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Ambiente Jurídico

Revista del Centro de Investigaciónes Sociojurídicas


de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Manizales

ISSN 0123-9465
Edición Nº 9, Noviembre de 2007
Ambiente Jurídico es una publicación de la Facultad de Derecho para la
difusión del conocimiento científico, jurídico y social regional, nacional e
internacional. Los artículos no constituyen la filosofía de la Universidad
de Manizales y se publican bajo la responsabilidad de los autores.

Centro de InvestigaciOnes Sociojurídicas


Facultad de Derecho, Universidad de Manizales
Cra 9a. No. 19-03. Teléfono 8841450 Ext. 324 ó 267
E-mail: cis@umanizales.edu.co luzeg@umanizales.edu.co
www.umanizales.edu.co
Hugo Salazar García
Rector

César Hoyos Herrera


Vicerrector Académico

Enrique Torres Echeverry


Vicerrector Administrativo

César Augusto Botero Muñoz


Secretario General

María Teresa Carreño Bustamante


Decana Facultad Derecho
Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

EDITORA

MARÍA TERESA CARREÑO BUSTAMANTE


Doctorando en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales
y el Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano - CINDE. Especia-
lista en Informática Jurídica y Magíster en Educación y Desarrollo Humano,
Universidad de Manizales.

COMITÉ EDITORIAL

EMILIO SUÑÉ LLINÁS


Doctor Facultad Derecho, Universidad Complutense, Madrid, España. Profesor
Titular de la Universidad Complutense, Madrid, España.

MARIA CRISTINA GÓMEZ ISAZA


Doctora en Derecho, Universidad de Navarra. Especialista en Derecho Consti-
tucional y Ciencia Política, Centro de Estudios Constitucionales, España. Uni-
versidad de Antioquia.

CARLOS EMILIO GARCÍA DUQUE


Post-doctor en Filosofìa. Docente Universidad de Caldas y Universidad de Ma-
nizales.

ANDRÉS BOTERO BERNAL


Doctor en Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Doctorando en
Derecho, Universidad de Huelva, España. Master II, Universidad de Huelva,
España. Master Europeo Universitario, Universidades de Messina (Italia) Mila-
no (Italia) Autónoma de Madrid (España) y Córdoba (España) 2004. Docente
Universidad de Medellín.

MÓNICA ARISTIZÁBAL BOTERO


Magíster en Educación Docencia, Universidad de Manizales. Especialista en
Derecho Administrativo, Universidad de Caldas. Especialista en Finanzas Pú-
blicas, Escuela Superior de Administración Pública. Miembro correspondiente
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Directora Centro de Investiga-
ciones Sociojurídicas, Universidad de Manizales.

LUZ ELENA GARCÍA GARCÍA


Magíster en Pedagogías Activas y Desarrollo Humano. Investigadora Docente,
Maestría en Educación, Universidad Católica de Manizales. Investigadora Uni-
versidad de Manizales.
Coordinadora académica de la revista

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COMITÉ CIENTÍFICO

NÉSTOR OSUNA PATIÑO


Doctor en Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca, España. Direc-
tor del Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Externado de
Colombia.

PATRICIA BOTERO
Doctora en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, Universidad de Manizales y
CINDE. Investigadora Centro de Estudios Avanzados en Niñez y Juventud,
Alianza Universidad de Manizales - CINDE. Docente Facultad de Educación,
Universidad de Manizales. Docente Investigadora, Centro de Estudios Avanza-
dos CINDE y Universidad de Manizales.

YARINA MOROSO
Master en Ciencias Jurídicas, Universidad de Valencia, España. Título Supe-
rior Políticas Públicas de Internet, Universidad FLACSO, Ecuador. Investigador
Titulado por la Universidad de Valencia, Facultad de Derecho. Docente Espe-
cial, Profesor Asistente Adjunto de la Facultad de Derecho, Universidad de la
Habana.

CARLOS ARTURO GALLEGO MARÍN


Especialista en Derecho Constitucional, Universidad Nacional de Colombia.
Doctorando en Derecho Universidad Externado de Colombia. Investigador
Centro de Investigaciones Sociojuridicas Universidad de Manizales.

COMITÉ DE ÁRBITROS

FAUSTINO MARTÍNEZ MARTÍNEZ


Doctor en Historia del Derecho
Departamento de Historia del Derecho y de las Instituciones
Facultad de Derecho. Universidad Complutense, Madrid –España - U.E.

ARLOVICH CORREA MANCHOLA


Candidato a Doctor en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud
Magíster en Comunicación
Especialista en Comunicación y Creatividad para la Docencia
Licenciado en Lingüística y Literatura
Profesor Universidad del Tolima

GUSTAVO ARIAS ARTEAGA


Candidato a Doctor en Educación
Capacitación Docente Universidad Católica de Manizales

Mgr. GLORIA DEL CARMEN TOBÓN VÁSQUEZ


Magister en Educación
Investigadora-Docente Maestria en Educación
Universidad Católica de Manizales

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GUILLERMO ROJAS QUICENO


Magíster en Educación
Especialista en Derecho de Telecomunicaciones

CARLOS ALBERTO GALVIS ORTIZ


Magíster en Educación
Líder Grupo de Investigación CORPUS
Facultad de Comunicación Universidad de Medellín

MELVA SALAZAR DE CARDONA


Magíster en Medio Ambiente y Desarrollo, Universidad Nacional
Especialista en Administración de Recursos Humanos, Universidad de Manizales
Directora de Investigación, Universidad de Manizales

LILIANA MUÑOZ NOREÑA


Magíster en Educación
Talento Humano Universidad de Manizales

JUAN MANUEL RÍOS CASTAÑO


Abogado y asesor de empresas
Especialización en Derecho Penal y en Derecho Comercial y Financiero

ENRIQUE QUINTERO VALENCIA


Estudios de Maestría en Filosofía, Universidad de Caldas.
Docente Universidad de Caldas, ESAP y Facultad de Derecho, Universidad de
Manizales.

CARLOS ALBERTO AGUDELO


Magister en Filosofía del lenguaje, Universidad de Caldas.
Abogado, Licenciado en Filosofía y Letras, Universidad de Caldas.

ESTEBAN RESTREPO URIBE


Abogado, Universidad de Caldas.
Especialista en Contratación Estatal, adelanta estudios de Maestría en Dere-
cho Procesal.
Secretario Académico, Facultad de Derecho, Universidad de Manizales

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Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

Misión
La Universidad de Manizales, desde los principios de la solida-
ridad, la pluralidad, la equidad y la justicia social, despliega su
acción educativa y cultural articulando los procesos de: formación
de profesionales críticos, creativos y comprometidos con el país;
construcción de conocimiento válido y pertinente; e interacción
con el entorno orientada a la promoción del desarrollo humano
y social.

Visión
La Universidad de Manizales será una comunidad académica
de excelencia, reconocida nacional e internacionalmente por su
aporte a la cultura y al avance de la ciencia y la tecnología, y por
el impacto de su quehacer en el fortalecimiento de ciudadanía, la
transformación social y la sostenibilidad ambiental.

Misión de la Facultad
La Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales forma
abogados y abogadas a partir de un sistema de investigación fun-
damentado en concepciones del derecho modernas, evolutivas y
abiertas, asumiendo como objeto de estudio la sociedad desde
parámetros éticos, políticos y jurídicos en un Estado Social de
derecho.

Visión de la Facultad
La Facultad de Derecho será acreditada nacionalmente por la ca-
lidad de sus líneas de investigación, su producción teórica y disci-
plinar, orientadas a resolver problemas de la sociedad local.

Universidad de Manizales 
Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

TRADUCCIÓN AL INGLÉS
JUAN CARLOS BLANDÓN VILLA
Universidad de Manizales

MUESTRA PICTÓRICA
BIBIANA MAGALLY MEJÍA ESCOBAR
Magíster en Educación.
Colección de montajes digitales.
Armenia, Quindío
Autoriza su publicación en la Revista Ambiente Jurídico en Septiembre 5 de 2007

dISEÑO Y Diagramación
Gonzalo Gallego González
Impreso por Centro de Publicaciones
Universidad de Manizales

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Ambiente Jurídico
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Contenido

Editorial.................................................................................. 13
María Teresa Carreño Bustamante

Ciencia práctica y prudencia en John Finnis


Aproximaciones preliminares a la problemática............................ 19
Carlos Massini

Idealismo constitucional no pensamento de Oliveira Vianna


(1920-1930): uma crítica ao liberalismo brasileiro......................... 39
Samuel Martins Santos

El principio “Ley de la ventaja”


y la regla de indignidad sucesoria............................................... 63
José Calvo González

Attualità dello stato di diritto. Una sintesi storico-analitica............. 79


Giorgio Federico Siboni

El poder constituyente: su sentido y alcance actual....................... 95


Luís María Bandieri

Un letrado exitoso en los andes coloniales.


La carrera de Polo Ondegardo como político,
negociante y etnógrafo (siglo xvi)
Teodoro Hampe Martínez.................................................... 125

Sócrates y la obediencia al derecho.......................................... 153


Ricardo Víctor Guarinoni

Un marco de comprensión del avance


de la investigación jurídica en Colombia.................................... 165
Andrés Botero Bernal

Resistencia a las políticas afirmativas:


el lado oscuro del uso benigno de la raza................................... 199
Paula Andrea Ramírez Monsalve

Derecho, de la técnica a lo social...............................................215


Carlos Alberto Davila Cruz

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Territorios de conocimiento...................................................... 223


Luz Elena García García

Guía para publicar artículos en la revista Ambiente Jurídico......... 239

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Ambiente Jurídico
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Editorial
La Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales, en el desarrollo
de la política de acreditación de alta calidad, propende por la difusión
del conocimiento a través de la publicación de investigaciones jurídicas
y sociales en la Revista Ambiente Jurídico. En este propósito, el Dere-
cho tiene una responsabilidad científica y social en la formación, en la
búsqueda de alternativas para una realidad signada por el conflicto, la
violencia y la exclusión, en la apropiación, generación y puesta en co-
mún de los conocimientos que contribuyan a la configuración de nuevas
relaciones y a la potenciación del cambio socio-jurídico y cultural.
La investigación, junto con la docencia, la proyección social del cono-
cimiento y la acción educativa, se constituyen en los elementos orien-
tadores del desarrollo del programa de Derecho, el cual logró la acre-
ditación voluntaria mediante la Resolución 7218 del 23 de noviembre
de 2007. Este reconocimiento académico deviene de los esfuerzos rea-
lizados por la Universidad de Manizales y la Facultad de Derecho para
mejorar los niveles de calidad y excelencia, producto de ello es la eva-
luación positiva en diferentes aspectos como la existencia del Grupo
Derecho y Sociedad, clasificado en la categoría A de COLCIENCIAS; las
líneas, proyectos y semilleros de investigación y el desarrollo de com-
petencias comunicativas, argumentativas, interpretativas, cognitivas e
investigativas, que se dejan ver en la participación de investigadores,
docentes y estudiantes en diversos espacios que fortalecen la oralidad
(eventos) y la escritura (libros, revistas científicas y ponencias).
Esta edición consta de once (11) artículos, los cuales evidencian de-
sarrollos gnoseológicos significativos incorporando diferentes dimen-
siones de lo jurídico con lo filosófico, histórico y sociológico, desde el
pensamiento crítico y reflexivo del Derecho en relación con el Estado y
la sociedad en Latinoamérica y en el mundo. Por lo tanto, el contenido
de la presente revista apunta a la internacionalización de los conoci-
mientos con la inclusión de lenguas vivas y autores de diferentes paí-
ses como Brasil, Argentina, Estados Unidos, España, Italia y Colombia,
con los cuales tenemos la posibilidad de intercambiar resultados de
investigación.
En su orden el contenido de la revista es plural en los enfoques epis-
temológicos, teóricos y metódicos de los textos, los cuales se caracte-
rizan por la interpretación histórica situada en el pensamiento clásico,
moderno y contemporáneo.
El primer artículo sobre la ciencia práctica y prudencia en John Finnis
muestra los desarrollos de investigación alcanzados por el intérprete

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del Derecho Carlos Massini sobre la obra de vida de John Finiss, fi-
lósofo y jurista de Oxford, a partir de una mirada crítica al concepto
y a la metodología positivista de las ciencias sociales y la considera-
ción de tres “elementos decisivos en torno a los cuales se articula el
discurso jurídico de este pensador: la Ciencia del Derecho, la Praxis
o realización pragmática de tales conocimientos científicos, y la Pru-
dencia como elemento de moderación o ponderación de la experiencia
jurídica”. Destaca el carácter integrativo y constitutivo de la moral
concreta y del saber ético vinculado a principios, lo que se constituye
en un aporte relevante a la epistemología, gnoseología y conocimiento
práctico de la prudencia en el derecho.
El segundo artículo hace parte de un estudio mucho más amplio de
fuentes primarias que son interpretadas por Samuel Martins Santos,
en torno a la vida, el pensamiento y la obra de Oliveira Vianna, crítico
del idealismo constitucional en el período comprendido entre 1920-
1930, identificando diversos constreñimientos que se presentaron en
el desarrollo de la democracia liberal brasileña. Aquí se hacen aportes
significativos al pensamiento jurídico latinoamericano.
En el tercer artículo se hace alusión a la interpretación realizada por
José Calvo González acerca del principio ley de la ventaja y la regla
de indignidad sucesoria, señalando de una manera crítica los expe-
dientes, las técnicas y las prácticas jurídicas que suceden a raíz de los
cambios en la política legislativa en el desarrollo del Proyecto de Ley
de reforma del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las
Sucesiones.
Considerando que es necesario la vinculación de otras lenguas a nues-
tra revista, se puso en consideración de un árbitro con dominio del
italiano, el cuarto artículo sobre attualità dello stato di diritto. una
sintesi storico-analitica escrito por Giorgio Federico Siboni, el cual de-
sarrolla los principios de libertad e igualdad consagrados en la corte
constitucional.
En la misma temática del anterior, el quinto artículo escrito por Luís
María Bandieri en torno al sentido y alcance del poder constituyente,
comprendido desde una postura clásica, se sitúa de forma paradójica
entre la posibilidad de fenecer y renacer e ilustra aspectos prácticos en
uno u otro caso. El autor muestra un paralelo de lo que viene aconte-
ciendo con el poder y de forma específica el Estado constitucional en
Europa y en América Latina.

 Concepto del Dr. Faustino Martinez Martinez, Departamento de Historia del Dere-
cho y de las Instituciones, Facultad de Derecho. Universidad Complutense Ciudad
Universitaria, Madrid.

14 Facultad de Derecho
Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

Por considerar que la historia marca el rumbo del tiempo de ciertas so-
ciedades en cuanto al desarrollo social y económico, el sexto artículo
versa sobre la carrera de Polo Ondegardo como jurista vallisoletano e
investigador de las culturas aborígenes de los Andes, en las provincias
de Charcas y Cuzco (Perú), durante el período de la colonización (Si-
glo XVI). El intérprete de esta obra, -vida-, Teodoro Hampe Martínez,
da testimonio de la experiencia de un político, etnógrafo y consejero
de virreyes que conoció profundamente las comunidades indígenas,
donde ejerció su práctica como encomendero, visitador y corregidor.
Además dejó un legado histórico de informes y textos de contenido
jurídico con pretensiones de respeto hacia los dos fueros: indígena y
español, que legó para la posteridad e informes sobre la organización
económica, las costumbres y la religión en las tierras andinas.
En relación con la teoría jurídica, el séptimo artículo se refiere a la
obediencia al derecho y los alcances jurídicos que en la perspectiva
del derecho positivo pueden emerger de las inferencias hechas por
Ricardo Víctor Guarinoni acerca del pensamiento socrático expuesto
por Platón. Sin pretender adjudicar clasificación alguna de la posición
socrática, se muestra una aproximación desde Bobbio en este sentido,
haciendo la claridad al respecto y concluyendo que no existe una “je-
rarquía única de sistemas, con culminación en la moral, que permita
justificar una conducta”, ni una forma única para dar cuenta del fenó-
meno de obediencia al derecho.
La investigación jurídica en Colombia es relativamente reciente. Al
respecto Andrés Botero Bernal, escribe el octavo artículo enmarcado
dentro de una investigación mucho más amplia, donde expresa que
éste es un hecho histórico derivado de la ocurrencia de dos fenó-
menos simultáneos de carácter epistemológico y universitológico, lo
que a su vez tiene una repercusión en el fomento de este tipo de in-
vestigación y su correspondiente pertinencia social. El autor plantea
si: ¿La investigación jurídica tiene una posibilidad de ser dentro del
discurso científico contemporáneo? Y, en este aspecto se suscitan
dos posturas encontradas: aquellas que no generan discurso, aunque
asumen una postura política, y las otras donde el discurso se trans-
forma y surge como radicalmente nuevo del proceso de conocimiento
científico.
Dos artículos se ubican en el campo de las políticas: El noveno trabaja
la resistencia a las políticas afirmativas dentro de una propuesta inves-
tigativa más amplia como es la titulada: El lado oscuro del uso benigno
de la raza, realizada por Paula Andrea Ramírez Monsalve. La autora
parte de la afirmación que la legitimación de la discriminación inversa
resulta tendenciosa en el discurso jurídico y en la práctica, por cuanto

Universidad de Manizales 15
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Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

deja de lado los preceptos morales y los referentes de los acuerdos


contractuales atinentes a la igualdad y la dignidad humana.
Una crítica incorpora el artículo décimo a la concepción del derecho
como regulador de la sociedad y que oscila de la técnica a lo social, en
el cual Carlos Dávila Cruz considera que éste posee estos dos carac-
teres tan necesarios para comprender las sociedades contemporáneas
en su complejidad.
Dentro de una perspectiva de pensamiento complejo, el artículo déci-
mo primero sobre territorios de conocimiento muestra la herencia del
pensamiento moderno y la comprensión de territorios de conocimiento
sensibles que demandan creación (poiesis), la cual es posible desde
el movimiento del sujeto (individual-colectivo) que piensa, critica, re-
flexiona y actúa en el marco de las delimitaciones existente de lo here-
dado. Con un lenguaje diferente se asume el compromiso de potenciar
la vida a través de la re-creación del conocimiento y el despertar de
una nueva sensibilidad.

María Teresa Carreño Bustamante


Decana Facultad de Derecho

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Personas Fachada. Montaje digital, 2006.

Impulsábamos la teoría. Esa era nuestra práctica. Como angustiados animales


prehistóricos vagábamos de tarde en tarde por ese gran abismo que hay entre “el
decir y el hacer”, borrachos de letricas, dándonos contra las paredes los unos a
los otros…
Julio Olaciregui
Universidad de Manizales 17
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Resumen

El autor estudia, en el marco de la rehabilitación contemporánea del pensa-


miento práctico, la aportación efectuada por John Finnis, un filósofo y jurista
de Oxford. En ese sentido, estudia el concepto y metodología de las ciencias
sociales prácticas en algunas de las obras de ese pensador, para analizar lue-
go, ya en el nivel de la aplicación, el papel del hábito intelectual de la frónesis
o prudentia en la determinación de lo justo o correcto. Todo esto se realiza
con especial referencia al conocimiento práctico – jurídico y en diálogo con
otras propuestas alternativas.
Palabras clave
Ciencia práctica, ciencia jurídica, analogía, caso central, prudencia, sabiduría
práctica, absolutos morales.

Abstract

The author studies, in the framework of the contemporary rehabilitation of


practical thought, the contributions made by John Finnis, Oxford Philosopher
and Jurist. In that sense, the author contemplates the concept and methodology
of practical social sciences in some of Finnis’ works, to later analyze, in the level
of application, the role of the intellectual habit of the phronesis or prudentia
in the determination of what is right or just in each particular case. All this
is carried out with special reference to the practical-legal knowledge and in
dialogue with other alternative proposals.
Key words
Practical science, legal science, analogy, central case, prudence, practical wis-
dom, moral absolutes.

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Ciencia práctica y prudencia en John Finnis.


Aproximaciones preliminares
a la problemática
(Recibido: Abril 24 de 2007. Aprobado: Julio 16 de 2007)
Carlos Massini

La tradición de las ciencias prácticas

La reconocida debilidad del positivismo analítico para solucionar, por


la vía de un reductivismo empirista y lógico-semántico, las aporías
que plantea la noción de ciencia jurídica, y la paralela insuficiencia del
intento hermenéutico de superar el fracaso analítico en ese tema,
hacen necesaria la búsqueda de una alternativa diferente y superado-
ra, es decir, de una perspectiva que explique razonablemente tanto el
carácter científico del conocimiento sistemático sobre un objeto como
el derecho y, a la vez, su naturaleza estructuralmente práctico-jurídi-
ca, es decir, constitutivamente ordenada al progreso, mejoramiento y
desarrollo de la vida jurídica concreta. Para ello, no resulta suficiente,
como lo hacen algunas versiones de la hermenéutica, añadir un mo-
mento de aplicación a un conocimiento que es constitutivamente teo-
rético, sino que es necesario indagar la posibilidad de un saber que
se constituya radicalmente como directivo; en otras palabras, la via-
bilidad de un conocimiento estrictamente práctico, es decir, ordenado
desde su misma constitución y estructura a la dirección y valoración

 Desarrollos teóricos, conceptuales y metodológicos del autor que comprende la in-


vestigación sobre el pensamiento de John Finnis. Estas ideas fueron expuestas en
la conferencia pronunciada en las Jornadas Académicas organizadas por la Univer-
sidad Católica Argentina y la Universidad Austral de Buenos Aires, los días 26-28
de marzo de 2007, en ocasión de la visita del Prof. John Finnis a Buenos Aires.
 Doctor en Derecho y en Filosofía, Catedrático de Filosofía Jurídica en la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza-Argentina. Email:
carlos.massini@um.edu.ar
 Acerca de esta temática, vide: MASSINI CORREAS, C.I., Derecho Natural y Ciencia
Jurídica. Consideraciones sobre la ciencia del derecho como ciencia práctica, en
prensa en Sapientia, Buenos Aires, 2007.
 Vide: BASTONS i Prat, M., La inteligencia práctica. La filosofía de la acción en Aris-
tóteles, Barcelona, Prohom, 2003, p. 31. Vide, asimismo: GADAMER, H.G., Razón y
filosofía práctica, en El giro hermenéutico, trad. A. Parada, Madrid, Cátedra, 1998,
p. 217.

Universidad de Manizales 19
Ambiente Jurídico
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racional de la conducta humana, en especial, de la conducta humana


jurídica.
En esta búsqueda de una alternativa superadora de las ya mencionadas,
i.e. la analítica y la hermenéutica, parece razonable dirigirse a la tradi-
ción central occidental de la filosofía práctica, fundamentalmente a la
tradición aristotélica, desenvuelta por más de veinticuatro siglos como
una modalidad especial de investigación en materias éticas, políticas y
jurídicas, y que, como toda tradición de pensamiento que se mantiene
viva, ha tenido recientemente un nuevo renacimiento y una nueva re-
afirmación. Este renacimiento se ha realizado en dos líneas principales:
(i) la que recibe el realismo aristotélico por mediación de Tomás de
Aquino y que se concreta en los autores denominados tomistas, neo-
tomistas o, simplemente, iusnaturalistas clásicos; y (ii) la de una rica
variedad de autores, como Hannah Arendt, Leo Strauss, Helmut Kuhn,
Eric Voegelin, Franco Volpi, Enrico Berti, Wilhem Hennis y varios otros,
que se remiten directamente al Estagirita, aunque muchas veces bajo
la influencia de uno u otro pensador contemporáneo. Por otra parte,
acerca de la necesidad de pensar en el marco de alguna tradición de in-
vestigación y pensamiento para arribar a resultados relevantes, el autor
de estas líneas ya se ha explayado suficientemente en otro lugar, al que
corresponde remitirse para mayor abundamiento.
Ahora bien, en lo que respecta a la temática del aristotelismo en las
ciencias prácticas y, dentro de ellas, de la ciencia jurídica, corresponde
sostener, con Franco Volpi, que “contra este desarrollo y esta com-
prensión moderna del obrar, los neo-aristotélicos alemanes han pro-
clamado la necesidad de rehabilitar la filosofía (y la ciencia, CIMC)
práctica de la “tradición aristotélica” (…) para extraer elementos aptos
para diseñar una comprensión de la racionalidad práctica capaz de
oponerse a -y, en definitiva, de corregir - la concepción moderna de

 Sobre la noción de conducta jurídica, vide: MASSINI CORREAS, C. I., Filosofía del
derecho – I – El derecho, los derechos humanos y el derecho natural, Buenos Aires,
Lexis Nexis, 2005, pp. 31-49, y la bibliografía allí citada, en especial la de Guido
Soaje Ramos.
 Sobre esta última corriente filosófica, vide: CONILL Sancho, J., Ética hermenéutica.
Crítica desde la facticidad, Madrid, Tecnos, 2006.
 Vide: GARCÍA HUIDOBRO, J., El anillo de Giges. La tradición central de la ética,
Santiago de Chile, Ed. Andrés Bello, 2005, pp. 223 ss.
 Sobre el renacimiento de la filosofía práctica aristotélica, vide: BERTI, E., Le vie
della ragione, Bologna, Il Mulino, 1987, pp. 55 ss.
 Vide: MASSINI CORREAS, C. I., Filosofía del Derecho – II – La Justicia, Buenos
Aires, LexisNexis, 2005, pp. 189-201. Vide, asimismo: PORTER, J., Tradition in the
Recent Work of Alasdair MacIntyre, en AA.VV., Alasdair MacIntyre, ed. Mark Mur-
phy, Cambridge, Cambridge U.P., 2003, pp. 38-69.

20 Facultad de Derecho
Ambiente Jurídico
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un saber unitario y metódico, objetivo y descriptivo, aplicable al ser


en su conjunto”10. Es entonces contra esta afirmación moderna de una
ciencia de carácter conceptualmente unívoco: como saber descriptivo,
cuantificable y metódico, que se ha hecho necesario rehabilitar la posi-
bilidad de un conocimiento intelectual y directivo de la praxis humana,
justificado racionalmente y, por lo tanto, susceptible de ser calificado
propiamente de científico.

El concepto y método de la ciencia jurídica en John Finnis

Esta posibilidad epistémica de un conocimiento racional que sea a la


vez práctico y científico, y que habilite la posibilidad de hablar de una
ciencia jurídica práctica11, hace necesario estudiar y precisar el modo en
que ese saber forma sus conceptos y desarrolla sus argumentaciones.
A ese efecto, resulta especialmente oportuno recurrir a las ideas desa-
rrolladas en este punto por el filósofo australiano John Finnis, en espe-
cial en una de sus obras centrales: Aquinas. Moral, Political, and Legal
Theory12. En ese libro, Finnis dedica todo un capítulo al análisis de lo que
denomina genéricamente Teoría Social (Social Theory), destacando en
primer lugar la pertenencia del objeto de esa teoría al orden práctico,
por oposición a los objetos correspondientes a los órdenes especulativo,
lógico y poiético. “Lo que es en sí práctico – escribe Finnis – es acerca
de qué cosa hacer (…). No es acerca de lo que es el caso, tampoco acer-
ca de lo que será el caso. Es acerca de lo que es para hacer, debe ser
hecho – una prescripción y no, en cuanto tal, una predicción. Si uno tie-
ne una intención, el propio conocimiento de esa intención es, primero y
principalmente, conocimiento práctico, un conocimiento del fin, del pro-
pósito que uno tiene y de los medios de la conducta propositiva. Como
conocimiento práctico, es realmente conocimiento, verdadero y, en su
propia dimensión, completo, aun cuando la conducta resulte impedida y
nunca tenga lugar. Y cuando uno está actuando según la propia inten-
ción y llevando adelante el propio plan, uno sabe lo que está haciendo,
sin necesidad de inspeccionar la propia conducta, sin mirar para ver,

10 VOLPI, F., Rehabilitación de la filosofía práctica y neo aristotelismo, en Anuario


Filosófico, Nº XXXII/1, Pamplona, 1999, pp. 328.
11 Vide: MARTÍNEZ DORAL, J. M., La estructura del conocimiento jurídico, Pamplona,
EUNSA, 1963, pp. 13-34.
12 ������������
FINNIS, J., Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory, Oxford, Oxford U.P., 1998,
pp. 20-55 y passim. Sobre el pensamiento de John Finnis, vide: AA.VV., La lucha
por el derecho natural. Actas de las Jornadas en Homenaje a John Finnis a 25 años
de la publicación de Natural Law and Natural Rights, ed. Santiago Legarre et
alii, Santiago de Chile, Universidad de Los Andes, 2006.

Universidad de Manizales 21
Ambiente Jurídico
Centro de Investigaciónes Sociojurídicas

aún introspectivamente (…). Esta suerte de atención a las intenciones,


las razones para actuar, de las personas actuantes, es lo que Weber,
Collingwood, H.L.A. Hart y varios otros han llamado adoptar el punto de
vista hermenéutico o el punto de vista interno, y lo recomiendan como
esencial para la teoría social descriptiva”13.
Se pregunta a continuación Finnis si es posible decir – y de qué modo
– algo a la vez verdadero y general acerca de los asuntos humanos,
es decir, si es posible la existencia de una teoría política o social, en
especial teniendo en cuenta la enorme contingencia, variabilidad y
complejidad de las cosas humanas. El profesor de Oxford responde a
esto que la teoría o ciencia social es general justamente porque – y en
razón de que - es práctica: “Una ciencia o teoría es práctica – escribe
– en el sentido más pleno, si ella es acerca de y dirigida hacia aquello
que es bueno hacer, tener, obtener y ser (…). Es práctica en su sentido
más pleno cuando es acerca, y prescribe, lo que ha de ser hecho en el
campo abierto a fines de la vida humana en su conjunto, por eleccio-
nes y actos (…) y en vista de objetos, fines, bienes que proveen razón
para obrar y otorgan sentido a la vida individual o grupal como un todo
abierto a fines”14. Dicho en otras palabras, lo que otorga generalidad y,
al menos en un cierto sentido, carácter científico o teorético al conoci-
miento de las múltiples y variables realidades humanas, es su ordena-
ción reflexiva – general y, en última instancia, universal – hacia bienes
que aparecen como los que dan razón de ser a las elecciones y con-
ductas humanas; en definitiva, la generalidad del bien es la que otorga
cientificidad al conocimiento práctico de las actividades humanas.
Y en lo que respecta a la metodología de las ciencias prácticas, Finnis
sostiene, con apoyo en una exuberante cantidad de citas del Aquinate,
que ella consiste en la descripción analógica de las realidades estu-
diadas, es decir, en la focalización de las consideraciones en un caso
central, en el que se da el significado principal o focal de un cierto con-
cepto, v.gr. constitución o amistad, y a partir del cual se analizan las
versiones diluidas, defectivas o degradadas de ese concepto. “El cam-
po propio de cualquier ciencia o teoría – escribe el profesor australiano
– incluye propiamente todo lo que está relacionado de modo relevante
con un tipo central y las formas relevantes de ‘relación con el tipo cen-
tral’ incluyen, inter alia, no sólo lo que genera realidades de ese tipo,
sino también sus característicos defectos o corrupciones y las causas
de esas frustraciones o fallas (breakdowns). Por lo tanto, una versión
diluida o corrupta del tipo puede correctamente (…) ser llamada por
el mismo nombre, aunque no exactamente con el mismo significado

13 Ídem, p. 38.
14 Ídem, p. 41.

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(‘unívocamente’ como traduce el Aquinate), ni de modo meramente


equívoco, sino por el tipo de relación-en-la-diferencia de significado
que Tomás de Aquino (cambiando el vocabulario de Aristóteles) llama
analogía” 15. Y más adelante concluye que “al desarrollar la analogía del
significado focal, el vocabulario teorético puede acomodar inteligente-
mente el rango de las realidades relevantes, sanas y desviadas. Los
casos desviados no son puestos aparte o definidos ‘persuasivamente’
como fuera de la existencia”16
Finnis se está refiriendo aquí a lo que tradicionalmente se ha denomina-
do analogía de atribución y desarrolla varios ejemplos del modo en que
puede aplicarse esta metodología del caso central y los casos margina-
les, así como el recurso heurístico ideado por Aristóteles, y reiterado
por el Aquinate, a la opinión del hombre prudente (spoudaios-studiosus)
a los efectos de alcanzar la solución adecuada de los casos prácticos.
En estos desarrollos, agudos y sugerentes, Finnis puntualiza, entre
otras cosas, que “esta estrategia teórico-social no privilegia las mores
convencionales e irreflexivas. Lo que cuenta como virtuoso y bueno
no es establecido por el filósofo antes de toda reflexión filosófica. Es
cierto que el filósofo moral parte de los juicios morales convenciona-
les. Pero los somete al análisis de cada una de las preguntas filosóficas
relevantes. Estas preguntas conciernen a la coherencia interna de los
juicios convencionales, a su claridad, a su verdad – su conformidad con
cada aspecto de la realidad que puede afectar a los juicios acerca de
lo bueno y lo correcto”17. Aquí se ponen de relieve, tanto el punto de
partida de la filosofía práctica en la experiencia moral de la sociedad,
como el carácter crítico-valorativo de la filosofía de las cosas humanas,
que, a partir de las opiniones éticas recogidas por el lenguaje corrien-
te, se eleva hasta los principios que regulan y valoran universalmente
la praxis humana18.
Asimismo, y en relación con esto último, el profesor de Oxford sostie-
ne que “si existen estándares racionales, filosóficamente justificados,
acerca del bien y del mal, de lo correcto y lo incorrecto, ellos consti-
tuyen para los científicos (theorists) no sólo los estándares apropiados
para conducir sus propias vidas, individualmente y con sus amigos,
familias, asociados en los negocios y conciudadanos, sino también cri-
terios apropiados tanto para seleccionar las materias para un estudio

15 Ídem, p. 43.
16 Ídem, p. 47.
17 Ídem, p. 50.
18 ���������������
En este punto, vide: ABBÀ, G., Quale impostazione per la filosofia morale?, Roma,
LAS, 1996.

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teórico, cuanto para articular sus resultados (...). Los criterios decisi-
vos, en última instancia, para la ‘formación de conceptos en la ciencia
social’, son los estándares de razonabilidad práctica irrestrictamente
racionales, de recto juicio acerca de qué hacer y qué no hacer”19.

Precisiones de Natural Law and Natural Rights

Por otra parte, en su relevante y difundido libro Natural Law and Natu-
ral Rights, el iusfilósofo de Oxford agrega algunas precisiones com-
plementarias a la noción de ciencia práctica y en especial de ciencia
jurídica. La primera de estas precisiones se refiere a que “el desarro-
llo de la moderna teoría del derecho sugiere, y la reflexión sobre la
metodología de cualquier ciencia social confirma, que un teórico no
puede proporcionar un análisis y descripción teorética de los hechos
sociales a menos que él también participe en la tarea de valorar, de
comprender qué es realmente bueno para las personas humanas y
qué exige realmente la razonabilidad práctica”. Y más adelante agrega
que “una ciencia social, como la teoría sociológica o analítica del dere-
cho, busca describir, analizar y explicar algún objeto o materia. Este
objeto está constituido por acciones humanas, prácticas, hábitos, dis-
posiciones y por el discurso humano (…). Pero las acciones, prácticas,
etc., solamente pueden comprenderse plenamente captando su fin, es
decir, su objetivo, su valor, su relevancia o importancia (…)”20.
Este punto de partida le permite a Finnis sostener que, al momento
de seleccionar los objetos que resultan relevantes para el estudio de
una ciencia social, es necesario prestar atención al significado cen-
tral o focal dentro de la multiplicidad de sentidos de que son suscep-
tibles los términos que designan sus objetos. En este punto reitera
que “aprovechando la sistemática multiplicidad de significados de los
términos teóricos que uno usa, se puede diferenciar lo maduro de lo
inmaduro en los asuntos humanos, lo refinado de lo primitivo, lo plena-
mente realizado de lo corrompido, el buen ejemplar del caso desviado,
lo que se dice “con propiedad”, “sin restricciones” y “hablando de modo
absoluto” (simpliciter) de lo que se dice “en cierto sentido”, “por decirlo
así” y “de algún modo” (secundum quid) – pero todo esto sin ignorar ni
desterrar a otra disciplina los casos de la materia de estudio que sean
inmaduros, primitivos, corrompidos, desviados o que de cualquier otra

19 ������������
FINNIS, J., Aquinas…, cit., p. 51.
20 ������������
FINNIS, J., Natural Law and Natural Rights (NLNR), Oxford, Clarendon Press, 1984,
p. 3.

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forma sean ejemplos sólo “en un sentido restringido” o bien “en un


sentido amplio”21. Hay por lo tanto, casos centrales y casos periféricos
de amistad, de régimen constitucional, de derecho y de todas las reali-
dades humanas, y al momento de estudiarlas, es necesario determinar
cuál es ese caso central y, por lo tanto, el significado focal que le co-
rresponde. Ahora bien, ¿de qué modo se determina este caso central y
la significación focal en las diferentes realidades humanas?
Finnis sostiene que, en ese tipo de realidades, el único modo razo-
nable de escoger el significado focal de los términos pertinentes es el
recurrir al “punto de vista práctico”, es decir que, como escribe este
autor, “un teórico descriptivo, al “decidir atribuir un rol central” a una o
más características particulares en su descripción de un ámbito de los
asuntos humanos, debe “preocuparse de”, “referirse a” o “reproducir”
un determinado punto de vista práctico (…). Por “práctico”, aquí como
en todo este libro, no quiero decir “factible” como opuesto a no facti-
ble, ni eficiente como opuesto a ineficiente; quiero decir “con miras a
la decisión y a la acción”. El pensamiento práctico es pensar acerca
de qué (debe uno) hacer. La razonabilidad práctica – concluye – es la
razonabilidad que corresponde al decidir, al asumir compromisos, al
elegir y ejecutar proyectos y, en general, al actuar”22.
Finalmente, Finnis concluye que este punto de vista práctico, indispen-
sable para determinar los objetos de la ciencia social, en especial la
jurídica, es el caso central de lo que Hart y Raz denominan el “punto
de vista interno”, i.e., el del sujeto que participa activamente en un
sistema de reglas, usándolas como criterios para valorar y normar la
conducta propia y la de los demás. Hart y Raz consideran a ese punto
de vista interno, o “punto de vista hermenéutico”23, como el que co-
rresponde propiamente a los estudios de la teoría jurídica, pero no
aciertan a determinar adecuadamente el caso central de ese punto
de vista. Para Finnis, ese caso central es el que corresponde a “un
punto de vista en el que el establecimiento y el mantenimiento de un
orden jurídico, en cuanto distinto de uno discrecional o estáticamente
consuetudinario, se considera un ideal moral –o bien una apremiante
exigencia de justicia, entonces ese punto de vista constituirá el caso
central del punto de vista jurídico. Porque solamente desde un punto

21 NLNR, pp. 10-11.


22 NLNR, p. 12.
23 En estos autores, el término hermenéutico está utilizado de un modo diverso a
aquel en que lo utiliza la denominada Filosofía Hermenéutica; vide: VIGO, A., “Com-
prensión como experiencia de sentido y como acontecimiento. Los fundamentos de
la concepción gadameriana del Verstehen”, en Tópicos, Nº 30, México D.F., 2006,
pp. 145-195.

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de vista tal es de primordial importancia que sea puesto en la existen-


cia el derecho en cuanto distinto de otras formas de orden social, y así
llegue a ser objeto para la descripción del teórico”24.
Este punto de vista moral, o de razonabilidad práctica, es entonces el
“punto de vista interno” que hace posible la identificación del objeto de
la ciencia jurídica, y por ello, “las valoraciones del teórico mismo son
un elemento indispensable y decisivo en la selección o formación de
cualesquiera conceptos para su utilización en la descripción de tales
aspectos de los asuntos humanos como el derecho o el orden jurídico.
Porque el teórico no puede identificar el caso central de ese punto de
vista práctico que él usa para identificar el caso central de su materia
de estudio, a menos que decida cuáles son realmente las exigencias de
la razonabilidad práctica en relación con todo este ámbito de los asuntos
e intereses humanos”25. Finnis concluye su tratamiento de este punto
sosteniendo que la teoría de la ley natural es el mejor ejemplo – de ca-
rácter paradigmático - de este abordaje interno-práctico del objeto de
las ciencias sociales, ya que no sólo propone buenas razones para obrar,
sino que asume que “sin las valoraciones, no se puede determinar qué
descripciones son realmente iluminadoras y significativas”26.

Valoración de los aportes de Finnis

Ahora bien, de las afirmaciones de John Finnis recogidas hasta aquí, es


posible realizar, sobre el tema del carácter y modo de conocer propio
de las ciencias prácticas, en especial las jurídicas, por lo menos las
siguientes precisiones: en primer lugar, que las que pueden denomi-
narse ciencias sociales prácticas o simplemente ciencias prácticas, son
constitutivamente prácticas en cuanto se ordenan raigal, estructural
y principalmente, no a la simple descripción de las regularidades de la
vida social, sino fundamentalmente al conocimiento racional y siste-
mático de lo que debe hacerse y no hacerse en las elecciones y en la
conducta humana, en orden a alcanzar – en la mayor medida posible
– una vida lograda, es decir, el bien humano27.

24 NLNR, pp. 14-15. En este punto, vide: PEREIRA SÁEZ, C., La autoridad del derecho.
Análisis crítico de la posición de J.M. FINNIS, pro manuscripto, La Coruña, 2007.
25 NLNR, p. 16.
26 NLNR, p. 19. Vide: DI BLASI, F., Dio e la legge naturale. Una rilettura di Tommaso
d’Aquino, Pisa, Edizioni ETS, 1999, pp. 24-38.
27 ������������������
Vide: FINNIS, J., Fundamentals of Ethics, Oxford, Clarendon Press, 1983, pp. 1-25.
Vide, asimismo: SPAEMANN, R., Límites. Acerca de la dimensión ética del actuar,
trad. J. Fernández y J. Mardomingo, Madrid, EIUNSA, 2003, pp. 93 ss.

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Por otra parte, es precisamente esa intrínseca y radical ordenación


a la prosecución del bien humano lo que permite la existencia de un
conocimiento general, y por lo tanto “científico”, de las realidades hu-
manas, en sí mismas contingentes, múltiples y mudables al extremo;
la ordenación de esa multiplicidad de acciones, instituciones, reglas,
decisiones, doctrinas, etc., a la unidad de los fines-bienes es lo que
permite un conocimiento universal – y en ese sentido científico - de la
praxis humana y de las realidades que ésta supone y constituye. Dicho
en otras palabras, lo que otorga unidad, sistematicidad y – por lo tanto
– cientificidad a ese conocimiento, radica en su referencia constitutiva
a los fines universales de la praxis humana.
Además, corresponde consignar que, desde la perspectiva finnisiana,
el método propio del conocimiento científico-práctico es de carácter
paradigmático o modélico, es decir, centrado en la búsqueda de aque-
llas formas de vida social que de la mejor manera realizan los bienes
a los que están ordenadas; y es sólo con referencia a estos casos cen-
trales que pueden ser estudiadas las formas decadentes, frustradas o
simplemente imperfectas de esas formas de vida y de actividad. Estas
formas degradadas de cada caso central estudiado, no dejan por esa
condición de ser objeto de estudio de la ciencia práctica de que se tra-
ta, v.gr. de la ciencia jurídica, sino que son objeto propio del estudio de
éstas justamente en cuanto formas defectivas del tipo paradigmático
y son estudiadas adecuadamente sólo a partir y con referencia a ese
tipo o caso central28.
Cabe agregar también que este modo télico-axiótico de abordar el
conocimiento de las realidades prácticas es el único que permite una
descripción adecuada de cada una de ellas, toda vez que sólo a partir
de los fines-bienes a los que se ordenan, es posible conocer cuáles
aspectos o dimensiones de esas realidades son relevantes y significa-
tivas para su análisis y consideración29. Finnis muestra acabadamen-
te que fuera de esta consideración práctico-axiótica de cada realidad
humana no es posible seleccionar los objetos de una teoría social,
en razón de que esos objetos se constituyen en su índole propia en
cuanto prácticos, por su referencia a ciertos fines y la realización de
ciertos valores, de modo que fuera del conocimiento de estos fines
y valores no es posible identificarlos y estudiarlos en cuanto tales
objetos.

28 En este punto, vide: SEOANE, J.A., En torno a la noción de tipo, en Persona y De-
recho, Nº 47, Pamplona, 2002, pp. 325-360.
29 Este aspecto de la doctrina está desarrollado ampliamente en FINNIS, J., NLNR,
pp. 17 ss.

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En este punto, Finnis retoma las afirmaciones de su maestro origina-


rio, H.L.A. Hart, para quien la perspectiva propia del conocimiento de
la teoría jurídica es la que corresponde al “punto de vista interno”,
i.e. al del participante en una realidad normativa, que la utiliza para
valorar su conducta y la de los otros, así como para dirigir su acti-
vidad en el marco de una comunidad de reglas30. Según Finnis, este
punto de vista interno, que identifica los objetos de la teoría social y
proporciona razones para la acción humana, no es sino el punto de
vista práctico, i.e. el de aquél que ordena su obrar y lo valora en el
contexto de un determinado sistema normativo. Sólo esta perspecti-
va interno-práctica es capaz de proporcionar auténticas razones para
la acción humana, razones que revisten carácter constitutivamente
ético, ya que sólo ellas son las que pueden motivar propiamente una
acción o un conjunto de acciones, al mostrar el bien – la perfección,
el florecimiento, el desarrollo, el acabamiento – al que se inclina la
acción y que la califica como específicamente humana. En este punto,
cabe reconocer la similitud de este planteo con el que efectúan varios
tomistas recientes, al reconocer la perspectiva propiamente ética en
la que radica en la primera persona, en la propia de la persona que
actúa31.
Finalmente, es necesario recordar que, si bien el conocimiento prác-
tico tiene su punto de partida en la experiencia ética, es decir, en las
praxis humanas concretas y el lenguaje corrientemente usado para
designarlas y hablar acerca de ellas, es sólo a partir de su valoración
y crítica desde principios de razonabilidad práctica que ese conoci-
miento adquiere carácter científico y puede constituirse propiamente
en una ciencia social práctica. Sin esta dimensión estimativa, no sólo
no es posible identificar adecuadamente el objeto de una ciencia so-
cial práctica, sino que resulta impracticable el intento de llevar a cabo
un desarrollo sistemático, racionalmente justificado y riguroso de sus
contenidos cognoscitivos.
Luego de estas precisiones, es posible concluir razonablemente que la
constitución de un conocimiento a la vez práctico y científico sobre ob-
jetos intrínsecamente prácticos, sólo puede alcanzarse y constituirse
en cuanto tal desde una perspectiva práctica, es decir, regulativa de
las conductas humanas que constituyen a esos objetos y que provea

30 Vide: HART, H.L.A., El Concepto de Derecho, trad. G. Carrió, Buenos Aires, Abele-
do-Perrot, 1977, pp. 110 ss. Sobre Hart, vide: ORREGO, C., H.L.A. Hart. Abogado
del positivismo jurídico, Pamplona, EUNSA, 1997.
31 Vide: ROHNHEIMER, M., La perspectiva de la moral. Fundamentos de la ética filo-
sófica, trad. J.C. Mardomingo, Madrid, Rialp, 2000.

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buenas razones para el obrar32. En este mismo sentido, la metodología


tipológica o paradigmática tiene un cometido práctico, señalando las
formas de realización completa, plena y perfecta de cada objeto de
conocimiento, de modo de presentarlas como ideales o modelos de
realización acabada de las diferentes modalidades de la vida humana,
con referencia a los cuales se hace posible valorar y regular las con-
ductas concretas – las praxis – de los agentes morales.

Breve nota sobre la prudentia en Finnis

Ahora bien, este mismo carácter concreto, i.e. máximamente determi-


nado, de la praxis humana, en particular la jurídica, hace necesario en
última instancia el recurso a un tipo de conocimiento especial, orde-
nado a la regulación y valoración de la conducta humana en su máxi-
ma singularidad, conocimiento al que se encuentran constitutivamente
abiertas las ciencias prácticas. Al menos desde Aristóteles33, este co-
nocimiento directivo del obrar singular es el objeto de una virtud inte-
lectual, que el Estagirita llamó phrónesis y los latinos prudentia, razón
por la que puede denominarse prudencial a este nivel cognoscitivo de
lo concreto, aún cuando no sea estrictamente el resultado de un acto
virtuoso34. También se ha denominado a este conocimiento sabiduría
práctica, en especial en el ámbito cultural anglosajón, aunque a veces
se le atribuye un contenido bastante más amplio que el reservado tra-
dicionalmente a la prudencia35.

32 En este punto, vide: SOAJE RAMOS, G., Razón práctica, libertad y normatividad en
la filosofía moral tomasiana, en Dialogo di Filosofia, Nº 8, Roma, Herder-Università
Lateranense, 1991, pp. 95 ss.
33 En este punto, vide: ARISTÓTELES, Ética nicomaquea, VI, 4, 1140 a 1 ss.; sobre
estos textos, vide: BROADIE, S. & ROWE, C., Aristotle Nicomachean Ethics. Trans-
lation, Introduction and Commentary, Oxford, Oxford U.P., 2002, en especial, pp.
364 ss.; AUBENQUE, P., La prudence chez Aristote, Paris, PUF, 1976 y HUTCHIN-
SON, D.S., Ethic, en AA.VV., The Cambridge Companion to Aristotle, ed. J. Barnes,
Cambridge, Cambridge U.P., 1996, pp. 205 ss. Acerca de la aplicación de esta
doctrina al ámbito jurídico, vide: MASSINI CORREAS, C.I., La prudencia jurídica.
Introducción a la gnoseología del derecho, 2ª edición, Buenos Aires, LexisNexis,
2006.
34 Vide: KALINOWSKI, G., Aplicación del derecho y prudencia, en Concepto, funda-
mento y concreción del derecho, trad. C.I. Massini Correas et alii, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1982, pp. 134 ss.
35 Vide: NELSON, D.M., The Priority of Prudence. Virtue and Natural Law in Thomas
Aquinas and the Implications for Modern Ethics, Pennsylvania, The Pennsylvania
State University Press, 1992.

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John Finnis dedica pocas páginas, pero de especial interés, al estudio


específico de la prudentia, en especial en su ya citada obra Aquinas,
en donde comienza por considerarla como uno de los bienes humanos
básicos y, por consiguiente, objeto de una de las inclinaciones natu-
rales36, la que ordena al hombre a obrar conforme a la razón. Escribe
Finnis que “el Aquinate (…) se refiere a otra inclinación natural distinta:
a actuar conforme a la razón. El bien básico correspondiente que él
menciona central y muy frecuentemente, es el bien de la razonabilidad
(práctica) {bonum rationis; bonum secundum rationem esse}, el bien
de ordenar las propias emociones, elecciones y acciones por la inteli-
gencia y la razón”37. Y continúa más adelante afirmando que “cuando
este bien es efectivamente concretado en el carácter de alguna perso-
na o grupo, se le puede dar el nombre de su elemento central, la vir-
tud – la disposición directiva e integrativa – de la prudentia, traducida
como razonabilidad práctica para evitar confusiones”38.
Pero además de constituir en sí misma un bien humano básico, la
prudencia reviste un carácter directivo de los actos de todas las vir-
tudes, carácter en el cual actúa aplicando los primeros principios del
conocimiento práctico y las normas morales que se derivan de ellos.
“Prudentia – escribe Finnis – es nada más que la disposición de guiar
las propias elecciones y acciones por la razonabilidad práctica. Por lo
tanto ella es informada y dirigida en cada etapa por cada principio
práctico relevante y cada norma moral verdadera”. Pero de inmediato
agrega que “la cuestión de qué debería ser elegido y realizado aquí
y ahora, siempre va más allá de lo que puede ser establecido en una
norma general y reclama la realización completa (full-blooded) de la
prudentia. Pero antes de este perfeccionamiento de la deliberación
por las virtudes, la virtud de la prudentia ha de realizar su otro papel
esencial: el de excluir de la propia deliberación todas aquellas opciones
que envuelven la violación de específicas normas morales negativas y
son por lo tanto injustas…”39. Aquí Finnis hace referencia a la doctrina
clásica de los absolutos morales o normas morales negativas inexcep-
cionables, doctrina que ha desarrollado in extenso en un libro dedicado
específicamente al desarrollo de esa doctrina40. Estas normas morales

36 Finnis se remite aquí al texto tomista de la I-II, q. 94, a. 3, de la Summa Theo-


logiae, en donde el Aquinate sostiene que “hay en cada hombre una inclinación
natural a obrar conforme a la razón”.
37 ������������
FINNIS, J., Aquinas…, cit., p. 83.
38 Ídem, p. 84.
39 Ídem, pp. 168-169.
40 ������������
FINNIS, J., Moral Absolutes. Tradition, Revision, and Truth, Washington D.C., The
Catholic University of America Press, 1991.

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negativas plantean límites insalvables a la deliberación y decisión de


la prudentia, que sólo puede guiar las elecciones y acciones humanas
al bien dentro del marco establecido previamente por los absolutos
morales. Dicho de otro modo, las elecciones o valoraciones de la con-
ducta dirigidas por la prudencia sólo pueden hacerse una vez que se
han excluido aquellas acciones intrínsecamente incorrectas, como el
homicidio, el robo o el adulterio.
De aquí pueden extraerse dos precisiones fundamentales: (i) que el
papel de la prudentia trasciende al de la mera aplicación de normas
generales o principios universales, para implicar una determinación o
concreción de la conducta virtuosa que la constituye como tal; y (ii)
que no obstante lo anterior, la prudencia se encuentra constitutiva-
mente enraizada en normas y principios. “La prudentia misma – escri-
be Finnis - es parte de la definición, contenido, e influencia de toda otra
virtud moral; por ella se juzga cuándo termina la virtud y comienza el
juicio y ella habilita para esto por la aplicación de principios, en última
instancia, los primeros principios prácticos. Por lo tanto los principios,
las verdades prácticas proposicionales, son más fundamentales que
las virtudes”41.
El filósofo oxoniense reitera dialógicamente esta doctrina en un pasa-
je de su obra Moral Absolutes: “Algunos (…) ven las acciones morales
– escribe – como previas a los principios y normas morales, que no
son sino la “destilación pública” de acciones moralmente buenas. Ellos
niegan que sea posible hallar criterios o métodos de razonamiento que
puedan posibilitarnos “reconocer abstractamente lo que es correcto”
(…). Ellos proponen que pensar acerca de una situación que reclama
algo que debe ser realizado “no es la consideración de máximas y la
colocación de un caso bajo una regla general (…). La incorrección de
ciertas elecciones no puede ser conocida de antemano; no se puede
entender a las normas como teniendo su verdad por la participación en
el direccionamiento de la razón principial hacia un ideal”42.
Finnis critica esta concepción “estético-prudencial”, a la que llama
también “prudencialismo intuicionista”, remitiéndose a la tradición to-
mista, que vincula constitutivamente a la prudencia con los principios
prácticos y las normas morales. “La verdadera virtud de la prudencia -

41 ������������
FINNIS, J., Aquinas, Op. cit., p. 124. Debe entenderse aquí que los principios son
más fundamentales en el orden cognoscitivo, no en el de los apetitos o inclinacio-
nes.
42 ��������
FINNIS, Moral Absolutes. Op. cit., pp. 102-103. Vide, asimismo: PINKAERS, S.,
Ce qu’on ne peut jamais faire. La question des actes intrinsèquement mauvaises.
Histoire et discusion, Fribourg-Suisse, Éditions Universitaires de Fribourg Suisse-
Éditions du Cerf Paris, 1986, pp. 21 ss.

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escribe inequívocamente – tal como ha sido explicada por los grandes


maestros de la tradición, como Tomás de Aquino, ciertamente suple-
menta la deducción desde los principios con un discernimiento sen-
sible. Pero antes de este perfeccionamiento de la deliberación por el
juicio prudencial, la virtud de la prudencia ha de haber jugado su otro
papel esencial: el de excluir de la deliberación todas las opciones que
suponen la violación de normas morales específicas y son por lo tanto
injustas o deshonestas o de otros modos no respetan los bienes huma-
nos básicos inmediatamente en juego en las posibles opciones”43.

Precisiones sobre la prudentia


De esta breve exposición de algunas de las afirmaciones sostenidas
por John Finnis acerca de la virtud intelectual y moral de la prudencia,
resulta posible extraer unas breves conclusiones acerca de su cometido
en el ámbito del conocimiento y la vida moral. La primera de ellas se
refiere a su carácter de bien humano básico, i.e. de constituir una de las
dimensiones centrales o aspectos privilegiados del perfeccionamiento
humano, siendo objeto, por lo tanto de la correspondiente inclinación
natural: la que mueve a actuar en todos los casos bajo la dirección de
la razón práctica. De aquí que Finnis prefiera denominar a la prudencia
razonabilidad práctica, para evitar de ese modo la confusión con el uso
corriente de la palabra “prudencia”, que se refiere preferentemente –
bajo el influjo principal de Kant44 - a la acción estratégica y meramente
autointeresada, por oposición a la actuación propiamente moral.
Por otra parte, el filósofo oxoniense pone especialmente de relieve el
carácter constitutivo-perfectivo de la verdad práctico-moral que revis-
te la prudencia, carácter que trasciende el de la aplicación meramente
lógica de normas éticas o principios prácticos, para constituirse en un
elemento que enriquece, completa y determina el juicio ético de la
conducta humana.
Dicho en otras palabras, para Finnis, la prudentia agrega un plus, un
adicional normativo a la dirección de la conducta llevada a cabo por
normas y principios; expresado en terminología tomista, en la pru-
dencia se trata no sólo de una mera conclusión, sino también de una
determinación45, precisión o especificación de lo correcto, adecuado o

43 Ídem, pp. 104-105.


44 En este punto, vide: AUBENQUE, P., La prudencia en Kant, apéndice a La prudencia
en Aristóteles, trad. M.J. Torres, Barcelona, Crítica, 1999, pp. 212-240 (no incluido
en la edición francesa).
45 Vide: AQUINO, Tomás de, Summa Theologiae, I-II, q. 95, a. 2.

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debido en una situación concreta. Las circunstancias y modalidades de


esa situación hacen necesario un agregado de normatividad que no se
encuentra sino incoativamente en normas y principios y que no puede
reducirse a su dimensión lógico-deductiva46.
Pero también es necesario precisar y reafirmar, esta vez contra las pre-
tensiones situacionistas o meramente prudencialistas de la ética, que
ese plus normativo se realiza dentro del marco establecido por normas
morales y principios prácticos, en especial de aquellos que establecen
absolutos morales, i.e. reglas morales inexcepcionables, que proscriben
conductas intrínsecamente desviadas. Finnis es especialmente claro en
este punto, y por lo tanto descarta como irracionales las pretensiones
relativistas de algunas interpretaciones reductivas y por lo tanto incom-
pletas de ciertos aristotélicos contemporáneos, como v.gr. las de aque-
llos que se inscriben en las corrientes hermenéuticas de la filosofía47.
En definitiva, de lo que se trata principalmente en las precisiones y de-
sarrollos realizados por Finnis en torno al tema de la prudentia, es de
destacar el irreductible carácter racional de la dirección y valoración
de la conducta ética, que constituye además una de las dimensiones
centrales de la perfección del hombre, ya que es justamente esa ra-
cionalidad la que transforma a la acción en específicamente humana.
De este modo, la racionalidad práctico-prudencial resulta ser tanto un
instrumento integrativo de la normación de la conducta, cuanto una
de las notas constitutivas del bien del hombre. Y esta doble dimen-
sión la realiza la prudencia, ante todo, en el marco constituido por
los principios prácticos y las normas éticas, en especial las absolutas,
pero asimismo en cuanto suplemento de normatividad que determina
y completa en última instancia la medida de lo correcto e incorrecto en
la actividad humana concreta.

Conclusiones generales

Luego de estas ya largas consideraciones, resulta conveniente con-


cretar los resultados generales de la indagación realizada, los que se
reducirán brevitatis causa solamente a dos:
a) La primera se refiere a la relevancia que reviste la noción de analogía
al momento de determinar tanto el concepto como la metodología de
las ciencias prácticas. En efecto, sólo una noción analógica de ciencia

46 Vide: RODRÍGUEZ DUPLÁ, L., Ética, Madrid, BAC, 2001, pp. 283-285.
47 Vide: MASSINI CORREAS, C.I., La filosofía hermenéutica y la indisponibilidad del
derecho, en Persona y Derecho, Nº 47, Pamplona, 2002, pp. 257-278.

Universidad de Manizales 33
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puede superar la impugnación efectuada tanto por el positivismo ana-


lítico como por el racionalismo crítico acerca de la falta de cientificidad
del conocimiento sistemático y justificado, pero normativo, de la praxis
humana48. Y además, la distinción analógica entre un caso central y
las concreciones derivadas de las realidades prácticas, hace posible un
estudio completo, relevante y constitutivamente práctico de ese tipo de
realidades. Estas dos dimensiones han sido puestas de manifiesto por
Finnis con especial lucidez, lo que significa un aporte de especial impor-
tancia para la compresión de la temática de las ciencias prácticas.
b) Y en segundo lugar, corresponde destacar que resultan especial-
mente pertinentes los desarrollos llevados a cabo por el autor estu-
diado en referencia al sentido que tiene la dimensión prudencial del
conocimiento práctico. En este punto, Finnis ha sabido colocar a la
prudentia en su adecuado lugar sistemático: frente a las pretensiones
del positivismo analítico de relegar toda la dimensión normativa al
ámbito de las reglas generales49, ha destacado la función integrativa y
constitutiva de la moralidad concreta que cumple inexcusablemente la
prudencia. Y ante las propuestas situacionistas o “prudencialistas” de
reducir el conocimiento ético al nivel de una singularidad radicalmente
desvinculada, ha sabido justificar el intrínseco arraigo del conocimien-
to de la que denomina sabiduría práctica con los principios prácticos y
las normas éticas. De este modo, y a través de esta doble precisión,
Finnis ha logrado colocar adecuadamente a la prudentia en su lugar
central de determinación última e integrativa de un saber ético vincu-
lado inexcusablemente a principios. El haber realizado adecuadamente
esta tarea constituye una aportación de especial relevancia a la epis-
temología y la gnoseología del conocimiento práctico-moral.

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48 Vide: ALBERT, H., Razón crítica y práctica social, trad. R. Sevilla, Barcelona, Paidós,
2002, pp. 109 ss.
49 Vide: PINTORE, A., Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, en AA.VV.,
Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia, México, Cajica, 2005, pp. 217-
234.

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Personas Fachada. Montaje digital, 2006

Quien sea capaz de sentir la historia de los hombres en su conjunto como su


propia historia, siente en una especie de generalización inmensa la amargura del
enfermo que piensa en la salud, del viejo que piensa en los sueños de la juventud,
del mártir que ve hundirse su ideal, del héroe en la noche de la batalla indecisa
que le ha valido heridas y la pérdida de un amigo…
Friedrich Nietzsche
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Resumo

O artigo desenvolve uma apresentação do pensamento de Francisco de Olivei-


ra Vianna, autor que exerceu significativa influência nas análises institucionais
do Brasil e também na formação do pensamento jurídico autoritário no país.
Além de elementos biográficos e bibliográficos, o artigo destaca sua crítica ao
constitucionalismo entre 1920-1930, sobretudo, ao idealismo constitucional,
que apontou obstáculos para a consolidação da democracia liberal no Brasil.
Com vistas a enfatizar a pertinência das análises revisionistas sobre o pensa-
mento jurídico latino-americano.
Palavras clave
Brasil. Francisco Oliveira Vianna. Primeira República. Crise. Democracia libe-
ral.

Resumen

El artículo presenta el pensamiento de Francisco de Oliveira Vianna, autor que


ejerció una influencia muy significativa en los análisis institucionales de Brasil
y también en la formación del pensamiento jurídico autoritario en el país. A
partir de elementos biográficos y bibliográficos, el artículo destaca la crítica
de Francisco de Oliveira al constitucionalismo entre 1920-1930, sobre todo
al idealismo constitucional, que marcó obstáculos para la consolidación de la
democracia liberal en Brasil, todo con vista a enfatizar la pertinencia de los
análisis revisionistas sobre el pensamiento jurídico latinoamericano.
Palabras clave
Brasil. Francisco Oliveira Vianna, primera república, crisis, Democracia liberal.

Abstract

The article develops a presentation of the thought of Francisco de Oliveira


Vianna, author who has significantly influenced the institutional analyses
of Brazil and also in the formation of the authoritarian legal thought in
the country. From biographical and bibliographical elements, the article
emphasizes on his criticism to the constitutionalism between 1920-1930, over
all, to the constitutional idealism which pointed obstacles for the consolidation
of the liberal democracy in Brazil. In order to emphasize the relevancy of the
revisionist analyses on the Latin American legal thought.
Key words
Brazil. ���������������������������������������������������������������������
Fancisco Olivieira Vianna, first republic, crisis, liberal democracy.

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Idealismo constitucional no pensamento


de Oliveira Vianna (1920-1930): uma
crítica ao liberalismo brasileiro
(Recibido: Marzo 26 de 2007. Aprobado: Septiembre 31 de 2007)
Samuel Martins Santos

Introdução: alguns aspectos metodológicos

As fragmentações dos estudos na área de História no século XX tra-


zem importantes contribuições para as pesquisas sobre o pensamen-
to jurídico latino-americano e, particularmente, o brasileiro. A crítica
aos modelos macro-explicativos possibilita o distanciamento de uma
tendência marcante nas pesquisas sobre o pensamento jurídico, qual
seja, a leitura mítica e a-crítica do legado destes autores, que é repre-
sentativa do tradicional bacharelismo conservador.
Nesse sentido a escolha de Francisco de Oliveira Vianna como objeto
de análise não visa sua apresentação mítico-fundadora do pensamen-
to constitucional no Brasil, mas busca a sua compreensão a partir de
uma leitura cruzada entre a História do Direito e a Ciência Política.
O Estado de Direito, enquanto projeto institucional, obteve larga ex-
pansão nos mais variados contextos hitórico-políticos e sociais do
Occidente. A escolha desse jurista, que pensou e fez propostas sobre
a organização do Estado de Direito no Brasil, busca elementos para

 Trata-se parte de um trabalho mais amplo, apresentado no curso de Pós-Graduação em Di-


reito na Universidade Federal de Santa Catarina em 2006, sob orientação da Prof. Dra. Thais
Luiza Colaço e do Prof. Dr. Antonio Carlos Wolkmer, a quem agradeço pela possibilidade de
interlocução, debate e aprendizado (SANTOS, 2006). As citações no decorrer do texto obede-
cem a ortografia da época.
 Mestre em Teoria e Filosofia do Direito – UFSC. Membro do Núcleo de Política e
Direito – UNICAMP. Professor de Direito Constitucional e Teoria do Estado - Univer-
sidade Bandeirante de São Paulo – UNIBAN.
 Na esteira das lições de Antonio Carlos Wokmer: “Pode-se conceituar a História
do Direito como a parte da História geral que examina o Direito como fenômeno
sócio-cultural, inserido num contexto fático, produzido dialeticamente pela in-
teração humana através dos tempos, e materializado evolutivamente por fontes
históricas, documentos jurídicos, agentes operantes e instituições legais regula-
doras”, 2003, p. 4.

Universidad de Manizales 39
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a compreensão sobre as possíveis configurações desse projeto em


países com herança colonial.
A ênfase de análise ocorre sobre as fontes primárias de seus escri-
tos, visando uma apresentação do autor por ele mesmo. E com níti-
da diferenciação quanto à leitura ou estigmas que foram criados em
torno do autor em questão, este artigo parte do reconhecimento da
impossibilidade dos atores políticos preverem as próprias ações e suas
conseqüências, como muitas vezes a ciência pretende supor, também
da inadequação das análises que dividem a sociedade em blocos com
o anseio de desenvolver explicações generalizantes.
Nessa fragmentação, o artigo desenvolve o recorte cronológico como
um viés explicativo e norteador da análise. O que possibilitou algumas
mudanças de perspectivas, que podem ser resumidas nos seguintes
pontos:
 O debate entre a formação dos Estados contemporâneos na periferia do ca-
pitalismo foi minorado frente ao recorte cronológico, evitando uma análise
dicotômica centro/periferia do capitalismo. 
 A biografia e bibliografia do autor foi exposta não como uma fiel reprodução
dos acontecimentos. Visamos, pelo contrário, registrar quais as impressões
que este jurista teve de sua época, quais frustrações e, também, as expecta-
tivas quanto ao futuro.
 O trabalho foi desenvolvido com vistas a alcançar a maior proximidade da
reflexão do autor, evitando estigmas, no exercício da leitura da obra a partir
dos seus ombros (Hespanha, 2004).

Estas perspectivas auxiliaram na compreensão de suas obras, visto


que ao invés de uma justificação desse autor como fundador do pen-
samento jurídico autoritário, procuramos identificar o porquê as suas
propostas foram pela centralização do poder e também, em alguns
casos, autoritárias.

 Segundo Renato Lessa: “Os atores não falam o idioma das estruturas, fato que põe
o analista diante do seguinte dilema: ou se ignora o que os atores dizem e fazem,
supondo que estão o tempo todo enganados a respeito de si mesmos, ou toma-se
o seu comportamento - mescla de discurso e ação - como um modo possível de
acesso ao mundo real. Até prova em contrário, a realidade é aquilo que os atores
dizem que ela é.”, 1999, p. 24.
 “Capitalismo periférico passa a significar um modelo de desenvolvimento que es-
tabelece a dependência, submissão e controle das estruturas sócio-econômicas
e político-culturais locais e/ou nacionais aos interesses das transnacionais e das
economias dos centros hegemônicos”. Wolkmer, 2001, p. 80.
 Isso não implicou, todavia, uma desconsideração da questão periférica no estudo,
pelo contrário, ela tornou-se um problema da análise, no questionamento se a
tema estava presente nos discursos e textos do autor enfocado.

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O recorte cronológico decorreu da importância da Primeira República


como um momento privilegiado para o estudo sobre questões que são
caras ao Brasil até a contemporaneidade, como, por exemplo, o deba-
te em torno da democracia, cidadania e de que modo, enfim, seriam
equacionadas as relações entre os indivíduos e o Estado. Se reto-
marmos a expressão de Reinhard Bendix podemos dizer que o nosso
interesse está voltado para as respostas singulares apresentadas pelo
jurista analisado, num contexto periférico, para as questões universais
dispostas pela ordem jurídica republicana, sobre, por exemplo, o povo,
o contrato social, a identidade nacional, o pacto federativo, a democra-
cia e a modernização (1996).
Neste contexto encontramos Francisco de Oliveira Vianna, descenden-
te de uma corrente do pensamento jurídico brasileiro que remete ao
período imperial, que sobrevalorizou o Estado e a autoridade, crítico
da influência liberal e do federalismo presente na Constituição Federal
de 1891, propagador da idéia de crise e que exerceu larga influência no
pensamento constitucional brasileiro entre as décadas de 1920-1930,
sobretudo, na instituição/justificação do Estado Novo sob a batuta de
Getúlio Vargas.

Liberalismo, federalismo e crise na Primeira República

Uma contextualização do Brasil na Primeira República faz-se necessá-


ria para a melhor compreensão da obra de Oliveira Vianna, o que re-
mete a algumas características sobre a formação do Estado no Brasil,
particularmente, duas instituições absolutamente marcantes, a escra-
vidão e a monarquia, que foram responsáveis, com a sua derrocada,
pela instituição da ordem republicana.
No estudo sobre o fim da escravidão, Caio Prado Jr.(2004, p. 123-270)
menciona o contexto de industrialização no qual a Inglaterra estava
inserida e seu interesse em garantir os mercados para o comércio,
motivo pelo qual aumentou a pressão política sobre Portugal e o Brasil
para o fim da escravidão.

 Desde 1815 Inglaterra e Portugal estabeleciam acordos sobre o fim do tráfico ne-
greiro, com a independência o Brasil e a Inglaterra assinam a Convenção de 1826
para o fim do tráfico num prazo de três anos, após a troca de ratificações. Em 1831
o Brasil promulga a lei de 7 de novembro proibindo o tráfego de escravos. Essas
leis, todavia, não chegaram a exercer grande interferência no tráfico de escravos e
o volume de chegada aumentou nesse período. Em 1845 é aprovado na Inglaterra
o ato Bill Aberdeen que declara lícito o apressamento de qualquer navegação sus-
peita de tráfico para o seu julgamento por pirataria pelos Tribunais do Almirantado.
Prado, 2004, p.147-150.

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A desmontagem do regime escravista reflete a composição conserva-


dora do parlamento, nos projetos sobre a forma de abolição da escra-
vatura destacam-se duas posições políticas distintas, se o desmonte
da instituição seria a curto ou em longo prazo. A Lei do Ventre Livre de
1871 foi a decisão pelo longo prazo. A escravidão era abolida in útero e
os filhos dos escravos nascidos a partir daquela data ainda precisariam
ficar sob a custódia dos senhores até os 21 anos para serem libertos,
a lei foi considerada mais um exemplo da condição elitista da política
brasileira.
O resultado da Lei do Ventre Livre foi uma paralisação dos movimen-
tos pela abolição, apenas no final dos anos 70 o debate é retomado, a
necessidade de solucionar a questão da escravidão ganha força.
O período de 1880 a 1885 foi marcado pela instabilidade política, não
havia mais meio termo para a escravidão e o estado de coisas indica a
possibilidade de grandes transtornos sociais. O abolicionismo marcha
nos limites das classes médias urbanas da sociedade, sem compro-
misso com os escravos. Depois da Guerra do Paraguai os militares não
reprimem mais fugas de escravos, a elite do sul está mais interessada
em consolidar o capitalismo no Brasil, a escravidão chega ao fim. A Lei
de 13 de março de 1888 termina o maior regime escravocrata da Idade
Contemporânea, em singelos dois parágrafos absolutamente inversos
em tamanho à sua importância na formação do Brasil:
Lei de 13 de maio de 1888.
Artigo 1º: É declarada extinta a escravidão no Brasil
Artigo 2º: Revogam-se as disposições em contrário.
Outra instituição, não menos relevante, foi o regime imperial instituído
pela Constituição Política do Império de 1824. Em função da dimensão
territorial do Brasil e do rápido processo de independência, o Poder
Moderador cumpriu a função de garantir a manutenção da unidade
nacional brasileira.10

 Na leitura de Christiane Laidler de Souza, a lei serve mais para sustentar a insti-
tuição do que para desmontá-la: “Do ponto de vista da crítica ao gradualismo, a
Lei do Ventre Livre foi uma forma de dar segurança e legitimar a manutenção da
instituição. Assim, a Lei seria não mais do que um artifício para garantir ao público
sossego por mais uma geração”, 2000, p. 161.
 A Lei dos Sexagenários - 28 de setembro de 1885, concedeu a liberdade para todos
os escravos maiores de 65 anos.
10 Com destaque para o seguinte artigo da Constituição Política do Império de 1824:
Art. 98 - O Poder Moderador é a chave de toda a organização política, e é delega-
do privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação e seu primeiro

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A política estatal era restrita ao parlamento como um clube fechado11


de acesso condicionado a convites, as promessas de emancipação do
direito não ultrapassavam o comprometimento com o regime escra-
vista. No risco de qualquer desajuste, a figura sagrada do Imperador
cuidava do equilíbrio e harmonia das demais instituições jurídico-po-
líticas12.
As práticas políticas conservadoras e o discurso dos bacharéis, indi-
ferentes à realidade escravocrata, impunham aos desavisados a sen-
sação de que o regime era eterno. Todavia, a estabilidade imperial não
era absoluta, na segunda metade do século XIX as fissuras do regime,
tanto internas quanto externas, começaram a aparecer.
O deslocamento do eixo econômico do nordeste para o sul do país,
com o fim do ciclo da cana-de-açúcar e ascensão da cultura do café,
ensejou o fortalecimento político de um conjunto de grupos periféri-
cos em relação aos centros decisórios do Estado brasileiro. Particular-
mente no sudeste, a insatisfação foi ganhando monta até a fundação
do Partido Liberal, que com o Manifesto de 1870 indicou uma ruptura
inexorável na estabilidade do regime13.
A instabilidade dos gabinetes parlamentares e as constantes inter-
venções do Poder Moderador, a partir de 1868, desmitificaram a idéia
do Imperador como um árbitro em caso de crise, suas ações aumen-
tam o grupo dos descontentes e ao mesmo tempo minam as bases da

representante, para que, incessantemente vele sobre a manutenção da indepen-


dência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos.
11 Indicando a seletividade da política imperial, José Murilo de Carvalho escreveu:
“Para se ter uma idéia da seletividade do clube e da mobilidade interna, basta dizer
que durante os 67 anos que durou o Império elegeram-se 235 senadores e foram
nomeados 219 ministros e 72 conselheiros de Estado (contando apenas o segundo
Conselho), num total de 526 posições, que foram preenchidas por apenas 342 pes-
soas”. 1996, p. 112.
12 Segundo Angela Alonso: “A monarquia representativa reproduzia politicamente a
estrutura estamental da sociedade, estabelecendo posições precisas e mesmo ina-
movíveis. A comunidade política tinha dois limites: um na base, os escravos, outro
no ápice, o monarca. O sistema político imperial foi montado para limitar o príncipe
e excluir o “povo”. A “opinião pública”, requisitada pelo sistema representativo, de-
signava não o conjunto dos brasileiros, mas os proprietários, restringindo o exer-
cício da cidadania a uma elite selecionada dentre os socialmente iguais”. 2002, p.
60.
13 No Rio Grande do Sul também se forma um grupo com um projeto jurídico-político
alternativo, diferentemente de São Paulo, não se trata de grandes latifundiários
ou políticos experientes marginalizados. Segundo Célia Regina J. Pinto, o Partido
Republicano Riograndense foi formado por jovens com pouca experiência política
como também sem os mecanismos de cooptação eleitoral que fizeram diferença na
Primeira República, 1986, p.15-43.

Universidad de Manizales 43
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legitimidade da instituição. O Brasil é a única monarquia da América


Latina e a inflexibilidade do Imperador revela seu anacronismo num
país em processo de modernização14.
Nesse contexto, o federalismo apresenta-se como uma proposta aglu-
tinadora das forças políticas que percebiam a inviabilidade da manu-
tenção da monarquia num país em processo de consolidação da ordem
capitalista. Tendência absolutamente convergente com o interesse dos
novos grupos, mais afeitos ao regime de descentralização jurídico-po-
lítica.
Com a abolição da escravatura e o regente doente, a possibilidade de
um terceiro reinado impulsionou a aproximação da proposta federalis-
ta da concepção republicana de governo; o centro do regime imperial,
pautado pelo conservadorismo e exclusão do povo, estava em ruínas;
a política, a economia e a cultura não eram mais convergentes com o
Poder Moderador, faltam ainda as redefinições das instituições jurídi-
cas.
A proclamação da República no dia 15 de novembro de 1889 não foi
um grande momento histórico, o regime já estava minado em várias
bases e a proclamação impunha mais perguntas do que respostas para
o país. O vácuo deixado pelo Poder Moderador desencadeia um con-
junto de revoltas que punham em risco a ordem republicana, a unida-
de nacional estava em cheque em função da força descentralizadora
exercida pelos grandes latifundiários.
Um conjunto de jurista que participaram do movimento republicano
teve grandes decepções com a instabilidade do novo regime, bastante
grave nos primeiros dez anos, que alcançou algum tipo de estabilidade
apenas com a instituição não escrita da política dos governadores pelo
presidente Campos Sales15.

14 Segundo Renato Lessa: “Entre 1868 e 1889 todas as legislaturas, com exceção de
uma, foram interrompidas pelo Poder Moderador. A crise política de 1868 - nas
palavras de Saldanha Marinho, o “estelionato político” - colocou abertamente o
Imperador contra o simulacro de instituições representativas ainda existentes:
neste ano Câmara e governo liberais foram derrubados para dar lugar aos conser-
vadores, liderados pelo Visconde de Itaboraí. A partir deste ponto se multiplicaram
as críticas ao chamado “poder pessoal” de D. Pedro II: muitos passaram a ver em
suas intervenções no jogo político a sórdida intenção de “desmoralizar os partidos
e as eleições”. 1999, p. 52.
15 Trata-se de um acordo entre o Presidente da República, Campos Sales, com os
grandes latifundiários, a partir do reconhecimento da importância das oligarquias
para a manutenção da unidade nacional brasileira, sobretudo, da descentralização
da política da capital federal para os mais afastados recantos do país.

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Na esteira de Sylvio Romero, Alberto Torres, entre outros (SANTOS,


2006, p. 69-112), as críticas são assentadas, sobretudo, em dois pon-
tos: a influência do federalismo norte-americano que dava espaço para
as oligarquias no Brasil, a teoria liberal inglesa e o debate sobre o po-
der constituinte francês. Nesse contexto, Francisco de Oliveira Vianna
inicia suas análises críticas sobre as instituições jurídico-políticas no
Brasil, conforme exposto no próximo item.

O idealismo constitucional e a crítica


ao liberalismo brasileiro

Francisco de Oliveira Vianna nasceu na fazenda Rio Seco, baixada Flu-


minense, aos 20 de junho 1883, filho de Francisco José Vianna e D.
Balbina. Na graduação da Faculdade de Direito seu desempenho não
se destacou dos demais, mesmo assim o apego aos livros e à leitura o
distanciava das rodas boêmias e davam ao autor um ar intimista. Com
o trabalho na imprensa, o fluminense começou a desenvolver suas
análises sobre o país, o autor se aproximou do Diário Fluminense em
função de uma amizade com Joaquim de Melo, que analisava questões
do Estado com base nos princípios da Escola de Le Play.
A experiência jornalística serviu para lhe mostrar a possibilidade de
conhecimento do país e inovação das análises sobre as questões que
envolviam o direito público e o Estado no Brasil. Os artigos dos jornais
chamaram a atenção de um Ministro do Supremo Tribunal Federal, Al-
berto Torres, que exerceu grande influência no pensamento do autor.
Em 1916 Francisco Oliveira Vianna iniciou o magistério universitário na
Faculdade de Direito do Rio de Janeiro, neste período Alberto Torres
perguntou-lhe porque não escrevia um livro. O professor percebia que
seus artigos tinham correlações que poderiam ser desenvolvidas em
uma obra maior, Populações Meridionais do Brasil começava a ser ela-
borado (Vasconcelos, 1956, p. 48).
O autor chega a um resultado em 1918, envia o primeiro volume para
Monteiro Lobato, responsável pela edição, que ocorre definitivamente
apenas dois anos depois, isto é, em 1920. Tratando-se de uma edição
de luxo e com um preço alto, as vendas surpreenderam o editor e o
escritor. A repercussão é grande, a obra é aclamada desde os primeiros
dias, não existem dúvidas de que surgiu um clássico. A correspondência
entre editor e escritor é indicativa das calorosas recepções16 do livro:

16 Sobre a repercussão da obra fora do Brasil, vale destacar a seguinte correspon-


dência entre José Ingenieros e Monteiro Lobato: “Mui estimado amigo. Acabo de

Universidad de Manizales 45
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Viana:
Teu livro continua a entusiasmar. Todos o lêem e o gabam, sem
reserva, demorando-se em louvores. Vou mandar um ex. ao Ber-
nardes e outro ao Washington intimando-os a lerem-no. O futuro
presidente tem que ser orientado por ti. A Liga Nacionalista vai te
convidar para uma conferência. Pretexto para São Paulo te mani-
festar a grande admiração que lhe causa.
Lobato (Lobato apud Vasconcelos, 1956, p. 62).

Com o passar dos anos e o sucesso das obras, o autor ocupou o espaço
de intérprete oficial do Brasil, modelando perspectivas, formas de aná-
lise e compondo um quadro explicativo sobre as instituições jurídico-
políticas brasileiras (WHELING, 1993).
Sem desconsiderar a importância de elementos biográficos, nosso
maior interesse é na aproximação da obra de Francisco Oliveira Vian-
na. Assim, passaremos a um estudo mais focado sobre algumas de
suas principais obras.
A influência cientificista de Sylvio Romero17 é perceptível na metodo-
logia de organização da obra e será explicitamente reconhecida por
Francisco de Oliveira Vianna posteriormente (1955, p. 477-492), a di-
visão dos capítulos visa o conhecimento da realidade brasileira em
suas várias facetas, com ênfase na formação rural, destacando ele-
mentos históricos, sociais, étnicos, jurídicos-políticos e psicológicos da
aristocracia brasileira e expondo as relações dessa elite rural com os
outros grupos sociais18.

leer el libro de Oliveira Vianna sôbre Las Poblaciones Meridionales del Brasil, que
tuvo Ud. la amabilidad de enviarme. Por su método, por sus idéas, por su erudición,
me há parecido una de las obras más notables en su gênero que hasta ahora se
há escrito en Sud America. Mi ignorancia de los problemas étnicos, sociológicos y
políticos del Brasil me impide de comprender el mérito de muchas cuestiones, en
detalle; pero, en conjunto, y juzgando los tomos venideros por el presente, se tra-
ta de un verdadero monumento que honra a la cultura de todo el Continente.[...],
Ingenieros apud Vasconcelos, 1956, p. 70-71.
17 Jurista da Escola do Recife, propagador do discurso cientificista no pensamento
jurídico brasileiro e um dos responsáveis, no final do século XIX, pela ênfase na
necessidade do Brasil buscar sua identidade nacional. SANTOS, 2006, p 80-96;
132-145.
18 Conforme escreveu no prefácio da primeira edição de Populações Meridionais do
Brasil, a obra tem como objetivo: “[...] estabelecer a caracterização social do nosso
povo, tão aproximada da realidade quanto possível, de modo a ressaltar quanto so-
mos distintos dos outros povos, principalmente dos grandes povos europeus, pela
história, pela estrutura, pela formação particular e original. Trabalho penoso, dada
a extrema insuficiência dos elementos informativos. Nós somos um dos povos que

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A formação rural do Brasil é uma das principais diretrizes desse estu-


do de Oliveira Vianna. A enorme extensão do território brasileiro e a
baixa densidade demográfica impunham um sentido centrífugo à orga-
nização do país, bastante diverso do processo ocorrido na Europa, em
que desde a baixa Idade Média ocorre o aumento da importância das
cidades em prejuízo dos feudos:
Daí êsse conflito interessantíssimo, que assistimos, durante todo o pe-
ríodo colonial, entre o espírito peninsular e o novo meio, isto é, entre a
velha tendência européia, de caráter visivelmente centrípeto, e a nova
tendência americana, de caráter visivelmente centrífugo: a primeira,
atraindo as classes superiores da colônia para as cidades e os seus en-
cantos; e a segunda, impelindo essas mesmas classes para os campos
e o seu rude isolamento (Vianna, 1952, p. 35).
Nessa correlação de forças entre o movimento centrífugo das fazendas
e o movimento centrípeto das cidades, o autor aponta a preponderân-
cia do tipo rural na formação do país. Assim, desde o período colonial
foi o poder do fazendeiro o principal responsável pela formação da
organização jurídico-política e social do Brasil19.
A preponderância do tipo rural se constitui num elemento particular
para a compreensão do país. E não se trata do tipo rural europeu,
caracterizado pela pequena propriedade, mas sim do latifúndio
monocultor, elemento intrínseco à formação colonial e periférica do
Estado nacional no Brasil. Um argumento destacado para fundamentar
este argumento é a autoridade exercida pelo senhor do engenho, que
marca as suas relações com os escravos, com os funcionários do
Estado e também com os familiares. Neste aspecto o autor indica o
engenho antes como um fundamento do poder social do que como um
empreendimento com objetivo de lucro capitalista:
[...] o grande domínio agrícola se erige, na sociedade vicentista, como
a causa e o fundamento do poder social. Nele descansa o seu pres-
tígio, a nobreza da terra. É o único viveiro da fortuna. É a condição
principal da autoridade e do mando” (Vianna, 1952, p. 88).
Como um dos elementos de manutenção da autoridade, o autor des-
taca a importância da solidariedade parental, a partir da qual os casa-

menos se estudam a si mesmo: quase tudo ignoramos em relação à nossa terra,


à nossa raça, às nossas regiões, às nossas tradições, à nossa vida, enfim, como
agregado humano independente.” Vianna, 1952, p. 13.
19 Um aspecto importante para a compreensão da análise de Oliveira Vianna é o re-
conhecimento da gestação de uma mentalidade da aristocracia rural que se iniciou
no século I, indicando a formação de uma cultura política anterior ao estatuto legal
da independência de 1822. Vianna, 1955, p. 65-66.

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mentos eram preferencialmente realizados entre membros da própria


aristocracia rural, possibilitando, assim, o controle sobre o acesso aos
bens e ao poder.
Outro mecanismo importante para a manutenção da autoridade é o
preconceito racial. A fazenda é apresentada como um espaço integra-
dor das diversas etnias, responsável pela gênese e formação da nacio-
nalidade brasileira, o autor indica isso como a segunda função social
do domínio rural, depois da autoridade (Vianna, 1952, p. 102).
Na integração entre as etnias, o preconceito racial20 foi um elemento
de distinção e obstrução do acesso dos negros e mestiços aos bens
materiais e de prestígio social instituído pela ordem jurídica. Os mes-
tiços são apresentados como sujeitos instáveis, que não são aceitos
pela aristocracia branca, mas na hierarquização da sociedade também
não se misturam com os negros, pois se reconhecem como superiores
a estes.21 Na análise de Francisco Oliveira Vianna nem todos os mes-
tiços são inferiores, pois nesse grupo existem aqueles em condições
de serem incorporados pela classe superior, havendo uma divisão en-
tre mestiços superiores, incorporáveis, e mestiços inferiores, para os
quais estaria negado o ingresso à civilização:
[...] da mestiçagem dos latifúndios só a nata, a gema é que se incor-
pora – ou por meio de casamento, ou pela posse direta da terra nos
novos núcleos – à classe superior, à nobreza territorial. Só os que se
identificam com essa aristocracia rural, pela similitude de caráter, de
conduta e, principalmente, de côr, é que “sobem”. Os mestiços inferio-
res, os menos dissimuláveis, os fàcilmente reconhecíveis, os estigma-
tizados – os ‘ “cabras”, o “fulos”, os “cafusos”, êstes são implacavel-
mente eliminados (Vianna, 1952, p. 155).

20 Em relação à questão étnica é possível apontar a influência das teorias raciais no


primeiro volume de Populações Meridionais do Brasil, 1920, no qual Oliveira Vianna
manifesta o interesse de escrever um livro exclusivamente sobre a influência étni-
ca na formação do país, como também na obra Evolução do Povo Brasileiro, 1.ed.,
1922, que destaca a importância dos dólicos louros na formação do empreende-
dorismo bandeirante. A obra específica sobre o tema é Raça e Assimilação, 1932.
Ocorre, todavia, que no desenvolvimento do seu pensamento o autor minorou a
importância da questão étnica, conforme escreveu no prefacio da segunda edição
de Evolução do Povo Brasileiro, 1956, p. 7, disso deslocou a análise para o âmbito
cultural, que verificaremos em sucinta exposição sobre a obra Instituições Políticas
Brasileiras, Vianna, 1955, motivo pelo qual não enfocaremos com vagar a influên-
cia das teorias raciais no pensamento de Francisco Oliveira Vianna.
21 A obra se apresenta sofisticada nesse aspecto, na medida em que dispõe o ele-
mento étnico como uma forma de controle do poder e fragmentação da sociedade
brasileira.

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Considerando que a consolidação do Estado nacional está fundamen-


tada na clássica concepção liberal da igualdade de todos perante a
lei, e que no século XX as propostas aproximaram-se das reparações
institucionais àqueles em situação de desvantagem, as reproduções
de discursos étnico-hierárquicos são indicativas das restrições da Re-
pública fundada em 1891 no Brasil.
Um terceiro elemento apresentado por Francisco de Oliveira Vianna
como fundamentação da superioridade do tipo rural na formação do
Estado nacional é a auto-suficiência do latifúndio, que buscava no co-
mércio exclusivamente aquilo que não conseguia produzir. O poder do
fazendeiro coloca os pequenos comerciantes em situação de absoluta
dependência e submissão. Trata-se de outra diferença significativa em
relação ao processo de formação dos Estados nacionais europeus, nos
quais os burgueses surgem como um grupo em ascensão em detri-
mento dos poderes dos senhores feudais22.
Na perspectiva do autor a solidariedade moderna, que compõe cor-
porações empreendedoras, decorre das carências dos grupos sociais,
são as suas necessidades que impulsionam a racionalização da pro-
dução e da distribuição dos bens alimentícios. A imensidão do territó-
rio brasileiro e sua baixa densidade demográfica dificultaram o recon-
hecimento da importância da solidariedade racional, assim, a relação
entre os grupos formadores do povo ficou caracterizada pela violência
do trabalho escravo ou por uma relação de absoluta subserviência dos
pequenos comerciantes em relação aos latifundiários. Nessa esteira,
Francisco de Oliveira Vianna ratifica um argumento muito presente no
pensamento jurídico-político brasileiro da virada do século XIX-XX:
Ora, só da vitalidade dos pequenos domínios, da multiplicidade deles,
da solidariedade deles, resultaria a constituição, entre nós, de uma
classe média, forte, abastada, independente, prestigiosa, com capaci-
dade para exercer, defronte da grande propriedade, a ação admirável
dos yomen saxônios ou dos burgueses da Idade Média. O grande am-
biente desfavorabilíssimo à sua vitalidade e expansão, impede, de todo
em todo, que êste fato se produza. Daí a justeza daquela afirmação de
Luiz de Couty, ao descrever, em 82, a nossa sociedade: - “O Brasil não
tem povo!” (1952, p 191)

22 Conforme escreveu em Populações Meridionais do Brasil: “Não exercem, nem po-


dem exercer aqui, a função superior que exerceram, diante da oligarquia feudal,
as comunas medievais. Falta-lhes o espírito corporativo, que não chega a formar-
se. São meros conglomerados, sem entrelaçamentos de interêsses e sem soli-
dariedade moral. Em síntese: nem classe comercial; nem classe industrial; nem
corporações urbanas. Na amplíssima área de latifúndios agrícolas, só os grandes
senhorios rurais existem”. Vianna, 1952, p. 181.

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Trata-se de um dos principais argumentos de crítica ao liberalismo


no Brasil, que pressupõe a existência de grupos organizados para o
exercício da cidadania, formação de uma esfera pública e defesa da
liberdade dos cidadãos. Neste último aspecto, as instituições jurídi-
cas são apresentadas como absolutamente incapazes de protegerem
os indivíduos, caracterizadas por corrupções de todo o tipo e submis-
são ao poder dos grandes latifundiários. Disso decorre o desamparo
dos cidadãos pobres, que ficavam à mercê da violência, arbítrio e
ilegalidades, encontrando abrigo, apenas, em torno do grande lati-
fundiário.
A partir dessa análise, Francisco de Oliveira Vianna conclui que a aris-
tocracia rural e a fazenda são elementos imprescindíveis na instituição
do maquinismo da vida pública e da democracia no Brasil (1952, p.
361), pois nestas unidades dispersas os indivíduos encontravam pro-
teção da violência e garantia dos direitos fundamentais. Com isso, ao
lado da solidariedade parental, que restringe a distribuição do poder, o
autor fluminense arrola a solidariedade clânica que decorre do epicen-
tro jurídico-político do fazendeiro ao redor do qual circulam inúmeros
dependentes e protegidos, por exemplo, padres, agregados, familiares
e escravos23.
Ressaltando o poder do senhor de engenho como um dos poucos ele-
mentos agregadores, em detrimento até mesmo da ordem jurídica
estatal, o autor destaca que a solidariedade clânica cria uma pirâmide
hierárquica, que dificulta o desenvolvimento da autonomia imprescin-
dível para o exercício da cidadania.
Em função da predominância do tipo rural, a subordinação ao senhor
de engenho, a inorganicidade da sociedade e a disfunção da ordem ju-
rídica no monopólio da violência, Oliveira Vianna indica a incapacidade
inerente do povo brasileiro se auto-governar. Esse discurso se desen-
volve com base no argumento reacionário de que o povo brasileiro
precisa de um líder para o seu governo, na justificação do cesarismo
como a única possibilidade de governo do povo:
O nosso homem do povo, o nosso campônio é essencialmente o ho-
mem de clã, o homem de caravana, o homem que procura um chefe,
e sofre sempre uma como que vaga angústia secreta tôdas as vezes
que, por falta de condutor ou de um guia, tem necessidade de agir por
si, autonomicamente.(Vianna, 1952, p. 226)

23 Segundo Oliveira Vianna: “O que nem o meio físico, nem o meio econômico podem
criar de uma forma estável, à semelhança do que acontece no Ocidente, cria-o a
patronagem política, a solidariedade entre as classes inferiores e a nobreza rural.
Vimo-las disjuntas; vemo-las agora dependentes e conexas”. 1952, p. 221.

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Na obra, haja vista a incapacidade de autonomia do povo, a elite


rural é apresentada como responsável pela direção da massa24. Na
medida em que esta é a solução mais adequada à sua formação
colonial, a centralização do poder na figura do fazendeiro se justi-
fica pela sua capacidade de proteção aos indivíduos. Assim, há no
pensamento de Vianna uma mitificação da aristocracia rural, neces-
sariamente ariana, no sentido de constituição de uma elite dirigen-
te responsável pela organização do Estado e desenvolvimento da
nação (Vianna, 1955, p. 55).
Essa preponderância do tipo rural é apresentada como responsável
pelos fracassos das tentativas de instituição do regime liberal no Bra-
sil, self-government. O autor faz uma recomposição do período impe-
rial em Populações Meridionais do Brasil (1920). As revoluções e ins-
tabilidades do período (1831-1840) são relacionadas às inadequações
de um regime descentralizador numa sociedade periférica, com orga-
nização centrífuga do poder25.
O autor justifica a necessidade do Estado como elemento para a for-
mação da nação e organização da ordem legal, que deve ser dirigido
por uma aristocracia rural preparada para o governo do povo-massa.26
Apenas a centralização jurídico-política poderia dar forma à nação em
contrapartida à descentralização territorial e às enormes diferenças
contidas no país. A busca por soluções nos estadistas europeus apre-
sentar-se-ia absolutamente frustrada, na medida em que os proble-
mas das jovens nacionalidades são específicos. Nesse aspecto a sua
perspectiva acompanha e aprofunda um direcionamento presente em
Sylvio Romero e Alberto Torres, qual seja, a busca por uma solução
nacional dos problemas apresentados e, principalmente, o distancia-
mento da possibilidade de fundamentação consensual da ordem jurí-
dica no Brasil. Em substituição ao consenso, a coerção e a autoridade

24 Sobre o cesarismo, positivismo e sociologia das massas no constitucionalismo anti-


liberal do Estado Novo conferir. SANTOS, R.D, 2006.
25 Com isso, o autor expõe que a estabilidade do Império decorreu da centralização
do poder na figura do monarca, como também do Conselho de Estado e do Senado
vitalício. Suas principais referências para essas afirmações são os Uruguais, Ita-
boraís, Feijós, Caxias, os Vasconcelos, os Paranás, grupo que na interpretação de
Oliveira Vianna possuía a visão de Estado e sabia da necessidade da centralização
do poder para formação da nação e organização da ordem legal. Esta posição su-
mulada na fórmula do Visconde de Itaboraí, o rei reina, governa e administra, é
absolutamente o oposto da intenção de controle do poder moderador resumido no
lema liberal, o rei reina, mas não governa, 1952, p. 331.
26 Vale destacar que a concepção de povo de Francisco Oliveira Vianna implica a
elite dirigente, o proletário e o povo-massa. 1952, p. 421-422. Sobre o sentido da
formação das elites, conferir do autor: Problemas de organização e problemas de
direção: o Povo e o Governo, com edição póstuma em 1952. Vianna, 1952.

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ganham relevo como viés de organização das relações dos indivíduos


com o Estado e o poder no Brasil.
Pontualmente, o autor expõe que a questão da ordem jurídica no Bra-
sil não é o resguardo da liberdade, conforme dispõe o liberalismo,
mas sim a regulação e organização da autoridade, de modo centraliza-
do, para diminuir e neutralizar a força desagregadora dos clãs rurais.
Assim, dispõe os desafios do país da seguinte maneira:
Dar consistência, unidade, consciência comum a uma vasta massa so-
cial ainda em estado ganglionar, sub-dividida em quase duas dezenas
de núcleos provinciais, inteiramente isolados entre si material e moral-
mente: - eis o primeiro objetivo.
Realizar, pela ação racional do Estado, o milagre de dar a essa nacio-
nalidade em formação uma subconsciência jurídica, criando-lhe a me-
dula da legalidade; os instintos viscerais da obediência à autoridade e
à lei, aquilo que Ihering chama ‘o poder moral da idéia do Estado’: - eis
o segundo objetivo. (Vianna, 1952, p. 429)
A centralização do Estado, formação de um governo poderoso, unitá-
rio e dominador são apresentados pelo conservadorismo de Francisco
Oliveira Vianna como a única possibilidade de solução para esses pro-
blemas. Segundo o autor essa é a conclusão da aplicação do método
científico-objetivista na análise das instituições jurídico-políticas, não
vinculadas aos códigos, mas na busca da realidade do país, sua for-
mação e desenvolvimento, no estudo de como o povo a pratica em seu
cotidiano.
No início da década de 20 duas obras do autor merecem destaque, Pe-
quenos estudos de psychologia social,1921, e, em 1922, vale mencio-
nar o convite que Oliveira Vianna recebeu para escrever um trabalho
sobre o centenário da independência do Brasil, disso resultou O Idea-
lismo na Evolução Política do Império e da República, publicado pelo
jornal Estado de São Paulo no mesmo ano. Posteriormente, o autor
deu continuidade à obra e escreveu O Idealismo da Constituição, com
análises sobre as instituições jurídicas brasileiras da década de 20 e
30 do século XX.
Nestas obras Oliveira Vianna desenvolve um estudo sobre as insti-
tuições jurídico-políticas brasileiras, destacando as principais influên-
cias, momentos de estabilidade e instabilidade institucionais. Conforme
dispomos no segundo item, com a independência do país a experiência
na Assembléia Constituinte de 1823 era diminuta, e devido a isso a
influência estrangeira foi significativa. Nesse aspecto a crítica de Fran-
cisco Oliveira Vianna é contundente:

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Entre nós, não é no povo, na sua estructura, na sua economia ínti-


ma, nas condições particulares da sua psyche, que os organizadores
brasileiros, os elaboradores dos nossos códigos políticos vão buscar
os materiais para suas formosas e soberbas constituições: é fora de
nós, é nas jurisprudências estranhas, é em estranhos princípios, é nos
modelos estranhos, é em estranhos systemas que eles se abeberam e
inspiram. (Vianna, 1939, p.7)
O autor denomina tal tendência de idealismo constitucional, caracteri-
zada pela organização da ordem jurídica sem a consideração do con-
texto brasileiro,27 o cotidiano do povo, as experiências empíricas, isto
é, desenvolvendo a esteira da crítica apresentada por Sylvio Romero,
que posteriormente Francisco Oliveira Vianna denominou de metodo-
logia objetivista.
O fluminense caracteriza o idealismo pela tentativa de instituição de
uma Constituição liberal em povos novos, que não tiveram o devido
tempo histórico para o desenvolvimento da educação política. E faz a
distinção entre os idealistas utópicos e orgânicos, aqueles completa-
mente descontextualizados do Brasil, ao passo que estes teriam uma
participação positiva na organização da nação, pois relevam a expe-
riência das instituições e reconhecem suas falibilidades.28 Na opinião
do autor, tudo o que não estiver relacionado com o objetivo de orga-
nização da ordem legal e consolidação da unidade nacional, que se
desmembram na organização da autoridade pública e hegemonia do
poder central, é idealismo constitucional. (Vianna, 1939, p. 10; 35)
A Constituição Política do Império do Brasil de 1824 foi influenciada
pelo monarquismo inglês, a concepção de soberania pela teoria políti-
ca francesa e o federalismo por influência norte-americana. Como crí-
tica, o autor retoma o argumento de Populações Meridionais do Brasil,
Le Brésil n’a pas de peuple, motivo pelo qual Jean-Jacques Rousseau
se revelou inadequado para o governo de um povo que nunca sentiu
necessidade de participação nos assuntos públicos e, também, pelo

27 Na obra O ocaso do Império, 1925, Francisco de Oliveira Vianna se reportará a


Joaquim Nabuco para a denominação da política silogística: “É uma pura arte de
construção no vácuo. A base são as teses, e não os fatos; o material, idéias, e não
homens; a situação, o mundo, e não o país; os habitantes, as gerações futuras, e
não as atuais. Nabuco apud Vianna, p. 90.
28 �����������������������������������������������������������������������������������
Sobre o cientificismo e o objetivo de intervenção para a melhoria da realidade bra-
sileira: “É essa fé na ciência como instrumento de racionalidade que leva Oliveira
Vianna a, recorrentemente, insistir naquilo que o diferencia, como um idealista
orgânico, daqueles que, por desconhecerem a realidade histórica de nosso país,
persistem em ter ilusões quanto ‘a possibilidade de adaptar às nossas condições
societárias modelos de organização social e política importados; são os idealistas
utópicos”. Odalia, 1997, p. 125.

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frágil desenvolvimento das cidades no Brasil, que faziam o sucesso do


modelo self-government saxão. Os idealistas utópicos se esqueciam
de que o país não possuía o nível de cooperação comum das towns
norte americanas e muito menos uma aristocracia comparável aos in-
gleses29.
Em coerência com seus escritos anteriores, o autor indica a impossi-
bilidade da reflexão sobre a ordem jurídica no Brasil, legalidade, insti-
tuição da ordem pública, sem a devida consideração do espírito de clã,
familismos que frustravam as tentativas de instituição da igualdade de
todos perante a lei, fundamental na organização do Estado contem-
porâneo, mas inadequada para um país de formação hierárquica:
[...] todo idealizador de reformas políticas e constitucionais em nosso
paiz, que se recuse a levar em conta o nosso espírito de clan como
um factor de perturbação no funccionamento de qualquer mecanis-
mo político, terá construído um sistema fatalmente condemnado a ser
desvirtuado ou, mesmo, a fracassar (Vianna, 1939, p. 69).
Segundo o autor, o movimento republicano foi influenciado pelo ro-
mantismo, seus adeptos ainda estavam preocupados com os discur-
sos sem reconhecerem a complexidade do governo da nação. Discur-
sos de libertação do centralismo monárquico, sem saber o quê fazer
com a liberdade e, sobretudo, com o vácuo da autoridade central
deixado pelo Imperador. Assim, o desencantamento com a república
é apresentado como algo conseqüente pelo fluminense, em função da
falta de uma classe média orgânica, como também em decorrência
da realidade da nação.
Com o ato de 1889 o idealismo constitucional sofreria um duro golpe,
pois as suas presunções não existiam no Brasil, destacadamente, a
existência de uma opinião pública e a soberania do povo. No país,
havia um restrito círculo de escritores e leitores que dificilmente
poderiam constituir uma public opinion. E a condição periférica do
Estado impossibilitava otimismo quanto à soberania nacional. O autor

29 �����������������������������������������������������������������������������
Conforme escreveu: “Na América ou Inglaterra, há uma democracia real, vivaz,
actuante, culta, tradicionalmente versada no trato dos negócios públicos; aqui, o
que existe é a negação de tudo isto, é uma democracia inconsciente de si mesma,
absenteista, indifferente, alheia completamente á vida administrativa e política do
paiz. Lá, a ausência, o afastamento, o silencio dos grandes homens do campo dos
debates políticos seria supprido pelo próprio civismo dos cidadãos, pelo instincto po-
lítico das massas, pelos hábitos millenarios de self-government e democracia. Aqui,
ao contrario, só a presença constante, assídua, insistente, indefesa dos dirigentes
nos comícios, na imprensa, nas assembléias, aclarando, informando, aconselhando,
sugerindo, discutindo, é que poderia dar ao povo, aos cidadãos em geral, o conheci-
mento mais ou menos exacto dos negócios públicos, um critério seguro de conducta
cívica – emfim, um pouco de aptidão democrática”. Vianna, 1946, p. 86.

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ainda critica a influência francesa na instituição do sufrágio universal


e individual no Brasil tal instituição revelar-se-ia adequada apenas em
países com esfera pública constituída.
Na perspectiva de Vianna, essa falta da esfera pública é conseqüência
da ausência de convicção democrática em um povo com passado co-
lonial, escravista e periférico, disso se constitui o vácuo sobre o qual
Joaquim Nabuco se referiu. Todas as instituições e problemas da nação
aguardam a solução do executivo, o ilustre bacharel que governa com
instituições sustentadas pelo idealismo, sem a consideração do con-
texto brasileiro.
Na sua interpretação, os três séculos que antecederam à independên-
cia do Brasil desenvolveram uma mentalidade não afeita ao espírito
democrático, ao exercício da liberdade de expressão e, muito menos, à
igualdade de todos perante a lei. A hierarquia é uma marca que grassa
as relações jurídico-políticas brasileiras desde o período colonial e se
revelam como obstáculos à igualdade, que devem ser considerados
para todos aqueles que pretenderem refletir sobre as instituições jurí-
dico-políticas no Brasil.
Tal afirmação ganha respaldo nos seus escritos posteriores, destaca-
damente Instituições Políticas Brasileiras, volumes I e II, publicadas
em 1949, nos quais desenvolve estudos sobre os fundamentos sociais
do Estado e do direito público pátrio30. O autor indica mudanças ocorri-
das nas ciências sociais nos séculos XIX e XX que deveriam ser levadas
em consideração na análise das instituições jurídico-políticas brasi-
leiras, pois possibilitariam uma maior objetividade31 do conhecimento
jurídico em detrimento do idealismo dos liberais.
Como uma nação nova, o Brasil apresenta uma tendência à imitação
institucional, visando evitar esse mecanismo e para o conhecimento
da realidade objetiva brasileira o autor propõe quatro deslocamentos
epistemológicos, resumidos na seguinte tabela:

30 ����������������������������������������������������������������������������
O primeiro volume da obra tem como objetivo: “O que me interessa, porém, no
presente volume é, exclusivamente, o estudo dos complexos relativos às insti-
tuições de direito público e particularmente o problema dos “empréstimos” de
regimes políticos estrangeiros, através da imitação da suas Chartas ou sistema de
normas constitucionais”. Vianna, 1955, p. 95.
31 ����������������������������������������������������������������������������������
“Objetividade – eis o caráter que distingue esta fase moderna da ciência do direi-
to, esta nova metodologia, esta nova atitude dos espíritos em face do fenômeno
jurídico. Estudar a vida do direito civil, do direito criminal, do direito constitucional,
do direito internacional com a mesma objetividade com que Lévy-Bruhl estudou as
funções mentais nas sociedades primitivas, ou Radcliff-Brown os ritos mágicos dos
indígenas das ilhas Adaman, ou Malinowski a vida dos insulares da Melanésia – eis
o ideal do moderno estudo do direito como ciência social, seja o Direito Privado,
seja o Direito Público”. Vianna, 1955, p. 45.

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IDEALISMO CONSTITUCIONAL CULTUROLOGIA


Normas da Constituição Tradição e cultura
Comportamentos da elite Comportamentos do povo-massa
Hermenêutica Culturologia aplicada
Influência do clima e das raças Influências culturais

Em contrapartida ao transplante dos códigos e das instituições, o autor


expõe a necessidade de conhecimento da tradição e da cultura de cada
povo. Tal posicionamento ratifica escritos anteriores de Francisco de
Oliveira Vianna, que dispunham o período colonial e escravista como
responsável pelo desenvolvimento de costumes e práticas de hierar-
quia e subserviência, que não seriam suprimidas exclusivamente pela
outorga da Constituição Política do Império do Brasil em 1824.
Um elemento importante para a compreensão do deslocamento que o
autor propõe entre os estudos do comportamento da elite para o povo-
massa é a formação do sistema eleitoral brasileiro, a partir do qual o
governo da nação não estava atrelado apenas à aristocracia rural e as
instituições jurídico-políticas são ampliadas para a emergência do povo
na esfera pública. Nesse contexto, a solidariedade que era parental e
clânica constituiu-se em importante instrumento eleitoral que re-signi-
fica o poder dos grandes latifundiários e mantém as práticas hierárqui-
cas, tendo como base a influência francesa do sufrágio individual32.
O deslocamento da hermenêutica liberal para o estudo da cultura apli-
cada de cada povo decorre do não reconhecimento da possibilidade
instituinte do direito positivo. Segundo o autor a hermenêutica reve-
lar-se-ia adequada apenas para países da common law, caracterizados
pela convergência entre o Direito-Lei e o Direito-Costume. No Brasil,
por outro lado, essas duas bases se apresentavam divergentes, por
isso a hermenêutica liberal revelar-se-ia inadequada para a formação
da nação brasileira e organização da ordem legal. Nesse sentido, ape-
nas a culturologia aplicada possibilitaria a aproximação e convergência
entre o Brasil Legal e o Brasil Real.
No decorrer de sua obra Francisco de Oliveira Vianna vai minorando a
influência do clima e da raça sobre os indivíduos e as instituições, para
a ênfase no aspecto cultural de cada formação jurídico-política. A par-

32 �������������������������������������������������������������������������������
Conforme escreveu: “Em suma, os clãs eleitorais só surgiram nos municípios por
fôrça do regime democrático, inaugurado em 1822. O povo-massa – até então sem
nenhuma expressão eleitoral e fora de tôda vida pública – passou daí por deante a
participar da vida pública como força numerária. Era preciso, pois, organizá-lo para
êste fim – isto é, para fins eleitorais”. Vianna, 1955, p. 307.

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tir das divergências entre o Direito-Lei e o Direito-Costume, Francisco


de Oliveira Vianna expõe como instituições do Direito Público Costu-
meiro brasileiro a seguinte tipologia:
1. Tipos sociais:
1.1. Coronel;
1.2. Manda-Chuva;
1.3. Potentado do sertão;
1.4. Afilhado.
2. Instituições Sociais:
2.1.Partido Conservador;
2.2.Partido Liberal;
2.3.Partido dos Coronéis.
3. Usos e costumes.
4. Sub-instituições de direito público costumeiro brasileiro;
4.1. Responsabilidade coletiva familiar;
4.2. Nepotismo;
4.2.1. Afilhadismo;
4.2.3. Genrismo;
4.2.4. Sobrinhismo.
4.3. Fanatismo religioso.

O fluminense, por fim, enfatiza a impossibilidade do exercício da so-


berania pelo povo no Brasil, na sua conservadora interpretação da
formação do país, que ignora movimentos de resistência, nunca houve
cultura política democrática, motivo pelo qual os códigos que pressu-
punham tal exercício estavam fadados ao fracasso33.
O conservadorismo de Oliveira Vianna ignora toda uma gama de resis-
tências sociais desenvolvidas no período colonial e imperial, sob o ar-
gumento da impossibilidade de um exercício da cidadania nos moldes
franceses. O autor evita o reconhecimento de atos de liberdade, pau-
tados por interesses de maior justiça social e igualdade, o indivíduo é
apresentado como absolutamente apático e incapaz de autonomia:
O nosso “cidadão”, saído dos mandamentos da Carta de 24 e a quem
o idealismo das nossas elites políticas carregou com a incumbência de
construir, diretamente e por via eletiva, as três estruturas do Estado
Nacional – duas das quais, até então, carismaticamente, incumbidas à

33 ����������������������������������������������������������������������������
Segundo Vianna: “Não há, pois clima ou ambiente próprio para uma democracia
eficiente onde quer que esta consciência solidarista falte, ou careça de fôrça moral
coercitiva. E isto é tanto verdade em relação à massa, aos que possuem o direito
de sufrágio – aos eleitores, quanto em relação aos escolhidos para os cargos do
Estado, aos que gerem efetivamente o interêsse da comunidade, seja local ou na-
cional (governantes)”. 1955, p. 198.

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Nobreza. Através da seleção do Rei – era destarte, pela sua formação


cultural, pelo que dele fizera nossa história social, justamente o antô-
nimo desse cidadão-tipo, idealizado no Contrato Social, de Rousseau.
Pode-se dizer mesmo dele – como se diz do Anti-Cristo – que era o
Anti-Rousseau. (Vianna, 1955, p. 351)
Com o Golpe de 1930 há uma reviravolta na vida do autor, posterior-
mente ele foi convidado para ser assessor jurídico do Ministério do
Trabalho e tal ocupação foi de fundamental importância para a expe-
rimentação de suas análises sobre o Brasil e a proposição de soluções
para os problemas apresentados. Cunhando, assim, uma importante
influência nas análises institucionais brasileiras, inclusive no ordena-
mento jurídico-positivo.

Considerações finais

Destacando as mudanças epistemológicas na História do Direito e re-


levando a importância das pesquisas interdisciplinares, o texto teve
como diretriz a apresentação do fluminense Francisco de Oliveira Vian-
na, que possui significativa importância no pensamento jurídico bra-
sileiro. Inicialmente contextualizamos sua obra, de forma sucinta, nas
constantes crises que caracterizaram a Primeira República, a partir
dos escombros da monarquia e do escravismo.
O autor em destaque não critica o liberalismo enquanto teoria políti-
ca, mas a sua inserção no Brasil. Neste aspecto a condição periférica
apresenta-se de forma nítida, pois é em decorrência de suas caracte-
rísticas que os pressupostos do liberalismo não poderiam se realizar.
Delineia-se, assim, o conceito de idealismo constitucional, dividido en-
tre utópico e orgânico. O primeiro, criticado por Vianna, no qual as
instituições jurídico-liberais foram inseridas no contexto brasileiro sem
nenhum cuidado de adaptação, decorrendo disto um inevitável fraca-
sso, o segundo, do qual o fluminense compartilha, caracterizado pela
possibilidade de intervenção na realidade a partir do conhecimento das
experiências institucionais e sua adaptação ao contexto brasileiro.
Neste sentido, o discurso de Francisco de Oliveira Vianna nega a li-
berdade como viés de organização, para a ênfase na autoridade como
a única estratégia suficiente para a instituição da ordem legal e for-
mação da nação no Brasil. Esses argumentos fizeram escola no pen-
samento jurídico autoritário brasileiro e o próprio Oliveira Vianna teve
a oportunidade de inserir muitas de suas propostas na organização do
Estado novo.

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O artigo se restringiu a uma apresentação do autor, com destaque


para algumas facetas de sua obra, visando indicar a importância do
estudo crítico do pensamento jurídico sem sobrepor estigmas às fon-
tes primárias, mas buscando a sua compreensão dentro de um recorte
cronológico e geográfico. Trata-se de perspectivas que ainda possuem
uma forte possibilidade de desenvolvimento analítico no Brasil, nesse
sentido tentamos contribuir.

Referências bibliográficas
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Império. São Paulo: Paz e Terra, 2002.
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WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova
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Barco en tormenta. Montaje digital. 2006

La guerra es un poema escrito


con los huesos de los muertos,
el llanto de los niños y
el grito atormentado de la tierra.
Alfonso Osorio Carvajal
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Resumen

El autor reflexiona sobre novedades de política legislativa incorporadas por el


Proyecto de Ley de reforma del libro cuarto del Código Civil de Cataluña, rela-
tivo a las sucesiones, y razona - argumentando en el juego de conexión entre
principio y regla- diversas observaciones críticas a los expedientes y técnicas
jurídicas previstos, que asimismo extiende a la materia de seguros.
Palabras clave:
Principio, regla, argumentación jurídica, indignidad sucesoria, derecho suce-
sorio en Cataluña, violencia de género y familiar, contrato de seguro.

Abstract

The author reflects about some legislative policy novelties incorporated in


the Bill to reform the fourth book of the Civil Code from Cataluña, related to
the estate, and he presents –arguing in the connection game between the
principle and the rule- several critical observations about the files and legal
techniques that were included, which are by the way extended to the insu-
rance area.
Key words
Principle, rule, legal argument, estate indignity, estate law in Cataluña, genre
and family violence, insurance contract.

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El principio Ley de la ventaja y la


regla de indignidad sucesoria
(Recibido: Agosto 10 de 2007. Aprobado: Septiembre 21 de 2007)

José Calvo González

La ley de la ventaja y la regla de indignidad sucesoria

El debate teórico que acerca de principios y reglas ocupa desde hace


años a determinado sector de la filosofía jurídica española cobra un
perfil práctico en relación a alguna de las novedades contenidas en
el proyecto de Ley de reforma del libro cuarto del Código Civil de Ca-
taluña, relativo a las Sucesiones. En concreto, esa dimensión resulta

 Este artículo es producto final de investigación del proyecto denominado: Teoría


del Derecho-Filosofía Jurídica: Teoría del Derecho. Interpretación y Razonamiento
jurídico. Teoría de la Argumentación. Integran otras líneas de trabajo del mismo
Grupo: Derecho y Literatura (Derecho en la Literatura, Derecho como Literatura,
Derecho con Literatura); Sistema jurídico; Derechos humanos y Derechos Funda-
mentales; Cultura jurídica moderna y contemporánea.
 Profesión. Título posgrado. Profesor titular de Teoría del Derecho y Filosofía del
Derecho de la Universidad de Málaga, España. Magistrado Suplente AP Málaga.
Responsable del Grupo de Investigación Plan Andaluz de Investigación, Junta de
Andalucía, Código SEJ-406. Correo electrónico: jcalvo@uma.es
 PRIETO SANCHÍS, L. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento ju-
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Universidad de Manizales 63
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a partir de haberse incorporado allí a las reglas de indignidad suce-


soria, que al igual que el Código Civil (en adelante Ccv) español ve-
nían impidiendo el acceso a la herencia de las personas que hubieren
atentado contra la vida (v. gr. homicidio intentado) del testador, de su
cónyuge, descendientes o ascendientes (art. 756.2º), asimismo una
extensión subjetiva que afectará tanto a quienes hubieren sido con-
denados en sentencia firme por actos de violencia doméstica, como a
quienes lo fueren, también en sentencia firme, por impago de pres-
taciones económicas judicialmente acordadas a favor de su consorte
o sus descendientes, o por abandono de sus hijos o por atentado
contra la dignidad de éstos, punto este último que igualmente parece
ensanchar los límites del dictum en el art. 756.1º Ccv., respecto de
la estricta tipicidad del atentado al pudor en supuestos de delitos de
exhibicionismo y provocación sexual (arts. 185 y 186 Código Penal
–en adelante CP-) o de prostitución o corrupción de menores (arts.
187 y ss CP), abriéndose a las torturas y delitos contra la integridad
moral del art. 173.1 y 2 CP. La amplitud de tal innovación sanciona-
dora situaría al derecho foral catalán en primera línea de respuesta
política legislativa sancionadora ante hechos de violencia en el ámbi-
to de género y familiar.
Esta ha sido en síntesis la información elaborada por la Agencia EFE
(31/01/2007) a partir de declaraciones de la consejera de Justicia,
Montserrat Tura, difundida luego por diferentes medios de comunica-
ción nacionales, y no más puntualizada en algún artículo de opinión.
Y, ciertamente, el efecto de indignidad sucesoria que de allí se sigue
implica una importante ampliación de las reglas sobre privación ex
lege al ofensor, salvo rehabilitación –expresa o tácita- concedida por
el causante ofendido (art. 757 Ccv.), en su aptitud respecto de todo y
cualquiera derecho sucesorio –incluido el legitimario- por la sucesión
abierta del causante en cuestión.
Con estos mimbres cabe preguntarse si dicha modificación legal en
la regla de indignidad sucesoria, que parece integrar así el senti-
miento moral social de rechazo frente a la violencia en el ámbito de
género y familiar (por tanto, el plus de causas no resulta en atención
sólo al interés particular del causante, sino igualmente a un interés
de orden público), supone una transformación de la regla, o sea, una
regla nueva, o más bien refleja la dinámica de una sincronía con el
principio nemine dolus suus prodesse debet, o nemo ex suo delicto
meliorem suma conditionem facere postest, (sin que por tanto tal

 MUÑOZ PUIGGRÒS, X. El Código Civil de Cataluña: reputación y utilidad, en diario


El País (Madrid), ed. de 15/05/2007. Xavier Muñoz Puiggròs es abogado de la Gene-
ralitat de Catalunya.

64 Facultad de Derecho
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innovación represente o constituya un cambio de regla. Recuérde-


se también que la regla de indignidad vigente en la legislación civil
común exigía la positiva e inequívoca concurrencia de alguna de las
causas expresamente previstas (art. cit. y art. 713 Ccv.) y el que
en consonancia a su carácter punitivo aquéllas se interpretaran res-
trictivamente.
El principio enunciado por los resueltos brocárdicos latinos puede
serlo también como de la ley de la ventaja. Dígase en este sentido
que el mismo obtuvo una ilustrativa formulación por Genaro Carrió
en su trabajo Principios jurídicos y positivismo jurídico (1970), no
mejorada con posterioridad a mi juicio. Sucedió muy poco después
de que Dworkin mencionara el caso Riggs v. Palmer. De forma muy
clarificadora y de manera mucho más breve -lo que también es de
agradecer- Carrió, con recurso a la justicia deportiva, aducía la re-
gla de la ley de la ventaja señalándola como la que impide al juez
apreciar un “foul” (comisión de una falta contra el oponente) si el
efecto de señalarlo aprovechaba en beneficio del infractor. La facul-
tad de aplicación de ese principio no procedía sin embargo de regla
expresa alguna. En el caso Riggs v. Palmer el tribunal apreció que el
nieto que mató a su abuelo no podía heredarlo, porque nadie puede
tomar ventaja (aprovecharse) de su propia acción ilícita, y ello más
allá de la regla que no lo impedía directamente, o lo que es igual,
superando el deber de aplicar las reglas jurídicas sobre testamentos
que expresamente nada prescribían sobre la incapacidad de heredar
(indignidad sucesoria) del homicida del causante. El principio venció
igualmente en competición con una regla expresa, cual sería que la
sanción ex lege por indignidad sucesoria debía ser restrictivamente
interpretada. A título personal diré que gran parte de lo expresado

 CARRIÓ, G. R. Principios jurídicos y Positivismo Jurídico, Abeledo-Perrot, Buenos


Aires, 1970. También en ID., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1999, pp. 197-236.
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506 (1889).

Universidad de Manizales 65
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por Dworkin, e incluso por Carrió, en alguna medida asimismo podría


inferirse en Gustav Radbruch.
Hoy, en cualquier caso, creo que para la práctica de ciertos juegos de-
portivos, en particular del fútbol sala y fútbol en silla de ruedas, el prin-
cipio de la ley de la ventaja ya se halla reglamentado, lo cual en nada
obsta a que funcione normativamente como un principio. En cuanto a
la modalidad convencional del balompié, atendiendo al Reglamento de
fútbol escolar, únicamente mediante interpretación analógica de lo dis-
puesto en la letra b) de la regla V sobre las facultades del árbitro (“Se
abstendrá de castigar en aquellos casos en que si lo hiciera, estimase
que favorecería al bando que cometió la falta”) cabría asumirla. Pero
parece fuera de toda duda el que pese a no figurar la ley de la ventaja
de manera explícita, es implícita al Reglamento como principio base del
juego. En cuanto a las Reglas de juego en la Liga Profesional de fútbol,
la V en el apartado de Poderes y Deberes del Árbitro explícitamente
la recoge señalando al punto 10: “Permitirá que el juego continúe si el
equipo contra el que se ha cometido una infracción se beneficia de una
ventaja, y sancionará la infracción cometida inicialmente si la ventaja
prevista no sobreviene en ese momento”.
Atendido lo anterior, a la interrogante arriba formulada se podrían ofre-
cer dos diferentes y encontradas respuestas; esto es, que lo introdu-
cido por las modificaciones legales anunciadas en el proyecto de Ccv.
catalán respecto a la materia de indignidad sucesoria no representan
ni constituyen una regla nueva que haya cambiado la regla tradicional
de indignidad sucesoria, o la contraria. La primera partiría sosteniendo
que los supuestos añadidos suponen concreciones del principio según
el cual nadie puede tomar ventaja de su propia acción ilícita. Esto es,
la incapacitación del maltratador de su cónyuge, pero asimismo abar-
cando esta figura a los hijos que maltrataren a sus padres y en general
a todos aquellos que resultasen responsables criminales de actos de
violencia doméstica, como también de quienes se hubieran producido
en impago de prestaciones económicas judicialmente acordadas a fa-
vor de su consorte o sus descendientes, abandonado a sus hijos o
atentado contra la dignidad de éstos, buscaría impedir una ventaja;
pero, qué ventaja. Contestando a esta determinante cuestión debería
decirse que aquélla habría de referirse -en consonancia a la naturaleza
de principio jurídico extrasistemático en sentido positivista a actos,

 �����������������������������������������������������������������
RADBRUCH, G. Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, en Süddeutsche
Juristen-Zeitung 1 (1946) pp. 105-108. Ahora en 26 Oxford Journal of Legal Studies
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 No perteneciente al sistema pero con relevancia dentro de él; HART, H.L.A. The
concept of Law seguido de Postscript, 1994 (2ª ed.) versus DWORKIN, R. Hart´s

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situaciones o conductas gravemente reprobados por la moral social


por injustos o no equitativos, y referentes al causante. Éstos, en espe-
cífico, serían concernientes a actos de violencia de género, violencia en
el ámbito doméstico y familiar, al incumplimiento de deberes económi-
cos en situaciones deducidos de separación matrimonial o divorcio,
de deberes derivados de la relación paterno-filial, y a las conductas
paternas lesionadoras de la dignidad de los hijos.
Adviértase sin embargo que tal respuesta se habría construido de
modo muy parecido a un argumento circular (A es demostración de
B, y B es demostración de A), pues ninguno de los supuestos constata
realmente la ventaja que el principio de la ley de la ventaja pretende
impedir, limitándose más bien sólo a enunciarlos como ventajosos.
Mas entonces, propiamente, consistiendo la consideración de ventaja
en ser llamado a la sucesión no obstante haber llevado a cabo aque-
llos actos, situaciones o conductas mencionadas, habría que concluir
que ningún margen quedaría ya a la oportunidad de aplicar el prin-
cipio de la ley de la ventaja, siendo que prima facie es no obstante
de dicho principio del que se supone estar haciendo aplicación. A fin
de evitar tal perplejidad, si no para salvar el absurdo lógico, la única
vía que parecería necesario recorrer sería permitir la valoración ju-
dicial, precisamente a razón del principio de la ley de la ventaja, de
cada supuesto como acción ilícitamente ventajosa respecto de la regla
de indignidad sucesoria, donde además podría controlarse la correcta
oportunidad de su aplicabilidad. Pero, de nuevo, todo inclina pensar no
sólo que el principio es inaplicable, sino que la regla actúa de forma
independiente al principio, e incluso que la regla derrota al principio.
Así, nos habríamos desplazado hasta una respuesta del todo dife-
rente; o sea, la segunda y contraria, declarando que lo introducido por
las modificaciones legales anunciadas en el proyecto de Ccv. catalán
respecto a la materia de indignidad sucesoria constituyen una regla
nueva que ha cambiado la regla tradicional de indignidad sucesoria. El
motivo estriba en una razón técnica estrechamente ligada a la misma
posibilidad de actuar lo incorporado en añadido a las reglas de indig-
nidad sucesoria; la existencia de condena penal en sentencia firme.

posthumous Reply 1994 (ms.). Vid., también, RAZ, J. Legal Principles and the
Limits of Law, Yale Law Journal, 81, 1972, pp. 823-854 (igualmente en COHEN, M.
(ed.) Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Duckworth, London, 1984,
pp. 73-87). Asimismo, acerca la distinción entre principios positivos (formulados
en disposiciones jurídicas), implícitos (lógicamente deducibles de los anteriores) y
extrasistémicos (no pertenecientes a las dos clases de principios antes menciona-
das), WRÓBLEWSKI, J. El papel de los principios del derecho en la teoría e ideología
de la interpretación jurídica, en ID., Sentido y hecho en el Derecho, trad. de J. Igar-
tua Salavería y F. J. Ezquiaga Ganuza, Serv. Edit. de la Universidad del País Vasco,
San Sebastián, 1989, pp. 151-168, en espc. p. 153.

Universidad de Manizales 67
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Abundante y conocida es la jurisprudencia sobre el límite a la valo-


ración civil de la cosa juzgada penal cuando se trate de resoluciones
penales que no sean absolutorias. Descartado, por ajeno a verbatim
de la regla la vinculación de la cosa juzgada penal sobre la civil caso
de haberse declarado en aquella la no existencia del hecho del que la
acción civil hubiera podido surgir, el límite permanece del todo indis-
ponible y eficiente precisamente ante las sentencias condenatorias.
Resulta, pues, esta opción redactora la responsable de provocar un
completo y terminante desenlace operativo entre el principio de la ley
de la ventaja y la regla de indignidad sucesoria. No caben operaciones
valorativas, y tampoco de control sobre el resultado aplicativo, cuando
el factum de los actos, situaciones o conductas se encuentre declarado
probado en sentencia penal condenatoria firme, como así va dispuesto
por el proyecto. El juez civil no podrá valorar la entidad del acto, si-
tuación o conducta de, por ejemplo el maltrato, a los efectos de esta-
blecer la incapacidad sucesoria, concretando que en efecto quien ha
cometido la infracción se beneficia de una ventaja. No queda espacio
para movilizar la operativa del principio de la ley de la ventaja, y no por
otro motivo que no sea la misma innovación de la regla.
Por tanto, el propósito de presentar el código civil catalán en posición
político-legislativa de progreso y avance frente a hechos de violencia
en el ámbito de género y familiar sobre la base de sancionar mediante
indignidad sucesoria la toma de ventaja derivada una propia acción
ilícita (el maltrato y el resto de los supuestos de hecho contemplados),
que indudablemente es objeto de repulsa moral generalizada en el
sentir social, no se compadece con la solución técnica que veta al
juez civil introducir su consecuencia por vía jurídico-extrasistemática
del principio de la ley de la ventaja. A lo que sólo cabría reponer que
o bien el expediente técnico elegido es desacertado, o bien anida en
su recurso una inexplicada prevención hacia la virtual capacidad de
apreciación por parte del juez civil de aquel general sentimiento de
repulsión efectivamente suscitado por aquellos hechos y realmente
existente en la sociedad.
Sobra decir que apartada esta última contingencia, hubiera sido desea-
ble proceder con otra técnica, porque además no se alcanza el sentido
de amparar la desventaja causada al sujeto que padeció el maltrato o
cualquiera otra ofensa de las enumeradas (argumento victimológico)
cuando de esa solución expresamente se excluiría (también conforme
a regla de interpretación restrictiva) la apreciación de actos, situa-
ciones o conductas que no revistiendo la condición del ilícito penal del
maltrato u ofensa de otra clase, tal que sucede en sentencias penales
absolutorias, pudieran tener relevancia como ilícito civil a efectos de

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indignidad sucesoria que impida obtener ventaja, pues lo caracterís-


tico de la competitividad del principio de la ley de la ventaja tanto es
derrotar la regla expresa que no prevea alguna eventual causa venta-
josa como el que la sanción ex lege por indignidad sucesoria debía ser
restrictivamente interpretada.
Por otra parte, y trato con ello de ser ecuánime, creo que la respuesta
técnica, al menos en los términos en que ha sido dada a conocer,
concita problemas de garantismo jurídico que tampoco conviene no
olvidar con relación a la figura del ofensor. La pena impuesta al res-
ponsable de actos, situaciones o conductas relativos a violencia de
género o familiar no está desconectada del principio constitucional
de rehabilitación (art. 25 Constitución Española de 1978 - en adelan-
te CE), según el cual ningún efecto estigmatizante debe producir so-
bre la persona que fue condenada, siendo evidente que la “indignidad
sucesoria” resulta en ella mediante la solución técnica adoptada. A la
par, la falta de referencia a fecha de sentencia condenatoria que ob-
tuvo firmeza, es decir, su inconcreción temporal, generaría una perpe-
tuación práctica del estigma (pena privada ex lege) más allá incluso de
la cancelación de antecedentes penales (vid. Real Decreto 2012/1983,
de 28 de julio, sobre cancelación de antecedentes penales, derogatorio
del Decreto 1598/1972, de 25 de mayo, sobre cancelación de antece-
dentes penales). El ofensor, una vez saldada la deuda social declarada
por sentencia firme mediante el cumplimiento de la pena allí impuesta,
cuya finalidad es siempre resocializadora, accede al derecho a la reha-
bilitación legal (art. 3.2 RD 2012/1983) conforme a los plazos previstos
en los arts. 136. 2. 2º y 3 y 137 CP 1995. Rehabilitación que puede
ser instada por el interesado (art. 4 RD 2012/1983) y que en cualquier
caso también pudiera producirse con anterioridad a la rehabilitación
que decidiere concederle de modo expreso o tácito el causante ofendi-
do, que funciona como causa de caducidad de la delación hereditaria.
La atemporalidad desprendida de la sola constatación mediante, por
ejemplo, mera aportación testimoniada de la existencia de una con-
dena en sentencia firme, cuyo efecto sigue en causa de indignidad,
origina sin embargo la consecuencia paradójica de conferir a la pena
privada (civil) una influencia sancionatoria de mayor duración inclu-
so que la asignada por determinados mecanismos jurídico penales
sometidos a específicos límites temporales (v. gr. para la reinciden-
cia o la suspensión de la ejecución de la condena) a la pena pública
(penal), funcionando de ese modo con carácter imprescriptible. Y ello
aún dejando fuera de la discusión que la indignidad sucesoria (como
asimismo sucede en la desheredación) en cuanto sanción civil o lato
sensu punitiva no es pena en estricto sentido jurídico-penal. Del resto,
recordemos que el símil del Reglamento futbolístico profesional (regla

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V. 10) aparece una evaluación temporal para la operatividad o no de


la regla positivizada del principio de la ley de la ventaja: “y sancionará
la infracción cometida inicialmente si la ventaja prevista no sobreviene
en ese momento”.
Por último, el proyecto catalán de ordenación legal de la indignidad
sucesoria presenta a mí entender una igualmente desafortunada re-
dacción al realizar descripción abstracta de la naturaleza del delito e
inespecificidad acerca de la pena impuesta en la condena, y que han
de tenerse como base causal de la indignidad sucesoria. Esto es sin-
gularmente decisivo respecto de actos, situaciones o conductas rela-
cionados con la violencia de género. Debería considerarse crucial una
determinación distintiva entre falta y delito, como también una más
definida referencia al tipo penal de malos tratos. Lo uno es relevante
porque dependiendo de la identidad sexual del ofensor un mismo acto,
situación o conducta puede ser calificado como delito o como falta, y si
ahora se igualan en su influencia causal para con la indignidad suceso-
ria no sólo resultaría afectado el principio de ley de la ventaja una vez
excluida ya toda posible apreciación civil diferenciada del hecho y su
calificación penal por consecuencia del efecto civil de la cosa juzgada
en sentencias penales condenatorias, sino que la afectación supondría
también la capitulación del principio de discriminación positiva que ins-
piró calificar como de distinta naturaleza penal un mismo hecho si de
su autoría resultaba responsable un hombre o una mujer. A la mujer,
autora criminalmente responsable de una falta de malos tratos, se la
tendría ex lege por tan incapaz sucesoriamente como al hombre autor
criminalmente responsable de un delito de malos tratos, de donde la
dilatación de la inversión discriminatoria experimenta una severa con-
tracción en el ámbito civil.
Lo otro, relativo al tipo penal de malos tratos, requiere asimismo mejor
perfilamiento, pues sin duda parece poco razonable que el “maltrato”
en el tipo penal genérico del art. 153.1 CP (“golpeare o maltratare de
obra a otro sin causarle lesión”) venga igualado a actos, situaciones o
conductas de mayor gravedad lesiva, o que sólo referir el desnudo fac-
tum de los malos tratos no permita contemplar como hace el apartado
4 de ese mismo precepto la existencia de circunstancias concurrentes
en el hecho que permitan una moderación punitiva.
En conclusión a este comentario, que naturalmente va apoyado en la
información disponible y hasta hoy trasladada a la opinión pública, en-
tiendo que las modificaciones del proyecto catalán en orden a la regla
tradicional indignidad sucesoria improvisan una regla nueva que no
sólo menoscaba la aplicación del principio de ley de la ventaja, sea la
operatividad de éste considerada como extrasistemática o implícita a la

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regla del derecho civil común en esa materia, sino que en competición
con él lo obstruye tan sobremanera que termina por cancelarlo, y ello
a pesar de mostrarlo con apariencia de insignia político-legislativa.
Como complemento aún quisiera aportar un breve apunte. La prece-
dente reflexión sobre principio y regla en oportunidad de la modificación
catalana sobre indignidad sucesoria me lleva a un terreno quizás, para
algunos, peregrino: la ley del contrato de seguro. A tal respecto, si
conviene recordar que la ordenación dispuesta en ésta como parte de
legislación civil que concierne a materia de obligaciones y contratos
entra dentro de la competencia estatal exclusiva, no menos debe te-
nerse en cuenta que las normas de resolución de conflictos de leyes
y determinación de las fuentes del Derecho habrán de respetar las de
derecho foral o especial (art. 149.1, 8 CE, en relación a la Compilación
de Derecho civil especial de Cataluña de 21 de julio de 1960, y Código
de sucesiones por causa de muerte, aprobado por Ley del Parlamento
de Cataluña 40/1991, de 30 de diciembre).
Seguidamente, habría que puntualizar que en esa ley no se contiene
mención expresa relativa a la indignidad sucesoria, aunque no siem-
pre suceda de igual manera en todas las legislaciones. Este es el caso
del reciente Proyecto de Ley reguladora del Contrato de Seguros, de
1 de agosto de 2006, presentado ante la Asamblea legislativa de la
República de Costa Rica el día 9 siguiente. Gran parte del enunciado
normativo contenido en su art. 92, sobre muerte del asegurado por
el beneficiario, coincide con el del mismo numeral en la Ley española
50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante LCS).
Se dice allí: “Aquel beneficiario que cause la muerte del asegurado por
dolo o culpa grave perderá el derecho de percibir el pago del seguro.
En dicho caso el asegurador quedará liberado del pago en la propor-
ción que le correspondiere a ese beneficiario”. Pero también añade:
“En lo que resulte aplicable el beneficiario estará sujeto a las normas
sobre indignidad, contenidas en el artículo 523 y siguientes del Ccv,
para el caso de las sucesiones”. El primer inciso de ambas disposi-
ciones revela con toda claridad la positivación del principio de la ley
de la ventaja, porque nadie puede tomar ventaja de su propia acción
ilícita, también operativa en ocasión de negocios jurídicos inter vivos.
En cuanto a lo incluido a través del inciso segundo de la costarricense,
que no deberá tenerse por superfluo, va también implicado en nues-
tros arts. 85, 86 y 87 LCS cuando abordan los diferentes modos de
designación del beneficiario (genérica, a favor de varios beneficarios o
en favor de los herederos, y nominal), pues a través de ellos se plantea
la discusión que habrá de determinar si se les debe y en qué medida
aplicar las normas de la indignidad sucesoria, lo que asimismo exigirá
una previa postura doctrinal en torno a si el indigno recibe delación y

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puede convertirse en heredero, o no la recibe. A falta de unanimidad


prevalece como opinión doctrinal mayoritaria la que considera que el
indigno no recibe delación10.
Pero entiendo que la repercusión que originarán las anunciadas nove-
dades sobre indignidad sucesoria del proyecto de Ley de reforma del
Lib. IV del Ccv. de Cataluña no ha de ser aquí menor, como tampoco
la que derive hacia entidades aseguradoras. En este nuevo escenario
jurídico la cuestión de si es o no independiente la condición de bene-
ficiario11 de la de indigno para suceder recobra actualidad, y aún sin
entrar al detalle polémico de cada uno de los diferentes modos de
designación del beneficiario, uno de tales supuestos si me parece que
proyecta una dimensión de significativa controversia. Me refiero a la
designación nominatim del beneficiario. Pues muy bien podría admitir-
se que cuando el indigno fuera designado beneficiario nominalmente

10 Integran la corriente minoritaria autores como ROCA SASTRE, R. Mª Roca Ano-


taciones a la trad. española del Derecho de sucesiones de ENNECCERUS, L.- KIPP,
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pp. 27-62).
11 Vid. en general sobre el beneficiario del seguro de vida REGLERO CAMPOS, F. Be-
neficiario y heredero en el seguro de vida, en Revista de Derecho Privado, 1997, pp.
212-225, y BOLDÓ RODA, C. El beneficiario en el seguro de vida, Librería Bosch,
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la indignidad que le afectaría privándole de aptitud respecto de todo y


cualquiera derecho en la sucesión abierta del causante ofendido, no le
alcanzara sin embargo para privarle del beneficio del seguro, y no sólo
porque la naturaleza contractual del seguro se diferencia del negocio
de derecho sucesorio, pese incluso a la confusa previsión del art. 85 in
fine LCS y la en él reiterada mención acerca del momento en el que al
heredero se le tiene por tal, sino también porque el tomador-asegura-
do pudiendo revocar esa designación no lo hizo.
A mi juicio, ciertamente debería todavía mantenerse esa interpretación
si es que en verdad –y contra lo que creo- la regla de indignidad su-
cesoria no ha experimentado cambio (nueva regla) tras la ordenación
que de la misma el Proyecto catalán pretende; de otro modo, el princi-
pio de ley de la ventaja que se proclama signo inspirador de su política
legislativa habría de operar eliminándole también por falta de mérito
la posibilidad de percibir el beneficio de seguro, en razón a considerar
éste una ventaja no más distinta que otras de las que efectivamente se
ve privado en las modificaciones que pretenden incorporarse.
El dilema -en realidad, una disyuntiva de funcionamiento del sistema,
y aun antes un hito en la comprensión de la idea y el concepto de De-
recho- entre principio “ley de la ventaja” (con carácter no concluyente)
y regla de indignidad sucesoria (con carácter de todo- o- nada) conti-
núa planteado por tanto en toda su complejidad.

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Rostro tunel

Adentro la desesperación, el eco sin salida,


la llama que se extingue, la mirada sin sentido.
Afuera el paso calculado, la sombra que se
confunde con la sombra, la mano que pulsa
el gatillo, el viento que se queda sin camino.
Adentro, la angustia agazapada, el cuerpo
que tirita, la palabra sin sonido, el lecho
que se esconde y el miedo adolorido.
Alfonso Osorio Carvajal
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Riassunto

Il principio secondo il quale gli uomini debbano essere governati secondo le


leggi e non secondo l’arbitrio di altri uomini ha origine nell’antichità classica.
Lo Stato di diritto ne è la manifestazione moderna, esso si fonda sulla divisone
dei poteri, sulla supremazia della legge e sui principi di libertà ed eguaglianza:
da questi derivano ad esempio le costituzioni, i Parlamenti, la tutela dei diritti
e le Corti costituzionali. Questo contributo si pone l’obiettivo di ripercorrere
in breve l’evoluzione dello Stato di diritto nelle sue linee essenziali sino alle
soglie della nostra più vicina contemporaneità cercando di definirne il ruolo e
la validità nella cosiddetta “Età della globalizzazione”.
Parole chiave
Stato di diritto, divisione dei poteri, legge, costituzione, Corte costituzionale,
liberalismo.

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Attualità dello stato di diritto.


Una sintesi storico-analitica
(Recibido: Junio 7 de 2007. Aprobado: Septiembre 22 de 2007)

Giorgio Federico Siboni

Premessa. Moderni interrogativi per la scienza giuridica

Il processo e la condanna di un individuo incalzano inevitabilmente


interrogativi aperti da sempre, sia verso le procedure giuridiche, che
in direzione di ben più imponenti e irrisolte manifestazioni. Espressioni
che variamente coinvolgono la stessa natura dell’uomo. Noi, uomini
e donne del XXI secolo, riteniamo di essere ben più civili e inciviliti
dei nostri padri: infinite espressioni della nostra superiorità nei con-
fronti del passato sembrano offrircene ogni momento e perfino nelle
più semplici attività di tutti i giorni la prova evidente. La persistenza
della pena di morte in molte nazioni, tuttavia, ci rammenta di continuo
– esempio terribile tra i molti - che siamo in errore.
Attraverso i secoli giuristi, filosofi, religiosi e uomini di stato hanno
dibattuto sulla liceità della pena di morte. Ogni sorta di argomento è
stato portato a favore e contro tale pratica. Sarebbe qui inutilmente
verboso citare anche soltanto una manciata dei nomi più celebri – a
tutti noti - di quanti variamente sulle pagine dei pamphlet e dalle tri-
bune, sui fogli dei giornali e nel lungo succedersi di ponderosi trattati
disaminarono la questione fin nei suoi più sottili recessi, considerando-

 Desidero esprimere la mia gratitudine alla Dottoressa Luz Elena García García che
ha generosamente acconsentito ad ospitare questo mio contributo sulla presente
rivista ed al Professor Andrés Botero Bernal che ha letto la prima stesura di questo
scritto e mi ha dato molti utili spunti per arricchire ed approfondire questo lavoro.
 Giorgio Federico Siboni, laureato in Storia dell’Età dell’Illuminismo a Milano, ha
conseguito un Master di secondo livello in Storia e comparazione delle Istituzioni
giuridiche e politiche all’Università di Messina ed è attualmente dottorando in So-
cietà europea e vita internazionale presso il Dipartimento di Scienze della Storia
dell’Università degli Studi di Milano. Le sue ricerche riguardano prevalentemente la
storia delle istituzioni lombarde tra Antico regime ed Età napoleonica.
 ��������������������������������������������������������������������������������
Per una panoramica sugli sviluppi storici del processo penale, vedi, DEZZA, E. Accu-
sa e Inquisizione: dal diritto comune ai codici moderni, Milano, Giuffrè, 1989.

Universidad de Manizales 79
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ne tanto gli aspetti etici quanto quelli religiosi, analizzandola nelle sue
implicazioni tanto sociali, quanto in quelle giuridiche o politiche.
I rapporti che annualmente Amnesty International pubblica ci offrono
uno spettacolo semplicemente agghiacciante. Migliaia di persone, ogni
anno, vengono mandate a morte in decine di paesi, sparsi lungo tutto
il corso del globo. Regimi totalitari, ideologici e religiosi e molte demo-
crazie fanno costante e regolare ricorso alla pena capitale, ovunque.
Durante gli anni Novanta del secolo appena trascorso abbiamo assis-
tito con speranza allo svilupparsi di una maggiore sensibilità verso i
diritti umani, anche in seguito al termine della Guerra Fredda ed alla
caduta del comunismo, ben trenta paesi abolirono la pena di morte
dopo il 1990. L’erezione dei tribunali internazionali ha sovente creato
in noi il miraggio di una vera e progressiva globalizzazione del diritto
internazionale.
Gli attentati terroristici tristemente seguiti al settembre del 2001 e
la teorizzazione politica delle guerre umanitarie e preventive hanno
invertito la tendenza irenica manifestatasi sul finire del secolo passa-
to. La giustizia e la libertà civile sembrano essere divenute agli occhi
dei cittadini esigenze sempre più secondarie rispetto alla richiesta di
sicurezza. Il crimine non soltanto di volta in volta si è maggiormente
diffuso, ma del pari, probabilmente, risulta assai più violento che in
passato: i delinquenti maneggiano al presente armi prodotte e com-
mercializzate in quantità tali che un tempo sarebbero state sufficienti
per alimentare decine di conflitti. Ne risulta pertanto che non esiste
in pratica comunità al mondo, per quanto chiusa, isolata o virtuosa,
che possa dirsi immune dalla minaccia dei molti rackets gestiti dalla
criminalità.
Le carceri ovunque si riempiono e le soluzioni giuridiche per dimi-
nuire l’impatto dei costi per la costruzione di nuovi edifici da adibire
a luoghi di detenzione sono regolarmente all’ordine del giorno nelle
agende politiche nazionali. Davanti a tutto questo l’opinione pubblica
ha sviluppato una quasi morbosa attenzione verso i meccanismi che
reggono la giustizia penale, come la generale tendenza all’analisi da
parte dei cittadini dei grandi processi e della cronaca nera ben do-
cumenta sui quotidiani. Da questi dati, da queste considerazioni, è
necessario partire se si vuole spiegare la “danza omicida” che sempre

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Per questi temi e il dibattito inerente l’internazionalizzazione dei diritti umani, vedi,
Ignatieff, M. Una ragionevole apologia dei diritti umani, con interventi di S. Veca e
D. Zolo, Milano, Feltrinelli, 2003.
 �����������������������������������������������������������������������������������
Nella ricca bibliografia sulla questione carceraria italiana, vedi in particolare,
BOSCHETTI, M.; GIULIANI, L. R. P.; LAURELLI, D. SERRA, Il carcere: ideologia,
tipologia, progetto, Milano, Politecnico, 1979/1980.

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più spesso si scatena tra le opposte e configgenti violenze della nos-


tra attuale società. Senza avere chiara l’evidenza di questi elementi
non è possibile infatti parlare di nuove forme per la libertà – sia essa
civile, politica, sociale, economica o religiosa – diventa non facile
spiegare i principi della democrazia rappresentativa, improbabile ca-
lare nella realtà di una diffusa ignoranza l’ordinamento giuridico nel
quale ci troviamo a vivere e nel quale operiamo in qualità di elettori.
Davanti a tale panorama cui nessuno di noi ormai può più restare insen-
sibile; di fronte a simili interrogativi diviene in primo luogo essenziale
assumere un atteggiamento pragmatico. L’unica soluzione coerente mi
sembra, al momento, quella garantita dalla logica dello Stato sovrano
che, quando lo vuole, ha la possibilità di mantenere la preponderanza
del proprio sistema di valori sui soggetti individuali e collettivi animati
ad operare al suo interno.

Le basi di un principio

Scriveva Aristotele nella sua Politica: ‹‹è preferibile, senza dubbio, che
governi la legge, più che un qualunque cittadino e, secondo questo
stesso ragionamento, anche se è meglio che governino alcuni, costoro
bisogna costituirli guardiani delle leggi e subordinati alle leggi.››
Ancora ai nostri giorni sebbene infatti quello dello Stato di diritto sia un
principio in essere da lungo tempo ed addirittura per taluni in procinto
di essere superato, l’aspirazione cui esso tende non è tuttavia venuta
ancora meno; le radici che permisero lo sviluppo più maturo di tale
principio sono da ricercarsi in un preciso periodo storico, vale a dire
a cavallo tra XVI e XVII secolo con la nascita di quegli stati nazionali
che rivendicarono la propria autonomia nei confronti delle grandi real-
tà universalistiche che avevano più o meno connotato l’Europa sino a
poco tempo prima: il papato da una parte e l’Impero dall’altra. Comu-
nemente per Stato di diritto si intende una forma di organizzazione
statale che viene più o meno contrapposta ad altre forme non ana-
loghe come per esempio lo Stato-comunista o lo Stato-autorità; qui
si fa riferimento a quello specifico tipo di organizzazione statuale che
prendendo le mosse dall’età dei Lumi, progredì con la diffusione dei

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In relazione a quanto detto, vedi VERGOTTINI de, G. Le transizioni costituzionali.
Sviluppi e crisi del costituzionalismo alla fine del XX secolo, Bologna, Il Mulino,
1998, in particolare le pp. 229-231 e il classico MCILWAIN, C. H. Costituzionalismo
antico e moderno, a cura di N. Matteucci, Bologna, Il Mulino, 1990.
 ������������
ARISTOTELE, Politica, III, 16, 1287a., cit. in R. Bin, Lo Stato di diritto. Come impor-
re regole al potere, Bologna, Il Mulino, 2004, p. 7.

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principi rivoluzionari a seguito delle campagne di Napoleone Bonaparte


che, più o meno volontariamente, si fece portatore dei frutti politici e
ideologici maturati durante la Rivoluzione francese.
Lo Stato di diritto è, per come lo si può definire comunemente, qua-
lificato da caratteristiche che assegnano un’importanza basilare alle
norme giuridiche generali e astratte, soprattuto quindi alle leggi. Ne
deriva che come ideologia politica esso sia decisamente più semplice e
netto rispetto alla concezione sopra descritta e si incarni in un modello
in cui vige il dominio delle leggi o del diritto sugli uomini. Una ideologia
questa che ha profondamente connotato la mentalità dei giuristi occi-
dentali proprio a partire da quell’epoca di cui si diceva e che vede nel
positivismo giuridico e nelle norme una componente essenziale della
sua natura: in particolare nella misura in cui le norme presuppongono
una distinzione logica tra la loro creazione e la loro applicazione.
Per evitare quindi che il legislatore divenga tiranno si è storicamente
fatto ricorso all’idea etico-politica che esista alla sua azione un limite
costituito da diritti detti “naturali”, risultato del pensiero giusnatura-
lista fiorito soprattutto in Germania nel XVII secolo grazie a grandi
filosofi e pensatori che riconnessero il diritto all’origine stessa della
società umane, ponendo così le basi del concetto di una legge che ri-
salisse alle radici dell’umanità medesima: risulta perciò evidente come
il legislatore in base a tali assunti fosse in linea di principio vincolato al
rispetto di simili diritti naturali.
A questo principio etico si affiancò, in seguito all’esempio dei neona-
ti Stati Uniti d’America, un insieme di norme poste al di sopra della
legislazione ordinaria e che si identificò nelle moderne costituzioni,
preferibilmente rigide: fu così che a partire dal Novecento e con la
democratizzazione dello stato, al principio di legalità sopraddetto si
aggiunse pure quello di costituzionalità, che costringe il legislatore, in
precedenza sovrano, al rispetto delle norme appunto contenute nella
costituzione.
Ad alcune di queste costituzioni si prese pure a premettere, secondo il
modello impostosi dopo la Rivoluzione francese, una Dichiarazione dei

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Una trattazione completa della genesi dello Stato di diritto è ora in, Lo Stato di
diritto: storia, teoria, critica, a cura di P. COSTA e D. ZOLO, con la collaborazione
di SANTORO, E. Milano, Feltrinelli, 2002. Vd. pure l’agile saggio di R. Bin, Lo Stato
di diritto, cit.
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Per lo sviluppo delle carte sui diritti umani, si veda, Cinquant’anni dalla Dichiarazio-
ne universale dei diritti dell’uomo: genesi, attualita, prospettive. Atti del Convegno
internazionale di studi, Torino 27-28 marzo 1998, a cura di MOLA, A. A. Foggia, Ba-
stogi, 1999. Vedi pure La Dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti d’America,
a cura di T. Bonazzi, Venezia, Marsilio, 1999.

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diritti che stabiliva in modo chiaro, uniforme e coerente quali fossero


le fondamentali ed inalienabili prerogative degli individui appartenenti
allo Stato. La distinzione tra gli organi destinati alla creazione delle
norme giuridiche di legge e quelli deputati all’applicazione delle stesse,
la fiducia parlamentare di cui ogni governo deve godere, l’indipendenza
dei giudici, la sottomissione delle leggi ad un giudizio di legittimità de-
rivante da una corte all’uopo destinata - così come le stesse elezioni a
scadenze relativamente ravvicinate e l’assoggettamento della pubbli-
ca amministrazione alla giurisdizione ordinaria o speciale – sono solo
alcuni dei caratteri ancora oggi peculiari e maggiormente visibili dello
Stato di diritto.

Dalla sovranità assoluta alla libertà nella legge

Non sarebbe possibile arrivare a comprendere questo sviluppo, non


certo breve né lineare degli istituti sui cui si basa la nostra concezione
dello Stato di diritto, se prima non ci si soffermasse sui cambiamenti
avvenuti nell’ambito della concezione dello Stato stesso e della sua
sovranità.
Questa si può identificare nell’esigenza che una data organizzazione
politica reclama per sé e per il territorio che è parte di essa in ter-
mini di supremazia nei confronti di qualunque altra autorità interna
od esterna, è la rivendicazione che l’organizzazione politica compie
imponendo la propria potestà senza derivarla da qualche altra fonte di
potere - esercitando di conseguenza il monopolio della coercizione al
fine di rendere effettivo il rispetto delle regole che essa ha dettato.10
Basta la sola enunciazione di quanto sopra per rendere evidente che
tale principio dovette nei secoli scontrarsi tra opposti fronti per com-
piersi definitivamente nella forma degli Stati moderni: le pretese uni-
versalistiche della Chiesa e dell’Impero cui si è fatto cenno, le corpora-
zioni, le assemblee cetuali – per fare degli esempi – furono alcuni degli
ostacoli che per molto tempo resero la sovranità fragile, frammentata
ed indefinita.
Il processo per arrivare alla sovranità assoluta - vale a dire nella eccezio-
ne latina del termine, “sciolta”, da ogni altro legame - fu pieno di contras-
ti: altri limiti erano rappresentati infatti dai vari diritti che si affiancavano
a quello emanato dal potere supremo, come le leggi feudali, le consuetu-

10 ��������������������������������������������������������������������������������������
Per i problemi tra sovranità politica e libertà giuridica nei passaggi istituzionali,
vedi PANEBIANCO, A. Il potere, lo stato, la libertà. La gracile costituzione della
società libera, Bologna, Il Mulino, 2004.

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dini locali e le pressioni degli ecclesiastici che spingevano il legislatore ad


identificare la legge con la morale cristiana.
Gli organi poi che avevano il compito di riconoscere la legittimità degli
atti del sovrano tentarono in molti modi di erodere la potestà di essa
rifiutandosi spesso di registrare gli atti stessi; la “Fronda parlamen-
tare” - quando cioè in Francia nel XVII secolo i sommi tribunali dello
Stato, i parlamenti ed in particolare quello di Parigi si opposero dura-
mente al monarca - rappresenta una delle tappe fondamentali in ques-
to processo di consolidazione del potere regio e delle sue prerogative.
Il disprezzo degli Stuart per le consuetudini del regno e per le garanzie
espresse nella Magna Charta libertatum finì col tempo per costare a
questa stirpe la corona d’Inghilterra.
In realtà lo Stato assoluto non si risolse mai in un assetto politico
pienamente realizzato, rimase semmai un modello o un obiettivo ver-
so cui i sovrani europei tendevano, senza però riuscire a scalzare del
tutto le resistenze che si ponevano tra loro e questo obiettivo; così
lo Stato di diritto fu soprattutto e dapprima un modello teorico cui il
pensiero dei Lumi andò costruendo una intelaiatura concettuale dopo
l’esperienza inglese seguita alla guerra tra il re ed il parlamento nel
1642, ed infine alla “Glorious Revolution” del 1688, in cui le prerogati-
ve parlamentari finirono con l’essere definitivamente accettate, rico-
nosciute e garantite dai sovrani britannici. La Dichiarazione dei diritti
dell’uomo del 1789 e le costituzioni ad essa ispirate, cui si è già fatto
cenno per la loro importanza nello sviluppo delle moderne leggi fonda-
mentali, rappresentano il modello ideale nella quale si incarnarono con
precisione e coerenza tutti i migliori principi elaborati durante l’epoca
dei Lumi.11
Una delle più celebri enunciazioni di quest’epoca in tale ambito è cer-
tamente la divisione dei poteri, nata con lo scopo dichiarato di evitare
il concentrarsi nelle mani di un solo organo o di una sola persona della
possibilità di emanare le leggi, eseguire le pubbliche risoluzioni e giudi-
care i delitti o le liti dei privati, secondo la nota massima già espressa
in precedenza da filosofi del calibro di Blaise Pascal e John Locke e poi
condotta ad ulteriore approfondimento da uno dei più noti pensatori di
quel tempo, Charles Louis de Sécondat, barone di La Brède e di Mon-
tesquieu.12

11 ������������������������������������������������������������������������������
In relazione allo sviluppo di queste vicende nell’Età moderna, vedi, ZOLI, S. Dal-
l’Europa libertina all’Europa illuminista. Stato laico e Oriente libertino nella politica
e nella cultura dell’età dell’assolutismo e della ragion di stato, da Richelieu al secolo
dei lumi : alle origini del laicismo e dell’illuminismo, Fiesole, Nardini, 1997.
12 ������������������������������������������������������������������������������������
Per un’acuta disamina del tema della divisione dei poteri, con particolare riguardo
all’opera di Montesquieu, si veda, CHEVALLIER, J. J. Le grandi opere del pensiero

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Il principio di divisione ha anche come è noto il fine di frenare i vari po-


teri, obbligando ogni organo ad agire soltanto con l’assenso degli altri,
come dimostra per esempio il caso statunitense; semplificando si può
dire che la divisione dei poteri ha la duplice funzione di garantire la plu-
ralità dell’esercizio di questi da parte dei vari organi ad esso preposti e
di evitare l’eccessiva influenza di uno o di un gruppo di essi facilitando
in tale modo l’armonia dell’azione amministrativa del potere politico.13
La legge ha qui il compito basilare e fondamentale di stabilire l’ambito,
la “cornice”, all’interno della quale ognuno di questi organi deve e può
agire in maniera legittima; lasciando al contempo ai singoli individui la
libertà di scegliere – senza quindi una pressione diretta sulla sfera del
privato – il modo in cui portare avanti le proprie attività e stabilire i
propri rapporti contrattuali.
Tutto ciò si svolge all’interno di un circuito che, attraverso la legittimità
dei poteri e dei provvedimenti che da essi emanano - e che è assicurata
dalla loro sottomissione alle leggi e alle regole generali cui essi fanno
riferimento per l’autorità e per la definizione degli stessi limiti di essi
- garantisce la realizzazione dell’interesse collettivo con la limitazione
del potere dei pubblici apparati e assicura in ultima analisi che tutto
ciò che la legge non vieta espressamente non possa essere impedito:
questo processo si riassume evidentemente nella dipendenza dalla le-
gge di ogni potere e nel fatto che in essa risiede pure il fondamento ed
il limite dei diritti e delle libertà dell’individuo.14
Un’altra definizione usata dai giuristi per lo Stato di diritto è anche
quella di Stato legislativo, poiché, come si è visto, la legge possiede
all’interno di esso la supremazia su ogni altro potere, in essa si risol-
ve la sovranità e da essa soltanto dipendono e trovano fondamento
e limite tutte le libertà ed i diritti. Col cosiddetto principio di legalità
- secondo il quale ogni potere pubblico è legittimo solo se previsto da
una apposita norma giuridica - si mette definitivamente da parte la
pretesa di esercitare un potere assoluto da parte di uno qualunque
dei poteri pubblici, le cui funzioni diventano perciò legittimate soltanto
dalla regolamentazione e limitazione posta in essere dalla normazione
giuridica. Tuttavia nella versione anglosassone dello Stato di diritto
sono le antiche consuetudini e le interpretazioni che di esse i giudici
hanno dato a prevalere in certa misura rispetto alla legislazione data
dal sovrano e approvata poi dal Parlamento: con quella delicata so-

politico, Bologna, Il Mulino, 1998, pp. 125-172.


13 �����������������������������
In merito, vedi, MORANDI, C. Il concetto della politica d’equilibrio nell’Europa mo-
derna, Firenze, Olschki, 1940.
14 ����������������������������������������������������������������������������
Un’analisi dei vari temi e principi connessi alla libertà è in BARBERIS, M. Libertà,
Bologna, Il Mulino, 1999.

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vrapposizione tra ambito legislativo e ambito giudiziario che è tratto


caratteristico del common law e che di conseguenza dimostra molto
bene l’origine feudale del principio di legalità anglosassone, poiché ai
giudici è garantita la possibilità di fissare norme e principi derivabili da
fonti consuetudinarie e dalla giurisprudenza: a tutt’oggi un ramo del
potere legislativo, la Camera dei Lords, mantiene pure un ruolo di alta
giustizia che le è peculiare fin dal Medioevo.15
Con il principio di legalità la certezza della legge e la sua prevedibili-
tà sono garantite dal procedimento che prevede il pubblico dibattito
attorno alla legge medesima al fine di acquisire quell’oggettività che
la svincola dalla mera volontà politica di coloro i quali si sono trovati a
proporla: la legge diviene così un ‘auto-limite’ che la società moderna
si pone al fine di evitare azioni che potrebbero in qualche modo risul-
tare nocive alla società, purché la normazione sia composta di norme
generali e astratte, ovverosia cieche davanti ai particolarismi.16
Affinché tali premesse siano rispettate diviene quindi necessario ai
cittadini assumere quella “maschera” formale che permette loro di
nascondere le grandi differenze tra le persone fisiche e che consente
quindi lo sviluppo dell’eguaglianza formale dei cittadini attraverso la
persona giuridica: “persona”, secondo l’antica accezione terminologica
etrusco-latina significa infatti “maschera”.

La libertà dallo Stato

Lo Stato di diritto, si costituì quindi in sostanza in opposizione al Poli-


zeistaat. In esso i principi dispotici ma illuminati del XVIII secolo ave-
vano tentato di regolamentare ogni aspetto della vita e del benessere
dei loro sudditi; i sovrani avevano perciò costruito ospedali, ospizi,
scuole e istituzioni benefiche, occupandosi al contempo dell’esistenza
morale e della disciplina religiosa della popolazione ad essi soggetta:
ponendosi come obiettivo ultimo, in una parola, la pubblica felicità.
Come Benjamin Constant rilevò tra gli altri nel suo celebre discorso
pronunciato a Parigi davanti all’Ateneo nel 1819, La libertà degli an-
tichi, paragonata a quella dei moderni, non era però compito dello

15 Su queste questioni si veda soprattutto, SCHMITT, C. Democrazia e liberalismo, a


cura di ALESSIO, MILANO, M. GIUFFRÈ, 2001 e BOTERO BERNAL, A. Una aproxi-
mación histórico-filosofica al pensamiento de David Hume: sus ideas acerca de la
justicia, la propiedad y lo judicial, in ‹‹Ideas y Derecho: Anuario de la Asociación
Argentina de Filosofía del Derecho››, IV, 4 (2004), pp. 185-217.
16 �����������������������������
In merito vedi, LUZZATTI, C. L’interprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del
diritto, Milano, Giuffrè, 1999.

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Stato assicurare ai cittadini la felicità, poiché essi avrebbero pensato


da soli a come procurarsela; allo Stato secondo i liberali del XIX secolo
spettava invece il compito di garantire che esso stesso non interferisse
con le prerogative proprie dei cittadini e con le loro libertà.17
L’espressione Stato di diritto nasce in Germania all’inizio del XIX secolo
ed è infatti la traduzione letterale del termine tedesco Rechtsstaat:
uno Stato fondato cioè sull’individuo, sulle sue prerogative e sulla ra-
gionevolezza della legge – secondo un topos parzialmente già caro al
pensiero illuminista - contrapposto perciò a quello monarchico tradi-
zionale che vedeva le sue radici in una concezione sacrale e teologica
del potere sovrano e che era stato definitivamente messo in crisi dalla
realizzazione della Rivoluzione del 1789. Uno Stato, quello di diritto,
che all’origine non escluse però l’attivazione di polizie, ossia di politiche
che possano favorire il progresso dei cittadini, il Wohlfahrt, antenato
dell’odierno welfare.18
Con la nascita nello stesso periodo di tempo di quello che conosciamo
come il vero concetto di Nazione si sviluppa parimenti quello di corpo
elettorale nel quale l’elettorato attivo ha il compito di rappresentare
la Nazione medesima e di fare valere le prerogative e le necessità di
questa davanti allo Stato ed ai suoi rappresentanti, siano essi il re o
i suoi ministri. Gli interessi di coloro che vengono chiamati a gover-
nare non necessariamente infatti coincidono con quelli di coloro che
vengono governati e questo perché fondamentalmente i governanti
hanno l’interesse a mantenere il potere che esercitano: diviene così
essenziale cercare e trovare un sistema che impedisca a chi controlla
la legge di disporre delle libertà individuali. I meccanismi elettivi con
i loro “filtri” rispondono appunto a questa necessità, la legge diviene
perciò lo strumento usato da coloro che vengono eletti per limitare i
tentavi di strapotere dei governanti nell’ottica della garanzia delle li-
bertà di tutti.
Le Carte costituzionali in particolare risposero al meglio a questa ne-
cessità perché definirono i confini all’interno dei quali anche la legge
emanata dal sovrano e poi dagli stessi corpi elettorali dovette muoversi
o meglio poté muoversi senza per questo intaccare alcuni fondamen-
tali diritti stabiliti e quindi garantiti dalla costituzione stessa, secondo

17 �������������
CONSTANT, B. La libertà degli antichi, paragonata a quella dei moderni, a cura di
PAOLETTI, G. con un Profilo del liberalismo di P. P. Portinaro, Torino, Einaudi, 2001.
Vd. pure, L. Guerci, Libertà degli antichi e libertà dei moderni. Sparta, Atene e i
philosophes nella Francia del Settecento, Napoli, Guida, 1979.
18 ����������������������������������������������������������
Sulla situazione contemporanea delle politiche europee di welfare, vedi, Welfare
state in Europa. La sfida della riforma, a cura di BUTI, M.; FRANCO, R.; PENCH, L.
R. Bologna, Il Mulino, 1999.

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il principio appunto detto di costituzionalità. La prima costituzione fu


quella nordamericana del 1787, per l’Europa - dopo la Rivoluzione e
le varie costituzioni ora rigide, ora flessibili, che erano state prodotte
prima della sua fine - il cammino sarà molto lungo e quasi mai lineare:
dalle costituzioni graziosamente concesse dai sovrani della Restaura-
zione, octroyé, idealmente revocabili e facilmente modificabili poiché
flessibili e per questo integrabili, fino alle forme di costituzioni rigide
che connotano soprattutto dal secondo dopoguerra in poi, come nel
caso italiano, tutt’oggi il continente.
Il liberalismo politico nato come movimento politico all’inizio del XIX
secolo sulla scorta delle idee di liberismo economico del Settecento in-
glese teorizzate in massima parte da Adam Smith nel suo La ricchezza
della nazioni, pose tra i suoi obiettivi primari proprio la realizzazione
di quelle Carte costituzionali che meglio sembravano circoscrivere lo
Stato all’interno di quelle prerogative minime – difesa dai nemici ester-
ni, sicurezza all’interno, etc – che Smith aveva posto come obiettivo di
quella tipologia statuale che avrebbe salvaguardato la maggior parte
delle libertà individuali.19

Conclusioni. Attualità dello Stato di diritto

Prima che gli eventi contemporanei ed il loro sviluppo ci conducano


quindi a riformulare le stesse fondamenta della nostra convivenza giu-
ridica, diviene necessario prendere coscienza che - anche al fine di
consentire alle istituzioni liberali e democratiche di continuare a pros-
perare - è importante trovare ora un giusto equilibrio atto a garantire
il rispetto delle libertà dell’individuo ed al contempo la tutela della
sua sicurezza. Il terrorismo internazionale, tra gli altri il primo ed in
ultima analisi, sembra impegnarci oggi più che in passato ad avanzare
nell’ignoto, nell’incerto e nell’insicuro, diventa quindi essenziale – se-
condo le parole di Karl Popper - impiegare ‹‹la ragione di cui disponia-
mo per creare […] la libertà e la sicurezza››20.

19 ����������
SMITH, A. La ricchezza delle nazioni, introduzione di A. Roncaglia, contributi critici
di L. Colletti, C. Napoleoni e P. Sylos Labini, traduzione integrale di F. Bartoli, C.
Camporesi e S. Caruso con un aggiornamento bibliografico e una nota alla tradu-
zione di S. Caruso, Roma, Newton Compton, 1995. Per gli sviluppi del sistema libe-
rale in Italia, vedi, F. Barbagallo, Liberalismo e democrazia, 1887-1914, in (a cura
di) G. Sabbatucci – V. Vidotto, Storia d’Italia, Roma, Laterza, 1995, vol. XII.
20 ������������������������������������
Vedi la citazione in R. Dahrendorf, Libertà attiva. Sei lezioni su un mondo instabile,
Roma-Bari, Laterza, 2005, p. VII. In merito vedi anche, BOTERO BERNAL, A. Bu-
scando el gris: Monólogo para evitar una radicalización en el derecho, in Memorias
del IV Seminario Internacional de Teoría General del Derecho. Universidad de Me-

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Non saranno i sogni di un ‹‹perenne discorso armonico tra eguali››21 a


trarci dalle contraddizioni del presente - secondo le speranze espresse
a suo tempo da Jean Jacques Rousseau, come pure più recentemente
dallo stesso Jürgen Habermas22 - bisognerebbe invece intraprende-
re il percorso verso la “non socievole socievolezza”23 degli uomini di
kantiana memoria: verso la proporzione di quegli “antagonismi” che
costituiscono la vera fonte del progresso umano e sociale. Inutile nas-
condere come tale percorso sia in sé lungo, faticoso e nient’affatto
semplice; tuttavia mi sembra doveroso, oggi soprattutto, prosegui-
re ancora sul cammino indicato proprio da Immanuel Kant, per una
convivenza civile che coinvolga l’impegno degli uomini e possa perciò
servire da “collante” per la validità delle norme giuridiche. Al fine di
consentire, in ultima analisi, lo sviluppo di quelle possibilità di vita che
si esprimono al meglio solo nell’esercizio delle libertà attive.
Se vorremo quindi guardare con risoluta fiducia al nostro deposito di
libertà per salvaguardarle, con l’intento di meglio tutelare il nostro
domani, allora avremo già posto in essere la più solida delle basi per il
nostro avvenire tanto sociale, quanto giuridico.
‹‹Fate che le leggi siano chiare e semplici e che tutta la forza della
nazione sia condensata a difenderle, e che nessuna parte di essa
sia impegnata a distruggerle››24. Sono esortazioni queste di Cesare
Beccaria che duecento anni di storia hanno reso soltanto più
acutamente necessarie da meditare. Nel nostro generale clima di
incertezza l’illuminista lombardo sembra quasi riportaci all’origine dei
principi giuridici che si sono sin qui delineati, di un patrimonio capace
di durare per sempre perché universale tanto quanto le motivazioni
umane che lo avevano generato e dedotto e che si schiude a tutti gli
aspetti del sistema criminale.
Diviene allora spontaneo per noi guardare ai dibattiti odierni sulla
carcerazione – ma non soltanto - quando Beccaria sottolinea che ‹‹il fine
[delle pene] non è altro che d’impedire al reo dal far nuovi danni ai suoi

dellín. 18 y 19 de mayo de 2007, per il quale da ultimo si rimanda pure in relazione


al dibattito sul principio di legalità.
21 Ibidem, p. 126.
22 �������������������
Vedi, HABERMAS, J. La costellazione postnazionale. Saggi Politici, Milano, Feltrinelli,
1999.
23 ���������
KANT, I. Idea per una storia universale dal punto di vista cosmopolitico, in ID.,
Scritti di storia, politica diritto, a cura di F. Gonnelli, Roma-Bari, Laterza, 2002, pp.
33-34, 41. In merito si veda pure, E. Cassirer, Vita e dottrina di Kant, Firenze, La
Nuova Italia, 1984, p. 238.
24 �������������
BECCARIA, C. Dei Delitti e delle pene, a cura di F. Venturi, Torino, Einaudi, 1965.
p. 97.

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cittadini e di rimuovere gli altri dal farne uguali››25. Vero monito questo
anche e soprattutto contro quella vendetta sociale che da più parti
vuole lo Stato come strumento precipuo a perpetrarla su indicazione
però di una crescente colpevolezza delle parti ingigantita dalla pubblica
opinione e indotta dal clamore delle grandi tragedie criminali pubbliche
e private. Quando a venticinque anni Cesare Beccaria scrisse il suo
trattato Dei Delitti e delle pene i temi a noi contemporanei – dalla pena
capitale all’aborto, dalla criminalità minorile alla pirateria finanziaria
– non erano ancora definiti, ma l’autore dimostra ai suoi lettori del XXI
secolo la capacità di aver saputo vedere molto oltre i limiti dell’epoca
che fu sua.
‹‹Se dimostrerò non essere la [pena di] morte né utile né necessaria,
avrò vinto la causa dell’umanità.››26 Beccaria sarebbe stato probabil-
mente lieto nel constatare alcuni dei progressi del decennio trascorso,
ma sarebbe altrettanto preoccupato del nostro presente. Di fronte a
simili questioni, infatti, abbiamo tutti ancora molta strada da fare. Ri-
pensare oggi a Beccaria, volgere lo sguardo al percorso ed ai frutti
maturati grazie allo Stato di diritto potrà, credo io di certo, portarci
qualche passo più avanti.27

25 Ibidem, p. 31
26 Ibidem, p. 62.
27 ��������������������������������������������
In relazione a quanto detto vedi PISANI, M. Attualità di Cesare Beccaria, Milano,
Giuffrè, 1998. Per la fortuna del pensiero di Beccaria in America, vedi pure, B. A.
Patiño Millán, Crminalidad, Ley Penal y Estructura Social en la Provincia de Antio-
quia. 1750-1820, Medellín, Instituto para el Desarollo de Antioquia – IDEA, 1994, in
particolare le pp. 93-103; ringrazio sentitamente il Prof. Andrés Botero Bernal per
avermi segnalato questo lavoro. Vedi pure, M. Cuomo, Americani, tornate a lezione
da Beccaria, in ‹‹Il Sole 24 Ore››, n. 115, domenica 27 aprile 1997, p. 23.

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Bibliografía
BARBAGALLO, F. Liberalismo e democrazia, 1887-1914, in (a cura di) G. Sa-
bbatucci – V. Vidotto, Storia d’Italia, Roma, Laterza, 1995, vol. XII.
BARBERIS, M. Libertà, Bologna, Il Mulino, 1999.
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Escalones y mujer en rojo

Si son las circunstancias que hacen a los hombres,


entones hagamos las circunstancias humanamente.
Robert Owen
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Resumen
Propongo un examen del sentido y alcance actual de la noción clásica de “poder
constituyente”. Se nos presenta, contradictoriamente, como una noción que, a
fuerza de reducciones, está a punto de fenecer y, en otros momentos y lugares,
como una idea fuerza a punto de renacer. Por una parte, la vemos casi en tran-
ce de extinción. Así, por ejemplo, con el fallido intento de “constitución” para la
UE –en puridad, un tratado con valor constitucional.
El proyecto fue redactado por un grupo de expertos designados por los go-
biernos y parlamentos, pero no elegidos por el voto popular para integrar una
convención que expresase la voluntad del “poder constituyente”, esto es, del
pueblo europeo. Se lo sometió a la ratificación de los parlamentos nacionales
y, opcionalmente, los cuerpos electorales por vía referendaria, como ocurrió en
el caso español –donde prevaleció la abstención- y en el caso francés donde
triunfó el “no”. En la UE, la noción de poder constituyente fue sepultada por la
actividad de un comité tecnoburocrático. Por estos días, en cambio, en nues-
tra Latinoamérica, una asamblea constituyente en la vecina Bolivia, intentando
declararse como poder originario, según la más pura interpretación de la for-
mulación inicial del poder constituyente, amenaza con rehacer –o deshacer- la
república boliviana. Otro tanto promete ocurrir en Ecuador tras los anuncios del
flamante presidente Rafael Correa. La pregunta disparadora podría ser, enton-
ces: ¿muerte o resurrección del poder constituyente?
Palabras clave: Poder constituyente, constitucionalismo, constitución, go-
bierno, cambio epocal, interpretación, muerte o resurrección.

Abstract
I propose a test about the sense and current scope of the classical notion of
“constitutional power” It is showed to us, in a contradictory way, as a notion
that –by dint of reductions- is about to die and in other moments and places, as
a strong idea that is about to be reborn. . On the one hand, we observe it in an
almost extinction trance. In that case for example, with the failed attempt of a
“constitution” for the E.U. – in purity, an agreement with constitutional value.
The Project was written by a group of experts designated by the governments
and parliaments, but not chosen by the polls to integrate a convention that will
express the will of the “constitutional power”; this is, of the European people.
It was submitted to the national parliament’s ratification and optionally to the
electoral groups via referendum as it happened in Spain – where the abstention
prevailed- and in France where the “no” won. In the E.U., the notion of consti-
tutional power was buried by the activity of a techno bureaucratic committee.
On these days, however, in our Latin America, a constitutional assembly in the
neighboring Bolivia tried to declare itself as the originating power, according to
the purest interpretation of the initial formulation of the constitutional power,
a threat to do again –or to dissolve- the republic of Bolivia. The same promises
to occur in Ecuador after announcements made by the newly president Rafael
Correa. The outstanding question might be, then: Is it a death or a resurrection
of the constitutional power?
Key words: Constitutional Power, constitutionalism, constitution, govern-
ment, age change, interpretation, death or resurrection.

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El poder constituyente:
su sentido y alcance actual
Luís María Bandieri

(Recibido: Enero 31 de 2007. Aprobado: Mayo 7 de 2007)

El poder constituyente

La noción de “poder constituyente” es una noción “clásica”. Clásica del


constitucionalismo clásico, que, en términos históricos, es una cons-
trucción político-jurídica relativamente reciente. El constitucionalismo
clásico, y la idea de poder constituyente, resultan contemporáneas del
complejo proceso de:

 Secularización
 Predominio de la ley racional y abstracta sobre la tradición y la
costumbre
 Sustitución del núcleo de la legitimación política del monarca y su
dinastía por la nación y la soberanía popular
 Nacionalización y concentración del poder en el aparato estatal

Este proceso fue producto de los procesos revolucionarios de Inglate-


rra (1688), los EE.UU. (1776), Francia (1789) y España (1808-1812),

 Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor titular Universidad Católica Argentina. El


presente trabajo muestra la producción investigativa y amplía expuesta en di-
sertación pronunciada por el autor el 27 de octubre de 2006 en el Congreso de
Derecho Constitucional –“Reforma de la Constitución y Jurisdicción Internacional”,
celebrado en Arequipa, Perú, del 26 al 28 de octubre de 2006, con el auspicio de
la Universidad Católica San Pablo y el Colegio de Abogados de Arequipa-. Correo
electrónico: bandieri@fibertel.com.ar
 SCHMITT, Cal en su “Glossarium” dice: “el derecho al error religioso se transformó
en fundamento del derecho constitucional”. Cit. por Pietro Giuseppe Grasso, “El
Problema del Constitucionalismo después del Estado Moderno”, Marcial Pons, Bar-
celona, 2005, p. 30
 Conforme la observación que me formulara el distinguido jurista colombiano An-
drés Botero Bernal., que cortésmente leyó los borradores de este trabajo, corres-
pondería agregar a estos procesos fundadores el del constitucionalismo haitiano, el
primero en Latinoamérica, a partir de 1801, con Toussaint Louverture, 1805 y 1807

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que fundan hasta los tiempos actuales la legitimidad y la concepción


misma del mundo político, hoy en crisis. El problema nuclear, enton-
ces, era dar un fundamento objetivo al orden jurídico sin recurrir a la
fe en un Dios creador y ordenador del Universo. Hasta entonces, el
poder constituyente pertenecía sólo a Dios. La secularización de la
idea, muchas veces implícita, de potestas constituens divina, fue el
empeño principal del constitucionalismo clásico, provisto para ello de
los instrumentos intelectuales suministrados por la Ilustración. Pode-
mos agregar que fue, como en la Traviata, su “cruz y delicia”, esto es,
a la vez su más acariciado objetivo y su mayor dificultad. Hoy, cuando
se habla de un “desquite de Dios”, el constitucionalismo de cuño clá-
sico se encuentra en crisis, potenciada, a su turno, por la crisis de la
constelación de ideas que en el siglo XVIII encendieron las Luces y,
entre ellas, especialmente, el impulso a la secularización.
Es interesante situar esta crisis sirviéndonos de la periodización pro-
puesta por Schmitt en un trabajo de juventud, de 1929. Según el
jurista renano, el pensamiento europeo había pasado por cuatro esta-
dios o esferas sucesivas:
 El siglo XVI tuvo como centro la teología.
 El siglo XVII la metafísica.
 El siglo XVIII la moral humanitarista.
 El siglo XIX la técnica y la reducción a lo económico de los demás
órdenes de la vida.

En cada una de estas esferas se plantea un principio central y cate-


górico que pretende regir la vida de las sociedades, con el objeto de
neutralizar la politicidad, esto es, la conflictualidad marcada por la
relación amigo/enemigo. Resultan sucesivos fracasos de estos inten-

con Dessalines y 1816 con Pétion. Aunque para los líderes criollos de la Indepen-
dencia el ejemplo de la isla, con su revolución social y racial resultaba inoportuno
que se extendiese al continente –de hecho Bolívar desechó invitar a Haití al Con-
greso Anfictiónico de Panamá de 1826- instituciones haitianas como la presidencia
vitalicia serán incorporadas por el Libertador al texto de la constitución de Bolivia
de 1825, que aquél redactó.
 SCHMITT Carl, “Teoría de la Constitución”, traducción de Francisco Ayala, Alianza
Editorial, Madrid, 1992, p. 92 y sgs.
 Título de un libro de KEPEL, Gilles. “�La Revanche de Dieu: chrétiens, juifs et musul-
mans à la reconquête du monde”, ed. Seuil, 1991
 Se trata de una conferencia pronunciada en Barcelona en 1929, publicada lue-
go como “Zeitalter der Neutralisierungen und Entpolitsierungen”, literalmente “La
Época de las Neutralizaciones y de la Despolitización”, traducida por Francisco Ja-
vier Conde como “La Época de la Neutralidad”, en “Estudios Políticos”, ed. Doncel,
Madrid, 1975, p. 11/31.

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tos de neutralización política, hasta que el estado técnico-económico


desemboca en el nihilismo. El constitucionalismo nace hacia el siglo
XVIII y conlleva la aspiración ética humanitarista, mas se desarrolla
durante la expansión técnica, signada fundamentalmente por la eco-
nomía capitalista. El constitucionalismo procura la paz por medio de
la neutralización de la conflictualidad política y, en especial, de la si-
tuación excepcional. La última categoría de esta neutralización, como
se desarrolla más abajo, tiene su núcleo en una constitucionalización
universal de los derechos humanos y se expresa en lo “políticamente
correcto”. Al mismo tiempo, resurgen teologías –o “choque de civiliza-
ciones”- que en sus versiones maximalistas proponen trazar la distin-
ción entre amistad y enemistad sobre la separación entre el Bien y el
Mal absoluto.
Debemos examinar, pues, la noción de poder constituyente a la partir
de nuestra crisis epocal, que coincide con el fin de la modernidad y con
la penetración en el interregno que llamamos, a falta de mejor térmi-
no, “posmodernidad”.

El cambio epocal

Partiremos de una perogrullada: los conceptos más firmes del conoci-


miento práctico, y los políticos entre ellos, están inmersos en la tempo-
ralidad. Comprender sus transformaciones incesantes y subterráneas
exige relacionarlos con el momento en que se aplican. Hoy menudean
las señales de que estamos atravesando un interregno, esto es, un
lapso de recambio entre la modernidad que se extingue y la época
que habrá de sucederla, la cual, a falta de referencia válida, llamamos
simplemente “posmodernidad”, aquello que viene después de la mo-
dernidad, lo que es decir casi nada acerca de sus características, ape-
nas vislumbradas a través de lo que Pablo de Tarso llamaba un “espejo
oscuro”. Se afirma, con el margen de arbitrariedad inevitable, que el
cambio epocal puede datarse a partir de 1989 (caída del Muro de Berlín)
y 1991 (implosión del imperio soviético). Esas fechas marcarían el final
real, no cronológico, del llamado “siglo breve” (1914-1991), esto es, el
XX o Novecientos. Todo interregno (inter-regnum, espacio de tiempo

 I Corintios, 13,12
 La periodización histórica tiende a establecer, más allá del fechado cronológico
lineal, los ciclos de nuestra peripecia colectiva. Al fijar los límites del siglo XX entre
1914 ó 1917 y 1989 ó 1991, el historiador Eric Hobsbawm, a quien pertenece la
frase “siglo breve”, establece como núcleo del Novecientos el ciclo del comunismo
soviético. Si estableciéramos una periodización sobre el ciclo norteamericano, a

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sin autoridad reconocida que transcurre entre el oscurecimiento de


un Nomos planetario y la aparición de otro) encierra un componente
terrible, ya que durante él se carece de las referencias últimas de va-
lidez y de sentido. Es propio del interregno que el hombre pase por la
prueba inexorable de las dos muelas de molino de que hablaba Ernst
Jünger: la duda y el sufrimiento, que a nadie serán ahorrados. Hasta
en el plano relativamente pacífico de las categorías académica, y con
mayor énfasis en nuestro tema, están presentes y molientes. Dudas y
sufrimientos son propios de una situación de crisis. Recuérdese aque-
lla distinción clásica de Ortega y Gasset entre ideas y creencias: las
ideas se tienen y en las creencias se está, se cuenta con ellas.
En las crisis las que vacilan son nuestras creencias. Se conmueve el
suelo donde pisamos (la patria), la comunidad en cuya historia nos
hemos formado (la nación), y no sabemos bien si el Estado es algo de
lo que todos los ciudadanos integramos, como nos proclaman, o más
bien un ente recaudador conducido por una minoría cerrada, que nos
reduce a número de código fiscal. La constitución, por otra parte, re-
sulta un cuerpo normativo cuyos alcances debaten grupos de expertos
en un lenguaje técnico muchas veces abstruso. Crisis, como se sabe,
viene del verbo griego krino, que significa separar (degollar), decidir,
juzgar; de allí krisis, separación, juicio, desenlace, tanto de una enfer-
medad, de un juicio ventilado en los tribunales, de un conflicto político.
En el momento de la crisis, no sabemos a ciencia cierta si el enfermo
se sanará o morirá, si el acusado será declarado culpable o inocente,
si determinada decisión política tendrá o no lugar. Crisis, pues, indica
ante todo y sobre todo incertidumbre.

La crisis del constitucionalismo clásico

Esta crisis epocal, y su consiguiente incertidumbre, se reflejan, como


no podía ser de otra manera, en el constitucionalismo. clásico. De ma-

partir, por ejemplo, de la guerra de Cuba, en 1898, el siglo XX podría convertirse en


un “siglo largo”, que dure hasta bien entrado el XXI. De todos modos, en el texto
se adopta la denominación de Hobsbawm (“siglo breve”), por la comodidad de lo
generalmente aceptado.
 SCHMIT llama Nómos de la Tierra (entendida aquí como conjunto de los espacios
del planeta) a la “ley orgánica”, “principio fundamental” o “acto fundamental” orde-
nador y distributivo. Este Nómos que ordena, asigna y distribuye desde un “dónde”
determinado, funda o refunda las categorías de lo político y de lo jurídico para las
sucesivas representaciones simbólicas del mundo y del cosmos. Ver “El Nomos de
la Tierra en el derecho público del jus publicum europaeum”, ed Struhart, Buenos
Aires, 2005, con introducción de Luis María Bandieri.

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nera muy rápida, podemos enumerar algunas de las cuestiones cen-


trales en que se manifiesta dicha crisis:

 Poder constituyente: ¿quién hace –quién puede hacer- hoy una


constitución? ¿cuáles son sus límites?
 Representación política-Gobierno representativo: revelación
de la “ficción representativa”10, crisis de los partidos políticos, cri-
sis en la representación del Estado ¿el Estado representa toda
la política?, en el Estado (vacío institucional, movilizaciones, inse-
guridad, piquetes, acción directa) y ante el Estado (ONGs, apela-
ción a la “sociedad civil”).
 División e independencia de los poderes o funciones del
Estado (hiperpresidencialismo, populismo, Congreso reducido a
notaría del Ejecutivo, jueces legisladores)
 Constitución cosmopolítica supraestatal –constitucionalismo uni-
versal sin Estado

El esquema del constitucionalismo. clásico puede resumirse en esta


ecuación:
Pueblo (patria) = Nación = Estado = Constitución.
El pueblo, el cuerpo de quienes reconocen una patria común, se con-
forma políticamente en nación, que recibe su organización jurídica de
un aparato estatal, regido por una constitución. Este esquema está hoy
en crisis –esto es, resulta incierto- tanto porque sus términos consti-
tutivos se han vuelto equívocos, como porque se han desenganchado
de la ecuación conceptual que antes los vinculaba armoniosamente.

Poder constituyente

En su versión clásica, el poder constituyente presupone el pueblo como


una entidad política existencial. La “nación” designa, a partir de allí,
un pueblo capaz de actuar, que ha despertado a la conciencia política.
“Nación”, un término que servía para designar el lugar de nacimiento,
pasa a significar “pueblo” como concepto del derecho público político.

10 “La ficción de la representación ha sido instituida para legalizar el parlamentarismo


bajo el aspecto de la soberanía del pueblo”. KELSEN, Hans. “Esencia y Valor de la
Democracia”, trad. de Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambra, prólogo de
Ignacio de Otto, Guadarrama, Barcelona, 1977, p. 53.

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El pueblo se constituye como sujeto del poder constituyente; se hace


consciente de su capacidad política de actuar y se da a sí mismo una
constitución. Toma primero conciencia de su calidad de único sujeto
político soberano y se da, en consecuencia, una constitución. Hay que
distinguir, pues, el acto por el cual el pueblo, como poder constituyen-
te, se da a sí mismo una constitución, de la constitución misma, su
producto. En el planteo originario, es la constitución la que deriva su
poder del poder constituyente y no el poder constituyente el que deri-
va su poder de la constitución. En esta concepción, pues, el poder
constituyente es siempre:
a) originario, inicial, fundador;
b) extraordinario y temporal;
c) supremo;
d) popular.

No se justifica, pues, la división entre un poder constituyente “original”


(cuando se ejerce en la etapa fundacional de un Estado) y “derivado”
(cuando se ejerce para reformar la constitución existente). El poder
constituyente, en su versión primigenia, es siempre original.
Recordando aquella clásica afirmación de Schmitt acerca de que los
conceptos políticos básicos son conceptos teológicos secularizados11,
vemos inmediatamente aquí que el Pueblo, o su manifestación que
es la Nación, asume el papel de un Dios creador y todopoderoso. El
pouvoir constituant expuesto por Sieyès resulta un legislador omnipo-
tente que actúa legibus solutus, sin ataduras previas. “Lo puede todo”,
expresa un párrafo de nuestro abate12. Y lo puede desde la nada, ex
nihilo, porque nada puede limitarlo de inicio. Salvo la enorme minucia
de que este Pueblo/Nación, principio y causa de sí mismo, y además
omnipotente, “puede otorgar su confianza a representantes”, lo cual lo
convierte en una divinidad delegante y, por lo tanto, reducida en sus
poderes al acto propio de la delegación, en el que instantáneamente
los pierde13. De todos modos, el mensaje es claro: el orden político no

11 SCHMITT, Carl. “Teología Política –cuatro ensayos sobre la soberanía”, trad. de


Francisco Javier Conde, introducción de Luis María Bandieri, ed. Struhart, Bs. As.
1998, p. 54.
12 Sieyès no utiliza la expresión “poder constituyente” en su famoso folleto “¿Qué es
el Tercer Estado?”, aunque el concepto esté implícito. Las citas pertenecen a su
“Exposition Raisonnée des Droits de l’Homme et du Citoyen”, del 20 de julio de
1789 ante el Comité de la Constitución
13 “Con la doctrina democrática del Poder Constituyente del pueblo (...) ligó Sieyès la
doctrina antidemocrática de la representación de la voluntad popular mediante la
Asamblea Nacional Constituyente”, dice Carl Schmitt, op. cit. n. 3, p. 97.

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se determina ya según una previa organización divina de la naturaleza


y de un señorío celeste sobre la historia. Los hombres que conforman
el Pueblo/Nación constituyente han pasado de creaturas a creadores.
Por un instante, el momento previo a su delegación, todo lo pueden.
Son como dioses, pero al estilo del Dios relojero de Voltaire, que pone
en marcha el mecanismo institucional para retirarse inmediatamente
luego. No en vano un clérigo fue quien concibiera de ese modo el po-
der constituyente, y no en vano la correspondencia teológica asoma en
el caso tan prontamente: “los rastros de las ideas teológico-cristianas
del poder constituyente de Dios eran todavía demasiado fuertes y vi-
vas en el siglo XVIII, a pesar de toda la Ilustración”14.
Por una parte, pues, la noción de poder constituyente está ligada al
reconocimiento del principio de la soberanía del pueblo, esto
es, a la idea rousseauniana de que sólo la voluntad expresada por
una comunidad de individuos puede, en última instancia, justificar el
ejercicio del poder, imponer la coerción y fundamentar la obligación
política (¿por qué obedezco? porque la voluntad de la ley se identifi-
ca con mi voluntad, en cuanto identificada a su vez con la voluntad
general).
A la vez, por otra parte, esta noción está ligada al reconocimiento
de los derechos fundamentales, “derechos del hombre y del ciu-
dadano” en su versión original15, denominados hoy, más genéricamen-
te, derechos humanos. Esto es, al reconocimiento de la humanidad
del individuo como un valor en sí mismo, por la sola pertenencia a la
especie humana, independientemente de la voluntad de Dios, de la
naturaleza del mundo o del orden de la sociedad. Ese valor propio se
manifiesta inmediatamente en una esfera de libertad ilimitada para el
individuo. El poder constituyente crea una constitución, según el cons-
titucionalismo clásico, con la finalidad de reconocer dogmáticamente
aquellos derechos previos e imprescriptibles, conforme un principio
de distribución, según el cual la libertad del individuo es ilimitada y
la facultad estatal para invadirla, limitada. Ello se traduce en el prin-
cipio básico de la interpretación pro homine: la interpretación más
protectora de la persona, la más extensa en cuanto a sus derechos y
la más restrictiva en cuanto a sus limitaciones. Junto a este principio
de distribución, la constitución creada por el poder constituyente debe
contemplar un principio de organización. Esto es, siguiendo la termi-
nología de nuestro texto constitucional, junto a una parte “dogmática”
debe haber una parte “orgánica”

14 SCHMITT, op. cit. n. 3, p. 95


15 Luis María Bandieri, “Derechos del Hombre y Derechos Humanos, ¿son lo mismo?”,
E.D. 18/09/2000

Universidad de Manizales 101


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Los dos principios señalados, el de la soberanía del pueblo y el los


derechos humanos, el principio “democrático” y el principio “liberal”
o “liberista”, están permanentemente en tensión recíproca.
El primero supone la plenitud de la libertad de un pueblo, en cuya
virtud la voluntad general no puede ser limitada por una supuesta na-
turaleza del hombre y de las cosas. Los individuos cuentan sólo en la
medida en que se identifican con la voluntad general16.
El segundo reposa sobre una determinada consideración del valor
de la condición humana individual, que da lugar a la plena libertad del
sujeto singular, no modificable por un acto de voluntad, ya sea ésta
personal o colectiva.
La modernidad, en cuanto a la comprensión de lo político, fue acu-
ñada por esta tensión. Por eso resulta, como señala Eric Chauvin17,
ambiciosamente pedagógica (sirviéndose de la ley como pedago-
ga). Quiere iluminar la conciencia de los individuos y conformar la
voluntad del pueblo a un modelo de razón. Hay que “educar al
soberano”, como proclamaba Sarmiento. Educar al pueblo, enseñar-
le a querer lo que debe racionalmente querer (contra la “barbarie” el
“caudillismo”, hoy el “populismo”), para conciliar el tironeo de los dos
principios arriba señalados. Se intenta llegar al momento en que la
unanimidad del consentimiento popular esclarecido por la educación
coincida con la emancipación final del individuo, porque el querer de su
voluntad coincidiría exactamente con la voluntad general, clausurando
la necesidad del gobierno y de la política misma.
En este contexto, la juridización de los derechos humanos juega
un rol nuclear, a la vez político y pedagógico.
El constitucionalismo clásico reconocía en sus textos canónicos los
“derechos del hombre y del ciudadano”, hoy llamados derechos hu-
manos de “primera generación”, para asegurar al individuo ciertos
ámbitos de no ingerencia estatal (libertad de conciencia, libertad
personal, libertad de opinión, inviolabilidad de la propiedad, etc.), en
textos constitucionales destinados a regir dentro del territorio de un
Estado determinado. Los ”derechos sociales”, de segunda generación
fueron considerados al principio como un catálogo programático sin
eficacia jurídica inmediata, llamados a tener, en muchos casos, una

16 Quienes se oponen a ella “son extranjeros entre los ciudadanos”, Du Contrat Social,
L. IV, cap. II
17 “La Disparition du Pouvoir Constituant”, Krisis, nº 26, Paris, février 2005, p. 18 y
sgs.

102 Facultad de Derecho


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“eficacia simbólica”, en el sentido que da a esta expresión Andrés


Botero Bernal18.
La idea de otorgarles una plena, directa y operativa eficacia jurídica,
de manera de frenar y refrenar al gobernante ejecutivo, al legislador y
también al constituyente, es reciente, y se impuso lentamente, ante el
auge de los derechos fundamentales de “tercera generación”, esto es,
derechos a la autorrealización personal. Su expansión horizontal y su
efecto irradiante resultan hoy inexorables19.
En consecuencia:
El poder constituyente, destituido de sus caracteres de origina-
rio y supremo, debe subordinarse a la constelación de los de-
rechos humanos extendidos, que ya no resultan sólo derechos
subjetivos fundamentales, sino que, como señala muy bien Miguel
Ayuso20, se entienden como valores objetivos fundamentales del
humanismo moderno. La tensión entre el poder soberano popular, que
se expresa en el poder constituyente, y los derechos humanos univer-
sales, se ha hecho sentir en casi todos los debates políticos durante
los dos últimos siglos y, en nuestro tiempo, se ha resuelto en favor de

18 La expresión “eficacia simbólica”, en el sentido propiamente jurídico que le da el


citado estudioso colombiano, consiste en afrontar los problemas sociales por me-
dio, exclusivamente, de la expedición de normas, para que la sociedad entienda de
este modo que los problemas se van componiendo por su mero dictado, aunque
aquellos quizás se agraven más aún o se vuelvan endémicos, pero creando, de
este modo, un inmediato efecto colectivo tranquilizador, a modo de un placebo en
medicina. Según el mismo Botero Bernal, ello se suele acompañar del síndrome
normativo, esto es, que ante los problemas se descarga una ráfaga de normas
jurídicas en todos los niveles y en todas las direcciones, con prescindencia de la
utilización de otros recursos sociales y culturales de orientación, manejo y control,
probablemente más aptos, propicios y `prudentes. Ver “Diagnóstico de la Eficacia
del Derecho en Colombia y otros ensayos”, Señal Editora y Fondo Editorial Bio-
génesis, Medellín, 2003 y su ponencia “Formas Contemporáneas de Dominación
Política: el síndrome normativo y la eficacia simbólica”, en II Jornadas Nacionales
de Derecho Natural, San Luis, Argentina, 2004, en http://derechonatural.tripod.
com/ponencias/botero.htm. Igualmente: BOTERO BERNAL, Andrés. El síndrome
normativo. En: Revista Última Ratio. Año 1 – No. 0 (Editora Lumen Juris, Rio de Ja-
neiro), 2006; p. 87-106. Claude Lévy-Srauss había echado mano ya, en un contexto
y bajo una impostación totalmente diferente de la expresión “eficacia simbólica”
para referirse a actos que, realizados en un cierto orden de relaciones, se suponía
ejercían efectos en otro orden de relaciones, a modo de equivalentes significativos
de un mismo significado, como por ejemplo, la curación de una enfermedad por
medio de cánticos, etc.
19 La doctrina alemana ha acuñado las expresiones Drittwirkung der Grundrechte
(tercer efecto –horizontal- de los derechos fundamentales) y Ausstrahlungswir-
kung (efecto irradiante).
20 PONS, Marcial. “¿Ocaso o Eclipse del Estado? Las transformaciones del derecho
público en la era de la globalización”, Madrid/Barcelona, 2005, p. 104 y sgs,

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los derechos humanos, que ponen un límite infranqueable a aquella


soberanía popular y, por consiguiente, a la expresión del poder cons-
tituyente.
Hay que detenerse, pues, en los dos procesos simultáneos a que se ha
hecho referencia, a saber:
a) El de constitucionalización progresiva del poder constituyen-
te
b) El de globalización de los human rights

El primer proceso, que se desenvuelve desde los orígenes, reposa,


como vimos, sobre la idea de que la constitución no resulta solamente
un instrumento para establecer los órganos donde se expresan las
funciones del Estado. No es sólo, o fundamentalmente, “parte orgáni-
ca”, sino que sirve, primordialmente, para proteger los derechos sub-
jetivos individuales (el derecho a tener derechos, la autodeterminación
del individuo, la “parte dogmática” de la constitución).
Viene acompañada de una adaptación y transformación de la función
de juzgar. Esto es, el pase de la judicación, del decir el derecho en el
caso particular, a la jurisdicción, el “poder” judicial21 y del nacimiento
de un control de constitucionalidad de los actos del poder público y
de las leyes, sea ya un control “difuso” por los jueces, sea un control
concentrado en un órgano especial, el tribunal constitucional que, en
la práctica actual, se van asemejando cada vez más.
De donde, el ejercicio del poder constituyente se subordina a reglas de
forma y de fondo y deviene poder constituyente derivado, o poder
de revisión de la constitución, cuya función no es instituir (institúere,
mantener firme, es el verbo latino de donde derivan “institución” y
“constitución”) sino revisar. Es un poder constituyente que no puede
“constituir”, despojado de su omnipotencia creadora.
Este proceso lleva como cortejo otros fenómenos concomitantes:
 Globalización de los valores fundamentales occidentales moder-
nos, entendidos como universales y atemporales, y consecuen-
te subordinación de los ordenamientos jurídicos nacionales a un

21 Recuérdese, de todos modos, la famosa frase de Montesquieu: “des trois puissan-


ces dont nous avons parlé, celle de juger est en quelque façon nulle”, de los tres
poderes de los que venimos de hablar, el de juzgar es, de alguna manera, nulo.
L’esprit des Lois, L. XI. El ejercicio efectivo del poder de un tribunal depende del
brazo o función ejecutiva.

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orden jurídico global, lo que Kant llamó “derecho cosmopolítico”,


Weltbürgerrecht.22
 Transformación progresiva del derecho inter-nacional, o inter-esta-
tal, destinado a regir los derechos y deberes de los Estados nacio-
nes en su mutua interrelación, en un derecho global, supranacional
y supraestatal, cuyos sujetos activos son primordialmente los indi-
viduos y cuyos sujetos pasivos resultan los Estados, justificándose
así el “derecho a la ingerencia humanitaria” en los órdenes jurídicos
nacionales y el establecimiento de una especie de jurisdicción uni-
versal (expansión global del poder judicial).

El corolario de estos procesos, como señala Chauvin23, resulta la di-


solución de lo nacional en lo universal, de lo local en lo global y de lo
democrático en lo humanitario. Se plantea así un nuevo Nómos del
planeta cuyo centro de gravedad no resulta ya el derecho constitucio-
nal estatal sino el derecho global humanitario.

Poder constituyente y constitución

A esta altura es oportuno establecer los matices distintivos entre po-


der constituyente y constitución. Se trata de dos nociones que apare-
cen habitualmente vinculadas en una relación de causa a efecto.
“Constitución” es noción de añeja data, previa al constitucionalismo
dieciochesco. Todo manual del ramo comienza tratando de despejar
las dificultades que resultan de aplicar una designación polívoca ex-
clusivamente a la norma fundamental de una unidad política contem-
poránea. Sabemos que todo lo que existe tiene una constitución y,
específicamente, toda unidad política tiene, ha tenido y tendrá una
constitución, en el sentido de una manera de ser, ordenar y dar sentido
y forma a su gobierno. Esto es, su manera de regirse o régimen políti-
co24. Los griegos la llamaron politeia, los romanos civitas o res publica
y este último término prevaleció en el Medioevo. En estas expresiones
se encapsulaban las obras de la tradición, de la costumbre inmemorial,
de la experiencia histórica y de la razón práctica. Por otra parte, en

22 Ver “La Paz Perpetua”, sección 2ª., tercer artículo definitivo de la paz perpetua.
23 Op. cit. nota 9
24 ARISTÓTELES, “Política”, IV, 1, 1289ª, define la constitución como el ordenamiento
de la ciudad respecto de las magistraturas, el modo de distribuirlas y quién ha de
mandar. Para Aristóteles, la constitución es el gobierno mismo (el título griego de
la obra de Platón que conocemos como “República” es politeia)

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un momento transicional del Medioevo, en Aragón, en Inglaterra o en


Francia, los barones feudales se empeñan en defender sus prerrogati-
vas, franquías, fueros o “privilegios” (sin el sentido peyorativo actual,
sino con el de lex privata) frente al absolutismo monárquico en ciernes,
que acabará por triunfar con el Estado moderno. Lo hicieron por me-
dio de pactos que contenían compromisos entre el monarca y algunos
estamentos sociales. En gran parte, los principios e instituciones del
gobierno representativo, así como sus garantías, se derivan, aunque
no exclusivamente, de Inglaterra, donde había ido desarrollándose la
tutela jurisdiccional de los derechos individuales, la independencia del
juez, la representación política, el sistema bicameral, la monarquía
limitada como prefiguración de la pluralidad de órganos supremos.
Todo ello por un proceso de transformaciones y adaptaciones concre-
tas, efectuadas gradualmente, de las instituciones heredadas de la
Edad Media (que Montesquieu, como noble simpatizante de la Fron-
da, procurará trasladar al continente a modo de freno al absolutismo
centralista borbónico). Es justamente en Inglaterra donde se redacta
el primer texto constitucional moderno, el Instrument of Government
de Cromwell, en 1653, destinado a regir muy brevemente. Allí, junto
a una parte “orgánica”, que precisa el modo y ámbito de funciona-
miento de las más altas funciones de gobierno, se contiene la garantía
del derecho fundamental a la libertad religiosa, zócalo, como vimos,
de los derechos fundamentales expansivos posteriores. Ya está listo
el escenario para que, montada en la Ilustración, surja el concepto
actual y casi exclusivo de constitución, como creación que ex nihilo fit
la racionalidad, no ya como pacto, sino como ley abstracta y general.
Por cierto, el intérprete, realizando una búsqueda fina de fuentes y
antecedentes, puede rehacer algunos hilos conductores de disposicio-
nes e instituciones con la tradición y la costumbre25. Pero este vínculo

25 El texto original de la constitución de 1853 abolía para siempre las criollas “ejecu-
ciones a lanza o cuchillo”, mención que la reforma de 1860 suprimió por conside-
rarla poco decorosa frente al “primer mundo” de entonces. El art, 29 de nuestra
constitución, que fulmina como insanablemente nulas las cláusulas por las que el
Congreso o las Legislaturas puedan conceder al Ejecutivo facultades extraordina-
rias, la suma del poder público o concederle sumisiones o supremacías, y califica
a quienes de las formulen, consientan o firmen de infames traidores a la Patria, es
consecuencia bien nativa de un repudio a las facultades extraordinarias concedidas
por la Legislatura de Buenos Aires a Juan Manuel de Rosas, gobernador de Buenos
Aires y encargado de las relaciones exteriores de la Confederación Argentina y de
los negocios generales del país. Fue una reafirmación histórica y solemne de la
forma republicana de gobierno. La mayor parte de los ejecutivos patrios, desde
1810, gobernaron con el “lleno de las facultades”. Incluso cuando, caído Rosas,
los gobernadores se reúnen en San Nicolás en 1852, para convocar al Congreso
General Constituyente, conceden a quien designan Director Provisorio de la Confe-
deración Argentina, Justo José de Urquiza, facultades supremas. No conocían otro
modo de regir el país. Y el “lleno de las facultades” habrá de subsistir en nuestra

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resulta casi siempre tenue y diluido en un lenguaje jurídico normativo


que se ha planetarizado, en especial a través de las declaraciones de
derechos. El constitucionalismo pudo hacer triunfar casi decisivamente
la razón sobre la tradición, y la creación sobre lo recepto, mientras que
en otro campo, el del derecho común, los códigos –también pensados
como productos de la pura razón- no pudieron borrar del todo aquellas
huellas, cuya evidencia aún se transparenta26.
El segundo, el poder constituyente, es noción moderna, nacida a fines
del s. XVIII e íntimamente relacionada con la idea de soberanía del
pueblo. Como vimos, el monarca, aun el investido de la soberanía ab-
soluta y perpetua establecida por Bodino, nunca fue considerado como
depositario de un poder constituyente, que correspondía, en definitiva,
sólo a Dios. Para el deísmo de la Ilustración, Dios es un relojero que
ha puesto en marcha un mecanismo universal. Newton había revelado
la ciencia de la constitución del universo físico. A través de un proceso
que enlaza a Locke, Hamilton, Madison, Sieyès, el pueblo entra como
protagonista en la escena constitucional. Ha aparecido el “derecho
constitucional”, la ciencia de la constitución del universo político, de
cuño francés y cuyas cátedras los ejércitos de Napoleón habrán de
extender por Europa a punta de bayoneta.
Ambas nociones se relacionan y se reabsorben entre sí.
La constitución se encuentra larvada en el poder constitucional y, al
ser finalmente sancionada, lo deja atrás como a la crisálida. Antes de
aparecer el poder constituyente era costumbre inmemorial que se fi-
jaba por una declaración. Ahora se convierte en texto escrito que se

Constitución bajo la forma del estado de sitio, para hacer frente a la excepciona-
lidad, bajo el cual transcurrió, lamentablemente, buena parte de nuestro pasado
político. La historia del presidencialismo argentino demuestra hasta nuestros días
–además- que, por vía de excepcionalidad, el “Jefe Supremo de la Nación” suele
acumular “superpoderes” que exceden con mucho los que poseyó Rosas en su
tiempo. El art. 76 de la CN, que prohibe la delegación legislativa en el Ejecutivo,
pero a continuación establece excepciones en materia de administración o emer-
gencia pública, y el art. 99, inc. 3º, que bajo pena de nulidad absoluta e insanable
prohibe legislar al Ejecutivo, para a continuación establecer que en circunstancias
excepcionales podrá hacerlo por decretos de necesidad y urgencia, ilustran con
hábitos bien nuestros sobre una aporía del derecho constitucional clásico señalada
por Alvaro d’Ors: si se formaliza el estado de excepción, con sus poderes extraordi-
narios, se renuncia a la situación de normalidad y lo excepcional se vuelve norma;
si, contrariamente, se intentan suprimir tales poderes excepcionales tachándolos
de inicio como inconstitucionales, la dura necesidad irrumpirá en algún momento
violentando esa barrera normativa.
26 BANDIERI, Luis María. “En torno al Código Napoleón; permanencia y cambio”, en
AA.VV. ,“La Codificación: Raíces y Prospectiva”, EDUCA, Buenos Aires, 2003, p. 209
y sgs.

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vota después de una deliberación. No son más la tradición, la natura-


leza de las cosas o la voluntad de Dios los principios que la justifican,
sino la voluntad de los hombres que la proponen.
El poder constituyente se agota en la constitución que proclama, disol-
viéndose en el orden que acaba de fundar. La legitimidad suprema y
originaria de la soberanía popular se transfigura en inicio de una nueva
tradición.

Concepción norteamericana y concepción francesa

Este entrecruzamiento complejo da lugar a dos concepciones enfren-


tadas: la norteamericana (o “pacífica” y la francesa o “revoluciona-
ria”)27:
La norteamericana acentúa el punto de llegada, la constitución escrita
que consagra el fruto de las deliberaciones constituyentes.
La francesa acentúa el punto de partida, y subraya la presencia cons-
tante de un poder situado por encima de la C. que puede, en todo
momento, transformarla.
Esta dicotomía se refleja en la polémica entre Sieyès y Lafayette28.
Sieyès afirma que el hallazgo de la división entre representación ordi-
naria y representación extraordinaria, que él hiciera en Qu’est-ce que
le Tiers État? (1788), más tarde reformulada como poder constituyen-
te y poder constituido, se encuentra entre esos “descubrimientos que
hacen adelantar un paso a la ciencia”.
Lafayette dice que en 1788 los norteamericanos conocían esta idea
y la habían aplicado en convenciones, tanto la nacional de Filadelfia
como las estaduales, y que diversas constituciones estaduales fue-
ron reformadas por poderes constituyentes, separados de los poderes
constituidos. No fue un descubrimiento francés y Francia, lejos de ha-
ber hecho dar un paso adelante a la ciencia la hizo retroceder por la
mezcla de funciones legislativas y constituyentes en la Asamblea Na-
cional y la Convención Nacional, mientras que en Norteamérica siem-
pre se respetó la distinción.

27 LINARES QUINTANA, Segundo V. “Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucio-


nal”, Buenos Aires, 1956, t. II, p. 123, nro. 845bis. También Eric Chauvin, op. cit.
nota 9
28 En realidad, se trata de una polémica póstuma, ya que Lafayette dejó asentada
su postura en sus “Memorias”, publicadas luego de su muerte, ocurrida en 1834,
Pueden consultarse los autores citados en la nota anterior.

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Son dos concepciones del poder constituyente. Lafayette no dice sólo


que los norteamericanos conocían la distinción sino que los franceses
la aplicaron mal, especialmente en un punto que los norteamerica-
nos tuvieron bien en claro: la distinción entre la constitución y la ley.
Sieyès no desconoce la práctica norteamericana, pero no la toma en
cuenta porque es federativa. La finalidad de su folleto “¿Qué es el Ter-
cer Estado?” fue la substitución de una asamblea de representantes
ordinarios de los tres órdenes sociales y de los poderes locales –los
Estados Generales-por una asamblea de representantes extraordina-
rios del Pueblo/Nación –la Constituyente-. Esto es, una concepción
unitaria, de una nación “una e indivisible”, en lugar de una concepción
estamental de los representantes del reino, donde se agazapaba una
idea de pacto –foedus- en algún modo emparentada con la forma fe-
derativa. Aquí Sieyès, volens nolens, continuaba la tradición absolu-
tista, donde se había consolidado la noción de estatalidad moderna,
que la Revolución no haría más que afianzar. El Pueblo/Nación, creador
constituyente, debía degollar, por medio de la norma general y abs-
tracta, el orden estamental, donde regía un derecho plural de órdenes
concretos. De allí que la noción de poder constituyente, implícita en
el caso norteamericano, era imperativo que resultase explícita y ram-
pante en el caso francés.
Carl Schmitt señala con agudeza que, en el caso norteamericano, jun-
to con la constitución surgían una serie de nuevos Estados unidos en
una federación: la formación de una unidad política nueva y el darse
una constitución fueron actos prácticamente simultáneos. En Francia,
al contrario, no surgió un nuevo Estado, porque éste ya existía. “Se
trataba –dice este autor- tan sólo de que los hombres mismos fijaban,
por virtud de una decisión consciente, el modo y forma de su pro-
pia existencia política. Cuando se suscitó ahí conscientemente, y fue
contestada, la cuestión del poder constituyente, aparecía mucho más
clara la fundamental novedad de tal fenómeno”29.
Es interesante observar la especificidad, respecto de los dos mode-
los antedichos, que asume la experiencia hispanoamericana. Aquí, del
proceso de la Independencia –llamado de la “emancipación”, lo que
señala la huella ideológica de la Ilustración- surgieron varias unidades
políticas a partir de los virreinatos borbónicos. A partir de una úni-
ca nacionalidad, la española, expresada en la constitución del Estado
borbónico ilustrado, se fueron diseñando trabajosamente varias nue-
vas nacionalidades, siempre conscientes, en mayor o menor grado,
de su tronco común. En ningún caso este proceso pudo efectuarse
simultáneamente con la sanción de una constitución, esto es, con la

29 SCHMITT, Op. Cit., n. 3, p. 96

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institucionalización de nuevos Estados a partir de esas nacionalidades


en cierne. Más bien, la independencia dio lugar a una serie de intentos
constitucionales generalmente fallidos. Los sucesivos titulares del po-
der no pudieron fundar su ejercicio ni en una tradición constante –ha-
bían roto con ella- ni en un inicio determinado por un acto soberano de
racionalidad constituyente.
En el caso argentino, tras veinte años de fracasos en la organización
del autogobierno, debidos sobre todo a los desajustes entre Buenos
Aires y el interior, se logra imponer, por un período de veintidós años
(1830-1852) un peculiar régimen de confederación de miniestados
provinciales, fundado en un pactum foederis –principalmente el Pacto
Federal de 1831- merced al cual el gobernador de Buenos Aires fue
acumulando competencias respecto del resto de los gobiernos confe-
derados. En ese período se van conformando el zócalo de la naciona-
lidad argentina, pero no bajo la forma de la estatalidad moderna, sino
según un confederalismo peculiar. Derrocado Juan Manuel de Rosas
por una coalición de algunos de estos miniestados confederados, junto
con una nación extranjera –el Imperio del Brasil-, los gobernadores de
la Confederación acuerdan designar al jefe triunfante al frente de un
ejecutivo provisorio y convocar a un Congreso General Constituyente.
Desde París, el emigrado tucumano Juan Bautista Alberdi propone la
mixtura de federación y unidad plasmada en la constitución norte-
americana de 1787, llamada por Story “federo-nacional”, que tendría
la particularidad –conforme asienta el tucumano en las “Bases”- de
“reunir los dos principios rivales [unitario y federal] en el fondo de una
fusión que tiene su raíz en las condiciones naturales e históricas del
país”. Sobre ese molde, pues, se vacía la sustancia básica de nuestro
texto constitucional, acerca del cual Sarmiento, en 1860, siendo con-
vencional constituyente del Estado de Buenos Aires, no habrá de ser
muy piadoso: “ella [la Constitución] no fue examinada por los pueblos;
fue mandada a obedecer desde un campamento, en el cuartel general
de un ejército, por los mismos que la habían confeccionado”. El caso
argentino no se diferencia demasiado de la peripecia histórico-institu-
cional de los demás países de la ecúmene hispanoamericana.
En todos ellos, la independencia precedió a la nacionalidad y la nacio-
nalidad precedió a la institucionalización estatal. En los EE.UU. la inde-
pendencia se dio casi simultáneamente con la constitución del Estado
por ejercicio del poder constituyente. En Francia el Estado ya existía,
pero se le dio un nuevo principio a través del cambio revolucionario
del sujeto de la soberanía, por medio del poder constituyente. En His-
panoamérica, españoles americanos independientes van conformando
un mosaico de nacionalidades al tiempo que intentan diseñar –sobre

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las ruinas del Estado borbónico ilustrado- diversas estatalidades por


medio de la adopción de esquemas constitucionales trasplantados, lo
que explica en buena parte la crónica inestabilidad política regional
y el sentimiento difuso de ficción y hasta de mentira vital con que se
elaboraron e impusieron muchas de aquellas cartas constitucionales.
En la tradición norteamericana (o “pacífica”)30 la constitución es la
expresión de la voluntad soberana del pueblo -“we the people of the
U.S.” comienza el preámbulo-, pero es una voluntad petrificada en un
texto establecido y adoptado luego de un procedimiento complejo y
escalonado entre la Convención constituyente originaria de Filadelfia y
las ratificaciones de los Estados31.
De allí derivan dos consecuencias:
La primera es que toda disposición constitucional resulta explícitamen-
te comprendida como jerárquicamente superior a la voluntad expre-
sada por cualquier órgano constituido, comprendido el Congreso de
los EE.UU. (especialmente luego de “Marbury vs. Madison”, de 1803,
impulsado por el Chief Justice Marshall, aunque el control de consti-
tucionalidad por parte de los jueces ya había sido planteado por Ha-
milton en “El Federalista”32). En consecuencia, la voluntad expresada
por los representantes del pueblo no puede prevalecer jamás sobre lo
que se supone es la expresión constitucional de la voluntad del pueblo
mismo: aquélla es tan sólo la voluntad de un órgano constituido. Lue-
go, habiendo sido la constitución adoptada luego de un proceso largo
y complejo, el poder constituyente rara vez es requerido y le cabe al
juez y, en particular a la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. pro-

30 Por cierto que, al hablar de tradición norteamericana nos referimos a la del sector
ideológico que triunfó en la Convención de Filadelfia y la historia subsiguiente, ins-
pirada principalmente por Alexander Hamilton y el partido Federalista. Resulta muy
interesante, aunque ajeno a los límites de este trabajo, examinar el pensamiento
“antifederalista”, opuesto al centralismo hamiltoniano, defensor de las autonomías
estaduales y crítico del principio de supremacía de la constitución federal y al
derecho absoluto y supremo de la Corte Suprema de interpretar la constitución.
BENEGAS LYNCH, Alberto (h) y JACKISCH,,Carlota “Límites al Poder: los papeles
antifederalistas”, ed.Lumiere, Buenos Aires, 2004. Téngase en cuenta que en los
orígenes norteamericanos, los “federalistas”, antecesores de los republicanos ac-
tuales, eran los que defendían aumentar y concentrar las prerrogativas en el poder
central –“federal”- mientras los “antifederalistas” afirmaban y pretendían ampliar
las autonomías originarias de los estados federados.
31 Se estableció que bastaba la ratificación de 9 de los 13 estados originarios. Con
las enmiendas que incorporaron los derechos y garantías se logró. Finalmente, la
ratificación de Carolina del Norte, en 1789, y de Rhode Island en 1790.
32 Hamilton toma a su vez este concepto de la judicial review de los antecedentes
británicos, ya que las leyes coloniales eran revisadas por el juez inglés para com-
probar si se conformaban con los principios superiores del common law.

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ceder a la interpretación de la constitución. A medida que se aleja del


momento histórico de su fundación y ante el cambio de las condiciones
sociales, la Corte ha elaborado métodos de interpretación que la cons-
tituyen, objetivamente, en un poder constituyente contramayoritario,
que yugula la voluntad popular. La Constitución es lo que la Corte Su-
prema dice que es.
En la tradición francesa (o “revolucionaria”), por el contrario, el po-
der constituyente está por encima de la constitución, planeando sobre
ella con facultad de modificarla en cualquier momento. Como la ley
es la expresión de la voluntad del pueblo, de la voluntad general, el
legislador tiende a ocupar el lugar de poder constituyente. De modo
tal que se borra la distinción entre la constitución y la ley y el poder
constituyente se manifiesta siempre activo, bajo la forma de un poder
legislativo que encauza la voluntad revolucionaria del pueblo.
Mientras que en la tradición norteamericana el poder constituyente
tiende a diluirse detrás de la constitución rediseñada por la Corte Su-
prema, en la tradición francesa la omnipresencia del poder constitu-
yente está siempre dispuesto a borrar la constitución a medida que
la escribe. El legislador surgido de la soberanía popular es la figura
nuclear del poder constituyente
La tradición norteamericana funda el constitucionalismo clásico o con-
cepción normativa de la constitución. La tradición francesa da lugar
a una verdadera tradición revolucionaria que puede pervertirse como
soberanía de la Asamblea Legislativa. La tradición norteamericana
mantiene una sola república. La francesa ha visto sucederse cinco (con
sobresaltos imperiales y monárquicos intermedios).
La norteamericana justifica la extensión del poder del juez, que se
convierte en juez de la ley –juzga a la ley- cuando la considera contra-
ria a la constitución: el juez dice, contramayoritariamente, el derecho
constitucional.
La segunda subordina la función de juzgar a la aplicación y ejecución
de la ley. El juez es mera boca de la ley.
La concepción francesa decae a partir de la constitución de 1958 cuan-
do se establece un Consejo Constitucional, que puede pronunciarse
sobre la constitucionalidad incluso de proyectos de ley, pero donde no
tiene legitimación activa los particulares. Actualmente, cualquier juez
puede declarar un acto de gobierno o una norma violatoria de la Carta
Europea de los Derechos Humanos, incorporada al Tratado de Roma, o
a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
y los preámbulos de las constituciones de 1946 y 1958. La concepción
francesa ha terminado por asimilarse a la norteamericana.

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Hay matizaciones sobre las corrientes norteamericana y francesa que


conviene tener en cuenta.
Fue posiblemente Thomas Paine –un inglés que apoyó la causa de los
revolucionarios norteamericanos- quien más claramente expresó la
idea del poder constituyente. La Constitución precede al gobierno. El
gobierno es la criatura de la constitución. Ella no es obra de un gobier-
no, sino del pueblo que así constituye un gobierno, y puede deshacer-
lo33. De allí que Paine, y luego Jefferson, afimaran que una constitución
surge del “consentimiento de los vivos” y los vivos no pueden quedar
sujetos en lo político a la voluntad de los muertos. Aconsejaban, pues,
revisar la constitución periódicamente, al menos una vez cada genera-
ción. Y el razonamiento era impecable: si la constitución es suprema,
porque resulta de la voluntad soberana del pueblo constituyente, ¿qué
puede impedir a ese mismo pueblo soberano revisar la constitución
generacionalmente? Concluían que era un derecho ilimitado e ilimita-
ble. Y dejaban entrever la característica antidemocrática del constitu-
cionalismo, empeñado en cercar y recortar el poderío constituyente,
atando las manos del pueblo.
Joseph de Maistre, por su parte, que escribe al tiempo de Paine, consi-
dera fuera de lugar esta criatura revolucionaria, el poder constituyente.
Afirma34 que las constituciones no las hace el hombre, como no hace un
árbol. Las constituciones, viene a decir el gran reaccionario, las hacen
y deshacen las costumbres y el tiempo. La soberanía del pueblo es un
mito y, en todo caso, oculta una usurpación del legítimo soberano dinás-
tico. Mientras para Paine el pueblo puede hacer y deshacer su criatura
constitucional, para de Maistre es ilusión que las constituciones, en su
acepción antigua de modo de ser político de una comunidad, resulten
producto de persona alguna. En Paine y el saboyano el constitucionalis-
mo clásico se ve cuestionado desde dos extremos.
Para Hans Kelsen35 no existe el poder constituyente –es puro derecho
natural el recurso al pueblo como fuente de todo derecho-. Sólo tiene
el sentido de dificultar la modificación de las normas supremas.
Para Carl Schmitt36, en fin. el poder constituyente es la voluntad polí-
tica con fuerza o autoridad para tomar una decisión sobre el modo y
forma de organizar la existencia política de una comunidad.

33 “Los Derechos del Hombre”, Ed. Perrot,


����������������������������
Bs. As. 1959, p. 96.
34 “Consideraciones sobre Francia”, Rialp, Madrid, 1955, p. 135
35 “Teoría General del Estado”, 36C. p. 331.
36 Op. Cit., n. 3, p. 93

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La constitucionalización del poder constituyente

La constitucionalización del poder constituyente es un fenómeno an-


tiguo, que arranca con las primeras constituciones escritas –1787 y
1791-. Desde entonces, no cesa de crecer y consolidarse.
De una parte, se desenvuelve a partir de la asimilación del poder cons-
tituyente a un poder únicamente de revisión (poder constituyente de-
rivado).
De otra, por una subordinación del poder constituyente derivado al res-
peto de normas de forma y fondo que no puede modificar. Estas normas
constituyen un ámbito de supraconstitucionalidad (resultan a la demo-
cracia liberal lo que las leyes fundamentales y consuetudinarias del rei-
no a la monarquía). Los derechos humanos, la separación de poderes, la
forma republicana de gobierno forman el núcleo de este bloque de su-
praconstitucionalidad con el que se tallan las constituciones sucesivas.
Otra era la opinión de Sieyès. El poder constituyente estaba despro-
visto de toda forma. La constitución obliga al gobierno, pero no liga la
voluntad de la nación. La voluntad nacional resulta siempre legal; es el
origen de toda legalidad. La nación no está sometida a la constitución
ni puede estarlo. Una nación (un poder constituyente) es independien-
te de toda forma.
Para Carl Schmitt la definición más clara del poder constituyente, es-
tuvo dada en 1789 por la transformación de los Estados Generales en
Asamblea nacional, libre de toda forma (la que pretendía la convoca-
toria del monarca). El poder constituyente es una revolución perma-
nente. De todos modos, cabría señalar que la Convención de Filadelfia
de 1787 también se colocó revolucionariamente como poder consti-
tuyente, por medio de una suplantación, ya que fue originariamente
convocada no para dictar una constitución sino para revisar el pacto
confederal de los Artículos de Confederación y Perpetua Unión de 1777.
Un hábil cabildeo donde se destaca el genio de Alexander Hamilton
condujo a constituir la república federativa. El conflicto quedaría en
sordina hasta estallar en 1861 con la guerra civil entre confederados
y unionistas.
Poco a poco, aquel poder constituyente libre de toda forma aprisionan-
te se va reduciendo a simple poder de revisión de la constitución. Se
exaltan las virtudes democráticas de un poder derivado frente al vicio
revolucionario del poder constituyente originario.
Entre el poder constituyente originario y el poder constituyente deri-
vado los juristas liberales comienzan a ver la oposición entre el hecho

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(el originario, del que el jurista no se debe preocupar) y el derecho (el


derivado y ley, objeto del estudio del jurista).

Límites al poder de revisión

¿Cuánto puede reformarse de una constitución que puede reformar-


se “en todo o en parte”? ¿Cuál es la eficacia de las interdicciones
de intangibilidad?. Para buen número de juristas estas interdiccio-
nes son ineficaces y abrogables. Una minoría les atribuía eficacia.
Se distinguía si el impedimento apuntaba a la forma o al fondo y, en
definitiva, si en derecho, como pretendía el positivismo, el fondo era
reductible a la forma. Pero, en toda la doctrina (salvo el caso apun-
tado de Schmitt) se aceptaba la distinción entre poder constituyente
originario y poder constituyente derivado, rompiéndose así con la
concepción revolucionaria del poder constituyente y subordinando el
poder constituyente del “pueblo” al respeto de la legalidad y de la
forma representativa.
Esta corriente doctrinaria mayoritaria (este main stream) encontró un
neto desarrollo en la Alemania de posguerra. La ley Fundamental de
Bonn de 1949 fue notablemente rígida al respecto. El art. 79 inc. 3º
impedía la revisión o reforma de la forma federal, de la participación
de los Länder, los principios dela dignidad humana, los derechos fun-
damentales y el sistema democrático (die freiheitliche demokratische
Grundnordnung). Una “cláusula de eternidad” o cláusula pétrea su-
praconstitucional (sobre cuya inutilidad alertaba Kelsen).
Por otra parte, se sostiene que los órganos de control de constitucio-
nalidad, difusos o concentrados, ejercen también un control de consti-
tucionalidad sobre la revisión constitucional por un poder constituyen-
te derivado.
Hay, pues, una legitimidad supraconstitucional colocada por encima
del mismo poder constituyente. Constituida, básicamente, a modo de
derecho natural sustituto, por el derecho cosmopolítico donde se vuel-
can los valores del humanismo moderno.

La globalización de los derechos humanos

El derecho internacional público contemporáneo del constitucionalis-


mo clásico era un derecho inter-estatal que establecía el conjunto de
derechos y deberes de los Estados en sus relaciones mutuas. Los tra-

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tados o pactos entre Estados, estaban destinados a regir entre ellos


y exclusivamente entre ellos, ya fuese como sujetos activos o pasivos
de obligaciones allí asumidas. Montesquieu37 afirmaba: “el derecho de
gentes está fundado naturalmente sobre este principio: las diversas
naciones deben hacerse, en la paz, el mayor bien, y en la guerra,
el menor mal posible, sin perjudicar sus verdaderos intereses”. Un
ejemplo: las convenciones de Ginebra sobre el jus in bello, el derecho
durante la guerra.
Veamos a grandes rasgos los desarrollos del Nómos del planeta, en
sus diversos estadios a partir del despuntar de la modernidad, consig-
nándose en cada caso la potencia decisora o nomoteta38.
1648-1648 Nómos español.
1648 Paz de Westfalia pone fin a la guerra intercristiana en Europa
(Guerra de los 30 años). La era de los Estados soberanos secularizados
con tolerancia religiosa. Jus publicum europaeum
1648-1815 Nómos francés continental
1919-1919 Nómos británico y anglosajón, marítimo (se cierra con
Tratado de Versalles , considerado un simple diktat por los vencidos.
Además de imponer pasadas reparaciones, fue el primer tratado de
paz que no contenía una cláusula de amnistía).
El nuevo Nómos de la tierra que a partir de 1919 comienza a despun-
tar al lado y contra el antiguo Nómos, termina imponiéndose defini-
tivamente a partir de la segunda mitad del siglo pasado. En él, para
servirse de la rápida síntesis de Alain de Benoist, lo fluido se impone a
lo sólido, lo efímero a lo duradero, las redes a las organizaciones, los
empeños puntuales a las vocaciones inmutables, los intercambios nná-
mades a las relaciones sociales radicadas, la lógica del Mar u¡y del Aire
a la de la Tierra39. El eje de este Nómos es un derecho internacional
globalizado (no inter-nacional), derecho cosmopolítico, según la expre-
sión de Kant, centrado en los individuos antes que en los Estados, en
todo caso sujetos pasivos de sus obligaciones y que Norberto Bobbio
definió como un derecho de hospitalidad: “derecho de todo hombre a
ser tratado como amigo y no como enemigo”. El núcleo básico son los
human rights y su efecto horizontal irradiante, al que ya nos hemos
referido.

37 “El Espíritu de las Leyes” (I,1,3)


38 Con respecto a Nomos, recuérdese la definición expresada en la n. 9.
39 BENOIST, Alain de “Obiettivo Decrescita”, en “Comunità e Decrescita”, Arianna,
Casalecchio di Reno, 2005.

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Aparece el “derecho a la ingerencia humanitaria” sobre las soberanía


y el derecho a la “autodeterminación”. Se extiende un derecho penal
global para sancionar a quienes no respeten los derechos subjetivos
fundamentales, que son considerados valores objetivos universales.
Bajo el nuevo Nómos, no han cesado las masacres, como las que per-
petraban los Estados naciones bajo el antiguo Nómos, pero el discurso
ha cambiado radicalmente. La soberanía estatal no es ya un argumen-
to oponible al derecho penal humanitario y al deber de ingerencia (sin
perjuicio de evidentes dobles estándares de aplicación).
Un acontecimiento central para el aceleramiento en el surgimiento
del nuevo Nómos ha sido la Shoá,40 es decir, la persecución y asesi-
nato masivo de judíos por el Tercer Reich alemán. La necesidad de
protección de los pueblos y de los individuos contra los genocidios
aceleró la globalización del derecho cosmopolítico. Ello condujo a la
criminalización de ciertos comportamientos políticos, sin recurso al
privilegio soberano (también aquí podrían anotarse caso de doble es-
tándar). Tal proceso coincide con la etapa crepuscular de los Estados
naciones soberanos (aunque subsisten y subsistirán, aunque más no
sea para hacer aplicar y ejecutar el derecho global) y en tanto se des-
envuelve de un orden jurídico universal con una Constitución plane-
taria sin Estado. Una Constitución que consiste en una generalizada
parte dogmática, sin parte orgánica. Y respecto de la cual los poderes
constituyentes locales no pueden prevalecer. Así, los tratados inter-
nacionales, en el caso de la Argentina, tienen jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22 CN). Se conforma de este modo un “bloque de consti-
tucionalidad”, según la figura del constitucionalismo español adopta-
da por la Corte Suprema argentina, que a cierto tipo de tratados de
especial importancia y universalidad, les otorga vigencia efectiva por
vía del jus cogens.
En una muy breve enumeración, los tratados y declaraciones que esta-
blecen los elementos básicos de esta constitución global son:
1945 Carta de la ONU
1948 Convención sobre prevención y represión del delito de genoci-
dio
1948 Declaración Universal de los Derechos Humanos por la Asam-
blea de la ONU
1948 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
1966 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales
1966 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

40 En hebreo, literalmente, “desastre”.

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1967 Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las for-


mas de Discriminación Racial
1969 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica)
1979 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discri-
minación contra la Mujer
1984 Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes
1989 Convención sobre los Derechos del Niño

En cuanto a los aspectos penales de este derecho cosmopolítico, de-


ben recordarse, ante todo, los tribunales militares de Nuremberg y
Tokio, establecidos por potencias vencedoras finalizada de la Segunda
Guerra Mundial. La Convención sobre Genocidio estableció un tribunal
penal internacional pospuesto sine die. Entre 1993 y 1994 se esta-
blecieron tribunales penales internacionales para juzgar los crímenes
cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda. En 1998 se firma el
Tratado de Roma, que establece una Corte Penal Internacional, que al
momento de escribirse este trabajo inicia su primer juicio.
El zócalo de principios y afirmaciones respecto de la protección indi-
vidual que este paradigma humanitario globalizante afirma –volcado
en una suerte de constitución dogmática universal- nadie puede dejar
de compartirlo. Otra cosa, que excedería los límites de este traba-
jo, resulta el examen de sus aplicaciones, inevitablemente cruzadas
y permeadas por el ejercicio desnudo del poder. La criminalización de
la guerra, surgida de las mejores intenciones, la ha hecho más brutal,
desquiciándola hasta convertirla en conflagración brutal. El planeta
está hoy atravesado por una guerra civil global y permanente. Los
principios –indiscutibles- establecidos en nombre de la humanidad sir-
ven para discriminar a enemigos a quienes se destituye de esa condi-
ción humana. Los descreídos son arrojados a las tinieblas exteriores
donde vagan los rogue States –Estados villanos- o los failed States
–los Estados fracasados. Y los intentos de aplicar una jurisdicción glo-
bal y trasladar el poder sancionatorio a jueces planetarios presenta
aspectos altamente discutibles41

41 Ver al respecto la obra de ZOLO, Danilo (profesor de Filosofía del Derecho de la


Universidad de Florencia), “La Giustizia dei Vincitori –da Norimberga a Baghdad”,
Laterza, Roma, 2005. La idea de pasar de sanciones entre Estados a una jurisdic-
ción global fue expresada por Hans Kelsen, en 1944, en su opúsculo “Peace Trough
Law”, La Paz a través del Derecho. Sin embargo, el jurista de Praga fue luego muy
crítico respecto de los tribunales de Nuremberg. .

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A modo de conclusión

Estamos ante una constitución dogmática universal, sin Estado, en


trabajosa construcción. Ella es, hoy, la máxima regla constitucionaliza-
dora de cualquier poder constituyente. La constitución puede ser pla-
netaria. El poder constituyente siempre estará localizado. Correspon-
de, en su más alto registro, a la expresión de la voluntad de un pueblo,
con autoridad para tomar una decisión fundadora de conjunto sobre el
modo y forma de organizar su propia existencia política. Ocurre que
la noción misma de “pueblo”, como concepto político, se nos ha esca-
pado y nadie sabe bien donde está. Tenemos “la gente”, percentiles
estadísticos en sondeos constantes, movilizaciones de muchedumbres
rara vez espontáneas.
En nuestro tiempo, la democracia se encuentra oscilando entre dos
extremos igualmente perversos: o su ficción representativa a través
del “partido único de los políticos” que perpetúa sus privilegios y pre-
bendas o su ficción populista, con un demagogo que se arroga la pala-
bra del pueblo, por medio del apoyo de masas clientelísticas arrojadas
a la miseria y mantenidas en ella que sólo puede sobrevivir por planes
asistenciales. Los trastornos unidos a ambas formas degeneradas de la
vida democrática que, ante todo, reducen al ciudadano a dato estadís-
tico o código fiscal y desconocen por igual la libertad de participación
en la construcción política de la morada común, tienden a conducir a
situaciones de excepcionalidad, guerra civil y conflicto social profundi-
zado. ¿Cómo establecer en esos casos un nuevo comienzo? Por el ejer-
cicio soberano del poder constituyente o, de otra parte, por la lucha
armada y/o el golpe militar, o por la invasión extranjera. Esto es, por
una implicación del pueblo, o por un acto de pura imposición, interno
o externo. Ahora bien, el “pueblo” político, por definición formado por
hombres libres, se ha vuelto por ahora inhallable.
En la teoría que hemos examinado aquí, el pueblo ejercita el poder
constituyente como un soberano con un poder fundador, que crea
la constitución. Es –o debiera ser- un soberano productivo, no un
soberano represivo. Es un legislador fundador y no un gobernante
absoluto. Ese acto soberano de creación está en tensión con el
instrumento que crea y no queda determinado, sujeto o limitado por él.
Simplemente, desaparece una vez creado el poder constituido, hasta
que una nueva excepcionalidad vuelva necesaria su reaparición. En
el caso boliviano, se observa que el poder constituyente se pretende
que sea asumido para absolutizar una reivindicación étnica. No es el
“pueblo” como concepto englobante del derecho público político el
que se invoca, sino el “pueblo” o los “pueblos originarios”, esto es,

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la reivindicación identitaria de una etnia –o varias, en puridad. La


identidad es una de las reivindicaciones de nuestro tiempo que se
yergue, válidamente, frente a la ola globalizadora y uniformizadora
con que culminó la modernidad. Pero las identidades deben funcionar
como “identificaciones” dentro de la noción política y abrazadora de
“pueblo”. De otro modo se exacerba la guerra intestina y se colocan
los países al borde de la fragmentación.
Pese a todos los límites que desde los primeros desarrollos del consti-
tucionalismo clásico se establecieran, un “pueblo” como sujeto político
siempre podrá reivindicar la decisión constituyente de cómo organizar-
se. El gran problema es que el sujeto “pueblo” se nos ha extraviado y
no logramos por ahora encontrarlo.-

Bibliografía
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ZOLO, Danilo. La Giustizia dei Vincitori – da Norimberga a Baghdad, Laterza,
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f6

Nuestra memoria va coleccionando sus cosas, sus objetos.


Allí permanecen en silencio esperando su llamado
esperando que el tiempo los deje emerger en los recuerdos…
José Claret Bonilla C.
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Resumen
El licenciado Polo Ondegardo (ca. 1520-1575), consejero de virreyes y autor de nume-
rosos textos legislativos e informes etnográficos, sobresale entre los hombres políticos
que actuaron durante las primeras décadas de la colonización española en los Andes.
Aunque el jurista vallisoletano dejó una profunda huella en diversos campos de la vida
colonial, ha perdurado especialmente su fama de conocedor excelente de la civilización
aborigen. La valía de los conocimientos de Ondegardo está basada en su experiencia
práctica como encomendero, visitador y corregidor de indios en el productivo «bolsón»
demográfico de los Andes meridionales, sobre todo en las provincias de Charcas y
Cuzco. Sus reportes administrativos, cuya importancia fue reconocida ya por contem-
poráneos del licenciado, sirvieron de fuente a muchos cronistas indianos —tanto civi-
les como religiosos— desde el siglo XVI. El presente trabajo, fundado principalmente
en documentos inéditos o de primera mano, trata de aportar al conocimiento de la
personalidad de Polo Ondegardo en sus múltiples facetas de encomendero y hombre
público, negociante privado e investigador de las comunidades autóctonas, durante la
etapa angular del contacto hispano-indígena.
Palabras clave
Polo Ondegardo, letrado exitoso, formación en Castilla, intervenciones políticas, ase-
soría de virreyes, negocios en los Andes, siglo XVI.

Abstract
The Bachelor Polo Ondegardo (ca. 1520-1575), viceroys’ consultant and author of nume-
rous legislative texts and ethnographic informs, stands out among the political men that
acted during the first decades of the Spanish colonization in the Andes. Although the valli-
soletano jurist left a deep imprint in diverse fields of the colonial life, it has lasted his fame
of excellent expert of the aboriginal civilization. The most important is that the knowledge
of Ondegardo is based on his practical experience as commissioner, visitor and Corregidor
of aborigines in the productive demographic “bolsón” of the southern Andes, mainly in
the counties of Charcas and Cuzco. His administrative reports, whose importance was
already recognized by his contemporaries, served as source to many India’s chroniclers
–civil and religious as well - from the XVI century. The present paper was mainly founded
in unpublished or first hand documents, it tries to contribute to the knowledge about the
personality of Pole Ondegardo in his multiple facets as commissioner and public man, pri-
vate dealer and researcher of the autochthonous communities, during the angular stage
of the Hispanic-indigenous contact.
Key words
Polo Ondegardo, successful lawyer, formation in Castile, political interventions, vice-
roys’ consultant ship, business in the Andes, XVI century.

 Siglas utilizadas: AGI = Archivo General de Indias, Sevilla (España); AGS = Archivo General de
Simancas (España); ANB = Archivo Nacional de Bolivia, Sucre; BNE = Biblioteca Nacional de
España, Madrid; BNP = Biblioteca Nacional del Perú, Lima; BPR = Biblioteca del Palacio Real,
Madrid (España); BRAH = Biblioteca de la Real Academia de la Historia, Madrid (España).

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Un letrado exitoso en los andes coloniales.


La carrera de Polo Ondegardo como político,
negociante y etnógrafo (siglo xvi)
Recibido: Abril 19 de 2007. Aceptado: Julio 3 de 2007
Teodoro Hampe Martínez

Formación en Castilla y viaje a las Indias

No hay elementos documentales que permitan fijar con certeza la fe-


cha del nacimiento de Polo Ondegardo en Valladolid, ni tampoco los
años de su estudio en la Universidad de Salamanca. Por una decla-
ración testimonial hecha en marzo de 1550, en la cual el personaje
expresó tener entonces más de 30 años de edad, puede inferirse que
debió venir al mundo alrededor de 1520 (o quizá un poco antes). En
cuanto a su carrera académica, sólo contamos con la evidencia de que
a partir de 1538 Polo es mencionado en los documentos con el título
de bachiller; su nombre no figura, sin embargo, en los registros de
matrícula ni en los libros de grados de Salamanca de aquella época,
que lamentablemente se hallan incompletos.
Parece cierto, con todo, que el joven Ondegardo fue el primer miembro
del linaje vallisoletano de los López de León en ser enviado a realizar
estudios universitarios, tal vez porque se pretendía demostrar así la
holgada situación que había logrado la familia, y también quizá por
la opinión de que el título académico le ayudaría a escalar posiciones

 Comunicación presentada al seminario «The Making of Individual Careers in Colo-


nial Empires», organizado por el Departamento de Historia y Civilización del Ins-
tituto Universitario Europeo, en Florencia (Italia), 11 a 13 de diciembre de 2003.
Agradezco al Profesor Andrés Botero Bernal (Universidad de Medellín) por sus va-
liosas sugerencias y observaciones, que van incorporadas en el presente texto,
producto de esta investigación histórica.
 Doctor en Historia por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor titular de
la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Correo electrónico: thampe@universia.edu.pe.
 AGI, Justicia, 451, fol. 1734. Declaración testimonial de Polo en el juicio de residen-
cia de los primeros oidores del Perú (Potosí, 10-III-1550).
 Cf. Rodríguez Cruz, Águeda María (OP), «Alumnos de la Universidad de Salamanca
en América», en Francisco de Vitoria y la escuela de Salamanca. La ética en la con-
quista de América (Madrid: CSIC, Corpus Hispanorum de Pace, 1984), pp. 499-550.

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más elevadas en la jerarquía burocrática. La formación del muchacho


constituía materia de tanta preocupación entre sus relacionados que
por el testamento de su abuelo Lope Díaz de Zárate, en febrero de
1538, se le asignó una subvención de 90 ducados para que pudiera
completar sus estudios de jurisprudencia, hasta recibir el título de li-
cenciado en Salamanca. Esta subvención debería repartirse en el lapso
de tres años, «porque tenga con que estudiar y por defecto de no lo
tener haya de dejar el estudio y perder lo que ha estudiado», según
advertía el abuelo. Tales referencias nos permiten situar la presencia
de Polo Ondegardo en Salamanca justamente durante la etapa de ma-
yor apogeo de la gran universidad castellana, cuando funcionaba como
centro de irradiación de la filosofía escolástica y del ius commune de
impronta boloñesa.
Allí debió tener nuestro personaje su primer contacto con la empresa
colonizadora de América, asistiendo probablemente a los debates que
siguieron a las famosas relecciones de Francisco de Vitoria sobre los
justos títulos de Castilla y la legitimidad de la guerra contra los indios
(1539). La actuación posterior de Polo —trasladado al propio escenario
del Nuevo Mundo— lo mostrará plenamente identificado con la concep-
ción «intermedia» de la escuela de Salamanca, que se distanciaba de
las posiciones extremas indiófila o hispanizante. Siguiendo las orienta-
ciones del maestro Vitoria, el jurista-encomendero defenderá el reco-
nocimiento de los indígenas como seres humanos, la conservación de
su cultura y costumbres tradicionales, y al mismo tiempo el fomento
de la evangelización. De aquí proviene en Polo, fiel vasallo de la Co-
rona, una actitud proteccionista a favor de los naturales que ampara
no sólo principios humanitarios, sino también el interés económico y
político del rey.
Apenas recibido de licenciado, se dio oportunidad para que el joven
hombre de leyes pudiera comenzar a ejercer su profesión en el viaje
a tierras del Nuevo Mundo que le tocó hacer a su tío carnal Agustín de
Zárate. Mediante una provisión regia despachada en agosto de 1543,
el escribano de cámara (o secretario) del Consejo Real fue comisio-

 AGS, Contaduría de Mercedes, 437, fol. 33. Testamento otorgado en Valladolid, 13-
II-1538, ante Pedro de Zuazola.
 Cf. Barrientos Grandón, Javier. Historia del Derecho Indiano, del descubrimiento
colombino a la codificación. Vol. I. Ius commune - ius proprium en las Indias occi-
dentales. Roma: Il Cigno Galileo Galilei, 2000, pp. 362-369.
 Cf. Hampe Martínez, Teodoro, «Don Pedro de la Gasca y la proyección del mundo
universitario salmantino en el siglo XVI», Mélanges de la Casa de Velázquez 22
(Madrid, 1986), pp. 88-89; Castañeda Delgado, Paulino, «La ética en la conquista
de América», en De conquistadores y conquistados. Realidad, justificación, repre-
sentación, ed. Karl Kohut (Frankfurt am Main: Vervuert, 1992), pp. 73-78.

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nado para tomar cuentas a los oficiales de hacienda de las provincias


del Perú y Tierra Firme, con el objeto de examinar el manejo de los
dineros fiscales en ambas colonias desde el principio de la dominación
española. Zárate era un funcionario de buena formación humanística
y refinada curiosidad, profundamente leído en autores clásicos de Gre-
cia y Roma, afamado entre sus contemporáneos como «hombre docto
y científico».
Las tentadoras perspectivas de la expedición al país de los incas, cé-
lebre por su abundancia de oro y plata, abrían una extraordinaria oca-
sión para enriquecerse y ganar prestigio social. Esto determinó que
el contador general hiciera la travesía atlántica en compañía de un
nutrido séquito de parientes y allegados.
El San Medel y Celedón, a cargo del maestre Íñigo de Ibartola, forma-
ba parte de la impresionante flota de 52 naves que salió en noviembre
de 1543 de Sanlúcar de Barrameda, capitaneada por el virrey Blasco
Núñez Vela. Conforme a lo dispuesto en la instrucción de su oficio,
apenas desembarcado en suelo americano (en el puerto de Nombre de
Dios) el contador general Zárate se dedicó a investigar la administra-
ción de los oficiales de hacienda de la provincia de Tierra Firme, tarea
para la cual contó con la ayuda de Polo y los demás miembros de su
séquito. Luego de varias semanas de detención en el istmo panameño,
Zárate y su comitiva se embarcaron en el mar del Sur y llegaron a la
ciudad de Lima el 26 de junio de 1544.10
Su llegada a la capital del Perú coincidió prácticamente con la insta-
lación de la Audiencia, presidida por Nuñez Vela, cuando ya estaba
brotando en el Cuzco el movimiento contrario a la autoridad virrei-
nal acaudillado por la prestigiosa figura de Gonzalo Pizarro, que se
oponía al cumplimiento de las nuevas ordenanzas para el gobierno
de las Indias. Por considerar que no había sitio adecuado en la casa
de fundición de Lima, el comisionado regio —junto con su sobrino
Ondegardo y sus principales allegados— tomó alojamiento en una

 Hampe Martínez, «La misión financiera de Agustín de Zárate, contador general del Perú
y Tierra Firme (1543-1546)», Historia y Cultura 17 (Lima, 1984), p. 93.
 Por el citado testamento de 1538, Zárate fue beneficiado con todos los libros y ar-
mas que poseía su padre. Más tarde, al practicarse en 1549 un embargo de bienes
en su casa de Valladolid, se comprobó que tenía una biblioteca de «ciento y diez vo-
lúmenes de libros, escritos en latín y romance, entre grandes y pequeños». Véase
Hampe Martínez, «Agustín de Zárate, contador y cronista indiano: estudio biográfico»,
Mélanges de la Casa de Velázquez 27/2 (Madrid, 1991), pp. 90, 106.
10 Cf. Zárate, Agustín de. Historia del descubrimiento y conquista del Perú, eds. Franklin
Pease G.Y. y Teodoro Hampe Martínez. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú,
Fondo Editorial, 1995, lib. V, caps. 2-13, p. 188 ss.

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casa alquilada a Nicolás de Ribera el Viejo, prominente conquistador


y vecino limeño.11

La intervención en el levantamiento pizarrista

El ambiente de discordia que existió desde un comienzo entre Núñez


Vela y los magistrados de la Audiencia de Lima se agudizó en pocos me-
ses a tal extremo, que los oidores resolvieron en septiembre de 1544
tomar preso al virrey y desterrarlo con rumbo a España. La captura del
vicesoberano representaba evidentemente un serio desacato a la mo-
narquía, pero el testimonio coincidente de diversas personas, militantes
en uno y otro bando, señala que Polo Ondegardo no tuvo intervención
directa en ese hecho. Es bastante conocido, al respecto, el episodio de
las crónicas que reproduce el diálogo que habría tenido con el depues-
to Núñez Vela, cuando éste le increpó «que si aquellas leyes con que
juzgaban se aprendían en Salamanca», a lo cual el licenciado daría por
contestación «que se lo dijera si se hallara en Valladolid o en Madrid,
mas que allí [en el Perú] no habían leyes...»12
En medio de circunstancias tan revueltas no resultó fácil para la
Audiencia de Lima mantener la conducción política del virreinato ni
detener el avance de las fuerzas de Gonzalo Pizarro, quien venía por
el camino de la sierra a la cabeza del ejército de los encomenderos.
El 23 de octubre de 1544, cuando las amenazantes tropas pizarris-
tas se hallaban a sólo media legua de Lima, los oidores se vieron
obligados a firmar una provisión dando la gobernación del Perú al
caudillo de los rebeldes.13 Ante este cambio político, la reacción de
Polo Ondegardo fue de resistencia pasiva: se limitó a actuar como
testigo en el otorgamiento de varias cartas de protestación que hi-
cieron el contador general Agustín de Zárate y el oidor Pedro Ortiz
de Zárate (un lejano pariente suyo), justificando su participación en
el desacato a la monarquía por causa del «justo miedo y temor», o

11 Hampe Martínez, «Agustín de Zárate, contador y cronista indiano», pp. 93-94


12 Herrera, Antonio de. Historia general de los hechos de los castellanos en las islas
y tierra firme del Mar Océano, ed. Miguel Gómez del Campillo y otros. Madrid: Real
Academia de la Historia, 1934-57, Década VII, lib. 8, cap. 13: XV, pp. 177-178.
13 Cf. Vargas Ugarte, Rubén (SJ). Historia general del Perú. Descubrimiento, con-
quista y virreinato (1524-1596). Lima: Carlos Milla Batres, 1966, I, pp. 207-
208; Roche, Paul. Agustín de Zárate, témoin et acteur de la rébellion pizarriste.
Nantes: Université de Nantes, Département d’Études Hispaniques, 1985, pp.
75-77.

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sea, por la sanguinaria represión que se ejercía contra los fieles a


la Corona.14
A pesar de todas esas dificultades, el contador Zárate decidió seguir
adelante con su misión de la toma de cuentas fiscales. Para hacer más
eficaz su labor dio el nombramiento de abogado de la Real Hacienda
a su sobrino Polo, el 20 de diciembre de 1544, con un salario de 100
pesos anuales. Éste es el primer cargo público que desempeñó nuestro
personaje durante su carrera de tres décadas como funcionario en el
virreinato peruano.15 Hay constancia de que cobró su salario por cuando
menos ocho meses de trabajo, período en el cual el equipo investigador
de las cuentas debió enfrentarse con la permanente falta de colabora-
ción de los oficiales de la caja real de Lima y con la ávida intromisión de
Gonzalo Pizarro y sus secuaces, quienes pretendían utilizar el dinero de
los «alcances» para financiar su empresa bélica.
Por fin en julio de 1545, viendo la imposibilidad de realizar óptima-
mente su tarea, Agustín de Zárate resolvió dejar interrumpida la toma
de cuentas y emprender el camino de retorno a España.16 Viajaba,
según parece, con la idea de hacer una gestión urgente en la corte
y volver enseguida para completar su misión, pues en la ciudad de
Lima dejó a sus sobrinos Polo Ondegardo y Diego de Zárate y a la
mayor parte de los allegados que le habían acompañado en la nave-
gación de ida. En reforzamiento de esta presunción cabe mencionar
un par de cartas que Polo escribió desde el Cuzco a Gonzalo Pizarro,
en las cuales aseguraba que el contador general había partido bajo
la promesa de que tanto en Tierra Firme como en Castilla procuraría
defender la causa pizarrista.17 Sabemos, además, que Zárate dejó
instituida en el Perú una renta para su hija doña Isabelica, que luego
tomaría el hábito de monja.18

14 Polo sirvió como testigo en la carta de protestación otorgada por el oidor Ortiz de
Zárate el 23-X-1544 (BPR, Ms. 1960, n° 7-8) y en las cartas de protestación otor-
gadas por el contador Zárate el 10-XI-1544, 20-I-1545 y 9-III-1545 (AGI, Justicia,
1079, pza. 1).
15 Cf. Lohmann Villena, Guillermo, «El licenciado Juan Polo Ondegardo: notas de ar-
chivos y bibliotecas», en El hombre y los Andes. Homenaje a Franklin Pease G.
Y., eds. Javier Flores Espinoza y Rafael Varón Gabai (Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú, Fondo Editorial, 2002), I, pp. 319-323.
16 Roche, Agustín de Zárate, témoin et acteur de la rébellion pizarriste, pp. 16-18.
17 BRAH, Papeles de Gasca y Pizarro, leg. 1, ff. 645 y 647. Cartas de Polo a Gonzalo
Pizarro fechas en el Cuzco, 16-XI-1546 y 10-II-1547, publ. en Pérez de Tudela y
Bueso, Juan (ed.). Documentos relativos a don Pedro de la Gasca y a Gonzalo Piza-
rro. Madrid: Real Academia de la Historia, 1964, I, pp. 522-526.
18 Hampe Martínez, «Agustín de Zárate, contador y cronista indiano», p. 112.

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Un excelente conocedor de las crónicas quinientistas, Juan Pérez de


Tudela y Bueso, atribuyó a Polo (en 1965) la paternidad de la Relación
de las cosas del Perú, especie de cronicón que narra los sucesos acae-
cidos en el país desde el recibimiento del desafortunado Núñez Vela
hasta la ejecución de Gonzalo Pizarro.19 Esta atribución se basaba en
una serie de coincidencias entre noticias biográficas de Polo y referen-
cias del texto: se deduce de la Relación, por ejemplo, que el autor pasó
a las Indias en la armada de Núñez Vela; que está bien informado en
asuntos de la Real Hacienda y adhiere al grupo de opinión que declaró
la incapacidad de resistir la entrada de Pizarro en Lima; que destaca
y defiende la actuación del oidor Zárate; que es partidario del lugar-
teniente pizarrista Lorenzo de Aldana y detalla la conspiración de los
realistas Becerra y Valenzuela en el Cuzco, etc.20
En todo caso, lo evidente es que nuestro sujeto se integró en Lima al
grupo de hombres de leyes que asesoraban la gobernación del caudillo
y trataban de elaborar un fundamento jurídico para legitimar la gran
revuelta de los encomenderos.21 Pero su buen olfato político hizo notar
al licenciado Polo, hombre sagaz y oportunista a la vez, la conveniencia
de desprenderse del régimen pizarrista y tomar partido por la monar-
quía castellana, sobre todo cuando llegaron noticias de que las fuerzas
del pacificador don Pedro de la Gasca se acercaban por el mar del
Sur. Encontró la ocasión propicia para manifestar su disidencia al opo-
nerse al mandato del oidor Vázquez de Cepeda, «eminencia gris» del
levantamiento, que le ordenó hacer primero una información sobre la
captura de la armada real en Panamá y firmar después una sentencia
de muerte contra Gasca y sus colaboradores, declarándolos «usurpa-
dores y alborotadores y destruidores del bien de la república».22
Pero de esa contundente declaración al desbande de las tropas piza-
rristas en Lima no mediaba en realidad sino un paso, y éste se dio con
la llegada del capitán (ahora realista) Lorenzo de Aldana al puerto de la

19 Pérez de Tudela, Crónicas del Perú, Madrid: Atlas, 1965 (=Biblioteca de Autores
Españoles, 168), V, pp. 247-250.
20 Véase la corroboración y afinamiento de ese mismo planteo en Las Casas Grieve,
Mercedes de (ed.). Relación de las cosas acaescidas en las alteraciones del Perú
después que Blasco Núñez Vela entró en él. Introducción de Guillermo Lohmann
Villena. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2003, pp.
116-122.
21 Lohmann Villena, Las ideas jurídico-políticas en la rebelión de Gonzalo Pizarro. La
tramoya doctrinal del levantamiento contra las Leyes Nuevas en el Perú. Valladolid:
Universidad de Valladolid, Seminario de Historia de América, 1977, pp. 107-108.
22 Hampe Martínez, Don Pedro de la Gasca (1493-1567). Su obra política en España
y América. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1989,
p. 120.

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capital, en julio de 1547, trayendo despachos favorables a una reconci-


liación. Entre los primeros individuos que -sedientos de triunfo y leales
a la monarquía- se pasaron a la bandera contraria, estuvo desde luego
el jurista vallisoletano.23
En un lugar de la costa que no puede señalarse con precisión, Polo On-
degardo se incorporó a las filas del presidente Gasca, el astuto clérigo
y ministro del Consejo de la Inquisición, que venía con el encargo de
restituir la autoridad monárquica en el rico virreinato del Perú. En su
probanza de servicios al rey, se destaca el hecho de que Polo fue uno
de los primeros «lealistas» que cruzaron el río Apurímac a nado y que
después, en la batalla de Jaquijahuana (9 de abril de 1548), peleó en la
delantera del ejército con un arcabuz, integrando la compañía del ca-
pitán Juan Alonso Palomino; el testimonio de uno de sus compañeros
de batalla revela que permaneció en dicha posición desde el amanecer
hasta casi la puesta del sol, protegiendo firmemente el camino a los
pizarristas que se pasaban al estandarte regio.24 Como se sabe, Jaqui-
jahuana fue ante todo el escenario de una desbandada de las tropas
rebeldes, que selló la derrota del movimiento que había retado en el
Perú la supremacía de Carlos V. En premio a su eficaz colaboración,
Gasca daría al licenciado Polo una encomienda de indios en el valle de
Cochabamba, jurisdicción de Charcas.25

Del gobierno del Cuzco a la colaboración con Toledo

Por su progresiva experiencia en el trato con los indígenas y su buen


conocimiento de las costumbres y organización de las sociedades an-
dinas, el licenciado Polo se constituyó en un instrumento virtualmente
indispensable para la marcha de la administración colonial. Puede de-
cirse que durante la parte medular del siglo XVI su figura estuvo pre-
sente en el tramado de la historia del Perú, al participar en muchas de
las decisiones cruciales para el gobierno del virreinato. Así fue que en
1558 se trasladó a Lima para brindar su consejo al nuevo virrey, don
Andrés Hurtado de Mendoza, marqués de Cañete, oportunidad en la

23 González Pujana, Laura, y Alonso, Alicia, «Introducción», en su ed. de Polo Onde-


gardo, El mundo de los incas, Madrid: Historia 16, 1990 (=Crónicas de América,
58), p. 12.
24 AGI, Patronato, 127, n° 1, r° 13. Testimonio de Cristóbal de Trujillo. Véase tam-
bién la información de servicios hecha en La Plata, 27-VIII-1552, en AGI, Charcas,
102.
25 Hampe Martínez, «Relación de los encomenderos y repartimientos del Perú en
1561», Historia y Cultura 12 (Lima, 1979), p. 83.

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cual aceptó el nombramiento de corregidor de la provincia del Cuzco.26


Nuestro personaje tomó posesión del cargo el 2 de diciembre de 1558
y permaneció en dicha plaza durante dos años y medio, hasta el 24 de
mayo de 1561; aseguran sus herederos que en este período gastó el
corregidor más de 15.000 pesos de su propia hacienda.27
Se han publicado felizmente las actas del cabildo del Cuzco corres-
pondientes a los años 1559 y 1560, que nos permiten apreciar los
problemas que ocupaban a la sazón la vida cotidiana de la ciudad.28
Hay que tener en cuenta, por cierto, que el Cuzco era la jurisdicción
donde se concentraba la mayor cantidad de encomenderos y el mayor
número de tributarios indígenas de todo el virreinato; un área rica en
población y en recursos productivos, prestigiosa por la herencia de
los incas. Aquí desarrolló Polo Ondegardo una obra cívica importante
al reglamentar la solemne procesión del Corpus, contratar la edifica-
ción de la catedral, dar una nueva sede al ayuntamiento, levantar un
hospital y recogimiento para niñas huérfanas y colaborar en el tendido
de puentes (de cantería), que fue uno de los aspectos que priorizó la
administración del marqués de Cañete.29
Pero la historiografía recuerda la estancia del personaje en el Cuzco
sobre todo por sus contribuciones etnológicas acerca de la religión y
sociedad de los incas. Polo averiguó en esos años la ubicación de las
huacas y adoratorios a lo largo de los ceques o caminos de los cuatro
suyus del Imperio; investigó la disposición de las panacas imperiales,
con sus lazos de parentesco y relaciones de poder; confeccionó una
relación de las fiestas e «idolatrías» de los aborígenes; y practicó
una encuesta sobre sus costumbres y creencias religiosas, que tuvo
lugar probablemente en 1559, por mandato del arzobispo Jerónimo
de Loaysa.30 Para mala suerte, no se ha conservado la mayor parte de
los informes que debió redactar sobre la base de sus investigaciones

26 Romero, Carlos A., «El licenciado Juan Polo de Ondegardo», en Polo Ondegardo,
Informaciones acerca de la religión y gobierno de los incas, ed. Horacio H. Urteaga.
Lima: Sanmarti, 1916 (=Colección de libros y documentos referentes a la historia
del Perú, 3), I, p. xxii.
27 AGI, Patronato, 127, nº 1, rº 13. Exposición preliminar de D. Jerónimo Ondegardo
en la probanza de 1583.
28 González Pujana, «El libro del cabildo de la ciudad del Cuzco (1559-1560)», Boletín
del Instituto Riva-Agüero 11 (Lima, 1977/81), pp. 173-360.
29 Cf. Barnadas, Josep M. Charcas (1535-1565). Orígenes históricos de una sociedad
colonial. La Paz: Centro de Investigación y Promoción del Campesinado, 1973, p.
375; Ondegardo, El mundo de los incas, p. 108.
30 Murra, John V., «Le débat sur l’avenir des Andes en 1562», en Cultures et sociétés:
Andes et Meso-Amérique, ed. Raquel Thiercelin (Aix-en-Provence: Université de
Provence, 1991), II, pp. 625-626.

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y hallazgos en la región cuzqueña. Únicamente ha sobrevivido un ex-


tracto de su Tratado y averiguación sobre los errores y supersticiones
de los indios, que luego de su muerte fuera incorporado a los instru-
mentos pastorales del tercer Concilio Provincial de Lima y publicado
en esta capital en 1585.31
A dichas investigaciones etnológicas de Polo corresponde, además, su
afortunado hallazgo de las momias y estatuas de la mayor parte de los
gobernantes incas. Aunque en otros lugares hemos tratado detallada-
mente el asunto, conviene recordar aquí cómo el licenciado descubrió
en breve lapso los diversos lugares del Cuzco y alrededores donde
estaban ocultos los cuerpos embalsamados de los incas, que seguían
siendo venerados por los miembros de sus respectivas panacas con
sacrificios y banquetes. Puede desprenderse de las crónicas —Sar-
miento, Acosta, Calancha, Cobo— que Polo halló los cuerpos embal-
samados o bien los ídolos representativos de Sinchi Roca, Inca Roca,
Mayta Cápac, Cápac Yupanqui, Manco Cápac, Lloque Yupanqui, Yahuar
Huaca, Viracocha, Pachacútec, Túpac Inca Yupanqui y Huayna Cápac.32
Una explicación para la rapidez con que se logró reunir esas momias
se hallaría en la colaboración ofrecida por los propios cuzqueños luego
del reciente pacto de sumisión concertado con el inca Sayri Túpac,
presunto heredero del trono del Tahuntinsuyu.
A don Diego López de Zúñiga, conde de Nieva, le tocó asumir la gober-
nación del virreinato peruano tras la muerte del marqués de Cañete,
en 1561. Venía al país con una junta especial de «comisarios de la
perpetuidad», que habían recibido en la corte el encargo de examinar
la pretensión de los encomenderos a asumir perpetuamente la renta
de sus tributarios indígenas, a cambio de una considerable suma de di-
nero.33 El licenciado Polo Ondegardo, funcionario de la Corona y enco-
mendero a la vez, se trasladó entonces a la ciudad de Lima para aten-
der las consultas del nuevo equipo de gobierno: la visita general a la

31 Cf. Durán, Juan Guillermo. El catecismo del III Concilio Provincial de Lima y sus
complementos pastorales (1584-1585). Buenos Aires: Universidad Católica Argen-
tina, Facultad de Teología, 1982; González Pujana y Alonso, «Introducción», pp.
20-21.
32 Hampe Martínez, «Las momias de los incas en Lima», Revista del Museo Nacional
46 (Lima, 1982), pp. 408-410, y «La última morada de los incas: estudio histórico-
arqueológico del Real Hospital de San Andrés», Revista de Arqueología Americana
22 (México, DF, 2004), en prensa. Véase también Deza, Luis, y Barrera, Juan,
«Historia y leyenda acerca de los incas enterrados en el Hospital de San Andrés de
Lima», Revista de Neuropsiquiatría 64 (Lima, 2001), pp. 18-35.
33 Cf. Pereña, Luciano, «La pretensión a la perpetuidad de las encomiendas en el
Perú», en Estudios sobre la política indigenista española en América (Valladolid:
Universidad de Valladolid, Seminario de Historia de América, 1976), II, pp. 427-
469.

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Audiencia de Lima y la distribución de los tributos indígenas fueron los


temas que coparon las conversaciones iniciales con el virrey Nieva.
Durante su estancia en la capital del virreinato Polo redactó el Infor-
me sobre la perpetuidad de las encomiendas en el Perú, dirigido al
comisario Briviesca de Muñatones, en diciembre de 1561.34 Este texto
es en verdad la contestación a un cuestionario fijado por Felipe II en
una real cédula de 1553, que procuraba averiguar sobre las entregas
de tributo de los naturales; en el informe trata el licenciado extensa-
mente del sistema tributario en la época de los incas y de su evolución
luego de la conquista española, defendiendo el punto de vista de que
la práctica de tasas y retasas había aligerado notablemente la carga
de los indios, tanto que se encontraban más desocupados que bajo el
Tahuantinsuyu.35
En el debate sobre la perpetuidad de las encomiendas, donde Polo
adoptó abiertamente la posición de los encomenderos (como titular de
un repartimiento que era él mismo), fue su principal oponente el fraile
dominico Domingo de Santo Tomás. Incapaz de resistir el dinamismo
de este ardoroso vocero y propagandista lascasiano, bien puede com-
prenderse que el partido de los encomenderos no hallara respaldo en
su pretensión a la perpetuidad. El régimen de la encomienda perma-
neció finalmente en el mismo estado en que se encontraba antes de
aquella polémica, pues las protestas de diversos grupos sociales -los
caciques, los religiosos, los soldados pretendientes- convencieron a la
Corona de que la venta perpetua de los repartimientos no favorecía
sus intereses políticos y económicos en el Perú.36
A partir de 1569, la instalación en el poder de don Francisco de To-
ledo, el vigoroso y discutido virrey, sirvió para rescatar a nuestro
personaje de su relativo aislamiento en los negocios particulares; su
amplio saber en materias indígenas fue aprovechado para la visita
general a las provincias de «arriba», sobre todo el Cuzco y Char-
cas, durante la primera fase del gobierno toledano. Debe tenerse en

34 Ondegardo, «Informe al licenciado Briviesca de Muñatones sobre la perpetuidad


de las encomiendas en el Perú», ed. Carlos A. Romero, Revista Histórica 13 (Lima,
1940), pp. 125-196.
35 Cf. Murra, «Le débat sur l’avenir des Andes en 1562», pp. 628-630; Honores, Ren-
zo, «El licenciado Polo y su informe al licenciado Briviesca de Munatones (1561)»,
en Lecturas y ediciones de crónicas de Indias: una propuesta interdisciplinar, eds.
Ignacio Arellano y Fermín del Pino Díaz (Madrid: Iberoamericana & Universidad de
Navarra, 2004), pp. 389-395.
36 Hampe Martínez, «Fray Domingo de Santo Tomás y la encomienda de indios en
el Perú (1540-1570)», en Los Dominicos y el Nuevo Mundo; actas del II Congreso
Internacional (Salamanca: Ed. San Esteban, 1990), pp. 374-375.

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cuenta que las piezas conocidas de Polo no son obras de bellas le-
tras, compuestas expresamente para la amenidad o ilustración de un
amplio público lector, sino informes de carácter y tono burocrático,
legalista, mediante los cuales el autor pretendía resolver consultas
sobre problemas urgentes de gobierno. Sus fuentes de información
principal son encuestas que realizó durante su tarea como funcio-
nario, así como sus propias experiencias en tanto que colonizador y
empresario indiano.37
En lo que consideramos la expresión más cabal de su ideario social y
político en torno a las comunidades andinas, Polo Ondegardo completó
en junio de 1571 la Relación de los notables daños de no guardar a los
indios sus fueros.38 El objeto central de ésta consiste en proponer a
la administración virreinal un tipo eficaz de convivencia con las socie-
dades autóctonas, respetando su esquema de «fueros» y costumbres
tradicionales en todo aquello que no cuestionara la religión católica ni
la hegemonía política de España. Se trataba de integrar en las normas
gubernativas de la colonia aquellos elementos que permitiesen un me-
jor aprovechamiento de los recursos naturales y humanos y evitasen
la agravación del colapso demográfico indígena. Para esto se fundaba
el autor en las opiniones de teólogos, que veían reforzado el Derecho
natural en todo intento de potenciar los niveles de coexistencia entre
las dos «repúblicas» de españoles e indios. Citaré un pasaje del texto
que resume con propiedad el pensamiento de Polo:
...porque esta regla que en todo lo que hubiere de ordenar con-
viene a saber la costumbre de estos naturales y orden que tuvie-
ron para sustentarse y poblarse y para su conservación, como
lo hallamos, y arrimándonos a aquello ordenar lo que sobre ello
pareciere, quitando lo injusto y añadiendo lo justificado, siempre
se hallará provechosa...39
Tras haber culminado la Relación, y aliviado de una larga dolencia, el
personaje abandonó su residencia de La Plata para unirse en el Cuz-
co al virrey Toledo y sus colaboradores más cercanos, que realizaban
entonces la visita de dicha provincia. Por ser «hombre de mucha expe-

37 Cf. Murra, Formaciones económicas y políticas del mundo andino. Lima: Instituto
de Estudios Peruanos, 1975, pp. 308-311, y sobre todo el ensayo de Sosa Miatello,
Sara, «No innovar el orden andino, según el licenciado Polo», Histórica 24 (Lima,
2000), pp. 121-163.
38 BNE, Ms. 1144, ff. 1-77 (copia en letra del siglo XVI). Existen varias ediciones de
este manuscrito, aunque ninguna de óptima calidad, realizadas durante los últimos
130 años, tal como puede verse en el Anexo: «Manuscritos y ediciones de las obras
de Polo Ondegardo», infra.
39 Ondegardo, El mundo de los incas, cap. 8, pp. 70-71.

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riencia» (como decía el virrey),40 se le encargó de inmediato el puesto


de corregidor en el Cuzco, el cual sirvió con la diligencia acostumbrada.
Su segundo período en el gobierno de la ciudad imperial, de agosto de
1571 a octubre de 1572, fue particularmente intenso: Polo completó la
reducción de los moradores indígenas en parroquias, apoyó la incorpo-
ración formal de los yanaconas a la Corona, participó en la redacción
de ordenanzas para el gobierno de la ciudad y el cultivo de la coca, y
colaboró con víveres y municiones en la guerra contra el inca rebelde
Túpac Amaru en Vilcabamba.41
Polo Ondegardo formaba parte de la comitiva de Toledo cuando el 5 de
octubre de 1572 salieron de la imponente capital de los incas para con-
tinuar la visita general en la meseta del Collao, el asiento de Potosí y la
región de Chuquisaca.42 Aquí se repitió el mismo procedimiento ensa-
yado en el Cuzco, con el licenciado Polo nombrado para servir el oficio
de corregidor. Era la segunda vez que desempeñaba el gobierno de la
jurisdicción charqueña, donde un cuarto de siglo atrás había iniciado
su carrera de funcionario dinámico y prudente, siendo colaborador del
presidente Gasca.
Aunque resulta complicado determinar el nivel exacto de su partici-
pación, se conoce que el jurista castellano colaboró en la prepara-
ción de las ordenanzas que Toledo expidió durante su estadía en la
ciudad de La Plata, a lo largo de 1574; este corpus legislativo incluía
ordenanzas sobre descubrimientos de huacas, beneficio de minas,
trabajo de yanaconas y pleitos de indios, etc.43 Al mismo tiempo, Polo
fue requerido para apoyar con pertrechos y alimentos a las tropas
del general don Gabriel Paniagua, que en mayo de ese año salieron a
combatir a los insurrectos chiriguanos en la cordillera del Pilcomayo.
La campaña militar, en la cual intervino personalmente el virrey, ter-
minó en un rotundo fracaso porque la destreza de los enemigos, la
insalubridad de la tierra y la propagación de enfermedades hicieron
regresar a los expedicionarios diezmados, con las manos vacías. A
este acontecimiento se refiere el último escrito conocido de nuestro

40 Carta de D. Francisco de Toledo al rey Felipe II, fecha en el Cuzco, 1-III-1572, publ.
en Levillier, Roberto. Gobernantes del Perú. Cartas y papeles, siglo XVI (documen-
tos del Archivo de Indias). Madrid, 1921-26, IV, p. 267.
41 Cf. Romero, «El licenciado Juan Polo de Ondegardo», p. xxiii; Levillier, Don Fran-
cisco de Toledo, supremo organizador del Perú. Su vida y su obra (1515-1582).
Madrid: Espasa-Calpe, 1935-42, I, pp. 288-289 y 322 ss.
42 Vargas Ugarte, Historia general del Perú. Descubrimiento, conquista y virreinato,
II, pp. 233-235
43 Cf. Sarabia Viejo, María Justina (ed.). Francisco de Toledo: disposiciones guberna-
tivas para el virreinato del Perú. Sevilla: Escuela de Estudios Hispano-Americanos,
1986, I, docs. 28-38, p. 285 ss.

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personaje, el Informe sobre la guerra de los indios Chiriguanos, re-


dactado poco antes de su enfermedad mortal.44

Los negocios (encomiendas, minas, haciendas)

Por el reparto de Guaynarima (agosto de 1548), en que don Pedro de la


Gasca hiciera una arbitraria distribución de mercedes entre los que habían
colaborado en la derrota del movimiento pizarrista o se habían cambiado
de bandera en el momento oportuno, el licenciado Polo recibió las dos
terceras partes de la encomienda de Cochabamba, que había pertenecido
a Alonso de Camargo. Posteriormente, en marzo de 1551, mereció del
generoso arzobispo Loaysa una ampliación en su grupo de tributarios, al
serle otorgada la tercera parte restante de dicha encomienda, que tenía
en su poder el comendador Hernán Pérez de Párraga.45 De algún modo, el
repartimiento de indios de Cochabamba constituyó el núcleo de la red de
negocios del licenciado, su objeto más prestigioso, aunque no fuera quizá
el que le brindaba mayor rendimiento económico.
Es sabido que hacia 1560, luego de imponerse la política de tasas, los
tributarios de Cochabamba ofrecían a su encomendero una renta anual
de 6.800 pesos.46 Durante la visita general de Toledo se contaron en
este repartimiento 3.298 personas, incluyendo 864 varones tributa-
rios, que fueron reducidos en el pueblo de Santiago del Paso (conocido
también como la villa de Ondegardo). La visita toledana estableció un
nueva tasa de 4.760 pesos ensayados de gruesa anual, suma que com-
prendía diversos pagos a los doctrineros, jueces defensores y curacas;
así resulta que a la muerte de Polo, en 1575, su hijo mayor don Jeróni-
mo Ondegardo heredó el repartimiento de Cochabamba con 3.206 pe-
sos de renta líquida al año.47 Interesa asimismo señalar que mediante

44 Saignes, Thierry, «Relation du licencié Polo au vice-roi Toledo sur le moeurs des
Chiriguano et comment leur faire la guerre», en Alter ego: naissance de l’identité
Chiriguano, eds. Isabelle Combès y Thierry Saignes (Paris: Écoles des Hautes Étu-
des en Sciences Sociales, 1991), pp. 135-144.
45 AGI, Charcas, 102, pza. 2, fol. 62. Cédula de encomienda otorgada en Lima, 2-III-
1551.
46 Hampe Martínez, «Relación de los encomenderos y repartimientos del Perú en
1561», p. 83. Véase en este respecto Villarías, Juan J. R., y Mamán, Itala de, «El
encomendero Polo de Ondegardo y los mitimaes del valle de Cochabamba: los inte-
rrogatorios contra los indios de Paria y Tapacari», Anuario de Estudios Americanos
55 (Sevilla, 1998), pp. 631-651.
47 Cf. Levillier, Gobernantes del Perú. Cartas y papeles, siglo XVI, IX, p. 141; Puente
Brunke, José de la, «Un documento de interés en torno al tributo indígena en el
siglo XVI», Histórica 15 (Lima, 1991), p. 283.

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su escritura de testamento, influido sin duda por la doctrina lascasiana


de la restitución de bienes, nuestro encomendero hizo remisión a sus
indios de todas las deudas que tenían con él por concepto de tributos
pendientes, y que ascendían a más de 21.000 pesos.48
Aunque la legislación impedía en principio que los encomenderos tu-
viesen más de un repartimiento indígena, Polo se valió de sus buenas
relaciones con los gobernantes de Lima para conseguir que el marqués
de Cañete le otorgara una pequeña encomienda suplementaria, en la
propia jurisdicción charqueña. Se trata de una parte del grupo de in-
dios Churumatas, cuyos tributos debía compartir el licenciado con la
Real Hacienda y otros tres vecinos particulares.49 Lo más importante
es que Polo utilizó la mano de obra de los tributarios churumatas para
desarrollar su ingenio de azúcar de Chuquichuqui, en las yungas al
este de La Plata, y obtener con ello un producto de excelente salida en
el mercado colonial.
En el asiento minero de Potosí tuvo el licenciado la fortuna de mantener
intereses económicos desde los comienzos de la explotación del llamado
«cerro rico». Todo empezó con la concesión de veinte yanaconas que le
hiciera Gonzalo Pizarro en la provincia de Charcas, hacia principios de
1547.50 Uno de estos yanaconas, llamado don Juan Yupanqui, benefició
a su amo con el descubrimiento de una fructífera veta de plata en la
ladera oriental del cerro de Potosí; la veta, de la cual escribía el cronista
Nicolás del Benino que «ha tenido mucho y muy rico metal»,51 ayudó
decisivamente a financiar el holgado tren de vida de Ondegardo y su
familia, tanto en las Indias como en España. Por ello en su codicilo de
octubre de 1575 el personaje mandaba dar una gratificación especial de
400 pesos a don Alonso, hijo de don Juan Yupanqui, y ordenaba entregar
vestidos de abasca a sus otros yanaconas de Potosí.52

48 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo»,
Revista Histórica 35 (Lima, 1985/86), pp. 90, 109.
49 Puente Brunke, «Un documento de interés en torno al tributo indígena en el siglo
XVI», pp. 282-283.
50 En una misiva a Gonzalo Pizarro del 10-II-1547, Polo Ondegardo refiere literalmen-
te: «Vi por la carta de vuestra señoría como me hace amo de veinte yanaconas de
las Charcas. La cédula no ha llegado, podría ser haberse perdido; suplico a vuestra
señoría la mande duplicar y beso a vuestra señoría mil veces los pies por tan gran
merced» (Pérez de Tudela, Documentos relativos a don Pedro de la Gasca y a Gon-
zalo Pizarro, I, pp. 522-524).
51 Jiménez de la Espada, Marcos (ed.). Relaciones geográficas de Indias. Madrid: Imp.
de M. G. Hernández, 1881-97, II, p. 102.
52 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo»,
p. 112.

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Por otra parte, una escritura notarial de los fondos del Archivo Nacional
de Bolivia certifica que en septiembre de 1573 nuestro personaje ven-
dió una propiedad de 7,5 varas de mina en el asiento de Potosí, por la
suma de 300 pesos;53 hemos de suponer que se desprendería de esta
propiedad porque su explotación no le parecía suficientemente rentable.
Pero la famosa veta en la ladera oriental del cerro rico, llamada de San
Agustín, quedó en manos de la familia Ondegardo hasta después de
la muerte del licenciado. En su Relación general de la villa imperial de
Potosí, de 1585, Luis Capoche informa que la mina de los herederos de
Polo tenía 60 varas de ancho y 50 estados de profundidad y que en ella
trabajaban seis indios de mita, aunque no proporciona mayores datos
para calcular cuál sería su rendimiento en aquella época, de verdadero
boom de la producción de plata en los Andes, luego de la introducción
de la técnica de la amalgama.54
Que los primeros colonizadores utilizaron la mano de obra que brindaba
el sistema de la encomienda para desarrollar variadas actividades de
producción —agrícola, ganadera, minera, textil— es un hecho que ha
demostrado suficientemente la investigación en historia económica. En
el caso de Polo, señalaremos que aprovechó a fondo las condiciones
ecológicas de su repartimiento de Cochabamba, situado en una tierra de
fértiles valles y yungas donde se producía cereales, papas, hortalizas,
frutas, y rodeado de llanos de riqueza forestal. Consta que el encomen-
dero poseyó allí un molino de pan, cultivos de caña de azúcar y cítricos
y estancias de ganado mayor y menor, como mulas, ovejas y cabras,
entre otros bienes.55 De la documentación guardada hoy en el Archivo
Nacional de Bolivia se desprenden los nombres de algunas personas
que empleó para administrar sus negocios en Cochabamba: Lope de
Obregón, al que contrató en 1562; Juan de Guevara, quien le sucedió en
1566; y Antón de Gatos, nombrado en 1575.56

53 ANB, Protocolo de Juan Bravo, 1573. Carta de venta del licenciado Polo a favor de
Francisco de Guzmán y Sancho de Quintana (La Plata, 24-IX-1573). Aquí se especi-
fica que la propiedad de 7,5 varas de mina de plata fue adquirida originalmente el
19-XII-1557, en Potosí, de manos del Lic. Diego Álvarez de Toledo.
54 Capoche, Luis. Relación general de la villa imperial de Potosí (un capítulo inédito en
la historia del Nuevo Mundo), ed. Lewis Hanke. Madrid: Atlas, 1959 (=Biblioteca de
Autores Españoles, 122), p. 92.
55 Cf. Helmer, Marie. Cantuta (recueil d’articles parus entre 1949 et 1987). Madrid:
Casa de Velázquez, 1993, pp. 355-361.
56 La mayor parte de estas referencias sobre propiedades agropecuarias y adminis-
tradores de bienes provienen del testamento de Polo Ondegardo, de 18-III-1575, y
de sus dos codicilos de 12-X-1575 y 2-XI-1575. Documentos publicados en Busta-
mante de la Fuente, Manuel J. Mis ascendientes. Lima: Imp. Torres Aguirre, 1955,
pp. 661-664, y en Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo
de Ondegardo», pp. 102-115.

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Otras propiedades rústicas aparecen también en la nutrida documenta-


ción relativa al personaje. Por ejemplo, la chacra e ingenio de Chuqui-
chuqui (ya mencionada), el tambo y tierras de Lipar, en la jurisdicción de
La Paz (puesto a la venta en 1566), la hortezuela de Guayopacha, en la
ciudad de La Plata, y un pedazo de tierra junto al río Grande. Todos los
yanaconas empleados en la labor de sus chacras y en el servicio de su
casa fueron gratificados por el licenciado, en su escritura codicilar, con
un vestido de abasca.57
De las haciendas se extraían productos agrícolas que iban a engrosar
el circuito mercantil del Alto Perú, incentivado entonces por el creci-
miento demográfico y la abundancia de plata en el emporio de Potosí.
Una investigación sistemática en los protocolos notariales del siglo XVI,
como la que ha realizado Ana María Presta, nos permite establecer los
mecanismos y conductos a través de los cuales se efectuaba la comer-
cialización de los bienes de Polo Ondegardo.58
Finalmente, está la cuestión del valor global que debieron tener las di-
versas rentas y propiedades de Polo. A falta de registros de su contabi-
lidad privada, que nos ayudarían grandemente a resolver el problema,
sólo queda ensayar una aproximación tentativa. En este sentido, la re-
ferencia más útil se encuentra en el propio testamento del personaje,
cuando manda restituir los 7.000 pesos ensayados aportados en dote
por su mujer doña Jerónima de Peñalosa, advirtiendo que esta suma,
«con todo lo que yo tenía en España [y] en este reino de hacienda, aun
no era la décima parte de mis bienes».59 De aquí cabe deducir que la
fortuna en cuestión, del orden de los 70.000 pesos o más, sería una de
las más notables en el Perú de su tiempo.

Muerte, enterramiento y herencia de Polo

El 18 de marzo de 1575 Polo Ondegardo dispuso en La Plata o Chu-


quisaca (hoy Sucre, República de Bolivia) su testamento cerrado, ex-
tensa escritura mediante la cual obtenemos noticia de muchas de las
actividades y personas que tuvieron relación con el encomendero du-

57 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo»,
pp. 112-113.
58 Cf. Presta, Ana María. Encomienda, familia y negocios en Charcas colonial. Los
encomenderos de La Plata, 1550-1600. Lima: Banco Central de Reserva del Perú &
Instituto de Estudios Peruanos, 2000, cap. 6, pp. 206-217.
59 Hampe Martínez, «Apuntes para una biografía del licenciado Polo de Ondegardo»,
p. 107.

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rante su vida en las Indias. Dejaba encargada la administración de


sus bienes en la provincia de Charcas a su mujer doña Jerónima de
Peñalosa y nombraba como albaceas a su hermano Diego de Zárate y
al vecino lugareño Diego Pantoja.60 Por dos instrumentos de codicilo,
ordenados el 12 de octubre y el 2 de noviembre de ese mismo año,
efectuó algunas correcciones y mandas adicionales a su testamento,
incluyendo la designación de su fiel compañero Diego Bravo como uno
de los albaceas. Sus disposiciones de última voluntad, orientadas por
el propósito de ajustar su conciencia y que «mi ánima vaya en carrera
de salvación»61, siguiendo la cosmovisión religiosa y las fórmulas ca-
nónicas propias de estos documentos62, comprenden varios legados
en favor de sus servidores nativos, tanto yanaconas como indios de
encomienda, a los cuales manda favorecer con entregas de ropa y
exoneraciones de tributo.
Bajo ese penitente estado de ánimo falleció el licenciado Polo en su
residencia de La Plata, el sábado 4 de noviembre de 1575, cuando de-
bía contar con algo más de 55 años de edad. Dejó como herederos a
sus seis pequeños hijos, llamados (según el testamento) Jerónimo On-
degardo, Polo Ondegardo, Lope Díaz de Zárate, Rodrigo de Contreras,
María de Peñalosa y Juan Bautista Ondegardo; la tutela y curaduría de
los bienes de estos niños debía correr a cargo de su madre, hasta que
cada uno de ellos alcanzara la edad de catorce años.63 En una de las
disposiciones codicilares más interesantes, Polo señaló su voluntad de
que uno de los hijos fuera enviado a seguir estudios universitarios en la
Península, hasta obtener el título de licenciado.64

60 Cf. González Pujana, Polo de Ondegardo: un cronista vallisoletano en el Perú. Va-


lladolid: Instituto de Estudios de Iberoamérica y Portugal, Seminario de Descubri-
mientos y Cartografía, 1999, doc. 26, pp. 160-173.
61 Bustamante de la Fuente, Mis ascendientes, p. 663. Sobre el efecto de la prédica
indigenista de Las Casas en el ánimo de los primeros colonizadores, véase el ya
clásico estudio de Lohmann Villena, «La restitución por conquistadores y enco-
menderos: un aspecto de la incidencia lascasiana en el Perú», Anuario de Estudios
Americanos 23 (Sevilla, 1966), pp. 21-89.
62 Cf. BOTERO BERNAL, Andrés. El fuego y la muerte como referentes explicativos de
la cultura y el derecho. En: Podium Notarial. No. 30 (Diciembre/2004); pp. 73-86.
63 El 10-XI-1575, en La Plata, Dª Jerónima de Peñalosa prestó juramento como tutora
y curadora de sus seis menores hijos. Cf. Alonso Cortés, Narciso. Miscelánea valli-
soletana. Valladolid: Miñón, 1955, I, pp. 546-547.
64 Consta que el segundo de los hijos, don Polo Ondegardo, viajó a España y se ma-
triculó como estudiante de gramática en la Universidad de Valladolid en el curso
académico de 1578/79; pero no hay referencia de que obtuviera título universitario
alguno. Cf. González Pujana y Alonso, «Introducción», p. 14.

Universidad de Manizales 141


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El exitoso jurista fue sepultado inicialmente en el convento de San Fran-


cisco de la ciudad de La Plata, en una capilla que pertenecía al parecer
a su albacea Diego Pantoja. Después de varios años, en que los here-
deros se negaron a cumplir el acuerdo de levantar una capilla propia en
dicho convento, se resolvió desenterrar el cuerpo de Polo y darle nueva
sepultura en el colegio de la Compañía de Jesús de la misma ciudad.65
El traslado de los restos mortales, efectuado el 19 de enero de 1592, no
pudo obviamente dejar de causar «algún escándalo» en la población.66
Pero lo más importante del hecho radica en la renovada vinculación de
la familia Ondegardo con la comunidad de los jesuitas, a la cual nuestro
personaje apoyó mediante la cesión de un par de terrenos y una huerta
para su establecimiento en Chuquisaca y mediante el ingreso de uno de
sus hijos en la congregación.67 De aquí también se explicaría que los ma-
nuscritos del licenciado pasaran a manos de escritores jesuitas, como
José de Acosta, Blas Valera y Bernabé Cobo.
Para garantizar la conservación del patrimonio familiar, no se efectuó
partición de los bienes de Polo hasta después de la muerte de doña
Jerónima de Peñalosa. La aristocrática dama falleció en su hogar de
La Plata el 19 de julio de 1594, dejando como custodio de su herencia
al primogénito don Jerónimo. Ha subsistido felizmente la escritura del
inventario y almoneda de sus bienes, que nos permite verificar cuáles
eran las propiedades más valiosas de la dama criolla: casas, tiendas,
estancias y haciendas en Chuquisaca y sus alrededores, cinco o seis
esclavos negros, vajilla y menaje domésco de plata y un buen depósito
de petacas de azúcar.68 La vinculación de los bienes familiares quedó
formalizada mediante la escritura del 2 de diciembre de 1583, otorgada
en La Plata, que instituyó el mayorazgo de los Ondegardo en favor de
don Jerónimo Ondegardo y sus descendientes.69
Para quienes no eran parientes ni servidores suyos, la herencia del li-
cenciado Polo consistió sobre todo en las obras que legó a la posteridad,

65 Romero, «El licenciado Juan Polo de Ondegardo», pp. xxxiii-xxxiv


66 Véase la petición de Dª Jerónima de Peñalosa y D. Jerónimo Ondegardo ante el
guardián del convento de San Francisco (La Plata, 19-I-1592), en BNP, Ms. A-132.
67 Se trata del padre Lope Díaz de Zárate (u Ondegardo), que llegó a ser rector del
colegio de la Compañía de Jesús de Vergara, en Guipuzcoa.
68 AGS, Contaduría de Mercedes, leg. 448, fol. 22. Almoneda de los bienes de Dª Je-
rónima de Peñalosa, efectuada en La Plata, 20-X-1594 (y fechas siguientes), ante
Luis Guisado.
69 Presta, Encomienda, familia y negocios en Charcas colonial, pp. 228-230. Véase
también Espejo, Juan Luis, «La familia del licenciado Polo de Ondegardo, conquis-
tador del Perú», Revista de Estudios Históricos 6/7 (Santiago de Chile, 1956/57),
pp. 53-58.

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informes de primera mano sobre la religión, costumbres y organización


económica de las sociedades andinas. Ninguna de estas piezas —en ver-
dad reportes burocráticos— fue publicada en vida del autor, debido en
parte a que hasta entonces no se había establecido aún la imprenta en
el virreinato del Perú. Circularon simplemente en copias manuscritas, en
poder de oficiales eclesiásticos y civiles, y al final acabaron transcritas,
refundidas o extractadas en las obras de diversos cronistas y tratadistas
indianos.70 La finalidad esencial de los informes de Polo Ondegardo era
el mejoramiento de las instituciones virreinales y las tareas de evange-
lización, basado en un conocimiento profundo de la civilización andina.
Hoy tratamos de remediar aquella deficiencia editorial, enfocando con
acuciosidad los manuscritos que han sobrevivido y situando el pensa-
miento de nuestro autor en su respectivo contexto.

Anexo
Manuscritos y ediciones de las obras de Polo Ondegardo

1. Relación de las cosas acaescidas en las alteraciones del Perú


después que Blasco Núñez Vela entró en él (c. 1547).
• MS. [A] en letra del siglo XVI y sin firma, pero atribuido por una se-
rie de inferencias a Polo Ondegardo; conservado en la Biblioteca del
Palacio Real de Madrid, n° 1960 bis, doc. 1, ff. 1-67. Algo posterior
debe de ser el MS. [B], con diversos añadidos y enmendaduras de
mano ajena, conservado en el Archivo General de Indias (Sevilla),
Patronato, leg. 90-B, ramo 39, y leg. 185, ramo 38. Se conoce tam-
bién un MS. [C], con mayor cantidad de modificaciones, conservado
en la Biblioteca Nacional de París, MSS. Espagnols, n° 185.
• Se ha atribuido la paternidad del licenciado Polo sobre los MSS.
[A] y [B]. Dentro de la serie de Crónicas del Perú (1963-65), V, pp.
251-332, Juan Pérez de Tudela y Bueso publicó una transcripción
de la segunda de dichas piezas. La nueva edición crítica y anotada
de Mercedes de las Casas Grieve, Relación de las cosas acaescidas
en las alteraciones del Perú después que Blasco Núñez Vela entró
en él (2003). toma como fundamento el MS. [A] y lo transcribe,
señalando las variantes introducidas en las dos versiones más tar-
días.

70 Cf. Pérez Galán, Beatriz, «Notas sobre las ediciones de la obra de Polo de Onde-
gardo», en Edición e interpretación de textos andinos, eds. Ignacio Arellano y José
Antonio Mazzotti (Madrid: Iberoamericana & Universidad de Navarra, 2000), pp.
33-47.

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2. Los errores y supersticiones de los indios sacados del tratado


y averiguación que hizo el licenciado Polo (c. 1559).
• MS. actualmente perdido. Se conoce sólo por la transcripción o ex-
tracto que hicieran los dirigentes del III Concilio Provincial Limense
y que está publicado en Confessionario para los curas de indios,
Lima: Antonio Ricardo, 1585, ff. 253-283.
• De allí fue trasladado por Carlos A. Romero a la Revista Histórica 1
(Lima, 1907), pp. 207-231, y luego a la compilación de Informacio-
nes acerca de la religión y gobierno de los incas hecha por Horacio
H. Urteaga (1916-17), I, pp. 198-204. Recientemente se ha ree-
ditado en las obras de Juan Guillermo Durán, El catecismo del III
Concilio Provincial de Lima y sus complementos pastorales (1982),
pp. 459-478, y de Laura González Pujana, Polo de Ondegardo: un
cronista vallisoletano en el Perú (1999), doc. 15, pp. 74-99.

3. Informe del licenciado Polo Ondegardo al licenciado Briviesca


de Muñatones sobre la perpetuidad de las encomiendas
en el Perú (Los Reyes, 12 de diciembre de 1561).
• MS. en copia y sin firma, pero atribuido con certeza a Polo desde
Marcos Jiménez de la Espada; conservado en el Archivo General de
Indias (Sevilla), Patronato, leg. 188, ramo 22.
• La primera edición impresa de este informe apareció en francés,
editada por Henri Ternaux-Compans, en 1840. Posteriormente Joa-
quín Costa, en su Colectivismo agrario en España (Madrid, 1898),
vol. I, hizo una edición parcial del documento. Fue Carlos A. Romero
quien publicó por vez primera una transcripción íntegra del manus-
crito, con puntuación modernizada, pero carente de glosas o ano-
taciones. Recientemente ha sido reeditado, sin mayor variantes, en
la obra de Laura González Pujana, Polo de Ondegardo: un cronista
vallisoletano en el Perú (1999), doc. 17, pp. 104-145.

4. Ordenanzas de las minas de Huamanga


(Huamanga, 25 de marzo de 1562).
• MS. conservado en la Biblioteca Nacional de Madrid, n° 3041, ff.
322-327.
• La primera edición impresa fue realizada por Luis Torres de Men-
doza y otros, en la Colección de documentos inéditos relativos al
descubrimiento, conquista y organización de las antiguas posesio-
nes españolas de América y Oceanía (Madrid, 1864-84), vol. VIII.
De aquí fue trasladada esta pieza a la compilación de Informaciones
acerca de la religión y gobierno de los incas hecha por Horacio H.
Urteaga (1916-17), II, pp. 139-151. Recientemente ha sido reedita-

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da, sin mayor variantes, en la obra de Laura González Pujana, Polo


de Ondegardo: un cronista vallisoletano en el Perú (1999), doc. 18,
pp. 145-152.

5. Copia de unos capítulos de una carta del licenciado Polo para


el doctor Francisco Hernández de Liébana (c. 1565).
• Se sabe que esta carta, dirigida a un ministro del Consejo de Indias,
estuvo entre la documentación que se contempló en la Junta Magna
de 1568, convocada por Felipe II para reformar la administración
indiana.
• Fue publicada en la Colección de documentos inéditos para la histo-
ria de España (Madrid, 1842-95), ����������������������������������
IV, p. 274 ss. �������������������
Se encuentra repro-
ducida en la edición de Horacio H. Urteaga, Informaciones acerca de
la religión y gobierno de los incas (1916-17), II, pp. 153-160.

6. Relación de los fundamentos acerca del notable daño que resulta de


no guardar a los indios sus fueros (La Plata, 26 de junio de 1571).
• Obra de madurez de Polo, en la cual denuncia la incomprensión e
intolerancia de las autoridades coloniales frente a las comunidades
andinas. De ella existen dos versiones manuscritas del siglo XVI,
guardadas en la Biblioteca Nacional de Madrid. El MS. [A] es más
temprano y de mayor extensión, pues consta de 77 hojas (BNM,
n° 2821). De él se han realizado tres ediciones, todas carentes de
criterios de edición, aunque cada una moderniza a la anterior en
puntuación y anotaciones. La primera versión impresa correspon-
de a Luis Torres de Mendoza y otros, en Colección de documentos
inéditos relativos al descubrimiento, conquista y organización de
las antiguas posesiones españolas de América y Oceanía (Madrid,
1864-84), XVII, pp. 5-177. La segunda se encuentra en la compila-
ción de Informaciones acerca de la religión y gobierno de los incas
hecha por Horacio H. Urteaga (1916-17). Después ha sido reeditado
el texto por Laura González Pujana y Alicia Alonso, bajo el título
facticio de El mundo de los incas (1990), pp. 35-171.
• El MS. [B] consta de 24 hojas y es una versión algo más tardía, en
la cual se extractan los capítulos referentes a la religión indígena
(BNM, n° 3169, ff. 37-59v). Lleva por título Traslado de un cartapa-
cio a manera de borrador que quedó entre los papeles del licenciado
Polo de Ondegardo acerca del linaje de los Ingas y cómo conquista-
ron, y se sabe que perteneció a la biblioteca personal del canónigo
y extirpador de idolatrías Dr. Francisco de Ávila.71 Esta versión re-

71 Cf. Hampe Martínez, Cultura barroca y extirpación de idolatrías. La biblioteca de


Francisco de Avila (1648). Cuzco: Centro de Estudios Regionales Andinos «Bar-

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sumida ha sido editada igualmente en tres ocasiones, una en inglés


y dos en castellano: la primera por Sir Clements R. Markham, con
el título «On the lineages of the Incas and how they extended their
conquests», en Narratives of the rites and laws of the Incas (Lon-
don, 1873), pp. 151-170; la segunda en la compilación de Horacio H.
Urteaga (1916-17), vol. II, donde se titula «Del linaje de los Ingas
y cómo conquistaron»; y la última vez en la obra de Laura Gonzá-
lez Pujana, Polo de Ondegardo: un cronista vallisoletano en el Perú
(1999), doc. 69, pp. 344-367.

7. Informe sobre la guerra de los indios Chiriguanos (La Plata, 1574).


• MS. en letra del siglo XVI, conservado en el Archivo General de In-
dias (Sevilla), Patronato, leg. 235, ramo 2.
• La primera versión impresa de este informe estuvo a cargo de Ri-
cardo Mujía, en su recopilación documental Bolivia-Paraguay: expo-
sición de los títulos que consagran el derecho territorial de Bolivia,
sobre la zona comprendida entre los ríos Pilcomayo y Paraguay (La
Paz, 1914), II, p. 86 ss. Posteriormente ha sido editada por Thie-
rry Saignes, en «Relation
�����������������������������������������������������
du licencié Polo au vice-roi Toledo sur le
moeurs des Chiriguano et comment leur faire la guerre»�.

tolomé de las Casas», 1996 (=Cuadernos para la historia de la evangelización en


América Latina, 18), p. 36, n. 4.

146 Facultad de Derecho


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RB

La grandeza del hombre está en ser un puente y una meta: lo que en el hombre
se puede amar es que es un tránsito y un ocaso.
Friedrich Nietzsche
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Resumen

La primera parte de este trabajo busca esclarecer la teoría jurídica que sur-
ge de los argumentos de Sócrates, expuestos por Platón en el Critón y en la
Apología. Se concluye en que, utilizando una clasificación moderna elaborada
por Bobbio, pueden adjudicarse a la postura del positivismo ideológico. La
segunda parte analiza el problema de la obediencia al derecho desde el punto
de vista de autores positivistas. La conclusión es que no hay una jerarquía
única de sistemas, con culminación en la moral, que permita justificar una
conducta.
Palabras clave:
Sócrates, normatividad, obediencia, positivismo y positivismo ideológico.

Abstract

The first part of this paper seeks to clarify the legal theory that arises from
the arguments of Socrates, described by Plato in the Critón and in the Apolo-
gy. It is concluded that, by using a modern classification developed by Bobbio,
it can be allotted to the position of the ideological positivism. The second part
discusses the problem of obedience to the law from the standpoint of positi-
vist authors. The conclusion is that there is no a single hierarchy of systems,
with completion in the morale, which can justify a behavior.
Key words
Socrates- law system- obedience- positivism- ideological positivism.

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Sócrates y la obediencia al derecho


(Recibido: Julio 5 de 2007. Aceptado: Septiembre 21 de 2007)

R icardo Víctor Guarinoni

Introducción

La primera parte de este trabajo se dedica a reflexionar acerca de la


teoría jurídica, en cuanto a la obediencia al derecho, que se desprende
de la descripción que de las ideas de Sócrates realiza Platón, para lue-
go tratar de elaborar algunas ideas generales al respecto, desde una
teoría que privilegie al derecho positivo.

Sócrates y la valoración del derecho

En cuanto al pensamiento de Sócrates, tendré en cuenta la descrip-


ción que Platón hace de él mismo en la Apología y en el Critón. No me
interesa ir en busca del Sócrates histórico, que se podría encontrar
comparando la versión de Platón con la de Jenofonte, aún con las dis-
crepancias que hay entre los estudiosos acerca de si Jenofonte estuvo
a la altura de transmitir el mensaje socrático, sino que tomaré los ar-
gumentos expresados por el Sócrates platónico como si fueran propios
de éste.
No me extenderé sobre los argumentos que se apartan de lo jurídico,
y que demuestran la admirable actitud del filósofo al enfrentar a la
muerte, actitud que ha sido elogiada unánimemente y que ha contri-
buido no poco a la consideración posterior de Sócrates.

 Una versión preliminar de este trabajo investigativo fue expuesta como conferen-
cia para el Departamento de Filosofía de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires.
 Doctor en Derecho. Profesor adjunto en filosofía del derecho. Universidad de Bue-
nos Aires. Correo electrónico: rguari@fibertel.com.ar
 Al fin y al cabo, es verosímil que el discurso de Sócrates fuera el expuesto por Pla-
tón, quien escribió la Apología y el Critón poco tiempo después de la muerte de su
maestro. mientras que Jenofonte escribió su apología mucho tiempo después. En
textos posteriores, Platón hace eferencia a la obediencia al derecho, pero es más
factible que con ideas propias.

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Como trataré de esclarecer más abajo, creo que en la consideración


de los momentos previos a la muerte de Sócrates, muchas veces se
han mezclado los argumentos, de modo tal que se hace una evaluación
global acerca de la actitud del filósofo, que creo errada, ya que cabe
distinguir varios aspectos de sus ideas y su conducta, sin necesidad de
creer que todos son dignos de elogio.
Como demostración de la actitud reseñada, un autor tan importante
en la comprensión de la Grecia antigua como ha sido Werner Jaeger,
sostiene que Sócrates encarna a partir de la decisión que toma - aca-
tar la condena a muerte que le fuera impuesta- un nuevo tipo de hom-
bre griego, que pone los valores espirituales y morales por encima de
la condición de ciudadano. Por otra parte, también ha sido exaltado
por la posteridad cristiana como un mártir precristiano, inmolado en
aras de sus creencias.
De las ideas de Sócrates, trataré, en suma, de analizar los argumen-
tos que expone respecto de la obediencia al derecho, y los alcances
jurídicos de su posición. No se me escapa que clasificar a un autor con
categorías que surgieron posteriormente puede ser calificado como
arbitrario. En todo caso, la excusa es que se trata de una tarea con
una enorme tradición. Platón no se definió a sí mismo como idealista.
Los filósofos filosofan, y después vienen otros -historiadores o filóso-
fos- que clasifican los pensamientos. La clasificación conlleva, a veces,
adjudicar al encasillado determinadas consecuencias que éste no ha
previsto, y esto puede ser bueno o malo, dependiendo de que las con-
secuencias se deriven efectivamente de sus ideas. Estimo que en el
caso de Sócrates, las inferencias que hago son correctas.

La injusticia y la obediencia al derecho

Es sabido que Sócrates fue condenado injustamente por una asam-


blea ateniense, acusado de impiedad y de corromper a la juventud. El
filósofo realizó una defensa de su vida, que no alcanzó para exculparlo,
frente a la masa de los ciudadanos de Atenas, que lo juzgaron culpa-
ble, en una votación de 281 contra 220. Después de un nuevo alegato
de Sócrates, en que éste buscó obtener una sentencia que impusiera
una sanción de multa, se lo condenó a muerte.

 JAEGER,Werner. Paideia, Die Formung des Griechischen Menschen, trad. Castella-


na, Paideia, Los ideales de la cultura griega, Fondo de cultura Económica, México,
1962, p. 456.
 Ibidem., p. 389.

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A partir de su condena, sus amigos, entre los que se encontraban


miembros de las familias más influyentes de Atenas, intentaron con-
vencerlo para que huyera. Parece ser que en esa época (no después)
había carceleros corruptos que hubieran podido mirar hacia el costado
mientras Sócrates se escapaba. Sin embargo, Sócrates se negó. En
apoyo de su negativa utilizó argumentos de hecho y argumentos filo-
sóficos. De los primeros (la descripción de lo que sería la vida futura de
Sócrates como apátrida y filósofo exiliado) no me ocuparé.
Me interesan los argumentos filosóficos que expone, principalmente en
el Critón, donde sostiene un diálogo imaginario con las leyes de Ate-
nas. En él concluye en que si él se ha sometido durante toda su vida a
las leyes de la república, entonces no puede sustraerse a una conde-
na dictada en su nombre y siguiendo los procedimientos establecidos
por ellas. “Es preciso respetar la patria en su cólera, tener con ella
la sumisión y miramientos que se tiene a un padre, convencerla por
la persuasión o ejecutar sus órdenes, sufrir sin murmurar todo lo que
se quiera que se sufra, aún cuando sea verse azotado o cargado de
cadenas, y que si nos envía a la guerra para ser allí heridos o muertos,
es preciso marchar allá; porque allí está el deber, y no es permitido
retroceder ni echar pie atrás, ni abandonar el puesto, y que lo mismo
en los campos de batalla, que ante los tribunales, que en todas las
situaciones es preciso obedecer lo que ordena la ciudad y la patria, o
emplear para persuadirla los medios que la ley concede; y, en fin, que
si es una impiedad hacer violencia a un padre, es mucho mayor hacerla
a la patria”.
Por otro lado, Sócrates sostiene que no se debe responder a una injus-
ticia con otra injusticia, y que no se puede dejar de obedecer las leyes
del estado por estar en desacuerdo con su justicia. Agrega que eso
lleva a la disolución social. Las leyes de Atenas lo increpan: “Sócrates,
¿qué vas a hacer? ¿la acción que intentas, no tiende a destruir, en
cuanto de ti depende, a nosotras las leyes y al Estado entero? Porque
¿qué Estado puede subsistir si los fallos dados no tienen ninguna fuer-
za y son eludidos por los particulares?” con lo que Sócrates concluye:
“¿qué podríamos responder, Critón, a este cargo y otros semejantes?
Porque, qué no diría, especialmente un orador, en defensa de esta ley
destruida por nosotros que ordena que los fallos dados se cumplan?
¿Responderemos nosotros: ‘El estado nos ha hecho injusticia y nos ha
juzgado mal?”.

 PLATÓN, Apología de Sócrates, Ed. Estrada, Buenos Aires, 1957, p. 77.


 Ibidem., p. 76.

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En suma, Sócrates refiere su compromiso de obedecer las leyes de


Atenas a un pacto que él ha celebrado con la ciudad, mediante el cual
aceptaba sus leyes en su totalidad. Se pregunta “¿quién puede amar
una ciudad sin amar sus leyes?”, y esto le impide dejar de obedecer la
sentencia que lo condena a muerte, por más que la repute injusta.
¿Cuál es la posición filosófica que hay detrás de estas afirmaciones?
Alguien podría argumentar que en realidad no hay una argumentación
de este tipo, y que Sócrates se refería solamente a su caso particular.
Sin embargo, creo que aquí aparece claramente sentada una doctrina
por Sócrates –o Platón, ya se sabe que no es fácil distinguirlos– que se
puede parangonar con otras sostenidas con otros filósofos posteriores,
y que representa una toma de posición sobre el difícil problema de la
obediencia al derecho.

Sócrates y la clasificación de Bobbio

De lo expuesto, se puede inferir que la posición de Sócrates respecto


de la obediencia al Derecho es que el Derecho positivo debe ser obe-
decido como consecuencia de un pacto celebrado entre los individuos
y la comunidad a la que pertenecen, pacto que establece que si alguien
está sometido a las reglas dictadas por esa comunidad, entonces debe
obedecerlas en todos los casos, por más injustas que le parezcan. Es
decir que el derecho positivo debe ser obedecido. La única opción fren-
te a la obediencia sería excluirse de la comunidad, pero esto sería solo
justificable si se ejercitara el derecho de secesión con anterioridad a la
sanción de la norma que se reputa injusta. Las leyes le dicen a Sócra-
tes: “Qué otra cosa haces… sino violar los pactos y compromisos que
has contraído con nosotras, sin estar obligado ni por la fuerza ni por
la sorpresa, y sin que tampoco te haya faltado tiempo para pensarlo.
Setenta años han pasado, durante los cuales has podido retirarte, si no
estabas satisfecho de nosotras y si las condiciones que te proponíamos
no te parecían justas”.
Sin duda aquí aparece claramente un privilegio del derecho positivo,
puesto por la autoridad, sobre cualquier otro, pero con la consecuen-
cia de considerarse justa la obediencia al derecho. Una nueva prueba
aparece cuando Sócrates le dice a Critón que no se debe oponer a una
injusticia (su condena) otra injusticia (su desobediencia)10.

 Ibidem, p. 81.
 Ibidem., p. 81.
10 Ibidem., p. 74.

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Al respecto, creo que podemos caracterizar esta posición como aque-


lla que Bobbio llama “positivismo como ideología”. Es sabido que este
autor diferencia la consideración del positivismo desde tres puntos de
vista: como metodología, como teoría del derecho, y como ideología.
En el primer caso, se trata de una consideración acerca de la ciencia
jurídica, que privilegia la descripción del derecho, distinguiendo el de-
recho que es del que debe ser; en el segundo, acerca de las fuentes
del derecho que aparecen privilegiadas, en general las fuentes esta-
tales y las normas generales, y en el último, como una doctrina que
sostiene que el derecho positivo es moralmente obligatorio por el solo
hecho de ser dictado11.
En el caso del positivismo ideológico, Bobbio señala como autor para-
digmático a Hobbes, quien sostiene el deber de obedecer las órdenes
del soberano12, cualesquiera que sean, sobre la base de un pacto so-
cial original. Éste delegó el uso de la fuerza a un monarca, para evitar
la guerra de todos contra todos, y por ende, sus órdenes deben ser
acatadas13.
La idea de Sócrates se asemeja mucho, aún en su consideración del
pacto, y en definitiva, si se lleva hasta sus últimas consecuencias, de-
riva en que todo derecho positivo debe ser obedecido, por ser justo.
Ello hace que sea indiscernible la legalidad y la legitimidad, y reduce la
justicia al cumplimiento de las normas jurídicas.
La desobediencia al derecho resulta imposible, porque implica también
el incumplimiento de una obligación moral. En la cita que se formula más
arriba, se acusa al incumplidor de impiedad (que fue el delito del que acu-
saban a Sócrates), con lo cual violaría también normas religiosas.
En realidad, cabría hacer una acotación. El argumento también sos-
tiene que si alguien desobedece al derecho por considerarlo injusto,
se conforma una situación que lleva hacia la disolución social. Aquí
habría que hacer la salvedad de distinguir de qué clase de argumento
se trata. Si en las discusiones morales hay que distinguir, conforme
la famosa distinción de Stevenson14 entre desacuerdo entre creencias

11 BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico, EUDEBA, Bs. As., 1965,
p. 39 y ss.
12 Aunque en el texto de Bobbio también aparece citado como ejemplo de iusnatura-
lismo ( op. cit. , p. 15 y 71). El positivismo ideológico, en realidad, guarda muchos
puntos de contacto con el iusnaturalismo, por la relación que establece entre el
derecho y la moral, como se dice en el texto principal.
13 BOBBIO, Norberto. Op. Cit., p. 75.
14 STEVENSON, Charles. Ethics and language, Yale University Press, New Haven,
1958, p. 11.

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y desacuerdo entre actitudes, en realidad esta manifestación parece


empírica, propia de un desacuerdo entre creencias acerca de un he-
cho, y no creo que esté probado empíricamente que el enunciado es
verdadero con lo que no serviría para dar peso a lo sostenido. Segura-
mente, con la naturalidad con que Platón expone la existencia de una
vía de escape, ésta era algo común. La historia registra varios casos
de atenienses –el más famoso, Alcibíades– fugados antes de aceptar
una condena.
Desde el punto de vista del positivismo, el positivismo ideológico, en
realidad, se parece muy poco a los otros positivismos, sobre todo por
que rechaza una de las ideas fundamentales de esa escuela, que es la
de la separación entre el derecho y la moral. El sostener que hay una
relación necesaria entre el derecho y la moral lo aproxima a la escuela
de derecho natural, aunque tampoco puede asimilarse al iusnaturalis-
mo clásico, en el sentido que invierte la relación que en esa escuela se
pregona acerca del derecho y la moral. Aquí la moral no es fundamen-
to del derecho, sino a la inversa.
En general, el positivismo ideológico es visto como una doctrina per-
niciosa. Desde el punto de vista positivista, dado que establece una
conexión necesaria entre el derecho y la moral. Si los positivistas
exclusivos sostienen como crítica al iusnaturalismo que sostener esta
postura puede tornar prescindible al derecho, ya que, de coincidir las
normas jurídicas con las de la moral objetiva éstas no serían necesa-
rias, y de no coincidir, no serían válidas, se podría decir que el positi-
vismo ideológico torna en innecesaria a la moral, ya que repetiría lo
que ya dice el derecho.
Desde el punto de vista iusnaturalista, esta postura es atacable dado
que implica que no hay una moral objetiva, salvo una única norma
que obliga a obedecer a las normas positivas, sean cuales fueren, y
cualquiera fuera su contenido, cosa que los cultores de la escuela de
derecho natural no estarían dispuestos a sostener.
Por otra parte, se puede hacer una gran objeción política a esta tesis,
en el sentido que impone un deber moral de obedecer a cualquier ré-
gimen jurídico, por más injusto o despótico que sea para los súbditos.
A partir del positivismo ideológico se puede justificar la obediencia a
las normas de la Alemania nazi o el régimen de Pol Pot en Camboya.
Esta es la postura que muchos autores achacan equivocadamente al
positivismo en general, pero que no puede aplicarse a autores como
Kelsen o Ross, que rechazan que haya una conexión necesaria entre
el derecho y la moral.

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¿Puede calificarse a Sócrates un positivista ideológico? De acuerdo con


los pasajes citados más arriba, estimo que sí. Su argumento principal
radica en que hay una obligación moral de obedecer las decisiones de
las autoridades del Estado, basada en un contrato establecido con el
mismo por el hecho de vivir sometido a su régimen. O sea que, a partir
de la pertenencia a una comunidad jurídica, existe el deber moral de
acatar las normas, sea cual fuere el contenido de éstas.
Como dije más arriba, por más que la conducta de Sócrates al enfren-
tar serenamente a la muerte, y otras también citadas por Platón, como
la de no querer poner en peligro a sus amigos, resultan admirables,
sus argumentos filosóficos no parecen muy convincentes. En la medida
en que se emparentan con el positivismo ideológico, son rechazables.

La obediencia al derecho

Lo dicho me lleva a realizar algunas consideraciones acerca de la obe-


diencia al derecho. Esto a pesar que hay muchos autores que sostie-
nen que los positivistas no podemos siquiera hablar acerca del tema,
ya que está inescindiblemente ligado con la consideración de la nor-
matividad del derecho y la razón práctica, que son de decidido corte
iusnaturalista. A mí esto me suena parecido al viejo chiste que dice
que “el matrimonio es una cosa de mujeres y los hombres no deberían
meterse en él”. Creo que algunas cosas se pueden decir al respecto
desde una posición positivista.
Ya Kelsen sostenía que la razón por la cual los individuos obedecen al
derecho no puede ser tenida en cuenta por una teoría descriptiva del
derecho. En esto coincide también Hart. Sin embargo, el problema
aparece complicado en Kelsen por sus diferentes conceptos de validez,
que no distinguiera adecuadamente. Es conocida la distinción entre
tres sentidos de validez: a) como pertenencia al sistema; b) como apli-
cabilidad ; c) como obligatoriedad, que permite comprobar que Kelsen
no distinguía entre estos tres conceptos, y esto lo llevaba, principal-
mente, a confundir el primero con el último.
Ross, desde el punto de vista realista, ha sido el principal crítico de la
idea de confundir la validez de una norma con su fuerza obligatoria. En
Ross aparece la idea de que la obediencia al derecho es un problema
moral. Para él, el deber de obedecer al derecho no puede identificarse
con los distintos deberes jurídicos, ya que una norma que establece
una obligación jurídica no requiere más que de sí misma, y establecer
una nueva obligación jurídica de obedecer al derecho sería redundan-

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te. Se obedece al derecho cumpliendo con las obligaciones que éste


establece, y no tiene sentido el plantearse la existencia de una obliga-
ción jurídica de obedecer al derecho. “El deber de obedecer al derecho
es un deber moral hacia el sistema jurídico, no es un deber jurídico
conforme al sistema. El deber hacia el sistema no puede derivarse del
sistema mismo sino que tiene que surgir de reglas y principios que es-
tán fuera del mismo”15. Por ello es que acusa a Kelsen de “pseudopo-
sitivista”16 o emparentado con la idea del derecho natural, al sostener
éste que la validez de una norma implica su fuerza obligatoria.
Creo, sin embargo, que no hace falta tomar una posición tan extre-
ma. He expuesto en otra parte, y ahorro el volver a repetir aquí los
argumentos17, la idea de que no hay una única forma de justificar una
acción, dado que ello requiere de la adopción de la tesis de la unidad
del razonamiento práctico, que a mi modo de ver es problemática y no
se puede sostener fácilmente.
Las conclusiones que extraigo en los textos a que hago referencia,
son en el sentido de sostener que no hay una jerarquía establecida de
conjuntos de normas que permita creer que hay una sola solución para
cada caso, y que la justificación de la adopción de una razón para ac-
tuar tiene que ver con la aceptación de un conjunto de normas, de las
cuales las morales no son el conjunto excluyente en todos los casos.
La tesis de Ross da a entender que ningún sistema genera obligacio-
nes per se, sino que el deber de obedecerlo debe ser referido a otro
sistema. La misma consideración se podría hacer entonces respecto
de la moral. ¿Por qué se debe obediencia a las normas morales? No
vale la pena hacer referencia a todas las posiciones que en metaética
buscan responder a esta pregunta, pero la respuesta no es pacífica.
Sostener que la obligación de obedecer al derecho proviene de la mo-
ral puede significar que las obligaciones jurídicas no son genuinas, y

15 ROSS, Alf. El Concepto de Validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Editor
de América Latina, 1969, El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo
jurídico y el derecho natural, pág. 19. Ver asimismo BAYÓN MOHINO, Juan Carlos,
La normatividad del derecho, deber jurídico y razones para la acción, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 699, nota 643. Aunque Ross formu-
la esta precisión para descalificar la idea de que dar cuenta de la obediencia al
derecho sea apropiado para la descripción del orden jurídico, ya que entraría en
el ámbito del derecho natural. A cambio, Bayón adhiere a la idea de Nino sobre
la moral como el fundamento último de las razones para actuar, y, por ende, del
razonamiento práctico (op. cit., p. 721).
16 ROSS, Alf, op. y loc. cit.
17 GUARINONI, Ricardo. Derecho, Lenguaje y Lógica, Lexis Nexis, Bs. As. 2006. ca-
pítulos VII y VIII.

160 Facultad de Derecho


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por lo tanto no proveen de razones para actuar. Desde mi punto de


vista, cualquier conjunto de normas genera obligaciones que sirven
para justificar la conducta de actuar conforme a la norma, y suele ha-
ber varios conjuntos normativos que prevén soluciones deónticas para
una conducta. Cuál sea la conducta que en definitiva se considere obli-
gatoria dependerá de la jerarquía que se otorgue a las normas involu-
cradas, y diferentes agentes pueden establecer diferentes jerarquías
entre conjuntos normativos, o aún dentro del mismo conjunto.
Esto es particularmente notorio en el caso del derecho. Aunque acep-
táramos que hay una obligación moral genérica de obedecer al de-
recho, siempre subsistiría el problema de establecer si, respecto de
cada norma jurídica, ésta debe cumplirse, ya que siempre se podría
enfrentar con la valoración moral de cada regla. Creo que lo que ca-
rece de sentido es elaborar una fórmula única, que trate de dar cuenta
en todos los casos del fenómeno de la obediencia al derecho. En él se
mezclan diversos órdenes normativos, razones morales y prudencia-
les, presiones sociales y características individuales.
A veces la obediencia al derecho se impone sobre objeciones morales
graves a determinadas normas. Por ejemplo, en Argentina, a partir de
la sanción del divorcio vincular (hasta 1985, fecha en que se modificó
la ley de matrimonio civil, el divorcio no extinguía el vínculo, con lo
que los divorciados no podían contraer nuevo matrimonio), muchos
jueces católicos que consideran la norma que lo sancionó moralmente
objetable en grado sumo, han decretado la disolución matrimonial en
gran cantidad de casos. Muchos jueces, en cambio, quizás se negarían
a aplicar la pena de muerte si hubiera una norma que la sancionara
(de hecho, existió, y durante su período de validez solamente hubo
un caso de aplicación, que al fin tampoco se llegó a efectivizar). ¿Qué
significa el primer caso? ¿Que los jueces valoran más la obediencia al
derecho que sus propias convicciones morales? O que se trata de una
situación compleja, en la cual intervienen no sólo las normas morales
aceptadas por el juez, sino razones prudenciales (como por ejemplo
tratar de no perder el trabajo), normas provenientes de la moral social
(que en este caso aprobaba el divorcio) y de prácticas sociales, y tam-
bién la obediencia al derecho, que se basa en consideraciones morales
o ideológicas, o hasta prudenciales (v. g. evitar una sanción jurídica).
Como se ve, la conclusión es escéptica respecto de la existencia de
una sola explicación de la obediencia al derecho. De hecho, cada siste-
ma normativo puede brindar pautas para criticar a los otros. Se puede
criticar al derecho desde alguna moral, o desde la estética (hay nor-
mas horriblemente redactadas), o desde la economía (como lo hace la
escuela de Law and Economics).

Universidad de Manizales 161


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Esta conclusión es bien lejana de las tesis del positivismo ideológico,


ya que no abre juicio acerca de la obligación moral de obedecer al
derecho. Y se aparta del mensaje que las leyes de Atenas le transmi-
tieron a Sócrates y éste, lamentablemente, aceptó. En realidad, si la
razón fundamental para que Sócrates bebiera la cicuta es la reseñada,
se puede decir que debería haberlo pensado mejor.

Bibliografía
BAYÓN MOHINO, Juan Carlos. La normatividad del derecho, deber jurídico y
razones para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991.
BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico, EUDEBA, Bs. As.,
1965.
GUARINONI, Ricardo, Derecho, Lenguaje y Lógica, Lexis Nexis, Bs. As. 2006.
JAEGER, Werner. Paideia, Die Formung des Griechischen Menschen, trad. Cas-����
tellana, Paideia, Los ideales de la cultura griega, Fondo de cultura Económica,
México, 1962.
PLATÓN. Apología de Sócrates, Arturo Marasso (ed.), Ed. Estrada, Buenos
Aires, 1957.
ROSS, Alf. El Concepto de Validez y otros ensayos, Buenos Aires, Centro Edi-
tor de América Latina, 1969.
STEVENSON, Charles. Ethics and language, Yale University Press, New Haven,
1958.

162 Facultad de Derecho


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…digamos con Borges, que el tiempo “es el misterio esencial”. Con Heráclito
podemos decir que su metáfora sobrevive al paso de los años y citarla siempre
será una tentación irresistible. Con los cuánticos sabemos que el tiempo no es
lineal como un ferrocarril, ni acumulativo como el dinero de un capitalista. ¿Qué
es entonces el tiempo? Sin ser la mejor metáfora, citemos al protagonista de la
película “Nosferatu” y digamos que “el tiempo es un abismo profundo como mil
noches”.
Julio César Correa Díaz
Universidad de Manizales 163
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Resumen

La investigación jurídica en Colombia se arraigó fundamentalmente por la


confluencia de dos fenómenos a finales del siglo XX; uno de ellos de carác-
ter epistemológico (madurez del discurso científico jurídico), y otro de índole
universitológico (exigencia de investigación en la educación superior para la
obtención de certificados de calidad y de funcionamiento de las facultades de
derecho, etc.). Se explora pues en este artículo cómo el discurso científico y el
discurso universitológico fomentaron la aparición de la investigación jurídica y
se enuncian algunos efectos sociales que esta aparición ha generado o podrá
generar en la sociedad colombiana.
Palabras clave
Discurso científico – jurídico, investigación jurídica, doctorados, ciencia jurí-
dica, acreditación.

Abstract

The Juridical research in Colombia, enrooted itself fundamentally by the con-


vergence of two factors at the end of the XX century; the first was epistemo-
logical (maturity of the legal scientific speech) and the second was related to
the university (pressures for quality in law school for accreditation and quali-
fied registration, university performance, etc.-). This article bears on how the
scientific and the university speeches promoted the emergency of the resear-
ch in law, and enunciates some social effects that this situation has generated
or will be able to generate in Colombia.
Keywords
Scientific legal speech, research in law, doctorates, scientific research, accre-
ditation.

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Un marco de comprensión del avance de


la investigación jurídica en colombia
(Recibido: Septiembre 5 de 2007. Aceptado: Septiembre 21 de 2007)

Prof. Dr. Andrés Botero Bernal

Introducción

Para empezar, es importante aclararle al lector que el tema no es inno-


vador, pues existen varias obras que de manera directa o indirecta han
tocado el asunto, en lo que concierne al estado y a los efectos de la
investigación jurídica nacional e internacional. Al respecto bien podría
citarse el trabajo de Mauricio García y César Rodríguez, para quienes
la proliferación de estudios interdisciplinarios, con un enfoque crítico,
sobre el derecho ha sido desordenada, dada la desconexión entre los
autores latinoamericanos porque no se han desarrollado referentes
comunes que permitan un diálogo fluido entre ellos. Esta desconexión
se agrava debido a la volatilidad de los temas y de los enfoques de in-
vestigación que se deben ajustar a los intereses de quienes financian
los estudios jurídicos.
También es importante resaltar lo expresado por Germán Silva, quien
señala que la intervención de otros saberes en la formación del derecho
no altera la naturaleza del producto final, que sigue siendo una norma
jurídica, interpretada y aplicada conforme a las reglas del derecho, es
decir, un asunto que recae en el ámbito del saber especializado de los
miembros de las ocupaciones legales. En Colombia ha predominado
una recepción de los conocimientos calificados como extra jurídicos,

 Este texto es una versión ampliada y corregida de: BOTERO BERNAL, Andrés. Las
condiciones de posibilidad de la ciencia jurídica en Antioquia. En: Academia, De-
partamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Bue-
nos Aires (Argentina). Año 2 No. 4 (2004); p. 171-198.
 Profesor de la Universidad de Medellín (Colombia). Este artículo es uno de los re-
sultados del proyecto de investigación ya concluido, denominado “Investigación,
producción y prácticas jurídicas en Antioquia”, cofinanciado por la Universidad de
Medellín. Correo electrónico: anbotero@udem.edu.co
 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio y RODRÍGUEZ, César A. (eds). Derecho y sociedad en
América Latina: un debate sobre los estudios jurídicos críticos. Bogotá: Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), 2003.
 SILVA GARCÍA, Germán. El mundo real de los abogados y de la justicia: Tomo I: la
profesión jurídica. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001.

Universidad de Manizales 165


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concebidos en términos de saberes auxiliares o complementarios. En


este país, tampoco la investigación sociojurídica ha jugado un papel
determinante en la creación y en el sentido de aplicación del derecho;
además, afirma que este tipo de investigación es patrimonio exclusi-
vo de juristas, con muy pocas excepciones, por lo que se refuerza la
prevalencia del saber jurídico formal. Sin embargo, señala que hay
una necesidad de conocimientos extrajurídicos por parte del operador
del derecho como ingrediente que refuerza su posición en la práctica
profesional legal y, paradójicamente, legitima su saber especializado.
La cátedra formalista universitaria, la doctrina, la jurisprudencia, el
intercambio con clientes y otros operadores del derecho, son las prin-
cipales herramientas para la elaboración y la reproducción del conoci-
miento jurídico, mas no la investigación en sentido estricto, sumado a
la escasa influencia que la ciencia jurídica tiene en la definición y en la
redacción de las normas, la mayoría de ellas con origen inmediato en
la interacción social que ejercitan u observan los juristas.
Por su parte, Diego López hace un análisis crítico de las mixturas que
se hacen en Colombia en su investigación jurídica y señala como nece-
sario develar los procesos de transmutación iusteórica que se dan entre
sitios de producción y sitios de recepción de la ciencia del derecho.
No podría faltar P. Bourdieu y G. Teubner. Bourdieu critica tanto la
perspectiva puramente interna y objetivista que ve al derecho como
un conjunto de normas incorporadas en una estructura formal, como
la perspectiva estructuralista externa que ve al derecho como un
subproducto, como determinado por condiciones externas a él. El mé-
todo de análisis social de Bourdieu niega tanto el formalismo como
la determinación mediante la afirmación de la autonomía relativa del
campo jurídico que se apoya en la autonomía real de las prácticas
jurídicas. Señala que la evolución del derecho está ligada no sólo a
factores externos sino también a las propias reglas de competencia
entre cuerpos profesionales. Critica al formalismo jurídico, no desde
su falsedad, sino desde su utilidad última: el mantenimiento de las es-
tructuras que permiten la creación y la acumulación de capital jurídico
y simbólico. Por su parte, Teubner afirma que la formulación de de-
recho reflexivo aparece como una consecuencia última que se deriva

 LÓPEZ, Diego. Kelsen, Hart y Dworkin en Colombia: condiciones de posibilidad


de una filosofía local del Derecho. En: GIL O., Numas Armando (comp.). Filosofía
del derecho y filosofía social. Medellín: Señal Editora y Asofides, 2003. p. 69-106.
También: LÓPEZ, Diego. Teoría impura del derecho: la transformación de la cultura
jurídica latinoamericana. Bogotá: Universidad de los Andes, Legis y Universidad
Nacional, 2004.
 BOURDIEU, P. y TEUBNER, G. La Fuerza del Derecho. Bogotá: Ediciones Uniandes,
Instituto Pensar y Siglo del Hombre Editores, 2000. 220p.

166 Facultad de Derecho


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de la propia autonomía de los distintos subsistemas de la sociedad. En


las sociedades complejas los subsistemas ejercen cada vez una mayor
presión para que se produzcan las expectativas sociales necesarias
para el cumplimiento de su función. Teubner opina que la racionalidad
reflexiva no es tan solo una opción entre otras: es una necesidad para
la propia supervivencia del Derecho.
Igualmente Calsamiglia hace un importante análisis de la historia de
la ciencia jurídica y de las críticas que ésta recibió a lo largo del siglo
XIX, para concluir que la discusión sobre la cientificidad del derecho
ya no tiene mayor sentido, a menos que se reflexione sobre las conse-
cuencias prácticas de su existencia.
No obstante, P. Kahn considera que la manera como el derecho se
vuelve práctica obedece a unos mitos fundadores; por tanto se inves-
tiga el derecho con el mismo compromiso de los teólogos medievales
para con la escolástica. Señala Kahn que sí son cercanos teoría y prác-
tica jurídica en la medida que ambos están mirando un proyecto de
“reforma”, lo que supone una articulación de voluntad y razón. Es muy
difícil escapar al derecho, pero no es posible escapar a la “reforma”
pues entre más investigación más compromiso con ésta. Para hacer el
análisis cultural del derecho debe tomarse distancia frente a la “refor-
ma”, convirtiéndose este análisis cultural en una propuesta de mejor
comprensión del derecho que de una mejor legislación (que vendría
a ser el interés de toda investigación anclada en la “reforma”). La
investigación jurídica, opina Kahn, termina siendo apoyada porque se
vende culturalmente como una transformadora de la realidad, un me-
dio para un mejor derecho. La exigencia de la “reforma” en el derecho,
siguiendo a este autor, se evidencia con la exigencia de impacto social
en la investigación jurídica. Sin embargo, no comparto esta postura
de Kahn, por los siguientes motivos: (a) Si Kahn critica la investiga-
ción jurídica porque supuestamente sabe cuál es el mejor derecho,
¿qué puede decirse de la investigación funcionalista o realista que no
indaga por el mejor derecho sino por lo que es el derecho? (b) ¿Es
posible ser neutral frente al estudio jurídico para no proponer lo que
él ha denominado una “reforma”? Este debate ya se dio tiempo atrás,
y hay un relativo consenso en denunciar el mito de la neutralidad del
investigador, que está de fondo en el planteamiento de Kahn. (c) Esta

 CALSAMIGLIA, Alberto. Introducción a la ciencia jurídica. 3ª ed. Barcelona: Ariel,


1990. Capítulo II (p. 47-74). CALSAMIGLIA, Albert. Ciencia Jurídica. En: GARZÓN
VALDEZ, Ernesto y LAPORTA, Francisco (eds). El derecho y la justicia. Madrid: Tro-
tta, 1996. p. 17-27.
 KAHN, Paul. El análisis cultural del derecho: una reconstrucción de los estudios
jurídicos. Barcelona: Gedisa, 2001.

Universidad de Manizales 167


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propuesta supondría la negación de la actividad política del saber y del


investigador . Pero es muy defendible de Kahn la importancia que él da
al ejercicio de sospecha ante el sistema investigativo mismo, ejercicio
que reporta grandes utilidades pues impide fundamentalismos.
Con respecto a lo regional es interesante el acercamiento que al res-
pecto lideró el profesor Gabriel Gómez (Universidad de Antioquia), en
el cual se circunscribe el presente trabajo. Sin embargo, este artículo
busca aportar elementos diferentes y pertinentes para una lectura del
tema planteado, que va más allá de lo escrito hasta el momento, en
tanto busca comprender el por qué del discurso científico - jurídico ac-
tual en Colombia (e indirectamente en América Latina), dejando para
otros investigadores la descripción de las líneas de acción de dicho
discurso en lo regional y en lo local10.
Ahora bien, es importante señalar que las teorías que aquí propongo
tienen como función la de servir de herramienta de interpretación del
mundo, servir de guía de lectura. Así, es importante cuando el inves-
tigador se percata de un fenómeno investigativo indagarse a sí mismo
de los referentes conceptuales que le permiten tal observación y de
su papel como observador (algo que Bourdieu llamaría “objetivar al
objetivador”11). Es por ello que antes de darle lectura a datos empíri-
cos sobre las líneas de acción del discurso científico – jurídico local y
regional, debo objetivar el marco conceptual que permite dar una lec-
tura del tema propuesto. Este proceso de objetivización implica antes
que nada dejar en claro las posibilidades de acercamiento al asunto, es
decir, a la investigación jurídica. Por tanto, se requiere de percatarse

 Que defiendo en: BOTERO BERNAL, Andrés. Papel del intelectual: pasado, presente
y futuro. Medellín: Editorial USB, 2002.
10 Entre los trabajos nacionales que indagan sobre las actuales tendencias en la cien-
cia jurídica colombiana así como en formas de modificación curricular a partir de
la investigación, están: LONDOÑO TORO, Beatriz. Los retos éticos y pedagógicos
en el ejercicio de las clínicas jurídicas de interés público. En: RESTREPO YEPES,
Olga. Investigación jurídica y sociojurídica en Colombia: resultados y avances en
investigación. Medellín: Universidad de Medellín, 2006. p. 37-50. NIETO NIETO,
Norma. Las clínicas jurídicas de interés general como estrategia pedagógica para
la formación en investigación. En: RESTREPO, Investigación jurídica…, Op. Cit.,
p. 51-70. CASTRO BUITRAGO, Érika J. Desarrollo de un método de selección de
casos de interés público. Experiencia de la clínica jurídica de interés público de la
Universidad de Medellín. En: RESTREPO, Investigación jurídica…, Op. Cit., p. 71-82.
ARISTIZABAL B. Mónica. Sentencias de inexequibilidad sobre el Estado Social de
Derecho en el período 1993 – 2000: Principios epistemológicos predominantes, y
aprendizaje en la facultad de Derecho de la Universidad de Manizales. Tesis Maes-
tría en educación y docencia. 2006.
11 Un estudio al respecto en: VÁZQUEZ GARCÍA, Francisco. Historicidad de la razón y
teoría social: entre Foucault y Bourdieu. En: Revista mexicana de sociología. No. 2
(abril-junio, 1999); p. 202.

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de los órdenes de acción que posibilitan el discurso científico – jurídico,


los cuales son desapercibidos por el investigador en tanto él hace par-
te de ellos, a menos que él mismo se interrogue al respecto. Entonces,
para entender el fenómeno de la investigación jurídica en Colombia, a
principios del siglo XXI, considero importante una reflexión desde dos
órdenes, que si bien parecen distintos, terminan acoplándose en la
comprensión de lo propuesto. Estos dos órdenes no son otros que la
epistemología y la universitología.
Considero, y soy consciente de los prejuicios que aquí me delatan, de
que estos dos sistemas de reflexión (epistemología y universitología)
permiten comprender en buena parte el surgimiento de la investiga-
ción jurídica contemporánea en las instituciones de educación superior
colombianas. Pero ambos sistemas no permiten la comprensión total
del fenómeno, pues hay otras dinámicas que igualmente impulsaron e
impulsan la investigación como forma de producción jurídica en nues-
tro país, tales como el recibo de nuevas tendencias pedagógicas (como
la pedagogía activa) y psicológicas (en especial la vertiente constructi-
vista) en las unidades universitarias, el relevo generacional del cuerpo
docente y los cambios en los factores sociales de medición y clasifica-
ción de las instituciones educativas de calidad (siendo la investigación
una medida importante), entre otras. Sin embargo considero que los
espacios de comprensión que brinda el estudio de los dos órdenes que
me he propuesto, son los mayores posibles, por lo cual a pesar de re-
conocer otros elementos de juicio, me centraré en la explicación sólo
de los antes mencionados.
La epistemología permitirá dar respuesta a la siguiente pregunta: ¿La
investigación jurídica tiene una posibilidad de ser dentro del discurso
científico contemporáneo? Si la respuesta es negativa, entonces bien
podría decirse que las prácticas investigativas encontradas en esta re-
gión no son más que ejercicios políticos de corte universitario, pero en
ningún momento llegarían a perfilarse como discurso científico; es por
esto que es necesario explorar si las prácticas académicas encontradas
surgieron por una madurez del discurso jurídico, y este aspecto, tal
como se mencionó, será resuelto en lo atinente a la epistemología12.

12 Me baso en los resultados obtenidos de dos investigaciones, una denominada


“Investigación, producción y prácticas jurídicas en Antioquia” (2003-2005) liderada
por Gabriel Gómez (Universidad de Antioquia) y de la que hice parte, y otra llamada
“La enseñanza de la Teoría general del derecho en el Valle de Aburrá (Antioquia
– Colombia)” (2004-2005), realizada por el semillero TGD (Universidad de Medellín)
que coordino. En estas investigaciones se encontró, en términos generales, una
naciente -aunque importante- producción científica anclada, fundamentalmente,
en 4 de las aproximadamente 14 facultades de derecho con las que contaba la
región. De estas 4 facultades 3 son tradicionales y 1 de reciente creación. No
obstante, tanto en estas 4 facultades como en las restantes, existe una marcada

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Con respecto a la universitología, esta urdimbre de saber permitirá re-


construir las relaciones que se tejen entre los centros de poder univer-
sitarios con el programa académico de Derecho, pudiendo así estable-
cer cómo la investigación jurídica, por lo menos en las instituciones de
educación superior, tiene vínculos estrechos con el resurgir de discursos
que promocionan la investigación dentro de la universidad.
Pues bien, explicado los dos órdenes de saber que permitirán com-
prender muchas de las prácticas investigativas en Colombia, pásese a
denotar la forma de presentación del siguiente artículo. Luego de estas
merecidas anotaciones introductorias, se pasará a una reflexión general
en torno a la epistemología jurídica. Posteriormente, un capítulo se de-
dicará a la exploración del discurso universitológico, para terminar con
las debidas conclusiones. Cada capítulo contará con su propia estructu-
ra expositiva, pero todo dentro de un hilo demostrativo: la investigación
jurídica es una posibilidad y una necesidad, y en Colombia se observa
su desarrollo en algunas instituciones de educación superior como fruto
de exigencias tanto epistemológicas como universitológicas.
Por último, debo aclarar, nuevamente, que este trabajo académico es
fruto de una investigación realizada entre las universidades de Me-
dellín, Antioquia, San Buenaventura y Pontificia Bolivariana, entre el
2003 y 2004, liderada por el profesor Gabriel Gómez. Además, parti-
ciparon como auxiliares, por parte de la Universidad de Medellín, los
estudiantes Lina María Velásquez, Mónica Zapata y Camilo Uribe.

La epistemología jurídica

Es importante dejar en claro que la ciencia del derecho se convirtió en


un concepto no cuestionado por la mayoría de la doctrina. De esta ma-
nera, si se revisan los actuales textos guías de las lecciones de teoría
general del derecho, se tendrá en ellos como algo sabido y consagrado
que éste es una ciencia. Pero, si se entra a cuestionar esta opción que se
teje como sagrada, se obtiene la duda, sobre la cual reflexionaremos.
Ahora bien, muchos defensores de la cientificidad del derecho, arguyen
a su favor la historia. Para ellos la existencia de la jurisprudencia en el
derecho romano, así como la existencia del concepto “scientia iuris” en
el pasado, son prenda de garantía de la existencia de una ciencia en el
campo jurídico. Sin embargo, estas asimilaciones no son más que ana-
cronismos peligrosos por sí mismos, no sólo porque el ejercicio de los

influencia del formalismo jurídico latinoamericano que se enfrenta a las nuevas


tendencias pedagógicas y curriculares así como a la posibilidad de considerar al
derecho como ciencia.

170 Facultad de Derecho


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doctrinantes es histórico y por tanto contextual, sino también porque


el concepto mismo de doctrina y de ciencia del derecho es igualmente
relativo. De esta manera, lo que hacía un jurisconsulto romano no es
de manera alguna similar a lo que haría un investigador jurídico mo-
derno, y además lo que entendería un romano por cultivo de lo jurídico
no es hoy lo que llamaríamos así. La historicidad misma impide con-
siderar que el pasado acata nuestro bagaje conceptual. No podemos
entonces creer que por el hecho de existir cultores del derecho en el
pasado esto pruebe la existencia de la ciencia del derecho, pues de
hacerlo sería un acto de ingenuidad13. Lo que nosotros entendemos
hoy día por ciencia se lo debemos a la modernidad.
Es más, dentro de los doctrinantes medievales la sapientia iuris era el
término apropiado para denotar la existencia de una scientia iuris, que
se refería a las virtudes del abogado, las cuales se descifraban en el
ejercicio público, en torno al foro y al ejercicio del poder. Es por ello que
la scientia iuris medieval no es garantía de una ciencia moderna del de-
recho, pues su significación varía con el paso del tiempo y del lugar.
Entonces, hablar de ciencia en el campo del derecho es más un asun-
to moderno que cualquier otra cosa. Claro está que la ciencia aborda
escenarios diferentes al derecho en los inicios de la modernidad. Fue
de esta manera como se predicó primero la existencia de una ciencia,
en el sentido con el cual ahora la tomamos, en la física, siendo muy
posterior el dicho de algunos que se aventuraron a aludir a una ciencia
del derecho. En consecuencia, el debate por la existencia de la ciencia
del derecho nos dará pistas de cuando surgió el discurso científico en
el campo de lo jurídico, y esto fue en el siglo XIX, no antes.
La historia del surgimiento del discurso científico se basa en dos líneas
importantes, pero no excluyentes de otras: la universidad de Berlín y
la búsqueda del rigor científico. Con respecto a lo primero, recuérdese

13 Igual ingenuidad se presenta con creer que siempre ha habido ciencia por el hecho
de que los griegos hablaban de episteme, olvidando así que lo que se pone en juego
es asunto de traducciones. Recordemos que la palabra epistemología deviene de
episteme y logos. Esta última es la pregunta filosófica por el ser de las cosas, la
cual puede ser respondida como idea o energia (ousia). La pregunta por el ser se
recoge en el logos, generando en quien pregunta el asombro (thaumatzein) que
exige un pathos. Súmese que la episteme es algo así como pertenencia a algo
para lo que se es competente y hábil, hacia lo cual se tiene una mirada dirigida.
De esta manera, la filosofía, según Aristóteles, es episteme, es decir, un modo de
pertenencia que capacita para poner a la vista al ente, volviendo la mirada hacia
lo que él es, en tanto ente (Cfr. HEIDEGGER, Martin. Was ist das – die Philosophie?
(1955). 11. Auflage. Stuttgart: Klett-Cotta, 2003. 31s). Entonces, el creer sin más
que logos es razón y que episteme es ciencia (con la carga significante que ahora
le damos a estas palabras), es un ejercicio ingenuo tanto de lectura como de tra-
ducción, ejercicio que merece una crítica histórica y filosófica.

Universidad de Manizales 171


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como Savigny (1779-1861), llamado por la universidad de Berlín en


1810, y consecuente con el modelo investigativo de esta institución,
predica para la naciente facultad de derecho, la posibilidad de una
ciencia, reclamando así para lo jurídico los siguientes beneficios: la
distinción entre ciencia del derecho y sistema normativo permitiría que
el segundo se viera estudiado (y cuestionado si es el caso), pudiendo
así desligar de algún modo el destino de la norma jurídica de la pre-
tensión estatal. En relación con lo segundo, la ciencia, al convertirse
en el nuevo administrador de verdad, supuso para las áreas de saber
que no habían reclamado tal condición, la exigencia de hacerlo, para
poder así participar de la capacidad de determinar los nuevos para-
digmas sociales y representaciones colectivas bajo la égida del rigor
y de la certeza, siendo entonces el derecho un discurso que terminó
reclamando para sí tal calidad.
Pero una vez empezó a cimentarse cierto discurso científico del de-
recho (ligado inicialmente a la Escuela Histórica y posteriormente a
otros movimientos académicos como la jurisprudencia de conceptos,
la jurisprudencia de intereses, etc.), surgieron los contradictores, sien-
do el más renombrado el procurador de Berlín y consejero Kirchmann
(1802-1884), quien con su célebre frase (basta una letra del legislador
para derogar bibliotecas enteras14) quiso denotar la vinculación de lo
jurídico con una tecné (a la que, por cierto, también criticará), inten-
tando poner así en ridículo las pretensiones científicas que emanaban
de la universidad de Berlín. Claro está que en el fondo del debate está
en juego la vinculación del derecho con el poder estatal, pero analizar
este aspecto me desviaría de la intención del trabajo15.
Ahora bien, ¿el derecho es o no una ciencia? Esta pregunta determina
el rumbo del presente texto puesto que si no hay pretensión científica
válida en lo jurídico, y sólo se perfila el ejercicio profesional como la
única alternativa válida de desenvolvimiento del abogado, entonces
en Colombia la investigación jurídica que se encontró es: 1) un ejer-
cicio sociológico hecho por no sociólogos, en caso de ser considerada

14 También afirmaba que no podía haber ciencia del derecho, por el continuo cambio
de su objeto (creyendo, ingenuamente, que una ciencia es tal si su objeto de inda-
gación es permanente). Un buen estudio crítico de esta conferencia en: CALSAMI-
GLIA, Introducción…, Op. Cit.
15 Este aspecto en concreto fue analizado en: BOTERO BERNAL, Andrés. Ensayo so-
bre la crisis de la razón jurídica: Formalismo versus principios y/o valores. En:
Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín,
No. 9 (enero – junio de 2006), Vol. 5; p. 33-61. También: BOTERO BERNAL, Andrés.
La jerarquía entre principios generales del Derecho: la historicidad y la culturalidad
del principio de justicia. En: Revista de Derecho: Universidad del Norte. No. 23
(2005); p. 29-68.

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ciencia social pero no ciencia jurídica; 2) un conjunto de simples re-


flexiones con el fin de mejorar la labor profesional, suponiendo que no
sea ciencia de ninguna clase; o 3) un desvarío que debe ser castigado
rápidamente antes de que haga creer a los abogados que se puede
seguir siendo tal mientras se persigue una ilusión.
Retomando las consideraciones anteriores, el derecho empezó a re-
clamar para sí mismo el carácter de ciencia en el XIX, en fechas simi-
lares, aunque con cauces distintos, a la reclamación de la sociología
de Comte. Esta solicitud de estatuto científico emergió en el campo
universitario, a diferencia de otros saberes que tejieron su cientificidad
por fuera del claustro y dentro de otros escenarios como el laboratorio,
por citar un caso. En lo referente al derecho, la principal reclamación
provino de una estructura universitaria establecida por Wilhelm von
Humboldt (1767-1835) en Berlín, que centraba en la investigación y en
la actividad pedagógica del estudiante su actividad formativa, a dife-
rencia de lo que acontecía con la universidad de París, recientemente
expropiada por parte del Estado, con el ánimo de formar funcionarios
y desempeñarse en ejercicios burocrático – profesionalizantes.
Entonces, una vez en Berlín se cimientan los estudios jurídicos, éstos,
como es de suponer, siguiendo la línea establecida desde su fundación,
enmarcan en la investigación y en el discurso científico la propuesta
de difusión del derecho. De esta manera se postula el profesor y el
estudiante universitario como científicos16, siendo pues el aula de cla-
ses un encuentro de investigadores, en pos de la construcción de una
urdimbre de conocimientos que permita comprender el derecho más
allá del mero designio del legislador. Pero esta irrupción trajo consigo
una diferenciación que subsiste hasta nuestros días: la del científico
del derecho, que exige para su trabajo las estrategias metodológicas
propias de la actividad científica, y la del profesional del derecho, que
continúa atado a la tradición forense y al oficio, con sus consecuentes
procesos de manifestación cultural.
Ahondemos un poco en esta diferenciación. En primer lugar, antigua-
mente se gestó una diferenciación entre abogados y juristas. Esta dife-
renciación sobrevivió a los tiempos pero obedeció a factores distintos,
logrando así ser en la Roma imperial una categoría derivada general-
mente del favor del emperador, pero en otrora fue objeto de reclama-

16 La actividad docente no es si no resulta inmediatamente investigación. Von HUM-


BOLDT, Wilhelm. Sobre la organización interna y externa de los establecimientos
científicos superiores en Berlín (1810). En: El mito de la universidad. Introducción,
selección y notas de Claudio Bonvecchio. Trad. M. Esther Aguirre Lora. México:
Siglo XXI, 1991. p. 79. PETIT, Carlos. Presentación. En: PETIT, Carlos (ed.). Del ius
mercatorum al derecho mercantil. Madrid: Marcial Pons, 1997. p. 12.

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ción por quien obtuviera ventajas económicas, o el favor de autoridades


religiosas, etc. Ya en el siglo XIX dicha distinción se arropa nuevamente:
jurista sería el nuevo prototipo de académico: el científico, mientras que
el abogado sería el continuador de la estirpe profesional, atada a lo fo-
rense, a la retórica, a lo oral. De esta forma, el abogado sería como un
parlante de la lengua (jurídica) mientras que el científico, se asumiría
como un filólogo17. Todo esto nos remite a la segunda consideración, la
exigencia de constituir lo jurídico como ciencia imponía que el derecho,
por lo menos en lo atinente a su discurso científico, debía asimilar las
estrategias de administración de verdad propias de las ciencias duras,
que se convirtieron entonces en el modelo de desarrollo a seguir, sien-
do estas estrategias, fundamentalmente, la constitución de un método,
el traslado de lo oral (propio de la tradición forense) a lo escrito (pues
sólo este último permitía adecuadamente generar crítica académica y
universalizar el conocimiento obtenido)18 y el fortalecimiento de canales
de debate legitimados a partir de estrategias diferentes a las rígidas es-
tructuras universitarias medievales. Obviamente estas estrategias es-
tuvieron acompañas de la irrupción de los paradigmas científicos deci-
monónicos en el campo del derecho, cuestión que sólo la enuncio, pues
su desarrollo implicaría un estudio aparte.
De esta manera, el derecho recalcó para sí la exigencia de un método.
Sobre esto bien podrían hacerse varias anotaciones, de todo orden,
pero lo importante es señalar cómo la exigencia de método impuso
miramientos en la hermenéutica como la tabla de salvación, pero al
verse que este método era igualmente aplicable al ejercicio profesio-
nal, ya en pleno siglo XX, justo con una formulación metodológica más
depurada por parte de la sociología y la antropología, se apresuró el
derecho a reclamar para sí modelos cualitativos, de un lado, y docu-
mentales19, de otro. Igualmente, la búsqueda de la cientificidad del
derecho impuso, como dije anteriormente, la exigencia de la expresión
escrita además de una nueva estructura académica que soporte el

17 PETIT CALVO, Carlos. La investigación como tarea del jurista: ¿cultivo de la ciencia
jurídica? Conferencia ofrecida en la Feria de la Investigación, Universidad de Mede-
llín (Colombia), lunes 20 de octubre de 2003.
18 Un completo análisis de este aspecto en la España del XIX, en: PETIT CALVO, Car-
los. Discurso sobre el discurso: oralidad y escritura en la cultura jurídica de la Es-
paña liberal. Lección inaugural, curso académico 2000-2001. Huelva: Universidad
de Huelva, 2000.
19 Una reflexión de la investigación documental en lo jurídico: BOTERO BERNAL, An-
drés. La metodología documental en la investigación jurídica: alcances y perspec-
tivas. En: Opinión jurídica: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Medellín, No. 4 (julio – diciembre de 2003); p. 109- 116. Igualmente, NINO, Carlos
Santiago. Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica. 2ª ed. México: Fon-
tamara, 1995.

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reciente esfuerzo. No podría creerse que se acentuó una manera de


ejercer lo jurídico por medio de lo escrito (reconociendo claro está que
escritos jurídicos han existido de tiempo atrás), sino que aparece en
escena una nueva forma de expresión de lo jurídico, con un medio ya
conocido: la letra. Se redacta diferente, se busca generar consensos
no a partir del ejercicio de la autoridad sino con la posibilidad de con-
vencimiento en la forma expositiva, etc. Emerge, pues, una escritura
jurídica que compone aquello que se ha dado en llamar discurso jurídi-
co. Pero también hacen su aparición nuevas estructuras académicas,
que entran, rápidamente, en conflicto con las tradicionales. Donde más
puede observarse este conflicto es en lo relativo al doctorado en dere-
cho, que a finales del siglo XIX y principios del XX empieza a tomar en
algunas partes de Europa un carisma distinto, fruto de un traslado de
la estructura forense a la investigativa20.

20 Así, por ejemplo, en la tradición hispanoamericana el doctorado en derecho era un


título posterior al de licenciado y al de bachiller, teniendo todos éstos funciones
eminentemente forenses (MIROW, M.C. Latin American Law: A History of Private
Law and Institutions in Spanish America. Austin: University of Texas Press, 2004.
p. 34-43). No obstante, en la práctica jurídica de la Antioquia del XIX y buena par-
te del XX, se confundían los títulos, así como el ejercicio de abogacía con el título
de doctor, a pesar de la ley orgánica de la enseñanza secundaria y profesional de
1857 que concedió nuevamente al Colegio Provincial de Antioquia la posibilidad
de otorgar títulos de licenciado y de doctor en jurisprudencia. Según esta norma,
para obtener la licenciatura se debían aprobar los exámenes correspondientes a
los cursos de economía política, derecho penal y procedimiento criminal, mien-
tras que para obtener el doctorado se requería certificar la aprobación de ciencias
administrativas, derecho constitucional, derecho de gentes, derecho civil patrio,
derecho municipal del Estado y elocuencia del foro (GARCÍA ESTRADA, Rodrigo de
J. Escuela de jurisprudencia. En: URIBE DE HINCAPIÉ, María Teresa (coordinadora
académica). Universidad de Antioquia: Historia y presencia. Medellín: Universidad
de Antioquia, 1998. p. 101-103). Pero si se estudian los títulos de abogados desde
1853 (cuando se graduó Marceliano Vélez, primer jurista graduado en Antioquia)
hasta finales del siglo XIX, encontramos muchos grados de “doctor”. Así, a finales
de 1884 se graduaron como doctores en derecho, Mamerto Patiño, Jesús Rendón,
Francisco Jaramillo, Germán Berrío y Eugenio Sanín, quienes cumplieron con el co-
rrespondiente plan de estudios de abogado y la presentación de una tesis de grado.
Incluso, al hacerse la biografía del abogado Obdulio Palacio Muñoz, miembro de
número de la academia antioqueña de historia, se dijo: “después de concluidos los
cursos superiores, pasó al Colegio de Zea, hoy Universidad de Antioquia, donde se
doctoró en Derecho en 1900” (ACADEMIA ANTIOQUEÑA DE HISTORIA. Varones
ilustres de Antioquia: biografías de los académicos de número fallecidos 1903-
1978. Medellín: Academia Antioqueña de Historia, 1979. p. 178). Súmese este otro
dato: en el proyecto de investigación “La cultura jurídica de la Antioquia del siglo
XIX” se transcribieron 181 procesos judiciales tomados de una muestra aleatoria,
correspondientes al período 1812-1899 de la provincia de Antioquia. En estos pro-
cesos, siempre que aparecía un abogado en algún trámite era designado (salvo
contadas excepciones) como “doctor”, mostrando pues que en el foro antioqueño
doctor, abogado y litigante son lo mismo. Esta identificación entre doctor y licen-
ciado en derecho ha producido diversos efectos sociales, como el de denominar
socialmente –aún hoy día- a los abogados como “doctores”.

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Tampoco puede pasarse por alto el efecto que generó en el derecho el


reconocimiento, tardío para muchos, de las ciencias sociales o del es-
píritu. Gracias a este debate, que se dio fundamentalmente en Alema-
nia aunque no se agotó en sus fronteras, de mano de los hermeneutas,
se impuso la obligación de reconocer urdimbres de saber bajo paradig-
mas diferentes a los de las ciencias explicativas21. De esta manera, el
derecho fue reclamado por los propios filósofos del espíritu (siendo el
hermeneuta Dilthey (1833-1911) un ejemplo de ello), como una ciencia
comprensiva, que trabaja bajo la égida la articulación de fenómenos
en pos de la identificación de la causa final de lo estudiado22.
Todo esto conllevó a que en el mundo de la vida se presentara en lo
jurídico un discurso, cuya existencia es incuestionable, que se autoca-
lificara de ciencia del espíritu. Igualmente, en el siglo XX, el derecho
logró una profunda depuración de su estructura metodológica, cimen-
tada especialmente en lo analítico - documental, a la par del fortaleci-
miento de las nuevas estructuras que le daría soporte: los doctorados
y las maestrías (tomadas a fuerza de bayoneta por el nuevo modelo
antropológico del jurista: el científico), de un lado, y los nuevos mo-
delos de escritos jurídico - académicos (presentes en revistas y libros
de acceso limitado23), de otro. De esta forma, se perfilan como indi-

21 Para Wright (von WRIGHT, G.H. Explicación y Comprensión. Madrid: Alianza Uni-
versidad, 1997. p. 17-56) la ciencia aristotélica (ampliamente desarrollada en el
medioevo) tenía como paradigmas la comprensión y la búsqueda de la finalidad.
En cambio, la ciencia moderna (inspirada por Galileo, y otros) era explicativa y
deseaba encontrar la causa material y eficiente de lo investigado. En la actualidad,
según Mardones (MARDONES, J.M. Filosofía de las ciencias humanas y sociales.
Barcelona: Anthropos, 1991) y Wright, la ciencia social busca reencontrarse con
el modelo aristotélico, a partir de la reelaboración cualitativa, y las ciencias duras
continúan en el desarrollo del modelo explicativo bajo el concepto cuantitativo,
que genera indefectiblemente fragmentación. Véase: BOTERO BERNAL, Andrés. El
modelo investigativo en la hermenéutica gadameriana. En: Uni-pluri/versidad. Vol.
1, No. 3 (2001); p. 65 - 77.
22 Fue fácil articular la propuesta del método histórico de Savigny con la propuesta her-
menéutica de Schleiermacher (compañero de Savigny en Berlín), Droysen y Dilthey,
en especial por el asocio que hizo el primero de la naciente ciencia del derecho con
la búsqueda del sistema jurídico histórico acorde al espíritu del pueblo, lo que llevó
a este pensador a criticar la adopción del código francés en Alemania y a proponer
un retorno a las fuentes romanas por medio de la construcción de ediciones críticas
(recuérdese la conocida expresión de Savigny: “zurück zu den Quellen”).
23 En el siglo XIX, especialmente en la Europa occidental y de alguna medida en Co-
lombia, el escrito jurídico se confundía fácilmente con el texto político y la crónica
periodística (cercana a lo que hoy llamaríamos crónica roja), por lo cual su acceso
era amplio, lo que imponía niveles de redacción diferentes a los exigidos por una
ciencia. Pero ya en pleno siglo XX el panorama del escrito jurídico cambió, dando
paso a un nuevo molde de texto académico, en especial el artículo de revista espe-
cializada fruto de investigación.

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cadores de una investigación jurídica la presencia de los patrones de


presentación tomados en el XX, acabados de explicar24.
En conclusión, independientemente de que el derecho sea o no una
ciencia, sí es claro que existe un discurso que se autoproclama como
científico. Entonces, la existencia de un discurso científico a nivel
mundial es ineludible, a la vez que es una realidad en expansión en
tanto las estructuras de soporte están afincadas y en continuo ejer-
cicio autopoiético (lo que no significa que el sistema sea cerrado, sino
sólo con cierta autonomía)25.
Esto es lo que quería dejar en claro, y es que desde lo epistemológico
bien puede verificarse, en tanto es perceptible, la existencia de por lo
menos un discurso científico (a diferencia de afirmar la existencia de
una ciencia del derecho, cuestión que dejo abierta). Este discurso, que
ha logrado importantes reconocimientos a partir de consideraciones
epistemológicas (a la vez que políticas) no ha logrado tomar dimen-
siones similares en todo el mundo. Es por ello que se observa una
dependencia en la formación de los investigadores jurídicos latinoame-
ricanos para con las universidades europeas y norteamericanas. Sin
embargo, una vez verificada la condición de posibilidad epistemológica
de un discurso científico en el campo del derecho, bien vale la pena
preguntarse por su existencia en una latitud determinada: Colombia.
En Colombia, la irrupción del discurso científico se logró en buena me-
dida como ejercicio de imitación creativa del desarrollo en otras partes
del orbe. Este ejercicio de imitación activa es relativamente reciente,
como puede verificarlo diversos documentos oficiales que demuestran
la intrusión reciente de la investigación en el campo universitario co-
lombiano26, y se dio en dos frentes: el primero fruto de la formación de

24 A manera de ejemplo, si se observa los requisitos exigidos por la autoridad co-


lombiana en materia de investigación, presentes en www.colciencias.gov.co, bien
queda patente cómo un grupo de investigación jurídica es considerado tal si cuenta
con investigaciones (que suponen ejercicios metodológicos respaldados por pares
evaluadores) que arrojen publicaciones (siendo tales las consideradas por la propia
comunidad académica como medios óptimos de difusión de resultados) realizadas
preferiblemente por doctores o magíster, o en el seno de estos cursos académicos.
Igualmente, la búsqueda de las prácticas investigativas en Antioquia, efectuada
en la investigación a la que aludí en la introducción de este texto, se centró en la
reflexión sobre el método, la difusión de los resultados y la certificación académica
de los investigadores, entre otros aspectos.
25 La autopoiesis no es absoluta. La noción debe usarse con cuidado por lo que no
puede decirse que el sistema es aislado. FRANÇOIS, Charles. Diccionario de teo-
ría general de sistemas y cibernética. Conceptos y términos. Buenos Aires: GESI,
1992. p. 33-34.
26 Se destaca el siguiente: ASCUN. Agenda de políticas y estrategias para la educa-
ción superior colombiana 2002-2006: de la exclusión a la equidad. Bogotá: Asocia-

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los actuales investigadores jurídicos (en su mayoría en universidades


extranjeras, por lo menos en lo atinente a sus estudios de postgrado)
y el segundo en el primercentrismo académico, que obliga a todas las
culturas excluidas del primer mundo, compararse con aquél, impo-
niendo procesos de imitación cultural y por ende académicas27.
Claro está que la emergencia del discurso científico – jurídico en la re-
gión, en una compleja interrelación con las exigencias propias del mun-
do globalizado, trajo consigo cambios en las estructuras organizaciona-
les de los programas de derecho, siendo uno de ellos la diferenciación
entre categorías: investigador, docente – investigador y docente. Pero
cabe preguntarse: ¿Por qué el afán de diferenciar profesor de investiga-
dor cuando en otras latitudes (piénsese por ejemplo en la universidad
europea) no es vital tal distinción? Una posible respuesta es la siguien-
te: dado que el discurso científico con su carga investigativa apenas
emerge en las facultades de derecho colombianas, se hace necesario
un corte entre lo nuevo y lo antiguo, lo cual queda de manifiesto con
los sectores docentes en pugna al interior de las facultades de derecho
de la región que, generalmente, pertenecen a grupos generacionales
distintos. De esta manera, se observa en las facultades de derecho que
han asumido la investigación como una opción de cumplimiento de su
misión, un proceso de cambio generacional de su cuerpo docente, lo
cual obliga a establecer funciones distintas para los profesores mayores
(que cuentan en su mayoría con varias décadas de experiencia y que
conciben su función en la mera exposición magistral) y los jóvenes aca-
démicos (que perfilan la formación jurídica en lo investigativo). Pero una
vez se produzca el relevo generacional y se establezcan nuevos rituales
y formalidades de adscripción a la docencia28, dicha diferenciación ge-
neracional desaparecerá o disminuirá profundamente, dando campo a

ción Colombiana de Universidades, 2002. Igualmente: MISIÓN DE CIENCIA, EDU-


CACIÓN Y DESARROLLO. Colombia: al filo de la oportunidad. Bogotá: Magisterio,
1998. p. 133-146 y 154-177.
27 Estos procesos de comparación e imitación activa entre primer y tercer mundo, no
se dan sólo entre hemisferios terráqueos. También se dan tales procesos dentro
de cada uno de los hemisferios: norte y sur. Valga un ejemplo: En Colombia, muy
pocas facultades de Derecho (que se comportan en nuestro contexto como de
“primer mundo”), centradas en su mayoría en dos ciudades (Bogotá y Medellín),
son el modelo de comparación e imitación para las demás (que vendrían a ser de
“tercer mundo”), generándose en no pocos casos sistemas de diferenciación y de
exclusión entre las facultades de jurisprudencia colombianas de manera similar a
lo que sucede entre las escuelas de derecho europeas y estadounidenses con las
latinoamericanas.
28 Bourdieu critica la fijación de rituales por parte del formulista, pues permiten alejar
las situaciones potencialmente peligrosas para el campo jurídico tradicional, esta-
bleciéndolos a través de los mecanismos de negociación del derecho y haciéndolos
aparecer como necesarios (BOURDIEU, Op. Cit., p. 73-74). Pero ¿Acaso las nuevas

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nuevas conflictividades que aún hoy no imaginamos entre los jóvenes


docentes de hoy (que serán los docentes mayores del futuro) con las
nuevas generaciones de docentes que apenas hoy empiezan sus estu-
dios en derecho. Claro está que esta lectura debe ser complementada
con otros fenómenos que cruzan tanto a la institución de educación
superior como al saber jurídico, y que inciden en la distinción antes
señalada.
Pero la irrupción del discurso científico jurídico en Colombia implica
además una reflexión de orden universitológico, pues el surgimiento
del mismo no es comprensible sólo como una manifestación espon-
tánea de un proceso epistemológico maduro y perceptible. La puesta
en escena del discurso científico jurídico también es explicable como
resultado de presiones y movimientos al interior de la estructura uni-
versitaria, puesto que es innegable que la mayor producción de inves-
tigación jurídica en el país está anclada en la educación superior29.

Universitología

La investigación jurídica emergió fundamentalmente en el seno uni-


versitario. Esto es algo que ya se dijo con ocasión de la reflexión sobre
la universidad de Berlín. Ahora bien, la formación de abogados en el
claustro universitario no es una actividad que data de antiguo, pues
bien puede encontrarse en cualquier manual de historia del derecho la
acotación de que la formación de los aprendices era más asunto de las
órdenes de abogados (por lo menos en el medioevo) que de la naciente
universidad30. Y si este conocimiento lo altercamos con el de ciencia
moderna, tenemos que fue en el XIX donde el discurso científico flore-
ce como posibilidad de ser.

generaciones, una vez verifiquen completamente su irrupción, no fijarán rituales


anti-formalistas que les permitan mantener su recién conquistada hegemonía?
29 Puede consultarse las estadísticas presentes en la siguiente página web: www.col-
ciencias.gov.co. La investigación jurídica y socio-jurídica, por lo menos la reconoci-
da como tal por la entidad gubernamental del caso, hoy día está en su mayoría en
cabeza de pocas universidades, aunque no puede negarse la existencia de nichos
de investigación en este ramo dentro del Ministerio del Interior y del Derecho, así
como en algunas ONG.
30 Una descripción del proceso de formación de los futuros abogados en el medioevo
francés, bajo la égida de las órdenes de abogados, en: MOLIERAC, J. Iniciación de
la abogacía. México: Porrúa, 1974. Igualmente, véase: BOTERO BERNAL, Andrés.
Breve historia de la profesión y del saber jurídico. En: OSSA LONDOÑO, Jorge (edi-
tor). Parcelas y horizontes: un encuentro con las disciplinas. Medellín: Biogénesis
Fondo Editorial, 2002. p. 19-36.

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La universidad entra al XIX en la encrucijada de su apropiamiento por


parte del Estado, en el caso francés y colombiano. De esta forma,
una vez considerada la universidad como un apéndice de la estructura
pública y a sus docentes como funcionarios estatales, la función de la
misma pasa al servicio de la provisión de empleados a los nuevos cen-
tros hegemónicos. La función profesionalizante se marca hondamente,
dentro de un contexto determinado: el capitalismo y su revolución bu-
rócrata, de la que habló Weber.
Pero fue fruto de revanchas nacionalistas lo que llevó a Alemania a
considerar la posibilidad de una nueva universidad que rompiera el
esquema francés, lo cual logró su acogida con la propuesta de von
Humboldt, y desarrollada con la consigna de la investigación. Más ade-
lante, con la vinculación a esta institución de Savigny toma dimen-
siones atronadoras la reclamación de cientificidad del nuevo discurso
académico que se empezó a gestar, primero con el nombre de “escuela
histórica” y más adelante con otro tipo de ribetes.
Fue en este marco, donde Kirchmann manifestó su desacuerdo con la
escuela histórica con su famosa frase: basta una letra del legislador
para la derogación de bibliotecas enteras. Pero la respuesta a este
alemán bien puede planteársele en los mismos términos: basta una
hoja de un libro académico para poner en evidencia la brutalidad del
legislador, con lo cual se legitimaría, por acción contraria, el discurso
científico en el derecho31.
Ahora bien, la universidad decimonónica vislumbró cambios sin igual
para adaptarse a los nuevos modelos epistemológicos, tranzados fun-
damentalmente en el positivismo comteano32, lo cual tuvo efectos
directos en la formación jurídica, pero no dejó de provocar fuertes
tensiones entre por lo menos tres sectores: los conservadores que
defendían el modelo de universidad heredada del medioevo pero con
la diferencia de que la formación de abogados quedaría circunscrita al
claustro universitario, los estatalistas que abogaban por la expropia-
ción de los estudios jurídicos por parte del Estado para cumplir misio-
nes de formación profesional y burocrática, y los nuevos académicos
que se autocalifican de científicos para quienes la formación jurídica
debía ser ante todo investigativa.

31 PETIT CALVO, Carlos. La investigación como tarea del jurista: ¿cultivo de la ciencia
jurídica? Conferencia ofrecida en la Feria de la Investigación, Universidad de Mede-
llín (Colombia), lunes 20 de octubre de 2003.
32 Un estudio de la influencia de los paradigmas científicos en los cambios univer-
sitarios, haciendo un especial énfasis en el XIX, en: BOTERO BERNAL, Andrés.
Diagnóstico filosófico de los paradigmas de enseñanza universitaria. En: Uni-pluri/
versidad. Vol. 2, No. 1 (2002); 43-53.

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Esta disputa entre defensores de la ciencias del derecho con sus


acérrimos enemigos, vino a ser resuelta en espacios y tiempos es-
pecíficos a partir de la aplicación de importantes descargas de po-
der, como lo ejemplifica el caso del Cardenal Newman33 [1801-1890]
cuando conceptuó sobre la misión de la universidad (incluyendo así
el modelo alemán y por ende la cientificidad de los discursos que
se enseñan), aspecto que tuvo gran influencia en la Inglaterra del
XIX. También está presente lo dicho y hecho tanto por Unamuno
[1864-1936] como por Ortega y Gasset [1883-1955], en España,
para quienes lo universitario proyecta su quehacer en tres esce-
narios, igualmente importantes: la investigación, la docencia y la
extensión. Esta propuesta fue luego reformulada al considerarse
que la misión de la universidad es la producción, la enseñanza y la
utilización del saber, lo cual se debe a Tauraine34. De esta forma,
se conciliaron pretensiones inicialmente en desacuerdo: la univer-
sidad y sus dependencias académicas, debían tanto ejercer la labor
docente (encaminada más que todo a la profesionalización) como la
investigativa y la extensiva.
Sin embargo, esta exigencia en la investigación, según los pará-
metros científicos, a la par de la profesionalización, no vendría a
ser tenida en cuenta de manera general en las universidades más
reconocidas de Europa y Estados Unidos sino hasta principios del
siglo XX35. Es más, la Facultad de Derecho de Harvard, bajo la égida
de R. Pound [1870-1964], vino a considerar la investigación jurí-
dica como discurso científico válido y legítimo a principios del XX,
posiblemente fruto de sus estudios comparatistas que ponían en
observación el modelo alemán, el derecho francés posexégeta (que
para ese entonces ya había asimilado parcialmente la visión inves-

33 ��������������������
NEWMAN, John Henry. Lectures and essays on university subjects. London: s.n.,
1859. NEWMAN, John Henry. Historical sketches: rise and progress of universities:
Northmen and Normans in England and Ireland, medieval Oxford, Convocation of
Canterbury. London: Basil Montagu Pickering, 1872.
34 Citado por: CASTREJÓN DIEZ, Jaime. El concepto de la universidad. Bogotá: Trillas,
1990. Capítulo 5º.
35 Esto lo demuestra, por lo menos para el caso español (que respondía en el XIX al
modelo de apoderamiento por parte del Estado en un ambiente de excesivo cen-
tralismo, con una baja calidad investigativa, según los estándares científicos mo-
dernos): PETIT, Calvo. La administración y el doctorado: centralidad de Madrid. En:
Anuario de historia del Derecho español (1997), Tomo LXVII, Volumen I. p. 593-
613. PETIT, Discurso sobre el discurso…, Op. Cit., p. 25-55. CLAVERO, Bartolomé.
Reforma de las enseñanzas universitarias en España: la Historia en el Derecho. En:
GROSSI, Paolo (cur.) L´insegnamento della Storia del diritto medievale e moderno:
strumenti, destinatari, prospettive. Milano: Giuffrè (Per la storia del pensiero giuri-
dico moderno. Biblioteca, 42), 1993. p. 357-400.

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tigativa, en especial con su concepción de la función del doctorado)


y el common law36 .
En consecuencia, en el siglo XIX (y más en el XX) algunas universida-
des fueron cambiando su estructura con el fin de propiciar en su inte-
rior la gesta de la ciencia moderna. Esto llevo a que varias facultades
de derecho de Europa y Estados Unidos contaran con estructuras afi-
nes a la nueva forma de hacer academia. Todo esto se vio auspiciado
con la toma por parte de los defensores de la cientificidad del derecho,
de los postgrados, en especial los doctorados, implantándose poco a
poco una articulación de la tesis doctoral con el ejercicio de investiga-
ción propio del discurso científico37.
No obstante, la investigación jurídica nunca fue tan fuerte como la rea-
lizada en la física o en la medicina, por poner dos casos, pero tampoco
puede creerse que no existió, pues como discurso científico, respalda-
do epistemológicamente y perceptible en el mundo de la vida, estuvo
presente en la universidad del XX, con notables diferencias en cuanto
su calidad dependiendo del lugar en que nos ubiquemos. Así, no pue-
de creerse que la investigación jurídico constitucional en la época de
Franco (que terminó siendo más un derecho comparado) fue remota-
mente similar a lo hecho en este campo en la Francia de De Gaulle38,
por citar un caso.

36 Existe un estudio sobre los efectos del intercambio académico entre la Harvard
de Pound con Francia (en especial Lyon): PETIT CALVO, Carlos. Harvard en Lyon:
Lecturas de Roscoe Pound en el Institut de Lambert. En: DURAND, B. & MAYALI,
L. (eds.). Excerptiones iuris: Studies in Honor of André Gouron. Berkeley: Robbins
Collection, 2000. p. 503-554. Una versión resumida de este último trabajo en:
PETIT, Carlos. Harvard en Lyon: Lecturas de Roscoe Pound en el Institut de Lam-
bert. En: �������������������������������������������������������������������
BOTERO BERNAL, Andrés y ESTRADA VÉLEZ, Sergio Iván (compiladores).
Temas de Filosofía del Derecho. Medellín: Señal editora y Universidad de Medellín,
2003. Capítulo 8. La recepción del discurso científico en Harvard por intermedio
de R. Pound ha sido tratado en varias publicaciones, como por ejemplo: DEFLEM,
Mathieu. Jurisprudencia sociológica y sociología del derecho. Trad. Andrés Botero.
En: Opinión Jurídica, No. 10, Vol. 5 (2006); p. 107-119.
37 Claro está que el desarrollo del discurso científico - jurídico en la Europa occidental
era bien diferente a lo que acontecía en Colombia. Por ejemplo, en la Antioquia de
la segunda mitad del siglo XIX, se exigía la presentación de un trabajo de grado,
que fungía de tesis doctoral, una vez culminado el plan de estudios ordinarios.
Estas tesis versaban fundamentalmente en interpretaciones ingeniosas y compila-
ciones exhaustivas de la normativa sobre un asunto determinado. Pero no faltaron
tesis como la de Eusebio Robledo Correa, quien fuera miembro de la academia an-
tioqueña de historia, denominada “De política”, que si bien no versaba en estricto
sentido sobre normativa vigente, ponía de relieve la estrecha relación existente
entre la profesión de abogado y el ejercicio político.
38 CARRERAS ARES, Juan José y RUIZ CARNICER, Miguel A. (eds). La universidad es-
pañola bajo el régimen de Franco. Zaragoza: Instituto Fernando el Católico, 1991.

182 Facultad de Derecho


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Pero, en Colombia, la irrupción de la investigación jurídica se vino a


fomentar de manera fuerte a finales del XX, a partir de varias políticas
y acciones, entre las que se destacan las surgidas con ocasión de la im-
plementación del sistema nacional de calidad de la educación superior,
que impuso un efecto: la necesidad de investigar ya no sólo por madurez
epistemológica del saber jurídico, sino por exigencia institucional, con el
fin de acceder a certificados de calidad académica y a autorizaciones de
funcionamiento de los programas de derecho, esperando así superar los
bajos estándares de calidad de estas unidades académicas39.
Resulta que en Colombia, fruto de la exigencia de la certificación de cali-
dad académica que tan buenos resultados arrojó en otras latitudes, sur-
gió el sistema nacional de acreditación, por medio de la ley 30 de 1992,
pero que sólo entró a operar con el decreto 2904 de 1994 que indicó
quienes forman parte del mismo, señalando las etapas y los agentes de
ese proceso, responsabilizando al Consejo Nacional de Acreditación de
la evaluación final con base en los conceptos rendidos por pares aca-
démicos designados para el efecto. El proceso de obtención de la acre-

39 Existen muchos estudios que ponen en evidencia de la baja calidad de parte de


los programas de derecho en el país. Silva [SILVA GARCÍA, Germán. Prospectivas
sobre la educación jurídica. En: PÉREZ PERDOMO, Rogelio y RODRÍGUEZ TORRES,
Julia (comp.). La formación jurídica en América Latina: tensiones e innovaciones
en tiempos de la globalización. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2006.
p. 39-40; SILVA, El mundo…, Op. Cit., p. 35], por ejemplo, acusa a la autonomía
universitaria de ser la responsable del establecimiento de currículos diferenciados
en una u otra institución y de la proliferación de facultades de derecho, todo lo cual
genera una baja en el nivel académico. Estos señalamientos merecen réplica. (1)
¿La autonomía universitaria es la culpable de la proliferación de instituciones y pro-
gramas académicos de baja calidad en Colombia? No, puesto que la autorización de
funcionamiento de instituciones de educación superior así como de los programas
académicos depende de autoridades educativas (hasta el año de 2003 recaía esta
competencia en el ICFES y posteriormente en el Ministerio de Educación Nacional).
Entonces, el que hayan sido aprobados programas de baja calidad o instituciones
que no garanticen mínimos de formación, no es responsabilidad exclusiva de la au-
tonomía institucional sino también de quien autoriza. ¿La autonomía universitaria
es responsable de la diferenciación de currículos? Sí, y eso no es de preocupar, sino
antes bien defendible. Un serio problema en la contemporaneidad es la búsqueda
de homogeneizar los títulos y los planes de estudio, lo que implicaría una pérdida
de acción efectiva por parte de la institución educativa en tanto ésta se limitaría a
desarrollar programas estructurados en otra esfera diferente a la propia universi-
dad. Claro está que debe existir una base común en los programas, que respondan
a las expectativas sociales (en tanto la universidad debe estar en contacto con su
entorno) y del sector (nacional e internacional) académico respectivo. Es por tanto,
no una desgracia, sino una manifestación de una institución autónoma, la capaci-
dad de imprimir en su currículo académico algunas particularidades que la diferen-
cien dentro de un marco común, con tal de que ellas sean establecidas de manera
responsable y con el fin de crear ámbitos vitales de acción para la universidad
en pos de la efectividad de los medios y los resultados académicos. Cfr. BOTERO
BERNAL, Andrés. Autonomía universitaria: Desarrollo e impacto del concepto en
Colombia. Medellín: Biogénesis (Universidad de Antioquia), 2005. p. 129-131.

Universidad de Manizales 183


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ditación, que bien puede ser para el programa o para la institución de


educación superior, requiere la existencia de investigación. Igualmente,
mediante el decreto 2802 de 2001 y la resolución 2768 de 200340, el
Estado exigió a los programas de derecho que obtuvieran un “registro
calificado” con el fin de poder funcionar, siendo uno de los factores
decisivos en su otorgamiento la investigación jurídica formativa donde
resalta la actividad del estudiante (con semilleros de investigación, in-
vestigación en el aula, etc.)41 y científica donde prima el quehacer del
docente-investigador (a partir de proyectos de investigación en sentido
estricto y destinados a la creación de conocimiento)42.
De esta manera, la necesidad de la obtención de niveles mínimos de
calidad (la necesaria para un normal funcionamiento) por medio del
registro calificado, o de la certificación de altos estándares de calidad,
por medio de la acreditación siendo ésta voluntaria, impuso una nueva
mirada por parte del administrador universitario sobre la investigación
jurídica, viéndose así un fuerte resurgir desde la misma durante la úl-
tima década del siglo XX43.
En conclusión, la comprensión de las condiciones de posibilidad de la
investigación jurídica exige mirar a la institución universitaria, primero
porque en ella se gestó, segundo porque en Colombia la educación
superior es la que alberga la mayor parte de la producción investigati-
va en el campo jurídico, tercero porque así cumple su misión y cuarto
porque así obtiene la acreditación y el registro calificado. Sobre esto
último, y manera de ejemplo, es importante citar a Silva: “Así, en di-

40 El decreto 2802 fue derogado por el decreto 2566 de 2003. Este último lo que hizo
fue resumir los decretos de condiciones de calidad en todos los programas universi-
tarios, unificando el procedimiento y las instancias de verificación del proceso. Sin
embargo, las previsiones específicas para cada programa se recuperaron en reso-
luciones expedidas por el Ministerio de Educación Nacional. Para el caso de derecho
la resolución fue la número 2768 de 2003. Hace muy poco, la Ley 1188 del 25 de
abril de 2008 reguló, nuevamente, el tema del registro calificado de los programas
académicos de evaluación superior, derogando expresamente el artículo 1º del
Decreto 2566 de 2003.
41 Al respecto: ZAPATA, Daniel; FLOREZ, Natalia y BOTERO, Andrés. Propuesta peda-
gógica y metodológica para los semilleros de investigación fundada en la realiza-
ción de proyectos simulacro. Documento de trabajo, Semillero de Investigación en
Teoría General del Derecho, 2006. 22p.
42 El decreto 2566 establece 15 estándares de calidad, siendo el quinto el de “for-
mación investigativa”. Este estándar, junto al de “personal académico”, es -sin
duda alguna- el de mayor importancia, tal como lo muestra Silva en los diferentes
cuadros y análisis que hizo de la gestión de CONACES en su Sala de Humanidades,
Ciencias Sociales y Artes (que es la encargada de calificar los programas de dere-
cho). Véase: SILVA, Prospectivas sobre…, Op. Cit., p. 48-51.
43 Un análisis al respecto, en lo que toca a las facultades de derecho, en: Ibid, p. 27-100.

184 Facultad de Derecho


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ciembre de 2003 sólo aparecían reconocidos por Colciencias 11 grupos


de investigación en el área de derecho, una cifra del todo exigua. Para
el 11 de agosto de 2005 el número había aumentado de modo conside-
rable hasta llegar a 29 grupos de investigación reconocidos, lo que con
seguridad se encuentra directamente relacionado con el efecto que el
reconocimiento posee en el campo del registro calificado y la acredita-
ción, pero igualmente, seguía siendo una cantidad muy baja”44.
Pero es esta misma importancia de la investigación jurídica para la uni-
versidad colombiana, la que permite comprender por que de un mo-
mento a otro algunas instituciones generaron discursos simbólicos, con
el fin de legitimar (algunas para disfrazar) la ausencia de producción
académica. Es decir, se ha intentado pasar por investigación otro tipo
de trabajos académicos, con el fin de obtener los certificados oficiales
de funcionamiento (no tanto los de alta calidad pues no son de su in-
terés o no están en condiciones reales de optar por ellos), y acercarse
al estatus que sobre sí mismos se han generado las instituciones que
concentran en su mayor parte la investigación jurídica en Colombia45.

Conclusiones
La investigación jurídica encontrada en Colombia obedece, entonces, a
una maduración epistemológica y a una exigencia universitaria, como las
razones más importantes (en tanto existen, cosa que nunca se ha nega-
do, otros elementos explicativos del fenómeno, tal como lo señalé en la
introducción del presente texto). Pero tanto la una como la otra son pro-
cesos en continua expresión y modificación, por lo que el discurso cien-
tífico jurídico debe estar a tono con dichos cambios. Un ejemplo de ello

44 Ibid, p. 56. Colciencias es la entidad gubernamental encargada de la promoción de


la investigación científica en Colombia. Para noviembre de 2006, se han registrado
en Colciencias 153 grupos de investigación en Derecho, de los cuales 30 tienen el
escalafón “A”, que es el nivel más alto (Cfr. http://zulia.colciencias.gov.co:8081/
ciencia.war/index.jsp). Esto pone en evidencia el crecimiento (real o simbólico,
según el caso) de la investigación jurídica en Colombia en los últimos años.
45 Pero la desconfianza al dicho de los administradores universitarios, al ser cuestiona-
dos por la investigación en sus instituciones, es mundial. Así, el Manual de Frascati
(que establece procedimientos de medición de la investigación a nivel mundial) pone
en evidencia la poca seguridad que existe sobre la información arrojada por los admi-
nistradores universitarios en sus procesos de medición de la investigación, en tanto
éstos están dados a exagerar. Dice así este documento internacional: “No obstante,
suele suceder que las estimaciones “subjetivas” por parte de quienes responden a la
encuesta son máximas a la hora de distinguir entre investigación básica, investiga-
ción aplicada y desarrollo experimental; y que el empleo de estimaciones groseras
(aplicando el “ojo de buen cubero”) por parte de los organismos encuestadores es
probablemente mayor en la I + D del sector de la enseñanza superior” parágrafo 49.

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es el concerniente a la variación de los paradigmas científicos, que obliga


una reformulación constante de su propuesta epistemológica, para poder
seguir recibiendo los resultados arrojados apelativos de científicos46. Una
de estas reformulaciones es la relativa a la inter y a la transdisciplinarie-
dad47, lo que supondría una revolución porque en la praxis profesional y
en el ejercicio académico se vive la fragmentación. Lo que es importante
denotar es que la crítica a la fragmentación en la investigación jurídica,
como revolución de paradigma, no es un asunto que se gestó en el campo
jurídico, sino que se llegó a él por procesos de aprendizaje, en especial de
las ciencias duras que ya tenían trecho recorrido en este sentido. Pero el
caso colombiano, donde se abandonaron los estudios generales presentes
en otras culturas, se ha generado una disminución de las condiciones de
posibilidad de interdisciplinariedad. Esto pone de relieve un dilema en la
formación de abogados: ¿Cómo propender por una formación interdisci-
plinaria en un sistema político y económico para el cual la fragmentación
es funcional? ¿Cómo exigir una formación en competencias profesionales
con la pretensión formativa interdisciplinaria?48
Pero el discurso científico – jurídico en Colombia se la juega hoy, den-
tro de su dinamismo, en escenarios (algunos de ellos globalizados)
que no pocos advierten como catastróficos. Uno de ellos es el concer-
niente al creciente intercambio entre la universidad y el capitalismo.
Otro apunta al aumento de la brecha entre las facultades de derecho
colombianas a partir de su apoyo o no a la investigación. Pero estos
son sólo dos escenarios de los varios posibles.

Universidad y capitalismo
Empezaré este análisis con base en Heidegger49, para quien la investi-
gación se convierte en la forma como la ciencia moderna se trasplanta

46 Este es el tema central de: BOTERO BERNAL, Andrés. Nuevos paradigmas científi-
cos y su incidencia en la investigación jurídica. En: Diálogos de saberes: Centro de
Investigaciones Socio Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Libre (Bogotá).
No. 18-19 (enero – diciembre de 2003); p. 147-174. Según este texto, las actuales
propuestas de cambio de paradigma se enfocan fundamentalmente a contrarrestar
la fragmentación del saber jurídico.
47 No puede confundirse la interdisciplinariedad con el uso de herramientas metodológicas
de diversas disciplinas, aunque no se pueda negar la existencia de una relación entre
ambas (en esta confusión parece caer GARCÍA y RODRÍGUEZ, Op. Cit., p. 16-17).
48 Este dilema se agudiza aun más con la implementación en Colombia de los exáme-
nes de calidad (ECAES) a los estudiantes de último año de derecho, enfocados a
evaluar especialmente competencias profesionales y, por ende, laborales.
49 HEIDEGGER, M. Caminos de Bosque. Trad. Helena Cortés y Arturo Leyte. Madrid:
Alianza Universi­dad, 1995. p. 63-90.

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en una usura del ente50. Así, la modernidad plantea diferenciaciones


dentro de esta gama de posibilidades de la investigación: privilegiar al
“práctico” en tanto sea funcional para la generación de un determina-
do sistema (en un proceso tanto de interacción entre los individuos,
como entre estos con la estructura).
De esta manera puede explicarse la preocupación de Bourdieu51 por
el auge y fortalecimiento de la practicidad - oficio en la formación del
abogado. De esta manera el sistema defiende y diferencia (clasifica)
la investigación práctica52, lo cual no es ajeno a las facultades de de-
recho. En consecuencia intentar explicar esta tendencia en lo jurídico
solo desde el derecho mismo es un error craso, fruto tal vez de la su-
puesta neutralidad y autonomía absoluta del derecho, que no es más
que una reificación. Pero tampoco puede creerse que esta tendencia
puede explicarse ignorando el intorno53 del derecho. Esta tendencia de
interpenetración (Luhmann54) de lo económico con lo investigativo es

50 Este concepto alude a la pretensión de aplicación, dominación y explotación de la


naturaleza.
51 Expresada en: BOURDIEU, Fuerza…, Op. Cit.
52 Esto queda patente luego de leer las recomendaciones de varios documentos interna-
cionales sobre educación superior, los cuales consideran que la investigación conlleva
indefectiblemente al progreso. Recomiendo la lectura de: Manual de Frascati (principal
norma para medir la I + D en el mundo, que permite lograr una dimensión cuantitativa
de la política científica y tecnológica), el manual de Oslo (The measurement of scientific
and technological activities: proposed guidelines for collecting and interpreting tech-
nological innovation data), Declaration on science and the use of scientific knowledge
por UNESCO y la Declaración Mundial y su Marco de Acción Mundial de la Conferencia
Mundial sobre Educación Superior, de noviembre de 1998. Un análisis de estos docu-
mentos a la luz del interés de cuantificar su incidencia en el desarrollo nacional, en:
GIBBONS, Michael. Innovation and the developing system of knowledge production.
(en línea). http://edie.cprost.sfu.ca/summer/papers/Michael.Gibbons.html. Consulta-
do el 12 de noviembre de 2003. Igualmente, LÓPEZ CEREZO, José y LUJÁN, José Luis.
Observaciones sobre los indicadores de impacto social. En: ALBORNOZ, Mario (comp.)
Indicadores de ciencia y tecnología en Iberoamérica: agenda 2002. Buenos Aires: Red
iberoamericana de indicadores de Ciencia y Tecnología, 2002. Un estudio de los impac-
tos socio-políticos del apoyo estatal a la ciencia y a la tecnología, así como del prejuicio
de progreso que motiva dicho respaldo, en: KAPLAN, Marcos. Estado y globalización.
México: Universidad Autónoma de México, 2002. p. 300-307 y 323-336. Además, dice
así la Declaration on science and the use of scientific knowledge de la UNESCO: “To-
day, more than ever, science and its applications are indispensable for development.
Governments at all levels and the private sector should provide enhanced support for
building up an adequate and well-shared scientific and technological capacity through
appropriate education and research programmers as an indispensable foundation for
economic, social, cultural and environmentally sound development”.
53 Término que designa el medio interno del sistema, que es al mismo tiempo el entor-
no de los elementos del sistema. FRANÇOIS, Diccionario de…, Op. Cit., p. 97-98.
54 Concepto reiterado en: LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para
una teoría general. Barcelona: Anthropos; México: Universidad Iberoamericana;

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común a muchos sistemas y actores sociales, en tanto exigencia auto-


poiética-autoorganizativa55 en diferentes campos del saber, pero tiene
connotaciones particulares - complejas en el mundo del derecho.
Se evidencia pues una dialectización constante de diversos modelos
relativamente autonómicos: la universidad donde está anclada la fa-
cultad de derecho, la de la facultad en sus estrategias docentes e in-
vestigativas, la del campo del saber jurídico, la del discurso político y
económico determinante de las estructuras nacionales (que se institu-
cionaliza en organizaciones supranacionales, organismos internaciona-
les, autoridades de control estatal, etc.), entre otros. Dentro de esta
relación entre ejercicios autonómicos cabe reflexionar por la exigen-
cia de investigación en las instituciones de educación superior en la
década de los noventa del siglo XX con el proceso de acreditación de
calidad (institucional o del programa académico), registro calificado,
pedagogía constructivista, etc. Esta exigencia atraviesa (con modifica-
ciones durante su paso) la autonomía de la institución, de la facultad,
del campo del saber, etc. Otro caso es la interpenetración de las teo-
rías empresariales en la universidad que al atravesar los criterios de
exigencia investigativa confluyen en la solicitud de una investigación
jurídica que genere rentabilidad en tanto generador de crecimiento
económico particular y nacional56.
Un ejemplo fehaciente de la irrupción del discurso económico en inves-
tigación es la necesidad contemporánea de cuantificar, medir y compa-
rar de manera unificada los recursos humanos y financieros dedicados
a esta función, con lo cual emergen varios documentos internacionales
en tal sentido, tales como el Manual de Frascati, que es considerado
el marco estadístico internacional reconocido. Este documento de re-
ferencia reconoce la internacionalización de la investigación, propo-
niendo modelos de medición dentro de este marco: “las actividades
científicas y tecnológicas se internacionalizan cada vez más. Crece el
papel de las empresas multinacionales y la cooperación en materia

Bogotá: CEJA, Pontificia Universidad Javeriana, 1998.


55 “El prof. Grün preferirá hablar de autoorganización en vez de autopoiesis. El prof.
Botero prefiere en cambio el concepto de autopoiesis al de autoorganización. No
obstante, ambos toman distancia del concepto de autopoiesis tal como lo ha en-
tendido N. Luhmann”. BOTERO BERNAL, Andrés y GRÜN, Ernesto. Hacia una teoría
sistémico-cibernética del Derecho. En: Ponencias de la Primera Reunión Regional
de la Asociación Latinoamericana de Sistemas, Buenos Aires (Argentina), Agosto
de 2006, Cd-Rom, p. 9. Es decir, ambos autores consideran que la autopoiesis o la
autoorganización, no es una característica que suponga un sistema cerrado, sino
por el contrario es propia de un sistema permeable.
56 Un análisis crítico al respecto, en: BOTERO, Autonomía universitaria…, Op. Cit., p.
136-144.

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de I + D entre organismos públicos, ya sea oficialmente por medio de


organizaciones internacionales como la Unión Europea (UE) o el Centro
Europeo para la Investigación Nuclear (CERN) o a través de acuerdos
multilaterales o bilaterales. La movilidad de los investigadores es cada
vez mayor en el plano internacional. La presente versión del Manual
pretende tener en cuenta la necesidad de disponer de datos de I + D
en esta materia”57.
Ha sido tal la arremetida del sector privado que en el mundo universi-
tario entra el fenómeno de las alianzas y las fusiones como estrategias
de permanencia dentro de la lógica de la globalización. Este fenóme-
no, que corresponde a reglas impuestas desde lo comercial, supone
para el empresariado un ir en rescate de lo que considera que se está
ahogando: la universidad. Esto lo han avizorado muchos, como por
ejemplo una revista empresarial de amplia circulación en el país: “Ven-
drá un fuerte remezón en las IES, que deberá llevar a la realización de
alianzas e integraciones para sumar fortalezas de algunas entidades, y
también al cierre de otras”58.
Todo esto da lugar a la consideración de la universidad empresarial
y del empresariado como una macro organización, con todo lo que
ello implica: una pérdida del poder del individuo y de su capacidad de
generarse identidad por fuera de la institución, a la vez que la univer-
sidad por este medio pierde toda capacidad propositiva en tanto ter-
mina enmarcada dentro de la misión y la visión de una institución que
se convierte todo deseo (la consecución de lucro) y nada de memoria
(identidad histórica, que la ata al cultivo del saber)59.
Otro aspecto en el que puede ponerse en evidencia la irrupción de
la lógica del sector privado es el que atañe a la contabilidad de las
universidades (y por ende a la investigación jurídica, que se realiza
fundamentalmente en la educación superior) bajo lógicas propias de la
empresa60. Si bien los principios contables pueden ser unificados, tan-

57 Manual de Frascati, parágrafo 38.


58 REVISTA DINERO. Remezón en las universidades: el nuevo esquema educativo
obliga a las entidades de educación superior a garantizar calidad. Viene una re-
estructuración del sector. En: Revista Dinero. No. 191, Año 11 (3 de octubre de
2003); p. 38 (http://www.dinero.com/dinero/HomeSumario.jsp?idEdicion=191).
59 Un análisis de las consecuencias perversas de las macro organizaciones, en: BO-
TERO BERNAL, Andrés. Diagnóstico de la eficacia del Derecho en Colombia y otros
ensayos. Medellín: Señal Editora y Fondo Editorial Biogénesis, 2003. p. 65-67 y
215-219.
60 Así, en la Declaración Mundial sobre la Educación Superior para el siglo XXI, se ob-
serva en su artículo 13, la exigencia de ejercicios autonómicos en lo que respecta
a los asuntos financieros, pero con el deber de presentar balances financieros y
demás documentos contables del caso. Alude este documento internacional, de un

Universidad de Manizales 189


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to para las personas jurídicas con ánimo de lucro como las que carecen
de él (lo cual ya es de por sí una invasión de esferas de competencia,
pero no constitutiva por sí sola de agravio), la interpretación de los re-
sultados de los balances financieros no puede ser similar. Este ha sido
un error común en varios administradores universitarios que intentan
hacer lecturas de un fenómeno extraño para ellos (como la realidad
académica) bajo esquemas aprendidos ya fuera en su formación uni-
versitaria (en su mayoría provienen de programas académicos donde
se les forma como administradores empresariales) o de su experiencia
profesional, terminando entonces por influir en la producción de efec-
tos ajenos a cualquier naturaleza académica.
Entonces, es importante recordar que la universidad, si quiere ser tal,
no puede negar las relaciones que debe sostener con el sistema em-
presarial, pero no puede identificarse con ella en sus medios de ges-
tión ni en su interés de lucro en cuanto productividad. Esto bien lo
recuerda Díaz cuando dice: “No es posible hablar de la Universidad
como de una “empresa productora” –aunque sea de cultura- que con-
trata personal para que lleve a cabo unos servicios –intelectuales en
este caso-“61. Es, pues, el reto mayor de las universidades no sucumbir
ante los embates del sector privado, que se están convirtiendo fruto
de la concepción neoliberal, en el nuevo poder de la cual ella debe ser
salvaguardada.

La brecha entre facultades de derecho a partir de la investigación


Los programas de derecho en Colombia están bajo constantes retos y
dificultades. Baste mencionar la proliferación del formalismo como uno
de los mayores apuros de estas unidades académicas en su proceso de
transformación62. Estas dificultades han generado de tiempo atrás una
brecha entre las instituciones con consecuencias de inequidad fuertes
para las comunidades académicas de estas facultades y especialmente

lado a la financiación de mínimos de la universidad, para que ésta pueda ser tal, y
de otro lado a la necesidad de asumir políticas contables similares a las del sector
privado.
61 DÍAZ GONZÁLEZ, Tania. Autonomía universitaria. Pamplona: Ediciones Universidad
de Navarra, 1974. p. 191.
62 Sobre el modelo formalista y las reformas actuales en las facultades de dere-
cho latinoamericanas, véase: FRIEDMAN, Lawrence. Algunos comentarios sobre
la educación jurídica. Trad. Isaac Beltrán. En: PÉREZ PERDOMO, Rogelio y RODRÍ-
GUEZ TORRES, Julia (comp.). La formación jurídica en América Latina: tensiones
e innovaciones en tiempos de la globalización. Bogotá: Universidad Externado de
Colombia, 2006. p. 387-397.

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para los egresados. Por ejemplo, no tienen las mismas opciones labo-
rales los egresados de una facultad con acreditación si se le compara
con otra que no la tiene, siendo lo crucial en esta discriminación no las
aptitudes o las competencias de los abogados sino la facultad en que
se formaron.
Pero esta brecha en vez de disminuir se ve en incremento con la
irrupción del discurso científico. No todas las facultades de la re-
gión le apuestan a la investigación científica, algunas porque, sen-
cillamente, no les interesa (entre éstas cuento a las instituciones
mediadas por la corrupción) y otras porque queriendo no pueden
en tanto es un proceso que exige ingentes recursos que no todas
disponen. Esto ha llevado pues a que algunas instituciones ofrezcan
una formación netamente profesionalizante a partir de un discurso
formal de orientación laboral, con los mínimos requeridos para su
funcionamiento, aspecto que –en términos generales- no afecta su
nivel de estudiantes pues se encuentran en medios sociales don-
de la escogencia del programa no es tanto por calidad académi-
ca sino especialmente por valor de la matrícula y por los horarios
(ultra)flexibles de estudios.
Bien lo dice Silva:
“Respecto a la calidad de la educación, predominaba la creencia
según la cual la demanda (conformada por los padres de fami-
lia y sus hijos) la controlaría, puesto que sólo iba a optar por
hacer matrícula en instituciones y programas que ofrecieran las
condiciones adecuadas para impartir una educación apropiada y
reconocida, lo que obligaría a la oferta a comportarse de acuerdo
con las posibilidades si el producto que se ofreciera fuera barato
y, a la par, existiera una demanda con una gran capacidad sóli-
da de compra, situación que no correspondía ni a la educación
superior como servicio, ni al grueso de sus potenciales usuarios.
El panorama presenta una demanda amplia y en déficit de aten-
ción, pero integrada en forma mayoritaria por personas con muy
baja capacidad económica, en contraste con una oferta educativa
con calidad de un tamaño bastante limitado, en razón al número
restringido de cupos existentes en las universidades públicas y
privadas de alto nivel, a lo que se suma los elevados costos de
matrícula en las universidad privadas de excelencia, que compri-
men aún más la oferta de calidad.
En consecuencia, las instituciones de educación superior que
ofrecían de tiempo atrás programas de baja o regular calidad,
tampoco las nuevas instituciones y programas que se creaban,
varios de los cuales –no todos- surgían con notables deficiencias
de calidad, no debían hacer esfuerzos por asegurarla, ya que con-
taban un mercado cautivo que, como se ha dicho, dada la canti-

Universidad de Manizales 191


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dad de cupos limitados y los valores de matrícula, no tenían otra


opción que inscribirse en esas universidades”63.
Entonces, estas instituciones saben que tienen un nicho de “merca-
do” cautivo por sus precios de matrícula y sus flexibilidades horarias,
aunque bien saben que sus egresados quedarán en no pocos casos
marcados en un juego de inequidades del que estos últimos no son
responsables.
También se evidencian instituciones que intentan por diversos medios,
uno de ellos es el disfraz discursivo, mostrar importantes niveles de
investigación científica, pues tienen un interés real en ello, pero no
cuentan con los recursos necesarios o no hacen un buen uso de los
que poseen, asunto que se agudiza si se tiene en cuenta que en Co-
lombia, en el caso del sector no estatal, la mayor parte de la carga de
financiación de la investigación jurídica recae en la propia institución
de educación superior.
Y se encuentran algunas instituciones, ancladas en su mayoría en dos
ciudades, que no sólo le apostaron a los requisitos mínimos de funciona-
miento sino, además, a requisitos de alta calidad, ya sea por motivos de
“honor institucional”, “competencia”, “compromiso”, etc. Estas institu-
ciones han creado diversas dinámicas de apoyo a la investigación cientí-
fica en derecho, que ha generado entre otras cosas un efecto fuerte de
diferenciación con las demás instituciones y así un distanciamiento, in-
cluso socio-económico, entre sus estudiantes, profesores y egresados.
Estos efectos perversos, que apenas enuncio, merecen ser objeto de
análisis por parte de la investigación jurídica64, pues, así lo creo, la
ciencia no es neutral al momento de conocer, ni es neutral frente a los
efectos sociales que causa.
Pero estas consecuencias sociales, algunas perversas, no pueden jus-
tificar el discurso cómodo y formalista de dejar las cosas como iban
pues no estábamos, bajo ningún modo, bien. Debemos, eso sí, pregun-
tarnos cómo lograr una ampliación de los beneficios de los procesos
investigativos y sospechar de los actuales ejercicios de concentración
de la investigación jurídica que ahora evidenciamos, concentración no
sólo en algunas instituciones sino, también, en pocas ciudades.
Ya para finalizar, debo simplemente aspirar a que este marco, que in-
tenta poner en evidencia el entramado complejo que subsiste de fondo
en la emergencia de la investigación jurídica en Colombia, sirva de piso

63 SILVA, Prospectivas sobre…, Op. Cit., p. 40.


64 Valga mencionar el estudio que Silva aporta sobre la desigualdad derivada de la
educación superior colombiana: Ibid, p. 61.

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a toda descripción y proposición que de ella se haga. Si esto es así, se


cumple el objetivo propuesto.

Bibliografía
ACADEMIA ANTIOQUEÑA DE HISTORIA. Varones ilustres de Antioquia: bio-
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Mujer y balsas

Que triste es guardar silencio, cuando la voz es tan grande.


Alfonso Osorio Carvajal
Universidad de Manizales 197
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Resumen

El presente estudio pretende dar a conocer los avances del proyecto de investigación titulado:
Resistencia a las Políticas Afirmativas: El Lado Oscuro del Uso Benigno de la Raza. Propuesta
investigativa que trata de establecer la legitimidad de la “discriminación inversa” a la luz del
derecho constitucional colombiano.
Lacónicamente se entiende por discriminación inversa o discriminación positiva el recono-
cimiento por parte del Estado o de los individuos que lo integran, el derecho al disfrute de
derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, que emergen, en apariencia,
del reconocimiento de derechos básicos como: alimentación, vivienda, educación, salud y
trabajo a comunidades tradicionalmente discriminadas, entre otras, grupos étnicos, muje-
res, longevos y discapacitados. Su búsqueda se hace exigible al momento de impartir un
trato justo y equitativo entre grupos sociales con problemas de discriminación o de des-
igualdad de oportunidades.
Para establecer la relación del presente discurso, vale la pena advertir que las dimensiones
teóricas y prácticas de la “discriminación positiva” aunque se estimen benignas, son ten-
denciosas, prescinden de presupuestos morales e incluso legales de acuerdos contractuales
que giran en torno al concepto de igualdad y dignidad humana. Su política extremista de
favorabilidad así lo demuestra, sobre todo, al asentir hacer el mal, para corregir un mal,
disfrazado de bien en cuanto a la concesión de derechos y oportunidades concierne.
Palabras clave: Discriminación, discriminación positiva, favorabilidad, compensación,
trato preferencial, igualdad, mérito, utilidad, diversidad, derechos básicos, dignidad
humana.

Abstract

The present study tries to present the advances of the research project titled “Resistance
to the Affirmative Policies: The Dark Side of the Benign Use of the Race”. Investigative pro-
posal that tries to establish the legitimacy of the “inverse discrimination” to the light of the
Colombian constitutional right.
Very laconically inverse discrimination” or “positive discrimination” is understood by “the re-
cognition on the part of the State or, of the individuals that integrate it, the right to the benefit
of civil, political, social, economical and cultural rights, that emerge, in appearance, of the re-
cognition of basic rights like: feeding, housing, education, health and work to traditionally dis-
criminated communities, among others, ethnic groups, women, old and disabled population.
Its search becomes indispensable at the time of distributing a right and equitable treatment
between social groups with problems of discrimination or inequality of opportunities.
In order to establish the relation of the present speech, it is worth to notice that the theo-
retical and practical dimensions of the “positive discrimination” although are considered
benign, been tendentious, are done without moral and even legal budgets in contractual
agreements that turn around the concept of equality and human dignity. Its extremist poli-
cy of favourability therefore demonstrates it, mainly, when agreeing to do badly, to correct
badly, disguised of good as far as the concession of rights and opportunities is concerned.
Key words: Discrimination, positive discrimination, favourability, compensation, prefe-
rential treatment, equality, merit, utility, diversity, basic rights, human dignity.

 El uso que se hace a esta expresión desde el derecho antidiscriminatorio, como se


resaltará más adelante, resulta impropio y tendencioso en el discurso jurídico-po-
lítico de occidente.

198 Facultad de Derecho


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Resistencia a las políticas afirmativas:


El lado oscuro del uso benigno de la raza*
(Recibido: Septiembre 19 de 2007. Aceptado: Septiembre 25 de 2007)

Paula Andrea R amírez Monsalve

Introducción

Las múltiples reflexiones jurídico-políticas en la historia de occidente


han logrado consolidar parte de sus invenciones sociales, políticas y
económicas en dos principios fundamentales: el principio de libertad
y el principio de igualdad. Su búsqueda se ha centrado en categorías
nobles de derechos (civiles y políticos), libertades y oportunidades que
inspiran medidas no sólo filantrópicas sino también teórico-prácticas
en cuanto al protagonismo del ciudadano dentro del Estado. Bien lo
constata el hecho, verbigracia, de promover correctivos nacionales e
internacionales de conductas que subsumen dentro de sí la discrimi-
nación racial, económica, sexual, religiosa, territorial y demás. Con-
ductas que dejan al descubierto arbitrariedades que conspiran contra
la justicia, la libertad, la dignidad, la equidad y la igualdad. Lo que
esgrime con perfecta fascinación, una serie de inconsistencias socio-
culturales que hoy nos ocupan.
Lo anterior nos permite reconocer los esfuerzos constitucionales y su-
praconstitucionales que persiguen y defienden derechos fundamenta-
les en un contexto de reglas y valores democráticos. Entre ellos el am-
paro legal antidiscriminacional. Es más, uno de los llamados derechos

* Este artículo hace parte del trabajo de investigación que desarrolló su autora du-
rante el proceso de formación como magíster.
 Licenciada en Filosofía y Letras Universidad de Caldas, estudiante de Derecho Uni-
versidad Manizales, candidata a magíster en filosofía con énfasis en filosofía moral
y política Universidad de Caldas.
 El amparo legal antidiscriminacional es, por lo general, parte integrante de los
esfuerzos internacionales para combatir la discriminación. Habían sido casi inexis-
tentes hasta la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas (ONU) en 1945. Uno
de sus objetivos fue fomentar el respeto por los derechos humanos y las liber-
tades fundamentales de todos los individuos sin distinción de raza, sexo, idioma
o religión. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, contiene una amplia aserción
de los derechos humanos, civiles y políticos; así como acuerdos específicos sobre
prevención y penalización del genocidio y eliminación de cualquier forma de dis-
criminación racial. El principal obstáculo frente a la protección internacional de

Universidad de Manizales 199


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fundamentales de nuestra Carta Política radica, precisamente, “en la


negativa de prácticas discriminatorias por circunstancia de nacimiento,
sexo, raza o cualesquiera condición personal o social”. Incluso, con la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, este derecho se
reconoció jurídica y políticamente. No obstante, hay fuertes razones
para creer que la discriminación persiste, aunque no con parámetros
tan evidentes como en otros tiempos. Entre las múltiples razones que
arroja la historia (aunque la evidencia sea enorme y difícil de resumir)
encontramos, para ilustrarlo, la xenofobia que protagoniza la mayoría
de países contra extranjeros y otras minorías dentro de sus fronteras.
Se trata de una dificultad que se ve motivada por tres razones funda-
mentales: la primera por razones religiosas como la segregación entre
musulmanes y palestinos; la segunda por razones de raza como la
política de apartheid en Sudáfrica y finalmente por razones de sexo
como ocurre en la actualidad con la comunidad gay.
Ante paradójica incidencia discriminacional se han fluctuado políticas
integradoras, más bien, homogenizadoras que discurren acerca de la
primacía de ciertos derechos para todos y cada uno de los ciudadanos.
Individuos que participan de una identidad común y que, al mismo
tiempo son diferentes unos de otros. Es más que gozan de las mismas

los derechos humanos es el hecho de que la mayoría de los países no aceptan la


intervención en sus asuntos internos y más tortuoso aún, es que no reconocen
la discriminación de sus propios ciudadanos. En cierta medida esta dificultad ha
podido ser solventada por organizaciones como la Comisión Europea de Derechos
Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Algunas organiza-
ciones independientes, como Amnistía Internacional, trabajan por la protección de
estos derechos y contra la discriminación a nivel mundial. Para mayor información
ver: http://www.igualdadoportunidades.es/archivos/doc_2882007_135027.pdf
 Constitución Política de Colombia. Artículo 5: “El Estado reconoce, sin discrimina-
ción alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona...”
 “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta declaración y contra toda provocación a tal discriminación” (artículo
siete).
 Política de segregación racial practicada en la República de Sudáfrica. El térmi-
no apartheid en lengua afrikaans significa separación y describe la rígida división
racial entre la minoría blanca gobernante y la mayoría no blanca, vigente hasta
las primeras elecciones generales de 1994. El Partido Nacional (NP) introdujo el
apartheid en su programa electoral de 1948 y, tras su victoria, pasó a formar parte
de la política gubernamental de la República de Sudáfrica hasta principios de la
década de 1990. Esta política ha sido muy criticada en el ámbito internacional y
dio lugar a diversas sanciones económicas por parte de numerosos países. A pesar
de que en el país ya no existe legalmente la segregación racial de forma oficial y
legal, siguen existiendo desigualdades sociales, económicas y políticas entre la
población blanca y la población negra. Es.wikipedia.org/wiki/Sudáfrica en la era del
apartheid.

200 Facultad de Derecho


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condiciones frente al reconocimiento de sus derechos fundamentales.


En este orden de ideas, la búsqueda ha adoptado diferentes disposicio-
nes legales, sin embargo sobresale por un lado, la corriente utilitaria y,
por el otro, la retribucionista.
La discriminación inversa o positiva justifica para sí, parte de la co-
rriente utilitaria como la retributiva para hablar de derechos de grupos
y reconocimiento de derechos fundamentales. Es de este modo como
institucionaliza su idea de orden social (compensatorio y preferencial
por eso de el fin justifica los medios), por medio de políticas de reco-
nocimiento dirigidas a mejorar la calidad de vida de grupos étnicos,
religiosos, nacionales, de género, entre muchos otros tradicionalmente
discriminados.
La discriminación positiva, está especialmente concebida para eli-
minar el racismo, el sexismo y la discriminación contra las personas
mayores y los discapacitados. Su objetivo, es combatir la desigual-
dad promoviendo derechos y privilegios sin tener en cuenta todo lo
concerniente al mérito. Por ello, el problema que suscita, a pesar de
sus esfuerzos, es reconocer que se puede trasegar en un sistema
esclavizante, cruel, frívolo e indiferente para la sociedades contem-
poráneas que luchan contra la falta de libertad, justicia y equidad de
sus individuos.
Lo que a continuación trazaré gira en torno a lo que podríamos de-
nominar estado moral de la política afirmativa. Política que facilita
la formulación de una doctrina de inversión socio-cultural y que
además, testifica, la importancia de modelos preferenciales, com-
pensatorios y redistributivos para el reconocimiento de derechos,
oportunidades y libertades de colectivos minoritarios. Seguidamen-
te, observaremos por qué se trata de una teoría incomprensible e
inaceptable, que media entre resultados relativamente “benéficos”
sin ser más que extremismos ideológicos, partiendo del estudio he-
cho al filósofo estadounidense Louis Pojman. Para él, la capacidad
política y jurídicamente reconocida y constituida en la discrimina-
ción positiva es una cuestión compleja, simplista y dañina para con
el reconocimiento de los derechos humanos. Fundamento sólido que
reafirma la garantía de una autonomía universalizable en verdade-
ros términos morales.

 Lo que quiere decir que deberían “recibir la misma protección... gozar de los mis-
mos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación... y promover
la condiciones necesarias -morales y legales- para que la igualdad sea real y efecti-
va...” Constitución Política de Colombia. Titulo I. De los Principios Fundamentales.
 Ver al respecto dos conceptos de reglas de John Rowls.

Universidad de Manizales 201


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Descripción del trabajo


El objetivo general del proyecto de investigación que se adelanta es
el de identificar los enfoques legales predominantes que han inspirado
posturas tanto teóricas como practicas de la discriminación positiva
cuando se trata de reconocer derechos y oportunidades a comunida-
des tradicionalmente discriminadas.
Como objetivos específicos se muestran entre otros el de reconocer
la base legal que inspira la discriminación positiva cuando se trata
del reconocimiento de derechos y oportunidades de minorías tradi-
cionalmente discriminadas, comprender la relación normativa con el
ejercicio práctico de la discriminación positiva e identificar, finalmente,
la viabilidad del trato preferencial a la hora de promover la igualdad, la
justicia, la equidad y el mérito.
Pregunta de Investigación
¿Cuál o cuáles son los enfoques legales predominantes que han inspi-
rado posturas tanto teóricas como prácticas de la discriminación posi-
tiva cuando se trata de reconocer derechos y oportunidades a comu-
nidades tradicionalmente discriminadas?

Resistencia a las políticas afirmativas: el lado


oscuro del uso benigno de la raza

Desde la perspectiva racional y moderna el uso benigno de la raza, la


acción de bienestar social o discriminación inversa o positiva se pien-

 La discriminación inversa, al parecer, nació en la India, ya en los años 30, como una
política aceptada por los colonizadores británicos para intentar superar la aguda
división en castas de aquella sociedad. Su conocimiento y extensión cultural, sin em-
bargo, procede de su introducción en los Estados Unidos a partir de principios de los
años 70. En Europa, su formulación más conocida es la de las cuotas en órganos de
partidos políticos, que se aplican en los países nórdicos desde principios de los años
80 y en España desde 1988. Dos casos que llegaron al Tribunal Supremo de Estados
Unidos expresan bien los rasgos más salientes de la discriminación inversa. Por una
parte, el caso Bakke, un estudiante blanco que había sido rechazado por una Faculta
de Medicina que había reservado 16 de las 100 plazas de nuevo ingreso para mino-
rías raciales desfavorecidas. Por otra parte, el cado DeFunis, otro blanco (aunque
perteneciente a la minoría judía, sobradamente representada a nivel universitario)
que fue rechazado de una Facultad de Derecho que otorgaba puntos extras al mismo
tipo de minorías. El primer caso, aunque no el segundo, fue declarado inconstitucio-
nal por el Tribunal Supremo, debido a la importancia que se atribuyó a la rigidez del
sistema de cuotas frente al de punto extra. RUIZ, Miguel Alfonso. La discriminación
inversa en el caso Kalanke. �����������������������������
Revista DOXA Nº 19, pág. 125.

202 Facultad de Derecho


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sa como la habilidad racional y moral de hacer distinciones positivas,


favorables o afirmativas. Dimensiona su quehacer discriminacional, en
torno a la eliminación o alivio proporcional de situaciones de desigual-
dad, sufrido por varios grupos minoritarios de la sociedad (entre otros,
grupos étnicos, mujeres, longevos, discapacitados, homosexuales, ni-
ños) para enfrentarlos más tarde, a niveles equitativos de justicia e
igualdad redistributiva.
El filósofo estadounidense Albert G. Mosley es uno de los más destaca-
dos representantes de la discriminación inversa o positiva. Es innegable
para él, que la política de inversión social reúne condiciones morales,
éticas y políticas y con ellas, se han logrado grandes transformaciones
legales, sociales y culturales. Para algunos enfermizas por sus referi-
das variantes e innegables consecuencias como se verá más adelante.
Ejemplo de las grandes transformaciones anteriormente descritas sur-
ge del hecho de favorecer laboralmente a las madres cabeza de hogar,
promover horarios flexibles para las mujeres gestantes, conceder be-
cas universitarias a jóvenes de comunidades indígenas o de familias de
escasos recursos, entre otras.
Dada la falta de comunicación e interacción entre los diferentes gru-
pos humanos, la reformulación de derechos y el interés por construir
y reconstruir nuevos derechos que permitan diferenciar e integrar pe-
culiaridades culturales, las políticas afirmativas ven la oportunidad de
proponer un nuevo ordenamiento de derechos que armonicen la uti-
lidad10 de ciudadanos aparentemente libres e iguales a partir de sue-
ños excluyentes. Cálculos cuantitativos de bienestar. Donde además
prospera el trato preferencial y la reposición compensatoria a la hora
de conceder derechos, oportunidades y libertades. Con ello no solo se
previene el retorno discriminacional, sino también la desigualdad. Lo
que a su vez demanda, el hecho de que los derechos de grupos tradi-
cionalmente discriminados sean reconocidos e involucrados en el que-

 To be rational is to differentiate between the valued and invalid arguments, and to


think morally is to differentiate between the good and bad reasons. What needs
to be distinguished is the existing difference between the rational and moral dis-
crimination and the irrational and immoral discrimination. Contemporary moral
problems. (POJMAN, Luis P. The moral status of affirmative action. In: WHITE,
James E. Contemporary moral problems. Sixth edition. United States of America:
Wadsworth, 2000. p. 419.)
10 El máximo bienestar para el máximo número de personas o utilitarismo, propone la
suma de todas las utilidades individuales y finalmente la ordenación de tales sumas
en orden ascendente de preferencias, basado en una maximización cuantitativa
de consecuencias buenas para una población. Utilidad es una palabra que significa
las consecuencias positivas que deben estar maximizadas. Estas consecuencias
usualmente incluyen felicidad o satisfacción de las preferencias. Sobre este punto
ver MILL, John Stuat El Utilitarismo. Buenos Aires, Editorial Aguilar 1974.

Universidad de Manizales 203


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hacer social. De este modo se Instituye de forma paulatina, la noción


de proporcionalidad que tanto enriquece el interés social, circunscribe
el campo moral y legal, minimiza la subordinación y aumenta al máxi-
mo la utilidad.
En estos términos no queda otra opción que dejarse seducir por el
benigno de la raza como decididamente logro identificar la discrimina-
ción positiva. En especial, al representar arquetipos de participación
en los siguientes términos: “escenifica una medida de desigualdad por
la causa y con el objeto de la igualdad”. Lo que refuerza el reconoci-
miento de derechos, la redistribución parcializada de oportunidades,
la indemnización de perjuicios y el respeto aparente por la identidad
cultural de colectivos minoritarios, que hoy, más que nunca, necesitan
figurar antes de perder su identidad.
Así las cosas no queda otra alternativa, para el profesor Mosley, que
ceder al legado afirmativo. Él logra detenerse en la idea de: una opor-
tuna dirección de riesgo que oriente el deber ético, moral y circunstan-
cialmente legal al momento de favorecer, compensar, detener y casti-
gar el riesgo creado para con los grupos discriminados.11 En tal caso,
si los daños sufridos por prácticas segregadas afectan ciertos grupos
con mayor frecuencia que otros, sin poder establecer las lesiones y las
acciones que le mitifican, se hace necesario diseñar un ente regula-
dor, esto es, un estratega que dirija los daños y evalúe los perjuicios,
teniendo en cuenta el esfuerzo por renunciar al implacable designio
jerarquizante de culturas opresoras.
Creo, sin embargo, que podría ser embarazoso valorar la magnitud del
significado aplicacional que trae consigo la discriminación positiva, al
observar la manera en que se ha entrado a dirimir estos conflictos de
favorabilidad, compensación y redistribución. Sobre todo, al conservar
no de una forma tan marcada; pero igual de alarmante, el letargo y
sumisión de ciertos grupos minoritarios bajo múltiples apariencias se-
gregadoras. Por cierto es importante resaltar que su disposición, por
cierto extremista, a nivel laboral, ocupación de cargos públicos y lleno
de plazas universitarias parece prescindir, más bien, ser contraria a las
reglas básicas del concepto de meritocracia. Lo que perturba notable-

11 “Existe la amplia preocupación de que si una persona hace daño a otra por medio
de una actuación positiva, se le haga moralmente responsable por el daño causa-
do. Lo que hace el argumento es extender esta responsabilidad a cualquiera que
pudo haber prevenido el daño, pero que voluntariamente no lo hizo. En cualquier
sentido somos moralmente responsables por nuestras actuaciones positivas; en el
mismo sentido somos moralmente responsables por nuestras actuaciones nega-
tivas u omisiones”. (SEN, Amartya K. El derecho a no tener hambre. Bogota: Uni-
versidad Externado de Colombia. ������������������������������������������������
Centro de Investigación en Filosofía y Derecho,
2002. p 25.)

204 Facultad de Derecho


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mente el orden social y los derechos civiles y políticos adquiridos con


posterioridad revolucionaria.
Entonces ¿si el hombre avanza en la tarea de construir un mundo
equitativo y justo, por qué, está condenado a repetir sus siniestros
culturales por desequilibrios contractuales? Los esfuerzos por teorizar
derechos que logren desvirtuar la miseria social y la opresión del ser
humano, siguen denotando acciones donde se altera el estado moral
de las personas, para entrar en juego, y sin asumir factores riesgo, el
imperio compensatorio.12 Que a pesar de tener cierto éxito teórico y
virtualmente práctico, no dimensiona sus quehaceres preferenciales al
violentar derechos y libertades de otro tanto número de ciudadanos.
Esta es justamente la tragedia que asiste la discriminación positiva. Su
naturaleza antagónica circunscribe un costo: beneficio-sacrificio entre
individuos frívolamente homogenizados, al igual que marginalizados
por paradójicos privilegios.
Resulta también significativo anotar, que la discriminación positiva in-
cluye una serie de principios13 merecedores de un estudio mucho más
detallado, no sólo por los fuertes interrogantes acerca de su veracidad,
sino también por su valor social abstracto y ciertamente contradictorio.
Se trata de principios que animan la mediocridad y la incompetencia,
limitan el merito y crean profundos resentimientos sociales, más de los
existentes. De hecho Pojman afirma que, primero, no necesitamos de
modelos para superarnos; segundo, que compensar por factores ra-
ciales o sexuales es atropellar considerablemente el mérito y la efica-
cia; tercero, que la diversidad es un factor cultural natural; cuarto, que

12 Sen, Amartya K., en su artículo:”Economía de bienestar y dos aproximaciones a


los derechos”, considera que lo que impide aproximarnos a la plena realización de
nuestros derechos, reside en que éstos son sistemáticamente violados. Lo real-
mente desagradable, de estos hechos, son las pérdidas generadas por las cons-
tantes violaciones. “Por ejemplo, la gente que vive bajo tiranías puede carecer de
valentía para desear la libertad, y hasta llegar a aceptar la privación de libertad y
extraer cualquier placer posible de pequeños consuelos, de modo que en la escala
de utilidad (medida en términos tanto de satisfacción mental o de intensidad del
deseo) las privaciones puedan ser apagadas o acalladas...” (SEN, Amartya K. Eco-
nomía de bienestar y dos aproximaciones a los derechos. Traducción de Everaldo
Lamprea Montealegre Bogotá: Universidad externado de Colombia, 2002. p. 19).
13 Recordemos que todos los principios tienen cierta permanencia en el tiempo, es
más, en ocasiones tienen mayor grado de aplicación que la mayoría de las normas.
Sin embargo, los principios que son comunes a los principios universales tienen a
menudo distinto alcance en cada disciplina que los exalta, lo que genera profundos
cambios en su esencia inmediata. Todo principio, por sí sólo, no puede crear autén-
ticos derechos ni verdaderas obligaciones, ni mucho menos crear libertades; pero
sí puede ayudar a interpretar la realidad. Véase al respecto VALENCIA RESTREPO
Hernán. Nomoárquica, principialistica jurídica o los principios generales del dere-
cho, pág. 42 y ss.

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los falsos estereotipos deben ser eliminados de nuestro rango de desa-


rrollo personal, pero sin pasar por alto las buenas costumbres; quinto,
que la desigualdad es resultado de la falta de libertades; finalmente,
testifica que ir contra la meritocracia es dejar de llamar a juicio a los
más calificados y darle paso a la mediocridad. Pasemos ahora a consi-
derar algunos principios que sustentan el uso benigno de la raza.
Principio de la Necesidad de Modelos
A simple vista un modelo confronta la realidad inmediata con la futura.
Su finalidad se ve dirigida hacia el perfeccionamiento que surte del
culto al héroe. Culto que se circunscribe en la imitación, la necesidad
de identificarse con otros, de hacerse semejante de otro sin importar
raza, credo o religión. Para ello, se requieren arquetipos que, entre
otras cosas, concurren al reconocimiento del éxito. No obstante, la
necesidad de modelos, reproduce cualquier tipo de héroe aun sin tener
en cuenta sus trastornos socioculturales.
Éste es uno de los puntos de desequilibrio que ostenta la discriminación
positiva, ya que propicia una serie inagotable de modelos sin detener-
se a pensar, sólo un poco, en los sobresaltos que se pueden prorrogar
con la imitación de asesinos, estafadores, drogadictos, proxenetas; en
fin, delincuentes en términos generales. Su dificultad; es pues, el no
especificar quiénes son dignos de admiración, quiénes merecen lealtad
por su rectitud, honradez y honestidad; quienes a pesar de su exce-
lencia, no dejan de ser lo que son, para convertirse en falsos profetas
que marchan contra la honestidad, la virtud y el mérito.
Principio de la Compensación
Este principio es uno de los que más peso tiene la discriminación po-
sitiva. Sin embargo implica una noción impropia y tendenciosa de
compensación. En términos generales, la compensación se encarga
de indemnizar los daños materiales e inmateriales causados a per-
sonas determinadas. Por su parte, la compensación en la contienda
preferencial se centra en colectivos indeterminados. Con ello puede
suceder que quien es compensado, realmente no es merecedor del
alivio proporcionado.
Lo que puede suceder con la compensación es que el individuo o el
grupo como tal, por sus reconocidas condiciones de inferioridad, pier-
dan total interés en los mecanismos de participación ciudadana. Es
decir, dejen de participar de sus derechos democráticos. Por otro lado,
puede presentarse el caso de que ciertos individuos se encuentren
implicados en dos o tres grupos culturales –minoritarios- específicos.
Es decir, X puede llegar a ser un homosexual de la etnia minoritaria
de los arahuacos, adoptado por una comunidad fronteriza con serios

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problemas de paramilitarismo. En tal caso, ¿bajo que parámetros se


ejercería el ánimo compensatorio?
Principio de la Diversidad
Brevemente auque sin restarle la importancia que se merece, la di-
versidad hace parte de un proceso natural que consiente toda una
dotación de riqueza cultural y pluralidad. Ahora bien, para superar los
efectos multiculturales territoriales y biológicos se han adoptado innu-
merables enfoques mediadores, entre ello el que nos ocupa, olvidando
que la ley es la única que nos hace ver como iguales. Eso es lo que no
podemos olvidar cuando se opone cierta resistencia a la diversidad
cultural. Al respecto, la declaración universal de la UNESCO sobre la
diversidad cultural afirma que ésta debe ser vista como un patrimonio
común de la humanidad.14
Principio de la Ruptura de Estereotipos
Lo que profesa es lo siguiente: evidentemente observamos que todo
individuo sin excepción se adapta de acuerdo a sus intereses sociales,
políticos y económicos a su entorno. De ese modo, reproducen su con-
ducta al común de sus costumbres (de individuos o grupos -mayoritarios
o minoritarios-) buenas o malas, justas o injustas. De ahí que se incor-
poren sentimientos que puedan referir un extremo rechazo por prejui-
cios mal encaminados y anclados en lo irracional. Como las nefastas
consecuencias de los movimientos fascistas europeos surgidos entre las
dos guerras mundiales, fruto inevitable de la intolerancia ciudadana. De
hecho se hace necesario a la luz de la discriminación positiva prescindir
de los mismos, al considerar que están injustificados ideológicamente.
Es más, los estereotipos aun así conserven caracteres libertarios, lo-
gran deshonrar al individuo, masificarlo y manciparlo.
Principio de la Igualdad
La naturaleza ha hecho del hombre un ser aproximadamente idéntico
pero con diferencias específicas y obvias. De ahí que entendamos que
nuestra misma diversidad obedece a ello y, lo más importante, nos
hace naturalmente desiguales los unos de los otros. Es decir, la na-
turaleza misma “reproduce individuos similares pero no iguales”. En
efecto, lo que es universalmente válido para la raza humana es el de-

14 Al tenor literal de tal declaración se lee que la cultura adquiere formas diversas a
través del tiempo y del espacio. Esta diversidad se manifiesta en la originalidad y
la pluralidad de las identidades que caracterizan los grupos y las sociedades que
componen la humanidad. Fuente de intercambios, de innovación y de creatividad,
la diversidad cultural es, para el género humano, tan necesaria como la diversidad
biológica para los organismos vivos. En este sentido, constituye el patrimonio co-
mún de la humanidad y debe ser reconocida y consolidada en beneficio de las ge-
neraciones presentes y futuras”.(Declaración universal sobre la diversidad cultura.
Suplemento Constitución Política –leyer-. p. 212)

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recho otorgado, por medios legales, que nos hacen ver como iguales.15
Ahora bien, el ideal es crear una sociedad en la que la estirpe o el cre-
do no sean ni una ventaja ni un obstáculo dentro verdaderos valores
morales, éticos y políticos. Donde se hable de verdaderas garantías
legales en el reconocimiento de derechos fundamentales. La igualdad
es, pues, el esfuerzo de ser iguales entre nosotros, en la medida en
que seamos diferentes los unos de los otros. Pero si estuviésemos
representados por una cultura homogenizada sin tener en cuenta la
participación política de cada ciudadano, sino la representación com-
pensatoria, no permaneceríamos ni un instante dentro del crisol de
equidad y justicia social. Más bien presumiríamos una sociedad masa,
autómata. Sin dignidad ciudadana.

Principio Contra la Meritocracia


Pojman apuesta indudablemente a favor de la meritocracia. No en-
tiende como puede ser controvertida por conceptos compensatorios,
preferenciales. Por la discriminación positiva. Insiste que ir contra la
misma, significa atropellar la justa excelencia y hacer permisible la
mediocridad. Lo que quiere dar a entender es que la importancia de la
idea del mérito permanece en la medida en que desista el reconoci-
miento preferente y se imponga la excelencia en términos de eficacia,
motivación y justicia estatal. El mérito hace parte de la constante bús-
queda del bien común, y es lo que permite establecer un ordenamiento
ético y reglamentario que garantiza dar a cada quien lo que merece.16
Es importante entender que el peso moral de la discriminación positi-
va extiende sus horizontes compensatorios hacia la utilidad social de
masas por medio de incentivos irracionales y mezquinos. Además, es

15 “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en sus derechos”...“las dis-


tinciones sociales pueden ser fundadas sólo sobre la utilidad común”.TOURAINE,
Alain. Igualdad y Diversidad: las nuevas tareas de la democracia. Bogotá: Fondo
de Cultura Económica, 2002. p. 10.
16 Esta idea tan genérica cobra sentido en dos tipos de justicia reconocidos: l). la
Justicia Conmutativa, trasunto del principio de reciprocidad, que exige dar en
contraprestación otro tanto de aquello que se ha recibido como prestación de for-
ma proporcional, o sea, se refiere a la equivalencia entre la prestación y la contra-
prestación; como las circunstancias que determinan la operatividad de la justicia
son cambiantes, ésta debe amoldarse y evolucionar con los cambios que se produ-
cen en la sociedad humana; II). la Justicia Distributiva, concepto más amplio,
que hace referencia a la solidaridad con los más débiles de la sociedad, a cuyo fin
se procurará una cierta redistribución de cargas y ventajas de acuerdo con sus ne-
cesidades con el objeto de atenuar y suprimir las desigualdades que son indepen-
dientes de los méritos y el esfuerzo personal o su contribución social. En síntesis,
es la repartición equitativa de derechos y deberes, obligaciones y ventajas, entre
los miembros de la comunidad.

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bueno recordar que ella misma discrimina en parte al ya discriminado


y discrimina al mismo tiempo a otro tanto de individuos que no tienen
nada que ver con la contienda preferencial, pero que ven afectados sus
intereses al mediar distinciones que premian el letargo y sumisión.
Me niego cerrar este discurso sin antes decir que los grandes cambios
económicos, los diversos movimientos políticos, la falta de comuni-
cación al igual que de educación y las grandes contradicciones del
deber ser que nos representa jurídicamente, no han hecho otra cosa
que inmortalizar contiendas como la que representa la discriminación
inversa o positiva cuando buscamos realizarnos en la primacía de los
derechos humanos. Discriminación en la que se comprometen ideales
perpetuados por quienes anticipan la mezquindad, la ineficacia, el re-
sentimiento y un nuevo caos social respecto a la teoría de bienestar.
Es innegable que las políticas afirmativas han surgido por la necesidad
de justicia e igualdad. Es más, por la elocuencia que se esconde tras
las prácticas que permiten un área de juego donde se conceden privi-
legios poco ortodoxos en cuanto a la concesión de derechos, oportu-
nidades y libertades. El tiempo, es pues, un juez que espera premiar
o castigar el acierto o desacierto de la favorabilidad discriminacional.
Por ahora solo esperemos su rigor conceptual.

Universidad de Manizales 209


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Una cuestión decisiva para el destino de la especie humana consiste en saber en qué
medida su desarrollo cultural contribuirá al dominio de la perturbación aportada
a la vida en común por la pulsión humana de agresión y de autodestrucción… Los
hombres han llegado tan lejos en la dominación de las fuerzas de la naturaleza que
con la ayuda de ésta última es muy fácil que estén en capacidad de exterminarse
hasta abatir al último sobreviviente.
Sigmund Freud
Universidad de Manizales 213
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Resumen

Este es un trabajo, presentado desde la experiencia en investigación forma-


tiva como docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Manizales,
ya que el Derecho tomado como instrumento regulador de la vida social, debe
tener no sólo un carácter de técnica, sino también de ciencia con el fin de
entender los nuevos conceptos y las realidades que presentan las sociedades
contemporáneas con todas sus complejidades.
Palabras clave
Derecho, sociedad, vida social, técnica, ciencia, conflicto, cultura jurídica, rea-
lidad social, Derecho Positivo y Derecho Natural.

Abstract

This is a work submitted from the formative research experience as a teacher


at the Law faculty of, Universidad de Manizales, since the law taken as a regu-
lator tool of the social life, must be not only a matter of technique, but also
of science to understand new concepts and realities that the contemporary
societies present with all their complexities.
Key words
Law, society, social life, technique, science, conflict, legal culture, social rea-
lity, Positive law and Natural Law.

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Derecho, de la técnica a lo social


(Recibido: Septiembre 5 de 2007. Aceptado: Septiembre 22 de 2007)

Carlos Alberto Davila Cruz

Introducción
El derecho se puede catalogar como aquello que fluye por todo el en-
tramado social, que ayuda o produce transformaciones en la sociedad,
ya que aparece en el forcejeo, en la controversia, en la tensión, es
decir en la interacción social, así nuestras sociedades con el paso del
tiempo han dado una gran responsabilidad al derecho creando de esta
manera lo que se ha denominado como cultura jurídica; denomínese
positivismo o naturalismo, el derecho está allí. La historia del derecho
ha sido la formalización, la codificación y quizás en ciertos momentos
ésta ha llegado a investigar su causalidad social.
Hoy en día nos seguimos preguntando si el derecho es ciencia o no.
Ese cuestionamiento constante, es la consecuencia a la pérdida del
papel que juega en la vida social, ya que muchos olvidaron y otros
jamás asumieron que el derecho es mucho más que un código, y se
puede determinar como el subsuelo de la vida social; por lo tanto, los
abogados han adoptado una aptitud soberbia, arrogante y han arran-
cado de raíz al derecho de la sociabilidad que en sus inicios él se nutria,
podríamos decir, que se ha conformado con un derecho positivo sin
conciencia del devenir social.
Las sociedades contemporáneas muestran un alto grado de comple-
jidad, los conflictos entre los individuos son cada vez más difíciles de
solucionar, es de esta manera que el derecho se configura en los con-
flictos y en su solución, es en cierta forma un constructor de paz; si
el derecho no comprende realidades y no se nutre de ellas, la paz será
difícil de alcanzar; como lo menciona el profesor Darío Botero Uribe
“cuando no hay paz, el derecho positivo tiene que ser revisado”. El
derecho hace parte de los flujos de la vida social, es una forma de in-

 Carlos Alberto Dávila Cruz, profesor de la Universidad de Manizales, estudiante


de la Maestría en Derecho Administrativo en la Universidad del Rosario, investiga-
ción realizada sobre la eficacia de los mecanismos Jurídicos en la Realidad Social de
las personas en condición de desplazamiento en la ciudad de Manizales, egresado
como abogado de la Universidad de Manizales
 Botero Uribe, Darío, El Poder de la Filosofía y la Filosofía del Poder, Tomo 1, Uni-
versidad Nacional de Colombia, P. 130

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teracción social, es en sí mismo una cultura en la cual se crean normas


para la convivencia, las cuales llevan a crear ciudadanía.
Nuestra cultura jurídica opera principalmente con elementos codifica-
dos, y estos códigos han sido tomados por los abogados como lo único
existente en el derecho, convirtiéndolo en una simple técnica, quitán-
dole la oportunidad de su desarrollo como ciencia.
Así el derecho recorre caminos con elementos muertos que no tienen
relación con la realidad social, profesionales del derecho han conver-
tido a los códigos en cadáveres estereotipados; sin embargo, éstos se
encuentran acreditados para guiar nuestra experiencia vital, olvidando
que el derecho no se constituye con los códigos, la vida y la experi-
encia hace que nazca en la búsqueda de una sociedad basada en la
solidaridad y la justicia.
Colombia ha caído en el tecnicismo del derecho, se ha olvidado de lo
social, esté ha dejado de ser el centro regulador de las relaciones so-
ciales, para convertirse en un elemento del poder que es utilizado para
la exclusión y la marginalidad.

Derecho y realidad social


Resulta inquietante como el derecho se aleja de la realidad social que
vive nuestro Estado; la crisis social, política y económica que vive Co-
lombia parece volverse difusa al momento de entrar en una Facultad
de Derecho, ante la falta de cuestionamientos constantes por parte de
los estudiantes de derecho sobre la realidad social, política y jurídica,
pues es en la sociedad donde se desarrollará como profesional y ge-
nera impacto a través de la praxis. El estudiante de derecho recita de
manera constante, con un mal entendimiento la postura Kelseniana,
la cual encierra al derecho en una jaula de hierro vigilado por normas
positivas vigentes, dejando a la normatividad sin ningún contenido fi-
losófico, convirtiendo al derecho en una simple técnica rica en for-
malidades, que no produce ningún tipo de conocimiento, limitando su
uso como un simple instrumento a cargo de los manipuladores de la
norma. Por esta razón, el derecho ha perdido importancia dentro del
contexto, ya que es utilizado como simple mecanismo para mantener
statu quo, trabajando bajo el interés de grupos dominantes, los cuales
crean un pensamiento que acentúa la violación de los derechos funda-
mentales y legitima una clase política corrupta.
Esta clase dominante valida el derecho creado por el Estado, para la
exclusión del otro mediante las diferentes normas, que resultan inefi-
caces en un contexto social que reclama más congruencia entre dere-
cho y realidad social. Colombia ha caído en el tecnicismo del derecho,

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esté ha dejado de ser el centro regulador y se ha convertido en un


mecanismo perturbador de la sociedad, ya que no lleva a la comunidad
hacia la paz sino que produce violencia, y en ciertas ocasiones legitima
las acciones de los grupos de poder olvidándose de un orden justo.
Esto se debe a lo estático que es el derecho en nuestro Estado, es un
orden amañado que se ha petrificado con el pasar del tiempo mediante
una exégesis positivista mal entendida que ha matado el espíritu del
derecho, sin permitir la creación de un orden coherente, dinámico,
complementario del orden social, en el cual el derecho sea instrumen-
to en la formación de conciencias libres, que tengan claridad en el
desarrollo de una sociedad.

Normativismo y teoría social

Cuando entramos a las facultades de derecho la primera pregunta


que se nos enseña es la siguiente: ¿Qué es el derecho? Pero con el
transcurrir del tiempo y cuando se confronta la profesión con la rea-
lidad y con la problemática social, política y económica que afronta
el Estado colombiano cambia el cuestionamiento y mucho más en los
consultorios jurídicos, en relación con la concepción del orden social
en el derecho. Esto se encuentra relacionado con la intercomunicación
entre las instituciones normativas y la sociedad, es decir las interac-
ciones sociales, mediante el discurso político, el manejo económico y,
por su puesto, la normatividad jurídica, puesto que todas las formas
sociales existentes dentro del Estado están reguladas jurídicamente.
Ahora bien, lo que preocupa no es la regulación, sino como esa regu-
lación cumple su papel dentro del contexto social para que el derecho
desarrolle su función democratizadora.
El derecho encarnado en el positivismo ha recaído en el fetichismo de
la ley, así Marx lo explica desde el concepto económico que en su mo-
mento mencionaba como el fetichismo de la mercancía, lo cual apare-
ce en la superficie como relaciones entre cosas; el fetichismo jurídico,
por su parte, oculta la relación que tiene el derecho con el individuo y
con la sociedad, tal como lo expresa el profesor Darío Botero Uribe en
cinco formulaciones:
1. La ley es sabia.
2. La ley es justa, da cada uno lo merecido.
3. La ley presenta interés general.
4. La normatividad es autosuficiente, no existen lagunas jurídicas.
5. La ley crea eticidad.

 Botero, Uribe Darío, teoría social del derecho, Universidad Nacional de Colombia,
Cuarta edición, p- 45

Universidad de Manizales 217


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Cuando Platón estaba elaborando la construcción de su obra, la po-


lítica, formuló una dura crítica a la ley: ¿Cómo puede un concepto
universal comprender y poder aplicarse hipotéticamente a miles de
casos, todos diferentes por sus circunstancias, por las calidades de los
comitentes, por la ética de cada uno, por las distintas motivaciones?
Además, el normativismo kelseniano y, en general, el positivismo jurídi-
co quedan cuestionados, ya que éstos no contienen ningún saber, que
si lo tomamos desde la praxis jurídica, con los alegatos exegéticos
de los litigantes los cuales inducen al pensamiento instrumental, ya que
utilizan la normatividad como mecanismo para despreciar el debate
intelectual dentro de las facultades de derecho sobre la evolución del
pensamiento regulador o las formas de autocontrol social, como son las
justicias comunitarias o las alternativas, esto sería impregnar de nuevo
al derecho de un pensamiento humanista y no de una simple técnica.
En la historia han existido intentos de involucrar al derecho con la teoría
social, para que de esta manera el positivismo jurídico supere las limi-
taciones intelectuales que han perdurado hasta nuestro tiempos, pero
esto falla ya que los juristas que intentaron llevar a cabo la teoría social
la toman desde la economía con una concepción sectaria y estrecha
del derecho propia de la teoría Marxista, donde se concebía al derecho
como un mecanismo opresor, ya que este era sólo entendido como de-
recho de Estado o de clase y no como la expresión compleja que traduce
las necesidades de la sociedad y contribuye a la interacción social. Esto
demuestra cómo las concepciones extremas, sectarias, no aportan a
la búsqueda de un derecho social sino que pretenden encerrarlo en un
mundo simplificado de las sociedades modernas.
En estas condiciones la modernidad nos impone un nuevo reto y es la
de construir una conceptualización que nos permita ver un derecho mo-
derno acorde con las sociedades contemporáneas, donde los juristas y
abogados sean más que defensores del statu quo, o individuos prepa-
rados para manejar el látigo de la represión social. Esto debe cambiar,
abogados y juristas deben contribuir a la creación de un verdadero pen-
samiento jurídico, ya que el éxito del derecho no es que haya muchos
pleitos y muchos procedimientos que se resuelvan exitosamente sino,
por el contrario, que se dé una vida social gratificante y un orden jurídi-
co-social democrático, que nos ayude a vivir libremente.

Construir la teoria social del derecho


Las facultades de derecho deben convertirse en observadoras del or-
den social, además tomar posición entorno a la interpretación del

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derecho como instrumento no sólo coercitivo sino reflexivo de la pro-


blemática social que enfrenta el Estado colombiano. Los estudiantes y,
por supuesto, los practicantes de consultorios jurídicos deben olvidar-
se de ese positivismo miope y recalcitrante e intentar que el derecho
sea una practica pedagógica que aporte a la reconstrucción del tejido
social. Lógicamente esto traería una amplia formación de juristas, los
cuales estudiarían la evolución del derecho y de las instituciones, esto
es clave para el desarrollo y evolución del derecho en nuestra socie-
dad y daría una visión más clara sobre la praxis jurídica que busca la
protección de los derechos fundamentales y una verdadera seguridad
jurídica. Es en este momento donde la crisis del derecho toma un
panorama más agudo, es claro que la crisis del derecho es una miopía
científica y política, de un formalismo que no se plantea el derecho
desde el conocimiento, sino que se lo deja a la cotidianidad.
Esta crisis del derecho no se enfrenta con nuevos reglamentos, con
modificación de los códigos o con aumento de las penas, es una crisis
sistémica, no coyuntural, que tendría que someterse a debates para
identificar posibles soluciones y trazar una estrategia global que rom-
pa con el fetichismo de la ley.

Es el momento de la teoría social

El mundo contemporáneo se transforma a pasos agigantados, pero


la sociedad debido a esas transformaciones presentan conflictos de
gran complejidad, ya que la vida social plantea múltiples relaciones
patronos y obreros, profesores y alumnos, de compradores y ven-
dedores, etc. por lo tanto esto conlleva a que dentro de ellas se for-
me complicidades, acuerdos, rupturas, pactos, en conclusión en cada
formación social hay siempre un tipo de relaciones que adquieren
significados complejos; ha esto se suman las necesidades básicas
para que los individuos tengan una vida digna, ya que no podemos
descartar Homo oenomicus, pues la miseria es un síndrome que ava-
salla a nuestros Estados periféricos como en su momento los deno-
minó Boaventura de Sousa Santos, en su libro la Caída del Angelus
Novus, es por eso que el derecho debe tomar un carácter social, olvi-
dándose de ser una superestructura de poder o una simple forma de
conciencia, utilizado en la sociedad capitalista contemporánea para
los intereses de la clases dominantes.
Así la teoría social del derecho debe estar alejada de visiones sectarias
que cierren los caminos para el desarrollo equitativo de la sociedad.
La teoría social del derecho debe estar cargada de dinamismo ya que

Universidad de Manizales 219


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constantemente se confronta con los cambios que la comunidad impo-


ne. Es el momento de que los que profesamos el derecho busquemos
la evolución del mismo; un derecho para todos, no para la exclusión;
que conozca realidades sociales, no simplemente la exégesis; miremos
un ejemplo: En una comunidad campesina en la cual existe una gran
violencia por parte de un grupo armado, se impone el derecho positivo
haciendo culto a la propiedad romana, pero resulta que los campesinos
han sido desplazados y expropiados de sus tierras, éstos carecen de
títulos, al regresar sus tierras están en manos de los terratientes que
pagan a los grupos armados para que los saquen de sus tierras, el le-
galismo revisa y los terratenientes tienen en este momento los títulos
de la tierra expropiada con lo cual el legalismo se pone al servicio de
la violencia, del poder y de la injusticia, esto es la gran constante y lo
que ha generado la violencia en Colombia.
La pregunta sobre la función social de la tierra la tendría en cuenta
un abogado, un jurista o el derecho estatal si dentro del derecho se
contemplara el elemento social; por este motivo el derecho no debe
reducirse a la mera práctica, mecanicista a la simple aplicación de la
norma positiva, ya que esta es la mejor forma de practicar la desigual-
dad y la injusticia, el derecho positivo debe entender que no es el amo
de la sociedad sino simplemente un instrumento. Así el positivismo, en
su afán de buscar la seguridad jurídica, y la no especulación norma-
tiva, se ha olvidado de que el derecho es una ciencia social que debe
contribuir a la vida social de una comunidad.
Por esta razón, el derecho debe contribuir a la construcción de una
sociedad lucida y sabia, y no seguir contribuyendo a una sociedad de
autómatas, de individuos conformistas, esclavizados por la tecnología.
Quizás esto sea una utopía, pero la utopía es un saber liberador. Es
la transformación de las facultades de derecho, facultades de pensa-
miento libre y crítico, para así jugar un papel importante si se decide
afrontar el reto de estudiar la teoría social del derecho y de esta ma-
nera se pueda crear un orden jurídico- social que contribuya a moldear
una evolución social, además de buscar la legitimidad de ese orden
que permita encontrar verdaderos instrumentos que lleven la equidad
jurídica dentro de la sociedad.
En conclusión, el cambio de la técnica a lo social consiste en encon-
trar la teoría social del derecho basándose en una fuerte inclinación
sociológica para poder responder a las transformaciones del mundo.
Es ahora o nunca, el derecho tiene que asumir su papel social, de lo
contrario, será él uno de los instrumentos para la destrucción de la
sociedad.

220 Facultad de Derecho


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8 colores

Que las artes exploten toda posibilidad, extrayendo de donde se pueda, que
intercambien cosas, siempre que el resultado sea nuevo, individual, diferente,
sorprendente.
Que la poësis sea ut pictura, pero también sea ut música, ut rethorica, ut
scientia.
W. Tatarkiewicz
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Resumen

Este artículo da cuenta de una nueva comprehensión de los territorios de


conocimientos sensibles y en la perspectiva de la creación (poiesis) que es
posible potenciar desde el pensamiento crítico y reflexivo, la imaginación y la
acción. En este cometido muestra el movimiento entre la des, re, te-rritoria-
lización y la necesidad de crear sentido de realidad.
Palabras clave:
Territorios, territorialización, sentido, conocimiento, realidad, acontecimiento,
lugar, no lugar, noología, creación (poiesis).

Abstract

This article gives an account of a new understanding of the sensitive areas


of expertise and perspectives for the creation (poiesis) it is possible to boost
from the critical and thoughtful thinking, the imagination and the action. In
this role it is showed the movement between the dis, re, te-rritorialización and
the need to create a sense of reality.
Key words:
Poiesis (creation), territories, territorialización, thought, criticism, reflection,
sense, reality, noology, place.

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Territorios de conocimiento
(Recibido: Agosto 15 de 2007. Aceptado: Septiembre 19 de 2007)

Luz Elena García García

Apertura hacia la territorialización

Desde el conocimiento científico, la realidad es sistemática, regulable,


controlable, se somete a leyes, tiende al orden y el equilibrio. En este
sentido, lo real pertenece a la razón, a la forma de pensamiento lógico,
-empírico y racional-, que adapta, adecua y tiende a alcanzar un fin o
meta.
“Lo real, territorio del pensamiento empírico-racional, es igualmente
terreno del mito...lo real todavía es más insondable que la muerte: se
ha podido, si acaso, encontrar razones para la muerte, como el segun-
do de la termodinámica; todavía no se ha encontrado ninguna ‘razón
de ser’ de lo que es. Por ello, el mito surge en la humanidad no sólo del
abismo de la muerte, sino también del misterio de la existencia.”
Del texto anterior se desprende que la realidad y lo real es un tejido,
malla que incorpora lo que ha estado fuera de la dinámica del cono-
cimiento, en este sentido se torna acontecimental, incierta y caótica.
Lo real y la realidad se convierten en un abanico de posibilidades de
pensamiento, ya no sólo empírico racional, que reconoce lo mítico, lo
irreal, el error, el caos y el misterio insondable de la existencia y de la
muerte en el conocimiento.
La realidad es más que una determinación razonable, explicable, des-
criptible y verificable de lo histórico social y de los conocimientos, es
una posibilidad que en su comprehensión y existencia alcanza formas
diversas de significación y de sentido a lo largo de la historia.
La investigación es un proceso de generación de conocimiento para la
transformación de lo real, la construcción de teoría, la interpretación

 Economista, Mágister en Pedagogías Activas y Desarrollo Humano, Alianza Uni-


versidad de Manizales-CINDE. Docente-Investigadora Centro de Investigaciones
Sociojurídicas, Facultad de Derecho, Universidad de Manizales. Este artículo es
producto de investigación sobre Educación y Desarrollo desde una perspectiva
compleja. Dirección electrónica: luzeggarcia@yahoo.es
 MORIN, Edgar. Humanidad de la Humanidad. Madrid : Ediciones Cátedra. 2003.
p. 19.

Universidad de Manizales 223


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de la realidad y la creación de sentidos. La investigación se asume


como un viaje por territorios desconocidos o conocidos, pero cruzados
por interrogantes, vacíos y “anomalías” que llevan a reconocer los
límites, superar la determinación y cambiar las formas de cognitivas
de asumir el conocimiento como un acumulado, una transferencia y
estado de cosas dado que incorpora una racionalidad espejo, reflejo o
adecuación.
En este artículo son convocados diferentes territorios a partir de mo-
vimientos que oscilan entre la des, re, te-rritorialización de paisajes
gnoseológicos y noológicos; movimientos sensibles y autopoiéticos de
las subjetividades comprometidas en la re-creación permanente del
conocimiento y de la vida. Esto implica transitar por conceptos, teo-
rías, nodos categoriales y sentidos de los diferentes territorios, que en
unión solidaria permiten resignificar los territorios cognitivos y exis-
tenciales, desde formas de organización ecosófica y ero/poiética, y
la interrelación de las ciencias con el logos, el arte de la creación y la
potenciación de la vida en sus diversas posibilidades de expansión.
Nodos categoriales emergentes en el presente texto
• Re-des-te-rritorialización: Movimiento.
• Ecosofía: Articulación entre la filosofía, la ecología y la ciencia.
• Realidad: Comprehendida como complexus.
• Sujeto: Expresión de la subjetividad y la posibilidad.

Algunos de estos nodos categoriales serán resueltos aquí, otros harán


parte de otro momento reflexivo e investigativo.

Problemas radicales

Teniendo en cuenta los múltiples problemas que implica pensar, co-


nocer y cambiar la realidad que se caracteriza y explica a través de
la fragmentación, la desintegración en la comprehensión filosófica y
científica, la invisibilización de la subjetividad, la disociación sujeto/ob-
jeto y teoría/práctica, entre otras, surgen las preguntas:

 Zémelman Merino, Hugo. Los Horizontes de la razón. II. Historia y necesidad de


utopía. P. 24.
 La ecosofía resignificando el concepto de GUATTARI, Félix, es la articulación entre
la ecología, la filosofía y la economía que conlleva a la reforma de la sensibilidad,
del conocimiento y del sujeto desde una perspectiva ecológica. En: Las Tres Eco-
logías. España: Editorial Valencia. 1996.

224 Facultad de Derecho


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¿Qué sentidos de vida son posibles de potenciar desde un sujeto que


reconfigura contextos socio-culturales y políticos en nuevas relaciones
emergentes entre realidad y territorialidad?
¿Es posible habitar los lugares en lo efímero, en la incertidumbre y en
el caos, en la móvil existencia que incita a transitar por la espectrali-
dad y los no lugares?
Algunos de estos problemas serán profundizados y desde algún punto
de vista, resueltos en el presente texto; otros se postergarán en su
búsqueda y concreción.
El concepto de territorio y sus andaduras se forjan en el rizoma, donde
circundan en vecindad epistémica los territorios gnoseológicos y noo-
lógicos que, en la hechura investigativa y epistémica, se han de trase-
gar superando los obstáculos perceptuales, linguísticos y científicos.
En estos territorios gnoseológicos la pre-ocuparción se sitúa en:
 Los problemas de disociación del conocimiento y del sujeto con el
objeto, situación que se traduce a su vez en un problema de la cien-
tificidad, de las humanidades y de las artes.
 El reconocimiento del carácter metafísico del sujeto y la necesidad
de movilidad hacia su reconfiguración. El sujeto político que se re-
siste a formas y lógicas de dominación históricamente imperantes,
para incorporar nuevas lógicas y espacios dialógicos, inter-trans
disciplinarios y sensibles a los problemas de conocimiento, a las
búsquedas y a las interpretaciones de la realidad y los aconteci-
mientos.

Movimientos territoriales

En la historia general del conocimiento, del desarrollo y de la sociedad


se propone la determinación de formas de relación que pueden ser
observadas, descritas, explicadas y reguladas a partir de determina-
dos modos de legitimación e institucionalización de normas, procedi-
mientos, valores, lenguajes y métodos, que encasillan el tiempo en
serie, ordenan los espacios sistemáticamente verticales u horizontales
(encubriendo los cruzamientos) mostrando relaciones de poder apa-
rentemente democráticos y representativos de intereses comunes.
Cabe advertir que la explicación, la descripción y la experimentación
son procesos abstractos de demostración, de caracterización a través
de lógicas aplicadas a partir de datos objetivos en relación con ne-
cesidades causales o formales o de una adecuación de estructuras o
modelos, de ahí el carácter metafísico del conocimiento y, por ende,

Universidad de Manizales 225


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del desarrollo, la cultura y la pedagogía asociados a comportamientos


finalísticos desde concepciones legaliformes de conocimiento y pensa-
miento.
En esta forma de conocer y de pensar el mundo, el desarrollo y la
educación, bajo una lógica dialéctica simplificadora de los fenóme-
nos, se produce una disociación entre naturaleza y cultura, desarrollo
científico y desarrollo humano-cultural, escuela y contexto; así otros
términos responden a esta fragmentación: teoría o práctica, físico o
espiritual, cantidad o calidad, medios o fines, determinismo o azar,
razón o sentimiento, instructor o alumno. Esta forma fragmentada del
conocimiento hace que la representación imaginaria que el sujeto hace
de los objetos sea abstracta, apriorística y limitada, y se convierta él
mismo en objeto de un sistema autorreferente, con la calidad de ser
observable, medible y controlable.
Esta es la herencia que las ciencias y las disciplinas modernas dejan
a las formas de organización socioproductiva (división del trabajo) y
de conocimiento: la especialización a partir de la división de saberes y
prácticas que permiten una mirada parcial y apriorística de los fenó-
menos.
En la modernidad, la evolución, el progreso y el crecimiento como
parámetros de desarrollo universal se han regido de manera exclusi-
va por una racionalidad eficiente con la pretensión de encaminar a la
humanidad hacia el bienestar, la justicia y la equidad, sin que hasta el
momento tales ideales se hayan alcanzado para la gran mayoría de la
población del planeta.

 Evolución se refiere al grado de avance en un proceso evolutivo que permite llegar


a la madurez o edad adulta, según Arocena. Un organismo vivo se desarrolla, crece
durante el proceso de evolución que va desde el nacimiento hasta la muerte. En
este sentido se han estudiado en el hombre las diferentes fases del desarrollo o
modelo por alcanzar. Arocena, José. El Desarrollo Local. Un desafío contemporá-
neo. CLAEH, Nueva Sociedad. Caracas. 1995.
 Progreso: Surge en la segunda mitad del siglo XVIII, defendida por Condorat.
Presenta una visión optimista basada en la aplicación de técnicas, tecnología y
métodos a la modernización de las instituciones sociales y de las formas de vida.
La innovación tecnológica se considera la fuerza motora del sistema capitalista.
 Crecimiento: surge de la preocupación por la crisis, el desempleo y la tendencia
aparente del sistema capitalista al estancamiento en las décadas de 1920 y 1930.
Desde el punto de vista de la teoría y el análisis del crecimiento, un país subde-
sarrollado se concibe como una situación de atraso, de desfase con respecto a
otras más avanzadas, como si se tratara de una competencia en la cual unos van
adelante y otros se quedan rezagados, persiguiendo la misma meta, con idénticas
reglas de juego, pero sin relaciones entre los competidores. Roll, Eric. Historia de
las Doctrinas Económicas. México: Fondo de Cultura Económica, 1942.

226 Facultad de Derecho


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Hoy en la contemporaneidad renacen valores como los de la frater-


nidad, la seguridad y la solidaridad, los cuales resultan también in-
alcanzables en razón a la ausencia de un cuerpo que los sustente, al
carácter instrumental de los mismos, y a los modos de conocimiento
y pensamiento que no responden a la complejidad ni pertinencia del
contexto.
Las imágenes de la modernidad han configurado un marco cognitivo
y gnoseológico que ha orientado vivencias sociales dominantes y sos-
tenido el concepto de validez en el orden, la ley y el absolutismo de la
verdad. Como tales imágenes se han alterado, también el capitalismo
de bienestar y democrático tiende a cambiar las pautas ya no sólo en
relación con la organización política, sino también en torno a la des-
integración o desestructuración institucional y sociopolítica a la que
pretende ponerle orden a través del control sistemático del mundo y la
virtualización de las esferas domésticas y socioculturales.
En el desarrollo científico tecnológico actual, los territorios se asientan
en lo tele, en la telépolis. La telépolis, si bien hace referencia a mez-
cla, mixtura, mestizaje de culturas y de territorios citadinos diversos,
está fuertemente soportada en lo virtual-máquínico, computarizado y
automatizado, y se convierte en una de las herramientas tentaculares
del imperio capitalista para extender los movimientos de internaciona-
lización económica e introducirse en los ámbitos domésticos.
Amparados por las estrategias de control, seguridad y mercado, las di-
námicas derivadas de las máquinas generan movimientos opuestos en
los sujetos, entre la postración y la negación del cuerpo y del espíritu,
y el despliegue de la imaginación, la democratización de la información
y los conocimientos y la virtualidad creadora.
...es verdad que el mundo está lleno de máquinas, de enfermeda-
des, de prisa, de egoismo, de confusión, de soberbia, de infelici-
dad. No Guaira, nuestro mundo es otro, pero tampoco podemos
olvidarlo. Tenemos que estar ahí para recordarles que vivir es
diferente, para que no se olviden de vivir definitivamente.
Por un lado, el cuerpo se vuelve imagen, ¿imagen de qué? De quién?
Cuerpo sin tiempo, tiempo virtual, un tiempo veloz que marca las ma-
necillas del reloj con la fuerza de la aceleración, la saturación de la
información y la simultaneidad de los sucesos (invidencia); los tele-
acontecimientos invaden el espacio doméstico e íntimo y pre-configu-
ran el cuerpo, y en ese movimiento el cuerpo se enriquece o utiliza, se
forma o deforma, se concreta o se invisibiliza.

 Carta del Chamalu a su hija Guaira.

Universidad de Manizales 227


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Con la telépolis, lo privado se transforma en asunto público, lo íntimo


se torna inalcanzable. El reconocimiento y el asentamiento se realizan
cuando lo tele moldea el espacio íntimo, lo propio de la intimidad como
sentimientos, deseos, percepciones, comportamientos, gustos, prefe-
rencias, intereses y pensamientos; cuando se evita el contacto, el ries-
go y el conflicto del encuentro con la otredad (otro posible emergente).
Este problema de la desterritorialización, además de afectar el des-
plazamiento del cuerpo en carne y hueso, carne y piedra, carne y
piel, genera insensibilidad en el organismo, corroe la planificación de
los territorios en la ciudad (exclusión de ricos y pobres en fragmentos
infraestructurales separados en condominios cerrados, extraños), la
vida cotidiana (signada por la desconfianza, la incomunicación y la in-
diferencia), la forma geográfica (que se evapora a través de imágenes,
cables y tele-vía-andantes consumistas, anónimos, que configuran los
no lugares en los cuales se reúnen. En este contexto emergen la pre-
gunta: ¿Qué es lo perviviente?
En el desafío de configurar territorios existenciales itinerantes desde
hechuras y lógicas racionales propias que incorporan el acontecimien-
to, lo fugaz y lo inesperado en los lugares y no lugares, donde los ha-
bitantes se realizan, surge la triada:

Re-territorialización Des-territorialización

Territorialización

El movimiento que de estas triadas se desprende (RE-DES-TE) es un


pasar de la finalidad, la justificación y la explicación a la autocrítica
que desestabiliza el estado de las cosas dadas y determinadas, la iti-
nerancia que incorpora la sensibilidad y la resistencia que hace posible
el cambio, altera el anonimato y rompe con el aislamiento de ideas
imaginarias, abstractas e instituidas por la ciencia y la razón, para si-
tuar otros modos de pensamiento territorial de lo real que surgen de
las profundidades de los lugares antropológicos y sensibles con nueva
fuerza relacional e instituyente.
El RE está en todas partes: alma del genos, toma forma múltiple
a todos los niveles y en todos los aspectos del auto así como del
oikos y, como se verá, funciona en toda la sociedad. Sin parar,

 SENNET, Richard. Carne y Piedra. El cuerpo y la ciudad en la civilización occidental.


Alianza Editorial 1992.

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en toda organización y en la totalidad de las poli-organizaciones


vivientes, el RE repara, restaura, regenera, recomienza, en el
detalle y en el conjunto, llevando en sus torbellinos, circuitos, re-
cursiones los miles de millones de átomos de cada ser celular, los
miles de millones de células de los seres multicelulares, los miles
de millones de individuos que se suceden en cada especie, cada
ecosistema, cada sociedad...10
El prefijo re cobra una importancia vital en el momento de resignificar
los lugares, la existencia, las praxis societales y culturales haciendo un
llamado a la creación de significados y sentidos.

La re-des-territorialización significa movilizarse por las diferentes an-


daduras para trazar entramados entre lo que ha de pervivir, de reco-
nocerse como asentamiento o de desplazarse, desde el lugar y no lu-
gar, en pulsión eropoiésica de los territorios, en los cuales un implicado
se constituye, metamorfosea y potencia para establecer relaciones de
vecindad y de ruptura a partir de la dialógica, la fugacidad y la emer-
gencia del instante de situarse en un tiempo y en un lugar determi-
nados y por determinarse. La metamorfosis deviene del impulso, la
pulsión, la animación, la ontogénesis de quien observa, percibe y crea
sentido existencial histórico.

Territorios noológicos potenciadores del arte de la creación


Los territorios noológicos se configuran por una trama compleja de
“fenómenos llamados espirituales, es un universo muy rico que com-
prende ideas, teorías, filosofías, mitos, fantasmas, sueños. La idea
aislada y el gran sistema teórico, el fantasma y el mito, no son ‘irrea-
les’. No son ‘cosas’ del espíritu, son la vida del espíritu. Son seres de

10 MORIN, Edgar. El Método II. La vida de la vida. Madrid: Editorial Cátedra. 2003. P.
389.

Universidad de Manizales 229


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un tipo nuevo”.11 De las ideas, los mitos, las creencias y las creacio-
nes emergen formas que cobran fuerza de imbricación y penetran el
cuerpo y el espíritu de los sujetos, produciendo una conmoción inter-
no-externa que cambia la organización y estado actual de un hecho,
fenómeno o modo de situarse en la realidad social y cultural. Así lo
expresa Morín:
Los grandes sistemas teóricos son organizaciones de ideas concatena-
das, jerarquizadas, dotadas de su generatividad y su regulación pro-
pias, capaces, pues, de regenerarse y resistir a las agresiones exte-
riores. Las ideologías pueden permanecer latentes o, desviándose,
ocultas en un pequeño aislamiento minoritario; pero, de repente la
ruptura de la retroacción negativa o cualquier otro evento favorable,
permite su multiplicación epidémica.
Tal idea, en su encuentro oportuno con el espíritu, va a provocar de
forma inesperada una mutación ideológica. Tal idea se introduce en el
patrimonio cultural, y su inserción modifica en cadena todo un dispo-
sitivo ideo-generador que, al reorganizarse de forma nueva (como un
ADN después de la mutación genética), modifica, por ello mismo, todo
un aspecto del ser fenoménico de la sociedad.
Los territorios noológicos son los hilos sutiles de la existencia en la
cual la vida se traduce en mitos, se sueña y se realiza entretejida en
diversidad de ideas, se configuran en formas de organización social,
cultural y cognoscente, fenoménica y propositiva. Se reconfiguran en
un movimiento permanente de la idea generándose e incorporándose
en el momento acontecimental.
Los territorios del arte potenciados desde los territorios de socializa-
ción o de puesta en común, están avocados a superar los problemas
y límites de la objetivación y a afrontar las posibilidades de la inter-
subjetividad, lo cual será posible a partir de un sujeto político eman-
cipado, libre, soñador y creador, que va más allá de lo instituido y
determinado, con una voluntad para decidir y poder ser, esto es, un
ser arrojado al mundo con potencia de pensar y situarse en el mundo,
desplegado en su subjetividad estética, que no es más que la realiza-
ción de su potencia creadora.
El arte no se limita a la vida (presentaciones) o a la figura (representa-
ciones), sino que junta a las dos para jugar, muchas veces con medios
alógicos –con el fondo mismo de su ser, para descubrirlo y orientarlo–.
Este jugar es entonces una acción simultáneamente ‘distractiva’ y ge-

11 P. Auge, 1966; J. Monod, 1970. Autores referidos por MORIN, Edgar. El Método I.
La Naturaleza de la Naturaleza. Madrid: Ediciones Cátedra. 1997. p. 383.

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neradora, puesto que el hombre goza recomponiéndose, en contacto


con él mismo y con el mundo que lo rodea.12
Vista la estética como el arte de la creación, incorpora el cuerpo, el
espíritu y la cultura; articula el tiempo con el espacio de una vida
simbólica que se expresa en imágenes, ficciones y realidades; com-
prehendida como sensibilidad es inter-subjetividad, trágica, ontológica
y experiencia en tanto el ser es cambiante, se metamorfosea en la in-
teracción vida-muerte-creación, en la relación conocimiento y vida co-
tidiana, en la posibilidad de crear, lo cual supone autenticidad, libertad
e incondicionalidad para jugar entre lo ficticio y lo real, la imaginación
y la concreción, el conocimiento y la sensibilidad, para dejar fluir ese
interior que pulsa por descubrirse en y con los otros.
El espacio de comunicación está constituido por espacios de la vida
cotidiana, aquellos que transitamos a diario, en los espacios de la inti-
midad, la ciudad y la institución, los cuales configuran composiciones
en forma de redes, de flujos, de puntos itinerantes y de fragmentos, y
configuran el lugar y no lugar. Lugar y no lugar concebidos como espa-
cios temporales y perdurables en el tiempo en razón al movimiento, y
expresión del sujeto que los configura y de las relaciones que estable-
ce con los otros, de la arquitectura de su pensamiento y conocimiento,
y de la organización de los mismos ya sea individual y colectiva.
Los territorios muestran la trama de la vida constituida por formas
diversas de estructuras (arquitectura, relaciones y funciones) que dan
significado y sentido al espacio y al lugar; irrigada por los espacios de
flujo; inspirados por los lugares que permanecen en el tiempo e invitan
al encuentro y a la preservación; y que sugieren nuevas formas13 de
habitar y de organización de los sujetos que se expresan a través del
lenguaje, los símbolos y las imágenes.

Territorios educativos
Diversos territorios se encuentran imbricados en los territorios educa-
tivos, los cuales han de signarse con el interrogante, la búsqueda y la
problematización permanente de la realidad, de los conocimientos y de
los saberes, por un lado; de los sistemas, del conjunto de leyes y de

12 VALDENEBRO, Xumena de. El arte y juego. En: Educación y educadores. V. 4 Uni-


versidad de la Sabana, Facultad de Educación. Cundinamarca. 2001. Página 66.
13 MAFFESOLI, Michel. Del formismo. En: Elogio de la razón sensible. Una visión in-
tuitiva del mundo contemporáneo. Barcelona: Editorial Paidós. 1997. P. 105-134.

Universidad de Manizales 231


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normas tendientes a la estabilidad, al orden y la perpetuación de un


estado de cosas, por el otro lado.
En tal sentido, los profundos desafíos de la educación implican para los
sujetos implicados (directores, docentes, estudiantes, comunidad en
general) la generación de pensamiento crítico, reflexivo, innovador y
creativo, mediante la inter-transdisciplinariedad y la integración de las
diversas dimensiones incorporadas a un problema, en la perspectiva
de que los conocimientos científico-técnicos puedan dar cuenta de las
condiciones sociales y culturales propios de una época. Una educación
que ha de generar además de competencias analíticas, explicativas y
descriptivas, desarrolle competencias lecto-escriturales e interpreta-
tivas de la realidad para construir nuevos sentidos a partir de rela-
cionamientos de conceptos, teorías y praxis, interacciones entre las
ciencias naturales, las ciencias sociales y humanísticas.
Así mismo, los territorios educativos son configurados por paisajes y
pasajes socio culturales diversos y compartidos por sujetos con vo-
luntad, seducidos por los saberes y los conocimientos del mundo real
y posible, la realidad y la existencia onírica, a partir de la problemati-
zación e interpretación de los tiempos, la ubicación en los contextos y
el despliegue cognoscente y sensible en la imaginación, la creatividad
y la poiesis. Así concebida, la educación ha de ser liberadora, impli-
cación, movilización, deconstrucción y organización de la información
y de los saberes del mundo, de la vida y de la ciencia traducidos en
conocimiento, sensibilidad y cotidianeidad.
En concepto, los territorios educativos en proceso de auto14/eco15/or-
ganización16 devienen de las relaciones e interacciones de los sujetos,
de los espíritus de los sujetos que expresan de diversas formas la in-
ter-subjetividad y las competencias que les son propias en la técnica,
en el arte y en la vida; en el encuentro inter-cultural para la solución
de los problemas, en las búsquedas y en los descubrimientos.

14 Auto significa “sí mismo y se refiere a la autonomía de los sistemas auto-organiza-


dores”. CAPRA, Frijot. La trama de la Vida. Una nueva perspectiva de los sistemas
vivos. Barcelona: Editorial Anagrama. 1998. p. 115.
15 Eco se refiere a las relaciones armónicas, sensibles y creativas con todas las for-
mas de la vida y con los nichos, casa, tierra y planeta.
16 CAPRA, Op. Cit., p. 115-116. Según Maturana y Varela, “la organización en un siste-
ma vivo, explican, es un conjunto de relaciones entre sus componentes que caracte-
riza el sistema como perteneciente a una clase determinada: bacteria, girasol, gato
o cerebro humano. La descripción de dicha organización es una descripción abstrac-
ta d relaciones y no identifica a los componentes. La estructura de un sistema está
constituida en cambio por las propias relaciones entre los componentes físicos. En
otras palabras, la estructura de un sistema es la manifestación física de su organi-
zación.”

232 Facultad de Derecho


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Los territorios educativos han de suscitar no sólo la transmisión de


información, sino también la crítica e interpretación para la regenera-
ción de la misma, la implicación en las dinámicas de organización de
los conocimientos, en las movilidades del pensamiento y la incorpo-
ración activa del sujeto en las posibilidades poiéticas de configuración
de sus espacios17, lugares antropológicos18, no lugares y tiempos. De
ahí, que el territorio educativo es un territorio político en cuanto es
habitado por un sujeto que mora y habita un territorio poiético, y se
expone con conciencia de su implicación.

Territorio poiético
Una condición del territorio poiético es la recuperación del cuerpo. Un
cuerpo en creación es expresión del lenguaje poético, metafórico y
de la relación poética de la existencia con el mundo cercano-distante,
interno y externo, es un territorio que se habita, se aprehende y com-
prehende con agonía, gozo y sensibilidad, vinculados al logos ampliado
tragico-dionisíaco. Aquí entra en juego no la cantidad o lo basto, sino
la profundidad de la mirada, para proponer una condición de huma-
nidad que se extiende en el tiempo, se sitúa en el lugar y desafía la
magnitud del espacio.
La creación, como todo lo vivo, nace del azar, de las turbulencias y del
reposo del espíritu, de la placidez del cuerpo y de la sensibilidad que
potencia una existencia expandida en la obra situada en un tiempo, el

17 Para Certeau, el espacio es un “lugar practicado”, “un cruce de elementos en movi-


miento: los caminantes son los que transforman en espacio la calle geométricamen-
te definida como lugar por el urbanismo”. El espacio alcanza un significado abstracto
y se refiere a un “acontecimiento (que ha tenido lugar), a un mito (lugar dicho) o a
una historia (elevado lugar). Extensión, distancia entre dos cosas o dos puntos, sis-
temático, dimensión temporal. AUGÉ, Marc. Los no lugares. Espacios del anonimato.
Antropología de la sobremodernidad. Barcelona: Editorial Gedisa. 1998. P. 85.
18 Ibídem., p. 58-59. El lugar antropológico es la “construcción concreta y simbólica
del espacio”, desde el cual es imposible dar cuenta de la trama compleja de la vida
social, de las viscisitudes y sus contradicciones. Aquí se introduce en la antropolo-
gía: “antropología de los otros” o antropología de la alteridad, en la cual el lugar es
“principio de sentido para aquellos que lo habitan y principio de inteligibilidad para
el observador. En otra parte del libro, el lugar antropológico se concibe como aquel
“...que ocupan los nativos que viven, trabajan, lo defienden, marcan sus puntos
fuertes, cuidan las fronteras, pero señalan también las huellas de las potencias
infernales o celestes, la de los antepasados o de los espíritus que pueblan y animan
la geografía íntima, como si el pequeño trozo de humanidad que les dirige en este
lugar ofrenda y sacrificio, fuera también la quintaesencia de la humanidad, como
si no hubiera humanidad digna de ese nombre más que en el lugar mismo del culto
que se les consagra”. P. 53. El lugar posee sentido, recorrido, historia, identidad y
auto-exo relacionamientos.

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tiempo del sujeto. Un sujeto en configuración de un escenario global,


planetario y propio, recorre un tra-yecto itinerante, formando un “en-
tramado” con otros, en alteridad, en la acción de desplegar19 los hilos de
su existencia y a través de la inter-relación pensamiento, conocimiento,
descubrimiento y acción reconfigura un escenario histórico de humani-
dad que grita por su traducción y su exposición en escena viva.

A modo de cierre

Los deslizamientos por las diferentes andaduras en la re-des-territoria-


lización han de configurar territorios con sentido para la potenciación
de la vida en sus múltiples expresiones, en diálogo permanente con
la existencia, la sociedad y la cultura. Han de constituir entramados,
cruces entre lo que ha de pervivir, de reconocerse como asentamiento,
o de desplazarse, del lugar20 y no lugar21 en pulsión creadora de los
territorios, desde los cuales, él –implicado– se constituye, metamor-
fosea y potencia para establecer nuevas relaciones de conocimiento en
forma de red o tejido.
Los diversos territorios que habita y mora un sujeto situado, un su-
jeto que vive una existencia plena y en latencia, han de incorporar
el pensamiento en movimiento entre el logos, −racional, ideológico,
cognitivo, universal, determinista, metafórico−; el mythos, −analógi-
co, símbolico, imaginario, también metafísico e ideológico−; el arte
−creador, sensible, trágico dionisíaco− y también técnico, pero que
da cuenta de la realidad del sujeto que vive; la existencia −en tiempos

19 El pliegue metafóricamente hablando se refiere a las curvaturas, a las fisuras y a


las hendiduras de las piedras sólidas que se rompen para que las habitemos; el
repliegue hace alusión al sujeto que vuelve la mirada sobre sí mismo en la necesi-
dad de realizarse plenamente como humano, y aquí se conecta con el despliegue
entendido como el movimiento y sucesión de hechos cotidianos e históricos ante
los cuales el sujeto conciencia vive el reto de la existencia vital, real, concreta y
misteriosa con voluntad, deseos, pasiones, conocimiento y sensibilidad.
20 El lugar es un “lugar común”, podría decirse que delineado desde la cultura, desde
los “signos más visibles, más establecidos y más reconocidos del orden social.
Ibídem., p. 57.
21 Los no lugares carecen de identidad, se identifican con la imagen, no tienen es-
pacio para la historia, en ellos existe la primacía del espectáculo, la moda, la so-
ledad y la similitud, itinerante, rigurosamente medido en el tiempo (cronómetros,
tableros electrónicos, sin espacio para lo existencial), a gran velocidad recorre
los confines de la tierra a través de los aparatos virtuales, espacio atrapado en el
tiempo del consumismo, el anonimato y la indiferencia. Los lugares y no lugares,
los espacios y los lugares se entrelazan, se interpenetran. En el lugar está siempre
latente la posibilidad del no lugar y en el no lugar hay evocación y añoranza del
lugar aún no poseído, la vuelta al terruño, el llamado de la tierra.

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presentes, históricos y en el horizonte, expandida e historicista−, y


la potencia −fuerza, pulsión creadora e impulso autopoiético−, desde
diferentes andaduras.
En nuevos escenarios, paisajes y pasajes transita, viaja y se fragmen-
ta el hombre de hoy, un ser de permanencias, itinerarios e itineran-
cias; diseñador o descubridor de trayectos, en los cuales se despliegan
territorios decididamente poiéticos (des-territorializados) o que siguen
las huellas indelebles de la historia para repetirla, no para interpretar-
la, en tal sentido los territorios se limitan y distan de la poiésis (físicos,
numerados, adaptados, verificados).
Los territorios están asociados al pensamiento y el tránsito hacia otras
formas de concebir el espacio, el lugar y el tiempo.
Los sujetos poiéticos son los diversos viajeros, escritores itinerantes del
guión o la partitura por ser interpretada, releída y escuchada, quienes
transfiguran los territorios educativos a modo de fractales, de escenarios
dibujados, trazados y escenificados. Escenarios compartidos con otros,
en lugares y no lugares, suscitan lecturas diversas, obras dramáticas en
las cuales se danza y vive el ritual del encuentro, en el cual se inspiran
para conjuntamente tocar una sinfonía. Encuentro, sinfonía y ritual en
despliegue de sentidos y figuras en movimiento intenso que imprimen
ritmo a la danza, de cuerpos con sombras propias que se superponen a
las mismas, reconfigurándolas, no arropándose con ellas.
En los territorios educativos se comparten voluntades, deseos, seduc-
ciones en torno a saberes, interpretaciones y creaciones de mundos
posibles, mundo universo en el cual lo diverso constituye un entra-
mado enriquecido por asuntos de conocimiento en cuestión, proble-
matización y contextualización. Son territorios para potenciar desde
relaciones ecosóficas: vinculadoras de arte, ciencia y pensamiento;
ecología, filosofía y estética; la humanidad en expansión, historicidad
y socialidad.
La organización del pensamiento y el conocimiento es un asunto abis-
mal, político por la implicación, es exposición de la obra que revela
el espacio y el lugar habitado, el trazo de la propia existencia que se
potencia y realiza, es la expresión de la sensibiidad como obra y es el
arte de la creación.
La imaginación, la inspiración, lo que íntimamente nos posee o posee-
mos se expresa en símbolos, en imágenes. Es el pensamiento hecho
símbolo, materializado en imagen, referido a verdades, nuevas reali-
dades, nueva historia que se habla, se escribe, se esculpe, es el tesoro
íntimo del ser dibujado en palabras, el devenir que se vuelve un acto
de habla y se expresa en obra.

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En el movimiento expresivo el arte se torna paisaje, paisaje instantá-


neo e inolvidable, paisaje inolvidable y decisorio que viene al encuen-
tro de un alma solitaria en su intimidad, pero que no se encuentra tan
sola, ha estado en compañía de otras almas. Por eso, como expresa
Nieztche: “cuando el cuerpo se entusiasma hay que dejar el alma al
margen”22. El lugar es íntimo, está adentro, en la intimidad del ser, del
sujeto sensible a la vida, al mundo, al universo, al conocimiento.
La creación es un estilo propio singular, es “un estado, una tensión
interna de pathos, por medio de signos incluído el tempo de los mis-
mos”23. Los estados internos son múltiples, son una gama extraor-
dinaria de matices, de posibilidades y de potencialidades. Es única,
original, es el arte del ritmo propio, la pasión por crear algo nuevo, por
volar diferente al arte ya existente, por crear figuras que expresan el
movimiento del universo, del mundo y de la vida.

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bremodernidad. Barcelona: Editorial Gedisa. 1998. P. 85.
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22 NIETZSCHE, Friedrich. Ecce Homo. Traducción de Ángel Ulapas. Buenos Aires:


Longseller. 2002. P. 154.
23 Ibídem., p. 107.

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