trámite, estimándose como no presentada. Podrá, asimismo, hacer las
ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes, sin traba alguna.

Si ha sido notificada la demanda al demandado


En cambio, las modificaciones verificadas después de la notificación y antes de su
contestación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 261 inc. 1º del C.P.C.
para cumplir el efecto deseado, debe ajustarse a los dictados del artículo
precitado, es decir:” Estas modificaciones se considerarán como una demanda
nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la fecha de la practica de
esta diligencia, correrá el término para contestar la primitiva demanda.”
Dichas ampliaciones y rectificaciones, después de notificada la demanda, pero
antes de la contestación, por haberse constituido la relación procesal, no están
sujetas a ninguna restricción, existiendo perfecta amplitud para hacerlas,
pudiendo el actor modificar la acción o acciones deducidas, acumular nuevas y
alterar los hechos en que haya fundado la demanda, como quiera que todo esto
no produce ninguna perturbación en tal estado del pleito, situación diferente a la
que se presentaría, al intentar igual cosa en el curso del juicio. Todo lo cual se

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deduce claramente de la precaución tomada por la ley en el sentido de considerar


modificaciones como una demanda nueva para los efectos de su notificación.
En realidad, modificada una demanda, la primitiva, si no desaparece, debe
entenderse ha quedado, a lo menos circunscrita a los puntos de hecho y de
derecho contenidos en la modificación de ella, siguiéndose el juicio en esta última
forma.

Actitudes que puede asumir el demandado.

1º.- Puede allanarse a la demanda o no contradecir de manera substancial


los hechos que le sirven de fundamento.

La primera de estas posibilidades podemos denominarla allanamiento expreso; en


tanto, la segunda, constituye allanamiento tácito. El allanamiento sólo tiene
relevancia respecto de los hechos de la causa y trae como consecuencia que a su
respecto se prescinde de rendir prueba y se tienen como no controvertidos en el
juicio.
La circunstancia de omitir la prueba y se tenga tales hechos como aceptados, se
traduce en un fenómeno procesal en cuanto a la tramitación ulterior del juicio
ordinario de mayor cuantía, pues no será necesario el trámite de recepción de la
causa a prueba, sino derechamente, después de la etapa de discusión, se entra
en la de sentencia, previo el trámite esencial de la citación para oír sentencia.
Este desarrollo del procedimiento es la regla general, pero, en ciertos y
determinados casos y circunstancias, no obstante el allanamiento, surgen las
etapas de prueba y discusión sobre la prueba. Esto se produce cuando la
pretensión sometida a la decisión del tribunal, envuelve derechos irrenunciables
o existen comprometidas cuestiones de orden público. Así, por ej.: si el juicio
versa sobre validez o nulidad del matrimonio o sobre divorcio, sede en donde
precisamente se plantean cuestiones de orden público relativas a la buena
conformación de la familia y consecuencialmente tienen carácter de
irrenunciables.
Reiterando conceptos, el allanamiento sólo produce efectos en el ámbito de los
hechos, siendo el tribunal siempre soberano para aplicar el derecho que estime
atingente para resolver el conflicto. El allanamiento no tiene efecto en el aspecto
jurídico del juicio y bien puede suceder se pronuncie una sentencia desfavorable
para el actor.

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2º- oponer excepciones dilatorias.


Sobre este punto, por ahora, daremos unas ideas de orden general, para
pormenorizarlas más adelante. Las excepciones dilatorias se encuentran
consignadas en el art. 303 y siguientes del C.P.C. siendo su objetivo corregir
vicios del procedimiento, para constituir una relación procesal válida. Su ejercicio
trae como consecuencia una modificación en la tramitación del juicio, porque se
tramitan como incidentes en calidad de excepciones de previo y especial
pronunciamiento y por ese motivo, suspenden el curso de la causa y la resolución
que decide el incidente tiene la calidad de una sentencia interlocutoria.

3º.- Defensa negativa.-


Se trata de la denominada, defensa negativa expresa; o sea, el demandado
mediante esta actitud se hace presente en el juicio y controvierte en forma
substancial y pertinente los hechos fundantes de las pretensiones de la actora.
La ley, en forma explícita, requiere que esta controversia sea substancial y
pertinente, es decir, los hechos controvertidos deben tener la calidad de
substanciales, es decir, revestidos de real importancia para la resolución del
pleito.
Esta defensa negativa expresa, tiene una gran importancia, porque
necesariamente desencadena la fase probatoria. Salvo una situación muy
excepcional contemplada en el inciso final del art. 313 del C.P.C., mediante la
cual, las partes de común acuerdo, pidan se falle el pleito sin más trámite, previa
únicamente la citación para oír sentencia.
La defensa negativa expresa tiene también una gran importancia para determinar
el mecanismo de la carga de la prueba o peso de la prueba u onus probandi, pues
en presencia de una defensa negativa expresa, el peso de la prueba recae en el
actor —art. 1698 C.C.—“: incumbe probar las obligaciones o su extinción al que
alega aquéllas o éstas.”
La defensa negativa podría también referirse a la estructura jurídica de la
demanda, negando el fundamento de derecho alegado por el actor, pero esto no
tiene mayor relevancia, porque no determina ni enmarca al juez en relación con
su decisión.

4º.- opone excepciones.-


a) de fondo, perentorias o de mérito. La regla general es oponerlas en los escritos
fundamentales y, específicamente en el de contestación a la demanda, pero el

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legislador frente a la enorme entidad de estas excepciones de mérito, señala otras


ocasiones, dando con ello cabida a las excepciones:
b) mixtas son aquellas que no obstante, siendo en su esencia excepciones
perentorias, se pueden hacer valer en la misma oportunidad y de igual manera
que las dilatorias, teniendo tal calidad las mencionadas por el Art. 304 del C.P.C.:
Podrán oponerse y tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepción de
cosa juzgada y la de transacción; pero si son de lato conocimiento, se mandará
contestar la demanda, y se reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva.
La gran diferencia entre la defensa negativa expresa y la oposición de excepciones
de mérito la observamos en lo siguiente: quien invoca la defensa negativa, no
alega hechos nuevos, sino únicamente controvierte los afirmados por el actor; en
tanto, quien hace valer una excepción de mérito o de fondo, invoca hechos
nuevos y constituyen el sustento de su excepción.
Con respecto a esta problemática se hace necesario tener presente la siguiente
clasificación de los hechos:
I.-. - Constitutivos;
II.- Modificatorios; y
III.-Extintivos.
Si el actor invoca hechos constitutivos, en la defensa negativa, basta
controvertirlos. Pero cuando se oponen excepciones perentorias, el demandado
invoca, hechos modificatorios o extintivos, como podría ser la existencia de un
plazo pendiente, la prescripción, el pago, etc.
En consecuencia, quien opone excepciones de fondo o de mérito, implícitamente
reconoce los hechos que sirven de sustento a la pretensión del actor, pero a la vez
invoca hechos nuevos, destinados a extinguir la referida pretensión. Desde el
punto de vista del peso de la prueba, o sea, sobre quien recae la obligación de
probar, cuando el demandado invoca hechos modificatorios o extintivos, como
implícitamente esta reconociendo los hechos que sirven de base a la pretensión
del actor, le corresponde a él probar la existencia de los hechos alegados como
fundamento de su excepción.
Respecto del futuro del juicio cuando se oponen excepciones de fondo, es idéntico
a lo sucedido cuando se verifica una defensa negativa expresa, o sea, surge el
período de prueba y el de observación a la prueba.

5º.- El Silencio.
El demandado emplazado puede guardar silencio, tanto cuando deba contestar la
demanda o cuando le corresponda duplicar. El silencio del demandado culmina

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con la rebeldía, el derecho para evacuar los trámite mencionados se extinguen


por el solo transcurso del plazo, teniendo en consideración que el artículo 64 del
Código de Procedimiento Civil, establece: “ Los plazos que señala este Código son
fatales cualquiera sea la forma en que se exprese...;
El silencio del demandado es una forma de defensa negativa tácita porque, en
derecho, como norma general y salvo regla expresa en contrario, quien calla no
otorga, sino quien guarda silencio nada dice.
En el art. 318 del C.P.C., el legislador pone en pie de igualdad dos situaciones
distintas:
a) La efectiva controversia respecto de los hechos que sirven de sustento a la
pretensión, y
b) El silencio.
En consecuencia de esta disposición, se desprende que el silencio importa
controvertir en forma substancial y pertinente los hechos que sirven de sustento
a la pretensión.
La redacción del artículo nos lleva a esta conclusión. Dice el art. 318 del C.P.C. o
en su rebeldía y puede haber controversia.

6º .- Reconvención.-
En este caso, surgen modificaciones a la normativa procesal pues aparece un
nuevo escrito fundamental y también se pueden deducir excepciones dilatorias
respecto de la reconvención. No es propiamente una reacción, sino más bien, una
manera de ejercer un acción por la demandada.

La Excepción
Existen dos doctrinas para explicar la extensión que debe dársele a este término:

a) Una de ellas, considera que tienen el mismo significado ante el derecho las
expresiones, excepción. reacción o defensa y
b) La otra, que aprecia que la excepción es la especie dentro del género reacción.
Esta distinción tiene bastante importancia desde el punto de vista formal de la
sentencia, art. 270 del C.P.C. La jurisprudencia de nuestros tribunales se inclina
por la segunda de estas opiniones.

Concepto de excepción

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Se dice: es una forma de reacción en la cual se invoca un defecto en la relación


procesal o la ausencia de un presupuesto procesal o de una circunstancia
modificatoria de la pretensión invocada por el actor. Esta especie de definición
comprende tanto a las excepciones dilatorias como a las perentorias.
Las dilatorias tienen como finalidad diferir la entrada al juicio mientras no se
subsanan los defectos en el modo de proponer la demanda o se cumplan ciertos
requisitos necesarios para que se entable regularmente la acción, todo ello con el
objeto de obtener una relación procesal válida, libre de vicios, que en el futuro
pudieran servir de argumento para declararla ineficaz.
Las perentorias importan la alegación de hechos modificatorios o extintivos de la
pretensión hecha valer por el actor. Por su parte, nuestros tribunales han
expresado que excepción perentoria es todo titulo o motivo jurídico que el
demandado invoca para destruir, enervar y, más propiamente dicho, para hacer
ineficaz la pretensión del actor.
Además de las anteriores, existen las excepciones anómalas y las mixtas, de las
cuales nos preocuparemos más adelante.

Las Excepciones Dilatorias.


Se encuentran mencionadas en el art. 303 del C.P.C., empero, dicha
enumeración no reviste el carácter de taxativa o excluyente, habida
consideración de la redacción del N° 6 de dicha disposición legal:

Art. 303: Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:

1º.- La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la


demanda.
Se trata de una cuestión de competencia, cuyo planteamiento se encuentra al
alcance de cualquiera de las partes, ya sea por la vía declinatoria o inhibitoria.
Conviene, desde luego, hacer presente que la incompetencia absoluta se puede
hacer valer en cualquier estado del juicio; en tanto, la de incompetencia relativa
sólo es posible su ejercicio, en el evento de no haberse realizado una gestión
previa sin reclamarla, en caso contrario, opera la prórroga de competencia.

2º.- La Falta de capacidad del demandante, o de personería o representación


del que comparece en su nombre.
Falta de capacidad. Debemos atenernos a este respecto, a las disposiciones
pertinentes del Código Civil; sin embargo, se hace necesario recordar la situación

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del incapaz, quien siempre tiene la posibilidad de comparecer en juicio, siempre y


cuando lo haga debidamente representado. Falta de personería o de
representación legal del que comparece en su nombre. La primera, se refiere a las
fuentes convencionales de la representación —mandato, agencia oficiosa—.La
segunda, significa impugnación a la calidad de representante legal que ostenta el
compareciente, calidad que emana de la ley.

3º.- La Litis Pendencia.


Esta excepción requiere de los siguientes supuestos:
a) Que existan dos o más juicios.
b) Que en ellos concurra la triple identidad, requerida para que opere la
excepción de cosa juzgada, esto es:
I.- Identidad lega1 de personas;
II.- Identidad de causa de pedir; e
III.- Identidad de objeto pedido, en referencia al objeto jurídico.
c) Que ninguno de estos juicios se encuentre resuelto por sentencia firme o
ejecutoriada, pues, en tal caso, opera la excepción de cosa juzgada.
El objetivo fundamental de esta excepción es el de la economía procesal, por un
lado, evita la tramitación paralela de diversos juicios; y por el otro, impide se
produzcan decisiones contradictorias en situaciones análogas. También podemos
agregar que ella puede ser total: Cuando existe absoluta coincidencia en la triple
identidad. parcial: cuando la coincidencia sólo se refiere a una o más acciones, en
el caso de una demanda con pluralidad de acciones; en ese caso la nueva causa
se prosigue respecto de aquella acción o acciones respecto de la cual no exista la
triple identidad.
Cuando es total, se paraliza el juicio más reciente y se prosigue con el más
antiguo.

4º.- Ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de
proponer la demanda.-
Esta excepción se encuentra íntimamente ligada con el art. 254 del Código de
Procedimiento Civil, recordemos al respecto el contenido del art. 256 del C.P.C.
en cuanto faculta al juez en los siguientes términos. Art. 256:” Puede el juez de
oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en
los primeros números del artículo 254, expresando el defecto de que adolece.”
En lo relativo a los N°s. 4 y 5 la reclamación deben formularlas las partes.

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5º.- El beneficio de excusión.


Dice relación con la fianza y se encuentra tratada en los artículos 2335, 2357 y
2358 del Código Civil:
Art. 2335: La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más
personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el
acreedor a cumplirla en todo o en parte, si el deudor principal no la cumple”.
La fianza puede constituirse, no sólo en favor del deudor principal, sino de otro
fiador.
Art. 2357: El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual
podrá exigir que antes de proceder en contra de él se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por éste para
la seguridad de la misma deuda.
Art. 2358: Para gozar del beneficio de excusión son necesarias las condiciones
siguientes:
1º.- Que no se haya renunciado expresamente;
2º.- Que el fiador no se haya obligado como codeudor solidario;
3º.- Que la obligación principal produzca acción;
4º.- Que la fianza no haya sido ordenada por el juez,
5º Que se oponga el beneficio luego de ser requerido el fiador: salvo que el deudor
al tiempo del requerimiento no tenga bienes y después los adquiera;
6º.- Que se señalen al acreedor los bienes del deudor principal.
Esta excepción no mira a la relación procesal, sino más bien, a la falta de un
presupuesto procesal, en la medida que la acción no puede prosperar mientras
no se agoten los medios para que cumpla el deudor principal.

6.- En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin


afectar al fondo de la acción deducida.
Ej. falta de jurisdicción del tribunal, falta de capacidad de la demandada, etc.

Oportunidad y forma de hacer valer las excepciones dilatorias.


La regla general, es en el término de emplazamiento y todas ellas deben hacerse
valer en un mismo escrito.
Excepciones Art. 305 inc. 3° del C.P.C., las de incompetencia y litis pendencia
las cuales pueden oponerse en segunda instancia en forma incidental. Sin
embargo, es preciso tener en consideración, tratándose de la incompetencia
relativa, la posibilidad de haber operado la prórroga de competencia, por lo tanto,

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no cabría hacerla valer en dicha ocasión. Estas excepciones se resuelven en única


instancia y en contra de dicha decisión no cabe recurso alguno.

Tramitación y fallo.
Se tramitan conforme a las reglas dadas para los incidentes -art. 307 C.P.C.- y
son de previo y especial pronunciamiento, esto es, paralizan el curso de la causa
principa1, mientras no recaiga resolución en el referido incidente.

Apelación.-
La resolución recaída, es decir, aquella que le pone término a un incidente en
primera instancia, es siempre apelable y al respecto se pueden presentar las
siguientes situaciones:
A) Si son acogidas. En este caso resulta agraviado el demandante y el recurso de
apelación se concede en ambos efectos, y
B) Si son denegadas. El agraviado es el demandado, en tal caso, se concede el
recurso en el solo efecto devolutivo, aquí se elevan las compulsas al tribunal
superior, y la causa sigue su curso en el primera instancia.

TRAMITACION POSTERIOR DEL JUICIO.

1º.- Si se han desechado las excepciones.


El demandado tiene el plazo de diez días para contestar la demanda, cualquiera
que sea el lugar en donde se haya notificado; plazo que se computa desde la
notificación por el estado diario de la resolución denegatoria.
2º.- Si son acogidas. Es preciso subdistinguir si el vicio es o no subsanable.
a.- El vicio no es subsanable. El proceso termina definitivamente, sin perjuicio de
renovar las acciones en un nuevo procedimiento, esta situación se produce
cuando se acoge la excepción de incompetencia absoluta.
b.- El vicio es subsanable.- La causa sigue su curso y en tal caso, el demandado,
una vez subsanados los defectos de la demanda, tiene un plazo de diez días para
contestarla, art. 308 del C.P.C.

EXCEPCIONES PERENTORIAS.-
Su objetivo es oponerse a la pretensión; al contrario de las dilatorias cuya
finalidad, como ya lo dejamos de manifiesto, miran a la corrección del
procedimiento sin afectar al fondo de la pretensión. En cuanto a su número e

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identidad, son infinitas, cualquier hecho modificatorio o extintivo constituye una


excepción perentoria, especialmente los modos de extinguir obligaciones.
Oportunidad para hacerlas valer
E1 momento oportuno para ejercitarlas es el de la contestación a la demanda,
art. 309 Nº 3 del C.P.C. Empero, el art. 312 del C.P.C. concede al demandado la
posibilidad de ampliar, adicionar o modificar, las excepciones formuladas en la
contestación a la demanda con la reserva de la imposibilidad de alterar aquellas
objeto principal del pleito.

EXCEPCIONES ANOMALAS
Están tratadas en el Art. 310 del C.P.C., siendo su referencia la siguiente, no
obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de:
1) prescripción,
2) cosa juzgada,
3) transacción y
4) pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito.

Podrán oponerse en cualquier estado de la causa, pero no se admitirán si no se


alegan por escrito antes de la citación para oír sentencia en primera instancia, o
de la vista de la causa en segunda. Si se formulan en primera instancia, después
de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, pudiendo recibirse
a prueba si el tribunal lo estima necesario y se reservará su resolución para
definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el
tribunal de alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.
Algunas de las mencionadas excepciones miran hacia la pretensión; no obstante
otras están dirigidas a objetar los presupuesto procesales.

Prescripción.-
Tiene dos acepciones en la legislación substantiva:
A) Forma de extinguir obligaciones; y
B) Modo de adquirir el dominio.
La norma del art. 310 del C.P.C., se refiere exclusivamente a la prescripción como
manera de extinguir obligaciones, y porque, además, como modo de adquirir el
dominio deberá siempre postularse como acción.

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Cosa juzgada
Sabemos que las sentencias definitivas e interlocutorias, una vez firmes o
ejecutoriadas, producen la acción y excepción de cosa juzgada; por su parte la
excepción de cosa juzgada tiene como finalidad impedir se vuelva a discutir el
mismo asunto en un juicio posterior, cuando concurra la triple identidad:
a) Identidad legal de personas;
b) Identidad de causa de pedir; e
c) Identidad de objeto jurídico.

Transacción
Es un contrato a que alude el art. 3446 del Código Civil: “ La transacción es un
contrato en que las partes terminan extrajudiciaimente un litigio pendiente, o
precaven un litigio eventual... “a lo que habría que agregar, en donde las partes
se hacen concesiones recíprocas. Este contrato produce el efecto de cosa juzgada.
El pago siempre que conste de un antecedente escrito.
Tramitación y fallo:
En primera instancia
1°) Si se oponen antes de recibirse la causa a prueba dada su tramitación
incidental existe a posibilidad de recibirlo a prueba y en esta ocasión ella se rinde
conjuntamente con la cuestión principal.
2°) Si se oponen después de haberse recibido la causa a prueba, del mismo modo,
como en el caso anterior, dada su tramitación conforme a las reglas de los
incidentes ordinarios, se hace necesario fijar el término probatorio en un lapso de
ocho días, debiendo en los dos primeros, presentarse la lista de testigos. En
ambos casos, la resolución de la incidencia se deja para fallarla conjuntamente
con la sentencia definitiva art. 310 del C.P.C.
Si se hacen valer en segunda instancia, también se tramitan como incidente y se
resuelven conjuntamente con la cuestión principal en única instancia.

EXCEPCIONES MIXTAS
Se pueden hacer valer conjuntamente con las excepciones dilatorias, aun cuando
no tienen el carácter de tales, siendo por tanto la oportunidad para su ejercicio, el
término de emplazamiento para contestar la demanda, art. 304 del C.P.C., siendo
ellas:
a) la de cosa juzgada, y
b )la de transacción

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En cuanto a su tramitación y fallo se ajustan a las disposiciones legales que


reglan a los incidentes y dadas sus características tan especiales, se pueden
resolver de inmediato al igual que las dilatorias; pero si por su naturaleza son de
lato conocimiento, se puede proseguir la tramitación de la causa y se fallan
conjuntamente con la cuestión principal.
Cuando se fallan tal como si se tratara de excepciones dilatorias, son apelables
en la misma forma que éstas, esto es, para el caso de ser acogida, la apelación, se
concede en ambos efectos, en tanto que de ser denegada, la apelación se concede
en el solo efecto devolutivo.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

En el juicio ordinario, si el demandado opone excepciones dilatorias no estará


obligado a contestar la demanda bien no se resuelva el incidente promovido y
para el caso se desechen las excepciones, tendrá el plazo de diez días, para
contestarla, reducción que se explica fácilmente, pues, la parte demandada ha
tenido tiempo más que suficiente para preparar su defensa, durante el transcurso
de la tramitación del incidente promovido con ocasión de haberse ejercitado las
excepciones dilatorias. Si por otra parte, se acogen una o más excepciones, la
obligación del demandado de contestar la demanda, se computa desde el día en
que el demandado haya subsanado los defectos, si todos son susceptibles de ser
corregidos. Este plazo, como todos los señalados en el Código de Procedimiento
Civil, es de carácter fatal —art. 64—. También es común, esto es, si son varios los
demandados y alguno de ellos opuso excepciones dilatorias, los demás, aunque
no las hayan opuesto se acogerán al nuevo plazo de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 260 del C.P.C.
Cabe pormenorizar que solo la primera notificación debe practicarse en forma
personal, las demás, como resultado del ejercicio de las excepciones dilatorias, se
harán por el estado diario.

Concepto
La contestación de la demanda, es el trámite, gestión o acto jurídico procesal
cuya realización corresponde al demandado para enfrentarse a la demanda
deducida en su contra por el actor, a fin de proseguir el juicio en la forma
preestablecida por la ley. Este trámite sea evacuado en forma expresa o sea de
manera tácita, es esencial en todo procedimiento. Tal como la demanda, se trata
de uno de los actos más fundamentales del pleito, sin el cual no se concibe

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ninguna contienda judicial, ni puede pronunciarse sentencia definitiva idónea


para legitimar un juicio tramitado en esas condiciones.
A semejanza del escrito de demanda, el de contestación a la demanda, cobra una
importancia decisiva en los resultados del juicio, porque de la forma de
proponerla y de sus requisitos internos dependerá, para el demandado, el éxito de
sus pretensiones. En este sentido, el demandado puede valerse en 1a
contestación de todos los medios de defensa y demás arbitrios que le concedan
las leyes a fin de oponerse a la demanda y así enervar o destruir las pretensiones
de su contraparte.
En cuanto a la estructura y requisitos de la contestación de la demanda los
encontramos en el art. 309 del Código de Procedimiento Civil, el cual en cierto
modo reproduce, las exigencias que para el escrito de demanda.
Entre las designaciones iniciales del escrito de contestación, se ha omitido la del
nombre, domicilio, profesión u oficio del demandante, por resultar innecesario,
habida consideración que estos antecedentes están insertos en la demanda; por
el contrario, la designación del tribunal ante quien se entabla no puede faltar y,
constituye un requisito de orden general, común a toda clase de presentaciones
que se hagan ante los tribunales. Del mismo modo, resulta conveniente la
individualización del demandado de esta manera se precisa la hecha por el actor
en la demanda y permite corregir errores u omisiones en que se puede haber
incurrido por parte del demandante en su escrito de demanda. Lo mismo que en
el escrito de demanda, el legislador obligó al demandado a consignar en su escrito
de contestación la enunciación precisa y clara de las peticiones sometidas al fallo
del tribunal, como el medio más eficaz de fijar el asunto controvertido al tiempo
de dictarse la sentencia definitiva.

LA REPLICA.
De la contestación, se confiere traslado al actor y éste deberá evacuar el trámite
denominado réplica, o sea, la presentación por su parte de un nuevo escrito, a
cuyo efecto se le concede un plazo fatal de seis días, destinado a reforzar y a
justificar sus pretensiones y, al mismo tiempo, rebatir las excepciones y
alegaciones opuestas por el demandado.

LA DUPLICA.
Cumplido el trámite de la réplica correspondiente al actor, sea en forma efectiva o
tácita, se le confiere traslado al demandado, y éste por parte, tiene el plazo fatal

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de seis días para cumplir con el trámite dúplica, cuyo objetivo es muy similar al
que corresponde a la réplica.
En realidad, en los expresados escritos – réplica y dúplica - se permite a las
partes, esclarecer sus respectivos derechos y debatir mejor aquellos puntos objeto
de mayores dudas o discrepancias.
A propósito de los escritos en referencia conviene recordar las disposiciones del
art. 312 del C.P.C.: “ En los escritos de réplica y dúplica podrán las partes
ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan formulado
en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto
principal del pleito.”
Al tenor del precepto legal transcrito, veamos las posibilidades de las partes en
tales presentaciones. Desde luego, se les permite ampliar sus acciones y
excepciones, esto significa, darles un mayor desarrollo a sus respectivas acciones
y excepciones y también limitarlas, extenderlas a ciertas cuestiones o
prestaciones accesorias sin variar su esencia o naturaleza ni sus fundamentos.
Cuando se afirma por la referida disposición legal la posibilidad de adicionar, las
dichas acciones y excepciones, se les está permitiendo introducir ciertos
aditamentos con relación a sus fundamentos de hecho y de derecho, sin provocar
una variación substancial en la identidad del acto o hecho jurídico materia del
pleito o alteración de su objeto principal.
Respecto del concepto modificar, en este punto la ley prohíbe se alteren, cambien
o transformen las acciones o excepciones, pero no que se enmienden, corrijan o
rectifiquen, manteniéndose, eso si, como en los casos anteriores ya examinados,
los hechos trascendentes y fundamentos de derecho que utilizaron en apoyo de
sus respectivas acciones y excepciones.

LA RECONVENCION
No es propiamente una reacción del demandado, sino una acción, y está
expresamente contemplada para el juicio ordinario. Así el art. 314 del C.P.C.
expresa: “ Si el demandado reconviene al actor, deberá hacerlo en el escrito de
contestación, sujetándose a las disposiciones de los artículos 254 y 261; y se
considerará, para este efecto, como demandada la parte contra quien se deduzca
reconvención.
Cuando se reconviene en el escrito de contestación a la demanda, se amplía en
un otrosí, por cuanto se ejercita una acción en contra del actor y de esta manera
pasan a adquirir el doble papel de demandante y de demandado y como
consecuencia de constituir la reconvención una demanda del demandado contra

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el demandante debe sujetarse en su estructura a las exigencias referidas por el


art. 254 del C.P.C., y en virtud de esta misma circunstancia, el demandante de la
cuestión principal y demandado en la reconvención deberá, al contestar ésta,
cumplir con los preceptos del art. 261 del C.P.C.
En cuanto a la notificación de la reconvención, como la ley no señala una forma
específica de realizarla, deberá hacerse por el estado diario.
En contra de la reconvención pueden oponerse las excepciones dilatorias del art.
303 del C.P.C., así lo señala expresamente el art. 317 del C.P.C., las que se
tramitan incidentalmente y siendo de previo y especial pronunciamiento tienen la
virtud de suspender la tramitación de la causa principal, quedando subordinados
a su resolución, los trámites de réplica y dúplica pendientes en la cuestión
principal.
Si son rechazadas, el demandante -demandado en la reconvención- tiene el plazo
de seis días para replicar y contestar la reconvención.-
Si son acogidas, la resolución es apelable en el solo efecto devolutivo y se produce
la misma situación que en el asunto principal, siendo por ello necesario
distinguir, si el defecto es o no subsanable.
Si el vicio es subsanable, se otorga al demandante de reconvención un lapso de
diez días fatales para subsanar el vicio, mientras tanto, se paraliza la prosecución
de la tramitación de la causa principal; enseguida, el demandado de
reconvención, tiene un plazo de seis días para contestar la reconvención y
replicar por su parte.
Si el vicio no es subsanable, se pone término a la demanda reconvencional y se
prosigue únicamente con la tramitación de la causa principal.
Cuando se deduce reconvención, se agrega un trámite, cual es el de dúplica a la
reconvención.

TRAMITACION Y FALLO DE LA RECONVENCION

E1 artículo 316 del C.P.C., sobre el particular dispone: la reconvención, se


substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio de
lo establecido en el art. 172
De la réplica de la reconvención se dará traslado al demandante por seis días.
No se concederá, sin embargo, en la reconvención, aumento extraordinario de
término para rendir prueba fuera de la República cuando no deba concederse en
la cuestión principal.

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Artículo 172 C.P.C.: Cuando en un mismo juicio se ventilen dos o más cuestiones
que puedan ser resueltas separada o parcialmente, sin que ello ofrezca dificultad
para la marcha del proceso, y alguna o algunas de dichas cuestiones o parte de
ellas, lleguen al estado de sentencia antes que termine el procedimiento en las
restantes, podrá el tribunal fallar desde luego las primeras.
En este caso se formará cuaderno separado con compulsas de todas las piezas
necesarias para dictar fallo y ejecutarlo, a costa del que solicite la separación.
Como podemos advertir, el art. 316 del C.P.C. ordena que la reconvención y la
cuestión principal se tramiten conjuntamente, de manera que se va produciendo
la unificación de los escritos de la discusión, siendo por tanto ellos de discusión
de la cuestión principal y de la reconvención. Así, el término de emplazamiento
del reconvenido es de seis días
Del texto de los preceptos legales recién citados, se desprende nítidamente que
los trámites del juicio principal y de la reconvención se siguen conjuntamente, sin
embargo, es posible advertir algunas variaciones.
La regla general es que tanto la causa principal como la reconvención terminen
por una sola sentencia, pero el art. 172 del C.P.C. ya citado, permite la resolución
separada de ambas cuestiones, cuando alguna de ellas llegue antes que la otra al
estado de sentencia.
También existe una diferencia substancial entre la causa principal y la
reconvención, respecto de la cual haremos una simple mención por el momento y
se refiere al término extraordinario de prueba, materia que abordaremos más
adelante, la cual alude a la posibilidad de rendir prueba fuera del lugar donde se
sigue el juicio. Este término extraordinario, se clasifica:
a) Término extraordinario para rendir prueba dentro de Ia República, y;
b) Término extraordinario para rendir prueba fuera de Ia República.
Los requisitos para obtener este aumento extraordinario son diferentes en ambos
casos, puede ocurrir que en la acción reconvencional fuere necesario rendir
prueba en el extranjero, para lo cual habría que solicitar el término
extraordinario correspondiente, pero la concesión de esta solicitud está
condicionada en los términos señalados en el inc. final del art. 316 del C.P.C.,
pudiendo accederse a dicha posibilidad solamente cuando se hubiese hecho lo
propio respecto de la cuestión principal.
Finalmente, conviene recordar la regla de competencia referida en el art. 315 del
C.P.C., la cual debe concordarse con la del art. 124 del Código Orgánico de
Tribunales:

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Art. 315 C.P.C.: No podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal tenga
competencia para conocer de ella, estimada como demanda o cuando sea
admisible la prórroga de jurisdicción. Podrá también deducirse aún cuando por
su cuantía la reconvención deba ventilarse ante un juez inferior.
Para estimar la competencia, se considerará el monto de los valores reclamados
por vía de reconvención separadamente de los que son materia de la demanda.
Art. 124 C.O.T.: Si el demandado al contestar la demanda entablare reconvención
en contra el demandante, la cuantía de la materia se determinará por el monto a
que ascendieren la acción principal y la reconvención reunidas; pero para estimar
la competencia se considera el monto de los valores reclamados por vía de
reconvención separadamente de los que son materia de la demanda.
No podrá deducirse reconvención sino cuando el tribunal tenga competencia para
conocer de ella, estimada como demanda, o cuando sea admisible la prórroga de
jurisdicción, podrá también deducirse aun cuando por su cuantía la
reconvención debiera ventilarse ante un juez inferior. Implícitamente, estas
disposiciones hacen aplicable íntegramente la normativa sobre materia y fuero,
pero establece una variante respecto de la cuantía, elemento a considerar solo
para declarar la incompetencia cuando excede, la acción reconvencional, el límite
que fija la ley, pero el juez es competente cuando su cuantía es inferior al mínimo
señalado por la misma.

Término del Período de Discusión.-


Con los cuatro escritos fundamentales anteriormente analizados, se culmina el
período de discusión del juicio ordinario de mayor cuantía.

LA CONCILIACION.

Concepto. Es la actividad provocada por el juez de la causa dirigida a poner


término al juicio por mutuo acuerdo de las partes. Esta institución que ha sido
elevada a la categoría de trámite esencial en la casi totalidad de los
procedimientos reglados en nuestro Código de Procedimiento Civil y desde ya,
podemos advertir cierta similitud con la transacción, aun cuando esta última se
materializa en un contrato, mediante el cual las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual.
Pese a lo anterior, presentan la característica común en cuanto a su objetivo,
cual es, poner término al juicio y por ende a sus divergencias, debiendo las partes
en ambos institutos procesales, hacerse concesiones recíprocas. Empero, por otro

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lado, se diferencian en que la conciliación sólo se concibe dentro del juicio, en


tanto, el contrato de transacción es extrajudicial y. por lo mismo, se utiliza
incluso para precaver la posibilidad de una futura contienda.

Procedencia.-
Aun cuando nos encontramos abocados al estudio del juicio ordinario de mayor
cuantía, aprovecharemos la ocasión para extendernos sobre esta institución de
tanta importancia en nuestros procedimientos ordinarios y especiales y siendo
así, podemos expresar que de acuerdo a lo señalado por el artículo 262 del
Código de Procedimiento Civil, procede en todo juicio civil en donde sea
legalmente admisible la transacción, con las siguientes excepciones:
a) Juicio ejecutivo, sea se trate de obligaciones de dar, hacer y no hacer;
b) Efectos del Derecho Legal de Retención
c) Citación de Evicción,
d) En Ios casos deI artículo 313 deI Código de Procedimiento Civil, y en el
e) Juicio de Hacienda.
En todos los demás juicios tiene el carácter de trámite esencial y su omisión
constituye una causal del recurso de casación en la forma, de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 768 Nº 9 del Código de Procedimiento Civil, que
expresa, sic: El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en
alguna de las causas siguientes:...”
9.- En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la
ley o a cualquier otro requisito..
Precepto legal que debemos concordarlo con el contenido en el artículo 795 del
mismo texto de leyes que en su número 2º dispone: En general, son trámites o
diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de
mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales:..
2º- El llamado a las partes a conciliación, en los casos que corresponda conforme
a la ley. Resulta evidente la importancia de la cual se encuentra revestida la
conciliación en nuestro procedimiento civil, elevada a la categoría de trámite
esencial, con las consecuencias previstas por la ley para el caso de su omisión
cuando se establece con carácter de obligatoria.
Oportunidad en que debe llamarse a conciliación.
Para determinar el momento en que el juez debe hacer el llamado a conciliación,
es conveniente realizar una clasificación previa, pudiendo distinguir:
a) Conciliación obligatoria, y
b) Conciliación Facultativa

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En el primer caso, debe convocarse a conciliación una vez agotado el período de


discusión y ocurrirá una vez evacuado el trámite de la dúplica; en la facultativa,
de acuerdo con lo manifestado por el inciso final del artículo 262 del Código de
Procedimiento Civil. El llamado a conciliación en esta oportunidad no constituye
un obstáculo a su facultad de hacerlo en cualquier estado de la causa una vez
evacuado la contestación a la demanda.
No resulta ocioso agregar que también puede provocarse el llamamiento a
conciliación en segunda instancia, en tal caso la diligencia puede cometerse a
uno de los miembros del Tribunal de Alzada.
Determinado la etapa del juicio en la cual procede el llamado a conciliación, nos
corresponde enseguida señalar cuál es el momento preciso para llevarla a cabo.
Sobre lo pertinente, la disposición lega1 precitada dispone: “Para tal efecto, las
citará a una audiencia no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado
desde la fecha de notificación de la resolución..”.En cuanto a la notificación ,
debe hacerse por cédula por aplicación de lo preceptuado por el artículo 48 del
Código de Procedimiento Civil: “Las sentencias definitivas, las resoluciones en
que se reciba a prueba la causa, o se ordene la comparecencia personal de las
partes, se notificarán por medio de cédulas que contengan la copia íntegra de la
resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia”.

Forma de comparecer a la conciliación.


Tal como lo determina el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, al
comparendo de conciliación pueden las partes comparecer por sí o representadas
por su apoderado. Estimamos para el segundo caso, debe cuidarse que el
representante esté investido de la facultad para celebrar la conciliación, pues
durante su desarrollo y con el propósito de garantizar el éxito de la gestión, lo
más probable es que el apoderado se vea en la necesidad de hacer concesiones
que puedan comprometer el patrimonio de su mandante, situación similar a la
que se produce en la transacción para la cual el mandatario debe encontrarse
revestido de las facultades especiales del mandato judicial aludidas en el inciso
2º del artículo 7 del C.de P. C.. .En todo caso, el juez, se encuentra facultado
legalmente para exigir la comparecencia personal de los litigantes, ello sin
perjuicio de la presencia de los abogados.

Celebración de la audiencia de conciliación.

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1º.- En los procesos con pluralidad de partes, la audiencia se celebrará aunque


no asistan todas, operando la conciliación entre aquellas que la acuerden y
prosiguiéndose la tramitación del juicio con los que no hubieren asistido y con los
que no hubieren llegado a acuerdo.
2º.- La audiencia puede suspenderse a petición de parte, hasta por media hora,
tiempo que utilizarán para deliberar.
3º.- Si el tribunal lo estima necesario, se puede postergar el comparendo para
dentro de tercero día, sin perjuicio que las partes acuerden un plazo mayor,
dejándose constancia en el expediente de esta circunstancia, debiendo concurrir
las partes a la nueva audiencia, sin necesidad de nueva notificación.
4º.- E1 juez, de oficio, ordenará agregar los antecedentes y medios probatorios
que estime convenientes;
5º.- Del acuerdo total o parcial a que se llegue en el comparendo, se levantará
acta, consignándose en ella solamente las especificaciones del arreglo, debiendo
subscribirla, el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimará como
sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales.
6º.- Si se rechaza la conciliación o no se efectúa el comparendo, el secretario
certificará este hecho de inmediato y entregará los autos al juez para que éste,
examinándolos por sí mismo y proceda enseguida a dar cumplimiento a lo
señalado en el artículo 318. En el comparendo, el juez, actúa como amigable
componedor y debe tratar de llegar a un avenimiento total o parcial y sus
opiniones durante su desarrollo no provocan su inhabilidad para seguir
conociendo del juicio, de lo anterior se desprende la participación activa que le
cabe al juez en este trámite..

11.- ETAPA PROBATORIA EN EL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA


El artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, expresa textualmente:
Concluidos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la
contestación expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por
sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algún
hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y fijará en
la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales
deberá recaer.
Pues bien, este primer inciso de la disposición legal citada entrega al juez la
determinación de recibir o no la causa a prueba, a cuyo efecto debe por sí mismo

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examinar los autos para convencerse de la necesidad de dicho trámite, pues éste
puede omitirse en las circunstancias previstas por el art. 313 del C,P.C., a saber:
a) Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante y siempre y
cuando el juez no encuentre hechos substanciales que esclarecer necesarios
para dictar el fallo, lo mismo ocurre en los casos en que no basta el
allanamiento, como son los arts. 157 y 1739 del Código Civil, o cuando a sido
uno de los demandados quien ha prestado declaración;
b) Si en sus escritos —alude a los de contestación y dúplica— no contradice en
materia substancial y pertinente los hechos sobre los cuales versa el juicio; y
c) Cuando las partes piden se falle el pleito sin más trámite, regla que prevalece
a todo evento, sin perjuicio de la facultad del juez para rechazar por improbada la
demanda, en su sentencia definitiva, cuando ello sea legalmente procedente en su
concepto.
Aparte de estos casos, es indudable que no habrá lugar a la recepción de la causa
a prueba cuando el negocio verse exclusivamente sobre una cuestión o
cuestiones de derecho, a menos de tratarse de derecho extranjero.

LA RECEPCION DE LA CAUSA A PRUEBA

Si el juez, por el contrario, estima que existen hechos controvertidos, debe dictar
una resolución, recibiendo la causa a prueba. Estos hechos controvertidos, tal
como lo dispone el art. 318 del C.P.C. deben aparecer de los escritos anteriores a
la resolución que recibe la causa a prueba.
Pero no basta que los hechos sean controvertidos, deben ser, además,
substanciales, o sea, de real importancia, no aquellos hechos ni contradicciones
de escasa significación, de carácter secundario o de simple detalle, que en nada
alteran la cuestión medular de la controversia y por otra parte, deben ser
pertinentes, o sea, de influencia directa y precisa en la próxima decisión del
pleito, es decir, conectados con el debate.
La recepción de la causa a prueba, cuando proceda, constituye un trámite
esencial del juicio en primera instancia, y su omisión es causal del recurso de
casación en la forma —arts. 795 Nº 3 C.P.C. y 768 Nº 9 del C.P.C.-.

Requisitos o menciones que debe contener la resolución que recibe la causa a


prueba.
1. La orden de recibir a prueba la causa.
2. La fijación de los hechos controvertidos, substanciales y pertinentes.

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Generalmente, además, se señalan los días en que se llevarán a efecto las


audiencias para recibir la prueba testimonial. Algunos autores sostienen que
éstas designaciones son meramente accidentales y su omisión no trae aparejada
ninguna sanción; sin embargo, existen sentencias de nuestros tribunales, en
sentido inverso y han resuelto que tales expresiones son indispensables para la
recepción de la testimonial, pues su propósito es dar a conocer la fecha a la parte
contraria y así proporcionarle la posibilidad de asistir a ella, y hacer valer sus
derechos con relación a ese medio proba-torio, pudiendo, en consecuencia,
deducir tachas y contrainterrogar a los testigos de la otra partes, con estricto
apego al principio de la bilateralidad de la audiencia.

Naturaleza jurídica de la resolución que recibe la causa a prueba

Aunque habitualmente se le designa como auto de prueba, se trata de una


sentencia interlocutoria, de aquellas que de acuerdo al concepto que nos entrega
el artículo 158 del C.P.C. deben servir de base en el pronunciamiento de una
sentencia definitiva o interlocutoria.

Notificación de la resolución que recibe la causa a prueba.


Al tenor de lo dispuesto por el artículo 48 del C.P.C. siempre debiera hacerse por
cédula, sic.:” Las sentencias definitivas, las resoluciones en que se reciba a
prueba la causa, o se ordene la comparecencia personal de las partes, se
notificarán por medio de cédulas que contengan la copia íntegra de la resolución
y los datos para su acertada inteligencia.”
Sin embargo, excepcionalmente puede hacerse por el estado diario, como
resultado de la concordancia de los artículos 49 y 53, los que a continuación
reproducimos para una mayor precisión de la materia, art. 49: “Para los efectos
del artículo anterior, todo litigante deberá, en su primera gestión judicial,
designar un domicilio conocido dentro de los límites urbanos del lugar en que
funcione el tribunal respectivo, y esta designación se considerará subsistente
mientras no haga otra la parte interesada, aun cuando de hecho cambie de
morada... “; art. 53: “ La forma de notificación de que trata el artículo 50 se hará
extensiva a las resoluciones comprendidas en el artículo 48, respecto de la parte
que no haya hecho la designación a que se refiere el artículo 49 y mientras ésta
no se haga “. Esta forma de notificación se hará sin necesidad de petición de
parte y sin previa orden del tribunal.

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Recursos que proceden en contra de la resolución que recibe la causa a prueba.


1°.- En primer término, la referida decisión puede impugnarse mediante el
recurso de reposición, a fin de obtener que se agreguen, supriman o modifiquen
los hechos controvertidos fijados, este recurso de reposición presenta las
siguientes características:
a) Constituye una excepción a la regla, puesto que conforme con lo dispuesto por
el artículo 181 del C.P.C. la reposición solo procede en contra de los autos y
decretos y, estamos en presencia de una sentencia interlocutoria;
b) El plazo ordinario para interponerla es de cinco días – artículo 181 C.P.C. _ en
cambio el artículo 319 del mismo texto legal señala un término de tres días;
c) En cuanto a su tramitación, el tribunal puede resolver de plano la reposición o
darle una tramitación incidental.
2º.- Recurso de Apelación.- también en estas circunstancias presenta en su
tramitación algunas características especiales:
a) Sólo puede interponerse en carácter de subsidiario de la reposición, de ello se
sigue como consecuencia una reducción del plazo para deducir este recurso a
tres días, en circunstancia que ordinariamente es de cinco días artículos 189 del
C.P.C.. La apelación se concederá en el sólo efecto devolutivo;
b) Se concede en el sólo efecto devolutivo, tal como lo expresa el inciso final del
art. 319 del C.P.C. que hemos transcrito precedentemente, precepto legal que
ratifica lo señalado por el artículo 194 del C.P.C. “Sin perjuicio de las excepciones
expresamente establecidas en la ley, se concederá apelación sólo en el efecto
devolutivo:”
“2° de los autos, decretos y sentencias interlocutorias;”
Para el caso de acogerse la reposición, dicha resolución es apelable en el sólo
efecto devolutivo —art. 326 parte final del inc. 1. ~ Ahora bien, para el caso que el
tribunal de alzada al conocer de la apelación, revoque, modifique, agregue o
suprima hechos controvertidos y mientras tanto se ha vencido el término
probatorio, en tal situación de conformidad con lo preceptuado en el art 339 inc.
final deberá abrirse un término especial de prueba, textual:”: Deberá concederse
un término especial de prueba por el número de dias que fije prudencialmente el
tribunal, y que no podrá exceder de ocho, cuando tenga que rendirse nueva
prueba, de acuerdo con la resolución que dicte el tribunal de alzada, acogiendo la
apelación subsidiaria a que se refiere el articulo 319, para hacer uso de este
derecho no se necesita de la reclamación ordenada en el inciso anterior, la

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prueba ya producida y que no esté afectada por la resolución del tribunal de


alzada tendrá pleno valor.”

Cuando el tribunal no recibe la causa a prueba existiendo hechos controvertidos,


substanciales y pertinentes, la resolución que explícita o implícitamente se
niegue a recibir la causa a prueba, es apelable en el sólo efecto devolutivo - art.
326 C.P.C.: “Es apelable la resolución que explícita o implícitamente se niegue el
trámite de recepción de la causa a prueba, salvo el caso del inciso 2º del artículo
313. Es apelable sólo en el efecto devolutivo la que acoge la reposición a que se
refiere el artículo 319.”
En cambio, si se recibe la causa a prueba, siendo improcedente dicho trámite, no
admite ser atacada mediante el recurso de apelación, a1 tenor de lo dispuesto por
el artículo 326 inc. 2° del C.P.C.: “ Son inapelables la resolución que dispone la
práctica de alguna diligencia probatoria y la que da lugar a la ampliación de la
prueba sobre hechos nuevos alegados durante el término probatorio.”

LISTA DE TESTIGOS Y MINUTA DE PUNTOS DE PRUEBA

El artículo 320 del C.P.C. dispone, sic: “ Desde la primera notificación de la


resolución a que se refiere el artículo 318, cuando no se haya pedido reposición
en conformidad al artículo anterior y en el caso contrario, dentro de los cinco días
siguientes a la notificación por el estado de la resolución que se pronuncie
sobre la última solicitud de reposición, cada parte deberá presentar una minuta
de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y
especificados con claridad y precisión.”
La parte primera del artículo recién transcrito, ocurre cuando la referida
resolución haya sido consentida por las partes; de lo contrario, si se ha deducido
reposición, la presentación de la minuta deberá hacerse dentro de los cinco días
siguientes a la notificación por el estado diario de la resolución que se pronuncie
sobre la última solicitud de reposición. Con toda lógica para evitar dudas la ley
exige en estos casos que las nuevas resoluciones del tribunal se notifiquen por el
estado diario.
Pues bien, después de la última modificación de la expresada disposición legal,
en el inciso final se expresa, sic: “ Si habiéndose pedido reposición ya se hubiere
presentado lista de testigos y minuta de puntos por alguna de las partes, no será
necesario presentar nuevas listas ni minuta, salvo que, como consecuencia de

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haberse acogido el recurso, la parte que las presente estime pertinente


modificarlas.”
También puede ocurrir que alguna de las partes que desea rendir prueba
testimonial y presente al efecto la correspondiente lista de testigos, prescinda de
la minuta de puntos de prueba. En este caso, no puede privársele de rendir dicha
prueba y todo se reduciría a que los testigos sean interrogados al tenor de los
puntos de prueba que haya fijado el tribunal en la resolución respectiva, ya que
no existe disposición legal que prohíba tal solución; por lo demás la presentación
de esa minuta de puntos de prueba sólo mira al interés individual de cada parte,
siendo su propósito dar mayor facilidad a su defensa.
Además, la falta de observancia de lo previsto en el inc. 1º del art. 320 del C.P.C.,
carece de toda sanción expresada en la misma disposición, al revés de las
consecuencias que acarrea para la respectiva parte, la omisión de la nómina de
los testigos aludida en el inciso final del art. 372 del C.P.C.: “ Sólo se examinarán
los testigos que figuren en la nómina a que se refiere el inciso final del artículo
320, podrá, con todo, el tribunal admitir otros testigos en casos muy calificados y
jurando la parte que no tuvo conocimiento de ellos al tiempo de formar la nómina
de que trata el inciso anterior”.
Cumple destacar a este respecto, que la minuta de puntos de prueba presentada
por cada parte lo es en relación a la prueba testimonial de que piensan ellas
valerse; mas, como su objetivo no significa otra cosa que explayar o detallar los
hechos controvertidos fijados por el tribunal, tales puntos no podrán
desatenderse de estos hechos sino amoldarse a ellos, con el fin de lograr entre
unos y otros la correspondiente vinculación.
Junto con la minuta en referencia, esto es, dentro del mismo plazo señalado con
tal objeto, lo que en la práctica se hace siempre en un mismo y solo escrito, cada
parte deberá también acompañar una nómina de los testigos de los cuales piensa
valerse, con expresión de su nombre y apellido, domicilio, profesión u oficio, la
indicación del domicilio deberá contener los datos necesarios a juicio del juzgado,
para establecer la identificación del testigo. El móvil del legislador es ofrecer una
información, lo más exacta posible, acerca de la verdadera individualidad de los
testigos presentados por los litigantes, así el adversario tendrá la oportunidad
necesaria para reconocerlos y luego se encuentra en situación de oponer tachas
en su contra, de conformidad al art. 373 del C..P.C.
Esta lista de testigos de los cuales piensan valerse las partes en el período de
prueba, tiene la mayor importancia frente a lo preceptuado en el inc. 2º del art.
372 del C.P.C. que transcribimos anteriormente. A pesar de las disposiciones

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legales en comentario, fácil resulta se pueda presentar con posterioridad algún


hecho relacionado substancialmente con el asunto ventilado en estos casos la ley
admite la ampliación de la prueba, siempre y cuando el hecho ocurra dentro del
término probatorio, porque como se verá al tratar esta materia, las diligencias de
prueba de testigos, sólo pueden practicarse dentro del referido término, lo mismo
se aplica con relación a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a
prueba la causa, siempre bajo juramento del solicitante que sólo entonces han
llegado a su conocimiento.
Asimismo, para la alegación de hechos nuevos durante el juicio se requieren
ciertas exigencias, así la solicitud de ampliación del término probatorio por este
concepto debe reunir los siguientes requisitos:
1º.- Deben tener verdadera conexión con la causa pendiente;
2º.- En la correspondiente solicitud deben expresarse y especificarse los hechos
sobre los cuales han de declarar los testigos presentados; y
3°.- Respecto de los hechos ya verificados, en la causa no debe existir constancia
de un conocimiento anticipado por el requirente ni que éste haya practicado una
gestión posterior a dicho conocimiento.

Tramitación de la solicitud de ampliación


La solicitud en referencia es materia de incidente, el cual se tramitará en
conformidad a las reglas generales, en ramo separado, sin suspender el término
probatorio, disposición enteramente en concordancia con la regla establecida en
el inc. 1º del art. 339 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, si este
incidente se promueve cuando está por vencerse dicho término, la parte
interesada deberá reclamar oportunamente de este entorpecimiento, según lo
prevenido por el precitado artículo.
Al responder el correspondiente traslado de la incidencia, la otra parte a su vez,
podrá alegar hechos nuevos que reúnan las condiciones que ya se conocen o que
tengan relación con los que en dicha solicitud se mencionan.
La resolución que acoge los incidentes de esta clase es inapelable, conforme a la
expresa prevención del inciso fina1 del art. 326; pero, por el contrario, la que lo
rechaza será en la forma ordinaria.

FORMA COMO SE PRACTICAN LAS DILIGENCIAS PROBATORIAS.

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La ley ha cuidado en lo relacionado con la recepción de la causa a prueba, por


tratarse de un trámite esencial para la decisión del pleito, se notifique a las
partes de un modo más formal, por cédula, pero, también tiene dispuesto que
toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce
de la causa, notificado a las partes, art. 324 C.P.C.
Del texto del precitado artículo se pueden derivar las siguientes conclusiones:
1º.- En su mandato se comprende a toda diligencia de prueba, incluso la de
testigos;
2º.- ninguna diligencia probatoria puede realizarse y ser válida en la causa sin la
intervención del tribunal actualmente abocado a ella, vale decir a las partes les
está vedado rendir prueba alguna por su propia decisión y secretamente: y
3°.- La citación así ordenada, alcanza a todas las partes reconocidas como tales
y que actúen en el juicio, no solamente como pudiera creerse a la parte contraria
o contra quien directamente vaya dirigida tal diligencia. En una palabra, la ley
consagra en este lugar la publicidad e intervención del tribunal y de las partes en
toda diligencia de prueba.
En relación a la prueba testimonial, la citación de las partes para realizarla se
entiende mutuamente comprendida desde el momento en que cada una de ellas,
presenta el escrito aludido y al cual se refiere el ya art. 320 del C.P.C., de suerte
que si esta presentación no se pone en conocimiento de las partes, previa
notificación, la cual en estos casos sólo lo será por el estado, no podrá rendirse
válidamente la prueba en cuestión y adolecería de nulidad la practicada en esta
forma. Transcurrido de este modo el aludido plazo de citación, las partes quedan
en situación de rendir su prueba de testigos en cualquiera de las audiencias ya
señaladas o se señalen posteriormente por el tribunal con la debida anticipación.
En lo referente a entregar al tribunal de la causa – de primera instancia - la
facultad de decretar cualquiera diligencia probatoria, tiende a suponer y permitir
se proceda de la misma forma por el tribunal de segunda instancia, pudiendo
darse esta circunstancia en las siguientes oportunidades:
a.- Cuando en esta instancia proceda el trámite de recibir la causa a prueba o
algún incidente, con arreglo a lo dispuesto por los arts. 210, 220 y 799 del Código
de Procedimiento Civil;
b.- Siempre que esporádicamente se verifique o decrete cualquier diligencia
probatoria, que no sea de las contempladas para mejor resolver, como en los
casos de los arts. 348, 385 y 405 del C.P.C., y

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c.- Cuando el tribunal de alzada admita a las partes las pruebas que no se hayan
producido en primera instancia, de acuerdo y con la salvedad prevista en el art.
207 del C.P.C.
Esta última contingencia se producirá, cuando el tribunal de primera instancia
haya denegado a las partes alguna diligencia probatoria y el tribunal de alzada la
considere legalmente procedente y oportuna, pues no es aceptable en esta última
etapa del juicio, la simple repetición de las diligencias probatorias ya rendidas o
susceptibles de practicarse más adelante en primera instancia.
Tratándose de diligencias probatorias ordenadas practicar en los tribunales
colegiados, esta se encomienda a uno de sus miembros comisionado al efecto por
el tribunal, con excepción de la relativa a la inspección personal, en cuyo caso el
tribunal podrá comisionar para la practica de la diligencia a uno o más de sus
miembros, según lo prevenido por los artículos 325 y 405, en relación con los
artículos 70 y 365, todos del Código de Procedimiento Civil.

DEL TERMINO PROBATORIO.

Nuestra legislación no nos proporciona una definición de lo que debe entenderse


por término probatorio, pero don Carlos Anabalón S., al respecto expresa: “que
término probatorio, es el espacio de tiempo concedido a las partes en una causa
para rendir toda clase de pruebas, y de un modo exclusivo la testimonial,
tendientes a justificar y comprobar lega1mente sus particulares pretensiones
hechas valer en autos con la debida oportunidad.”
El término probatorio, además de su trascendental importancia, es de suyo
complejo, porque en todas sus características se advierten modalidades propias,
como lo veremos a continuación, menos en su condición de común para las
partes en general, es decir, se le cuenta desde la última notificación y vence para
todas ellas en un mismo día, conforme lo dispone el art. 327 del C.P.C. en
relación con el art. 65 del mismo Código.
El término probatorio, es un plazo legal, su duración aparece determinada en la
ley misma; judicial, en algunas circunstancias, al ser fijado por el tribunal dentro
del máximo que concede la ley; y fatal para el efecto de rendir prueba
testimonial.
El término probatorio que ahora nos interesa tiene su origen, esto es, comienza,
con la resolución que recibe la causa a prueba de conformidad con lo que
preceptúa el art. 318 del C.P.C. y empieza a correr desde la primera notificación
de esta resolución o en el caso de haberse recurrido en contra de ella, de acuerdo

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con el art. 319 del C.P.C., a partir de la fecha de notificación por el estado de la
resolución que se pronuncie sobre la última solicitud en que se hayan
interpuesto tales recursos.
De lo expuesto se deduce que el término probatorio está supeditado y es una
mera consecuencia del trámite de recepción de la causa a prueba, de modo si
ésta falta, también aquél se omite; y acaso por esto, por la subordinación en que
se encuentra, la ley no ha necesitado calificar a este término como un trámite o
diligencia esencial del procedimiento, porque es obvio, su omisión va
implícitamente considerada en la sanción de nulidad cometida en relación con la
recepción de la causa a prueba.

CLASES DE TERMINO PROBATORIO

Se clasifica en:
a) Ordinario;
b) Extraordinario; y
c) Especial.

TERMINO PROBATORIO ORDINARIO

El artículo 328 del C.P.C., concede a las partes el término de veinte días para
rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el
juicio, plazo de días hábiles, resultante de la aplicación del art. 64 del C.P.C. los
términos que establece el presente Código, se entenderán suspendidos durante
los días feriados, salvo que el tribuna1, por motivos justificados, haya dispuesto
expresamente lo contrario.... Sin embargo, en el juicio ordinario, de
conformidad con el inciso final del artículo 328 del C.P.C., se faculta a las partes,
de común acuerdo, para reducir dicho término en la medida que lo estimen
conveniente, lo mismo para renunciar a él, según lo dispuesto por el inc. 2° del
art. 313 del C.P.C. de igua1 manera, las partes tienen la facultad para diferir el
nacimiento del término probatorio, en virtud de lo que dispone el art. 339; por el
contrario no están autorizados para ampliarlo o prorrogarlo en ninguna forma.
Durante este término probatorio se puede rendir prueba en cualquier parte del
territorio de la República y fuera de él.

EL TERMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO

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El TERMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO, se encuentra consagrado en eI


artículo 329 del C.P.C., que expresa: Cuando haya de rendirse prueba en otro
territorio jurisdiccional o fuera de la República, se aumentará el término
ordinario a que se refiere el artículo anterior con número de días igual al que
concede el artículo 259 para aumentar el de emplazamiento.
Del texto del precepto legal transcrito, surge que el aumento extraordinario puede
pretenderse en dos situaciones:

A) Para rendir prueba dentro del territorio de la República, pero fuera de los
límites territoriales del tribunal en que se sigue el juicio; y

B) Para rendir la prueba fuera del territorio de Ia República.


Pero en ambos casos, el aumento de que se trata consiste en el mismo aumento
del término de emplaza-miento para contestar la demanda que concede el artículo
259 del C.P.C.
En su doble noción, el aumento extraordinario para rendir prueba debe pedirse
antes de vencido el térm1no ordinario, determinando el lugar en que dicha
prueba debe rendirse —art. 332 C.P.C.- y continuará corriendo después de éste
sin interrupción y sõlo durará para cada localidad el número de días fijado en la
tabla respectiva —art. 333 C.P.C.—o sea, la tabla a que se refiere el precitado art.
259 del C.P.C. Además, la concesión de todo término extraordinario sólo habilita
para rendir prueba en el lugar para eI cuál ha sido otorgada dicha ampliación, en
caso, por supuesto, de encontrarse ya vencido el término ordinario, porque ya
vimos que durante éste se puede rendir prueba en cualquier parte de la
República y fuera de ella.

Finalmente, la parte que obtiene cua1quiera de estos aumentos extraordinarios y


no rinde la prueba ofrecida al efecto, o sólo rinde una impertinente, deberá
rembolsar a la otra parte los desembolsos realizados para asistir a las diligencias
pedidas. sea personalmente, sea por medio de mandatarios, condenación que se
impondrá en la sentencia definitiva, pudiendo el tribunal exonerar de ella a la
parte que acredite no haber rendido la prueba por motivos justificados.

REQUISITOSPARASOLICITAR EL AUMENTO EXTRAORDINARIO


Es necesario distinguir:

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a) Si se solicita et aumento para rendir prueba dentro del territorio de la


República, o
b) Si se pide para rendir prueba fuera de la República
1) Si se pide para rendirla dentro del territorio de la República, se concederá
siempre que se solicite, salvo que haya justo motivo para creer que se pide
maliciosamente o con el sólo propósito de demorar el curso del juicio .art. 330
C.P.C.-
2) Si se pide para rendirla fuera del territorio de la República, deben concurrir las
exigencias a que aluden los arts. 331 y 338 del C.P.C.:
a) Que del tenor de la demanda, de la contestación o de otra pieza del proceso,
aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas
han acaecido en el país en que deben practicarse dichas diligencias, o que allí
existen los medios probatorios que se pretende obtener;
b) Que se determine la clase y condición de los instrumentos de que el solicitante
piensa valerse y el lugar en que se encuentran;

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c) Que, tratándose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o se
justifique algún antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus
declaraciones.

d) Que para dar curso a la solicitud, se deposite en la cuenta corriente del


tribunal una cantidad cuyo monto no podrá fijarse en menos de medio sueldo
vital ni en más de dos sueldos vitales.

Tramitación de la solicitud de aumento extraordinario


Es preciso distinguir:

1º) SI EL AUMENTO EXTRAORDINARIO ES PARA RENDIR PRUEBA DENTRO


DEL TERRITORIO DE LA REPUBLICA.

Se concede con citación —art. 336 inc. 1º C.P.C.—, por lo tanto no puede
rendirse prueba mientras no venza el plazo de citación —tres días— teniendo Ia
parte contraria la posibilidad de oponerse, dando origen a un incidente que se
tramitará de conformidad con las reglas generales. Estos incidentes se tramitan
en cuaderno separado, en consecuencia, no paralizan el curso del negocio
principa1, por lo tanto no suspenden el transcurso del término probatorio. No se
cuentan en el aumento extraordinario, los días transcurridos mientras se tramita
el Incidente sobre concesión del mismo. art. 336 incs. 2° y 3° del C.P.C.

2º) SI EL AUMENTO SE SOLICITA PARA RENDIR PRUEBA FUERA DEL


TERRITORIO DE LA REPUBLICA.

Aparte de la consignación previa a que hacíamos referencia, se concede con


audiencia de la parte contraria, lo que significa que para concederlo es necesario
fijar un plazo a la contraria para escuchar lo que estime conveniente a su
derecho,(siendo este el efecto que produce la necesidad de decretarlo, según la ley
con audiencia de la contraria. Este incidente, al igual que en el caso anterior, se
tramita en cuaderno separado y, por ende, no suspende el término probatorio. E1
incidente en referencia se tramita en la forma ordinaria.
SANCION PARA EL CASO DE NO RENDIRSE LA PRUEBA OFRECIDA
Decíamos anteriormente, que, en ambos casos, se aplica como sanción al que
obtiene aumento extraordinario, tanto para rendir prueba dentro como fuera del
territorio de la República, sin que la rinda, el pago de los gastos en que haya
incurrido el contendor para presenciar la prueba ofrecida, sea que lo haga
personalmente, sea por medio de mandatario, cuando esta deja de rendirse.
Pero la parte que logra aumento extraordinario para RENDIR PRUEBA FUERA
DEL TERRITORIO DE LA REPUBLICA, además de la sanción anteriormente
dicha, soporta la de la aplicación al Fisco la cantidad consignada, siempre que
resulte establecida en el proceso alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que no ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida;
b) Que los testigos señalados, en el caso del art. 331, no tenían conocimiento de
los hechos, nI se han ha1lado en situación de conocerlos; y
c) Que los testigos o documentos no han existido nunca en el país en que se ha
pedido se practiquen las diligencias probatorias —art. 338 C.P.C.
Es del caso señalar que cuando procede RECONVENCION, el reconviniente puede
solicitar y obtener aumento extraordinario para rendir prueba dentro del territorio
de la República; pero, fuera de ella, únicamente en el caso de que se haya concedido
en la cuestión principal, o sea, cuando este término deba otorgarse también a1 de-
mandante.

EL TERMINO PROBATORIO ESPECIAL

Tiene su origen en la resolución del tribunal, y es por ello un término judicial de


prueba. Su fundamento se encuentra en que el término probatorio, por regla
genera1, no se suspende en caso alguno, salvo que todas las partes lo pidan, ni
siquiera por la ocurrencia de algún Incidente dentro de dicho término, como lo
hemos puesto de manifiesto al referirnos al aumento extraordinario, ya que se
tramitan en cuaderno separado.

Pero puede ocurrir durante el término probatorio algún accidente o entorpecimiento


que impida rendir la prueba ofrecida, por razones ajenas a la parte, y para que no
quede privada del derecho a rendirla, se concede un término especia1, en los
siguientes casos:

1°) Si durante el término probatorio ocurre algún ENTORPECIMIENTO que


imposibilite la recepción de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algún
lugar determinado, podrá el tribunal otorgar un término especia1 de prueba, por el
mismo número de días que haya durado el entorpecimiento. Sólo podrá rendirse en
el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera —art. 339 inc. 2° C.P.C.-.

Para usar de este derecho, hay que reclamar del obstáculo que impide la prueba, en
el momento mismo de presentarse o dentro de los tres días siguientes —art. 339 inc.
3º del C.P.C.-.

2º) Cuando el tribunal de alzada, a1 conocer de la apelación subsidiaria de la


reposición de la resolución que recibe la causa a prueba, la acoge y modifica dicha
resolución, habiendo entretanto, vencido el término probatorio ordinario. Debe
concederse, en tal caso, un término especial de prueba por el número de días que
fije prudencialmente el tribunal y que no podrá EXCEDER DE OCHO. En este caso,
no se necesita hacer reclamo a1guno; y en todo caso, la prueba rendida, que no esté
afectada por la resolución del tribunal de alzada, tiene pleno valor —art. 339 inc.
final C.P.C.-3°) Si la prueba testimonial se ha comenzado a rendir en tiempo hábil,
esto es, durante el término probatorio, y no se ha alcanzado a producir por
impedimentos ajenos a la parte que la rinde, el tribunal en este caso, debe señalar
un breve término, y por una sola vez, a fin de que se rinda —art. 340 C.P.C.-Este
derecho sólo puede reclamarse dentro del término probatorio o de los tres días
siguientes a su vencimiento -art.340 inc.2º~ C.P.C.-.4°) Si el entorpecimiento se
debe a la inasistencia del juez de la causa, debe certificarse este hecho en el
proceso, a petición de la parte y, con el mérito del certificado, el tribunal fijará día y
hora para recibir la prueba—art. 340 inc. final C.P.C.—. E1 término especial es
supletorio, sólo se concede por el número de días igual al que haya durado el
entorpecimiento. El término especial de prueba empieza a correr desde que concluye
el término ordinario, o desde que se concede.

DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

Generalidades sobre la Prueba

PRUEBA. Es el establecimiento por los medios lega-les de prueba, de la


verdad de un hecho que ha sido controvertido y que es el fundamento del
derecho que se pretende.

NATURALEZA DE LAS NORMAS SOBRE LA PRUEBA.

Los medios de prueba están determinados en el Código Civil, que además


señala su admisibilidad o va1or probatorio. La forma de rendir la prueba se
encuentra establecida en el Código de Procedimiento Civil.

Elementos de la Prueba
1°.- OBJETO DE LA PRUEBA. Es la materia sobre la cual ella debe recaer. Si
la controversia recae sobre una regla jurídica, no necesita de prueba —a ley
se presume conocida de todos—. Por excepción se prueba el derecho
extranjero mediante un informe pericia1 —art. 41 1 N° 2 del C.P.C.—. Por lo
tanto, la prueba sólo se refiere a los hechos, ya sean materla1es o a los actos
jurídicos. Por excepción, en los incidentes no se prueban los hechos que sean
de pública notoriedad -art. 89 C.P.C.-.

2°.- SUJETOS DE LA PRUEBA. Son las personas o partes a quienes


corresponde proporcionarla. Ahora bien, sobre quien recae la obligación de
probar, o sea, el onus probandi o el peso de la prueba como también se le
denomina, conviene tener presente las disposiciones del artículo 1698 del
Código Civil, que establece: Incumbe probar las obligaciones o su extinción al
que alega aquellas o éstas.

3°.- LOS MEDIOS DE PRUEBA y SU VALOR PROBATORIO.


Están enumerados en el articulo 1698 inc. 2° del C. Civil: Las pruebas
consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones,
confesión de parte, juramento deferido, e inspección personal del juez. Pero,
para nuestro estudio debemos estarnos a lo que señala el art. 341 del Código
de Procedimiento Civil, que alude a los siguientes medios de prueba:
Instrumentos, testigos, confesión de parte, inspección personal del tribunal,
informes de peritos, y presunciones. ESTA ENUMERACION ES TAXATIVA,
pero no señala un orden de preferencia.

CLASIFICACION DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

1°.- Medios de prueba preconstituidos y circunstanciales. Los primeros, se


crean por las partes al tiempo de la celebración del acto jurídico. Los
segundos, son los producidos en el juicio, como los testigos, informes de
peritos, etc.
2°.- Medios probatorios directos e indirectos. A los primeros, pertenecen todos
aquellos medios probatorios que evidencian de inmediato el hecho, sin
necesidad de mayor esfuerzo ni concurso extraño; los segundos, llevan a la
evidencia del mismo hecho mediante el conocimiento previo de otros hechos,
los cuáles se basan en la inducción o deducción, en contraste con los directas
de carácter intuitivo.
3º.- Medios probatorios que hacen plena prueba y medios probatorios que
hacen semiplena prueba. Los primeros se bastan por sí mismos para probar
el hecho, ej. la confesión; los segundos, requieren la concurrencia de otros
medios de prueba, como el informe pericial, etc.

SISTEMAS PROBATORIOS
Existen dos sistemas para apreciar la eficacia de los medios de prueba:
A. - Sistema de Prueba Libre o Moral. La ley no fija los medios de prueba ni
tampoco su valor. Las partes pueden recurrir a cualquier medio probatorio y
el juez puede valorarlos sin estar atado a regla alguna.
B. - Sistema de Prueba Legal. Se encuentran taxativamente enumerados los
medios de prueba y se señala el valor o eficacia probatoria de cada uno de
ellos. Es el sistema adoptado en materia procesal civil.
Las normas que enumeran los medios de prueba, determinan la forma de
rendirla y su valor probatorio se las denomina leyes reguladoras de la
prueba. Su infracción es causal del recurso de casación en el fondo —art. 767
C.P.C.-. Si bien el tribunal de casación, no puede revisar los hechos, porque
éstos los fijan los jueces de primera y segunda instancia, pueden invalidar la
sentencia, si los hechos fueron establecidos con infracción a las leyes
reguladoras de la prueba. Por ej. se da por probada la compraventa de un
bien raíz, mediante instrumento privado.

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

PRUEBA INSTRUMENTAL

Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos


legales:
a.- Código Civil. Se refieren a esta materia los artículos: 17 que establece los
requisitos que debe reunir el instrumento público otorgado en el extranjero
para tener validez en nuestro pais; el artículo 1700 del C.C., define el
instrumento público y la escritura pública; 1706 del C.C. se refieren al valor
probatorio del instrumento público; artículo 1701 del C.C. establece la forma
de probar el contrato solemne; y artículos 1702 a 1709 del C.C. aluden a los
instrumentos privados.
b.- Código de Procedimiento Civil: Los arts. 342 a 355; 768 N° 9, en relación
con los arts. 795 N° 4 y 800 N° 2, se encargan de reglamentar los diversos
aspectos
procedimentales de este medio de prueba en el procedimiento civil;
c.- Código Orgánico de Tribunales: Los arts. 403 a 414, contiene normas
atingentes con las escrituras públicas; 415 a 420 reglamentan la
protocolización; arts. 421 a 425 se refieren a las copias, y autorización firma
instrumentos privados; 426 a 428 se refieren a falta de fuerza legal de las
escrituras, copias y testimonios notariales; los arts. 429 a 439 a los libros que
deben llevar los notarios y los arts. 440 a 445 las infracciones y sanciones a
los notarios; y
d.- Finalmente, tenemos todas las leyes especiales que regulan
específicamente la forma en que deben ser otorgados determinados
documentos y el funcionario competente para ello. Por ej. La Ley de Registro
Civil lo hace respecto a la forma de otorgamiento de los certificados de
nacimiento, matrimonio y defunción.

CONCEPTO.-
Instrumento o Documento es todo escrito en donde se consigna algo.
Documento o instrumento es todo objeto normalmente escrito, en cuyo texto
se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja
constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos —
Couture—.
Documento, en sentido amplio, es toda representación material destinada e
idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como una
voz grabada eternamente —Chiovenda—.
La prueba instrumenta1 es de gran importancia porque no merece los
reparos de la prueba testimonial. Este criterio se refleja en el dicho formulado
por Montesquieu: “La escritura es un testigo que difícilmente se corrompe.”
Por otra parte, este medio de prueba es normalmente escaso, porque los
conflictos no quedan en un documento, salvo en el juicio ejecutivo, en el cual
se requiere como presupuesto de la existencia de un título.
CARACTERISTICAS
La prueba documental se caracteriza por ser un medio de prueba
preconstituido, directo y produce generalmente plena prueba si se reúnen los
requisitos establecidos por el legislador.

CLASIFICACION
Se clasifican desde diversos puntos de vista:
a.- Motivos otorgamiento.
Otorgado por vía de prueba —ad probationem— es aquel otorgado con el sólo
objeto de dar cuenta de la existencia de un acto.
Otorgado por vía de solemnidad —ad solemnitatem— es aquel otorgado por
las partes para generar válidamente un acto o contrato, los documentos
otorgados por vía de solemnidad son elementos de la esencia de los actos
jurídicos.
Esta clasificación tiene gran trascendencia, pues la falta del documento
otorgado por vía de prueba no genera la nulidad del acto, sino tan sólo
provoca la inexistencia de este medio de prueba para acreditarlo, lo cual
puede hacerse a través de los otros medios de prueba establecidos por la ley.
En cambio, la inexistencia o nulidad del instrumento otorgado por vía de
solemnidad, no sólo afecta al medio de prueba, sino también genera la
nulidad del acto o contrato, el cual no podrá ser establecido por ningún otro
de los medios de prueba prescritos por la ley —art. 1701 del Código Civil—.
De allí, se ha señalado por nuestra jurisprudencia que el acto y el
instrumento se confunden cuando éste es exigido por vía de solemnidad.

b.- En cuanto a su relación con et acto o contrato.


Documentos fundantes son aquellos de los cuales emana la pretensión,
dejando constancia de las razones o motivos jurídicos constitutivos del
fundamento inmediato de las acciones y excepciones ejercitadas.
Documentos probatorios. Son aquellos cuya existencia tienen el propósito de
justificar la existencia del acto o contrato y no se orientan a consignar las
razones o motivos de la pretensión o excepción hecha valer.
A partir de la modificación de los artículos 255 y 309 del C.P.C. esta
clasificación actualmente carece de trascendencia, puesto que todos los
documentos pueden ser acompañados por las partes, en una misma
oportunidad legal. De tal manera no existe la obligación para el demandante y
demandado de acompañar los documentos fundantes de sus acciones —
pretensiones— y excepciones, con la demanda y contestación de la demanda
respectivamente y la contraparte carece de las herramientas legales para
forzarlo a ello.

c.- En cuanto a su naturaleza jurídica.


Se clasifican en instrumentos públicos y privados.
Los instrumentos públicos o auténticos .Son los autorizados con las
solemnidades legales por el competente funcionario —art. 1699 C.Civil—.
Los instrumentos privados. Son todos los demás documentos escritos, en los
cuales no concurre solemnidad alguna.
d.- En cuanto a su valor probatorio.
El instrumento público conlleva en si una presunción de autenticidad, en esa
virtud corresponde la carga de la prueba para destruir su valor probatorio a
la parte en contra de la cual se hace valer.
En cambio los instrumentos privados no gozan de esa presunción de
autenticidad, razón por la cual, para tener valor probatorio se requiere sean
reconocidos por la parte otorgante, ya sea en forma expresa o tácita, en su
defecto, realizar judicialmente dicho reconocimiento.
e.- En cuanto a la forma como se acompañan en el proceso.
El legislador establece diferente forma de acompañarlos en juicio, según se
trate de instrumentos públicos o privados de acuerdo a lo establecido en los
arts. 342 y 346 del C.P.C.

EL INSTRUMENTO PUBLICO.

CONCEPTO.
Instrumento Público o Auténtico es el autorizado con las solemnidades legales
por el competente funcionario —art. 1699 inc. 1º C. Civil—.
Requisitos: Para encontrarse en presencia de un instrumento público es
menester la concurrencia, de conformidad con su definición legal, de los
siguientes requisitos:
1º.- Debe encontrarse autorizado por funcionario público. Respecto de esta
exigencia podemos acotar que para estos efectos no reviste el carácter de
funcionario público aquel inhabilitado o suspendido en el ejercicio de sus
funciones, por consiguiente, los instrumentos otorgados por tales
funcionarios adolecen de nulidad y no tienen la calidad de públicos. Sin
embargo, nuestra doctrina y jurisprudencia, en virtud de la aplicación del
principio que el error común constituye derecho, han sostenido que la
actuación de un funcionario público inhábil designado por la autoridad, el
cual de hecho ejerce su cargo teniendo un título competente, no vicia de
nulidad los instrumentos públicos por él otorgados.
2º.- El funcionario público otorgante ha de ser competente y tiene el carácter
de tal, cuando concurran los siguientes requisitos:
a.- Debe tratarse de aquel determinado por la ley para autorizar y dar fe de
un instrumento público en razón de la materia, es así, como no concurrirá
este requisito en el caso de un notario que otorga una partida de nacimiento,
pues esa función ha sido entregado por la ley al Oficial de Registro Civil.
b.- El funcionario debe actuar dentro del territorio asignado por la ley para el
desempeño de su cargo. Así, por ejemplo, es incompetente el Oficial del
Registro Civil de la comuna de Providencia para autorizar matrimonios cuya
manifestación se haya efectuado ante el Oficial Civil de Quinta Normal.

3º.- Debe ser otorgado con las solemnidades legales. El legislador no ha


establecido una regulación uniforme respecto a las solemnidades legales para
todos los instrumentos públicos, ellos varían de acuerdo su diversa
naturaleza. Así son distintas las formalidades legales de un decreto a las de
una resolución judicial o a las de una partida de nacimiento.

ALGUNAS ESPECIES DE INSTRUMENTOS PUBLICOS.


Nuestra jurisprudencia ha señalado como instrumentos públicos, los
siguientes, estos mencionados a vía meramente ejemplar, sin que tenga un
carácter excluyente, los siguientes:
a.- Las copias autorizadas por el secretario municipal de documentos del
archivo municipa1;
b.- Los certificados de dominio vigente, de hipoteca y gravámenes y de
prohibiciones e interdicciones, otorgados por el Conservador de Bienes
Raíces;
c.- La copia de la demanda entregada por el receptor judicial al tiempo de
notificar la demanda.
d.- La escritura pública otorgada por el notario u oficial de registro civil
competente con las solemnidades legales;
e.- Las partidas o certificados de nacimiento, matrimonio y defunción
emanados del oficia1 de registro civil;
Dentro de la categoría de instrumentos públicos se encuentra una especie de
mucha importancia cual es, la escritura pública cuya significación e
importancia la veremos de nuevo durante nuestro estudio.

LA ESCRITURA PUBLICA

CONCEPTO
Es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija
la ley, por el competente Notario, e incorporado a su protocolo o registro
público —art. 403 del C.O.T. y art. 1699 C. Civil-.

REQUISITOS.-
Para estar en presencia de una escritura pública, es necesario cumplir con
los siguientes requisitos establecidos por la ley:
1º.- Debe ser otorgada por un notario competente
Los notarios son funcionarios auxiliares de la administración de justicia y
debe existir a lo menos uno en cada comuna o agrupación de comunas, cual
es, su territorio jurisdiccional el mismo correspondiente al juzgado de letras
respectivo.
El decreto supremo de su designación señala la comuna o agrupación de
comunas en donde debe desempeñar sus funciones. Ningún notario podrá
ejercer funciones fuera de su respectivo territorio —art. 400 C.O.T.-.
Constituye la función primordial de los notarios la de extender los
instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por
escrito, le dieren las partes otorgantes -art. 401 Nº 1 del C.O.T.—.
El art. 426 Nº1 del C.O.T. establece que no se considera pública o auténtica
la escritura pública que no fuere autorizada por persona que no fuere notario
o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal —art.
426 del C.O.T.—.
Ello es sin perjuicio de la responsabilidad penal que afecta al notario que
ejerciere funciones de tal fuera del territorio para el que hubiere sido
nombrado, el cual sufrirá la pena de reclusión menor en cualquiera de sus
grados —art. 442 C.O.T.-.
Finalmente, podemos señalar que el notario no puede intervenir autorizando
las escrituras públicas que contengan disposiciones o estipulaciones en favor
suyo, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La escritura
pública que hubiere sido autorizada con este vicio adolecerá de nulidad -art.
412 C.O.T.—.
2º.- Que sea otorgada con las solemnidades legales
Los arts. 404 al 414 del C.O.T. se encargan de establecer las diversas
solemnidades que deben ser cumplidas por el notario para extender
válidamente una escritura pública.
La omisión de esos requisitos afecta la validez de la escritura pública de
acuerdo a lo establecido en los articulos 412 y 426 Nºs. 3 a 6 del C.O.T.
3º.- La escritura pública debe ser incorporada en el protocolo o registro
público del que la extiende. El protocolo es el libro o registro público que debe
llevar todo notario, el que se formará insertando escrituras públicas en el
orden numérico que les hubiere correspondido en el repertorio. Además, a
continuación de las escrituras, se agregan los documentos protocolizados,
también conforme al orden numérico que les hubiere sido asignado en el
repertorio.
Respecto de la escritura pública, se debe distinguir la matriz y las copias:
La matriz es el documento original en el cual han estampado su firma las
partes y el notario autorizante, siendo agregado al protocolo. También el
notario puede otorgar a las partes tantas copias cuantas se le soliciten de la
escritura que se haya otorgado, pudiendo ser ellas manuscritas,
dactilografiadas, impresas, fotocopias, litografiadas o fotograbados. En ellas
deberá expresarse que son testimonio fiel de su origina1 y llevarán la fecha,
firma y sello del funcionario autorizante -art. 442 del C.O.T.-.
No se considerará pública o auténtica la escritura que no esté incorporada en
el protocolo o que éste no pertenezca al Notario autorizante o al de quien está
subrogando legalmente —art. 426 N2 2 del C.O.T.—.
En la actualidad, debemos recordar que el título ejecutivo lo constituye
cualquier copia autorizada de escritura pública y no solamente la primera
copia de ella como se establecía con anterioridad -art. 434 Nº 2 C. Procedi-
miento Civil— no existiendo además, la distinción entre primeras y segundas
copias como entonces se ventilaba.

DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS, INTRUMENTOS PRIVADOS


AUTORIZADOS ANTE NOTARIO.

A continuación, nos referiremos brevemente a estas dos clases de


instrumentos con el fin de dejar claramente establecido que la sola
intervención del Notario no permite otorgarle a éstos el carácter de escrituras
públicas, puesto que no cumplen con todos los requisitos señalados
precedentemente para encontrarnos en presencia de una escritura pública.
A.- Documentos o instrumentos protocolizados. E1 art. 415 del C.O.T. define
la protocolización, como el hecho de agregar un documento al final del
registro de un notario, a pedido de quien lo solicite. La protocolización de un
instrumento privado no lo transforma en instrumento público, al respecto,
nuestra jurisprudencia ha señalado expresamente que el instrumento
agregado o protocolizado en una notaria con posterioridad su otorgamiento,
no adquiere por esa circunstancia el valor de un instrumento público. En la
práctica la protocolización se realiza levantando un acta firmada por el
solicitante y el notario y en la cual se indica el contenido del documento y sus
indicaciones esenciales. Esta acta es un instrumento público porque ha sido
otorgada por un funcionario público; pero el instrumento privado conserva su
calidad de tal.
Mediante la protocolización del instrumento privado, se adquiere la ventaja
que éste adquiere fecha cierta respecto de terceros —art. 419 C.O.T. y 1703
del C. Civil -.
Además, los instrumentos relacionados en el art. 420 del C.O.T. pasan a valer
como instrumentos públicos una vez protocolizados.
Finalmente, sirve para conservar los documentos, puesto que una vez
protocolizado solo podrá ser desglosado del protocolo en virtud de un decreto
judicial —art. 418 C.O.T.-.

B.- Instrumento Privado autorizado por el Notario


El hecho de estar facultados los notarios para autorizar la firma estampada
en un documento privado, no lo transforma en público, sino que éste sigue
siendo privado, sólo que el notario abona con un certificado público el hecho
de haber autorizado la firma de la persona que indica —art. 401 Nº 10 y 425
del C.O.T.-. Nuestra Jurisprudencia ha declarado al respecto que el hecho
que un instrumento privado esté autorizado por un notario no le quita el
carácter de instrumento privado y que el certificado médico agregado por la
incidentista para acreditar la enfermedad que le impidió concurrir a la
audiencia, no tiene valor probatorio desde que se trata de un instrumento
privado que no emana de la parte contra quien se hace valer, ni ha sido
reconocido en juicio por el otorgante, sin que obste a ello que la firma
aparezca autorizada por un notario, puesto que esa circunstancia no lo
transforma en instrumento público.
En las actas de la Comisión Mixta que revisó el Proyecto del Código de
Procedimiento Civil, al tratarse el art. 432 —335-- se señaló que dicha
intervención notarial no convertía al instrumento en público y que el notario
en tal caso no es más que un testigo calificado respecto a su otorgamiento.
No obstante, es menester destacar que en ciertos documentos la firma del
otorgante en un instrumento privado autorizada por notario, produce el efecto
importante que la ley le atribuye mérito ejecutivo, sin necesidad de
reconocimiento previo —art. 434 Nº 4 inc. 2º C P.C.—, letra de cambio cheque
en que la firma del obligado al pago estuviere autorizada ante Notario;
contrato prenda de compraventas bienes muebles a plazo art. 2º Ley 4.702 y
contrato prenda industrial art. 27 Ley 5.687.

ASPECTOS PROCEDIMIENTALES
Iniciativa en la Prueba instrumenta1
La iniciativa para rendir la prueba instrumental puede ser:
1. DE LAS PARTES:
A.- Voluntaria
B. Forzada.
2. DEL TRIBUNAL.
Por iniciativa de las partes.-
A.- Voluntaria. Las partes en forma libre y discrecional deciden acompañar
sus documentos en las ocasiones señaladas por la ley;
B. – Forzada. se produce en ciertos casos en que las partes soportan la carga
de aportar su prueba instrumental, bajo pena de producirse los efectos que la
ley señala, por haber sido requeridos para ello por el tribunal, a petición de la
contraria.
Estos casos son:
1º.- Hay documentos que se han de exhibir dentro de la gestión de una
medida prejudicial propiamente tal art. 273 Nºs. 3, 4 y 5 del C.P.C.—.
2º.- Existe la posibilidad de una parte de exigir dentro del juicio, de la
contraparte o de un tercero, la exhibición de documentos que se encuentran
en su poder, siempre y cuando tengan relación directa con la cuestión
debatida y no sean secretos ni confidenciales.
A Iniciativa forzada de parte como medida prejudicial.-
Al respecto, establece el art. 273 del C.P.C.: El juicio ordinario podrá
prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel en contra quien se
propone dirigir la demanda:
Nº 3.- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,
títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su
naturaleza puedan interesar a diversas personas.
Nº 4.- Exhibición de libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga
parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 42 y 43 del
Código de Comercio.
Nº 5.- El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
1.- La medida prejudicial contemplada en el Nº 3 persigue preparar la
demanda mediante la exhibición de ciertos documentos públicos o privados
del futuro demandado que los tiene en su poder. La iniciativa es del futuro
demandante; se dirige en contra del futuro demandado y se decreta cuando a
criterio del tribunal es indispensable para que el demandante pueda entrar a
demandar. Esta medida se desarrolla así; se cita a audiencia por el tribunal
para que se realice esta exhibición; si concurre y hay exhibición, el
demandante puede pedir que se le den las copias —art. 238 C.P.C.—, con lo
cual queda en situación de demandar.
Si no concurre o se niega a exhibir los documentos, el C.P.C. establece
sanciones que son:
Respecto del medio de prueba no exhibido, la parte pierde el derecho de
hacerlo valer con posterioridad, salvo que:
1º. Si la contraparte los haga valer en su defensa
2º. Se justifique o aparece de manifiesto que no pudieron exhibirse antes, y
3º. Si tos documentos se refieren a hechos distintos a aquellos que motivaron la
so1icitud de exhibición.
Además, con respecto al sujeto rebelde en efectuar la exhibición, se pueden
solicitar los apremios que establece el art. 276 del C.P.C.
2.- Art. 273 Nº 4. Esta medida sólo corresponde al futuro demandante, se
dirige en contra el futuro demandado y no contra terceros, siempre y cuando
el tribunal lo estime indispensable para que el demandante pueda iniciar su
acción. Tal medida dice relación con los libros de contabilidad y los negocios
en que el demandante tenga parte, y el Código de Comercio sólo permite la
exhibición parcial de los libros de contabilidad, relativa a las partidas
señaladas y sólo en el lugar en donde se lleva la contabilidad. Los Libros de
Contabilidad constituyen plena prueba entre los comerciantes.
Sanciones por la no exhibición de las partidas en que tenga interés el actor:
1º Multas, arrestos, allanamientos;
2º Siendo los libros, instrumentos, tenemos también que se le niega la
posibilidad de presentarlos en su defensa salvo tos casos a que alude el art
277 del C.P.C.
El comerciante renuente en la exhibición será juzgado por lo que digan o
establezcan los libros de su colitigante, siempre que éstos estén bien llevados,
sin admitirle prueba en contrario —art. 33 C. de Comercio—.
3º art. 273 Nº5 E1 reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento
privado.
Esta medida prejudicial tiene las siguientes características:
a) Es común, tanto para los futuros demandantes, como para los futuros
demandados —arts. 273 inc. final y 288 del C.P.C.—.
b) Se decreta siempre a petición de parte, sin intervención del tribunal para
calificar la procedencia de la solicitud.
c) Se refiere exclusivamente a la firma puesta en instrumento privado. En
este caso, el tribunal cita a la persona que debe reconocer o negar su firma a
una audiencia en la cual primero prestará juramento y después procederá al
reconocimiento o denegación de la firma. Puede ocurrir que niegue la firma,
terminando allí la medida prejudicial sin producir ningún efecto. Si se
reconoce, el documento privado adquiere el carácter de instrumento público
en cuanto a su valor probatorio. El citado puede no comparecer o dar
respuestas evasivas, teniéndose en tal caso por reconocida la firma, a petición
de parte. El Código de Procedimiento Civil hace aplicable la gestión
preparatoria de reconocimiento de firma del procedimiento ejecutivo para
llevar a cabo esta medida prejudicial, pero no en cuanto a los efectos que ella
genera.
A.- Iniciativa forzada a un tercero ajeno al del juicio
El art. 349 del C.P.C. contempla esta situación y se refiere a la facultad de
una parte para solicitar la exhibición de documentos que se encuentran en
poder de la contraparte o de un tercero, siempre que digan relación directa
con la cuestión debatida y no revistan el carácter de secretos o confidenciales.
Los gastos de exhibición son de parte del que la pide, sin perjuicio de lo que
se resuelva sobre el pago de las costas. Si se rehusa la exhibición sin justa
causa, la sanción para la parte, es la imposibilidad de hacerlo valer , sin
perjuicio de multas, arrestos o allanamientos. Si el que rehusa a exhibirlo es
un tercero, se le aplican multas o arrestos.
Cuando la exhibición haya de hacerse por un tercero, podrá éste exigir se
realice en su propia casa u oficina y se obtenga testimonio de los
instrumentos por un ministro de fe. Sobre esta situación la jurisprudencia ha
estimado que previo a decretar la exhibición de los instrumentos en juicio, es
fundamental establecer el hecho material de la existencia del documento en
poder de quien se trata de obligar a exhibirlo, para lo cual ha de conferir
traslado a la parte y, según cual fuese su respuesta, recibir o no el incidente
a prueba. Ni aún reconociendo la existencia del instrumento en poder de la
parte, puede aceptarse de plano la solicitud, por cuanto se requiere dar opor-
tunidad para manifestar y probar una justa causa para rehusar la exhibición.

B.- Iniciativa de carácter Judicial.


Se manifiesta a través de las medidas para mejor resolver, que son
actuaciones cuya iniciativa corresponde al tribunal de la causa, cuando a su
juicio son necesarias para la resolución de un asunto y debe disponerlas y
realizarlas dentro del plazo establecido por el legislador para pronunciar la
sentencia, después de citadas las partes para oir sentencia.

Características Generales.-
1º.- Las medidas para mejor resolver constituyen uno de los casos más claros
de aplicación del principio de la oficialidad en materia civil. El tríbunal las
decreta de propia iniciativa, sin necesidad de petición de parte.
2º.- El art. 159 del C.P.C. que las contempla, sirve de fundamento para
considerar, al juez, como un sujeto de la relación jurídico procesal, por
cuanto su papel es el de aclarar los elementos de convicción utilizados por los
litigantes cuando no han sido lo suficientemente categóricos para establecer
los hechos.
3º.- Las medidas para mejor resolver sólo pueden decretarse solo cuando el
juicio se encuentre en estado de sentencia y dentro del plazo designado por la
ley para dictarla. No pueden decretarse antes de ese estado del proceso ni
luego de transcurrido dicho lapso, si así ocurriere , se tendrán por no
decretadas.
4 º.- Las medidas para mejor resolver por constituir una excepción al
principio dispositivo, característico del proceso civil nacional, el artículo 159
del C.P.C. las enumerado en forma taxativa.
En la práctica los tribunales decretan una o varias medidas para mejor
resolver; y a pesar de decretarlas de oficio, no pueden cumplirse sin previo
conocimiento de las partes, aunque no requieran de su intervención.
Constituyen actuaciones judiciales decretadas con conocimiento y
normalmente se notifican por el estado diario.
Medidas que puede decretar el tribunal:
a.- La agregación de cualquier documento que estimen necesario para
esclarecer el derecho de los litigantes, atendida la redacción del precepto, esta
medida comprende toda clase de instrumentos, públicos o privados.
Asimismo, se puede presentar cualquier otro expediente con diga relación con
el juicio. Esta medida para su cumplimiento debe ajustarse a los dictados del
artículo 37. En este caso cuando se hubiere remitido el expediente original,
este quedará en poder del tribunal que decreta esta medida sólo por el tiempo
estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho días si
se trata de autos pendientes;
b.- La confesión de cualquiera de las partes sobre hechos considerados de
influencia en la cuestión y que no resulten probados;
c.- La inspección objeto de la cuestión;
d.- El informe de peritos, con relación a esta medida, presenta la
particularidad cuando ella ha sido decretada en primera instancia que es
susceptible del recurso de apelación el cual se concederá en el solo efecto
devolutivo, habida consideración que el cuando se conceden, el decreto
correspondientes es inapaleble;
e.- La comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que
aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios, es decir, no cabe
en esta oportunidad recibir la declaración de nuevos testigos;
Plazo para cumplirlas.
La ley concede un plazo de veinte días fatales para su cumplimiento,
contados desde la fecha de la notificación de la resolución que las decrete.
Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrán por no decretadas y
el tribunal debe proceder a dictar sentencia sin más trámite.
Procedimiento.-
En el caso de ser necesario esclarecer hechos nuevos indispensables para
dictar sentencia, podrá el tribunal abrir un término especial de prueba, no
superior a ocho días, que será improrrogable y limitado a los puntos que el
tribunal designe. En tal caso si se trata de prueba testifical deberá, dentro de
los dos primeros días acompañar cada parte una nómina de los testigos de
los cuales piensa valerse, con expresión del nombre y apellido, domicilio y
profesión u oficio. Sólo se examinarán los testigos que figuren en dicha
nómina.
Es necesario reiterar que las providencias decretadas en conformidad a las
disposiciones del artículo 159 del C.P.C . son inapelables, salvo la señalada
anteriormente relacionada con la prueba instrumental ordenada en primera
instancia o cuando se decrete la apertura del término de prueba, las cuales
son susceptibles del recurso de apelación en el solo efecto devolutivo.
Esta facultad de decretar la agregación de cualquier documento, debe
entenderse que se ejercerá sin vulnerar los derechos adquiridos por las partes
en el curso del proceso. Mediante las medidas para mejor resolver, no se
puede perjudicar el efecto de preclusión que han producido algunas
resoluciones y pretender sanear actuaciones cuyo plazo de ejercicio se
encuentra vencido.
Ello sucedería en el caso de los documentos no acompañados en su
oportunidad a pesar del apercibimiento o requerimiento de una de las partes,
de acuerdo al art. 349 del C.P.C. En este caso no podrá el tribunal traerlos a
la vista como medida para mejor resolver, puesto que se estaría
desconociendo el apercibimiento que operó durante el proceso en virtud de
esa disposición legal.

LA OPORTUNIDAD LEGAL PARA RENDIR LA PRUEBA INSTRUMENTAL


1º.- En algunos casos las partes pueden verse forzadas a presentar los
instrumentos con anterioridad a la iniciación del proceso. Estos son los casos
analizados cuando se trata de documentos acompañados o solicitados como
medida prejudicial —art. 273 Nºs. 3, 4 y 5 del C.P.C.—
2º.- El actor puede acompañar los documentos junto con su demanda, y en
tal caso, el adversario puede objetarlos durante el término de emplazamiento
que tiene para para contestar la demanda -art. 255 C.P.C.—.
3º.- La regla general, es que los documentos de cualquiera especie pueden
acompañarse durante el curso del juicio en cualquier estado de él, hasta el
vencimiento del término probatorio en primera instancia y hasta la vista de la
causa en segunda instancia —art. 348 inc. 1º- C.P.C.-.
Al respecto, cabe tener presente también lo establecido en el inc. 1º del art.
433 del C.P.C.: . Los plazos establecidos en los artículos 342 Nº 3, 346 Nº 3 y
347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citación para oír
sentencia, continuarán su curso sin interrupción y la parte podrá, dentro de
ellos, ejercer su derecho de impugnación. De producirse ésta, se tramitará en
cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 431.
Si los documentos se acompañan en segunda instancia en el momento
preciso de ser vista la causa, ésta no se suspende; sin embargo, el
tribunal no puede fallarla mientras no se ha vencido el plazo que tiene
la parte para formular observaciones a esos documentos. Art. 348 del
C.P.C. inc. 2º. A1 efecto, la citada disposición legal expresa: la
agregación de los que se presenten en segunda instancia, no
suspenderá en ningún caso la vista de la causa; pero el tribunal no
podrá fallarla, sino después de vencido el término de citación, cuando
haya lugar a ella. Se ha decidido sobre la materia, que los documentos
entregados en la Secretaría de la Corte el mismo día de iniciada la vista
de la causa, se consideran acompañaron en tiempo hábil.
4.- Hay casos en los cuales es posible acompañar documentos con
posterioridad a la citación para oír sentencia en primera instancia y a
la vista de la causa en segunda instancia, así sucede cuando el
tribunal lo decreta como medida para mejor resolver

Documentos en lengua extranjera.-


Puede ocurrir que una de las partes disponga de documentos
extendidos en lengua extranjera y en tal hipótesis, para acompañarlos
al proceso puede optar por una de estas dos alternativas:
a) Acompañarlos sin la correspondiente traducción, en cuyo caso, el
tribunal deberá disponer su traducción por un perito designado por el
juez, a costa de la parte que lo haya presentado, sin perjuicio de lo
que se resuelva a propósito de las costas en la sentencia.
b) Acompañarlos con su traducción, caso en el cual esta valdrá, salvo
cuando la contraparte exija sea revisada dicha traducción dentro del
plazo legal que se establecido al efecto.
Dispone al efecto el art. 347 del C.P.C. sic: “ Los instrumentos
extendidos en lengua extranjera se mandarán traducir por el perito
que el tribuna1 designe, a costa del que los presente, sin perjuicio de
lo que se resuelva sobre costas en la sentencia.”
“Si al tiempo de acompañarse se agrega su traducción, valdrá ésta;
salvo que la parte contraria exija, dentro de seis días, que sea revisada
por un perito, procediéndose en tal caso como dispone el inciso
anterior.”

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 94


Instrumentos considerados público en juicio.-
La ley no sólo les da va1or a los originales de los instrumentos sino
que también a las copias de ellos, de acuerdo a lo establecido en el art.
342 del C.P.C.
El artículo 342 del C.P.C. en sus cinco números, se encarga de señalar
los diversos casos en que los documentos deben ser considerados
instrumentos públicos en juicio.
Serán considerados como instrumentos públicos en juicio, siempre que
en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que
dan este carácter.
1. Los documentos originales.
Son aquellos que corresponden al otorgamiento y están suscritos por
las partes y/o el funcionario público.
2. Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para
que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de
aquella contra quien se hace valer.
Si se acompaña una copia y el registro o matriz ha desaparecido se
puede presentar una duda acerca de la autenticidad del instrumento.
Para este caso, el legislador contempló la diligencia consistente en el
cotejo.
La expresión cotejo tiene un doble significado, por una parte se refiere
a la confrontación de un instrumento público con sus matrices o
registros; y de otro, supone una prueba caligráfica cuando se ha
impugnado un instrumento privado por falta de autenticidad o un
instrumento público que carezca de matriz o registro no pueda ser
reconocido por el funcionario que lo expidió. En el primer caso
hablamos de cotejo instrumental, art. 344 C.P.C., y en el segundo de
cotejo de letras -art. 350, 351, 352, 353 y 354 del C.P.C.—.
3. Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas
como inexactas por la parte contraria dentro de los tres días siguientes
a aquel en que se le dio conocimiento de ellas.
Cuando el instrumento público consta de una copia sin mayores
formalidades, debe notificársele a la contraparte el hecho de su
presentación para que formule sus observaciones dentro de un plazo

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 95


fatal de tres días. Si no lo objeta dentro de este plazo, la copia adquiere
valor de instrumento público en juicio.
4. Las copias que objetadas en el caso del número anterior, sean
cotejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias
que hagan fe respecto de la parte contraria; y.
La copia objetada adquiere valor de instrumento público si una vez
realizado el cotejo instrumental se encuentra ella conforme con el
original. El cotejo lo realiza el funcionario que haya autorizado la copia
presentada en el juicio, el secretario del tribunal o cualquier otro
ministro de fe que el tribunal designe —art. 344 del C.P.C.-.
5. Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio,
autorizados por el secretario u otro funcionario competente y sacados
de los originales o de copias que reúnan las copias indicadas en el
número anterior. La expresión testimonio está usada en el sentido de
copia.
6. Los documentos electrónicos suscritos mediante firma electrónica
avanzada.
Conforme dispone la ley 19.799, entendemos documento electrónico
como toda representación de un hecho, imagen o idea que sea creada,
enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos y almacenada
de un modo idóneo para permitir su uso posterior. A su vez, se debe
entender por firma electrónica como cualquier sonido, símbolo o
proceso electrónico, que permite al receptor de un documento
electrónico identificar al menos formalmente a su autor, y por último,
firma electrónica avanzada como aquella certificada por un prestador
acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene
bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al
mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección
posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular
e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría.

El art. 342 se complementa con los arts. 343 y 344 todos del C.P.C. E1
art. 343 señala la forma de completar los instrumentos públicos
acompañados en juicio en forma parcial.
Art. 343: Cuando las copias agregadas sólo tengan una parte del
instrumento original, cualquiera de los interesados en el pleito podrá

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 96


exigir se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas.

INSTRUMENTOS PUBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO Y


SUS EFECTOS EN CHILE.
El art. 17 del Código Civil establece:” La forma de los instrumentos
públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados.
Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código
de Enjuiciamiento.”.
“La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las
personas y de la manera que en tales instrumentos se exprese.”
En este precepto legal se consagra el principio, la ley del lugar rige el
acto -lex locus regit actum-. De acuerdo con esa regla legal para que
los documentos otorgados en el extranjero tengan valor en Chile es
menester que concurran dos requisitos:
a) Que la forma de ellos se ajuste a la ley del país donde se otorgó; y
b) Que se acredite la autenticidad del instrumento, esto es, el hecho de
haber sido otorgado y autorizado por la persona y de la manera que en
él se exprese.
El legislador ha establecido tres trámites sucesivos que deben
cumplirse para que el instrumento público otorgado en el extranjero
tenga valor en Chile. estos son:

1.- LEGALIZACION.
2.- TRADUCCION, Y
3.-PROTOCOLIZACION.

1º.- La Legalización. Es el trámite mediante el cual se establece la


autenticidad del documento otorgado en el extranjero.
Recae la legalización en los siguientes puntos: A.-. Que en el
documento conste su carácter de público: B.-. Que conste la verdad
de las firmas de las personas que los hayan autorizado.
La legalización se obtiene mediante el atestado de alguno de los
funcionarios que señala el art. 345 del C.P.C. La expresión atestado es
sinónimo de testimonio prestado por altas autoridades.
La legalización puede realizarse:

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 97


1.- Directamente en el momento de otorgarse el instrumento en el
extranjero. Art. 345 Nº 1, la legalización se verifica mediante: El
atestado de un agente diplomático o consular chileno, acreditado en el
país de donde el instrumento procede y cuya firma se compruebe con
el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores.
2.- A posteriori, una vez que el documento se encuentra en Chile, art.
345 Nº 3 C.P.C. El atestado del agente diplomático acreditado en Chile
por el Gobierno del país en donde se otorgó el instrumento,
certificándose su firma por el Ministro de relaciones exteriores en la
República.
3º.- El Nº 2 contempla el caso de que no exista representación
diplomática entre ambos países. El atestado de un agente diplomático
de una nación amiga acreditado en el mismo país, a falta de
funcionario chileno, certificándose en este caso la firma por conducto
del Ministerio de Relaciones Exteriores del país a que pertenezca el
agente o del Ministro Diplomático de dicho país en Chile, y además por
el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República en ambos casos;
y a1 respecto, se ha señalado que los instrumentos públicos otorgados
en el extranjero y que no han sido debidamente legalizados, no pueden
considerarse como prueba en juicio.
No desvirtúa este principio el hecho de que hayan sido compulsados
del archivo del Gobierno de Chile y que su autenticidad no se
desconociera por la parte contraria, porque el tribunal debe aplicar
estrictamente los arts. 342 y 345 del C.P.C. que son preceptos de
orden público en lo pertinente a la comprobación de autenticidad de
los instrumentos públicos.

2.- Traducción.
Se vierte al castellano el instrumento otorgado en lengua extranjera,
normalmente a través del intérprete Oficial del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
3.- Protocolización.
Art. 420 Nº 5 del C.O.T.: Una vez protocolizados, valdrán como
instrumentos públicos: «Los instrumentos otorgados en el extranjero,
las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete
oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y
debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 98


La protocolización, según se desprende de este artículo, es el trámite
necesario para que los instrumentos, sin distinguir naturaleza,
públicos o privados, otorgados en el extranjero, produzcan efecto en
Chile.
En ciertas circunstancias se puede otorgar instrumentos públicos en el
extranjero ante el cónsul chileno, que hace las veces de Ministro de fe
a1 actuar como notario. En estos casos no se requiere traducción y
legalización, y es discutible si se requiere de protocolización.

Forma de acompañar los instrumentos públicos en juicio.

Los instrumentos públicos se agregan al juicio por las partes y el


tribunal los tiene por acompañados, con citación, de la parte contra
quien se presenten. art. 69 C.P.C.-No existe norma expresa que así lo
señale, pero se deduce de las siguientes disposiciones:
a.- Art. 795 Nº 4, el cual dispone que los trámites esenciales de
primera y única instancia, en lo relativo a los documentos consiste en
la agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las
partes, con citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda
respecto de aquella contra la cual se presentan.
b.- Art. 800 Nº 2, dicho precepto se sirve de iguales términos para
calificar como trámite esencial en segunda instancia, refiriéndose a los
documentos presentados por las partes, su agregación con citación.
Ambos artículos deben relacionarse con el Nº 768 Nº 9 del C.P.C.
referentes a las causales del recurso de casación en la forma.
c.- Art 342 Nº 3 del C.P.C. en cuyo texto dispone que deben
considerarse instrumentos públicos en juicio las copias simples no
objetadas por la contraria como inexactas dentro de los tres dias
siguientes desde aquel en que se le dio conocimiento de ellas.
d.- Art 348 inc 2º CPC el cual establece que la agregación de
documentos en segunda instancia no suspenderá en ningún caso la
vista de la causa; pero el tribunal no podra fallarla sino despues de
vencido el termino de citacion cuando haya lugar a ella.
En consecuencia, para los efectos de tener por acompañado un
documento al proceso es menester que la parte presente un escrito,
sumándose de la siguiente forma: acompaña documento, con citación.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 99


El tribunal deberá dictar una resolución disponiendo, se tenga por
acompañado el documento, con citación.
Si el tribunal omite tener por agregados al proceso los instrumentos
acompañados por la parte o si agrega, sin la citación contemplada por
la ley para darle a la contraria la oportunidad de objetarlo, la sentencia
que se dicte adolecerá de un vicio de nulidad y podrá ser atacada por
medio del recurso de casación en la forma.
Forma de incorporar los documentos electrónicos
Conforme prescribe el artículo 348 bis del C.P.C. agregado por la ley
20.217 de fecha 12 de noviembre de 2007, para la incorporación de un
documento electrónico, se debe proceder a presentar el mismo al
tribunal, con citación o bajo apercibimiento legal según corresponda.
Acto seguido, el Tribunal citará a las partes a una audiencia de
percepción documental, la que celebrará al 6º día de la notificación
de dicha resolución. En la misma, y para el caso de que el tribunal no
cuente con los medios técnicos necesarios, apercibirá a la parte que
presentó el documento con tenerlo por no presentado en caso de no
concurrir a la audiencia con dichos medios.
Tratándose de documentos que no puedan ser transportados al
tribunal, la audiencia tendrá lugar donde éstos se encuentren, a costa
de la parte que los
presente.
En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas
generales, el Tribunal podrá ordenar una prueba complementaria de
autenticidad, a costa de la parte que formula la impugnación, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. El resultado de la
prueba complementaria de autenticidad será suficiente para tener por
reconocido o por objetado el instrumento, según corresponda. Para los
efectos de proceder a la realización de la prueba complementaria de
autenticidad, los peritos procederán con sujeción a lo dispuesto por los
artículos 417 a 423.
Si en la audiencia se ha incorporado un documento electrónico
privado, para los efectos del artículo 346, N°3, se entenderá que han
sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de
percepción.

Valor probatorio de los instrumentos públicos.-

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 100


Esta materia se encuentra reglamentada por los arts.1700, 1701 y
1706 Código Civil, los cua1es establecen:
Art 1700. “E1 instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de
haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las
declaraciones que en él hayan hechos los interesados. En esta parte no
hace plena fe sino en contra de los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba
respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran
dichas obligaciones y descargos por título universal o singular.”
Art. 1706.” E1 instrumento público o privado hace fe entre las partes
aún en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa
con lo dispositivo del acto o contrato.”
Para los efectos de determinar el valor probatorio del instrumento
público debemos distinguir si este se hace valer respecto de uno de los
otorgantes o respecto de un tercero y las materias que mediante el
instrumento pretenden ser acreditadas.

Valor probatorio del instrumento público respecto de los otorgantes.


Para los efectos de determinar este valor probatorio es menester
referirnos en forma separada a los diversos elementos que respecto de
él se pueden apreciar.
1º .- El hecho de haberse otorgado el instrumento. El instrumento
público hace plena fe entre las partes del hecho de haberse otorgado
de acuerdo a lo previsto expresamente por mencionado —art. 1 700 del
C. Civil—.
2. -La fecha del instrumento público. El instrumento público hace
plena fe, tanto respecto de las partes como de terceros, respecto de la
fecha de su otorgamiento —art. 1 700 C. Civil—
3.- E1 hecho de haberse efectuado las declaraciones que en el
instrumento público aparecen, por el funcionario público y las partes.
El instrumento público hace plena prueba respecto de esta materia,
porque ello está atestiguado por un funcionario público.
Por otra parte, el hecho de haberse otorgado el instrumento se
confunde con el de haberse efectuado por los otorgantes las
declaraciones que en él se contienen y haberlas efectuado en la forma
que en el mismo se expresa.
4. - Veracidad de las declaraciones contenidas en el instrumento

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 101


Para los efectos de determinar el valor de las declaraciones contenidas
en el instrumento, es menester distinguir si ellas se efectúan por el
funcionario público o por las partes y las materias a que ellas se
refieren.
Veracidad de las declaraciones del funcionario público. Las
declaraciones del funcionario público pueden versar sobre los
siguientes aspectos:
A.- Declaraciones del funcionario público acerca de hechos propios.
En este aspecto esas declaraciones producen plena fe, por cuando se
refieren a hechos ejecutados por el funcionario público. Ej: Declaración
del notario de haberse dado lectura al testamento abierto.
B.- Declaraciones del funcionario público relativas a hechos percibidos
por sus propios sentidos. También producen plena fe las declaraciones
del funcionario autorizante en cuanto asevera hechos percibidos por
sus propios sentidos. Ej: declaración del notario de haber firmado las
partes en presencia suya o que el precio fue pagado en el acto de
otorgarse la escritura; el testimonio del oficial del registro civil de
haber pactado separación tota1 de bienes los contrayentes en el acto
del matrimonio.
C.- Declaraciones del funcionario público, correspondientes a hechos
que no le pertenecen ni los ha percibido el mismo, pero los ha
comprobado por los medios suministrados por la ley. Ej. La
identificación por medio del RUT
D.- Declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de
otras personas.
Las declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de
otras personas no producen plena prueba. tales serán, por ej., las
relativas a la edad, al estado civil o la nacionalidad de las partes.
E.- Declaraciones que el funcionario hace y que importan meras
apreciaciones. tampoco hacen fe las declaraciones del funcionario que
importan meras apreciaciones, sea porque los hechos a que se refieren
no puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede
legalmente comprobarlos. Ejemplo, la declaración del notario en que
dice que el testador compareció ante él estando en su sano juicio.

VERACIDAD DE LAS DECLARACIONES DE LAS PARTES

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 102


En todo instrumento público se distinguen las declaraciones
dispositivas y Las simplemente enunciativas. Lo dispositivo dice
Pothier, es lo que las partes han tenido en mira y lo que ha constituido
el objeto del acto. Es la parte del instrumento en que se deja
constancia de los elementos esenciales del hecho jurídico del cual se
ha querido proporcionarse prueba escrita, de suerte que no se podría
suprimir algo sin destruirlo o a lo menos desnaturalizarlo. Así, por ej.,
serán declaraciones dispositivas en un contrato de compraventa
aquellas en las cuales se manifiesta la voluntad de celebrar ese
contrato, se determina la cosa. se fija el precio y la forma de pago.
Las declaraciones simplemente enunciativas, son las que haciendo
referencia a acontecimientos, constituyen elementos accidentales del
hecho jurídico que el instrumento tiene por objeto acreditar y que por
lo mismo pueden ser suprimidas sin que se modifique la substancia
del hecho jurídico. Se expresa en la escritura que el precio de la
compraventa fue pagado por el comprador con dineros entregados por
un tercero, declaración que no interesará en cuanto a la procedencia
de los dineros al vendedor.
Finalmente, cabe señalar que dentro de las declaraciones enunciativas,
es preciso distinguir aquellas directamente relacionadas con lo
dispositivo y aquellas que no guardan dicha vinculación. Esta
diferenciación se reconoce en el art. 1706 del C. Civil, al señalarnos
que el instrumento público hace fe respecto de las partes aún en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relación con lo dispositivo
del acto o contrato. Se expresa que las enunciativas tienen relación
directa con las declaraciones dispositivas, cuando refieren hechos que
contribuyen a determinar el objeto o causa de la declaración
dispositiva o que extinguen en todo o parte o modifican los derechos
nacidos de ésta. Ejemplo de declaración enunciativa relacionada
directamente con lo dispositivo del acto, es aquella que se formula en
la compraventa el hecho de haberse pagado el precio anticipadamente.
El instrumento público hace fe del hecho de haberse formulado las
declaraciones que en él se contienen, pero no en cuanto a la verdad de
las declaraciones formuladas, salvo norma expresa en contrario. Este
principio la doctrina lo ha precisado manifestando que el instrumento
público hace plena fe en lo material del acto (hechos percibidos por el

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 103


funcionario); pero no en lo moral (sinceridad de las declaraciones de
las partes).
No obstante, parte de la doctrina no concuerda con dicho criterio,
puesto que las declaraciones dispositivas contenidas en el instrumento
público no se presumen verdaderas, sino que ellas constituyen plena
prueba respecto de los declarantes en cuanto a su contenido, sea que
se invoque la declaración de una parte en contra de la otra, o que la
haga valer un tercero en contra del declarante.
Para ello se basan en el art. 1700 del C. Civil, el cual prescribe: “ El
instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él
hayan hecho los interesados. En esta parte no hace fe sino en contra
de los declarantes.”
La razón por la cual se otorga plena prueba a la sinceridad de las
declaraciones dispositivas, obedece a que son a ellas a las cuales las
partes prestan su máxima atención al otorgar un instrumento, dado
que constituyen el medio para configurar el acto jurídico que
pretendieron celebrar y respecto del cual se están proveyendo de una
prueba literal, que será posteriormente de gran utilidad.
Respecto de las declaraciones enunciativas que tengan relación directa
con el acto o contrato, ellas hacen plena fe entre las partes de acuerdo
con lo dispuesto por el art.1706 del C. Civil.
Finalmente, las declaraciones meramente enunciativas que no guarden
relación directa con el acto o contrato, no hacen plena prueba entre las
partes; no obstante, contra la parte que la emite ellas constituyen una
confesión extrajudicial que de conformidad al art. 398 del C.P.C.
reviste el carácter de presunción grave por haber sido prestada en
presencia de la parte que la invoca.
La declaración enunciativa no puede constituir prueba en favor de
quien la emite, puesto que nadie puede transformar sus propios dichos
en un medio de prueba en su favor.

Valor probatorio del instrumento público respecto de terceros

El instrumento público tiene fuerza probatoria absoluta en cuanto a su


materialidad, puesto que sería absurdo que un solo y mismo
instrumento fuese auténtico para las partes y no auténtico para los

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 104


terceros. Es por ello que el art. 1700 del C. Civil, establece que en
cuanto al hecho de haberse otorgado y formulado las declaraciones y
la fecha , el instrumento público hace plena fe respecto de todo el
mundo, erga omnes, no así en cuanto a la verdad de las declaraciones
de los interesados.
Lo mismo acontece con las declaraciones formuladas por el funcionario
público respecto de hechos propios, los hechos ajenos constatados por
sus propios sentidos y los acreditados con los medios establecidos por
la ley y que consten en la escritura, porque en definitiva ellos forman
parte de su otorgamiento.
En lo relativo con las declaraciones dispositivas, se presumen
verdaderas respecto de terceros. Ello se establece en virtud de los
principios reguladores de la carga de la prueba, en virtud de los
cuales, lo normal se presume, derivación de lo anterior, es que deben
tenerse por sinceras las declaraciones formuladas en un instrumento.
Lo excepcional es lo que requiere ser acreditado, en este caso, la
simulación en el otorgamiento del instrumento, lo cual debieran
invocar los terceros para restarle valor al instrumento en caso de falta
de veracidad.
El art. 1700 del C. Civil, al referir que el instrumento público no hace
plena prueba respecto de la verdad de las declaraciones hechas por los
interesados, sino sólo respecto de los declarantes, confundió el efecto
obligatorio del acto o contrato con el efecto probatorio del instrumento.
No podría interpretarse ese precepto legal en el sentido de privar al
instrumento público de todo valor probatorio respecto de terceros,
puesto que ello llevaría al absurdo de no poder las partes, probar
respecto de éstos los actos y contratos solemnes de acuerdo a lo
establecido en el art. 1701 del C. Civil.
En cuanto a las declaraciones enunciativas directamente ligadas con lo
dispositivo también deben presumirse verdaderas respecto de terceros.
Dichas declaraciones se incorporan a la declaración dispositiva que se
presume verdadera, la presunción de verdad que favorece a ésta debe
favorecer a aquella, dada la unió que existe entre ambas.
La declaración enunciativa nunca puede tener valor probatorio en
contra de un tercero. La parte que la formuló no puede invocarla
respecto de un tercero, desde el momento que nadie puede con sus
dichos fabricar su propia prueba.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 105


Un tercero u otro otorgante de la escritura, distinta a la parte que
formuló la declaración podría invocarla en contra del tercero, puesto
que se trata de una declaración testimonial prestada fuera del proceso,
que carece de todo valor probatorio. Sin embargo, un tercero si podría
invocar en contra del otorgante de la escritura la declaración
enunciativa, la que en tal caso como confesión extrajudicia1 serviría de
base a una presunción judicial para acreditar los hechos confesados
de acuerdo al art. 398 del C.P.C.
Presunción de autenticidad del instrumento público.
El instrumento público, por su propia definición, dada la intervención
de un funcionario competente en su otorgamiento, podemos decir que
lleva envuelta una verdadera presunción de autenticidad.

Elementos de la Autenticidad
Un instrumento será auténtico cuando a su respecto concurran los
siguientes elementos:
1.- Que se haya otorgado realmente e1 instrumento por las personas que
allí aparecen.
2. - Que se haya autorizado por la persona que se señala en el
instrumento.
3.- Que las declaraciones que hubieren prestado las partes al momento
de su otorgamiento, sean las que el instrumento consigna.
En virtud de la presunción de autenticidad, si se acompaña al juicio
instrumento público, la contraparte para destruirlo debe desempeñar
un rol activo.

La impugnación del instrumento público.-

La impugnación de los instrumentos públicos es la actividad destinada


a lograr la destrucción o refutación de la fe probatoria de éstos, los
instrumentos públicos pueden impugnarse por tres causas:

1.- La nulidad del instrumento;


2. - La falta de autenticidad o falsedad material de éste;
3. - La falsedad ideológica o falta de verdad en las declaraciones que el
contiene.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 106


1.- NULIDAD DEL INSTRUMENTO
Es la sanción en que se incurre por la infracción de alguno de los
requisitos previstos para su otorgamiento por el art. 1699 del C. Civil.
En consecuencia, un instrumento público puede ser nulo por
deficiencias en cuanto a la intervención del funcionario competente o
por omisión de alguna de las formalidades previstas por la ley en su
otorgamiento.
Respecto de la especie de instrumento público, como es, la escritura
pública, debemos, recordar que de acuerdo a lo previsto en los arts.
1699 del C. Civil y 403 del C.O.T., son requisitos de validez:
a- Otorgamiento por notario competente;
b.- Cumplir con tas solemnidades legales, e
c. - Incorporación a su protocolo o registro público.-
La omisión de cualquiera de esos requisitos genera la nulidad de esa
escritura, de acuerdo a lo establecido en los arts. 412 y 426 del C.O.T.
y 1682 del Código Civil, la que una vez declarada importará privar de
todo valor probatorio al instrumento, a menos que éste se encuentre
firmado por las partes y no constituya solemnidad del acto o contrato.
Para los efectos de probar los hechos materiales que conducen a
declarar la nulidad del instrumento, las partes pueden valerse de todos
los medios de prueba establecidos por la ley, inclusive la prueba de
testigos, ya que a su respecto no rigen las limitaciones de los arts.
1708 a 1711 del C. Civil, por cuanto trata de acreditar hechos
materiales y no actos y contratos.
Con todo, es menester distinguir entre el instrumento mismo y el acto
que contiene. El acto jurídico es algo abstracto que resulta de la
voluntad de los otorgantes y el instrumento es lo concreto, la forma en
que se materializa esa voluntad de las partes y las cosas o
declaraciones sobre que versa. Sin embargo, el acto y el instrumento
se confunden cuando éste es exigido por vía de solemnidad, de allí que
si el instrumento público es solemnidad del acto y contrato, la nulidad
de aquél traerá consigo la nulidad de éste. El art. 1701 del C. Civil
dispone que el acto o contrato solemne, sólo puede probarse por su
solemnidad.
No obstante, en el caso de los contratos consensuales o reales, el
instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 107


falta de forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado
por las partes.

2.- Por falsedad o falta de autenticidad.


Instrumento público no auténtico o falso es aquel que no ha sido
autorizado por el funcionario u otorgado por las personas que en él se
expresa; o las declaraciones que consigna no corresponden a las
efectuadas por las partes al otorgarse el instrumento. Este concepto de
documento no auténtico o falso se formula a contrario sensu a lo
prescrito por el inc.2º del art. 17 del C. Civil, respecto de los requisitos
que deben concurrir para que nos encontremos en presencia de un
instrumento auténtico.
La situación del instrumento falso o no auténtico, es distinta a la del
instrumento nulo, es por ello que es posible encontrarse en presencia
de un instrumento público auténtico pero nulo, como ocurriría, por ej.,
con la escritura pública otorgada por un notario incompetente. Esta
diferencia entre documento público nulo y no auténtico esta
contemplada en los arts. 704 Nºs. 1 y3 y 1876 del C. Civil y 464 Nº 6 y
14 del C.P.C. A1 respecto, se ha señalado por nuestra jurisprudencia
que: por la sinonimia señalada no puede sostenerse que la falta de
autenticidad de un documento equivalga a la falsedad del mismo. Un
instrumento público o auténtico, puede ser falso, sin dejar por ello de
ser un documento público o auténtico, aunque falsificado, en caso que
haya sido materia de alguna de las falsedades que designan los arts.
193 y 194 del Código Penal; y a la inversa, un instrumento privado
puede ser verdadero, a pesar de no haber sido reconocido o
autentificado, si no se ha cometido en él ninguna falsedad.
Las partes, para acreditar en el proceso la falta de autenticidad de un
instrumento público, pueden valerse de todos los medios de prueba
establecidos en la ley, incluida la prueba testimonial, respecto de la
cual no rigen las limitaciones del art. 1908 y siguientes del C. Civil por
no recaer en la especie ese medio de prueba sobre actos y contratos.
No obstante, tratándose de la impugnación por falta de autenticidad de
una escritura pública, el legislador ha establecido una especial
reglamentación respecto de la prueba testimonial en el art. 429 del
C.P.C. de acuerdo con ese precepto legal, para que pueda invalidarse
por falta de autenticidad una escritura pública, en virtud de una

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 108


prueba testimonial, es menester que concurran los siguientes
requisitos:
1 .- La declaración de cinco testigos.
2.- Que todos los testigos estén contestes en el hecho y sus
circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados, que den
razón de sus dichos y que sus declaraciones no hayan sido
desvirtuadas por otra prueba en contrario.
3.- Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido
personalmente al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos
instrumentales han fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera
del lugar en el día del otorgamiento y en los 70 días subsiguientes.
Esta prueba será apreciada por el tribunal de acuerdo con las reglas
de la sana crítica. Este artículo sólo se aplica a la escritura pública y
no al instrumento público; se refiere a la falta de autenticidad y no a la
nulidad o a la impugnación de la sinceridad de las declaraciones
contenidas en la escritura; cabe añadir que en la actualidad, por regla
general, no se exigen para el otorgamiento de escrituras públicas,
testigos instrumentales, salvo norma expresa especial, como ocurre,
por ej., respecto al otorgamiento de un testamento abierto ante notario.

3.- La falta de veracidad de las declaraciones de las partes.


En este caso, no se trata de una impugnación del instrumento público,
puesto que éste ha sido otorgado dando cumplimiento a todos los
requisitos de validez y se reúnen todas las condiciones para
considerarlo auténtico, pues cabe recordar que la fe pública emanada
del instrumento se refiere a lo material de éste y no a la verdad de las
declaraciones prestadas por las partes.
Cuando se impugna la verdad de las declaraciones de las partes, no se
pretende sostener su ausencia sino que las contenidas en el
instrumento no corresponden a la voluntad real de los otorgantes, sea
por error, dolo o simulación.
Los terceros que no han celebrado el acto o contrato contenido en el
instrumento público, pueden atacarlo por falsedades en las
declaraciones dispositivas y enunciativas relacionadas con lo
dispositivo que contiene, las cuales se presumen verdaderas a su
respecto, y para acreditarlo se pueden valer de todos los medios de
prueba que franquea la ley.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 109


Respecto de las declaraciones meramente enunciativas formuladas por
las partes, pensamos que los terceros no tienen ningún interés en su
objeción por falsedad, al no tener ellas valor probatorio a su respecto.
Las partes otorgantes del instrumento público, pueden impugnarlo por
falsedad de las declaraciones dispositivas y enunciativas relacionadas
con lo dispositivo contenidas en el instrumento, a pesar de producir
ellas plena prueba en su contra. Para ello, las partes deberán rendir en
el proceso otros medios de convicción, idóneos para producir plena
prueba y para destruir las declaraciones contenidas en el instrumento;
y así en definitiva, será el juez quien apreciando comparativamente las
pruebas rendidas, podrá llegar a restar valor a las declaraciones
contenidas en el instrumento.
Un caso muy trascendente es el referido por el art. 1876 del C. Civil, el
cual prescribe al efecto: La resolución por no haberse pagado el precio
no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en
conformidad a los art. 1490 y 1491.
El art. 1876 del C. Civil, se refiere a la acción resolutoria por falta de
pago frente a terceros y sólo en los casos de enajenación de una cosa
mueble bajo condición suspensiva o resolutoria y de un inmueble en
que consta la condición en el título respectivo, inscrito u otorgado por
escritura pública, habrá derecho a acción en contra de terceros
poseedores; pero si la en la escritura pública se da por pagado el precio
de venta no se admitirá prueba alguna en contrario sino la nulidad y
falsificación de la escritura y sólo en virtud de esta prueba habrá
acción contra terceros poseedores. No es admisible prueba alguna para
destruir esa declaración, a menos que la escritura sea nula o
falsificada. Pero esto no significa que las partes contratantes no
puedan, entre ellas, probar su falta de veracidad, como podría suceder
en el caso de celebrarse un contrato simulado o no ser efectivo el pago.
El art. 1876 del C. Civil, está destinado a proteger a los terceros
adquirentes de la cosa vendida y no al comprador de ella.
Sin duda, esa doctrina fija el verdadero alcance de la inadmisibilidad
probatoria, pues el inciso 2º del art. 1876 no es una excepción al art.
1700 ambos del Código Civil sobre el valor probatorio del instrumento
público en cuanto a la sinceridad de las declaraciones en él contenidas
y, por lo tanto, entre las partes, y los terceros puede probarse la
simulación o falta de pago del precio y accionarse, entonces, para

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 110


resolver el contrato si quien lo pide es una de las partes. Una plena
prueba puede destruirse con otra plena prueba, sucede eso sí, que la
inadmisibilidad tiene un alcance bien preciso, no puede probarse
contra la declaración de haberse pagado el precio con el objeto de
accionar posteriormente a la resolución contra terceros poseedores;
pero entre las partes nada lo impide.
Los terceros están a cubierto de la simulación, salvo que se pruebe la
nulidad o falsificación de la escritura, y no puede ser de otra manera,
toda vez que la presunción de buena fe que establece el art. 1491 del
C. Civi1 en su favor, es de derecho, y su corolario lógico es el inc. 2º
del art. 1876 del C. Civil.
Con respecto a la declaración meramente enunciativa que hayan
hechos las partes en el instrumento público, ellas también pueden
impugnarlas por falsas, pero en tal caso para desvirtuarlas, no será
necesario rendir plena prueba al tener aquellas sólo el carácter de una
confesión extrajudicial —art. 398 C.P.C.-.
Es importante, desde el punto de vista procesal, esta triple distinción,
que habitualmente se sostiene que dentro del plazo de tres días fatales
de que dispone la contraparte para formular sus observaciones podría
hacerlo por cualquiera de estas tres causas. A nuestro juicio dentro del
término de citación sólo se puede impugnar el instrumento por falta de
autenticidad; la nulidad y simulación se pueden impugnar a través de
un juicio ordinario de lato conocimiento y no en un procedimiento
incidental.

Procedimiento de impugnación de un instrumento público.


Existen dos vías, para realizarla:
1.- Por vía principal.
En este caso se inicia un juicio completo que recae sobre la nulidad,
falsedad o simulación del instrumento.
2. - Por vía incidental.
Se produce cuando en el curso del juicio se acompaña un instrumento
público cualquiera en la forma señalada por la ley, por ej., escritura
pública con citación, dentro del plazo de tres días la contraparte
deberá impugnarla, si no hace en esa ocasión, está impedido de
realizarlo posteriormente.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 111


Si lo impugna promueve un incidente, con esto, a nuestro juicio, no es
posible una impugnación por los tres motivos, sólo será procedente por
falta de autenticidad del instrumento público; pues, en lo referente a
la impugnación por simulación o nulidad del instrumento, deberá
procederse en juicio de lato conocimiento.

LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS.

CONCEPTO.- Es todo escrito en donde consta un hecho, otorgado por


particulares sin la intervención de un funcionario público en el
carácter de tal.
Por regla general se requiere que esté suscrito, es decir, sea firmado
por el otorgante, para revestir el carácter de documento y tenga valor
en juicio.
Los arts. 1701 inc.2º, 1702 y 1703 del Código civil regulan el
instrumento privado teniendo como presupuesto para ello el hecho de
encontrarse éste firmado. Es así como se ha declarado por la
jurisprudencia que un instrumento privado para ser tal, debe, por lo
menos, ser firmado por el otorgante.
No obstante, los arts. 346 Nºs. 1 y 2 del C.P.C. en relación con el art.
352 Nº 3 dan a entender que la firma no sería exigencia esencial,
bastando únicamente texto escrito, para tal efecto, así, al discutirse el
art. 340 del Proyecto del C.P.C. del año 1 893, correspondiente al art.
346 actual, se dejó constancia en las actas de la sesión 18 de la
Comisión Mixta, que tenían la calidad de instrumentos privados
incluso los comprendidos en la enumeración del art. 1704 del C. Civil,
en donde se mencionan varios casos de documentos privados sin
necesidad de ser rubricados.
Es así como, excepcionalmente, hay ciertos documentos cuyo valor
como instrumentos privados, no puede ponerse en duda, aun cuando
no estén firmados por las partes, siendo ellos los enumerados en los
arts. 1704 y 1705 del C. Civil.
Finalmente, aún en el caso de aceptarse la tesis de no ser de la esencia
la firma del documento privado, existen instrumentos privados donde
su suscripción es de la esencia para darles existencia y validez por ej.
cheque, letra de cambio y pagaré.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 112


AUTENTICIDAD.-Los instrumentos privados, a diferencia de los ins-
trumentos públicos, no llevan envuelta la presunción de autenticidad,
al contrario, la situación aquí es inversa, pues la parte que pretende
valerse de un instrumento privado para acreditar un hecho, debe
probar su autenticidad. El instrumento privado no hace fe por sí
mismo, siendo necesario para tener valor probatorio, su
reconocimiento por la parte otorgante o se se produzca judicialmente,
mientras ello no ocurra o se pruebe su autenticidad, el instrumento
privado carece de todo valor.
Al efecto, se ha declarado por nuestra jurisprudencia que ningún
instrumento privado, ni aún agregado por un notario al final de su
protocolo con posterioridad a su otorgamiento, hace fe, ni tiene valor,
mientras no sea reconocido por la parte contra quien se presenta, o se
haya mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos
prevenidos por la ley.

RECONOCIMIENTO. El instrumento privado adquiere valor probatorio


una
vez reconocido o mandado tener por reconocido por la parte contra
quien se hace valer. El art. 346 del C.P.C. distingue tres clases de
reconocimiento:

1 . - Reconocimiento expreso.
2. - Reconocimiento tácito.
3. - Reconocimiento Judicial

1.-RECONOCIMIENTO EXPRESO. Se produce cuando el otorgante del


instrumento privado declara en un mismo juicio, en otro juicio o en un
instrumento público que el instrumento privado ha emanado de él.
El reconocimiento expreso se encuentra contemplado en los Nºs. 1 y 2
del art. 346 del C.P.C. los instrumentos privados se tendrán por
reconocidos:
Nº 1: Cuando así lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre
aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.
Nº 2: Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público
o en otro juicio diverso.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 113


2.-RECONOCIMIENTO TACITO. Es una forma de tener por reconocido
un instrumento privado en un juicio. desde un punto de vista práctico
y consiste en el efecto provocado por tal instrumento, cuando
habiéndose puesto en conocimiento de la parte en contra de quien se
opone, ésta deja transcurrir el plazo señalado por la ley señala, sin
formularle observaciones.
Art. 346 C.P.C.: Los instrumentos privados se tendrán por
reconocidos:
3 º.- Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se
alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días
siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto,
apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento
si nada expone dentro de dicho plazo.
Dos son los motivos para objetar el documento privado siendo ellos:
A.- La falta de autenticidad o falsedad, la que existirá si se crea un
documento privado inexistente o se altera uno ya existente; y
B.-- La falta de integridad, la que existirá respecto de aquellos
documentos a los cuales les falte alguna de sus partes.
Para la eficacia del apercibimiento establecido en la disposición legal
en estudio, es menester que en el escrito pertinente, se solicite en
forma clara y expresa, se tenga por acompañado el documento y se le
de por reconocido si no fuere objetado por falso o falto de integridad
dentro de sexto día. El tribunal deberá proveer el escrito teniendo por
acompañado el documento bajo el apercibimiento legal, pues si se le
omite, no opera el reconocimiento tácito.
Si el documento se acompaña bajo el apercibimiento legal
conjuntamente con la demanda, se tendrá en ese caso, para objetarlo,
todo el término de emplazamiento de acuerdo a lo establecido en el art.
255 C.P.C.
Si se hubiere citado a las partes a oír sentencia en primera instancia o
se hubiere visto la causa, ello no constituye impedimento para
presentar escritos impugnando los instrumentos privados, si estuviere
pendiente el plazo para ello, de acuerdo a lo previsto en los arts. 433
inc. 2 y 348 inc. 2 del C.P.C.. respectivamente.
Si la contraparte objeta el documento se originará el incidente
correspondiente y será el juez quien deba resolver en definitiva sobre
su autenticidad.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 114


El reconocimiento tácito no se aplica nunca respecto del instrumento
emanado de tercero, sino solamente respecto del instrumento
emanado de parte.
El reconocimiento expreso del instrumento privado emanado de
terceros se produce mediante la concurrencia al juicio de su otorgante
en calidad de testigo, reconociendo allí la integridad y autenticidad del
instrumento privado.

Forma de acompañar los instrumentos privados en juicio.


La ley señala disposiciones expresas que indican como se acompañan
los instrumentos al juicio. Siendos necesario al efecto, distinguir:
1.- El instrumento emanado de tercero se acompaña con citación. Tal
se desprende de los arts. 795 Nº 4, 800 Nº 2 y348 inc. 2 del C.P.C.,
donde se señalan los trámites esenciales, para el efecto de la
procedencia del recurso de casación en la forma en primera; y en
segunda instancia la manera de acompañarlos al juicio.
2.- El instrumento privado emanado de las partes se acompaña con
conocimiento y bajo apercibimiento señalado por el art. 346 Nº 3, pero
pareciera que la ley hubiere incurrido en error, pues la expresión
puesto en conocimiento es sinónima de notificación, debiendo ser la
expresión correcta con citación y puesta en conocimiento.
La Jurisprudencia ha aceptado que los instrumentos privados se
acompañen con conocimiento y bajo el apercibimiento legal
contemplado en el art. 346 Nº 3 del C.P.C.
El Apercibimiento.- La parte dispone de un plazo de seis días, término
de carácter fatal, para formular observaciones al documento
acompañado. Si dentro de dicho lapso no formula observaciones, opera
el reconocimiento tácito, quedando reconocido el documento por el sólo
ministerio de la ley sin necesidad de dictar resolución alguna para tal
efecto.

Causales de impugnación del instrumento privado.


Son dos las causales de impugnación:
1.- FALTA DE AUTENTICIDAD, es decir, por no ser otorgados en la
forma y por quien aparece otorgándolo, art. 17 C. Civil.

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2.- FALTA DE INTEGRIDAD, es decir, por no ser completos, art. 346
del C. P.C.
Al efecto, se ha decidido con motivo de la impugnación de un
documento afirmando, encontrarse rubricado por personas no
autorizadas por la ley para representar y comprometer una sociedad,
no constituye una tacha de falsedad, sino solo se impugna su valor y
alcance. La referida objeción dice relación, no con la autenticidad del
documento, sino con el efecto obligatorio de un acto y contrato y su
efecto probatorio, lo que deberá ser resuelto por el tribunal al momento
de apreciar la prueba en la sentencia definitiva al momento de
establecer los hechos de la causa.
Se entiende, por algunos sectores de la doctrina, que una vez
transcurrido el plazo de seis días, a petición de parte, el tribunal
debería dictar una resolución dando por reconocido el instrumento
privado. Para tales autores, el apercibimiento no produciría efecto por
sí mismo, requiriendo de una resolución judicial posterior.
A nuestro juicio, esto no es así, por cuanto el plazo es fatal y legal, si la
parte no objeta dentro de ese plazo el instrumento, es considerado
auténtico e integro por el sólo ministerio de la ley. Si así no fuere, se
estaría agregando un nuevo requisito para el reconocimiento tácito no
contemplado por la ley en su texto, y además, no estaríamos frente a
un reconocimiento tácito, sino judicial. Sin embargo, en nada
obstaculiza la buena marcha del juicio, se dicte tal resolución por el
tribunal a petición de la parte respectiva.

3. RECONOCIMIENTO JUDICIAL.-
Es aquel en que se manda tener por reconocido un instrumento
privado en virtud de una resolución judicial, fallando el incidente
generado como consecuencia de su objeción por falta de autenticidad o
de integridad.
Art. 364 Nº 4 Del C.P.C.: Los instrumentos privados se tendrán por
reconocidos:
Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución
judicial. Se produce el reconocimiento judicial cuando habiendo sido
objetado por falso un documento privado acompañado, el tribunal, por
una resolución posterior, establece la autenticidad del instrumento,

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 116


tras haberse tramitado incidentalmente dicha objeción como incidente.
En cambio, si la resolución determina la falta de autenticidad del
instrumento, éste carece de todo valor probatorio.
De tal manera. que declarada la autenticidad del instrumento, nos
encontramos frente a la situación de un reconocimiento judicial,
contemplado en el art. 346 Nº 4 del C.P.C.
Al efecto, debemos recordar que debe acreditarse la autenticidad del
instrumento privado y tiene la carga de la prueba la parte que presenta
el instrumento privado y no aquella que lo objeta por falsedad.
El art. 364 N2 4 se refiere sólo al caso de ser objetado el instrumento
por falta de autenticidad y no a la integridad. Si el instrumento se
objeta por falta de integridad, se requerirá para tenerlo por reconocido,
si se hubiere objetado por falta de integridad que se falle el incidente
de acuerdo a las reglas generales.

Valor probatorio del instrumento privado.


Para los efectos de establecer el valor probatorio de los instrumentos
privados debemos distinguir entre aquellos emanados de una de las
partes y aquellos emanados de terceros.

A. Valor probatorio de los instrumentos que emanan de parte.-


Si el instrumento privado emanado de parte no es reconocido o
mandado tener por reconocido por alguna de las vías contempladas
por el artículo 346 del C.P.C., no tiene valor alguno.
El instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido,
emanado de parte, tiene el mismo valor probatorio que el instrumento
público respecto de las partes que lo hubieren reconocido o se ha
mandado tener por reconocido.
Al efecto, el art. 1702 del C. Civil prescribe que el instrumento privado,
reconocido por la parte a quien se opone, o mandado tener por
reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley tiene
el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan
haberla suscrito y de las personas a quienes se han transferido las
obligaciones y derechos de éstos.
Al hablar, el art. 1702 del C. Civil, del valor del documento privado
reconocido o mandado tener por reconocido en los casos y con los
requisitos prevenidos por la ley, se refiere manifiestamente con estas

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 117


últimas palabras, a la ley de procedimiento civil, pues es la ley que
determina, por ser materia propia de su ramo, los casos en que se
debe mandar tener por reconocido el instrumento o los requisitos o
circunstancias que deben concurrir al efecto.
Sobre la materia, se ha señalado que el documento privado
judicialmente reconocido tiene igual mérito probatorio al de un
instrumento público, es decir, plena prueba entre las partes, en cuanto
al hecho de haberse otorgado por las personas y de la manera que en
él se expresa, como en cuanto a la verdad de las declaraciones, pero no
garantiza su sinceridad.
No obstante, hay una presunción de sinceridad de las declaraciones
dispositivas, como resulta del art. 429 del C.P.C.: y en cuando a las
declaraciones enunciativas, hace plena prueba de su formulación y se
asimilan a las dispositivas en el caso que señala el art. 1706 del C.
Civil, porque se refieren a hechos que contribuyen a precisar el objeto
y la causa de las disposiciones, o los extinguen en todo o en parte, o
modifican, los hechos nacidos de ésta.
Con respecto a terceros, algunos sostienen que el instrumento privado
carece de todo mérito probatorio, pues el art. 1702, se refiere sólo a su
valor respecto de las partes; y en consecuencia, respecto de terceros
carecería de valor.
Don Luis Claro Solar y A. Vodanovic, piensan lo contrario, puesto que,
establecida la autenticidad del instrumento privado, su valor es el
mismo respecto de las partes que de terceros, sin perjuicio de la
posibilidad de éstos, de rendir prueba en contrario.

B. Valor probatorio del instrumento emanado de tercero


En lo pertinente, se ha resuelto por nuestros tribunales, que los
documentos privados emanados de terceros, para que tengan valor
probatorio en juicio, es indispensable que quienes los han emitido,
declaren como testigos en el juicio mismo, reconociéndolos en cuanto a
su procedencia y dando fe de la verdad de su contenido. De esta
manera el documento pasa a formar parte de la declaración
testimonial y tiene el valor que la ley le atribuye a dicha prueba. Pero,
si no son ratificados por el otorgante en la forma señalada, carecen de
todo valor probatorio

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 118


Fecha del instrumento privado.
Para establecer la fecha del instrumento privado es preciso distinguir
en cuanto a si ella se quiere precisar respecto de las partes o de
terceros. Respecto de las partes, el instrumento privado tiene la fecha
que en él se indica, pero sólo cuando se ha reconocido o mandado
tener por reconocido.
Respecto de terceros, el instrumento privado tendrá fecha cierta desde
que se produzcan algunas de las circunstancias referidas por el art.
1703 del C. Civil: La fecha de un instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que
han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro
público, en que conste haberse presentado en juicio o en que haya
tomado razón de él, o le haya inventariado un funcionario competente
en el carácter de tal. Debemos recordar al respecto, que el art. 419 del
C.O.T., ubicado dentro del párrafo de las protocolizaciones, establece
al efecto que sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Código
Civil, la fecha de un instrumento se contará respecto de terceros desde
su anotación en el repertorio con arreglo al presente código.

El cotejo de letras .- Su reglamentación la encontramos en los arts.


350 a 355 del C.P.C.
Concepto.- Consiste en comprobar si la letra de un documento puesta
en duda es la misma de un documento indubitado, o sea, de un
instrumento del cual no hay la menor duda de su autenticidad.
Procedencia.-
El cotejo de letras procede siempre que se niegue por la parte a quien
perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un instrumento
privado o la de cualquier instrumento o carezca de matriz.
Si el instrumento público posee matriz, será procedente cotejo
instrumental de acuerdo a lo previsto en el art. 344 del C.P.C.
Procedimiento.-
Si se objeta un documento privado emanado de parte por falta de
autenticidad es menester que la parte que lo presenta proceda a
probar su autenticidad. En cambio, si se objeta un instrumento
público que carece de matriz, de falta de autenticidad, debe probarla la
parte que formula la objeción y no aquella que presenta el instrumento
público y en consecuencia, deberá solicitar el cotejo.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 119


Para tal efecto, podrá pedir se lleve a cabo un cotejo de letras mediante
la presentación del escrito respectivo en el cual deberá indicar el o los
instrumentos indubitados con que debe hacerse —art. 351 del C.P.C.
—.
De acuerdo a lo previsto en el art. 352 del C.P.C. Se consideran
documentos indubitados para el cotejo:
1. Los instrumentos aceptados por las partes como tales de común
acuerdo;
2. los instrumentos públicos no tachados de apócrifos o suplantados; y
3. Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida
conforme a los números 1 y 2 del art.346.
En consecuencia, de acuerdo con este último número, para el cotejo de
letras sólo pueden designarse los documentos privados emanados de
parte, reconocidos expresamente y no aquellos respecto de los cuales
se hubiere verificado el reconocimiento tácito a petición de parte o
judicial, de conformidad los Nºs. 3 y 4 del art. 346 del C.P.C.
Para realizar el cotejo de letras se debe proceder a designar los peritos
de acuerdo con las reglas generales —art. 350 inc. 2º del C.P.C.—,
cuya especialidad debe ser la de de calígrafos.
Además del peritaje, el tribunal debe proceder por si mismo a la
comprobación después de oír a los peritos revisores y no será
indispensable comparta su dictámenes —art. 353 del C.P.C.—. De
acuerdo con la jurisprudencia, el cotejo de letras practicado por los
peritos carece de fuerza probatoria si el tribunal no practica además,
por sí mismo, la comprobación ordenada por el art. 353 del C.P.C.
En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre
suplantaciones hechas en él, se admitirán como medios de prueba,
tanto el cotejo de letras, como los demás medios probatorios
autorizados por la ley para acreditar el fraude.
El cotejo de letras no constituye por si sola prueba suficiente; pero
podrá servir de base para una presunción judicial -art. 354 C.P.C.-.
En consecuencia, el tribunal apreciará el cotejo de letras y los demás
medios de prueba que se hubieren rendido, aplicando las reglas sobre
apreciación comparativa de los medios de prueba -art. 355 C.P.C.-

Especies de instrumentos privados.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 120


En el Código Civil se contempla la regulación de los siguientes
instrumentos privados:
1.- Los asientos, registros y papeles domésticos.
Con todo, aquellos papeles. apuntes, cuentas, etc. que, sin ser
constitutivos de obligaciones, ni tratarse de instrumentos privados en
el verdadero sentido jurídico, porque no están destinados a actuar en
la órbita de los negocios jurídicos, se caracterizan por dirigirse a la
propia información y uso privado de su dueño para llevar el curso de
sus negocios. Dichos documentos tienen la particularidad que en su
confección interviene en ellos una sola persona, la que los firma o
escribe. De acuerdo a la regulación que efectúa de ellos el art. 1 704
del C. Civil, se caracterizan en cuanto a su valor probatorio por estar:
1.- Ellos están destinados a hacer prueba en contra de la persona y
no en favor de ésta.-
2. - Para que produzca esta prueba, es menester que ella se haga valer
por una persona distinta a aquella que lleva esos documentos;
3. - Estos documentos hacen prueba sólo respecto de los hechos que
aparezcan con claridad en ellos; y
4.- El mérito probatorio es indivisible, puesto que ellos harán fe tanto en
lo que favorece a la persona que los hace valer en su favor, como en lo
que sea desfavorable a ella, favoreciendo a la que los lleva.
Estos documentos se acompañan al juicio y para que tengan valor
probatorio es menester sean reconocidos en algunas de las formas
previstas por el art. 346 del C.P.C.

2.- Notas escritas o firmadas por el acreedor en una escritura.


El art. 1705 del C. Civil, se encarga de reglamentar este tipo de
instrumento privado, que tampoco requiere estar firmado para que
tenga valor probatorio, el cual puede consistir:
a) En una nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al
margen o al dorso del duplicado de una escritura que siempre ha
estado en su poder; o
b) En una nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al
margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho
duplicado en poder del deudor. Al igual que respecto al documento

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 121


anterior es preciso que dicha nota para tener valor en juicio, sea
reconocida por el acreedor y deberá ser acompañada al proceso en la
forma prevista en el art. 346 del C.P.C.
Dichas notas están destinadas a hacer prueba en contra del acreedor,
una vez que se haya reconocida por éste. El valor probatorio de estas
notas tiene un carácter indivisible puesto el deudor que quiera
aprovecharse de lo que en la nota le favorezca deberá aceptar también
lo que en ella le fuere desfavorable.

Las Contraescrituras.-
Concepto
Esta materia se encuentra reglamentada en el art. 1707 del C. Civil el
cual prescribe al efecto: Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no
producirán efecto contra terceros, tampoco lo producirán las
contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su
contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se
alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado
el tercero.
Respecto al alcance de la contraescritura se han planteado en nuestro
Derecho dos teorías, una que conceptualiza ésta en un sentido
restringido y otra que lo hace en un sentido amplio.
Sentido Restringido.- De acuerdo con esta tesis, sería contraescritura
todo escrito destinado a permanecer secreto entre las partes y el cual
contradice las estipulaciones anteriores realizadas entre ellas de una
manera ostensible. Las contraescrituras serían el medio que tendrían
las partes de demostrar su real intención respecto a otro acto que se
ha otorgado en forma simulada, en consecuencia, sólo podrán ser
consideradas contraescrituras los instrumentos respecto de los cuales
concurran dos requisitos:
1.- Que la nueva escritura tenga por objeto manifestar la simulación
total o parcial de un acto o convención ostensible. Ello sucede cuando
las partes, por redactar un escrito destinado a ser mostrado
públicamente y que da una falsa situación ocultando sus verdaderas
intenciones, y para constatar esta falta de sinceridad y proporcionarse
una prueba de la realidad de las cosas, otorgan de una manera lo más
a menudo clandestina, un segundo acto o convención, cual es, la

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 122


denominada contraescritura, precisamente porque es contraria a la
escritura anterior. Por consiguiente, la contraescritura tiene por objeto
restablecer el verdadero precio de una compraventa; o bien, la
contraescritura tiene por objeto probar que la compraventa efectuada
entre dos personas no es seria; o que se ha dado la forma de una
compraventa a una donación, por ejemplo.
2.- La contraescritura no expresa una convención nueva. La
contraescritura, para ser tal, debe formar un solo todo con el acto
aparente o simulado cuya falsedad establece, restableciendo su
verdadero carácter y sus verdaderas cláusulas.
No habría, por lo mismo, contraescritura en un acto adicional en que
las partes cambiaran o modificaran un acto sincero y verdadero que
hubieran celebrado antes; sería, en tal caso, una nueva convención
que sucedería a la primera; habría en realidad, dos operaciones
perfectamente distintas. Pedro, ha vendido a Juan, por ejemplo, una
pareja de caballos de tiro; y resultando los caballos poco diestros,
conviene por un segundo instrumento en reducir el precio a la mitad.
No habría aquí una contraescritura, sino la escritura de un convenio
diverso.
Ordinariamente en la práctica, cuando un instrumento es modificado
por otro se ve por la manera como las partes han calificado la
convención que en él se contiene, si han hecho una contraescritura o
una convención adicional. Pero, en el caso de controversia sobre el
punto de saber si un escrito constituye o no una contraescritura,
corresponde a los jueces del pleito resolver soberanamente esta
cuestión; puesto que para resolver la dificultad es preciso apreciar la
intención de las partes y por consiguiente se trata de una simple
cuestión de hecho.

Sentido Amplio.- Don Arturo Alessandri Rodríguez piensa que al revés


de la legislación francesa, la chilena considera la palabra
contraescritura en su acepción amplia, pues el art. 1707 del Código
Civil no ha restringido su alcance y habla de toda escritura privada y
contraescritura pública destinada a alterar lo pactado en otra. Luego,
queda incluida en el concepto de contraescritura toda escritura o
instrumento en donde las partes modifiquen o alteren en todo o parte,

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 123


en sus elementos esenciales o accidentales, los contratos celebrados,
sea para dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para
introducir modificaciones substanciales o de detalle.
Esta opinión se sustenta también en antecedentes históricos. En todo
caso, la tendencia jurisprudencial se inclina preferentemente hacia la
interpretación amplia del art. 1707 del C. Civil y no restringida a los
casos de simulación.

Valor probatorio de las contraescrituras.-


Teniendo la calidad de instrumentos, las contraescrituras,
necesariamente se rigen por las normas generales aplicables a ellos.
De tal manera si ella consta en una escritura pública tendrá el
carácter de tal, y si se extiende en un instrumento privado, ella tendrá
va1or sólo si es reconocida en alguna de las formas previstas por la
ley.
En cuanto a sus efectos, debemos distinguir entre las partes y los
terceros.
Respecto de las partes, las contraescrituras producen pleno valor
probatorio y las partes deberán regirse por lo que en ellas se establece,
pues debe primar siempre la real intención contractual, de acuerdo a
los arts. 1545 y 1560 del C. Civil, a menos que ellas adolezcan de
ilicitud por concurrir alguna causal de nulidad.
En cuanto a los terceros, las contraescrituras no producen efectos, por
regla general; excepcionalmente producirán efectos respecto de
terceros, si concurren los presupuesto establecidos por el art. 1707 del
C. Civil. Al efecto debemos distinguir:
a) Las contraescrituras que constan en un instrumento privado
destinadas a alterar lo establecido en un instrumento público no
producirán efecto en contra de terceros;
b) Las contraescrituras que consten en un instrumento público
destinadas a alterar lo establecido en otro instrumento público,
producirán efecto respecto de terceros siempre que concurran dos
requisitos:
I.- Debe tomarse nota de la contraescritura al margen de la matriz de
la escritura pública que se altera con el otorgamiento de aquella:
II.- Debe tomarse nota de la contraescritura en la copia de la escritura
pública que se altera y en cuya virtud ha actuado el tercero.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 124


No obstante, si bien es cierto los terceros no pueden ser afectados por
la contraescritura, ello no importa que éstos no puedan aprovecharse
de ella haciéndola valer en el caso de que pueda producir efectos en su
favor.

LA PRUEBA TESTIMONIAL

REGLAMENTACION.- Este medio de prueba se encuentra


reglamentado en los siguientes cuerpos legales:
a.- Código Civil. Los arts. 1708 a 1711, se refieren a la admisibilidad
de la prueba testimonial;
b.- Código de Procedimiento Civil: los arts. 356 a 384 se encargan de
reglamentar los diversos aspectos de este medio de prueba en el
procedimiento civil;
Concepto.- Persona que, habiendo tenido presumiblemente
conocimiento de un hecho que ha caído bajo la acción de sus sentidos,
es llamado luego para prestar declaración acerca del mismo.
-Couture-.
Persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer al juez las
propias observaciones de los hechos acaecidos que tienen importancia
en el pleito. —Chiovenda-
Terceros extraños al juicio que declaran bajo juramento acerca de la
verificación de ciertos hechos que se controvierten en el proceso. —
Mosquera—.
De las definiciones dadas por la doctrina y jurisprudencia, se
desprende que tres son los requisitos que deben concurrir para que
una persona tenga dentro del proceso. el carácter de testigo:
a.- Debe tratarse de un tercero indiferente dentro del proceso.
b.- - Debe declarar sobre hechos precisos.
c.- - Debe conocer Ios hechos por haberlos percibido por sus propios
sentidos o el dicho de otro

a.- Debe tratarse de un tercero indiferente dentro del proceso. En


consecuencia, no podrán ser testigos dentro de un proceso todos
aquellos que tuvieren el carácter de partes ya sea en forma originaria o
derivada.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 125


Tampoco podrán intervenir los terceros interesados, como son los
terceros independientes, coadyuvantes e independientes.- Es asi como
la jurisprudencia de nuestros tribunales ha declarado: “ La persona
que asume el rol de demandado en el pleito aunque haya enajenado
los derechos a que este se refiere, no es hábil para declarar como
testigo.”
b - Debe declarar sobre hechos precisos.-En primer lugar, debemos
asegurar que los testigos siempre deberán declarar acerca de
situaciones de carácter fáctico, no pudiendo rendirse prueba
testimonial sobre cuestiones de derecho; En segundo lugar, es
menester que el testigo declare sobre hechos ciertos, precisos y
determinados, por lo tanto no debe extenderse en sus declaraciones a
suministrar meras opiniones o apreciaciones; pues, se trata de
materias de exclusivo conocimiento de los tribunales o de los peritos,
quienes mediante el informe que se les recabe específicamente,
emitirán sus informes fundados en su versación técnica o científica.
c.- Debe conocer los hechos por haberlos percibido por sus propios
sentidos o el dicho de otros. La característica básica de la prueba
testimonial es la percepción sensorial del hecho sobre el cual depone.
La forma de poder demostrar al tribunal, el testigo, de esta percepción
sensorial es dando razón de sus dichos. Así, al deponer el testigo,
deberá señalar al tribunal la forma como pudo llegar a tomar
conocimiento de los hechos acerca de los cuales declara y sólo podrá
consistir en haber tomado personalmente conocimiento de ellos por
haberlos presenciado o por el dicho de terceros o de las partes.

Características de la prueba testimonial:


1º.- Es una prueba circunstancial, no preconstituida, se produce en el
curso del pleito.
2º.- Respecto del problema de la mediación e inmediación, desde el
punto de vista legal, en la prueba testimonial prima la inmediación,
debiendo producirse, ante y a través del juez. Desde el punto de vista
de la práctica, prima la mediación, puesto que la prueba se rinde ante
el receptor, e1 juez actúa generalmente durante la producción de la
prueba sólo para resolver los incidentes originados en torno a ella, lo
cual dificulta su apreciación ante la falta de contacto directo con el
testigo al momento de prestar declaración.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 126


3.º- Es un medio de prueba indirecto, en atención a que el juez no
tiene acceso al hecho que se trata de probar, el testigo siempre declara
sobre hechos ya acaecidos.
4.º- Puede tener el carácter de plena prueba o de prueba semiplena
según concurran o no los requisitos legales establecidos al efecto y que
debe apreciar el tribunal para su determinación.
5º.- Es una prueba eminentemente formalista, puesto que se
encuentra reglamentada al máximo por el legislador.
El Código Civil no admite este medio de prueba respecto de ciertos
actos y contratos, arts. 1708 y 1709. Por su parte el Código de
Procedimiento Civil establece oportunidades rígidas para presentar
listas de testigos, incluso debe acompañarse una minuta indicando los
puntos sobre los cuales han de prestar declaración, establece las
causales de inhabilidad, la forma como deben tomarse las
declaraciones, sus distintos va1ores probatorios, etc.

Se puede hacer desde tres puntos de vista:


1º.-.Según la forma en que los testigos conocieron de los
hechos.
A.Testigos Presenciales. Son aquellos que han estado fisica y
mentalmente presentes en el momento en que acaecieron los
hechos.
B.Testigos de oídas. Son aquellos que conocieron los hechos a
través del dicho de una de las partes.
C.- Testigos instrumentales. Son aquellos que intervienen en la
suscripción de un documento acreditando la veracidad de la firma de
los otorgantes de acuerdo a lo prescrito por la ley.
2.-Según la calidad y mérito probatorio de sus declaraciones.
A. Testigos Contestes. Son los que están de acuerdo en el hecho
y sus circunstancias esenciales.
B. Testigos Singulares. Se caracterizan por estar contestes en el
hecho pero difieren en cuanto a las circunstancias esenciales que lo
rodearon.
3.- Según su capacidad para declarar en juicio.-
A.-Testigos hábiles. Son aquellos que reúnen todos los requisitos
para que su declaración tenga valor en juicio, por no encontrarse
afectos por alguna causal de inhabilidad establecida por la ley.

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Constituyen la regla general, puesto que toda persona es capaz para
declarar en juicio mientras la ley no establezca su inhabilidad —art.
356 C.P.C.—.
B-. Testigos inhábiles. Son aquellos que no reúnen los
requisitos para que su declaración tenga valor en juicio por
encontrarse sujetos a la eventualidad de alguna causal de inhabilidad
legal y por haberse ésta declarado por el tribunal.
La forma de hacer valer las inhabilidades son las tachas y ellas
son resueltas, por regla general por el tribunal en la sentencia
definitiva.
La clasificación de los testigos tiene importancia para
determinar su valor probatorio; el máximo valor es el establecido
respecto de los testigos contestes, presenciales y hábiles, los cuales
pueden llegar a constituir plena prueba.

Limitaciones a la prueba testimonial.


La prueba testimonial siempre ha sido mirada con desconfianza
por nuestro legislador y ello en razón de encontrarse condicionada por
la concurrencia de diversos factores psíquicos personales del
deponente que pueden conducir a una deformación de los hechos en
sus declaraciones, de manera de representarlos al tribunal de una
forma diferente a lo ocurrido en la realidad. Esta anomalía entre la
realidad como acaecieron los hechos y la forma como es narrada por el
testigo, puede tener su origen en múltiples motivos, como son las
condiciones de observación, la memoria para conservar una adecuada
representación de los hechos, la sinceridad del deponente, etc.
Las limitaciones que se establecieron en el Código Civil, fueron las
siguientes:
1.- No procede la prueba testimonial para acreditar la existencia
de un acto o contrato cuando haya debido consignarse por escrito. Al
respecto el artículo 1708 del Código Civil prescribe: “ No se admitirá
prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.”
Sobre la materia Pothier formulaba esta regla en los siguientes
términos: El que ha podido procurarse una prueba literal, no es
admitido a rendir prueba testimonial cuando la cosa excede de cien
libras.

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Deben constar por escrito:
a.— Las obligaciones emanadas de actos o contratos solemnes,
cuya solemnidad consiste en el otorgamiento de un instrumento
público o privado —arts. 1701 y 1682 del
C. Civil-, y
b.- Deberán constar por escrito los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos
unidades tributarias —art. 1709— o sea, se requiere la concurrencia
de tres requisitos.
1 . - Que se trate de actos o contratos
2. - Que se refieran a la entrega o promesa de una cosa.
3. - Que la cosa entregada o prometida valga más de dos U.T.M.
Con respecto a esta norma ella debe ser interpretarse según la
opinión de don Arturo Alessandri R., en forma amplia, esto es,
comprensiva de todos los actos o contratos del cual emane cualquier
clase de obligaciones sea de dar, hacer o no hacer una cosa.
Sin embargo, don Luis Claro Solar, le da otro alcance a los
dictados del art. 1709, pues según su parecer no se refiere a toda clase
de obligaciones, esto es, de dar, hacer y no hacer, porque si tal hubiese
sido la intención del legislador las palabras de la ley estarían de más, y
habría bastado decir que: deberán constar por escrito los actos o
contratos que valgan más de dos U.T.M..
También, se ha dejado claramente establecido en forma reiterada
por nuestra jurisprudencia, que dicha limitación no es aplicable para
los efectos de acreditar por medio de la prueba de testigos, las
obligaciones nacidas de delitos o cuasidelitos.
2.- No es admisible la prueba de testigos para acreditar la adición
o alteración de lo expresado en el acto o contrato, cuando se ha
extendido escritura pública o privada, contra o fuera del contenido de
dicho instrumento y sobre las modificaciones verbales que se pretenda
haberle introducido en él, aunque se trate de una cosa cuyo valor no
alcance a dos U.T.M.
Al efecto, el inc. 2º del art. 1709 del C. Civil establece: no será
admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo
alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se
alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento,

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aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de
una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.
En la expresión acto o contrato utilizada por la ley, se hace
referencia al instrumento escrito que lo contiene; no está empleada
como una declaración de voluntad cuyo significado le corresponde a
esas mismas palabras en el inciso 1º del artículo 1709, al expresar a lo
que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su
otorgamiento.
De conformidad con lo expresado en el inc. 2º del art. 1709, no
se puede por consiguiente rendir prueba de testigos para alterar o
modificar en más o menos el contenido del instrumento, sea público,
sea privado, de lo convenido en el acto o contrato no se puede rendir
prueba testimonial contra el instrumento, es decir, establecer un
hecho que contradiga sus declaraciones, por ej. si el instrumento dice
que Pedro le ha prestado a Juan cien mil pesos, no será Juan admitido
a probar con testigos que sólo ha recibido un préstamo de cincuenta
mil pesos.
No se puede tampoco rendir prueba de testigos para adicionar o
completar el contenido del instrumento; no se puede probar con
testigos fuera del instrumento, estableciendo que hay algo más
convenido entre las partes, aparte de lo expresado en el instrumento:
por ej., el instrumento expresa que Pedro ha prestado a Juan un
millón de pesos, sin agregar nada más. No será admitido Pedro a
probar con testigos que el préstamo lo ha hecho al 8% anual y que
Juan debe pagarle esos intereses, sobre los cuales nada dice el
instrumento.

Estas restricciones a la prueba testimonial se aplican:


1.- Aún cuando se limite la demanda a la suma de dos unidades
tributarias, si la cosa es de superior valor —art. 1710 inc. - La ley
atiende así a la fecha del acto y contrato para determinar el valor de la
cosa, no al momento en que se ofrece la prueba de testigos, para
establecer la existencia de la obligación cuya ejecución se persigue; y
supone que el acreedor ha entablado su demanda de la cosa que vale
más de 2 U.T.M. y que no siéndole admisible la prueba testimonial,
dado su valor, limita la demanda a dicha suma, eludiendo así, a lo
menos en cuanto a su valor, la sanción de la prohibición de la ley.

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Cuando se demande parte o resto de un crédito, una suma
inferior a dos unidades tributarias, si ella proviene de un crédito que
debió haberse consignado por escrito, art. 1710 inc. 2
Se manifiesta, una vez más, que el valor a considerar en esta
disposición, se refiere al de la cosa al momento de celebrarse el acto o
contrato, pues se refiere a crédito que debió ser consignado por escrito
y no lo fue, hablando de pretérito, de una época anterior a la demanda
de menos de dos U.T.M. en donde se declara que lo que se demanda es
parte o resto de un crédito de más de dos U.T.M.
Excepcionalmente, en los contratos consensuales y reales se
podrá rendir prueba testimonial respecto del acto o contrato que haya
debido consignarse por escrito, siem-pre y cuando:
a.- Exista un principio de prueba por escrito —art 1711 inc. 1 y 2
—;
b.- - Exista imposibilidad de obtener una prueba por escrito —
art. 1711 inc. 3—;
c.- Se trate de probar el depósito de efectos del que aloja en una
posada —art. 2.241 en relación al art. 2.237— o del cual entra a
alguna fonda, café, casa de billar o de baños o establecimientos
semejantes —art 2.248—; y
d.- - Se trate de casos en que la ley expresamente la admite,
como ocurre con el comodato según el art. 2.1 75 del Cõdigo Civil.
Debemos puntualizar que todas estas normas sobre limitación de
la prueba, sólo tienen aplicación respecto de los actos y contratos de
carácter civil, mas, no respecto de los actos y contratos mercantiles de
acuerdo con lo prescrito en el art. 128 del C. de Comercio, la prueba de
testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera sea la
cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los
casos en que la ley exija escritura pública.

La iniciativa de la prueba testimonial.


La iniciativa puede ser:
1.-De las partes
2. - Det tribunal.-
La iniciativa de parte es la fundamental, puesto que sin ella no
puede haber prueba testimonial. Puede manifestarse a través de las
medidas prejudiciales probatorias de testigos o en el curso del juicio.

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La iniciativa judicial al contrario, la encontramos en las medidas
para mejor resolver del Nº 5 del Art. 159 del C.P.C.
La prueba testimonial como medida para mejor resolver.-
Art. 159 Nº 5 del C.P.C.: Los tribunales sólo dentro del plazo para
dictar sentencia, podrán decretar de oficio medidas para mejor
resolver, las que se ordenen fuera de este plazo se tendrán por no
decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del art.
431 del C.P.C., podrán dictar alguna o algunas de las siguientes
medidas: la comparecencia de testigos que hayan declarado en jucio,
para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios.
La iniciativa judicial comprende sólo el Nº 5 del artículo 159 del
C.P.C. y tiene tres limitaciones muy importantes.
1.- .- El juez sólo puede decretar las medidas para mejor resolver
luego de citadas las partes para oír sentencia y dentro del plazo para
pronunciar ésta.
2. - El juez, al decretar la medida para mejor resolver de la
prueba testimonial, sólo puede exigir la presencia de testigos que ya
hayan declarado en el juicio.
3.— El Juez cita a los testigos con el único propósito de que
aclaren sus dichos contradictorios y obscuros.
Por eso, si no hay iniciativa de parte es imposible que haya
prueba testimonial, pues el tribunal sólo puede citar a los testigos que
ya hayan comparecido y declarado en el proceso, con el sólo fin de
aclarar y explicar sus dichos oscuros y contradictorios.

Oportunidad procesal para hacer valer la prueba de testigos.


Existen tres oportunidades muy claras.
1º.- - Antes del juicio como medida prejudicial probatoria de
testigos art 286 C P C
2º.- Durante el juicio, en primera instancia sólo puede rendirse
prueba testimonial dentro del término probatorio, siempre que se
cumplan las formalidades exigidas por la ley. Es necesario recordar,
los casos de ampliación de la prueba, art. 321. y la existencia de
términos especiales vinculados a la prueba testimonial —art. 340 del
C.P.C- En segunda instancia, rige la disposición contemplada en el art.
207 del C.P.C., que hace casi prácticamente ilusoria la prueba

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testimonial en segunda instancia. Requisitos para hacer procedente la
recepción de la testifical en segunda instancia:
1 º.-.- Que sea decretada en calidad de medida para mejor
resolver, pero diferente a la contemplada en el artículo 159 del C.P.C. y
será muy dificil de decretarse de oficio por el tribunal, a menos que
alguna de las partes tome la iniciativa, puesto que sólo en ese caso se
podrá conocer la existencia de esos testigos.
2.º- Que no haya sido posible rendir prueba testimonial en
primera instancia;
3.º- Que la prueba testimonial recaiga sobre hechos que no
figuren en la prueba rendida;
4º.- Que tales hechos sean a juicio del tribunal estrictamente
necesarios para la acertada resolución del juicio.
¿~.
Obligaciones de los testigos.
Los testigos tienen tres obligaciones trascendentales nacidas de
la necesidad de su colaboración con la justicia y extensiva a todos los
miembros de la comunidad organizada, siendo ellas: comparecer ante
el tribunal, prestar declaración y decir la verdad.
Obligación de comparecer ante los tribunales de justicia.
La obligación de comparecer se encuentra establecida en el art.
359 del C.P.C. Toda persona, cualquiera sea su estado o profesión,
está obligada a declarar y a concurrir a la audiencia que el tribunal
señale con este objeto.
Cuando se pida la comparecencia de un testigo, a sabiendas de lo
inútil de su declaración, podrá el tribunal imponerle una multa a la
parte que lo haya resentado.
Respecto de la obligación de comparecer conviene hacer las
siguientes consideraciones:
a..- - Los testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional
del tribunal donde se sigue el juicio no tienen la obligación de
comparecer. En tal caso, se practicará su examen por el tribunal del
territorio jurisdiccional de la residencia del testigo, a través de un
exhorto, en el cual se indicará copia de los puntos de prueba fijados —
art. 371 C.P.C.—.

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b. - Excepcionalmente, no se encuentran obligados a comparecer
ante el tribunal para prestar declaraciones como testigo las personas
indicadas en el artículo 361 del C.P.C.
Respecto de las personas mencionadasen el Nº 1 de la citada
disposición, es de rigor tener en cuenta que, si bien es cierto no pesa
sobre ellas la obligación de comparecer, sin embargo, están obligadas
a prestar declaración por medio de informes u oficios y en ellos deben
manifestar que lo hacen en virtud del juramento que la ley exige a los
testigos.
Los miembros y fiscales judiciales de las Cortes. de Apelaciones y
los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de éstas, no
declararán sin previo permiso de la Corte Suprema, tratándose de
algún miembro o Fiscal de este tribunal, o de la respectiva Corte de
Apelaciones en los demás casos. Este permiso se concederá siempre
que no parezca al tribunal que sólo se trata de establecer, respecto del
juez o fiscal presentado como testigo, una causa de recusación —art.
362 inc. 1 C.P.C.—. Art. 361 Nº 2.
En cuanto a las personas que gozan de inmunidad diplomática,
sean chilenos o extranjeros, no están obligados ni a concurrir a la
audiencia ni a declarar.
Con todo esas personas declararán por informe, si consintieran
a ello voluntariamente, al efecto se les dirigirá un oficio respetuoso por
medio del Ministerio respectivo.
Art. 361 Nº 3, los religiosos, incluso los novicios;
Art. 361 Nº 4, las mujeres, siempre que por su estado o posición
no puedan concurrir sin grave molestia; y
Art. 361 Nº 5.- Los que por enfermedad u otro impedimento
calificado por ei tribunal, se hallen en la imposibilidad de poder
hacerlo.
Las personas mencionadas, dentro del tercer día hábil siguiente
a su notificación, propondrán al tribunal el lugar y la fecha,
comprendida dentro del término probatorio, la realización de la
audiencia respectiva. El juez los fijará sin más trámite si el interesado
asi no lo hiciere no lo hiciere ni comunicare su renuncia al derecho
que le confiere dicha disposición legal..

La obligación de prestar declaración en el juicio.

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Esta obligación se encuentra contemplada en el Art.359 del
C.P.C. Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesión, esta
obligada a declarar en la audiencia que el tribunal señale con este
objeto. Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a declarar las
personas contempladas en el Art. 360 del C.P.C., exención impuesta
por la ley, teniendo en cuenta razones de secreto profesional,
parentesco o incriminación en un delito. De acuerdo a ese precepto
legal, no serán obligados a declarar:
Nº1.- Secreto profesional. Los eclesiásticos, abogados,
escribanos, procuradores, médicos y matronas, sobre hechos que se
les hayan comunicado confidencialmente con ocasión de su estado,
profesión u oficio.
Para estas personas el eximirse de prestar declaración no
constituye sólo un derecho, sino que también un deber, puesto que la
violación del secreto profesional importa la comisión de un delito. Al
efecto, el inc. 2º del art. 247 del Código Penal, establece que incurrirán
en las penas de reclusión menor en su grado mínimo a medio y multa,
los que, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título,
revelen secretos que por razón de ellas se les hubiere confiado.
Creemos que la enumeraciõn de las profesiones se realiza a modo
meramente ejemplar. Por eso mediante una interpretación progresiva,
debe incorporarse dentro de ella a todas las profesiones creadas con
posterioridad a la dictación del Código y en cuyo ejercicio se reconoce
el deber de secreto profesional, como es la de periodista, sicólogo. etc.
Nº 2 Parentesco. Las personas expresadas en los Nºs. 1, 2 y 3 del
art. 358 del C.P.C., esto es, el cónyuge y los parientes consanguíneos
legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad; los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos,
cuando haya reconocimiento de parentesco que produzca efectos
civiles; y los pupilos por sus guardadores y viceversa.
Nº 3. Los que son interrogados acerca de los hechos que afecten
el honor del testigo o de las personas mencionadas en el número
anterior, o que importen un delito de que pueda ser criminalmente
responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas.
Hacemos hincapié en que para esas personas no existe la
exención de la obligación de comparecer, por lo que, si son citadas por
el tribunal a prestar declaración, ellas deberán comparecer a la

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audiencia de prueba testimonial y en la presencia del juez invocar su
exención de declarar. El tribunal, una vez hecha valer la exención de
declarar por la persona amparada por el beneficio, debe proceder a
reconocerlo y eximirla de prestar la declaración motivo de la citación.
El testigo que no comparezca, siendo citado por el tribunal, o que
compareciendo se niegue sin justa causa a declarar, puede ser
compelido mediante la fuerza a presentarse al tribunal y apercibido
con arrestos, si se niega a declarar, hasta que deponga,de acuerdo a lo
previsto en el art. 380 del C.P.C.
Ello es sin perjuicio de la responsabilidad penal que puede
afectar al testigo rebelde.

Obligación de decir la verdad


Esta obligación es de la esencia de la prueba testimonial y a ello
se compromete el testigo antes de prestar su declaración, prestando el
juramento que contempla el art. 363 del C.P.C.
Si el testigo falta a la verdad en sus declaraciones, contraviniendo
el juramento prestado, comete el delito de falso testimonio en causa
civil, tificado en el art. 209 del Código Penal.

DERECHOS DE LOS TESTIGOS.-


Los dos derechos que poseen los testigos son:
1º.- -- Que se le cite para prestar declaración para un día preciso
y determinado.De acuerdo a lo señalado, el testigo tiene la obligación
de comparecer a declarar. Como contrapartida a ello, nuestra
jurisprudencia ha declarado que la citación para el testigo debe ser
efectuada para un día y hora precisa y determinado.
2º. - Que se le paguen los gastos que le importa su
comparecencia, por la persona que lo presenta. El art. 381 del C.P.C.
contempla el derecho de los testigos para requerir de la parte que los
presenta el gasto de su comparecencia. Pueden reclamar este pago en
un plazo de 20 días desde que se les toma la declaración. Si transcurre
el plazo sin solicitar el pago se entiende que se renuncia a él.
En caso de desacuerdo, estos gastos serán regulados por el
tribunal sin forma de juicio y sin ulterior recurso.

CAPACIDAD PARA SER TESTIGO.-

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Si bien toda persona está obligada a comparecer, no todas
pueden ser testigos. La regla general es que todos son hábiles, salvo
aquellos declarados inhábiles por la ley para ser testigos en juicio, art.
356 C.P.C.
El legislador distingue dos clases de inhabilidades: inhabilidad
absoluta e inhabilidad relativa.

INHABILIDAD ABSOLUTA.-
En el caso de la inhabilidad absoluta, todas las personas
comprendidas en algunos de esos casos no pueden declarar en
ninguna clase de juicio.
Las inhabilidades absolutas se contemplan en el art. 357 del
C.P.C. el cual prescribe al efecto: No son hábiles para declarar como
testigos:
1.- Los menores de 14 años, podrán, sin embargo aceptarse sus
declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una
presunción judicial cuando tengan discernimiento suficiente.
2. - Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.
3. - Los que al tiempo de declarar, o al verificarse los hechos
sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad o por
otra causa.
4.- Los que carecen del sentido necesario para percibir los hechos
declarados al tiempo de verificarse éstos.
5.- sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.-
6.- Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan
cohechado o hayan intentado cohechar a otros, aún cuando no se les
hayan procesado criminalmente.
7. - Los vagos sin ocupación u oficio conocido.
8.- Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por
haber sido condenado por delitos; y
9. - Los que hagan profesión de testificar en juicio.

Las personas comprendidas en los casos de inhabilidades


relativas pueden declarar en todos los juicios, salvo en aquellos que la
ley los declare inhábiles. Los motivos por los cuales se establecen estas
inhabilidades obedecen a razones de parentesco, dependencia, interés
en el pleito y amistad o enemistad, con alguna de las partes del juicio.

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Las causales de inhabilidad relativa, se encuentran contempladas en el
art. 358 del C.P.C., el cual prescribe al efecto, son también inhábiles para
declarar:
1 .- El cónyuge y los parientes legitimos hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como
testigos;
2.- Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya
reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la
parte que solicite su declaración.
Respecto de estas causales de parentesco, se ha declarado por la
jurisprudencia que no puede invocarse la tacha de parentesco si es la parte
contraria la que recaba sus dichos, y en cualquier evento la misma ley faculta
al testigo para negarse a declarar en razón de su parentesco;
3.- Los pupilos por sus guardadores y viceversa;
4.- Los criados domésticos o dependientes de la parte que los presente.
Se entenderá por dependiente, para los efectos de este artículo, el que
preste habitualmente servicios retribuidos al que haya presentado al testigo,
aunque no viva en su casa;
5. - Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige
su testimonio;
6.- Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria
para declarar por tener en el pleito interés directo o indirecto; y
7.- Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o
enemistad respecto de la persona contra quien declaren.
La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por hechos graves
que el tribunal calificará según las circunstancias.
Las inhabilidades que menciona este artículo no podrán hacerse valer
cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a
las mismas personas a quienes podrían aplicarse dichas tachas.

PARALELO ENTRE LAS INHABILIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS


La distinción entre inhabilidad absoluta y relativa no reviste mayor
importancia en cuanto refiere al valor probatorio de las declaraciones, por
cuanto la ley otorga a ambos el mismo efecto, cual es privar de valor a las
declaraciones de los testigos inhábiles en el caso de ser acogida la tacha a
través de la cual se hizo valer. No obstante, la distinción entre las

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inhabilidades absolutas y relativas tienen importancia para los siguientes
efectos:
1.-Para determinar la forma y el momento en que el tribunal puede
pronunciarse acerca de la inhabilidad
El juez se encuentra facultado para repeler de oficio, sin necesidad de
tomarle declaración, aún cuando no se invoque tacha alguna por las partes,
al testigo que adolezca de alguna inhabilidad absoluta art. 375 del C.P.C. Es
asi, cuando el testigo antes de prestar declaración es tachado por la
contraparte , y el tribunal, aprecia que se encuentra notoriamente
comprendido en una causal de inhabilidad absoluta , procedera acogerla de
inmediato y le impedirá prestar su declaración. En el caso de formularse una
tacha por causal de inhabilidad relativa, aunque sea manifiesta, se le deberá
tomar declaración al testigo y se pronunciará el tribunal respecto de esa
tacha en la sentencia definitiva. Además, el tribunal no se encuentra
facultado para declarar de oficio una inhabilidad relativa, sin perjuicio de la
facultad para apreciar el valor probatorio de su testimonio al momento de
determinar los hechos en la sentencia definitiva.

La purga de las tachas.-


Las causales de inhabilidad absoluta no son renunciables por las
partes y el tribunal puede siempre repeler de oficio la declaración de los
testigos que se encuentren notoriamente afectos a una de ellas.
Las inhabilidades relativas pueden ser expresamente renunciadas por
las partes, además existe renuncia tácita en el caso de no hacerse valer por la
parte en la oportunidad legal .

Forma de materializar la iniciativa de las partes para rendir prueba


testimonial.-
Presentación de la lista de testigos y y minuta de puntos de prueba.
Existe una doble carga para la parte que desea rendir prueba
testimonial en el juicio
1º.- Debe presentar una nómina de los testigos, en la cual se contenga
su individualización.
2.- Señalar los puntos sobre los que van a declarar las personas
individualizadas.
La regla general es que conforme a la nueva redacción del artículo 320
del Código de Procedimiento Civil cada parte deberá acompañar la minuta de

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puntos de prueba y su respectiva lista de testigos desde la primera
notificación de la resolución aludida en el artículo 318.
Sin embargo, si se ha presentado recurso de reposición respecto de la
resolución que ha recibido la causa a prueba, este plazo de cinco días, se
cuenta desde la notificación por el estado diario de la última resolución
recaída en la reposición.
Por otro lado, al moficarse el artículo 320, se agregó un último inciso del
tenor siguiente:” Si habiéndose pedido reposición ya se hubiera presentado
lista de testigos y minuta de puntos de prueba por alguna de las partes, no
será necesario presentar nueva lista ni minuta, salvo que, como consecuencia
de haberse acogido el recurso, la parte que las presenta estima necesario
modificarlas.”
En consecuencia, si una parte ha presentado su lista de testigos
dentro de los cinco días siguientes a la primera notificación de la resolución
que recibe la causa a prueba, y ella u otra de las partes deduce recurso de
reposición en contra de esa resolución, no será indispensable reiterar la
presentación de la lista dentro de los cinco días siguientes a la notificación
por el estado de la resolución que se pronuncia acerca de la última
reposición. A menos que, como consecuencia de haberse acogido el recurso,
estime del caso introducirle modificaciones.
La lista de testigos se presenta transcurrido el plazo establecido por la ley
Sobre esta materia no cabe discusión alguna, pues el término para presentar
la lista es de carácter fatal, por lo cual de hacerlo con posterioridad al plazo
señalado por la ley, se debe tener por no presentada la lista, pues se ha
extinguido o precluído el derecho de la parte respectiva.

Requisitos que debe cumplir la lista de testigos


La parte que desea servirse de la prueba testimonial debe presentar una lista
de testigos, debiendo expresar el nombre, apellido, domicilio, profesión u
oficio de ellos. La indicación del domicilio, deberá contener los datos
necesarios a juicio del juzgado para establecer la identificación del testigo
-art. 320 inc. final C.P.C.—. Para los testigos que declaran en el extranjero,
también debe precisarse la nación, ciudad y domicilio.
Si un testigo está mal individualizado, la contraparte puede oponerse a que
preste declaración; esta situación se conoce como inhabilidad general. Al
efecto, se ha declarado por nuestros tribunales de justicia que no debe
examinar al testigo cuya identidad se desconoce expresamente, si al declarar

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da un nombre y residencia diversos de los consignados en la lista respectiva.
Esta mala individualización en la lista de testigos impedirá que presten
declaración siempre y cuando se base en motivos serios que hagan dificil o
imposible su individualización.
Una omisión u error en las menciones de la lista de testigos que no
constituya un obstáculo para su individualización, no impide se le tome la
declaración.

Efectos de la presentación de la lista de testigos


El legislador no establecido una limitación en cuanto al número de testigos
susceptibles de ser incluídos en la lista respectiva, la restricción se señala
solo dice relación en cuanto a los testigos que se admitirán a declarar en el
juicio. En todo caso, sólo pueden declarar las personas señaladas en la lista
de testigos de acuerdo a lo prescrito en el inc. 2º del art. 372 del C.P.C. Como
corolario de los anterior, se concluye la imposibilidad de rendir prueba
testifical en el caso de no presentarse la lista respectiva.
Empero, existen dos excepciones a esta regla en el art. 372 del C.P.C.:
1º.- El.- El tribunal puede admitir a otros testigos no contemplados en la
lista, en casos muy calificados y siempre que la solicitante jure no haber
tenido conocimiento de ellos al momento de su presentación
2º.- También pueden deponer testigos no contemplados en la lista, si las
partes se ponen de acuerdo en ello.
Oportunidad y forma de presentar la lista de testigos
La lista de testigos debe presentarse ante el tribunal de la causa, pues
normalmente su declaración la prestan ante ese mismo órgano jurisdiccional.
En caso sea necesario recibir prueba testimonial fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio, se realizará su examen por el
tribunal que corresponda, a quien por medio de un exhorto se remitirá copia
de los puntos de prueba fijados. En tal caso, el tribunal exhortado procederá
a su examen de conformidad a las reglas generales, pudiendo las partes
hacerse representar por mandatarios de conformidad al art. 73 de1 C.P.C.
-art. 371 del C.P.C.—.
Sobre esta materia cabe formular las siguientes observaciones:
a.- La residencia del testigo determina a cuál tribunal deberá enviarse el
exhorto para que proceda a recibir la testimonial, empero, no existe
inconvenientete para que la parte presente al testigo lo haga directamente
ante el tribunal de la causa.

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b. - En el exhorto deberá incorporarse no sólo la solicitud y la resolución que
da lugar a él, sino también fotocopia autorizada de los principales escritos del
período de discusión, de la resolución que recibe la causa a prueba, de la lista
de testigos y de la minuta de puntos de prueba, tales antecedentes le
permiten al tribunal exhortado, resolver cualquiera incidencia que se
presente durante la recepción de la prueba testimonial.
c.- Aun cuando no es necesario, de acuerdo a lo previsto en ei inc. final del
art. 71 del C.P.C., sería conveniente que en el exhorto se estableciera
expresamente la facultad del tribunal exhortado para fijar la o las audiencias
en las cuales se rendirá la prueba testimonial.
d. - Se ha resuelto por nuestros tribunales que para la validez de las
diligencias probatorias ante el juez exhortado, la ley sólo exige que se
practiquen previo decreto del juez exhortante, notificado a las partes, de
suerte que éstas, deben apersonarse ante el tribunal exhortado de un modo
expreso y de esa manera proceder a la notificación de la resoluciones dictadas
por éste.
No obstante, excepcionalmente en las querellas posesorias por expresa
disposición de la ley, no procede el interrogatorio por exhorto de los testigos,
tratándose de una facultad privativa del juez de la causa. -art. 559 y 568
C.P.C.—.

Minuta de puntos de prueba.


En el juicio ordinario de mayor cuantía, la resolución que recibe la causa a
prueba fija los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, pero a las
partes se le da la posibilidad de desglosarlos en puntos de prueba sobre
cuales se interrogará a los testigos para facilitar su comprensión por éstos.

Sanción por la no presentaciôn de la minuta.


La ley no señala ninguna sanción específica por la no presentación de la
minuta de puntos de prueba, constituyendo la única consecuencia de esa
omisión la obligación de los testigos de declarar al tenor de los hechos fijados
por el tribunal en la resolución que recibe la causa a prueba.

Audiencia en que se rinde la prueba testimonia1


Es indispensable que las partes sepan con absoluta certeza la oportunidad en
la cual deben rendir su testimonial, para tal efecto el tribunal, debe fijar día y
hora para la realización de las audiencias destinadas al efecto. El art. 369 del

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C.P.C. establece: El tribunal, atendido el número de testigos y el de los
puntos de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los que
se encuentren en el departamento —hoy territorio jurisdiccional—.
La audiencia para recibir la testionial se puede fijar señalando el día y la hora
en la misma resolución que recibe la causa a prueba o posteriormente. Si se
procede a través del exhorto, es el tribunal exhortado a quien corresponde
fijar el día y hora para la recepción de la prueba testimonial.
En todo caso, la Jurisprudencia de nuestros tribunales ha manifestado que la
designación del día y hora para el examen de los testigos es un trámite
esencial y de ella debe darse conocimiento oportuno a las partes, para que
puedan ejercer las acciones inherentes a la defensa de sus derechos.
Si las partes no tienen la certeza de la comparecencia de sus testigos a la
audiencia respectiva, es necesario para asegurarse de su concurrencia
solicitar su citación judicial, que para estos efectos tienen extraordinaria
importancia, pues si no comparecen una vez citados judicialmente, estamos
frente a un caso de impedimento para rendir la prueba testifical, lo que
permite requerir un término probatorio especial.
Esta es una forma indirecta de soslayar la calidad de término fatal del
probatorio ordinario para rendir la prueba testimonial.
El art. 380 del C.P.C. reglamenta la citación judicial de los testigos:
1.- . - Puede solicitarse la citación judicial del testigo al presentarse la lista de
testigos o con posterioridad, pero hasta antes de la audiencia de prueba.
2.- El tribunal puede decretar siempre la citación judicial en la forma
establecida en el artículo 56, indicándose en la citación, el juicio en que debe
prestarse la declaración, con expresión del día y hora.
3. - El citado judicialmente que no comparezca, podrá ser compelido por
medio de la fuerza a presentarse ante el tribunal que haya expedido la
citación, a menos que compruebe que ha estado en la imposibilidad de
concurrir. Si compareciendo se niega sin justa causa a declarar, podrá ser
mantenido en arresto hasta que preste su declaración. —art. 380 C.P.C.—.

SISTEMAS DE DECLARACION.-
Para los efectos de prestar declaración los testigos, se conocen los siguientes
sistemas:
1.- . - Sistema de la libre expresión, en el cual los testigos pueden declarar
libremente todo lo que saben respecto de los hechos.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 143


2.- Sistema de la declaración dirigida. en el cual los testigos declaran al tenor
de las preguntas que les son formuladas por el tribunal o las partes.
3.- - Sistema ecléctico o mixto, en el cual los testigos declaran libremente
todo lo que saben sobre los hechos, y luego son interrogados por el tribunal y
las partes.
En nuestro procedimiento civil, se aplica el sistema de declaración dirigida,
tomando en cuenta que los testigos no deponen libremente sobre lo que
conocen, sino que deben limitarse a dar respuesta a las preguntas que se les
formule por conducto del juez, arts. 365 a 367.

FORMALIDADES PARA RENDIR LA PRUEBA TESTIMONIAL.


Para la práctica de materialización de la prueba testimonial se deben seguir
los trámites que se indican a continuación:
1.- Intervenciôn del Receptor.-
De conformidad con lo dispuesto por el art. 390 del C.O.T., corresponde a los
receptores actuar como miristro de fe en los juicios civiles, para la recepción
de la prueba testimonial y en la diligencia de absolución de posiciones, así
fluye de los dispuesto en el inc. 2º del art. 370 del C.P.C: “ Después de leídas
por el receptor en voz alta y ratificadas por el testigo, serán fìrmadas por el
juez, el declarante, si sabe, y las partes, si también saben y se hallan
presentes, autorizándolas el receptor, que servirá también como actuario en
las incidencias que ocurran durante la audiencia de prueba.”
De lo anterior resulta que el Secretario del tribunal no tienen intervención
alguna en esta diligencia de prueba y jamás puede suplir al Receptor
respecto de las funciones que la ley le ha asignado al respecto.
2.- Juramento.
Antes de examinar a cada testigo, se le hará prestar juramento al tenor de la
fórmula establecida en el art. 363 del C.P.C.
Este juramento es esencial para la validez de la declaración de los testigos,
salvo el caso del art. 357 Nº 1 del C.P.C., que se refiere a ia posibilidad de
aceptar la declaración de un menor de catorce años sin previo juramento,
cuando tenga discernimiento suficiente, pudiendo estimársela como base de
una presunción judicial.
3.- Orden y medidas que deberá adoptar el tribunal para que declaren los
testigos

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 144


A..-- Los testigos de cada parte son interrogados separada y
sucesivamente, declarando primero los del demandante; sin que puedan
presenciar unos las declaraciones de los otros.
B.- El tribunal debe adoptar las medidas conducentes para evitar que los
testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no hayan
prestado declaración —art. 364 C.P.C.—.
C.- El tribunal procurará también, en cuanto sea posible que todos los
testigos de la misma parte sean examinados en la misma audiencia —art. 369
inc. 2—.
D.- La declaración constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino
por causas graves y urgentes -art. 368 C.P.C.-.
4.- Forma de prestar la declaración.-
a.- Por disposición de la ley, los testigos deben ser interrogados por el juez y
si el tribunal es colegiado por uno de sus ministros en presencia de las partes
y de sus abogados, si concurren al acto —art. 365 C.P.C.—. En la práctica,
desgraciadamente no se cumple cabalmente lo ordenado, pues generalmente
son los receptores los que en presencia de los abogados interrogan a los
testigos al tenor de la minuta de los puntos de prueba o de los hechos
substanciaies y pertinentes, establecidos por el Juez como controvertidos en
la resolución que recibió la causa a prueba, según sea el caso.
b.- Los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las
preguntas que se les hagan, expresando la razón de sus afirmaciones. Para
contestar las preguntas no se les permitirá llevar escrita su declaración, art.
367 C.P.C.
Si algún testigo no entiende o no habla castellano, será examinado por medio
de un interprete —art. 382 del C.P.C.
c.- El testigo, antes de comenzar a declarar puede ser interrogado por la
contraria, por conducto del juez, sobre hechos constitutivos de alguna causal
que pueda servir para tacharlo, siendo en la práctica el Receptor, quien des-
empeña esta función en lugar del juez -art. 366-.
Concluidas tales preguntas, la contendora, podrá si procede, formular la
tacha pertinente, en caso de no hacerlo precluirá su derecho de inhabilitar al
testigo con posterioridad.
Cuando se tache a un testigo para inhabilitarlo y evitar preste su declaración,
de ella se conferirá de inmediato traslado a la parte que presenta al testigo.
Esta puede adoptar dos actitudes:

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a. - Pedir se omita la declaración del testigo y se le reemplace por la de otro
testigo hábil, si lo hubiere, siempre que figure en la nómina respectiva —art.
374 C.P.C.— o;
b. - Solicitar el rechazo de la tacha formulada, la que no impedirá el examen
del testigo impugnado, dejándose la tacha para ser resuelta en la sentencia
definitiva. Sólo en caso de tratarse de una tacha fundada en una inhabilidad
absoluta notoria, podrá el tribunal repeler de oficio la declaración del testigo
—arts. 375 y 379 C.P.C.—.
(~- Concluidas las preguntas de tacha, se hayan formulado éstas o no, se
procede enseguida a interrogar al testigo acerca de los hechos de la causa.
Comienza el interrogatorio del testigo con las preguntas que le formula ei juez
—en la práctica el receptor— al tenor del interrogatorio contenido en la
minuta, para el caso de haberse acompañado, caso contrario, sobre los
puntos de prueba que se hubieren fijado en la resolución pronunciada por el
tribunal, pudiendo exigir también a los testigos que rectifiquen, esclarezcan o
precisen las aseveraciones hechas —art. 365 C.P.C.—.
d.- Luego, la parte que presenta al testigo, tiene el derecho de repreguntarlo.
esto es, a dirigir por conducta del juez - receptor - las preguntas pertinentes
para que el testigo aclare, complemente, rectifique, esclarezca o precise los
hechos sobre los cuales se invoca su testimonio. A su vez, la parte contraria
también tiene la facultad para contrainterrogar al testigo, siempre por
intermedio del juez de la causa, art. 366 del C.P.C.
e.- Las partes tienen el derecho de oponerse a las preguntas hechas por el
Tribunal o la contraria, por no ser procedentes, o sea, por no encuadrarse
dentro de los hechos substanciales pertinentes y controvertidos de la causa,
respecto de los cuales se ha presentado a declarar el testigo.
De la oposición en contra de una pregunta, se le da tramitación de incidente.
Puede darse la situación que una de las partes pierda en la audiencia dos o
más in-cidentes, siéndole en tal caso aplicable los dictados del art. 88 del
C.P.C.
f.- - Finalmente, de todo lo obrado en la diligencia de prueba testifical, se
debe levantar un acta de acuerdo a lo previsto en el art. 370 del C.P.C.: “Las
declaraciones se consignarán por escrito, conservándose en cuanto sea
posible las expresiones de que se haya valido el testigo. reducidas al menor
número de palabras. Después de leídas por el receptor en voz alta y
ratificadas por el testigo, serán firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y
las partes, si también saben y se hallan presentes, autorizándolas un

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receptor, que servirá también como actuario en las incidencias que ocurran
durante la audiencia de prueba.”
5.- Número de testigos que pueden presentar a declarar cada parte.
El Código de Procedimiento Civil reglamenta el número de testigos que debe
presentar cada parte, pudiendo presentarse hasta seis testigos sobre cada
uno de los hechos que deben acreditarse -art. 372 inc.1º C.P.C.— haciendo
clara referencia a aquellos fijados por el tribunal en la resolución en que se
recibe la causa a prueba, y no a los consignados por las partes en la minuta
acompañada conjuntamente con la lista de testigos

LAS TACHAS.
A.- Concepto.
Constituyen el medio procesal de hacer valer la inhabilidad que afecta a un
testigo.
B.- Sujeto activo.
E1 sujeto activo de la tacha, es aquel en cuyo beneficio está establecida y que
tiene la facultad de hacerla valer o no, siendo la parte en contra de la cual se
presenta a declarar el testigo.
Se renuncia a la formulación de la tacha en forma tácita, al dejar transcurrir
la oportunidad procesal sin haceria valer.
La renuncia expresa se produce cuando a pesar de saberse la causal de
inhabilidad, no se hace valer.
La inhabilidad se hace valer respecto del testigo de la contraparte y no contra
el de la misma parte.

C. Oportunidad para hacer valer las tachas. Para determinar la


oportunidad en que debe formular la tacha, hay que distinguir dos
situaciones:
1.- Testigos comprendidos en 1a nómina.
2.-Testigos que no figuren en la lista, pero son admitidos a declarar
excepcionalmente.
Primer caso: La oportunidad procesal para hacer valer la tacha, es en el
período que media entre la presentación de la lista y hasta antes de comenzar
el testigo a prestar su declaración, una vez iniciada la declaración del testigo,
precluye el derecho de hacer valer la tacha. En la práctica, se tacha al

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testigo en la misma audiencia de prueba, no obstante, es posible su ejercicio
por medio de la presentación de un escrito antes de la audiencia fijada para
recibir la testimonial.
Segundo caso: Respecto de los testigos admitidos a declarar sin estar
contemplados en la lista de testigos, este plazo es mayor por cuanto no se ha
tenido oportunidad y posibilidad de conocer al individuo que declara. En esta
situación el plazo para formular la tacha se amplia comprendiendo los tres
días subsiguientes al examen del testigo —art. 373 inc.1º C.P.C.—.
D. Formulación de la tacha.-
En la audiencia de la prueba testimonial, antes que los testigos comiencen a
prestar declaración sobre los hechos de la causa, la parte en contra de la cual
se ha presentado el testigo, puede formularle las interrogaciones que estime
convenientes y según las respuestas de los testigos, apreciará si a su
respecto concurre alguna causal de inhabilidad.
Con dichas respuestas o con los antecedentes que posee la parte sobre la
materia, ésta puede decidir hacer va1er o no algunas de las inhabilidades
establecidas por la ley, en contra del testigo.
La forma de tachar al testigo es invocando alguna de las causales
establecidas por la ley en los arts. 357 y 358 del C.P.C. y señalando con
claridad y precisión los hechos que la configuran —art. 373 inc. 2º del C.P.C.
—.
E.- Efecto que produce la interposición de una tacha.-La formulación de la
tacha puede producir los siguientes efectos:
1 º.- Si se hace valer antes que el testigo comience a prestar declaración sobre
los hechos del pleito, la parte que presenta a1 testigo puede solicitar que se
omita la declaración del testigo tachado, reemplazando esa declaración, por la
de otro testigo de la lista. Es una facultad de la parte -art. 374 del C.P.C.—.
2.- La parte que presenta al testigo, puede oponerse a ella y optar por insistir
en que éste deponga, en cuyo caso se admitirá que preste declaración el
testigo, quedando la tacha para ser resuelta en la sentencia definitiva —art.
375 del C.P.C.-.
3.- El tribunal puede repeler de oficio la declaración de un testigo que
aparezca notoriamente comprendido en alguna de las causales de inhabilidad
absoluta —art. 375 del C.P.C.—. Esta resolución es apelable y el recurso se
concede en el sólo efecto devolutivo.
F.- Tramitación de las tachas

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Se tramitan como incidente en el mismo acto y en forma verbal. El incidente
en este caso se reduce en escuchar a la contraparte. Puede ocurrir que los
hechos en que se fundan las tachas no resulten reconocidos, de acuerdo al
tenor de las declaraciones del testigo; entonces, si el tribunal lo estima
necesario recibirá la tacha a prueba, la cual se rendirá dentro del término
otorgado para la cuestión principal, pero si éste se encuentra vencido o lo que
de él reste no es suficiente, se ampliará para el solo efecto de rendir prueba
de tachas hasta completar diez días, pudiendo además solicitarse aumento
extraordinario, en los mismos términos a que se refiere el artícuio 329 del
C.P.C., la resolución que ordena recibir prueba sobre tachas opuestas, es
inapelable —art. 379 C.P.C.—.
G. Tachas de los testigos de tachas.
Se pueden presentar testigos para probar las tachas formuladas respecto de
los testigos de la cuestión principal, respecto de estos testigos pueden a su
vez hacerse valer causales de inhabilidad, mas en este caso, no se admitirá la
prueba de testigos para probarlas, sin perjuicio que el tribunal acepte otros
medios probatorios, sin abrir término especial y tome en cuenta las
incapacidades que contra los mismos testigos aparezcan del expediente -art.
378 C.P.C.—
Donde y cómo se resuelven las tachas. Normalmente el tribunal se pronuncia
sobre las causales de tacha en la parte resolutiva de la sentencia definitiva —
art. 379 inc. 2—. Si el tribunal acoge la tacha formulada en contra del testigo,
la declaración de éste carecerá de valor. En tanto, si se rechaza la tacha
deducida en contra del testigo, su declaración tendrá validez y su mérito
probatorio deberá determinarlo el tribunal al dar por establecidos los hechos
dentro de la sentencia definitiva que pronunciará para resolver el conflicto
sometido a su decisión.
Si bien la resolución de las tachas está comprendida en la sentencia definitiva
este aspecto de la resolución no tiene el carácter de tal sino que conserva su
naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria insertada en la sentencia
definitiva. Es por ello que en esta parte esa resolución se regirá por las reglas
de la sentencia interlocutoria, especialmente en lo que se refiere a la
procedencia de los medios de impugnación que concede la ley.
Contra la resolución que resuelve la tacha no procede el recurso de casación
en la forma, puesto que es una sentencia interlocutoria que no pone término
al juicio ni hace imposible su prosecusión.

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VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL.
Hay que tener presente las limitaciones de los arts. 1708 del Código Civil al
1711 del mismo texto de leyes. Respecto del valor probatorio hay tres
situaciones generales y un caso especifico.
1.- Declaraciones de Testigos Menores de catorce años. Pueden aceptarse
sus declaraciones cuando las presten los que tengan discernimiento
suficiente, circunstancia sujeta a la apreciación prudencial del tribunal, y en
tal caso, sirven de base para una presunción judicial.
2. Testigos de oídas. Son los que conocieron los hechos a través del dicho
de otra persona o de alguna de las partes, las declaraciones de los testigos de
oídas basadas en el dicho de otras personas, sólo pueden servir de base para
una presunción judicial, sin embargo, cuando se refieren a lo que el testigo
oyó decir de las partes, son válidas siempre que sirvan para esciarecer el
hecho de que se trata —art. 383 C.P.C.—.
3.- Declaraciones de los Testigos Presenciales. La ley establece un valor
probatorio declinante, según las condiciones reunidas por las declaraciones
de los testigos. Estas normas están contempladas en el artículo 384 del
C.P.C. siendo ellas las siguientes:
I.-. La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una
presunción judicial, que el Tribunal apreciará de acuerdo a su gravedad y
precisión suficiente para formar convencimiento.
Puede observarse, tanto en esta como en las demás situaciones descritas en
el artículo 384, que el legislador entrega al a criterio del juez la apreciación
del valor de convicción de este medio probatorio, como asimismo, de la
calidad del testido singular y la calificación de las condiciones de gravedad y
de la presunción judicial que puede desprenderse de la declaración del
testigo.
II.-- La declaración de dos o más testigos.- contestes en el hecho y sus
circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón
de sus dichos, podrá constituir plena prueba cuando no haya sido des-
virtuada por otro medio de prueba.
Sabemos que los testigos son contestes o cuando se hallan substancialmente
de acuerdo en el hecho y en sus circunstancias esenciales.
Aparte de lo anterior, la ley exige que tales testigos han de serlo sin tachas y
legalmente examinados y que den razón de sus dichos, es decir, deben
manifestar al tribunal, la forma como han tomado conocimiento de los hechos
sobre los cuales prestan declaración en la causa.

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Como última exigencia, se requiere para que constituya plena prueba, que no
haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
III.-.- Cuando las declaraciones de una de las partes sean contradictorias con
los testigos de la otra.- tendrán por cierto lo declarado por aquellos que aún
siendo menor en número, parezca que dicen la verdad por estar mejor
instruidos de los hechos o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos
o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del
proceso. Se contempla la hipótesis que los testigos de una parte sean
contradictorios con los de la otra parte y en este caso se atenderá a la calidad
de los testigos, a las circunstancias y al modo más verosímil de como habrían
acontecido los hechos, más que al número de los testigos.
IV.- Cuando los testigos de una y otra reúnan iguales condiciones de ciencia,
imparcialidad y veracidad, se atiende al número de los testigos,de acuerdo a
lo que declaren los que son mayor número. En este caso al ser iguales las
calidades, ciencia, imparcialidad y veracidad, se tendrá por cierto lo que de-
clare el mayor número.
V.- Cuando los testigos de una y otra parte sean igua1es en circunstancias y
número,de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito
a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho.
Alude a la misma hipótesis del Nº 4 en un grado de mayor avance; reúnen los
testigos las mismas condiciones y número, teniendo en este caso el tribunal
por no probados los hechos.
VI.- Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una
misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán
presentadas por ésta, apreciándose el mérito de todas ellas en conformidad a
las reglas precedentes. Contempla la hipótesis de la adquisición procesal, los
testigos de una misma parte son contradictorios entre si y en tal caso los
testigos de una parte que favorezcan a la contraparte se considerarán
presentados por ésta.
Nuestra Jurisprudencia ha declarado con respecto a estas normas, que la
historia fidedigna del art. 384 del Código de Procedimiento Ciil, manifestada
en el Acta de la Comisión, demuestra que los tribunales tienen amplia
libertad para apreciar el mérito probatorio de las declaraciones, de tal manera
que pueden desestimar no sólo el dicho de uno sino de cualquier número de
testigos cuando no fueren dignos de fe. En la oportunidad referida se
reemplazó la expresión hará por podrá constituir.

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Por otra parte, los arts. 383 y 384 utilizan expresiones como imparcialidad,
gravedad, precisión, mejor fama, más imparciales y verídicos, elementos
todos que requieren una valoración por parte de los jueces de la instancia
según las facultades que el legislador le ha otorgado para ello, no existiendo
para tal efecto una norma sustentada en el sistema de la prueba legal, al no
ser el legislador quien se ha encargado de establecer en forma anticipada y
obligatoria el valor que se ha de dar a la testimonial. Por otra parte, el que se
haya otorgado al juez de la instancia la facultad de ponderar el valor de la
prueba testimonia rendida, le obliga a hacerlo en forma razonada y aplicando
para ello, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Este criterio
ha sido ratificado por la jurisprudencia de la Corte Suprema como tribunal
de casación.
Respecto del valor probatorio de las declaraciones de los testigos tenemos el
caso especial del artículo 429 del C.P.C., que se refiere a la impugnación de
una escritura pública por falta de autenticidad, por medio de cinco testigos
que reúnan los requisitos del Nº 2 del art. 384 del C.P.C., es decir, testigos
presenciales, contestes y hábiles legalmente examinados que den razón de
sus dichos, en tal caso, el tribunal califica estas declaraciones de acuerdo a
las reglas de la sana crítica.

LA PRUEBA DE CONFESION.-

Concepto.-La confesión como medio de prueba es el reconocimiento expreso o


tácito que hace una de las partes en su perjuicio respecto de hechos
controvertidos, substanciales y pertinentes.
Requisitos.- Los elementos o requisitos que deben concurrir para que nos
encontremos en presencia de la confesión como medio de prueba, son los
siguientes:
1.- . - Declaración unilateral de voluntad exenta de vicios, que emana de una
de las partes del proceso.
2.- Reconocimiento que debe recaer sobre hechos precisos y determinados,
que sean trascendentes para la resolución del conflicto;
3.- E1 reconocimiento debe perjudicar a la parte que formula la declaración;
4.- reconocimiento debe efectuarse con la intención conciente y dirigida del
confesante de reconocer un hecho que le perjudica.

Analisis de los requisitos.-

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Primer requisito.- La confesión es un acto jurídico procesal unilateral, que
emana de una de las partes del proceso con capacidad para materializarlo
dentro de él; asimismo, constituyendo una manifestación de voluntad, para
que produzca efectos dentro del juicio, debe estar exenta de vicios. Como una
derivación de nuestra anterior aseveración, reciben cumplida aplicación las
normas generales del Derecho Civil vigentes en todo acto jurídico salvo norma
expresa en contrario; por tal motivo adolecerá de nulidad la confesión que se
hubiere prestado con error, fuerza o dolo.
En el Código de Procedimiento Civil s6lo se ha tratado específicamente el
error de hecho como un vicio que afecta a la confesión y que permite su
revocación, art. 402 C.P.C. Mas, no existe inconveniente alguno para que la
confesión sea anulada en caso de acreditarse la concurrencia del dolo o de la
fuerza, sujetándose a las normas vigentes sobre nulidad procesal, la que
contempla su procedencia con una causal de carácter genérico dentro de la
cual es posible subsumir estos dos vicios que pudieran afectar a la
declaración unilateral de voluntad.
Además de la declaración unilateral de la voluntad exenta de vicios, para que
nos encontremos en presencia de la confesión es requisito sine qua non – que
no puede faltar - que ella emane de una de las partes en el proceso o de sus
apoderados, sobre la materia, se ha decidido por nuestros tribunales que la
confesión judicial sólo puede exigirse al litigante o a su procurador, en los
casos y en la forma determinados por la ley. Por tanto, si una persona no es
parte en un juicio, no puede obligársele a prestar confesión y que la
absolución de posiciones, que el Código de Procedimiento Civil denomina
confesión de parte, sólo es susceptible de utilizarse o admitirse
exclusivamente entre litigantes, resulta improcedente llamar a un testigo a
prestar confesión sobre los hechos en que se pretende fundar una tacha.
Finalmente la confesión debe prestarse por una persona capaz, dando por
sentado que a los actos juridicos procesales se les aplican las disposiciones
que regulan los actos jurídicos del derecho común, la capacidad de la persona
que presta declaración deberá determinarse a través de la aplicación de las
normas que regulan la capacidad de goce y de ejercicio. Es así como, a título
meramente ejemplar, podemos señalar que se ha declarado que la citación al
deudor a confesar deuda o a reconocer la firma en su caso, debe hacerse
conforme a las reglas generales al personalmente obligado, si es capaz de
comparecer en juicio o a su representante en caso contrario, ya que la ley no

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 153


limita el derecho de pedir esta comparecencia a las personas capaces de
comparecer en juicio únicamente.
Resulta útil referirse con relación a esta materia a los preceptos legales sobre
designación de abogado patrocinante y de constitución de mandatario judicial
y en especial a los poderes que corresponden a este último y entre los que no
se encuentra el de prestar confesión en juicio en representación del
mandante, salvo que se le haya otorgado la facultad especial a que alude el
inciso 2º del artículo del C.P.C., sin olvidar que en todo caso la contendora
puede exigir la presencia de la parte misma a objeto de evacuar dicha
diligencia de prueba. Es así, como se ha declarado por nuestra jurisprudencia
que aunque el litigante tenga constituido procurador con la facultad para
absolver posiciones, la contraparte puede exigir que comparezca el mandante
con ese objeto.
Sea que el mandatario judicial tenga o no conferida la facultad especial
referida, éste se encuentra obligado a absolver posiciones acerca de hechos
personales de él mismo, prescribe sobre la materia el art. 396 del C.P.C. que
podrá exigírsele confesión al procurador de la parte sobre hechos personales
de él mismo en el juicio aun cuando no tenga poder para absolver posiciones.
Segundo requisito.- La confesión debe recaer sobre hechos precisos y
determinados que sean trascendentes para la resolución del conflicto, de lo
anterior se desprende una condición que jamás debemos perder de vista, en
el sentido que siempre debe recaer sobre hechos y nunca sobre una cuestión
de derecho. Al efecto, se ha declarado por nuestra jurisprudencia que el
hecho que se dieren por absueltas en forma afirmativa las posiciones puestas
a la parte demandada. en que sostenia que ésta había percibido rentas
excesivas, no puede prevalecer sobre lo establecido en las leyes que sirven de
fundamento a la sentencia. porque el cuestionario se referia a puntos de
derecho que sólo pueden darse por asentados a virtud del análisis de las
disposiciones legales pertinentes. En consecuencia, el fallo al no dar valor en
dichos puntos a la confesión prestada en el juicio, no infringe los preceptos
de los arts. 399, 400y 402 del C. de P.C.
Luego también es conveniente consignar que la confesión puede recaer, tanto
sobre hechos personales del confesante como respecto de aquellos que no
tengan el carácter de tales. El art. 1713 del C. CIvil prescribe: “ la confesión
que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su
representante, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá
plena prueba en contra de ella...” precepto legal que resulta complementado

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con el Código de Procedimiento Civil que amplió la naturaleza de los hechos
sobre los cuales debe prestarse confesión, al expresar en el inc. 2º del art.
399 que si los hechos no son personales del confesante o de la persona a
quien representa, producirá también prueba la confesión.
Remarcábamos que la confesión debe recaer en hechos precisos y
determinados; pero éstos además tienen que revestir el carácter de
trascendentes para la resolución del conflicto. Así lo ha reconocido
expresamente nuestra jurisprudencia al declarar: que al litigante que no
compareció al segundo llamado no procede darlo por confeso de ser efectivos
todos los hechos afirmados por el actor en la demanda, pues tal articulación
contenida en el pliego de posiciones tiene caracteres de una generalidad e
indeterminación que se contraponen a la idea de una proposición que permita
al confesante afirmar o negar clara y sencillamente el hecho sobre cuya
efectividad o falsedad pudiera pronunciarse, toda vez que en la demanda se
afirma una serie de hechos sobre los cuales el confesante no estaría en
condiciones de aceptarlos o negarlos en forma explícita y absoluta.
Tercer requisito.- La confesión debe recaer sobre hechos que sean
desfavorables para la parte que formula la declaración, condición que es de la
esencia en la confesión, siendo reconocido por todos los autores y puede ser
apreciado en las diversas definiciones que de ella se han dado. La confesión
nunca existirá si sólo se reconocen hechos en favor del que presta la
declaración, lo cual importaría la posibilidad de crearse por éste su propia
prueba.
Además, el hecho confesado no sólo debe perjudicar al confesante, sino
también beneficiar a la otra parte; sólo así aparecerá de manifiesto su
utilidad, al liberar a ésta de sobrellevar la carga de la prueba para establecer
el hecho reconocido.
Cuarto requisito.- La declaración debe ser formulada con la intención
consciente y dirigida del confesante en reconocer un determinado hecho
perjudicial para si y favorable a su contendor. Este requisito de la confesión
es el reconocido y denominado como “animus confitenti “ y consiste en la
intención consciente y dirigida del confesante en orden a reconocer un
determinado hecho que le perjudica y favorece a su contendor, pues no toda
declaración de la parte puede considerarse una confesión si no concurre el
factor intencional señalado.

Limitaciones a la admisibilidad de la confesión como medio de prueba

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La regla general de acuerdo a lo establecido en los arts. 1713 del C. Civil y
385 del C.P.C., es admitir la confesión como medio de prueba para acreditar
todos los hechos que configuran un conflicto, a menos de existir una
disposición legal o un principio jurídico que la excluya como medio de
prueba; algunos de los casos más relevantes en que se exciuye la confesión
como medio de prueba son los siguientes:
A.-. - La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba —
incluida la confesión— en los actos y contratos en que la ley requiere esa
solemnidad —art. 1701
C. Civil— sic: “ La falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento público, dentro de cierto plazo, bajo una cláusula
penal, esta cláusula no tendrá efecto alguno...”
Dando aplicación a este principio que el acto o contrato solemne se prueba
sólo con su solemnidad y su omisión puede ser suplida ni siquiera por la
confesión para acreditar el acto o contrato solemne, se ha declarado por
nuestra jurisprudencia, que todo legado debe constar en un acto
testamentario y siendo este último siempre solemne, es manifiesto que la
confesión del albacea no puede servir para dar por establecida la existencia
de aquella asignación, toda vez que la ley niega eficacia legal a la confesión
para acreditar actos solemnes y que el marido, para vender voluntariamente
un bien raíz de la sociedad conyugal necesita la autorización, consentimiento
o voluntad de la mujer, la que debe otorgarla por escritura pública y no en
otra forma, siendo esta escritura pública solemnidad del acto, y no puede ser
suplida por otra prueba, ni aún por la confesión.
B.- No se admite la confesión para probar una causal de nulidad de
matrimonio, puesto que ello importaría admitir la nulidad de matrimonio por
mutuo consentimiento, lo que no es permitido por nuestra legislación.
Al efecto, se ha declarado, que la confesión de parte en los juicios de nulidad
de matrimonio no produce plena fe en contra del litigante que la presta, en
cuanto con ella se trata de acreditar un hecho fundamental de la acción. Es
una excepción al art. 1713 del C. Civil.
C.-. La confesión extrajudicial verbal sólo se debe tomar en cuenta en los
casos en que es admisible la prueba de testigos —art. 398 inc. C.P.C.—.

Clasificación de la confesión.-

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1.- Según ante quien se preste:
CONFESION JUDICIAL.- Es la que se presta ante el tribunal que conoce de la
causa o frente al tribunal exhortado, a quien se hubieren delegado las
facultades a través de un exhorto.
CONFESION EXTRAJUDICIAL.- Es aquella que se presta en un juicio diverso
o bien fuera de un proceso, reviste este carácter toda confesión que se rinda
fuera del proceso en que se invoca, aún cuando se hubiere prestado en otro
proceso ante un tribunal. Tiene importancia. puesto que su valor probatorio
es diferente de conformidad con lo preceptuado por los arts. 398, 399 y 400
del C.P.C. y 1713 C. Civil.
2.-Según como se genera puede ser:
ESPONTANEA. - Se produce sin requerimiento de parte.
PROVOCADA.- Es la que se presta a requerimiento de parte a través del
procedimiento de la absolución de posiciones o del tribunal en el caso de
medida para mejor resolver. Tiene relevancia pues la confesión provocada
debe ser obtenida ajustándose a las normas procedimentales que la ley
establece, lo que no sucede con la espontánea que se puede prestar por la
parte en cualquier escrito o actuación.
3.- Según como se verifica.
EXPRESA.- Es aquella que se verifica en términos formales y explicitos.
TACITA.- No se realiza en términos formales y explícitos, sino que se produce
en virtud de haberse dado las condiciones para que el tribunal la de por
establecida en el procedimiento de la absolución de posiciones.
Sólo tiene importancia para los efectos de examinar los requisitos que deben
reunirse para su generación, pero ambas tienen igual valor probatorio de
acuerdo con los establecido en el art. 400 del C.P.C..
4.- Según como se manifiesta.
VERBAL.- Se presta oralmente ante testigos.
ESCRITA.- De ella se deja constancia en un instrumento.
Tiene importancia por la forma de acreditarla en juicio, pues tratándose de la
oral, sólo podrá acreditarse cuando es admisible la prueba de testigos como
medio de prueba.
5.- De acuerdo a la iniciativa y finalidad.
a.- Como medida prejudicial propiamente tal, para los efectos de preparar la
entrada al juicio.

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b. - Como medida prejudicial probatoria, art. 284 del C.P.C., destinada a
obtener una confesión judicial provocada de una persona que se teme se
ausente del país y con el fin de hacerla valer con posterioridad.
c. - Como medio de prueba durante el curso de un juicio, con el fin de
acreditar dentro del proceso hechos personales o no personales del
confesante
d. - Como gestión preparatoria de la vía ejecutiva, art. 434 N2 5 del C.P.C. Con
el fin de procurarse a través de la confesión judicial, a prestarse en la gestión
preparatoria, un título ejecutivo que le permita con posterioridad deducir una
demanda ejecutiva.
e.- Como medida para mejor resolver, art. 159 Nº 2, para acreditar hechos
que sean de infiuencia en la cuestión y que no resulten probados durante el
curso del proceso.
6..- Según los hechos sobre los cuales recae:
Confesión acerca de hechos personales del confesante y confesión acerca de
hechos no personales del confesante.
Tiene importancia esta clasificación, puesto que de acuerdo con los arts.
1713 del C. Civil y 402 del C.P.C., nuestra Jurisprudencia ha declarado: sólo
cuando la confesión se refiere a un hecho personal del confesante no procede
recibir prueba para acreditar lo contrario. Pero la prueba en contrario es
admisible cuando la confesión se refiere a un hecho no personal.
7.- Según su contenido:
CONFESION PURA Y SIMPLE. - Recibe este nombre, cuando el confesante
afirma o niega categóricamente el hecho controvertido sin adiciones o
modificaciones de ninguna especie, por ej., declara ser efectivo adeudar una
suma de dinero recibida a título de mutuo.
CONFESION CALIFICADA.- Se produce en cambio, cuando el confesante
reconoce categóricamente el hecho controvertido, pero le agrega algún hecho
o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurídica, por ej., declara ser
efectivo haber recibido una suma de dinero pero agrega haberla recibido a
título de donación y no de mutuo.
CONFESION COMPLEJA. - En ella el confesante reconoce el hecho material
acerca del cual se le interroga, pero le agrega otros hechos diversos,
enteramente desligados entre sí -compleja de primer grado- o cuando,
comprendiendo varios hechos ligados entre sí, se modifican los unos a los
otros —compleja de segundo grado—.

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Un ejemplo de la confesión compleja de primer grado, se produce en el caso
en que el confesante declara haber recibido una cantidad de dinero a título de
mutuo, pero agrega que la ha compensado con una suma que le adeudaba la
contraria.
Un ejemplo de la confesión compleja de segundo grado, se presenta cuando el
confesante reconoce haber recibido una suma de dinero a título de mutuo,
pero agrega haberlo pagado, esta clasificación tiene importancia para los
efectos de la divisibilidad de la confesión.
8.- Según su divisibilidad:
DIVISIBLE.- Es la confesión en la cual pueden separarse los hechos que
perjudican al confesante de aquellos que le son favorables.
INDIVISIBLE.- Es la confesión en la cual no pueden separarse los hechos que
perjudican al confesante de los que le favorecen.
La regla general en nuestro derecho es la indivisibilidad de la confesión, no
obstante, para determinar la posibilidad de dividir una confesión es básico
atender a la clasificación de ella efectuada precedentemente.
La confesión pura y simple y la calificada son por su naturaleza indivisibles.
La compleja de primer grado, es siempre divisible y la de segundo grado es
divisible, cuando se acredite la falsedad de las circunstancias agregadas por
el confesante que modifiquen o alteren el hecho confesado.
9.-De acuerdo a su valor probatorio.-
CONFESION EFICAZ. - Es aquella que se genera en los casos que la ley la
permite, produciendo efectos probatorios.-
CONFESION INEFICAZ.- Es aquella que no produce efectos probatorios por
no ser permitida por la ley.
LA CONFESION JUDICIAL.-
Concepto.-
Se presta en el juicio en el cual es invocada como medio de prueba.
Puede ser espontánea, significa que se genera en cualquier escrito o
actuación que realiza una parte reconociendo ia existencia de hechos que la
perjudican, y favorecen, en cambio, a la parte contraria.
Esta clase de confesión ha sido reconocida por la jurisprudencia, al
determinar que la confesión prestada en juicio está sujeta a diversas
clasificaciones, entre las cuales figuran la confesión voluntaria y la
provocada, correspondiendo la primera a la que se presta voluntariamente
por las partes en algunas de las actuaciones del juicio, sin necesidad de que

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sean requeridos para ello por medio del procedimiento de absolución de
posiciones.
Sin embargo, la confesión de mayor trascendencia en el proceso, por su
reglamentación dentro del procedimiento civil, es la confesión judicial
provocada, originada mediante el mecanismo de la absolución de posiciones,
contemplada en el art. 385 a 397 del C.P.C.
Es así, como el art. 385 del C.P.C., reconoce a cada parte en el proceso el
derecho a solicitar de su contraria comparezca a absolver posiciones sobre
hechos pertenecientes al mismo juicio.
A continuación, nos abocaremos al estudio del mecanismo de la confesión
judicial provocada o absolución de posiciones que contempia nuestro
legislador.
Iniciativa.- La iniciativa para que se preste la absolución de posiciones puede
corresponder:
A.- A las partes. - En este caso, la absolución de posiciones la pide una de las
partes como medida prejudicial propiamente tal o probatoria, o dentro del
proceso y una vez contestada la demanda como medio de prueba —art. 385
C.P.C.-.
B. al Tribunal.- Se contempla esta iniciativa en el caso de la medida para
mejor resolver de confesión —art. 159 Nº 2—.
Oportunidad procesal.- - Para el efecto de determinar las oportunidades en
que puede solicitarse la confesión judicial provocada, es de suyo importante
tener presente que esta puede manifestarse de las siguientes maneras:
II.- La prueba confesional como medida prejudicial propiamente tal o medida
prejudicial probatoria;
II.- La prueba confesional puede ser pedida para generarse un medio de
prueba en el curso del juicio; y
III.- La prueba confesional como medida para mejor resolver.

A- La prueba confesional como medida prejudicial.


Hay que distinguir dos situaciones:
1 . - Medida prejudicial propiamente tal, según lo establece el art. 273 Nº 1
del C.P.C., que es propia sólo del futuro demandante y tiene por objeto
preparar la entrada al juicio; y
2.- Medida prejudicial probatoria de confesión, según lo establece el art. 284
del C.P.C., que es común al futuro demandante y futuro demandado, el

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fundamento de la medida es la existencia de un motivo fundado que permita
temer la ausencia en breve tiempo del país de su futura contraparte.
En ambos casos, la confesión es solicitada con anterioridad a la interposición
de la demanda en el proceso y nos remitimos a lo señalado al momento de
estudiar las medidas prejudiciales.
B.- La confesión provocada en el curso del proceso.-
De acuerdo a lo establecido en el art. 385 del C.P.C., cualquiera de las partes
en el proceso puede solicitar a la contraria su comparecencia a absolver
posiciones durante el curso del juicio, siendo las oportunidades para ello las
siguientes:
a.- En primera instancia.- Se puede solicitar y obtener en la primera
instancia la comparecencia de la contraparte a absolver posiciones en
cualquier estado del juicio, desde que se encuentre contestada la demanda y
hasta el vencimiento del probatorio. Este derecho sólo lo podrán ejercer las
partes hasta dos veces en la primera instancia, pero si se alegan hechos
nuevos durante el curso del juicio podrá exigirse una vez más.
b.- En segunda instancia.- Se puede solicitar en la segunda instancia la
comparecencia para absolver posiciones en cualquier estado de ésta, hasta
antes de la vista de la causa. Este derecho sólo lo podrán ejercer las partes
una vez en la segunda instancia, pero si se alegan hechos nuevos durante su
curso podrá exigirse una vez más.
En todo caso, cualquiera sea la instancia en que se ejerza este derecho, la
solicitud en que se formula para este efecto, no suspende el curso del
procedimiento.

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C.- La prueba confesional como medida para mejor resolver.
Los fundamentos para solicitarla y decretarla con este propósito, es común a
la que señaláramos a propósito de la prueba documental y testimonial, el
tribunal, puede decretar la confesión de cualquiera de las partes como
medida para mejor resolver, siendo indispensable, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 159 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil, la
concurrencia de los siguientes requisitos:
a.- La confesión judicial debe recaer sobre hechos considerados por el
tribunal de influencia en la cuestión, esto es, de trascendencia para la
adecuada resolución del conflicto; y
b.- Que los hechos mencionados no se encuentren probados en el proceso.
De lo expuesto, se desprende que el tribunal debe decretar la medida para
mejor resolver en forma limitada y con el solo propósito de cumplir con los
objetivos tenidos en cuenta por el legislador, de conformidad con ello, se ha
señalado: “la absolución de posiciones decretada para mejor resolver debe
indicar los puntos sobre los cuales se prestará la confesión, sin que al hacerlo
sea procedente mejorar la condición de la parte que no hizo oportuno uso de
su derecho, decretando con la apariencia de esa medida una diligencia
probatoria decretada extemporáneamente.
Personas que pueden solicitar esta medida probatoria.-
De acuerdo a lo establecido en el art. 385 del C.P.C.. deben absolver
posiciones solamente las partes en el proceso, y revisten tal carácter, el
demandante, el demandado, y los terceros coadyuvantes, independientes y
excluyentes.
Las posiciones deberán ser absueltas por las partes en forma personal o a
través de sus representantes legales, si fueren personas jurídicas o
incapaces.
Los mandatarios judiciales sólo podrán absolver posiciones si se les ha
conferido la facultad especial para ese efecto, de acuerdo a lo establecido en
el inc.2º del art. 7 del C.P.C., siempre y cuando el solicitante de la diligencia
no hubiere exigido que se efectúe con la intervención personal de la parte.
En todo caso, los mandatarios judiciales pueden ser citados a absolver
posiciones acerca de hechos personales suyos en el proceso, aún cuando no
se les haya conferido la facultad especial para absolver posiciones, de acuerdo
a lo establecido en el art.396 del C.P.C.
Solicitud para absolver posiciones.-

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Para la práctica de la diligencia probatoria de la absolución de posiciones, la
parte interesada debe presentar al tribunal de la causa una solicitud,
pidiendo se ordene rendirla, fijando una audiencia para tal efecto, y además,
deberá acompañar un sobre conteniendo las posiciones o preguntas, a las
cuales debe dar respuesta la parte a quien se pide absolverlas.
En el escrito, se solicitará al tribunal:
1.- La comparecencia personal de la parte contraria, si no se formula con
toda precisión esta petición, se entenderá que las posiciones podrán ser
absueltas por la propia contraparte personalmente o a través de su
mandatario judicial, si posee o se le confieren facultades especiales con
posterioridad para ello.
2.- Que el tribunal reciba por sí mismo la declaración del litigante. En este
caso, deberá el tribunal recibir por sí mismo la declaración —art. 388 inc. 2°
C.P.C.-.
Para el caso de no hacerse esta petición, puede cometerse al secretario o a
otro ministro de fe la diligencia de acuerdo a lo previsto en el inc. 1º del art.
388 del C.P.C.
3.- Que se mande citar para día y hora determinados a1 litigante para que
comparezca a absolver posiciones, de acuerdo al pliego acompañado en sobre
cerrado y solicitando al mismo tiempo se le mantenga en reserva y custodia
en la Secretaría del tribunal.
La resolución que recaiga en esa solicitud fijando una audiencia para la
recepción de la prueba de confesión, será notificada a1 procurador, quien
hará comparecer a su mandante a absolver posiciones en un plazo razonable
que el tribunal fije, todo bajo el apercibimiento indicado en el artículo 394. La
notificación en referencia, corresponde se haga por cédula, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, pues mediante
ella se está ordenando la comparecencia personal de las partes.
Si la parte contraria no reside en el territorio jurisdiccional del tribunal de la
causa, debe solicitarse la práctica de la absolución de posiciones en el
tribunal del territorio jurisdiccional en donde resida o ante el respectivo
agente diplomático o consular chileno, si ha salido del territorio de la
República, de acuerdo a lo previsto en el inc. 2º del art. 397 del C.P.C.
E1 Pliego de Posiciones.- Es la lista de preguntas confeccionadas por la parte
peticionaria de la diligencia probatoria, para sean respondidas por la
contraria.

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Las posiciones o preguntas pueden ser redactadas en forma asertiva o
interrogativa, no hay inconvenientes para incluir en el pliego indistintamente,
tanto preguntas asertivas como interrogativas, pudiendo referirse a hechos
personales del confesante o al conocimiento de otros que no tengan esa
calidad, debiendo, en todo caso, ser redactadas en términos claros y precisos,
de manera que puedan ser entendidos sin dificultad de acuerdo a lo
establecido en el art. 386 del C.P.C.
Las preguntas asertivas se caracterizan por afirmar la ocurrencia de un
hecho determinado, por ejemplo ej: Diga el absolvente cómo es efectivo y le
consta que el día viernes 18 de septiembre de 1990 se encontraba en la
ciudad de Copiapó.
En cambio, serán preguntas interrogativas aquellas en las cuales se indaga
acerca de la realización de un determinado suceso, por ej.: Diga el testigo
dónde se encontraba el día 18 de septiembre.
También es posible confeccionar para el interrogatorio una pregunta revestida
de ambas características, asertivas e interrogativas, por ej.: Diga el absolvente
como es efectivo que el día 25 de noviembre de 1994 se encontraba en la
ciudad de Copiapó; en el evento de una negativa, diga el absolvente dónde se
encontraba ese día.
Las preguntas se hacen en un escrito firmado por el solicitante, enumeradas
una a una y de acuerdo al orden en que deben ser formuladas. Ese escrito,
conteniendo las posiciones se introduce en un sobre debidamente sellado y
en su exterior se individualizará el expediente y la persona que debe concurrir
al tribunal a absolver las posiciones, el sobre cerrado se acompaña al escrito
en que se pide la absolución de posiciones y se mantendrá en custodia y
reserva hasta el instante fijado para la práctica de la diligencia,
correspondiendo abrirlo en esa oportunidad, para hacer las preguntas al
absolvente si hubiere comparecido. Con ello se da cumplimiento a lo
establecido en el art. 387 del C.P.C., el cual prescribe:” Mientras la confesión
no sea prestada, se mantendrán en reserva las interrogaciones sobre que
debe recaer “
Tribunal ante el cual se rinde la absolución de posiciones.
Para determinar el tribunal ante el cual se rendirá la absolución de
posiciones por el absolvente, se distinguen, de acuerdo a lo prescrito en el
art. 397 del C.P.C., diversas situaciones:

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 164


1º.- .- El absolvente tiene su residencia en el lugar del juicio, recibirá la
diligencia probatoria de absolución de posiciones el tribunal del lugar donde
se substancia el juicio.
2.- Si el absolvente reside fuera del territorio jurisdiccional del tribunal de la
causa, pero dentro del territorio de la República, conocerá de la absolución de
posiciones, a través del exhorto, el tribunal del territorio jurisdiccional
competente donde resida el absolvente.
3.- Cuando el absolvente reside fuera del territorio de la República, las
posiciones deberán responderse ante el respectivo agente diplomático o
consular chileno del lugar donde reside el absolvente. El art. 89 del
Reglamento Consular expresa sobre lo pertinente, que los funcionarios
consulares tomarán las confesiones en juicio que les encarguen los
tribunalesde la República, según lo previsto en el inciso segundo artículo 397
del Código de Procedimiento Civil.

Obligaciones del absolvente.-E1 absolvente tiene tres obligaciones:


A) Comparecer a 1a audiencia,
B) Absolver Ias posiciones que en ella se le formulen; y
C) Decir la verdad.
Excepcionalmente, se encuentran liberados de la obligación de comparecer de
acuerdo a lo prescrito en el art. 389 del C.P.C., las siguientes personas:
1.- E1 Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Senadores y
Diputados, los Intendentes dentro de la región en que ejercen sus funciones,
los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones. Los
Fiscales judiciales de estos Tribunales, el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios
generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares;
2.- Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el
tribunal, se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que
hayan de prestar declaración.-
3.- Las mujeres. en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta
asistencia.
El procedimiento a través del cual estas personas deberán absolver
posiciones es uniforme para todas ellas y éste consiste en que el juez se
trasladará a sus domicilios con el objeto de recibir la declaración o
comisionará al secretario del tribunal de acuerdo a la facultad emanada del
artículo 388 del C.P.C.

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En los tribunales colegiados se puede delegar el cometido de esta diligencia a
algunos de sus ministros o al secretario del mismo.
Si la persona que ha de prestar declaración en la forma prevenida en este
artículo, se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa,
la encargará al juez competente de ia residencia actual del litigante, e1 juez
exhortado practicará por sí mismo la diligencia o la cometerá a su secretario.
No se podrá comisionar al secretario para tomar la confesión cuando la parte
haya solicitado se preste ante el Juez, consecuencialmente nunca podrá un
absolvente eximido de la obligación de comparecer, dar respuesta a las
posiciones mediante informe u oficio, como sucede con algunas de las
personas exentas de la obligación de comparecer como testigos.
A la sanción por la falta de comparecencia nos referiremos al tratar el
desarrollo de la audiencia de la absolución de posiciones.

Obligación de absolver posiciones.-


El art. 385 establece perentoriamente la obligación de todo litigante de
absolver posiciones; como asimismo, la del procurador respecto de hechos
personales suyos, art. 396 C.P.C. En consecuencia, no existe ninguna
exención a la obligación de absolver las posiciones tal cual ocurre en el caso
de la prueba de testigos. A la sanción establecida para la infracción de esta
obligación nos referiremos al tratar del desarrollo de la absolución de
posiciones.

Obligación de decir la verdad


En cuanto a la obligación de decir la verdad, el absolvente está sujeta a ella
desde el momento que presta juramento de acuerdo a lo previsto en el art.
390 del C.P.C.; sin embargo, la infracción a este deber no tiene una sanción
penal, pues el perjurio está configurado respecto de los testigos y no comete
este delito quien miente en causa propia. En todo caso, deberá ser un
antecedente digno de ser tomado en cuenta por el tribunal para el efecto de
apreciar comparativamente las pruebas con el fin de determinar cual se
encuentra más conforme con la verdad, de acuerdo lo preve el artículo 428
del C.P.C.

Citación del Absolvente.-


Como lo hemos destacado anteriormente, la parte interesada en generar este
medio de prueba, debe presentar un escrito pidiendo al tribunal fije dia y

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hora para la celebración de la audiencia a la cual deberá comparecer la
contraparte a responder o absolver las posiciones. La resolución del tribunal,
mediante la cual se accede a la solicitud de absolución de posiciones, fijando
a1 mismo tiempo, día y hora para la audiencia respectiva, se deberá notificar
por cédula al procurador del absolvente-art. 48 C.P.C.- quien tiene la
obligación de hacer comparecer a su representado—.
Puede suceder que a esta primera audiencia no comparezca el absolvente, en
cuyo caso, se certificará ese hecho por el receptor, ministro de fe competente
de acuerdo con lo establecido por la ley para actuar en la diligencia de
absolución de posiciones. La inasistencia del absolvente a esta primera
audiencia convocada para absolver posiciones, no tiene contemplada sanción
alguna en nuestra legislación. En esta hipótesis, la parte interesada en
provocar la realización de este medio de prueba, presentará un nuevo escrito,
pidiendo se cite por segunda vez al absolvente, bajo el apercibimiento
contemplado en el art. 394 del C.P.C.
Es esencial en esta nueva petición hacer mención expresa al referido
apercibimiento; de igual manera debe contenerlo la resolución que con motivo
de esa solicitud se dicte por el tribunal, para que de este modo el absolvente
tenga cabal conocimiento de las consecuencias que puede acarrear en su
contra una nueva inasistencia a absolver las posiciones propuestas, siendo
su contenido el que menciona el artículo 394, cuyo inciso primero expresa: “
Si el litigante no comparece al segundo llamado, o si, compareciendo, se niega
a declarar o da respuestas evasivas, se le dará por confeso a petición de
parte, en todos aquellos hechos que estén categóricamente afirmados en el
escrito en que se pidió la declaración “. Para el caso de omitirse el
apercibimiento, no será posible aplicar al absolvente rebelde las sanciones
contempladas en ese precepto legal al efecto, se ha resuelto: “establecido que
la parte demandada no fue citada expresamente a absolver posiciones bajo el
apercibimiento de darlas por absueltas en su rebeldía, la resolución que las
declara absueltas en rebeldía contraviene el art. 393 del C.P.C..”
Esta resolución deberá ser notificada en la misma forma y a la misma
persona aludida en el artículo 397 del C.P.C.

Desarrollo de la audiencia en la cual se absuelven las posiciones.


El absolvente frente a la citación a absolver posiciones puede adoptar tres
actitudes:

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1.- Comparecer y absolver las posiciones, dando respuestas a las preguntas
formuladas;
2.- Comparecer y negarse a dectarar o dar respuestas evasivas;
3.- No comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para absolver posiciones.
Para comprender cabalmente la forma como se materializa la absolución de
posiciones, analizaremos el desarrollo de la audiencia en que se practica esta
actuación procesal.
Ministro de fe encargado de autorizar la audiencia. Tal como acontece con la
prueba testimonial, el funcionario encargado de actuar como ministro de fe
en la audiencia de absolución de posiciones es el receptor, de acuerdo a lo
previsto en el art. 390 del C.O.T., y en consecuencia, nos remitimos a lo
señalado en la debida oportunidad.
Sujetos que pueden asistir a la audiencia. Además del ministro de fe, se
deben encontrar presentes en la diligencia:
1.- El juez o el secretario del tribunal, si se hubiere comisionado a éste, para
que tome la diligencia de acuerdo a lo establecido en los arts. 388 y 389 del
C.P.C.;
2.- El absolvente:
3.- La parte peticionaria de la diligencia y su procurador y abogado —art.
392 C.P.C.—.
4.- El abogado y el procurador del absolvente.
Juramento. Antes de ser interrogado el absolvente prestará juramento de
decir verdad, bajo la misma fórmula establecida para el caso de los testigos —
art. 390-.
Declaración.
Una vez prestado el juramento por el absolvente, se procede a abrir el sobre
en cuyo interior se contienen las posiciones a las cuales debe dar respuesta.
Al efecto, debemos recordar que las preguntas deben ser formuladas en
términos claros y precisos de manera que puedan ser entendidas sin
dificultad -art. 386 C.P.C.— y deben, además, guardar relación con los
hechos de la causa. En consecuencia, el absolvente o su abogado podrá
objetar la formulación de preguntas cuando no aparezcan claramente
redactadas o no guarden relación con los hechos de la causa. En ese caso, se
puede generar un incidente que deberá ser resuelto de inmediato por el
tribunal para proseguir con la diligencia de prueba. Se ha decidido por
nuestros tribunales, sobre el particular, lo siguiente: “ no puede diferirse para
definitiva el pronunciamiento sobre una objeción a determinadas posiciones

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por ser improcedentes o impertinentes. Si se hiciere asi, no habria ocasión
para que se practicara la diligencia en el caso que el tribunal considere
pertinente la pregunta.”
Realizada la pregunta, el absolvente, inmediatamente prestará su declaración
de palabra y en términos claros y precisos. Si el confesante es sordomudo,
podrá escribir su confesión delante del tribunal o ministro de fe encargado de
recibirla. Si se trata de hechos personales, deberá contestar afirmándolos o
negándolos. Podrá, sin embargo admitirse la excusa de olvido de los hechos,
en casos calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosímiles y
notoriamente aceptables.
En todo caso, podrá el confesante añadir las circunstancias necesarias para
la recta y cabal inteligencia de lo declarado -art. 391 C.P.C.—.
El interrogado puede solicitar un plazo razonable para consultar sus
documentos, antes de responder y el tribuna1 se lo otorgará siempre cuando
haya fundamento plausible para pedirlo y lo estime indispensable o consienta
en ello el contendor. La resolución del tribunal, accediendo a la concesión del
plazo, es inapelable —art. 394 inc. final—.
La parte solicitante de la absolución de posiciones, además de presenciar las
declaraciones, podrá hacer al tribunal las observaciones conducentes para
aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigírsele. Puede
también, antes de concluir la diligencia y después de prestada la declaración,
pedir se repita si hay en las respuestas dadas algún punto oscuro o dudoso
susceptib1e de aclaración —art. 392 del C.P.C.—.
De las declaraciones realizadas por el absolvente deberá dejarse constancia
escrita, conservándose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya
valido, reducidas al menor número de palabras. Posteriormente, se deberá
dar lectura y levantar un acta de la misma forma establecida para la prueba
testimonial, debiendo ser suscrita por el juez, el ministro de fe, el absolvente
y las demás personas concurrentes al acto —art. 395 C.P.C.—.

LA CONFESION TACITA
Se puede generar a través del mecanismo de la absolución de posiciones,
cuando se presente algunas de las siguientes situaciones:
1º.- Comparece el absolvente a la audiencia fijada por el tribunal y responde
claramente las posiciones que se le formulan. Cuando el absolvente
comparece a a la primera o segunda citación efectuada, y reconoce en sus
respuestas los hechos que le perjudican, nos encontramos lisa y llanamente,

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frente a un confesión provocada, pero expresa respecto de esos hechos. En
este caso, no existirá una confesión tácita, pues es la propia parte quien
reconoce los hechos que la perjudican, y no el tribunal, mediante una
resolución, previa constatación de la concurrencia de los presupuestos en el
art. 394 del C.P.C.
Si de las respuestas del absolvente frente a las preguntas formuladas, no se
desprende ningún reconocimiento expreso de hechos perjudiciales a su
persona, se habrá llevado a cabo el mecanismo de la absolución de
posiciones, pero no se ha generado confesión alguna.
2º.- Comparece el absolvente a la audiencia fijada por el tribunal y se niega a
declarar o da respuestas evasivas.
Si el absolvente concurre a declarar a la primera o segunda citación y se
niega a declarar o da respuestas evasivas frente a las preguntas que se le
dirigen, es procedente aplicarle las sanciones establecidas en el art. 394 del
C.P.C.
La primera situación, o sea, la negativa a prestar declaración, se produce
cuando el absolvente en forma expresa o tácita adopta una actitud de no
prestar declaración alguna para dar respuesta a las posiciones. Sobre este
aspecto nuestros tribunales han manifestado que: “ El retiro del absolvente
de la sala de la audiencia, después de haber sido juramentado y abierto el
pliego de posiciones, constituye una negativa a responder las preguntas del
pliego, por lo que es procedente aplicar la sanción del art.394”.
La segunda situación, esto es, dar respuestas evasivas a las preguntas, se
producirá cuando el absolvente con sus respuestas no las contesta
derechamente. La respuesta es evasiva, cuando tiende a eludir la pregunta
que se le formula. Para que se produzca la confesión tácita,. es menester que
la parte solicite al tribunal formule la declaración del carácter evasivo de las
respuestas, y a su vez, el tribunal, en caso de acceder a esa petición, con su
mérito, dicte una resolución teniendo a la parte por confesa, respecto de las
preguntas redactadas de manera asertivas, y referente a las cuales ha
respondido evasivamente. Se ha estimado por nuestros tribunales que sólo a
petición de parte y en ningún caso de oficio, puede darse por confeso al
absolvente por estimarse evasivas sus respuestas.
Solamente se dará por confeso al absolvente mediante la resolución del
tribunal, de las preguntas formuladas en forma asertiva y a las cuales se
respondiere de manera evasiva.

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Pero si las respuestas evasivas se refieren a preguntas realizadas en forma
interrogativa, no corresponde se le tenga por confeso tácitamente respecto de
ellas, caso en el cual, recibe aplicación lo establecido en el inc. 2º del art. 394
del C.P.C., al consignar: Si no están categóricamente afirmados los hechos,
podrán los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de
medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital, o arrestos hasta por treinta
días sin perjuicio de exigirle la declaración. Si la otra parte lo solicita, podrá
también suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la
confesión se preste.”
3 º.- No comparece el absolvente a la segunda citación a absolver posiciones
bajo el apercibimiento legal contemplado en el art. 394 del C.P.C. Para
configurar la confesión tácita en este caso es preciso la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a. - Debe practicarse una citación al absolvente para que concurra al tribunal
a absolver posiciones.
Si la inasistencia del absolvente se produce en la primera citación, ésta no
tiene sanción alguna, solo trae consigo el efecto referido en el art. 393 del
C.P.C.. esto es, si el litigante citado ante el tribunal no comparece, se le
volverá a citar bajo los apercibimientos que expresan los articulos siguientes.
b.- Esta segunda citación debe hacerse bajo el apercibimiento contenido en el
art. 394 del C.P.C.Dicho apercibimiento es esencial, de acuerdo a lo
establecido en el art. 393 del C.P.C.. transcrito precedentemente y según el
criterio sustentado por nuestra Jurisprudencia, además, se ha señalado que
no puede declararse incurso en el apercibimiento ai litigante que no
comparece después de la segunda citación, si goza de fuero por su carácter
de Diputado y en consecuencia, no está obligado a comparecer ante el
tribunal.
c.- El- E1 absolvente no debe haber comparecido a la segunda citación a
absolver posiciones. En la práctica se acostumbra una certificación del
receptor dejando constancia del hecho de haber llamado al absolvente por
segunda vez a absolver posiciones y que éste no compareció
d. - La parte solicitante debe pedir al tribunal se tenga incurso al absolvente
en el apercibimiento del artículo 394 dei C.P.C., respecto a las preguntas
redactadas en forma asertiva, siendo esta exigencia indispensable, en
consonancia con lo dispuesto por el art. 394 inc. 1º C.P.C., cuyo texto es del
tenor siguiente, sic: “ Si el litigante no comparece al segundo llamado, o si,
compareciendo, se niega a declarar o da respuestas evasivas, se le dara por

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confeso, a petición de parte, en todos aquellos hechos categóricamente
afirmados en el escrito en que se pidió la declaración....”
e. - Que el tribunal dicte una resolución teniendo al absolvente por confeso
respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva. Si las preguntas no
estuvieren formuladas en forma asertiva, sino en interrogativa, se dará
aplicación a las sanciones previstas en el inc. 2º del art. 394 del C.P.C., esto
es, multas y arrestos y suspensión en el pronunciamiento de la sentencia
definitiva, hasta que la confesión se preste, a solicitud de parte.
De lo expuesto, emana que la confesión tácita solo se producirá respecto de
las preguntas formuladas en forma asertiva, ante la negativa de prestar
declaración, dar respuestas evasivas o no comparecer a la segunda citación a
absolver posiciones efectuada bajo el apercibimiento legal.
Si las preguntas se formulan en forma interrogativa, nunca se podrá generar
una confesión tácita, sino solamente se aplicarán las medidas establecidas en
el inc. 2 del art. 394 del C.P.C.

VALOR PROBATORIO DE LA CONFESION.-


Para determinar el valor probatorio de la confesión es imprescindible atender
a algunas de las clasificaciones de la misma y de las cuales nos preocupamos
en su ocasión.
A.- CONFESION EXTRAJUDICIAL.
1.- Confesión extrajudicial verbal. Sólo será admisibie en la medida que lo sea
la prueba de testigos, y en tal caso, puede constituirse en base de una
presunción judicial —art. 398 inc. 1º—.
2.-Confesión extrajudicial escrita. Esta confesión tiene el valor de una prueba
instrumental.
3.-Confesión extrajudicial prestada en presencia de la parte que la invoca.-Se
estimará siempre como presunción grave para acreditar los hechos
confesados —art. 398 inc. 2—.
4.- Confesión extrajudicial prestada ante juez incompetente, pero que ejerza
jurisdicción. Se estimará siempre como presunción grave para acreditar los
hechos confesados —art. 398 inc. 2—.
5.-Confesión extrajudicial prestada en otro juicio diverso.-Se apreciará
siempre como presunción grave para acreditar los hechos confesados —398
inc. 2—.
En los casos 3, 4 y 5, cuando la confesión se estima como presunción grave,
debemos tener presente que puede constituir plena prueba cuando, a juicio

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del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar
su convencimiento —art. 426 inc. 2—
6.- Confesión extrajudicial prestada en otro juicio diverso, seguido entre las
mismas partes que litigan. En este caso, podrá dársele el mérito de prueba
completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así —art. 398 inc. 2—.
Siempre que el juicio se haya seguido entre las mismas partes que
actualmente litigan.

B.- CONFESION JUDICIAL.-


Confesión judicial expresa o tácita y espontánea y provocada.-
La confesión judicial. cualquiera sea la forma en que se exprese, produce en
el proceso los mismos efectos probatorios, de acuerdo a lo prescrito en los
arts. 399 y 400 del C.P.C. Para los efectos de determinar el valor probatorio
de la confesión judicial, el legislador, más que atender a la forma de
producirla, se preocupa de hacer una distinción de los hechos sobre los que
recae.
Confesión judicial acerca de hechos personales.- La confesión judicial acerca
de hechos personales tiene el valor de plena prueba. El art. 399 inc.1º del
C.P.C. prescribe: “ Los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de la
confesión judicial en conformidad a lo que establece el art. 1713 del Código
Civil y demás disposiciones legales.”
Por su parte, el inciso 1º del art. 1713 del Código Civil, expresa:” La confesión
que alguno hiciere en juicio por sí, o por medio de apoderado especial, o de su
representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte,
producirá plena prueba en contra de ella, aunque no haya un principio de
prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el art. 1701 inciso 1 y los
demás que las leyes exceptúen.
Luego, prosiguiendo con esta materia nos corresponde poner nuestra
atención en lo dispuesto por el inciso primero del art. 402 del C.P.C.: no se
recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados
por los litigantes en el juicio, de allí el aforismo a confesión de parte relevo de
pruebas. Y para reforzar lo anterior, es preciso señalar que la confesión
judicial sobre hechos personales prima de acuerdo con lo señalado por un
sector de la doctrina y de la jurisprudencia, sobre cualquier medio de prueba.
Siendo así, en presencia de pruebas contradictorias para acreditar un hecho,
siempre habrá de optarse por ella.

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A través de la jurisprudencia de los tribunales se ha expresado: “ La
confesión del demandado no puede ser desvirtuada por las declaraciones de
los testigos del mismo demandado o por otras pruebas; si bien el instrumento
público hace fe contra los declarantes, no es menos cierto que la confesión
que alguno hiciere en juicio relativa a un hecho personal suyo, como la falta
de dinero que ella cobra, produce plena fe en su contra, sin que ni siquiera
sea permitido recibir prueba alguna que desvirtúe tal hecho “.
En cambio, otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia sustenta una
opinión contraria, y sobre lo pertinente afirman: “frente a una prueba de
confesión judicial acerca de hechos personales, no cabe dar por acreditado el
hecho por ella reconocido, si existen otros medios probatorios de igual valor,
más conformes con la verdad para probar el hecho de que se trata,
respaldándose en la interpretación del articulo 428 del C.P.C.”
Al efecto también se ha expresado:” Si la confesión judicial tácita se
contrapone a la prueba instrumental y la testifical, el tribunal debe preferir la
que crea más conforme con la verdad.”
Confesión judicial acerca de hechos no personales.-
El valor probatorio de la confesión judicial acerca de hechos no personales del
confesante, se encuentra reglamentado únicamente en el inc. 2º del art. 399
del C.P.C.. que vino a llenar un vacio del art. 1713 del Código Civil, que no se
refirió a esta materia; de acuerdo a ese precepto del Código de Procedimiento
Civil: si los hechos confesados no son personales del confesante o de la
persona a quien representa, producirá también prueba la confesión, de ello se
sigue que la confesión judicial acerca de hechos no personales produce plena
prueba.
Empero, en lo atingente con esta clase de confesión, no recibe aplicación el
inciso primero del art. 402 del C.P.C.: consecuencialmente, no hay duda de
que la confesión referente a hechos no personales del absolvente, es
susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario, y si son de igual
valor probatorio el tribunal podrá optar por establecer los hechos valiéndose
del medio probatorio más conforme con la verdad, al efectuar la apreciación
comparativa, de acuerdo a lo establecido en el art. 428 delC.P.C.
Revocabilidad de la confesión.
Esta materia se encuentra reglamentada en el art. 402, inciso segundo y
tercero del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo con ese precepto legal,
podemos sentar la siguiente regla general, tanto respecto de la confesión
judicial de hechos personales como no personales, la confesión judicial, una

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vez prestada en juicio, es irrevocable, es decir, no puede el absolvente, con
posterioridad, retractarse o dejarla sin efecto. Excepcionalmente, atento lo
preceptuado en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civi!, es posible
retractarse de la confesión en los términos expresados en dicha disposición:
no se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente
confesados por los litigantes en el juicio, podrá, sin embargo, admitirse
prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el tribunal
lo estima necesario y ha expirado el probatorio en la causa, cuando el
confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de hecho
y ofrezca justificar esta circunstancia. Dicha prueba deberá ser rendida
dentro del término probatorio ordinario, y si este hubiere expirado y el
tribunal lo estima necesario, podrá abrir un término especial de prueba.
Divisibilidad de la confesión.-
El artículo. 399 del Código de Procedimiento Cicil dispone: “ Los tribunales
apreciarán la fuerza probatoria de la confesión judicial en conformidad a lo
que establece el art. 1713 del Código Civil y demás disposiciones legales. Si
los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a
quien representa, producirá también prueba la confesión. Por su parte el
artículo 401 prescribe: “En general el mérito de la confesión no puede
dividirse en perjuicio del confesante.”
Podrá, sin embargo, dividirse:
1º.- Siempre que comprenda hechos enteramente desligados entre si; y
2º.- Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre si o que se
modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algún medio legal
de prueba la falsedad de las circunstancias que. según el confesante,
modifican o alteran el hecho confesado.
Al hacer un somero análisis de las diversas clasificaciones de la confesión,
sobre el particular, reviste especial importancia en la materia en examen, la
que distingue entre:
a.- Confesión pura y simple.
b.- Confesión calificada, y
c. - Confesión Compleja. Esta, a su vez, admite una subdivisión en.-
I.- Compleja de primer grado, cuando el confesante reconoce el hecho acerca
del cual se le interroga, pero le suma otros hechos enteramente desligados de
primero; y

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II.- Compleja de segundo grado, se produce cuando el absolvente reconoce el
hecho materia del interrogatorio, pero, le agrega circunstancias ligadas o
modificatorias del mismo.
Con relación a esta materia, el artículo 401 del C.P.C., enuncia un principio
básico al expresar: en general el mérito de la confesión no puede dividirse en
perjuicio del confesante, lo que significa que al invocarse este medio de
prueba, debe aceptárselo en su integridad, tanto en lo beneficioso como en lo
perjudicial para el absolvente. Así ha quedado de manifiesto en el artículo
401 del C.P.C., que consagra la indivibilidad de la confesión, no como
principio absoluto, sino como regla general, tratándose de las confesiones
simples y calificadas. No así, ambos grados de la compleja, susceptibles de
ser divididas, como lo apreciaremos.
Tratándose de la confesión simple, se reconoce o niega limpia y puramente el
hecho, sin agregar ninguna circunstancia que altere o desfigure la confesión.
Mientras, en la confesión calificada, el confesante, al hecho reconocido, le
agrega circunstancias que lo explican o ilustran con alguna modalidad u otro
hecho en conexión material o jurídica con aquel.
Por otra parte, estamos en presencia de una confesión compleja, de primer
grado, cuando al hecho confesado se le agregan otros, diversos o inconexos.
Y, de segundo grado, en el caso en que al hecho confesado le añaden hechos
o circunstancias, destinados a enervar los efectos de ellas; y se acreditado o
encontrándose facultada la contraparte para justificar con otros medios
probatorios la falsedad de tales hechos o circunstancias.
La confesión simple, por su propia configuración es siempre indivisible;
asimismo la calificada también presenta el carácter de indivisible, pues como
su nombre lo señala, la circunstancia agregada sólo tiene la virtud de calificar
el hecho confesado, es decir, por medio de ella el confesante reconoce o
acredita el hecho que le perjudica, al mismo tiempo, lo explica o ilustra con
alguna modalidad u otro hecho en conexión material o jurídica con aquel
Por su lado, mediante la confesión compleja, si bien es cierto se reconoce el
hecho material acerca del cual se interroga al absolvente, se le agregan otros
hechos enteramente desligados del primero y constituye lo que hemos
denominado confesión compleja de primer grado, y si los hechos agregados se
relacionan con el primero o lo modifican, nos encontrarnos en presencia de la
confesión compleja de segundo grado.
En ambos casos, la confesión compleja es divisible, tanto cuando la confesión
comprende hechos diversos e inconexos con el confesado, que no importan

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 176


ninguna modalidad de éste, como cuando a la confesión se le agregan hechos
o circunstancias y el contendor ha justificado o puede justificar con otros
medios probatorios la falsedad de tales hechos o circunstancias.
Así aparece de manifiesto en el texto del artículo 401 Nºs 1º y 2º del C.P.C.:
Podrá, sin embargo, dividirse: 1º Siempre que comprenda hechos
enteramente desligados entre sí; y 2º Cuando, comprendiendo varios hechos
ligados entre sí o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor
justifique con algún medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias
que, según el confesante, modifican o alteran el hecho confesado.
Algunos ejemplos: primeramente de una confesión simple: es cierto no es
cierto; así sucedió o fue; lo niego. Como podemos apreciar, estas confesiones-.
material y jurídicamente no admiten división. Ahora de una confesión
calificada: a la pregunta, diga el absolvente como es verdad que le di en
préstamo en tal fecha tal cantidad de dinero contesta el confesante: Es
efectivo, pero le devolví la cantidad prestada con sus intereses en tal otra
fecha o bien, es efectivo, pero mi contendor me remitió la deuda después.
Como se comprende, estas confesiones tienen carácter indivisible porque la
obligación y su solución son hechos conexos, forzosamente ligados entre sí,
sobre todo, si el contendor ha invocado como única prueba la confesión,
pues, no se justificaría que se pudiera usar de la declaración del confesante
para el solo efecto de acreditar la deuda y rechazarla en cuanto justifica el
pago, como quiera que la confesión necesita tomarse en conjunto, siempre
que el hecho pretendido por el contendor y el que invoca el confesante se
encuentren íntimamente relacionados o entre ellos exista un encadenamiento
natural, aún más, son indivisibles porque el nuevo hecho agregado por el
confesante presupone necesariamente el hecho principal.
Veamos a continuación, ejemplos de confesión compleja en sus dos grados:
a) A la misma pregunta anterior, el absolvente contesta: Es cierto debo esa
cantidad; pero mi contendor me adeuda otra mayor por mis servicios
profesionales. Este último hecho, secundario o accidental, es enteramente
extraño del propuesto en la confesión y sólo cabe desligarlo del que es
actualmente objeto del juicio, pues de otra suerte el resultado no sería otro
que permitirle al confesante que se creara así un crédito a su favor, a ex-
pensas y contra la propia voluntad de su colitigante que lo requirió
únicamente para que confesara su deuda.
b) Se le pregunta al absolvente: Confiesa Ud. que me compró un famoso
cuadro del pintor XX y hasta hora no me paga su precio, que se convino en

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tanto; y el interpelado contesta el cuadro no se lo compré; lo recibí a
consignación en un establecimiento de remates y consignaciones que yo tenía
en esta ciudad en donde no alcanzó a estar dos meses dos meses. Estos
hechos y circunstancias que rodean a la confesión de la entrega del cuadro,
son falsos: el contendor prueba que el absolvente jamás ha tenido casa de
consignación y de remate. Por cuanto la especie estuvo en su casa particular
por algún tiempo y que la vendió al señor Zutano, en cuyo poder se encuentra
en la actualidad. En casos como el de este ejemplo nadie se atrevería a
mantener el principio de la indivisibilidad, si al confesante pudiera
convencérsele de su impostura, y fue por esto que la ley concedió a la parte
contraria el derecho de revelarla al tribunal con los medios de prueba
conducentes e imponer la verdad en el pleito, suprema finalidad de la justicia
Los dos ejemplos anteriores de confesión compleja divisible, en el fondo,
constituyen excepciones concebidas y expresadas en nuestro código al
principio de la indivisibilidad que él consagra, pues quien intenta valerse de
la declaración de su contendor no debe ni puede aceptarla en lo que le sea
favorable y hacer abstracción de ella en cuando le perjudica, de suerte que
habrá de tomarse en su integridad tal como ha sido prestada, a menos de
probarse la falsedad de las adiciones introducidas por el absolvente al hecho
principal.
En consecuencia, a modo de aclaración, pueden formularse estas premisas:
1º.- La confesión es indivisible cuando sobre un hecho no existe más prueba
que ella, o sea, no procede que se le acepte en una parte y se le desestime en
la otra, como se hiciera presente en la discusión del Código; y
2.-Para determinar la indivisibilidad o divisibilidad de la confesión, es preciso
distinguir previamente la conexión o inconexión de los diversos hechos
declarados por el confesante.
Los hechos por completo extraños e incoherentes del que motiva la confesión,
permiten dividir ésta; y, en cambio, los hechos íntimamente relacionados con
el mismo hecho, nos llevan a verificar la indivisibilidad de la confesión, por
regla general, máxime cuando el nuevo hecho destruye el efecto del
anteriormente confesado. Por lo demás, los jueces de la instancia son
soberanos para establecer si los hechos comprendidos en la confesión son
conexos o inconexos con el principal y aceptado; o se trata de hechos diversos
desligados entre sí, sin que el Tribunal de Casación pueda alterar estas
conclusiones.

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La distinción entre la confesión divisible y la indivisible, en consecuencia,
tiene mucho interés por lo que atañe al peso de la prueba, y es así como el
principio de la indivisibilidad sólo se entiende y acepta, cuando la confesión
comprende hechos conexos o modificatorios, en caso que el litigante que
pretenda dividirla no acredite con otros medios de prueba la falsedad de las
circunstancias que, según el declarante, modifican o alteran el hecho
confesado, porque de haber sido divisible la confesión, el confesante habría
estado obligado a probar los hechos complementarios que alega y no acepta
su contendor.
En efecto, cuando el confesante introduce en su confesión hechos diversos
enteramente desligados entre sí, los nuevos hechos deberán ser probados por
su parte, supuesto que según se ha observado varias veces en tales
oportunidades existen, en realidad, dos o más confesiones distintas antes que
división de la confesión; y como al confesante se le había exigido únicamente
que expresara la verdad sobre un hecho determinado, lo que hiciera, aunque
creyó conveniente aseverar otro u otros hechos independientes de aquél, nada
más natural y legítimo que no se varíen las reglas del onus probandi, y de
conformidad, asimismo con lo dispuesto por el art. 1698 del Código Civil, se
le imponga a él la obligación de probar su extraña aseveración.
La indivisibilidad de la confesión, por expresa disposición de los arts. 1704 y
1705 del Código Civil y 39 del Código de Comercio, se extiende a los asientos,
registros y papeles domésticos, y a las notas escritas o firmadas por el
acreedor a continuación, al margen o al dorso de los documentos que siempre
han estado en su poder, del propio modo que a la fe de los libros de comercio.
Asimismo, las reglas recién expuestas relativas a la indivisibilidad y
divisibilidad de la confesión, tienen aplicación delante de las declaraciones
formuladas por las partes en sus escritos y demás actuaciones que son base
del juicio, como quiera que el art. 401 del C.P.C. no ha hecho ninguna
distinción al respecto, comprendiendo a toda clase de confesión; y ya ha
demostrado la igualdad entre la confesión a que se acaba de aludir y la
realizada por medio de la absolución de posiciones, en cuanto a sus efectos,
sin que pueda sostenerse fundadamente que el Código, al reglamentar la
confesión en juicio, en los arts. 385 a 402, haya querido circunscribirse a la
declaración jurada y provocada, pues un intento semejante estaría
desmentido por el propio contexto de este párrafo, si nos atenemos a los
términos de los artículos 400 y 402 del C.P.C., aparte del art. 398, que trata
todavía de la confesión extrajudicial, necesariamente también comprendida

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en el art. 401 del C.P.C. y, por lo tanto, aplicables sus reglas a la confesión
espontánea de las partes de sus escritos, en el supuesto de consideraría
confesión extrajudicial y no confesión de parte o confesión en juicio.

LA INSPECCION PERSONAL DEL TRIBUNAL

La inspección personal del tribunal como medio de prueba se encuentra


reglamentada, en lo que a nuestro estudio se refiere, por el Código Civil, en
sus artículos 1698 y l7l4 y en el Código de Procedimiento Civil en los arts.
403 a 408.

Concepto.- Es un medio de prueba por percepción, consistente en que el juez


examine por sí mismo o acompañado de peritos las personas, cosas o
situaciones de hecho que constituyen el objeto de la prueba en un juicio. —
Couture-.
Examen que el tribunal realiza por si mismo de los hechos o circunstancias
materiales controvertidas en el pleito, para adquirir la convicción acerca de
su verdad o exactitud.
Del análisis de estas definiciones, emanan como elementos que contribuyen a
configurar este medio de prueba. los siguientes:
1º.- Sólo se acreditan a través de este medio de prueba los hechos apreciados
directamente por el tribunal;
2º.- La inspección personal del tribunal sólo puede ser utilizada para apreciar
circunstancias o hechos materiales
Características.-
Las características del medio de prueba inspección personal del tribunal, son
las siguientes:
1º.- .- Es un medio de prueba directo, siendo de su esencia que los hechos a
acreditarse sean apreciados directamente por el tribunal y nunca a través de
un tercero, en él rige plenamente el principio de la inmediación..-
2º.- Es un medio de prueba circunstancial, siempre se genera dentro del
proceso y nunca a través de conocimientos personales obtenidos por el juez
con anterioridad a la iniciación del proceso.

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3.º- Constituye plena prueba, reuniéndose los requisitos exigidos por el
legislador.
4º.- - Aparte de ser la inspección personal del tribunal un medio probatorio
común a todos los procedimientos, se constituye en ciertos casos una
diligencia obligatoria por disposición de la ley, dentro de algunos
procedimientos. Por ej. la denuncia de obra ruinosa y en los interdictos
especiales. Arts. 571 y 577 del C.P.C.

Clasificación.
La inspección personal del tribunal admite diversas clasificaciones
atendiendo a los siguientes puntos de vista:
a.- De acuerdo a la manera como se practica: Atendiendo a este criterio, la
inspección personal del tribunal. se clasifica en:
1.- Extrajudicial, y
2.- Judicial.
La inspección extrajudicial, se realiza fuera del proceso, sin resolución previa
del tribunal que la ordene, cumplida de esa manera, carece de todo valor
probatorio.
La inspección judicial se verifica por e1 tribunal, mediando resolución judicial
dictada en un proceso, notificada a las partes. Este es el medio de prueba
reglamentado por la ley y concurriendo las circunstancias previstas por ella,
es posible otorgarle el carácter de plena prueba.

b.- De acuerdo al sujeto que la origina.- Se refiere a la iniciativa para


realizarla, puede emanar de la ley, del juez o de las partes.
Iniciativa legal.
En este caso la inspección personal del tribunal puede tiene su fuente en la
imposición de la ley, es el caso de los asuntos que se tramitan íntegramente a
través de la inspección del tribunal, ej. denuncia de obra ruinosa, artículo
571 del C.P.C.

Iniciativa de parte.
Las partes también pueden solicitar la inspección personal del tribunal en
dos oportunidades:
a.- Como medida prejudicial probatoria. Es una medida común, tanto para el
futuro demandante, como para el futuro demandado.
Los requisitos de procedencia son:

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I.- El peligro inminente de un daño o perjuicio o,
II. Que se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer —art. 281
C.P.C.—.
Para la realización de esta medida se notifica a la futura contraparte, cuando
ésta se encuentra en el lugar donde se decreta la medida o en el lugar en
donde deba cumplirse. En su defecto, se le notifica al defensor de ausentes —
art. 281 inc. 2º C.P.C.—.
b.- Durante el curso del juicio.
Dentro del Título XI del Libro II del C.P.C., no se establece ninguna norma
especial para los efectos de determinar la oportunidad que tienen en primera
instancia, las partes para solicitar se decrete la inspección personal del
tribunal. En consecuencia, debemos aplicar la norma general establecida en
el inc. 1º del art. 327, el cual nos señala:” todo término probatorio es común
para las partes y dentro de él deberán solicitar toda diligencia de prueba que
no hubieren pedido con anterioridad a su iniciación “. De acuerdo con ello, la
inspección personal del tribunal, debe ser solicitada por las partes dentro del
término probatorio.
En segunda instancia, no procede solicitar la inspección personal del
tribunal, de acuerdo a lo prescrito en el art. 207 del C.P.C., el cual establece
que en la segunda instancia no se admitirá prueba alguna, salvo las
excepciones que indica, dentro de las cuales no se menciona este medio de
prueba.
Iniciativa del tribunal
La iniciativa puede ser también del tribunal en dos casos genéricos:
1º.-Durante el curso del juicio.- Al efecto el artículo 403 del C.P.C. establece:
“Fuera de los casos expresamente señalados por la ley, la inspección personal
del tribunal sólo se decretará cuando éste lo estime necesaria...”
2.- Como medida para mejor resolver
Al efecto, el art. 159 Nº3, establece como una de las medidas para mejor
resolver, posibles de ordenar, la inspección personal del objeto del juicio. No
está demás agregar que estas medidas sólo pueden ser ordenadas a iniciativa
del tribunal y dentro del lapso comprendido entre la citación para oír
sentencia y el pronunciamiento del fallo.

TRAMITACION
Si se origina en la iniciativa de las partes, se deberá presentar un escrito
solicitando se lleve a cabo la diligencia, debiendo indicarse cuáles son los

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 182


hechos materiales sobre los cuales debe recaer la observación y constatación
del tribunal y la razón de su necesaria rea1ización.
En el caso de estimarse indispensable por la parte que se oigan peritos en el
acto del reconocimiento, debe solicitarse y así resolverlo el tribunal. Para
enseguida proceder a su designación conforme a las reglas generales,
establecidas por el Código de Procedimiento Civil.
El tribunal, accederá a la solicitud de la parte y ordenará la práctica de la
inspección personal conjuntamente con la prueba de peritos, sólo si, a su
juicio esa medida es necesaria para el éxito de la inspección y se hubiese
solicitado con la anticipación conveniente —art. 404 C.P.C.-.
Para tal efecto, el tribunal dictará una resolución fijando día y hora para su
práctica, con la debida antelación, a fin de hacer posible la concurrencia de
las partes con sus abogados —art. 403 C. P. C.—. Habitualmente esta
resolución se notifica por el estado diario, aunque podría sostenerse que
debía procederse a la notificación por cédula, resultante de concordar los
arts. 48 y 403 del C.P.C.
Las partes deben costear los gastos de la inspección personal, de modo si ésta
se decreta a petición de parte, deberá el solicitante depositar en manos del
secretario antes de proceder a su practica, la suma que éste considere
necesaria para costear los gastos que se causen. Si la inspección se decreta
de oficio o ella es ordenada por la ley, el depósito de los gastos se hará por
mitad entre demandantes y demandados —art. 406 del C.P.C.—.
En la inspección personal existe una excepción a la base orgánica de la
territorialidad, puesto que la inspección podrá verificarse aún fuera del
territorio señalado a la jurisdicción del tribunal —art. 403 inc. 2—. Se trata
de una mera facultad pudiendo el tribunal disponer, si lo estima conveniente,
se lleve a efecto por el tribunal del lugar en donde deba practicarse la
diligencia, previo el exhorto de rigor.
En el día y hora fijado para la diligencia probatoria, deberá el juez
constituirse en el lugar de los hechos conjuntamente con el secretario del
tribunal, a quien le corresponderá autorizar el acta de la actuación a
realizarse.
Si el tribunal es colegiado, podrá comisionar para su práctica a uno o más de
sus miembros, además, pueden concurrir las partes, los abogados y los
peritos, no siendo su asistencia un impedimento para llevar a cabo la
actuación, pudiendo verificarse por el tribunal en ausencia de ellas -art. 405
C.P.C.—. De la diligencia debe levantarse una acta, dejándose constancia de

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todas las circunstancias o hechos materiales observados por el tribunal;
dichas observaciones no pueden ser reputadas como una opinión anticipada
sobre los puntos en debate —art. 407 inc. Las partes pueden pedir, durante
la diligencia, se deje constancia en el acta de las circunstancias que estimen
pertinentes -art. 407 inc. 2 C. P. C.—. El acta de la inspección personal
deberá ser suscrita por el Juez y las demás personas asistentes, y como toda
actuación judicial, deberá ser además, autorizada por el Secretario del
tribunal
Valor probatorio de la inspección personal del tribunal.
El art. 408 del C.P.C. señala su valor probatorio, es uno de los más
reglamentados por el Código de Procedimiento Civil.
Para que produzca plena prueba se requiere la concurrencia de tres
requisitos copulativos:
1 . - Debe recaer sobre hechos o circunstancias materiales;
2. - Tales hechos o circunstancias materiales deben asentarlos de acuerdo a las
observaciones del tribunal y
3. - Que se deje constancia en e1 acta de dichos hechos o circunstancias
materiales.
Respecto de esta materia, nuestra Jurisprudencia ha declarado: “la
inspección personal sólo constituye prueba en cuanto a las circunstancias o
hechos materiales que el juez establezca como resultado de su propia
observación, pero no en cuanto a las deducciones o a los hechos de carácter
científico que establezca; si bien es efectivo que la inspección personal del
tribunal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias materiales
que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia observación,
no lo es menos que la eficacia de este medio probatorio queda circunscrita a
la materialidad de tales hechos o circunstancias, de modo que fuera de esta
órbita la inspección no constituye probanza plena. El hecho que en el acta se
dejara constancia que la persona inspeccionada en el juicio de interdicción se
encontraba en estado de demencia, no importa un hecho de la naturaleza de
los que trata el art. 408 del C.P.C. porque no toca o pertenece a lo material o
fisico, sino significan conclusiones que no pueden ni deben valorarse como
un medio de convicción eficaz para concluir el estado de demencia de la
demandada , pues para formular un diagnóstico de esa naturaleza se
requiere conocimiento científico patrimonio exclusivo de los especialistas de
esta rama de la medicina. Dentro de los preceptos de nuestra legislación

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 184


positiva, en situaciones como la anteriormente descrita, la inspección
personal del tribunal no tiene el mérito de una plena prueba .”
Tampoco tiene valor probatorio una inspección ocular del tribunal, si ella se
refiere a consideraciones jurídicas y no a hechos materiales observados por el
tribunal.

INFORME DE PERITOS
Concepto.-
El informe de peritos consiste en la opinión emitida en un proceso, por una
persona poseedora de conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u
oficio, acerca de un hecho substancial, pertinente y controvertido o de alguna
circunstancia necesaria para la adecuada resolución de un asunto.
Peritos son las personas llamadas a exponer al juez no sólo sus observaciones
materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos observados,
sino las inducciones que se derivan objetivamente de los hechos tenidos a la
vista. —Chiovenda—.
Perito es el auxiliar de la justicia que en el ejercicio de una función pública o
de una actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre
puntos relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a los jueces en las
materias ajenas a la competencia de éstos. —Couture—. El perito es un
tercero extraño al juicio que posee conocimientos especiales de alguna
ciencia, técnica o arte y que en virtud de ellos, le es requerida su opinión por
el tribunal respecto de un hecho controvertido en el proceso o de algun punto
de derecho extranjero.
Paralelo entre el perito y el testigo.
El perito como tercero ajeno al juicio se parece al testigo, pero se diferencia en
lo siguiente.
1.- El testigo, para serlo, requiere no estar afectado por alguna inhabilidad —
arts. 357 y 358 del C.P.C.—. El perito, además, de no estar afectado por
alguna inhabilidad —art. 431 Nº1 del C.P.C.—, requiere poseer algún
conocimiento de ciencia, arte o técnica y no estar afectado por alguna causal
de implicancia o recusación —art. 113 inc. 2º del C.P.C.-.
2.- El testigo conoce los hechos con anterioridad al juicio; el perito los conoce
con motivo del juicio. En este sentido, se dice que los testigos no son

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 185


fungibles, al no poder ser reemplazados por cualquier otra persona en cuanto
a su conocimiento de los hechos. En cambio, los peritos son fungibles, pues
ellos conocen los hechos con motivo del proceso, de tal forma que la
necesidad del informe requerido, puede ser cubierta por cualquier otra
persona poseedora de los conocimientos científicos o técnicos para
apreciarlos. Ello se resume, como señala Carnelutti, en que el juez llama al
testigo porque ya conoce un hecho, y al perito para que lo conozca.
3.- El juramento que presta uno y otro es diferente. El testigo jura decir la
verdad de lo que se le va a preguntar; en cambio el perito jura desempeñar
fielmente el cargo que se le ha encomendado.
4.- El testigo nunca declara acerca del derecho. En cambio, el perito, puede
efectuar informes acerca del derecho extranjero.
5.- Finalmente, se señala que la nota diferencial entre el testimonio y la
pericia ha de buscarse, no en la estructura, sino en la función; el testigo tiene
en el proceso una función pasiva y el perito, activa; el testigo está en él como
objeto, y el perito como sujeto; el testigo es examinado y el perito examina; el
testigo representa lo que ha conocido con independencia de todo encargo del
juez, mientras que el perito conoce por encargo de éste. El juez busca al
perito, mientras que en cambio, respecto del testigo, se ve constreñido a
servirse del que encuentra.

Características de la prueba pericial.


Es una prueba de prueba que presenta las siguientes características:
1 . - Circunstancial, y
2. – Mediata
Circunstancial puesto que se verifica a través del juicio y mediata en atención
a que no existe en ella un contacto directo entre el tribunal y los hechos.
Finalmente, podemos señalar que esta prueba tiene como característica el ser
apreciado su valor probatorio conforme a las reglas de la sana crítica.
Procedencia de la Prueba Pericial.-
La procedencia de la prueba pericial puede tener un carácter obligatorio o
facultativo
Esta clasificación, en cuanto a la procedencia de la realización de la prueba
pericial, se ha reconocido por nuestra jurisprudencia, al señalarse que es
obligación para el tribunal decretar el nombramiento de perito cuando así lo
ordena la ley o se ordene resolver en juicio práctico o previo informe de
peritos y es facultativo en los demás casos.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 186


Procedencia obligatoria de la prueba pericia1
El art. 409 se encarga de establecer el peritaje obligatorio, al señalar: se oirá
informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley lo disponga, ya sea
que se valga de esas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de
consultar opiniones periciales.
Dicha procedencia obligatoria se complementa con lo prescrito en el art. 410
del C.P.C., al señalarnos que cuando la ley ordena que se resuelva un asunto
en juicio práctico o previo informe de peritos, se entenderán cumplidas estas
disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en
conformidad a las reglas de este párrafo, al procedimiento que corresponda
usar, según la naturaleza de la acción deducida.
En consecuencia, la ley puede disponer obligatoriamente la realización del
informe pericial en forma directa o a través de expresiones análogas como
sería, a modo ejemplar, la de resolver un asunto en juicio práctico.
Existen muchos casos en que debe realizarse el informe de peritos con
carácter obligatorio por mandato legal, pudiendo señalarse, a modo de
ejemplo los siguientes:
314, 460, 848, 855, 1335, 1998, 2002 y 2397 del Código Civil y arts. 347,
350, 438 Nº 2, 571, 602 y 657 del C.P.C.
La omisión del informe pericial dentro de un procedimiento en que se
encuentre establecido con carácter de obligatorio, generará la nulidad de éste
y la sentencia que se dicte dentro de él, nulidad, que podrá hacerse efectiva
por la vía de la casación en la forma, fundándose el recurso en la omisión de
una diligencia probatoria que acarrea la indefensión —art. 768 Nº 9 en
relación con el art. 795 Nº1 del C.P.C.—.
Procedencia facultativa del informe pericial
La procedencia facultativa del informe pericial se encuentra establecida en el
art. 411 del C.P.C. al señalarse que podrá también oirse el informe de peritos:
1º.- Sobre puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte. Al respecto, se ha señalado que un
peritaje sobre derecho extranjero prueba la existencia y texto de esas leyes,
pero no su alcance.
Además, comentando este precepto, se ha expresado: que son cosas distintas
la prueba del texto de la ley extranjera y la interpretación que del mismo hace
el tribunal de la causa.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 187


En general, se estima por la jurisprudencia que la prueba de la ley extranjera
es un hecho de la causa, para lo cual la parte interesada recurre al informe
del perito experto en el respectivo derecho —art. 41 1 N º2 del C.P.C.—.
Sin embargo, el tribunal debe aplicar dicha ley de oficio, tratándose de la
legislación vigente de los Estados que ratificaron el Código de Bustamante —
arts. 408 y 410 de ese Código— y también en los casos en que la ley chilena
se remite expresamente a la ley extranjera, ordenando su aplicación a
relaciones jurídicas que surtirán efecto en Chile.
Pero en todo caso, la interpretación de la ley extranjera a los hechos
controvertidos en el litigio actual, no es materia probatoria, ni de la
competencia del perito, sino que corresponde privativamente al tribunal
dentro del conocimiento y decisión de la litis
Iniciativa para rendir la Prueba Pericial
La iniciativa para rendir la prueba pericial puede corresponder a la petición
de las partes del juicio o de oficio por el tribunal.
Iniciativa de parte.
Las partes pueden solicitarla en las siguientes oportunidades:
a.- Como medida prejudicial probatoria —art. 281 C.P.C.-.Esta medida es
común tanto para el futuro demandante, como para el futuro demandado y el
requisito específico de procedencia es que exista peligro inminente de un
daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan facílmente desaparecer.
b. - Durante el curso del juicio.
De acuerdo a lo previsto en el art. 412 del C.P.C. en primera instancia, las
partes pueden solicitar que se decrete el informe pericial sólo dentro del
probatorio. Decretado el informe de peritos, no se suspenderá por ello el
procedimiento.
En segunda instancia, no es procedente que las partes soliciten e informe de
peritos de acuerdo a lo prevenido en el art. 207 del C.P.C.
Iniciativa del tribunal.-
El tribunal, procediendo de oficio puede decretar el informe pericial dentro del
proceso en las siguientes oportunidades:
a. - Durante el curso del juicio. El artículo 412 del C.P.C., faculta al tribunal
para que el reconocimiento de peritos sea decretado de oficio en cualquier
estado del juicio. En consecuencia, el tribunal para decretar el informe de
peritos, tiene una oportunidad más amplia que las partes, pudiendo hacerlo
en cualquier estado del juicio y no sólo dentro del probatorio.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 188


b. - Como medida para mejor resolver. De acuerdo a lo previsto en el art. 159
Nº 4 del C.P.C., los tribunales dentro del plazo para pronunciar sentencia,
como medida para mejor resolver, pueden decretar el informe de peritos.
Excepcionalmente, la resolución que dispone esta medida para mejor resolver
es apelable, en el solo efecto devolutivo, si es decretada por el tribunal de
primera instancia.
Requisitos para ser Perito
Las partes, de común acuerdo, pueden designar perito a quien estimen
conveniente. Ante la falta de acuerdo de las partes en la persona del perito,
será designado por el tribunal, debiendo reunir las siguientes condiciones:
1 .- Debe ser hábil para declarar como testigo en el mismo juicio -art. 413 Nº
1 C.P.C.

2.- Debe tener título profesional emitido por autoridad competente; salvo que
la ciencia o arte que se requiera no esté reglamentado por la ley o no haya en
el territorio jurisdiccional a lo menos dos personas tituladas que puedan
desempeñar el cargo —art. 13 Nº 2 del C.P.C.—.
A respecto, cabe recordar que las Cortes de Apelaciones tienen confeccionada
una lista de peritos para evacuar informes en distintas materias.
3º.- Los peritos no pueden estar afectados por alguna causal de implicancia o
de recusación establecida para los jueces y que pudiera serle aplicable —art.
113 inc. 2º del C.P.C.-
La razón de estos requisitos que debe reunir el perito, se explican señalando
que los peritos pueden ser llamados justamente a exponer sus observaciones
y el juicio técnico que se formen sobre ellas. Por esto, la ley rodea este medio
de prueba de las mismas garantías que se requiere para los testigos y para
los jueces.
Procedimiento para designar perito.-Los arts. 414 a 417 del C.P.C. establecen
el procedimiento que ha de seguirse para la designación de perito, es
importante destacar que estas normas tienen un carácter relevante, puesto
que tienen aplicación no sólo para la designación de los peritos, sino que
también para la nombramiento de los árbitros y partidores de bienes. Para el
caso que las partes no se pongan de acuerdo sobre la designación de las
personas, hará el nombramiento el tribunal, no pudiendo recaer en tal caso
en ninguna de las dos primeras personas que hayan sido propuestas por
cada parte. Para ello será necesario presentar al tribunal una solicitud para
la designación del perito o decretado el informe pericial de ofìcio por el

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 189


tribunal, éste debe proceder a citar a las partes a una audiencia, fijando día y
hora al efecto. Esta resolución se notificará por cédula, por requerir la
comparecencia personal de las partes cuando se decreta durante el curso del
juicio, como sucede normalmente en el caso de los peritos; no es así, en el
caso de los árbitros o partidores de bienes, en que la designación será
notificada personalmente, por ser la primera resolución que se dicta en el
juicio.
Esta audiencia tiene los siguientes objetivos:
1 . - Determinar el número de peritos.
2. - Designar Ia o Ias personas de Ios peritos.
3. - Especificar Ia calidad, aptitudes o títulos que deben reunir e1 o los peritos.
4. - Indicar el punto o puntos sobre los cuales ha de recaer et informe.
El día de la audiencia puede suceder que todas las partes asistan a ella y se
pongan de acuerdo en todos esos puntos para proceder a la designación de
los peritos, en tal caso prevalece el acuerdo de las partes y el peritaje se
llevará a efecto según lo convenido por ellas —art. 414 inc. 1 C.P.C.—.
El día de la audiencia puede suceder también que concurran todas las partes
y no exista acuerdo entre ellas o que no concurran todas las partes a ésta,
caso en el cual deberá ser el tribunal quien designe al perito y pronunciarse,
a la vez, sobre los otros puntos que sean materia de la audiencia. El
legislador presume que no están de acuerdo las partes cuando no concurren
todas a la audiencia fijada por el tribunal para la designación del perito—art.
415 C.P.C.—. Existe si una limitación cuando es el Tribunal quien designa al
perito; puesto que éste nunca podrá designar a ninguno de los dos primeros
nombres que le hubieren propuesto las partes para su designación-art. 414
inc.2º~ C.P.C.-.
La apelación que se deduzca en contra de la resolución que cita a las partes
al nombramiento de perito, no impide que se proceda a la designación y sólo
después de efectuada ella, se lleva adelante el recurso.
Designación del perito por el tribunal.-
De acuerdo con el nuevo texto del artículo 416 cuando el tribunal deba
designar , lo hará de entre los peritos de la especialidad requerida que figuren
en las listas a que se refiere el artículo siguiente:
Pues bien, en el artículos 416 bis.- se establece que las listas de peritos
indicadas en el artículo precedente serán propuestas cada dos años por la
Corte de Apelaciones respectiva, previa determinación del número de peritos
que en su concepto deban figurar en cada especialidad.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 190


Una vez nominado el perito por el Tribuna1, dicha resolución debe ser
notificada a las partes, quienes tienen un plazo de tres días fatales para hacer
valer cualquier incapacidad legal que pueda afectarlo. Vencido este plazo sin
que se formule oposición, se entenderá aceptado el nombramiento -art. 416
C.P.C.-.
El art. 424 del C.P.C., dispone también que los incidentes a que da lugar la
designación de los peritos y, en general, las actuaciones que estos realicen, se
tramitarán en ramo separado.
Vencido que sea el plazo de oposición de las causales de incapacidad o en el
caso de haber sido designado perito por las partes, se notifica al perito para
que declare si acepta o declina el cargo. La notificación se le hará por cédula,
por ser un extraño al juicio.
Si el perito acepta el cargo, debe declararlo así, y prestar juramento de
desempeño con fidelidad, esta declaración deberá hacerse verbalmente o por
escrito en el acto de notificación o dentro de los tres días inmediatos y de ella
se dejará testimonio en el proceso —art. 417 inc. 1º y 2º del C.P.C.-
Al respecto, debemos tener presente que se ha declarado que carece de
eficacia legal el informe evacuado por un perito sin haber prestado el
juramento referido en esta disposición.
Por otra parte, en los casos en que el juez debe nombrar el perito por haber
desacuerdo entre las partes, si la persona designada no acepta el cargo,
puede el tribunal proceder a nombrar otra en su reemplazo, sin necesidad de
nuevos trámites.
Procedimiento para llevar a cabo el peritaje.
Dentro del procedimiento pericial se distinguen tres etapas:
1.- Una etapa previa, que comprende la aceptación del cargo, el juramento del
perito y la citación de las partes al reconocimiento.
2.- Reconocimiento, que es el acercamiento del perito al objeto del informe.
3.- El dictamen o informe mismo, que comprende las consideraciones y la
conclusión en la cual resume el perito a través de su ciencia o arte, la
apreciación que tiene de los hechos.
Reconocimiento.
El reconocimiento lo constituyen las actuaciones realizadas por el perito para
conocer y recopilar antecedentes respecto de la persona, cosa o hecho,
respecto del cual se le ha recabado el informe.
El perito citará a las partes para que concurran, si quieren, al reconocimiento
—art. 417 inc.3º del C.P.C.—. El reconocimiento, en caso de ser varios los

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 191


peritos, deben realizarlo juntos, a menos que el tribunal los autorice para
proceder de otra manera —art.418 del C.P.C.—
En la práctica, el perito presenta un escrito al tribunal señalando el día, la
hora y el lugar en que se va a llevar a cabo el reconocimiento y la resolución
que en ese escrito recaiga se notifica a las partes en el estado diario.
Las partes pueden intervenir en el acto de reconocimiento haciendo las
observaciones que estimen oportunas, podrán pedir que se hagan constar los
hechos y circunstancias que juzguen pertinentes; pero no tomarán parte en
las deliberaciones de los peritos, ni estarán en ellas presentes. De todo lo
obrado se levantará acta, en la cual se consignarán los acuerdos celebrados
por los peritos —art. 419 del C.P.C.—.
La asistencia de las partes al reconocimiento, es facultativa, pudiendo ellas
asistir si lo desean y no será obstáculo su inasistencia para que esa diligencia
se lleve a efecto.
El Informe o Dictamen.
El informe o dictamen, es el escrito mediante el cual el perito pone en
conocimiento del tribunal la labor realizada y la conclusión técnica o
científica a la que ha llegado respecto del punto o materia sobre el cual se le
ha requerido su opinión.
Si se hubieren designado varios peritos, éstos pueden emitir su informe en
forma conjunta o separada —art.423-
El legislador no ha establecido un plazo para que los peritos evacuen su
informe o dictamen. Sin embargo, se faculta a los tribunales para, en cada
caso, señalar el término dentro del cual los peritos deben evacuar su encargo;
si dentro de ese plazo no cumplen, se les puede apremiar por medio de
multas, pudiendo incluso el tribunal prescindir de su informe o decretar que
se nombre un nuevo perito -art. 420 del C.P.C.—.
Si se hubieren designado varios peritos y existiere discordia entre ellos, podrá
el tribunal, a su arbitrio, si lo estima necesario para la mejor ilustración de
las cuestiones que debe resolver, disponer que se proceda a la designación de
un nuevo perito de acuerdo a las reglas generales —art. 421—.
Si nombrado este nuevo perito, no coincide en sus apreciaciones con las de
los anteriores, el Tribunal apreciará libremente las opiniones de todos ellos,
tomando en cuenta los demás antecedentes del proceso.
El informe o dictamen que evacua el perito es acompañado al proceso por el
tribunal, con citación. Las partes, dentro del plazo de citación, deberán
formular el incidente cuya finalidad será de impugnar el informe, por

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 192


defectos formales, como sería haberse evacuado sin haber realizado el
reconocimiento, haberse extendido el informe a puntos distintos a los
establecidos por las partes de común acuerdo, o, en su defecto, por el
tribunal.
No obstante, las objeciones al informe pericial que se refieran a su mérito
probatorio y no a aspectos formales, como lo relativo al nombramiento y
normas sobre la diligencia misma, deben desecharse, porque es función del
juez de la causa valorar el mérito probatorio de cada medio de prueba y en
este caso el juez quien valora el informe con arreglo al art. 425 del C.P.C.,
esto es, conforme a las reglas de la sana crítica.
Gastos y honorarlos del perito.-
La regla general es que los gastos y honorarios que se originen por la
diligencia misma o por la comparecencia de la otra parte al lugar donde deba
practicarse, sean de cargo de la parte que haya solicitado la medida, salvo
que le tribunal estime necesaria la medida para el esclarecimiento de la
cuestión, y sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva sobre el pago de
costas.
El tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que, previamente,
se consigne una cantidad prudencial para responder de los gastos y
honorarios referidos. La resolución por la cual se fije el monto de la con-
signación se notificará por cédula al que solicitó el informe de peritos.
Si dicha parte deja transcurrir diez días, contados desde la fecha de la
notificación, sin efectuar la consignación, se la tendrá por desistida de la
diligencia pericial solicitada, sin más trámite —art. 411 incisos 2, 3 y 4 del
C.P.C.-.
Valor probatorio.
De conformidad al art. 425 del C.P.C. el valor probatorio del informe de
peritos se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

LAS PRESUNCIONES

Concepto.- Es un medio de prueba que supone una actividad lógica; una


actividad deductiva. Las presunciones están desarrolladas por la propia ley
en el caso de las presunciones legales, o es el propio Tribunal el que deduce,
en el caso de las presunciones judiciales.

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Consiste en el empleo por la ley o el Tribunal, de hechos o antecedentes
conocidos para deducir o inferir de ellos hechos desconocidos, substanciales,
pertinentes y contradictorios del proceso.

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Al efecto, se ha declarado que la llamada prueba de presunciones consiste en
un razonamiento que partiendo de un hecho conocido, proporciona certeza
sobre el hecho desconocido por la vinculación o relación lógica existente entre
uno y otro.
ELEMENTOS DE LAS PRESUNCIONES
En toda presunción es posible distinguir los siguientes elementos:
1 .- El hecho o circunstancia conocido, lo que constituye la base de la
presunción.
2.- El elemento lógico o actividad raciona1, que se realiza a partir del hecho
conocido para unirlo con el hecho desconocido.
3. - El hecho presumido, que era desconocido y que como consecuencia del
juego de los elementos anteriores pasa a ser determinado.
Clasificación.-
1 .- Según quien la establece. De acuerdo al art. 1712 del C. Civil, las
presunciones se clasifican en:
Legales
Judiciales
En las presunciones lega1es, es el legislador quien establece el hecho
presumido partiendo del hecho base o premisa; y en las presunciones
judiciales es el Juez quien efectúa esa labor.
2.- De acuerdo a si se puede rendir prueba en contra del hecho presumido
El art. 47 del C. Civil contempla las presunciones legales al señalarnos que si
los antecedentes que dan motivo a la presunción son determinados por la ley,
la presunción se llama legal.
Se las subclasifica en:
Presunciones de derecho, y
Presunciones legales propiamente tales o simplemente legales.
Esta clasificación de las presunciones legales se realiza a partir de si se puede
o no rendir prueba para destruir el hecho presumido, que el legislador
establece partiendo del hecho conocido o premisa.
La presunción de derecho es aquella establecida en la ley en que, acreditado
el hecho conocido o premisa, no es posible rendir prueba para los efectos de
destruir el hecho presumido a partir de aquél.
En la presunción de derecho nos encontramos con que:
a.- Es el legislador el que establece la determinación del hecho presumido a
partir del hecho base o premisa;

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b. - Para que pueda operar la presunción, siempre es necesario probar el
hecho conocido o premisa, a partir del cual se establece el hecho presumido;
c. - Acreditado el hecho conocido, base o premisa, se debe tener por
acreditado el hecho presumido, sin que sea posible rendir prueba en
contrario: Al efecto, el inc. final del art. 47 del C. Civil, establece que si una
cosa según la expresión de la ley se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.
d. - De acuerdo con lo anterior, en la presunción de derecho, para los efectos
de determinar el objeto de la prueba, debemos tener presente que siempre es
necesario rendirla para acreditar el hecho base o premisa, pero que,
acreditado éste, existirá una exclusión de prueba respecto del hecho
presumido, puesto que éste siempre deberá ser establecido de acuerdo al
mandato legal, sin que sea posible rendir prueba en contrario.
Constituyen ejemplos de presunciones de derecho en nuestro ordenamiento
legal, la presunción de la concepción a partir del nacimiento —art. 76 C. Civil
— y la de mala fe a partir del error en materia de derecho —art. 706 inc. 4 C.
Civil-.
La presunción simplemente legal es aquella establecida por la ley y constituye
por sí misma prueba completa respecto del hecho presumido, pero admite la
recepción de prueba en contrario para los efectos de destruirla.
Proposiciones normativas de carácter legal acerca de la verdad de un hecho,
contra la cual se admite, sin embargo, prueba en contrario. Al igual que la
presunción de derecho, en la presunción legal nos encontramos con que ella
es establecida por el legislador y para que opere siempre es necesario probar
el hecho base o premisa, a partir del cual se establece el hecho presumido.
No obstante, en la presunción simplemente legal, es posible rendir prueba
con el fin de destruir el hecho presumido por el legislador, lo que nunca será
admisible en la presunción de derecho. Al efecto, el inc. 2 del art. 47 del C.
Civil, establece que se permitirá probar la no existencia del hecho que
legalmente se presume. aunque sean ciertos los antecedentes o
circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que se trate de presunciones
de derecho.
En lo que dice relación con el objeto de la prueba en relación con el hecho
presumido en forma simplemente legal, debemos señalar que ella puede
recaer tanto sobre el hecho base o premisa como respecto del hecho
presumido, no existiendo una exclusión de prueba, como acontece en la
presunción de derecho respecto del hecho presumido.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 196


En la presunción simplemente legal, se ha señalado que nos encontramos en
presencia de una alteración de la carga de la prueba, puesto que en ella la
parte que desee valerse del hecho presumido no deberá rendir prueba para
acreditar su existencia, como acontece según la regla general, sino que
deberá ser la parte que desee destruir su existencia, la que deberá rendir la
prueba para desvanecer e hecho presumido.
A título meramente ejemplar, podemos citar como presunciones simplemente
legales, la del art. 180 del C. Civil el poseedor es reputado dueño, mientras
otra persona no justifique serlo —art. 700 C. Civil—. Se presume la remisión
o condonación de deuda cuando el acreedor entrega vo1untariamente al
deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de
extinguir la deuda—art. 1.654 del C.Civil-.
LAS PRESUNCIONES JUDICIALES.-
Son aquellos hechos desconocidos que deduce el juez de ciertos antecedentes
que constan en en el proceso; acción y efecto de conjeturar el juez, mediante
razonamientos de analogía, inducción o deducción, la existencia de hechos
desconocidos partiendo de los conocidos. Couture.
Al efecto, se ha declarado que las presunciones judiciales son los
razonamientos por los cuales los jueces del fondo establecen la verdad de un
hecho desconocido por la relación entre éste y otros hechos conocidos. Para
establecer una presunción judicial, se requiere la existencia de un hecho real
y debidamente probado que sirve de base para deducirla; un hecho
desconocido, cuya existencia se pretende averiguar, y una relación que la
determina el juez mediante estos razonamientos.
El Código Civil en el inc. final del art. 1712, nos dice que para constituir
plena prueba, las presunciones judiciales deben ser graves, precisas y
concordantes, es decir, deben ser dos o más, por emplear términos en plural.
En cambio, el Código de Procedimiento Civil en el art. 426 inc.2º, altera las
disposiciones del art. 1772 del C.Civil, por cuanto permite que una sola
presunción judicial pueda constituir plena prueba, cuando, a juicio del
tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión para formar
convencimiento.
Bases de las presunciones judiciales.
Son creadas por el propio juez, aunque muchas veces es el propio legislador,
en la propia ley, la que establece la base sobre la cual se ha de constituir la
presunción judicial. Por ej. En la prueba testimonial: de acuerdo al art. 383.
el testimonio de oidas y la declaración del menor de 14 años de edad, según

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el art. 357 del C.P.C., y la confesión extrajudicial verbal, según el art. 398
inc.1º, constituyen una base de presunción —art. 398 C.P.C.—.La base de la
presunción judicial la constituyen los hechos no probados en forma plena por
las partes.
Ámbito de aplicación de las presunciones judiciales.
Es muy amplio, con la sola limitación de que no podrá por medio de
presunciones judiciales probarse los actos o contratos que no pueden
acreditarse por lo hechos o circunstancias que sirven de base a la presunción
judicial.
Por ej. No puede probarse la compraventa de Bienes Raíces por medio de
presunciones judiciales fundadas en declaraciones de testigos. La amplitud
de las presunciones judiciales está limitada por los actos y contratos
solemnes que deben probarse por la solemnidad.

Valor probatorio de las presunciones judiciales.


El Código Civil exige que sean graves, precisas y concordantes. Que sean
graves, significa que la presunción sea ostensible debe aparecer plenamente
configurada de los hechos que le sirven de base, de manera que a partir de
ellos exista un nexo causal que lleve como consecuencia lógica a la
determinación del hecho presumido.
Que sean precisa quiere decir que no debe ser vaga, difusa y susceptible de
conducir a conclusiones diversas.
Que sean concordantes, significa que ellas deben ser armónicas, no deben ser
contradictorias entre sí, de manera que induzcan todas a la misma
conclusión de haber existido el hecho presumido.
Al efecto, se ha señalado que la presunción debe ser grave, o sea, que resulte
de una deducción lógica que dé la certeza sobre el hecho presunto; debe ser
precisa, o sea, que no se preste para deducir consecuencias diferentes a la
deducida, y concordante, porque todas las presunciones deben coincidir entre
sí dirigiéndose al mismo objetivo.
El C.P.C. es menos exigente que el Código Civil, pues establece que una sola
presunción puede constituir plena prueba, cuando a juicio del tribunal, tenga
caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su
convencimiento-art. 426 C.P.C.-
Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha manifestado un criterio uniforme en el
sentido de establecer que la construcción de la presunción judicial y la
determinación de los caracteres de gravedad y precisión suficientes para que

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constituyan plena prueba, son facultades privativas de los jueces de fondo y
quedan por ello a1 margen del control del tribunal de casación.
En el art. 427 del C.P.C., se encuentran dos presunciones simplemente
legales, que constituyen medios específicos de prueba que señala el
legislador. La declaración de un Ministro de Fe y los hechos declarados por la
parte en otro juicio, se reputarán verdaderos, salvo prueba en contrario.

DE LOS PROCEIMIENTOS POSTERIORES A LA PRUEBA Y DE LA


APRECIACIÓN COMPARATIVA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.

Tan pronto como vence el término probatorio, las partes tienen el derecho de
hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera,
dentro de los diez días siguientes a dicho vencimiento.
El objeto de tales escritos, es dar a las partes la oportunidad de hacer las
alegaciones conducentes sobre la prueba rendida en el proceso y tratar de
este modo de convencer al tribunal en lo relativo a la mejor opción que les
asiste en el reconocimiento de sus respectivos derechos. Cualquiera otra
pretensión será inadmisible, como la de intentar agregar nuevas acciones o
excepciones o introducir alguna alteración a las que fueron ya materia del
pleito.
Vencido el plazo de diez días en cuestión —que tiene los caracteres de común
y fatal— art. 432 del C.P.C.: Vencido el plazo a que se refiere el artículo 430,
se hayan o no presentado escritos y existan o no diligencias pendientes, el
tribunal citará para oír sentencia, o sea, con esta resolución, que es
inapelab1e, por expresa disposición de la ley, el pleito queda concluso, a lo
menos virtualmente. Sin embargo, se puede recurrir en contra de ella de
reposición, la que se presentará dentro de tercero día y fundada en un error
de hecho.
En cambio, debemos recordar que la resolución que cite a las partes para oír
sentencia definitiva luego de evacuada la dúplica, omitiendo la recepción de la
causa a prueba es apelable, por cuanto explícita o implícitamente niega el
trámite de recepción de la causa a prueba.
Ahora, la condición de inapelable de la citación para oir sentencia evita por
completo las dificultades que antes se presentaban frente a esta resolución,
tanto para saber si era o no apelable y en qué forma, en caso afirmativo,
cuanto si bastaba su solo pronunciamiento para surtir efectos, o bien, por el
contrario, se requería su notificación a las partes y, aún, que la misma

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 199


resolución quedara ejecutoriada, cuestiones que dieron motivo a diferentes
interpretaciones y, por lo mismo, a continuas dilaciones y entorpecimientos
de los juicios.
En su empeño de evitar dilaciones, a veces mal intencionadas, el Código de
Procedimiento Civil —art. 431— previno el caso de que las diligencias de
prueba evacuadas fuera del tribunal no hubieran sido devueltas
oportunamente para ser agregadas a los autos, y es así que no es obstáculo
alguno para la prosecución del juicio. No será motivo para suspender el curso
del juicio ni será obstáculo para la dictación del fallo el hecho de no haberse
devuelto la prueba rendida fuera del tribunal o el no haberse practicado
alguna otra diligencia de prueba pendiente, a menos que el tribunal, por
resolución fundada, lo estime estrictamente necesaria para la acertada
resolución de la causa. En este caso, la reiterará como medida para mejor
resolver y se estará a lo establecido en el art. 159. En todo caso. si dicha
prueba se recibiera por el tribunal una vez dictada la sentencia, ella se
agregará al expediente para que sea considerada en segunda instancia, si
hubiere lugar a ésta.
Mucho menos justificado para suspender el curso del juicio será el motivo de
la falta de agregación de las pruebas rendidas ante el mismo tribunal, como
la pericial, la de testigos, etc. Con el fin de precaver cualquiera divergencia
ulterior sobre tales pormenores, lo mismo que en lo referente a verificar si e1
tribunal tuvo o pudo tener a la vista todas las pruebas rendidas a la fecha del
pronunciamiento de la sentencia, el secretario de la causa cuidará dará
cumplimiento al art. 34 del C.P.C., o sea, agregará al proceso las piezas
aquellas inmediatamente después de ser entregadas o recibidas en su oficio,
con indicación de la fecha pertinente.
Aunque para algunas de las partes siempre será un trastorno el hecho de que
el tribunal no alcance a considerar aquellas pruebas, por los motivos
expuestos, es evi-dente que no les producirá el mismo hecho un perjuicio
irreparable. toda vez, que el inc. 2º del art. 431, ordena agregar dicha prueba
a1 expediente para ser considerada en segunda instancia, si procediere.

La citación para oír sentencia


Es un trámite esencial, según lo establece el art. 795 Nº 7º del C.P.C. En
general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única
instancia en los juicios de mayor o de menor cuantia y en los juicios espe-

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 200


ciales: La citación para oír sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca
este trámite.
La citación para oír sentencia sólo necesita ser notificada por el estado diario
y desde que se produzca este hecho, no se admitirán escritos ni pruebas de
ningún género, lo que prácticamente se traduce en la obligación que le
corresponde al tribunal de rechazar de plano estas presentaciones, las cuales
no deberán agregarse a los autos, y si ello ocurriera, a pesar de todo, no
corresponderá al fallo considerarlas. En otras palabras, cabe decir que, a
partir de dicha oportunidad, la tramitación del juicio se detiene por completo,
a excepción de los casos expresamente contemplados en el art. 433 del C.P.C.
Tales excepciones son:
Incidentes sobre nulidad de lo obrado. La que puede ser declarada, de oficio o
a petición de parte:
a. - En los casos que la ley expresamente lo disponga; y
b. - En las ocasiones en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes
un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad.
Decretar de oficio medidas para mejor resolver. Es, precisamente, en este
estado del proceso cuando el juez puede hacer uso de las medidas para mejor
resolver, ya que el art. 159 del C.P.C., dice que los tribunales sólo dentro del
plazo para dictar sentencia podrán dictar de oficio las medidas para mejor
resolver que les faculta esa disposición.
Puede solicitar el actor alguna o algunas de las medidas precautorias que
contempla el art. 290 del C.P.C. Ello es natural y además lógico porque
muchas veces la medida precautoria será la única manera de asegurar el
resultado de la acción, ya que el demandado al percibir que se ha acogido la
demanda puede ocultar o enajenar sus bienes. Además de los casos
señalados por el legislador, con posterioridad a la citación para oír sentencia,
es posible formular las peticiones y rea1izar las actuaciones siguientes:
impugnar los documentos públicos, privados y traducciones de éstos, si el
plazo contemplado para ese efecto venciere luego de la « citación para oír
sentencia “art. 433 inc. 2º del C.P.C. Solicitar privilegio de pobreza; Pedir la
acumulación de autos, con el objeto que se dicten sentencias contradictorias;
Desistirse de la demanda;y el tribunal puede citar a las partes a conciliación.
MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER.-
Una vez cumplidas las diligencias y trámites subsiguientes al vencimiento del
término probatorio, el juez queda en situación de expedir el fallo definitivo de
la causa en la forma y plazo determinados por la misma ley, salvo que estime

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 201


necesario decretar previamente alguna o algunas de las medidas para mejor
resolver, que aparecen establecidas en el artículo 159 del Código de
Procedimiento Civil. Esta facultad concedida a los jueces, no pueden
ejercerlas éstos caprichosamente, ni mucho menos; se trata de una excepción
a la regla general que les impide proceder de oficio en la substanciación de los
juicio y, por consiguiente, dicha autorización debe amoldarse en su ejercicio a
los términos estrictos que tanto la letra como el espíritu de la ley conciben.
En primer lugar. para dictar tales medidas, se exige que la causa se halle en
estado de sentencia, lo que es igual a que aparezca ya finalizada la
tramitación y cumplida la tarea que correspondió a las partes dentro del
juicio, de donde resulta que el juez no está llamado entonces a suplir los
medios de prueba y las defensas de ninguna de ellas, sino, sencillamente, a
esclarecer sus derechos, salvar los puntos dudosos o las deficiencias de que
adolezca el proceso en una palabra, a perfeccionar los antecedentes que ya
existen y se conocen, con el fin de averiguar más a fondo y mejor la verdad
del pleito y dictar así un fallo en condiciones de mayor acierto y justicia. La
oportunidad para ello, como se ha visto, no puede ser más propicia ni su afán
más legitimo, siempre que se proceda con absoluta imparcialidad y
limitándose a los casos en que realmente se impone un método semejante.
Con cuánta razón se sostuvo el establecimiento de este precepto por la
Comisión Revisora del Código, diciendo que la ley debía mirar en el
magistrado a una persona imparcial y recta, empeñada en buscar la verdad y
no sospechar de él hasta el punto de vedarle los caminos de encontrarla; y
que si, realmente, el sistema propuesto tenía sus inconvenientes, éstos no
eran tales que de ordinario hubieren de ser superiores a los bienes que
estaba llamado a producir.
La Jurisprudencia de nuestros tribunales, por su lado, más de una vez ha
confirmado las proposiciones anteriores y sentado como doctrina inamovible
que: para ejercitar la facultad que concede este artículo es menester que haya
en los autos antecedentes, alguna presunción de verdad en favor del hecho
que debe ser establecido, alguna prueba aunque insuficiente que sirva en el
sentido indicado, porque el presente artículo no dispensa al juez del deber
primordial de fallar con arreglo al mérito de los autos, o sea, absolviendo o
condenando según que el demandante haya acreditado o no la acción de la
demanda.
También en el propio texto de la ley, tenemos la misma confirmación, esto es,
que la facultad de los jueces en este sentido no es absoluta: así, por ejemplo,

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 202


la relativa a la comparecencia de los testigos, se limita a los que hayan
declarado en el juicio y sólo cuando sus dichos sean obscuros o
contradictorios y todavía con el único fin de que los aclaren o expliquen, de
tal manera que esta medida no se justifica cuando sus declaraciones hayan
sido dadas en forma clara y explícita. lo mismo se deduce de lo dispuesto
especialmente con relación a las medidas consignadas en los Nºs. 1, 2 y 6 del
art. 159 del C.P.C.
De las medidas en cuestión, mejor dicho, de la resolución que las decreta,
debe darse conocimiento a las partes, requisito indispensable para la validez
de la misma diligencia y, aún, de la sentencia en que se las considere, ya que
es imposible desconocer el carácter probatorio que revisten dichas diligencias,
las cuales se decretan tanto en favor como en contra de todas y cada una de
las partes que intervienen en el juicio. Por este medio, además, se ha querido
dar la oportunidad de representar al tribunal la improcedencia o
inconveniencia de las medidas decretadas, no obstante que las respectivas
resoluciones son inapelables, salvo las que dicten en los casos contemplados
por el inciso final del mencionado artículo:
1º.- La primera de esas excepciones se refiere al informe de peritos, porque la
medida, a más de innecesaria, puede ser dispendiosa para las partes;
2º.- La segunda, a la apertura de un término de prueba breve e
improrrogable. limitado a los puntos de prueba que el mismo tribunal
determine, cuando en la práctica de alguna de estas medidas aparece de
manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para
dictar sentencia, en cuyo caso también se justifica la apelación, si bien este
recurso sólo procede al tratarse de una resolución dictada por un tribunal de
primera instancia.
El hecho de que en ciertos casos, como el anotado, la ley conceda el recurso
de apelación contra las resoluciones que decretan estas medidas, no significa
que estas resoluciones dejen de ser meros decretos o providencias, que sólo
tienden a determinar o arreglar la substanciación del proceso y, por
consiguiente, de ningún modo son susceptibles, en sí mismas, de los
recursos de casación.
También es conveniente tomar en cuenta que si bien el expresado art. 159 del
C.P.C. faculta al juez para hacer consideraciones no aducidas por las partes y
traer al proceso pruebas que ellas no rindieron, tal cosa no lo autoriza para
prescindir de resoluciones ejecutoriadas que las mismas partes, o más
propiamente una de ellas, obtuvo con anterioridad. Así, por ejemplo, no podrá

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 203


el tribunal por este medio dejar sin efecto la resolución que hubiera dado por
confeso al litigante de ciertos hechos.
Como verdaderas diligencias probatorias que son, aparte de lo preceptuado,
especialmente en el art. 159 del C.P.C.— las medidas para mejor resolver
deben practicarse previo decreto judicial notificado a las partes, conforme a la
exigencia que formula el art.324 del C.P.C., de aplicación general y
corresponde a las mismas partes, la obligación de procurar que dicha
notificación o conocimiento de la respectiva resolución judicial se efectúe
oportunamente, lo mismo de que esta resolución logre el debido
cumplimiento. De modo, pues, que si el tribunal, para mejor resolver, ordena
agregar un documento al proceso, notificada que sea esta resolución, la parte
a quien interesa la medida o el pronto fallo de la causa procederá a verificar
esa agregación, hecho lo cua1 se dará citación del documento a todas las
partes del juicio, toda vez que, en la especie, se trata de una agregación
hecha por orden del tribunal, en uso de las facultades de oficio, diligencias
que, como se ha dicho, son decretadas tanto en favor como en contra de
todos y cada uno de los litigantes.
La falta de dichas diligencias o el defectuoso cumplimiento de las mismas,
acarreará necesariamente la nulidad de la sentencia que así se dictare, en
vista de lo preceptuado al respecto por lo arts. 768 Nº 9 y 795 Nº 4del Código
de Procedimiento Civil.
Naturalmente, si el cumplimiento de estas diligencias correspondiera de un
modo exclusivo a alguna de las partes, podrán las demás solicitar del tribunal
que se apremie a aquélla con tal objeto, bajo apercibimiento de proceder a su
costa, de prescindir de las medidas decretadas, u otros arbitrios que se
estimen pertinentes. En principio, siempre corresponderá la práctica de las
diligencias necesarias para llevar a cabo las medidas ordenadas por el
tribunal, al litigante que las haya invocado a su favor, sin perjuicio de lo
dispuesto por la ley para casos particulares o de lo que se resuelva
judicialmente, en caso de una controversia sobre la materia.
Con tales salvedades y advertencias, la regla general es que las medidas para
mejor resolver se ordenan con simple conocimiento de las partes: y se
comprende que así sea, porque vista la causa queda cerrado el debate, por lo
cual no procede el trámite de la citación que de suyo tiende a abrir la
discusión.
Las medidas para mejor resolver pertenecen indistintamente a los tribunales
de primera y de segunda instancia, y por lo que respecta a estos últimos, los

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 204


jueces que las hayan decretado serán los únicos competentes para fallar la
causa, sin que sea necesario, una vez cumplidas, que la causa se ponga
nuevamente en tabla, ya que ello sucede después de la vista y sin perjuicio
del acuerdo.
Además, el tribunal de alzada no está impedido para decretar tales medidas
por la circunstancia de que el tribunal de primera instancia haya hecho uso
de esa misma facultad; ni siquiera por la de ordenarse una nueva de igual
naturaleza que la cumplida en primera instancia, siempre que los
antecedentes del juicio justifiquen este procedimiento, como quiera que la ley
ha concedido expresamente a uno y otro dicha facultad, la que sólo puede
serles coartada por la misma ley.

LA SENTENCIA DEFINITIVA.
A contar desde la notificación de la resolución que cita a las partes para oír
sentencia, el juez tiene el plazo de sesenta dias para dictar sentencia
definitiva —art. 1 62 inc.3º C.P.C.-. Si el juez no dicta sentencia dentro de
ese plazo, será amonestado por la Corte de Apelaciones respectiva; y si, a
pesar de esta sanción, no expide el fallo dentro del nuevo plazo que aquélla le
designe, incurrirá en la pena de suspensión de su empleo por el término de
treinta días, que será decretado por la misma Corte —art. 162 inc.4º del
C.P.C.—.
Ahora bien, es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo
la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio —art. 158, inc. 2º del C.P.C.
— y como el juicio ordinario de mayor cuantía es conocido siempre en
primera instancia, esta sentencia será también de primera instancia, o sea,
susceptible del recurso de apelación.
En cuanto a los requisitos de forma, deberá ajustarse estrictamente a lo que
prescribe el art. 170 del C.P.C., en relación con el Auto Acordado sobre la
forma de las sentencias de 30 de septiembre de 1920 materia que fue
estudiada en el curso de normas comunes.
La sentencia definitiva de primera instancia se notifica por cédula —art. 48
inc. Lº C.P.C.—, sin perjuicio de que el secretario anote en el estado diario el
hecho de haberse dictado, el día de su dictación y el envío de aviso a las
partes. formalidades, que, en caso a1guno implican su notificación -art. 162,
inc. final C.P.C.—.
Una vez notificada la sentencia definitiva de primera instancia queda firme o
ejecutoriada, desde que transcurren todos los plazos que la ley concede para

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 205


la interposición de dichos recursos, sin que se hayan hecho valer por las
partes, y el secretario certifique este hecho, a continuación del fallo —art. 174
C.P.C.—.
Si se deducen, la sentencia queda firme o ejecutoriada desde que se notifique
el decreto que la manda cumplir. una vez que terminen los recursos
deducidos —art174—

Formas de Terminar el juicio ordinario – Equivalentes jurisdiccionales.


El juicio ordinario de mayor cuantía tiene una forma normal y otras
extraordinarias de terminarse. Normalmente, termina por sentencia
definitiva, toda vez que ella pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o
asunto que ha sido objeto del juicio.
Hay, además, algunas formas especiales y extraordinarias de concluir y a
ellas pasamos a referirnos:
Desistimiento de la demanda.-
Antes de notificada la demanda, el actor puede retirarla sin trámite alguno,
estimándose como no presentada. Pero si ya ha sido notificada la demanda,
se produce la relación procesal y el actor sólo puede desistirse de ella, mas no
retirarla —art. 148 C.P.C.—.
El demandante puede desistirse de la demanda en cualquier estado del juicio
y la resolución que la acoge produce cosa juzgada, no sólo respecto de las
partes litigantes sino de todas las personas a quiénes habría afectado la
sentencia del juicio art. 150 C.P.C. La resolución en referencia es una
sentencia interlocutoria, de aquellas que ponen término al juicio o hacen
imposible su continuación.
Abandono del Procedimiento.-
El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que
figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses,
contados desde la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil
para dar curso progresivo a los autos —art. 152—.
El abandono podrá hacerse valer sólo por el demandado durante todo e1
juicio y hasta que se haya dictado sentencia de término en la causa —art.
153 inc. 1º. E1 abandono no hace perder las acciones y excepciones
deducidas y opuestas por las partes en tiempo y forma: pero pierde todo lo
actuado en el juicio.Y así es como el art. 156 en su inc. 1º dispone:” No se
entenderán extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 206


partes; pero éstas perderán el derecho de continuar el procedimiento
abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio.”
La conciliación
De esta actuación procesal nos preocupamos oportunamente, motivo por el
cual nos remitimos a lo expuesto sobre la materia.
La transacción
Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente o precaven uno eventual —art. 2446 Código Civil—.Para transigir
en un pleito puede presentarse un escrito de común acuerdo, en el cual los
litigantes expresan su voluntad de poner término al juicio; o bien, puede
celebrarse el contrato de transacción ante notario, acompañándose al juicio
copia de la escritura respectiva
El Compromiso.-
Las partes pueden también, poner término al juicio entregando el
conocimiento y resolución del asunto materia del juicio a un juez árbitro,
otorgándole las facultades que estimen convenientes.
La celebración de un contrato de compromiso puede traducirse,
naturalmente, en una mayor celeridad en el procedimiento.

EL JUICIO SUMARIO
Campo de aplicación
El procedimiento de que trata el Título XI del Libro 111 del Código del Código
de Procedimiento Civil, se aplica, en defecto de otra regla especial, a los casos
en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida
para que sea eficaz; y, además, a los casos expresamente contemplados en la
ley -art. 680 C.P.C.—.
En consecuencia, son dos las situaciones que determinan el ámbito del juicio
La primera, que precisa a la vez la concurrencia de dos requisitos, a saber,
que la acción por su naturaleza requiera de una tramitación rápida para que
sea eficaz y que el legislador no haya previsto un procedimiento especial para
esa acción; La segunda, que solamente exige texto legal expreso determinante
de la aplicación de este procedimiento sumario
Como se comprende, en el primer caso, al tribunal se le reserva la facultad
para que soberanamente resuelva si debe aplicarse o no el procedimiento
sumario; y, en el segundo, la labor del tribunal y del intérprete se reduce a

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examinar la ley y constatar si contempla o no para la acción de que se trata
esta tramitación o procedimiento sumario.
Ahora bien, los casos en que el legislador exige expresamente la aplicación del
procedimiento sumario, son los siguientes:
1º.- A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y
sumariamente, o en otra forma análoga - art. 680 Nº 1 C.P.C.
Así, el legislador contempla, indistintamente, tres especies de fórmulas para
dar a entender que desea que una determinada acción se ventile de acuerdo
al procedimiento sumario, a saber:
a.- Ordenar que debe procederse sumariamente;
b. - Ordenar que debe procederse breve y sumariamente: y
c. - Ordenar que debe aplicarse el procedimiento sumario, pero empleando
fórmulas análogas a las anteriores.
2º.- Las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación
o extinción de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a
que ellas den lugar —art. 680 Nº 2 del C.P.C.—.
En la práctica, quiere decir que toda controversia sobre servidumbres
naturales y legales, se somete al procedimiento sumario, desde su
constitución hasta las prestaciones a que de lugar. Se excluyen,
evidentemente, de este precepto, las servidumbres voluntarias; pero si la
controversia que pueda originar requiere, por su naturaleza, de una
tramitación rápida para que sea eficaz, no divisamos inconveniente legal para
que la acción respectiva se ventile de acuerdo con el procedimiento sumario,
en conformidad a lo prescrito en el inciso primero del art. 680 del C.P.C.
3..- Los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del art. 697 del
C.P.C. Por honorarios, se entiende el estipendio o remuneración que se debe a
una persona por su trabajo en algún arte liberal y que a diferencia de los
sueldos y salarios, carece de los caracteres de fijeza y periodicidad.
De suerte que la remuneración adeudada a un profesional liberal, podrá ser
exigida por éste en conformidad al procedimiento sumario; pero, también hay
otras personas que, por expresa disposición del legislador, reciben
estipendios llamados honorarios, ejs., los mandatarios, los guardadores, los
depositarios, etc. ¿Puede, en consecuencia, este último grupo de personas
cobrar también en juicio sumario el pago de sus honorarios?. En nuestra
opinión, la respuesta debe ser afirmativa. En efecto, la historia fidedigna del
establecimiento de la ley asi lo demuestra. Recordemos que en el C.P.C.
primitivo existía un Título especial que reglamentaba un juicio también

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especial sobre pago de ciertos honorarios. Dicho juicio, a virtud de la ley N º
7760, fue suprimido, en razón de que el pago de honorarios, de acuerdo a la
nueva redacción del art. 680. se exigiría ahora en juicio sumario. Aun más,
obsérvese que este último precepto reglamenta los juicios sobre cobro de
honorarios, y no de ciertos honorarios como antaño; lo cual demuestra,
evidentemente, que hoy dia se ventilan en juicio sumario toda clase de
honorarios, cualquiera que sea su origen. Hace excepción a la regla anterior,
cuando los honorarios procedan de servicios profesionales prestados en
juicio; pues, en tal caso, el acreedor podrá, a su arbitrio, perseguir su
estimación y pago con arreglo al juicio sumario, o bien interponiendo su
reclamación ante el tribunal que haya conocido en la primera instancia del
juicio, la que será substanciada y resuelta en la forma prescrita para los
incidentes —art.697 C.P.C.—.
4.º - Los juicios sobre remoción de guardadores y los que susciten entre los
representantes legales y sus representados -art. 680 Nº 4 C.P.C.—.Este caso
se refiere a dos clases de juicios diferentes, a saber:
a. - A los juicios sobre remoción de guardadores: y
b.- A los juicios que se susciten entre los representantes legales y sus
representados
Las personas que desempeñan las tutelas y curadurias reciben el nombre de
tutores o curadores. 338 C. Civil— y su remoción consiste en privarlos
judicialmente del cargo, cuando exista causa legal que lo justifique —art. 539
C. Civil—.Esta acción de remoción le corresponde a cualquiera de los
consanguíneos del pupilo, a su cónyuge, y aún a cualquiera persona del
pueblo; pudiendo provocarla el pupilo mismo, que haya llegado a la pubertad,
recurriendo al respectivo defensor, y también el juez puede actuar de de
oficio —art. 542 C. Civil-.
Mientras pende el juicio de remoción, se nombrará curador o tutor interino,
siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimase que conviene dicho
nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere ascendiente,
descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere —art. 543 C. Civil—.
Son representantes legales de una persona, en cambio, el padre. la madre, el
adoptante y su tutor o curador art. 43 C. Civíl-
En consecuencia, cualquiera que sea la naturaleza del juicio que se suscite
entre estas personas, por tratarse de representantes legales y representados,
se ajustará al procedimiento sumario. Tampoco mporta, como se comprende,
el rol procesal que ellas desempeñan en el juicio respectivo.

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5.º - Los juicios sobre separación de bienes —art. 680 Nº 6 C.P.C.-.
Recordemos que la separación de bienes judicial se obtiene mediante
sentencia del juez, pronunciada en juicio promovido por la mujer en contra
del marido, y siempre que se constate la existencia de causa legal. La
sentencia judicial que acepta la demanda de separación de bienes solicitada
por la mujer, disuelve la sociedad conyugal —art. 1764 C. Civil—; y, además,
para que produzca efectos respecto de terceros, es necesario que se
subinscriba al margen de la correspondiente inscripción matrimonial —
6.º- Los juicios sobre depósito necesario y comodato precario -art. 680 Nº 6
—.

Se trata, como se ve, de dos juicios enteramente diversos. El depósito,


propiamente dicho, se llama necesario, cuando la elección de depositario no
depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio,
ruina, saqueo u otra calamidad semejante —art. 2236 C. Civil-. No está
demás recordar que acerca del depósito necesario es admisible toda clase de
prueba —art. 2237 C. Civil-.
El comodato, en cambio, toma el título de precario, si el comodante se reserva
la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo —
art. 2194 C. Civil-.
Se entiende, además, precario, cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precario
la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño —art. 2195 C. Civil—.
7º.- Los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan
convertido las ejecutivas a virtud de los dispuesto en el art. 2515 del Código
Civil —art. 680 Nº 7 C.P.C.-
De conformidad a este último precepto, el tiempo necesario para que las
acciones y derechos ajenos se extingan a virtud de la prescripción es, en
general, de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco años para las
ordinarias; y, convertida la acción ejecutiva en ordinaria, durará solamente,
como tal, otros cinco años.
Ejemplo: soy acreedor, en un contrato de mutuo, y he dejado transcurrir
cuatro años desde la fecha en que podía exigir la restitución de la suma
prestada. A pesar de constar dicho contrato en un documento que trae
aparejada ejecución, no puedo ejercer mi acción por la vía ejecutiva, pues
ésta se halla prescrita. Tendré, en consecuencia, que hacer valer la

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declarativa, pero sin someterme al juicio ordinario, sino que me valdré del
procedimiento sumario.
8.º.-Los juicios en que se persigue únicamente la declaración impuesta por la
ley o el contrato, de rendir una cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el
articulo 696—art. 680 N2 8 del C.P.C.-.En general, deben rendir cuenta todas
las personas que administran bienes ajenos; obligación que debe constar del
contrato o de la ley: Arts. 415, 492, 1309 y 2080 del C. Civil, 292, 506, 514 y
654 Nº 4 del C.P.C.
Ahora bien, si la persona obligada a rendir una cuenta desconoce su
obligación, la llamada a exigírsela demandará a aquélla en juicio sumario,
con el objeto que se declare a existencia de esa obligación. El juicio sumario,
en consecuencia, debe versar exclusivamente sobre la existencia o no de la
obligación de rendir cuenta. Toda cuestión relacionada con la cuenta misma,
escapa a este juicio, y será materia de otro juicio especial diverso, llamado
juicio sobre cuentas.
Habrá veces en que el acreedor de una cuenta no necesite someterse a los
trámites de un juicio declarativo, como es el sumario, porque la obligación de
rendir cuenta consta de antemano de un título ejecutivo. A este evento alude
la frase sin perjuicio de lo dispuesto en el art.696, pues en tal caso, la
obligación de rendir la cuenta, por constituir una obligación de hacer y
constar de un título ejecutivo, se exige su cumplimiento por la vía ejecutiva
correspondiente.
9.- Los juicios en que se ejercite el derecho que concede el artículo 945 del
Código Civil para hacer cegar un pozo —art. 680 Nº 9 del C.P.C.—. E1 art.
945 del C. Civil fue suprimido en virtud del Nº 9 de la Ley 9909, de 28 de
mayo de 1951, que aprobó el texto definitivo del Código de Aguas, y aparece
reproducido en el art. 56 del referido cuerpo de leyes, de suerte que la
anterior referencia debe entenderse hecha respecto de este último precepto.
La naturaleza de la acción justifica por sí sola el procedimiento sumario que
ahora señala perentoriamente el legislador.y
10.- A los juicios en que se deduzcan las acciones derivadas de un delito o
cuasidelito de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código
Procesal Penal y siempre que exista sentencia penal condenatoria.

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Características generales e importancia del Juicio sumario

Estas características generales son:


a.- Es un juicio declarativo, o sea, destinado a obtener el reconocimiento de
un derecho; no como en el juicio ejecutivo, el cual tiene por objeto obtener el
cumplimiento de una prestación preestablecida, por medios compulsivos o de
apremio:
b.- Es un juicio común o de aplicación general, pues sirve para hacer valer
cualquiera clase de acción siempre que, por su naturaleza, requiera de un
procedimiento para que sea eficaz; pero, por excepción, es también especial o
de aplicación particular, cuando así lo ha dispuesto expresamente el
legislador;
c.- Es un juicio extraordinario o especial, desde el punto de vista de su
estructura, porque difiere en este aspecto notablemente del juicio ordinario de
mayor cuantía y de ahí también que haya sido reglamentado en el Libro 111
del C.P.C., o sea, entre los juicios especiales;
d. - Es un juicio que admite substitución de procedimiento, esto es, iniciado
como sumario, puede decretarse su continuación conforme a las reglas del
juicio ordinario, si existen motivos fundados para ello. y viceversa, si aparece
la necesidad de aplicarlo —art. 681 C.P.C.—;
e. - Es un juicio verbal, no obstante que las partes pueden, si lo desean,
presentar minutas escritas en que establezcan los hechos invocados y las
peticiones que se formulen —art. 682 C.P.C.-;
f.- Es un juicio en que la rebeldía del demandado presume la efectividad del
derecho del actor, de suerte que éste puede pedir, siempre que lo haga con
fundamento plausible, se acceda provisionalmente a la demanda, sin
perjuicio del derecho a oponerse posteriormente el demandado, o bien, que el
juicio siga adelante sin la oposición de este último -art. 684 C.P.C.—;
g. - Es un juicio breve, rápido, en razón de su estructura; se inicia como la
generalidad de los juicios por medio de la demanda, luego prosigue con el
comparendo de contestación, enseguida un término de prueba de ocho días;
citación para oir sentencia y culmina normalmente con el fallo, cuyo
pronunciamiento se hace tan pronto como se encuentre en estado el proceso
o, a más tardar, dentro de segundo día —art. 688 del C.P.C.—; por la facultad
otorgada al tribunal de alzada para pronunciarse, a solicitud de parte, sobre
todas las cuestiones que se hayan debatido en primera para ser falladas en
definitiva, aún cuando no las resuelva el fallo apelado, en lugar de invalidarlo

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o bien, ordenar al juez de primera que lo complete —art. 692 C.P.C.—; y por
la preferencia para el fallo, en los tribunales unipersonales y para la vista y
decisión en los tribunales colegiados, sobre el resto de los negocios judiciales
—art. 319 C.O.T.-;
h. - Es un juicio concentrado; tanto la cuestión principal cuanto las
accesorias, o sea, los incidentes, cualquiera sea su naturaleza, deben
promoverse y tramitarse en la audiencia respectiva, sin paralizar el curso de
aquélla, debiendo la sentencia definitiva pronunciarse sobre la acción
deducida y los incidentes o sólo sobre éstos cuando sean previos o
incompatibles con dicha acción —art. 690 C.P.C.—.
En resumen, las características anteriores del juicio sumario nos demuestran
por sí solas su innegable importancia, puesto que hacen más oportuna,
expedita y económica la acción de la justicia, permitiendo obtener la
declaración de un derecho sin tener que someterse su titular a los
formalismos y a la lentitud del juicio ordinario.
Tramitación.-
LA DEMANDA Y SU PROVEIDO.- El juicio sumario, como todo otro juicio,
comienza por demanda del actor.
Desde el momento que el procedimiento sumario es verbal, la demanda
también deberá revestir esta forma; pero, como las partes pueden, si lo
desean, presentar minutas escritas en que establezcan los hechos invocados
y las peticiones que formulen —art. 682 C.P.C.—, no hay inconveniente legal
alguno para que el actor presente la demanda por escrito.
En la práctica, por razones de comodidad y seguridad, los demandantes
utilizan siempre esta última forma, o sea, la escrita, para interponer la
demanda. A falta de disposición legal en contrario, la demanda se ajustará a
los requisitos de forma señalados en el art. 254 del C.P.C.
Deducida la demanda, citará el tribunal a la audiencia del quinto día hábil
después de la última notificación, ampliándose este plazo, si el demandado
no está en el lugar del juicio, con todo el aumento que corresponda en
conformidad a lo previsto en el artículo 259 del C.P.C
En consecuencia, la resolución que debe recaer en la demanda del juicio
sumario es la siguiente: Por interpuesta la demanda en juicio sumario.
vengan las partes a comparendo para el quinto día hábil, después de la
última notificación, a las .... horas.
Obsérvese que el tribunal no se halla facultado para señalar un día fijo a fin
de que se lleve a efecto la audiencia respectiva; ya que si el demandado no

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está en el lugar del juicio, o sea. si se encuentra en el territorio jurisdiccional
de otro tribunal o fuera de la República, la audiencia se verificará dentro del
quinto día a contar desde la última notificación, aumentado el plazo de la
forma señalada en la tabla de emplazamiento.
Es preciso hacer notar que en el caso del juicio sumario, no recibe aplicación
el aumento que establece el art. 258 del C.P.C., o sea, cuando el demandado
se encuentren el mismo territorio jurisdiccional pero fuera de los límites de la
comuna que sirva de asiento al tribunal.Tratándose de la primera notificación
a las partes deberá hacerse personalmente, dando así, cumplimiento a lo
dispuesto por el artículo 40 del C.P.C.

Personas con derecho a asistir a la audiencia.-


Por regla general, las personas con derecho a asistir a la audiencia fijada por
el tribunal, al dar curso a la demanda interpuesta de acuerdo al
procedimiento sumario, son las mismas partes litigantes, esto es, el
demandante y el demandado.
Excepcionalmente, hay casos en que también tienen derecho a asistir a esta
audiencia otras personas, cuales son, el respectivo oficial del ministerio
público o defensor público, cuando deba intervenir de conformidad a la ley, o
cuando el tribunal lo juzgue necesario, y los parientes de alguna de las partes
cuando sea necesario oirlos —arts. 683 inc. 2º y 689 C.P.C.-.
En consecuencia, si el respectivo oficial del ministerio público o defensor
público debe intervenir en conformidad a la ley o por orden del tribunal debe
también ser oportuna y legalmente emplazado a fin de concurrir a la
correspondiente audiencia, notificándosele personalmente o por cédula, por
ser tercera persona que no es parte en el juicio -art. 56 C.P.C.—
Puede ocurrir que por expresa disposición legal, también sea necesario oir a
los parientes en un determinado juicio sumario. En tal evento, se cita en
términos generales a los designados por el art. 42 del Código Civil, para que
asistan a la primera audiencia o a otra posterior, notificándoseles
personalmente a los que puedan ser habidos, pudiendo concurrir los demás
aun cuando sólo tengan conocimiento privado del acto —art. 689 inc. 1º
C.P.C.—.

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LA AUDIENCIA .-
En nuestra opinión, llegado el día y la hora señalados para llevar a efecto la
audiencia o comparendo dispuesto por el tribunal, diversas situaciones
pueden presentarse en la práctica y que es muy importante analizar:
a.- Comparecen ambas partes litigantes y además, el respectivo oficial del
ministerio público o defensor público y los parientes, en el caso que estos
últimos deban hacerlo;
b.- Concurre sólo el demandante;
c.- Asiste únicamente el demandado;
d.- No comparece el respectivo oficial del ministerio público, debiendo
hacerlo;
e.- No concurren los parientes, estando obligados a hacerlo hacerlo; y
f.- No comparezcan demandante ni demandado.
Estudiaremos cada una de estas diversas situaciones, porque, según ellas
sean, también distinto será el curso que siga el juicio.
a.- En el evento de la primera hipótesis, esto es, cuando comparecen ambas
partes litigantes y, además, el oficial respectivo del ministerio público o de-
fensor público y los parientes: con el mérito de lo que en ella se exponga, se
recibirá la causa a prueba o se citará a las partes para oír sentencia —art.
683 inc. 2º parte fina1—.
La audiencia de rigor, en consecuencia, está destinada, fundamentalmente, a
oír a las partes y a los demás asistentes; y, en especial, a escuchar y dejar
constancia de la contestación a la demanda.
Es tanta la importancia de este comparendo que su omisión equivale a la
falta de emplazamiento del demandado; con lo cual se habria omitido un
trámite o diligencia esencial y, por consiguiente, la sentencia que pudiere
dictarse en semejantes condiciones, sería susceptible de ser anulada por la
vía del recurso de casación en la forma.
Si comparece, además, el respectivo defensor público, se dejará constancia de
su parecer en el acta que se extienda; y si también lo han hecho los
parientes, el tribunal les pedirá informe verbal sobre los hechos que considere
conducentes —art. 689 inc. 2º.-
Enseguida, para determinar si ha o no de recibirse la causa a prueba,
recurrirá a las normas generales, o sea, adoptará esta actitud siempre y
cuando en el juicio exista controversia sobre hechos substanciales y
pertinentes.

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En caso afirmativo, dictará la resolución correspondiente de la cual se
impondrán personalmente las partes, si es pronunciada en la audiencia
misma, y si lo ha sido posteriormente, deberá notificársele por cédula —art.
48 C.P.C.-

b.- Comparece sólo el demandante.


El comparendo se lleva a efecto en rebeldía del demandado y, desde ese
instante, dos son las actitudes que puede asumir el tribunal: recibir la causa
a prueba, o bien, acceder provisionalmente a lo pedido en la demanda, si el
actor así lo solicita con fundamento plausible —art. 684 inc. 1º del C.P.C.-.
En consecuencia, la actitud del tribunal está condicionada, en cierto modo, a
la conducta que observe el demandante: si nada dice, recibirá la causa a
prueba, puesto que la rebeldía del demandado implica negación de las
pretensiones del actor; y si, por el contrario, pide que se acceda
provisionalmente a lo solicitado en su demanda, accederá a ello, siempre que
la petición aparezca revestida de fundamento plausible.
Dada la importancia de la institución de la aceptación provisional de la
demanda. nos referiremos a ella, separadamente, más adelante

c.- Comparece sólo el demandado:


Nada preceptúa sobre ello el Título XI del Libro II del Código de Procedimiento
Civil. En su silencio, se debe recurrir a las disposiciones comunes aplicables
a todo procedimiento, o sea, el comparendo se celebrará en rebeldía del
demandante y el tribunal recibirá la causa a prueba o resolverá la contienda,
según sea la naturaleza de este última.

d.- No comparece el respectivo oficial del ministerio público o defensor


público debiendo hacerlo:
Sabemos que, en este caso, la intervención del oficial ya referido es exigida
por la ley o el tribunal. Empero su inasistencia no frustra el comparendo, el
cual siempre se lleva a efecto, pues el legislador no ha facultado al juez para
suspender la audiencia por este evento. La solución no es otra que pasar
enseguida, los autos en vista a ese funcionario para que dictamine sobre la
controversia pendiente, en razón que se trata de un caso en que la audiencia
del ministerio público o defensor público es obligatoria.

e.- No comparecen los parientes, también debiendo hacerlo.

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Aquí es preciso distinguir la calidad de los parientes. En efecto, si el tribunal
nota que no han concurrido algunos parientes cuyo dictamen estime de
influencia y que residan en el lugar del juicio, podrá suspender la audiencia y
ordenar que se les cite determinadamente —art. 689 inc. 32 C.P.C.-.

f.- Por último no comparecen ni demandante ni demandado:


Ninguna trascendencia ni gravedad tiene dicha situación; sólo se habrá
perdido la notificación, y la parte que desee activar el procedimiento, pedirá la
fijación de nuevo día y hora para que se lleve a efecto la audiencia de rigor,
debiendo notificarse por cédula la resolución que así lo determine —art. 48
C.P.C.—.

La aceptación provisional de la demanda.-


Hemos expresado que si sólo comparece el demandante, la audiencia se lleva
a efecto en rebeldía del demandado y en tal caso, el tribunal, tiene dos
alternativas o recibe la causa a prueba o accede provisionalmente a la
demanda, si el actor lo solicita con fundamento plausible.
Pues bien, en este segundo caso, el demandado, por su parte, frente a l
resolución que accede provisionalmente a lo pedido en la demanda, puede
adoptar dos actitudes: a.- Se opone al requerimiento de la actora o b.-
Guarda silencio.
A. - Si opta por formular oposición, este derecho deberá hacerlo valer dentro
del término de cinco días contados desde la notificación y una vez formulada,
se citará a una nueva audiencia, procediéndose como si se tratara de la
primera audiencia —art. 684 del C.P.C.—, o sea, con el mérito de lo que en
ella se exponga se resolverá la contienda o se recibirá la causa a prueba —art.
683 inc. 2º, parte final C.P.C.-.
Entretanto, no se suspenderá el cumplimiento provisional de lo decretado con
tal carácter; ni menos se alterará la condición jurídica de las partes, es decir,
el demandante continuará siendo actor y el demandado conservará su
calidad de tal. art. 684 inc. parte flnal C.P.C.
B. En cambio, si opta por no deducir oposición, el tribunal recibirá la causa a
prueba, o citará a las partes para oír sentencia, según lo estime de derecho —
art. 685 C.P.C.-.
Cualquiera de las dos actitudes anteriores que asuma el demandado, frente a
la resolución que accede provisionalmente a lo pedido en la demanda, no es

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óbice para que pueda apelar de esta última resolución, concediéndosele el
recurso en el sólo efecto devolutivo —art. 691 inc. 2º C.P.C.-
Si, en la sentencia definitiva, se accede a lo pedido en la demanda, el
cumplimiento provisional de lo resuelto se transformará en permanente; y, a
la inversa, si se rechaza, habrá que deshacer el cumplimiento provisional con
todos los inconvenientes prácticos que es de imaginar.
En resumen, la institución de la aceptación provisional de la demanda, en el
juicio sumario, es una reminiscencia del derecho español antiguo y de
dudosa utilidad práctica.
Fase de prueba.-
Rige sobre el particular el principio general: la prueba, cuando haya lugar a
ella, es decir, en cuanto existan hechos controvertidos, substanciales y
pertinentes, se dictará la correspondiente resolución que reciba la causa a
prueba y comenzará a correr un término probatorio ordinario de ocho días: y
aquélla parte que desee rendir prueba testimonial deberá presentar su lista
de testigos dentro del plazo de segundo día, a contar de la primera
notificación y se rendirá en el plazo y en la forma establecido para los
incidentes —art. 686 del C.P.C.-.
Este es el término probatorio ordinario; puesto que sabemos que también hay
término probatorio extraordinario en los incidentes, cuando hayan de
practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en se sigue el juicio, el que
no podrá exceder de treinta días —art. 90, inc. 32 C.P.C.—, e incluso término
especial, de conformidad a las reglas generales.
No está demás recordar que la resolución que recibe el juicio sumario a
prueba, se notifica por cédula —art. 48 C.P.C.— y que no será necesario
presentar junto a la lista de testigos, minuta de puntos de prueba desde el
momento en que esta prueba se rinde en la forma establecida para los
incidentes.

LA SENTENCIA
Vencido el término probatorio, el tribunal, de inmediato, citará a las partes
para oir sentencia —art. 687 C.P.C.— y enseguida se procederá a dictar
sentencia en el plazo de diez dias siguientes a la fecha de la resolución que
citó a las partes para oír sentencia.
La sentencia definitiva se pronunciará sobre la acción deducida y sobre los
incidentes, o sólo sobre éstos cuando sean previos o incompatibles con
aquélla.

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LOS RECURSOS
Pronunciada sentencia definitiva de primera instancia en el juicio sumario,
las partes agraviadas tienen a su disposición los recursos de casación en la
forma y de apelación.
La sentencia definitiva de segunda instancia es susceptible de casación en la
forma y de casación en el fondo.
El recurso de apelación en el juicio sumario se halla sometido a régimen
especial, en cuanto dice relación a sus efectos, a su tramitación y a las
facultades del tribunal de alzada, en efecto:
a.- La regla general es que todas las resoluciones pronunciadas en el juicio
sumario, sean apelables en el solo efecto devolutivo —art. 691 inc. 2º C.P.C.
—; por excepción, son apelables en ambos efectos la sentencia definitiva y la
resolución que de lugar al procedimiento sumario cuando éste se hubiere
iniciado como ordinario —art. 691 inc. 1º C.P.C.-. Sin embargo, la sentencia
definitiva y la resolución que ordena sustituir el procedimiento ordinariopor el
sumario, serán apelables en el só1o efecto devolutivo en caso que concedido
el recurso en esa forma, hayan de eludirse sus resultados —art. 691 inc. 1º
parte final del C.P.C.—. Como se ve en estos dos casos se vuelve a la regla
general.
Al respecto conviene tener presente lo dispuesto por el art. 194 Nº 1 del
C.P.C., en cuanto expresa que se concederán en lo devolutivo las apelaciones
deducidas respecto de las resoluciones dictadas contra el demandado, en los
juicios sumarios.
b.- La tramitación del recurso de apelación se ajustará en todo caso a las
reglas establecidas para los incidentes —art. 691 inc. 3º C.P.C.—.
c. - En segunda instancia, podrá el tribunal de alzada, a solicitud de parte,
pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones que se hayan
debatido en primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan
sido resueltas en el fallo apelado —art. 692 C.P.C.—
En consecuencia, para que tenga ap1icación legal la regla anterior, se
requiere: que se trate de una cuestión debatida en primera instancia para
ser resuelta en definitiva; que la sentencia no se haya pronunciado sobre
dicho asunto y que se haya sido apelado de este fallo; y, por último, que
exista petición expresa de parte interesada en orden a que esta omisión sea
subsanada por el tribunal de alzada.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 219


De no existir esta disposición excepcional en el juicio sumario, al tribunal de
segunda instancia, en presencia de una omisión semejante, y en conformidad
a las reglas generales, no le habría quedado otro camino a seguir que
invalidar de oficio la sentencia apelada, por falta de decisión del asunto
controvertido, o bien, limitarse a ordenar al de primera que complete la
sentencia, dictando resolución sobre el punto omitido, y suspendiendo entre
tanto el fallo del recurso —arts. 170 Nº 6 y 776 del C.P.C.—.El art. 692 del
C.P.C., en cambio, permite evitar este largo rodeo, en obsequio también a la
brevedad y rapidez que informan la estructura del juicio sumario, como una
de sus características fundamentales.
Sin embargo, es de advertir que la cuestión no resuelta en el fallo de primera
instancia debe ser compatible con las demás que en dicho fa1lo se contengan;
pues, de no serlo, está facultado el tribunal de primera instancia para omitir
su decisión, y el de segunda, para resolverla sin nuevo pronunciamiento del
inferior —art. 170 Nº 6 y 208 del C.P.C.—, tanto tratándose de un juicio
ordinario, como de uno sumario, por ser reglas de aplicación general.

Los incidentes.-
Los incidentes deberán promoverse y tramitarse en la misma audiencia,
conjuntamente con la cuestión principal, sin paralizar el curso de ésta. Es
por ello, tratándose de un juicio sumario, las cuestiones accesorias que
requieran especial pronunciamiento del tribunal tienen una oportunidad
especial para ser propuestas que no es otra que la audiencia de contestación
de la demanda y deben tramitarse en ese mismo comparendo conjuntamente
con la cuestión principal y sin paralizar su curso, para el caso que el
incidente deba recibirse a prueba, se utilizará el mismo término probatorio de
la cuestión principal, y en cuanto a la decisión de estas cuestiones accesorias
de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 690 del C.P.C. se fallarán
conjuntamente con la acción materia del pleito o sólo sobre los incidentes
cuando sean previos e incompatibles con aquélla.
Si el incidente se funda en un hecho originado con posterioridad a la
audiencia, en este caso, de conformidad con las reglas generales deberá
formularse tan pronto como el hecho en que se funda llegue a conocimiento
de la parte que lo promueva —art. 85 inc. 1º C.P.C.— sin perjuicio de dejar su
resolución para definitiva —art. 690 C.P.C.—.

La substitución del procedimiento.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 220


Es principio elemental de derecho que la naturaleza de la acción determina
su procedimiento. Pero, a veces en el curso del mismo juicio, por razones de
manifiesta conveniencia, puede ordenarse su continuación como ordinario,
en el supuesto de haberse iniciado como sumario, y viceversa.
¿Cuándo puede acontecer esta situación, tan aparentemente anormal, dentro
del proceso? En dos casos:
1º.- Cuando, iniciado el juicio de conformidad a las reglas del procedimiento
sumario, en razón de lo preceptuado en el inc. 1 del art. 680 del C.P.C., se
pide que se continúe conforme a las reglas del procedimiento ordinario, y
existan motivos fundados para ello —art. 681 inc. 1º C.P.C.-; y 2º.- Cuando,
iniciado el juicio de conformidad a las reglas del juicio ordinario, se pide que
continúe conforme a las reglas del procedimiento sumario y aparece la nece-
sidad de aplicarlo —art. 681 inc. 2º C.P.C.—.
En el primer caso, el procedimiento sumario ha debido ser aplicado en
atención a que la acción deducida, por su naturaleza, requería de un
procedimiento rápido para que fuera efìcaz, sin existir tampoco una regla o
procedimiento especial al respecto; pero, en el curso de la causa, se
demuestra que la necesidad de una tramitación rápida era sólo aparente: en
tal caso, se impone la substitución del procedimiento por el ordinario.
Escapan, como se comprende, a este primer caso, todos aquellos que, por
expresa disposición del legislador, deben ser ventilados conforme a las reglas
del procedimiento sumario. Ej.: un juicio sobre separación de bienes no tiene
otro procedimiento que el sumario. Si se pretendiera substituir el
procedimiento por el ordinario, la incidencia sería rechazada de plano, a
menos que el juicio versara sobre otra materia diversa; en otras palabras,
salvo que el juicio no fuere sobre separación de bienes. Aquí el procedimiento
a seguir está específicamente señalado por el legislador de antemano.
En el segundo caso, la substitución del procedimiento ordinario por el
sumario no tiene limitación alguna; sólo exige que aparezca la necesidad de
aplicar este último.

Oportunidad para pedir la substitución.


Esta es materia discutida en la jurisprudencia de nuestros tribunales, dos
tendencias se han diseñado al respecto.
A. - Según algunos, ante el silencio de la ley, la substitución de procedimiento
contemplada en el art. 681 del C.P.C., debe plantearse de conformidad a las
reglas generales; o sea, si se trata de un juicio ordinario para ser convertido

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 221


en sumario, como excepción dilatoria, esto es, en el plazo para contestar la
demanda y como previa a esta última; y si se trata de un juicio sumario para
ser convertido en ordinario, como incidente promovido y tramitado en la
misma audiencia.
B.- Otros, en cambio, a cuya opinión nos sumamos, piensan que la
interpretación restrictiva anterior no se aviene ni con el objetivo, ni con los
términos empleados en la disposición legal citada. En efecto, no existe
silencio del legislador que obligue recurrir a los principios generales, ya que el
instante para promover el incidente de substitu-ción de procedimiento está
claramente señalado, o sea, desde que existan motivos fundados para ello, si
se trata de continuar como ordinario un juicio sumario, y desde que aparezca
la necesidad de aplicarlo, cuando a la inversa para el caso que un juicio
iniciado como ordinario se estime del caso proseguirlo como sumario.

Tramitación de la solicitud de substitución de procedimiento.


La solicitud en que se pida la substitución de un procedimiento a otro, se
tramitará como incidente —art. 681 inc. 3º del C.P.C.—. incidente que se
tramitará conforme a las normas generales contenidas en los arts. 82 y
siguientes del C.P.C.
La substitución deberá pedirse, tan pronto exista motivo fundado para ello o
aparezca la necesidad de aplicar un nuevo procedimiento; deberá conferirse
traslado a la contraria por tres días y con lo que ésta exponga o no, se
recibirá a prueba el incidente o se fallará de inmediato: y, en todo caso, será
de previo y especial pronunciamiento, o sea, se tramitará en la misma pieza
de autos, suspendiéndose entre tanto su tramitación.
Recursos.-
Se trata de determinar los recursos que proceden en contra de la resolución
que falla el incidente de substitución del procedimiento, acogiéndolo o
denegándolo. Desde luego, como se trata de una sentencia interlocutoria,
será susceptible del recurso de apelación; pero sus efectos están
condicionados a la naturaleza del procedimiento que se pretende substituir.
Así, si se pretende substituir el procedimiento ordinario por el sumario, y se
accede a dicha substitución, la apelación que se deduzca será concedida en
ambos efec-tos, salvo que, concedida en esta forma, hayan de eludirse sus
resultados —art. 691 inc. 1º del C.P.C.— y a la inversa, si se deniega dicha
substitución, la apelación será concedida en ambos efectos, de conformidad a
las reglas generales —art. 195 C.P.C.—.

Universidad Católica de Temuco, Cátedra de Derecho Procesal Civil 2008. 222


En cambio, si se pretende substituir el procedimiento sumario por el
ordinario, y se accede a dicha substitución, la apelación que se deduzca
deberá concederse en el sólo efecto devolutivo —art. 691 inc. 2º—; y otro
tanto ocurre, si se niega lugar a dicha substitución —art. 194 Nº 1 y 691 inc.
2º C.P.C.-.
En cuanto al recurso de casación, todo el problema de su procedencia estriba
en si la resolución que resuelva la incidencia de substitución del
procedimiento, es de las que ponen término al juicio o hacen imposible su
prosecución, o no. La Jurisprudencia se ha uniformado en el sentido que si la
resolución mantiene el procedimiento primitivo iniciado, no es susceptible de
casación; y, a la inversa, si lo substituye, procede dicho recurso. Se agrega
que, en el primer caso, la sentencia abre o mantiene el procedimiento; y, en el
segundo, en cambio, lo cierra, al impedir continuar en él.

Efectos de la substitución del procedimiento.-


Una vez decretada por resolución ejecutoriada o que cause ejecutoria, la
substitución del procedimiento sumario por el ordinario, o viceversa, dicha
resolución produce como efecto especial, la continuación del juicio en
conformidad a las nuevas normas de procedimiento.
Tal continuación significa que las diligencias efectuadas con anterioridad al
cambio, o sea, dentro del procedimiento inicial o primitivo, no desaparecen.
Por el contrario, como el juicio que continúa es siempre el mismo, aun
cuando sometido a diversos trámites o estructura, ellas conservan todo su
valor y eficacia legal.
Muy diversa, en cambio, es la situación que se produce frente a una acción
en que, por expresa disposición de la ley, debe ser tramitada de conformidad
al procedimiento especial; y, no obstante, se le ajusta, en su tramitación un
procedimiento distinto.
En efecto, si en el curso de la tramitación se advierte el error y se ordena
rectificarlo, o sea, encauzar la acción en su real y verdadero procedimiento,
aquí se está en presencia de una nulidad procesal, la cual, como sabemos,
tiene la virtud de hacer desaparecer todo lo obrado y restituir e proceso a su
estado inicial.
En otros términos, el incidente de substitución de procedimiento que regla el
art. 681 del Código de Procedimiento Civil, produce efectos para lo futuro; y el
incidente de substitución de procedimiento fundado en las reglas generales,
en cambio, por tratarse de una verdadera nulidad procesal, afecta al pasado.

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LOS MANDAMIENTOS
DEL ABOGADO

l. - Estudia: El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos


serás cada día un poco menos Abogado.

11. -Piensa: El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando.

111. - Trabaja: La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la Justicia

lv.- Lucha: Tu deber es luchar por el Derecho; pero el día que encuentres en
conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia

V.- «Ser leal: Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que
comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él
sea desleal contigo. Leal para con el Juez, que ignora los hechos y debe confiar
en lo que tú dices; y que en cuanto al Derecho alguna que otra vez, debe confiar
en el que tú le invocas

vl. - Tolera: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieras que sea
tolerada !a tuya.

Vll. -Ten paciencia: El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin colaboración.

Vll!. - Ten fe: Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia
humana; en la Justicia, como destino normal de Derecho; en la Paz, como
sustitutivo bondadoso de la Justicia; y sobre todo, ten fe en la libertad, sin la
cual no hay Derecho, ni Justicia, ni Paz

lx - Olvida: La Abogacía es una lucha de pasiones. Si bien en cada batalla fueras


cargando tu alma de rencor, Iiegará un día en que la vida será ¡mposible para
ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota

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X. - Ama a tu profesión: Trata de considerar !a Abogacía de tal manera que el día en
que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti
proponerle que se haga Abogado.

Eduardo J. Couture

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