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r LEGALIDAD PROCESAL
Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dictadas en primera
instancia sólo procede recurso de reposición.
Siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o para las
finalidades del servicio de identificación se pueden tomar fotografías del
imputado, sin perjuicio de sus huellas digitales, incluso contra su voluntad
en cuyo caso se requiere la expresa orden del Ministerio Público, y
efectuar en él mediciones y medidas semejantes. De este hecho se
levantará un acta.
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Para el descubrimiento y ubicación de los partícipes en un delito causante
de grave alarma social y para la incautación de instrumentos, efectos o
pruebas del mismo, la Policía dando cuenta al Ministerio Público podrá
establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, en la
medida indispensable a estos fines, al objeto de proceder a la
identificación de las personas que transiten o se encuentren en ellos, al
registro de los vehículos y al control superficial de los efectos personas,
con el fin de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos
prohibidos o peligrosos.
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Estas medida: podrán dirigirse contra oirás personas si, el supuesto del
literal a) del numeral anterior, la averiguación de las circunstancias del
hecho investigado se vieran, de otra forma, esencialmente dificultadas o,
de no hacerlo, resultaren relevantemente menos provechosas. En el
supuesto del literal b) del numeral anterior, se podrá dirigir contra otras
personas cuando, en base a determinados hechos, se debe considerar que
están en conexión con el investigado o cuando resulte indispensable para
cumplir la finalidad de la investigación, sin cuya realización se podría
frustrar dicha diligencia o su esclarecimiento pueda verse esencialmente
agravado.
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Ooy en día ya hay un casi unánime consenso en que no existen derechos
absolutos. En este sentido, la libertad puede ser restringida, y no sólo
cuando se encuentre un individuo en flagrancia o bajo condena judicial,
sino también cuando resulte indispensable para el esclarecimiento de un
delito (aun no siendo imputado del hecho) (Fernando UGAZ ZEGARRA, La
Prueba en el Nuevo Código Procesal Penal p.324).
De ahí que la Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél,
cuando resulte necesario que se practique una pesquisa podrá disponer
que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar
o que comparezca cualquier otra.
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El funcionario policial, ya sea en su misión de prevención de delitos o en el
curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible
comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar
la comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado.
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También puede ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y documentos
que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de estado el Fiscal acudirá
al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de que proceda.
Quien tenga en su poder los actos y documentos requeridos esta obligado a exhibirlos o
entregarlos inmediatamente al Fiscal incluso su original.
Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizara las indagaciones necesarias a ese
efecto, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incautación, instara la
intervención judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, si considera
fundada la petición del fiscal ordenara la incautación.
Cuando se invoque Secreto de Estado, el Fiscal acudirá al presidente del Consejo de Ministros
solicitando conforme ese carácter.
El Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Preparatoria para que previa audiencia con
asistencia de las partes decida si clausura la investigación por existir Secreto del Estado
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El Fiscal podrá tener copias de las actuaciones y de los documentos incautados restituyendo
los originales.
Por otro lado los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o
certificaciones los documentos restituidos en original o copia, por el Fiscal, pero deberá hacer
mención en ellos de la incautación existente.
Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no puede ser
separado y el Fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen o el registro
permanecerá en depósito judicial. El funcionario público con la autorización del Fiscal, expedirá
a los autorizados que lo soliciten, asiendo mención de la incautación.
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Las cartas, pliegos, valores, telegramas, y otros objetos de correspondencia o envió postal en
las oficinas o empresas públicas o privadas, postales o telegráficas, dirigidos al imputado o
remitidos por él, aun bajo nombre supuesto.
Una de la característica de esta medida es que es reservada y sin conocimiento del afectado.
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El Fiscal leerá la correspondencia o revisara el contenido del envió postal retenido. Si tiene
relación con la investigación dispondrá su incautación, dando cuenta al Juez de la Investigación
Preparatoria. Si no tuvieren relación con el hecho investigado serán devuelto a su destinatario
directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones
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Luego realizadas las investigaciones se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado,
quien puede instar el reexamen judicial dentro del plazo de 3 días de notificado.
La audiencia se realizara con asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes.
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La orden judicial puede dirigirse contra el investigado o contra personas de las que cabe
estimar fundadamente,
El requerimiento del Fiscal y la resolución judicial, deberá indicar el nombre y dirección del
afectado por la medida de ser posible la identidad del teléfono o cualquier otro medio de
comunicación. Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la
diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciados por
delito de desobediencia a la autoridad.
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El Fiscal cuando existan motivos suficientes para estimar que una persona tiene en su poder
documentos privados útiles para la investigación, solicitara al Juez de la Investigación
Preparatoria dicte orden de incautación.
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La Fiscalía, o la Policía por orden del Fiscal, cuando se trata de indagaciones indispensables
para el esclarecimiento de un delito, puede inspecciona, los libros, comprobantes y
documentos contables y administrativos de una persona natural o jurídica. Si de su revisión
considera que debe incautar dicha documentación total o parcial y no cuente con orden
judicial, se limitara asegurarla, levantando el acta correspondiente.
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El Juez previo pedido del Fiscal, podrá proceder a la incautación del documento, títulos-
valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o el bloqueo de las cuentas, razón para
considerar que tiene la relación con el hecho punible investigado, aun que no pertenezcan al
imputado o no se encuentren registrados a su nombre.
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El Juez a pedido del Fiscal dispone la clausura o la vigilancia temporal de un local por un plazo
no mayor de 15 días, prorrogables por un plazo igual si la circunstancia lo exigiera. Podrá
disponer la inmovilización de cosas muebles que no puedan ser mantenidas en depósito.
La resolución que autoriza la clausura o vigilancia de locales contendrá el nombre del Fiscal
que solicita la autorización del local o bien mueble, el tiempo de duración de la mediada y el
apercibimiento de ley.
El fiscal dictara las medidas más apropiadas para la custodia y conservación de las cosas
muebles.
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López Barja de Quiroga apunta que la terminología utilizada para calificar a este tipo de prueba
en el proceso penal no es uniforme. Las razones que pueden inspirar los diferentes nombres
respecto de este tipo de pruebas pueden tener fundamento en tanto que existen pruebas que
son lícitas pero que su obtención se debe a mecanismos ilícitos, otras veces existen pruebas
que serán siempre ilícitas (por haberlo declarado así la Ley); independientemente de cómo se
obtengan o cómo se introduzcan en el proceso penal, por tanto su realización será siempre
prohibida. En todo caso siempre que nos ocupemos de este tema, estaremos haciendo
referencia a la existencia de normas jurídicas destinadas a limitar la prueba en el proceso
penal, por lo que es preferible usar el nombre general de ͞pruebas ilícitas͟, para referirnos a
dichas limitaciones de la prueba en el proceso penal.
El profesor Asencio Mellano aporta una aproximación al concepto de pruebas ilícitas a partir
de algunas consideraciones sistémico-jurídicas de las cuales se puede establecer que dichas
pruebas en sí mismas consideradas implican una limitación tanto de los datos que pueden ser
susceptibles de investigación, como los medios que pueden ser utilizados a los fines de
obtener la convicción judicial requerida para la información de la sentencia.
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En principio, todos los derechos fundamentales de la persona reconocidos en el Capítulo I
Título I de la Constitución serían susceptibles de afectación. Sin embargo, dada la naturaleza
de lo que es materia concreta del proceso penal, en la doctrina se ha señalado que los que
resultan más susceptibles de ser quebrantados son los derechos a la integridad física, a la
libertad personal, a la intimidad, a la propia imagen, a la inviolabilidad del domicilio, al secreto
de las comunicaciones, etc. Es interesante anotar de manera referencial que, según da cuenta
San Martín Castro, el segundo párrafo del artículo XI del Título Preliminar del Proyecto de
Código Procesal Penal de 1995 establecía que ͞carecen de objeto legal los elementos de
prueba obtenidos mediante violencia moral, psíquica o física o cualquier otro medio que
menoscabe la voluntad, la indebida intromisión en la intimidad de domicilio, la
correspondencia, las comunicaciones, los documentos y los archivos privados, así como las
demás que se obtengan con violación de los derechos fundamentales de la persona͟.
En tal sentido, es sintomático que nuestra Constitución haya previsto de modo expreso dos
prohibiciones de valoración de prueba en los artículos 2.10 y 2.24h referidos a los documentos
privados obtenidos con violación del secreto e inviolabilidad y a las declaraciones obtenidas
mediante violencia moral, psíquica o física, respectivamente. Quizás el constituyente consideró
que estos dos derechos fundamentales ʹ al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados y a la integridad física, violencia moral y psíquica -, sean dos de los
derechos con mayores posibilidades de afectación.
En nuestro país los derechos fundamentales procesales están contemplados en elartículo 139º
como ͞principios y derechos de la función jurisdiccional͟, en el Capítulo reservado al Poder
Judicial, a excepción de la presunción de inocencia que está considerado en la rúbrica
͞Derechos fundamentales de la persona͟, artículo 2.24, literal e). Esta situación podría
llevarnos a pensar que la vulneración de estos derechos de naturaleza procesal, al no estar
expresamente previstos en la Constitución dentro del grupo de derechos fundamentales, no
daría lugar a la aplicación de la regla de exclusión. Sin embargo, no debe olvidarse que los
derechos
fundamentales susceptibles de ser vulnerados por la prueba ilícita son los
consagrados en el Capítulo I del Título I de la Constitución, pero teniéndose en
cuenta lo prescrito por la propia Constitución en su artículo 3° que incluye a los
demás derechos no enumerados que ella garantiza, otros de naturaleza análoga o
los que deriven de la dignidad humana, del Estado de Derecho, entre otros.
Es por eso que inferimos que en una actividad probatoria donde no se respete las garantías
mínimas del debido proceso, los derechos a contar con un abogado defensor, a no declarar
contra sí mismo, etc., se estaría atentando contra la idea misma del Estado democrático de
derecho y de la dignidad de la persona humana, razón por la cual, frente a una infracción de tal
naturaleza, nada impediría la aplicación de la regla de exclusión.
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De igual forma debemos referirnos también a la nulidad de los actos procesales, la cual
también produce ineficacia de los actos viciados, es por eso que se tiene que
establecer una diferencia entre nulidad e ineficacia en virtud de la obtención de
prueba ilícita.
a) La nulidad recae sobre actos procesales, mientras que el alcance de la exclusión
probatoria es más amplio en tanto comprende, además de los actos dentro del
proceso, también y principalmente actos extraprocesales.
b) La fuente directa de las nulidades es la ley formal, generalmente los códigos
procesales, en tanto que la exclusión probatoria tiene su origen expreso o implícito
en la Constitución.
c) La nulidad exige la aplicación del principio
por el cual se aplica a
las formalidades imperativas la legislación del lugar en que se lleva a cabo el acto,
de tal manera que, habiéndose realizado bajo la cobertura de las formalidades de
una jurisdicción en particular, sería válido y surtirá efectos en cualquier otra. Esta
aplicación no sería admitida por la exclusión probatoria, si es que en el lugar de
ejecución del acto rige la prohibición, a pesar de haber sido actuado en un lugar
donde el acto es plenamente válido.
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Alemania tiene una tradición bastante antigua en lo que se refiere a la prueba ilícita
pues ya en 1903 Ernst Beling había escrito su
en el que consideraba
que los supuestos de ͞prohibiciones probatorias͟ son límites al principio de
averiguación de la verdad.
En la doctrina alemana se distingue entre prohibiciones de producción de la prueba y
prohibiciones de valoración. Las primeras, a su vez, se subdividen en prohibiciones de
temas probatorios, prohibiciones de medios probatorios, prohibiciones de métodos
probatorios y prohibiciones probatorias relativas. Las segundas pueden ser
prohibiciones de valoración probatoria dependientes y prohibiciones de valoración
independientes. Las dependientes prohíben la valoración de prueba mediante
infracción de reglas referidas a los presupuestos y al modo en que ella debe ser
adquirida. Las independientes, en cambio, suponen la adquisición regular de prueba a
través de injerencias estatales en la esfera de derechos fundamentales de una persona
pero que resultan excluidas del proceso debido a que su valoración vulneraría otros
derechos también protegidos constitucionalmente.
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La particular organización política federal del Estado argentino implica también una
particular organización de la administración de justicia, de tal modo que no
necesariamente las soluciones a las que arriba el sistema federal coinciden con las que
corresponden a las jurisdicciones provinciales.
En el ordenamiento nacional argentino no existe norma positiva que explicite la regla
de exclusión de prueba ilícita, razón por la cual Oairabedián sostiene que en esta
materia puede hablarse de una laguna jurídica cuya solución pasa por entender que las
exclusiones probatorias son una consecuencia implícita de normas constitucionales,
aun cuando el código Procesal Penal de la Nación prohíbe expresamente la declaración
del imputado obtenida bajo el influjo de la violencia. En cambio, ordenamientos
provinciales como el de Córdoba sí tienen prevista norma expresa de prohibición de la
prueba ilícita, a partir del art. 41 de su constitución que prescribe: ͞Los actos que
vulneren garantías reconocidas por esta Constitución carecen de toda eficacia
probatoria͙͟, disposición que es reproducida en el art. 194 del Código Procesal Penal.
Igualmente el código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, en su art. 211,
prescribe una regla general de admisibilidad de prueba ilícitamente adquirida, del
mismo modo que el art. 148 del Código Procesal Penal de la provincia de Chubut.
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