MEDIO: DIFUSIÓN JURÍDICA

FECHA: 02/02/2011

Conveniencia del Concurso Voluntario de Acreedores

Por Víctor Peña, abogado de Sala & Serra Abogados y José Ramón Pérez Velasco,
asociado de Sala & Serra Abogados.

Comenzaremos este artículo con un somero análisis de los datos estadísticos del INE en
cuanto a los Procedimientos Concursales en España durante el año 2009 (Nota de
prensa de 8 de febrero de 2010. Estadística del Procedimiento Concursal. Año 2009 y 4º
trimestre de 2009. Datos Provisionales):

·El número de deudores concursados aumentó casi un 80% respecto a 2008, alcanzando
la cifra de 5.922 en 2009, lo cual es sintomático de la situación económica de nuestro
país en el pasado ejercicio, la cual, pese a lo que digan nuestros actuales gobernantes no
tiene visos de mejorar sustancialmente.

·De dichos concursos, 5.614 fueron voluntarios y sólo 308 necesarios, dato que debe
hacernos reflexionar acerca del temor (fundado o no) de los acreedores a solicitar el
concurso de sus deudores, el cual puede que tenga que ver con la forma de tasar las
costas a las que serán condenados en caso de no admitirse la solicitud de concurso
necesario.

·Especialmente llamativo es el dato relativo al tipo de procedimiento, ya que mientras

los concursos ordinarios han descendido un 24,5%, los abreviados aumentaron nada
más y nada menos que un espectacular 195,8%, aunque esta diferencia tiene una causa
perfectamente objetivable cual es la reforma de la Ley Concursal introducida por el RD
Ley 3/2009. Dicha reforma, entre otros cambios, ha supuesto la elevación de la
estimación inicial del pasivo del deudor a 10 millones de euros (frente al millón de
euros contemplado en su anterior redacción), para que el concurso se tramite por los
cauces del procedimiento ordinario.

·Otro dato interesante es aquél que afirma que el 62,3% de las empresas concursadas
tenía un volumen de nogocio inferior a los 2 millones de euros, nuevo reflejo de la
realidad de un país en el que, desde una perspectiva cuantitativa, las PYMES son la base
de nuestra economía.

·En cuanto a las diferencias autonómicas, en la Comunidad de Madrid sólo se han

presentado 878 concursos (14,83% del total) frente a los 1.413 de Cataluña (23,86%), lo
cual supone una diferencia relativa de 9,03 puntos porcentuales, cuando, pese a que
Cataluña tenga más población, dicha diferencia en términos relativos respecto del total
de la población española sólo asciende al 2,25%. En términos concursales, la
Comunidad de Madrid se asemeja mucho más a la tercera en discordia, Comunidad
Valenciana (808 concursos).

·Por último, llama poderosamente la atención el hecho de que de los referidos 5.922
concursos presentados, únicamente 51 acompañaron una Propuesta Anticipada de
Convenio a su solicitud, lo cual refleja como ningún otro dato el fracaso del modelo
concursal actual como medio para reflotar la actividad empresarial del deudor, siendo
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en la práctica el último recurso jurídico-económico al que se acude para "enterrar al

muerto".

Pues bien, tras esta breve introducción estadística, si analizamos el título de este artículo
quizás podamos lanzar una feroz crítica a sus autores, aún con anterioridad a haber leído
una sola palabra del texto que lo desarrolla: ¿Cómo es que se plantean la conveniencia o
inconveniencia del concurso cuando se trata de una obligación impuesta por la propia
Ley Concursal? Art. 5 LC: El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro
de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia.

Mucho se ha escrito ya sobre el concepto de insolvencia (Art. 2.2 LC: Se encuentra en

estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles), así como sobre el deber de solicitar el concurso voluntario en el plazo antes
mencionado, tanto respecto de los aspectos sustantivos como procesales de dicha
problemática. Sin embargo, en este artículo pretendemos abordar la cuestión desde una
perspectiva eminentemente práctica: la del cliente que acude a nuestro Despacho y nos
pide una opinión técnica o jurídica respecto de la solicitud de concurso voluntario de
acreedores ¿Qué desventajas acarrea y qué beneficios le reporta? ¿Es realmente
necesario el concurso (aunque lo llamemos voluntario)?

Pues bien, vaya por delante que obviamente dichas cuestiones sólo podrán resolverse
satisfactoriamente para cada cliente tras un profundo estudio de su situación económica
y patrimonial, pero qué duda cabe que pueden esbozarse algunas pinceladas a modo
genérico.

Así, respecto de las desventajas hay dos que rápidamente se nos ocurren a todos los
operadores concursales:

1ª) Hay que soportar los honorarios de abogado y procurador para la solicitud de
concurso voluntario, los cuales se calculan en función de la Masa Pasiva, es decir, si
aplicamos criterios del Colegio para el abogado y arancel para el procurador pueden
resultar unos honorarios y derechos muy elevados, máxime para quien se encuentra en
situación de insolvencia.

2ª) La declaración de concurso actualmente y en nuestro país, conlleva un componente

de estigmatización del deudor que, desgraciadamente, en muchos sectores de actividad
puede abocar a la liquidación de su patrimonio (si bien esto es algo que ya sucede en
más del 90% de los concursos tramitados en España).

En cuanto a los beneficios, sin ser ésta una enumeración cerrada como hemos apuntado
antes, destacaríamos:

1º) Evitar la tramitación de concursos necesarios, que en la mayoría de los casos

supondrán la suspensión de las facultades del deudor (frente a la más liviana
intervención del concurso voluntario, en la que las facultades sólo quedan intervenidas),
así como la apertura automática de la pieza de calificación (evitable en caso de convenio
de acreedores con quita igual o inferior a un tercio del importe de los créditos y espera
igual o inferior a tres años).
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2º) Imposibilidad de nuevas ejecuciones, suspensión de las ya iniciadas (con ciertas

excepciones) y paralización de las ejecuciones de garantías reales. Si bien consideramos
necesario puntualizar aquí que estas últimas sólo se paralizan durante un año (o hasta la
aprobación de un convenio), por lo que, por norma general, no será un aplazamiento que
vaya a permitir per se la recuperación económica del deudor si no va acompañado de
otras medidas financieras.

3º) Suspensión del devengo de intereses de los créditos contra el deudor.

Asimismo, es necesario aclarar que partimos como hipótesis de un cliente que no se ha

despatrimonializado y aún conserva activos con los que intentar remontar su actividad
empresarial o, en su caso, realizarlos y obtener dinero con el que pagar a sus acreedores,
si bien es cierto que a día de hoy muchos son los concursos en los que, en liquidación,
no se pagan ni siquiera los créditos contra la masa.

En la gran mayoría de los concursos, y siempre que se abra la liquidación del

patrimonio del deudor, acabará también abriéndose la pieza de calificación en la que el
Juez deberá calificar el mismo como fortuito, eximiendo al deudor de su
responsabilidad por las deudas sociales, o como culpable, estando actualmente
pendientes de una esperadísima resolución del TS que determine si en este supuesto nos
encontramos ante una responsabilidad sanción –tal como se defiende desde la AP
Madrid- o ante una responsabilidad indemnizatoria o por daños –según la tesis de la AP
Barcelona- en la que aún deberá probarse la relación causal entre el daño y los actos del
administrador.

Y es esta última cuestión la que se sitúa en el horizonte de todo aquél que acude a un
Concurso de Acreedores: la responsabilidad por las deudas sociales o individuales (en
caso de Concurso de persona física), o dicho de otro modo, ¿una vez concluido
mediante liquidación el Concurso de Acreedores, queda el deudor liberado de las
deudas que no hayan podido pagarse con dicha liquidación?

Debemos distinguir aquí entre las personas jurídicas (o físicas comerciantes) y las
personas naturales no comerciantes:

-Para las personas jurídicas o físicas comerciantes la liberación de las deudas no

cubiertas con la liquidación dependerá de la calificación del Concurso como fortuito o
culpable, y en este último caso de la consideración de la responsabilidad como
indemnizatoria o sancionadora, así como de la facultad moderadora del Juez ("total o
parcialmente").

De ahí que ya al principio de este artículo advirtiéramos que no es posible realizar

afirmaciones genéricas respecto de la conveniencia o no del concurso, si bien, en
principio, salvando las particularidades específicas de cada supuesto y en la hipótesis de
la que partimos (deudor con masa), abogaremos por su conveniencia.

-Para las personas naturales no comerciantes en cambio, según está articulado nuestro
ordenamiento jurídico actualmente, la declaración de Concurso de Acreedores no tiene
mucho sentido, ya que desde el punto de vista de la responsabilidad sigue rigiendo el
Principio de Responsabilidad Patrimonial Universal recogido en el art. 1.911 CC y
reflejado en el 178.2 de la LC.
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Este sistema de responsabilidad (no presente en la mayoría de los países protestantes) es

muy discutible, y aunque esta es una cuestión que implicaría la revisión de nuestro
ordenamiento jurídico y que excede con mucho del ámbito del presente artículo, no
queremos dejar de invitar a la reflexión: ¿Es viable el fresh start o sistema de discharge
(hacer tabla rasa y extinguir todas las deudas del concursado persona física) en los
países latinos?

( 02-02-2011 09:37:25)