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ARTICULO 2409. <DEFINICION DEL EMPEÑO O PRENDA >. Por el contrato de empeño o
prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

ARTICULO 2410. <NATURALEZA ACCESORIA DE LA PRENDA>. El contrato de prenda

supone siempre una obligación principal a que accede.

ARTICULO 2411. <PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO>. Este contrato no se

perfecciona sino por la entrega de la prenda al acreedor.

ARTICULO 2412. <CAPACIDAD PARA EMPEÑAR>. No se puede empeñar una cosa sino por
persona que tenga facultad de enajenarla.

ARTICULO 2413. <CONSTITUCION DE LA PRENDA POR TERCERO>. La prenda puede

constituirse no sólo por el deudor, sino por un tercero cualquiera que hace este servicio al
deudor.

ARTICULO 2414. <PRENDA DE CREDITO>. Se puede dar en prenda un crédito, entregando

el título, pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito, consignado en el
título, prohibiéndole que lo pague en otras manos.

ARTICULO 2415. <PRENDA DE COSA AJENA>. Si la prenda no pertenece al que la

constituye, sino a un tercero que no ha consentido en el empeño, subsiste sin embargo el
contrato, mientras no la reclama su dueño; a menos que el acreedor sepa haber sido hurtada, o
tomada por fuerza o perdida, en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido en el artículo
2208.

ARTICULO 2416. <EFECTOS DE LA RESTITUCION DE COSA AJENA EMPEÑADA>. Si el

dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución, el
acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue
otra caución competente; y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediatamente la obligación
principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.

ARTICULO 2417. <CARACTER VOLUNTARIO DE LA PRENDA>. No se podrá tomar al deudor

cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia.
No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento;
excepto en los casos que las leyes expresamente designan.

ARTICULO 2418. <ACCION DE RECOBRO DE TENENCIA DE LA COSA OBJETO DE LA

PRENDA>. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra
toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.
Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda, para cuya seguridad
fue constituida.
Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque
reúnan los requisitos enumerados en el artículo 2426.

ARTICULO 2419. <OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO RESPECTO A LA

COSA>. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda, como buen padre de familia,
y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.
ARTICULO 2420. <NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO PARA USAR LA COSA DADA EN
PRENDA>. El acreedor no puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor. Bajo
este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario.

ARTICULO 2421. <DERECHO DE RETENCION DEL ACREEDOR Y RESTITUCION DE LA

PRENDA>. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda, en todo o parte, mientras
no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que
haya incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra, sin perjuicio del
acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la
restitución inmediata de la cosa empeñada.

ARTICULO 2422. <EFECTOS DE LA MORA EN LA PRENDA>. El acreedor prendario tendrá

derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública subasta, para que con
el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le
adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en
contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda, o de
apropiársela por otros medios que los aquí señalados.

ARTICULO 2423. <PARTICIPACION DEL DEUDOR Y ACREEDOR EN LA SUBASTA>. A la

licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el deudor.

ARTICULO 2424. <PAGO DE LA DEUDA DURANTE EL REMATE>. Mientras no se ha

consumado la venta y la adjudicación prevenidas en el artículo 2422, podrá el deudor pagar la
deuda, con tal que sea completo el pago, y se incluyan en él los gastos que la venta o la
adjudicación hubieren ya ocasionado.

ARTICULO 2425. <ADJUDICACION JUDICIAL DE LA COSA EMPEÑADA>. Si el valor de la

cosa empeñada no excediere de ciento cincuenta pesos podrá el juez, a petición del acreedor,
adjudicársela por su tasación, sin que se proceda a subastarla.

ARTICULO 2426. <RETENCION DE LA PRENDA POR CREDITOS DISTINTOS AL QUE DIO

LUGAR A ELLA>. Satisfecho el crédito en todas sus partes deberá restituir la prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que
reúnan los requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y líquidos.
2. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda.
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.

ARTICULO 2427. <IMPUTACION DE PAGOS EN CASO DE INSUFICIENCIA DEL

PRODUCTO DEL REMATE>. Si vendida o adjudicada la prenda no alcanzare su precio a
cubrir la totalidad de la deuda, se imputará primero a los intereses y costos; y si la prenda se
hubiere constituido para la seguridad de dos o más obligaciones, o, constituida a favor de una
sola, se hubiere después extendido a otras, según el artículo precedente, se hará la imputación
en conformidad a las reglas dadas en el título de los modos de extinguirse las obligaciones,
capítulo De la imputación el pago.

ARTICULO 2428. <VALORIZACION Y FRUTOS DE LA COSA EMPEÑADA>. El acreedor es

obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o del
tiempo. Si la prenda ha dado frutos podrá imputarlos al pago de la deuda, dando cuenta de
ellos y respondiendo del sobrante.

ARTICULO 2429. <VENTA DE LA COSA EMPEÑADA POR EL DEUDOR>. Si el deudor

vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega,
pagando o consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo expresamente el
empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso
 para el goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, alegando
otros créditos, aún con los requisitos enumerados en el artículo 2426.

ARTICULO 2430. <INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA>. La prenda es indivisible. En

consecuencia el heredero que ha pagado su cuota de la deuda, no podrá pedir la restitución de
una parte de la prenda, mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recíprocamente, el
heredero que ha recibido su cuota del crédito, no puede remitir la prenda, ni aún en parte,
mientras sus coherederos no hayan sido pagados.

ARTICULO 2431. <EXTINCION DEL DERECHO DE PRENDA>. Se extingue el derecho de

prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada.
Se extingue, asimismo, cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por
cualquier título.
Y cuando, en virtud de una condición resolutoria, se pierde el dominio que el que dio la cosa en
prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo
saber la condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2416.


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ARTICULO 2432. <DEFINICION DE HIPOTECA>. La hipoteca es un derecho de prenda
constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

ARTICULO 2433. <INDIVISIBILIDAD DE LA HIPOTECA>. La hipoteca es indivisible.

n consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.

ARTICULO 2434. <SOLEMNIDADES DE LA HIPOTECA>. La hipoteca deberá otorgarse por

escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que accede.

ARTICULO 2435. <REGISTRO DE LA HIPOTECA>. La hipoteca deberá además ser inscrita en

el registro de instrumentos públicos; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su
fecha sino desde la inscripción.

ARTICULO 2436. <HIPOTECAS CELEBRADAS EN EL EXTRANJERO>. Los contratos

hipotecarios celebrados fuera de la república o de un territorio darán hipoteca sobre bienes
situados en cualquier punto de ella o del respectivo territorio, con tal que se inscriban en el
competente registro.

ARTICULO 2437. <SANEAMIENTO DE LAS NULIDADES HIPOTECARIAS>. Si la constitución

de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el lapso de tiempo o la
ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción.

ARTICULO 2438. <HIPOTECAS SUJETAS A CONDICION O PLAZO>. La hipoteca podrá

otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la
condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma de la inscripción.
Podrá así mismo otorgarse en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que
acceda; y correrá desde que se inscriba.

ARTICULO 2439. <CAPACIDAD PARA HIPOTECAR>. No podrá constituir hipoteca sobre sus
bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación
ajena; pero no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha sometido expresamente
a ella.

ARTICULO 2440. <ENAJENACION E HIPOTECA DE BIENES HIPOTECADOS>. El dueño de

los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario.

ARTICULO 2441. <HIPOTECA CONDICIONADA Y LIMITADA>. El que sólo tiene sobre la cosa
que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino
con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo
1548.

ARTICULO 2442. <HIPOTECA DE CUOTA POR EL COMUNERO>. El comunero puede antes

de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca
afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si
estos consistieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen
de la inscripción hipotecaria.

ARTICULO 2443. <BIENES HIPOTECABLES>. La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre
bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves.
Las reglas particulares relativas a la hipoteca de las naves, pertenecen al Código de Comercio.

ARTICULO 2444. <HIPOTECA DE BIENES FUTUROS>. La hipoteca de bienes futuros sólo da

al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo, y a medida que los adquiera.

ARTICULO 2445. <EXTENSION DE LA HIPOTECA A BIENES INMUEBLES POR ACCESION,

AUMENTOS Y MEJORAS>. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles
que por accesión a ellos se reputan inmuebles, según el artículo 658; pero deja de afectarlos
desde que pertenecen a terceros.
La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.

ARTICULO 2446. <EXTENSION DE LA HIPOTECA A PENSIONES E INDEMNIZACIONES>.

También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los
bienes hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.

ARTICULO 2447. <HIPOTECAS SOBRE USUFRUCTO, MINAS Y CANTERAS>. La hipoteca

sobre un usufructo, o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a las
sustancias minerales, una vez separadas del suelo.

ARTICULO 2448. <DERECHOS DEL ACREEDOR HIPOTECARIO RESPECTO AL PAGO>. El

acreedor hipotecario tiene, para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los mismos
derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.

ARTICULO 2449. <COEXISTENCIA DE LA ACCION HIPOTECARIA Y LA PERSONAL>.

<Artículo subrogado por el artículo 28 de la Ley 95 de 1890. El nuevo texto es el siguiente.>
El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse
pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas
conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a
ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.

ARTICULO 2450. <RECOBRO DE FINCA HIPOTECADA MEDIANTE PA GO>. El dueño de la

finca perseguida por el acreedor hipotecario, podrá abandonársela, y mientras no se haya
consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pagando la cantidad a que fuere
obligada la finca, y además las costas y gastos que este abandono hubiere causado al
acreedor.
 ARTICULO 2451. <PERDIDA O DETERIORO DEL BIEN HIPOTECADO>. Si la finca se
perdiere o deteriorare, en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá
derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra
seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de
la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas
que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminado.

ARTICULO 2452. <DERECHO DE PERSECUCION DEL BIEN HIPOTECADO>. La hipoteca

da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y
a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta ordenada por el juez.
Más, para que esta excepción surta efecto a favor del tercero, deberá hacerse la subasta con
citación personal, en el término de emplazamiento de los acreedores que tengan constituidas
hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del remate, en el
orden que corresponda.
El juez, entretanto, hará consignar el dinero.

ARTICULO 2453. <TERCERO POSEEDOR RECONVENIDO>. El tercer poseedor reconvenido

para el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos con este
gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores personalmente
obligados.
Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos que el
fiador.
Si fuere desposeído de la finca o la abandonare, será plenamente indemnizado por el deudor,
con inclusión de las mejoras que haya hecho en ella.

ARTICULO 2454. <FIANZA HIPOTECARIA>. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda
ajena, no se entenderá obligado personalmente si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente, o no, se le aplicará la regla del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.

ARTICULO 2455. <LIMITACION DE LA HIPOTECA>. La hipoteca podrá limitarse a una

determinada suma, con tal que así se exprese inequívocamente, pero no se extenderá en
ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto, de la obligación principal,
aunque así se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará
a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía
que se fijare en la segunda.

ARTICULO 2456. <REGISTROS DE LA HIPOTECA>. El registro de la hipoteca deberá hacerse

en los términos prevenidos en el título Del registro de instrumentos públicos.

ARTICULO 2457. <EXTINCION DE LA HIPOTECA>. La hipoteca se extingue junto con la

obligación principal.
Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la
condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día
hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor acordare por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción respectiva



La clausula penal es una figura muy utilizada en la elaboración de contratos para de
alguna forma, garantizar el cumplimiento del mismo.

En un contrato cualquiera, es posible pactar de forma expresa una clausula penal que
deberá cumplir quien incumpla el contrato o algunas condiciones allí pactadas, situación
que se espera sirva como garante del cumplimiento de las obligaciones adquiridas.

La clausula penal está contemplada por el artículo 1592 del código civil:

La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar
o retardar la obligación principal.

Sobre la clausula penal, objetivos y funciones, el Consejo de Estado, sala de consulta

civil, el 25 de mayo de 2006 [radicación 1.748], se pronunció de la siguiente forma:

³Dada la inexistencia de la regulación por parte del Estatuto General de Contratación de

la Administración sobre el tema de las multas, la cláusula penal pecuniaria y en general
sobre cláusulas penales, se refiere la Sala a la ordenación de estas últimas en el derecho
privado, pues considera que cuando en un contrato estatal se pacten estipulaciones bajo
las primeras denominaciones, deben interpretarse bajo las reglas de las terceras, según
se pasa a explicar.

Es necesario recordar que las cláusulas penales son una forma de regulación contractual
de los efectos del incumplimiento de las partes de un contrato, bien sea para prevenirlo,
para sancionarlo o para indemnizarlo. La ley le permite a las partes, que al margen de
sus mandatos, incluyan algunas estipulaciones en los contratos con estas finalidades, las
que se conocen como cláusulas penales. La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de
Casación Civil, se ha referido a ellas, y por ser explicativa de los temas que se analizan,
se transcribe el siguiente párrafo, a saber:

³Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación

penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención
de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de
una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria
de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la
convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba
dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una
apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su
exigibilidad. Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se
acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de
excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la
acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento
jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde,
además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado
del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con
caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los
compromisos por él adquiridos en determinado contrato.´ (Sentencia del 23 de mayo de
1996, Ponente Dr. Carlos Esteban Jaramillo, Expediente No. 4607).
Del párrafo transcrito, y en lo que tiene que ver con el concepto que se expondrá mas
adelante, resalta la Sala los siguientes asertos que servirán de base al mismo:

- Ante todo, y a riesgo de ser superflua la advertencia, los términos sanción y pena, no
son exclusivos del derecho sancionador, y en materia de contratos, no necesariamente
hay que ser autoridad pública para poderlas exigir.

- Las cláusulas penales cumplen variadas funciones, como la de ser una tasación
anticipada de los perjuicios, o la de servir como una sanción convencional con
caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los
compromisos por él adquiridos en determinado contrato.

- La doctrina más autorizada, agrega que la cláusula penal también se emplea como
garantía, la que ³sólo se ofrece cuando la pena se estipula a cargo de un tercero, pues
entonces, el acreedor tiene la alternativa de hacer efectiva la obligación principal sobre
el patrimonio del deudor o de exigirle la pena a dicho garante´

- Por regla general, las cláusulas penales tienen como finalidad la de ser una apreciación
anticipada de los perjuicios, y sólo mediante pacto expreso e inequívoco cumple las
finalidades de servir de apremio o de garantía.

- El pacto de las cláusulas penales facilita la exigibilidad del pago de los perjuicios
causados, así como de la sanción convencional a manera de apremio o de garantía, pues
al tenor del articulo 1599 del Código Civil ³habrá lugar a exigir la pena en todos los
casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la
inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido
beneficio.´

- Este brevísimo recuento le permite a la Sala llamar la atención sobre el hecho de que
en el derecho privado las cláusulas penales cumplen las funciones de apremio, de
garantía y de valoración de perjuicios de conformidad con la jurisprudencia y doctrina
citada que interpreta las reglas de los artículos 1592 al 1601 del Código Civil. Estas
funciones las cumplían, al menos parcialmente, las derogadas disposiciones del decreto
ley 222 de 1983 sobre multas y cláusula penal pecuniaria.

- Es interesante también insistir en la forma de interpretar las cláusulas penales, pues

por lo general se deben entender como tasación anticipada de perjuicios, y sólo por
pacto expreso e inequívoco en palabras de la Corte, se pueden considerar en sentido de
cumplir las otras funciones. De aquí se desprende que si hay dudas en la interpretación
de una determinada estipulación, se debe apreciar como estimación de los perjuicios.

- Lo usual es que los deudores cumplan con las obligaciones a las que se han
comprometido, haciendo el respectivo pago a su acreedor, quien tiene derecho a
exigirlo. Efectuado el pago se extingue la obligación y termina normalmente el contrato.

- Puede ocurrir que el deudor deshonre su compromiso, de manera que el acreedor tiene
el derecho a exigirle que le satisfaga su crédito, en forma inmediata, o reconviniéndolo
para constituirlo en mora, según el caso. Ante la mora, el acreedor puede acudir al juez
para pedirle que lo ejecute y obligue a cumplir con lo pactado, siempre que el
correspondiente contrato preste mérito ejecutivo. Dicho de otra forma, en la medida en
que el contrato reúna las condiciones para servir de titulo ejecutivo, las obligaciones que
allí se encuentran pueden ser ejecutadas por el juez; pero si no tiene esta fuerza,
entonces el acreedor cumplido debe proceder a instaurar un proceso judicial de
conocimiento, para que el juez proceda a efectuar las declaraciones y condenas que se
deriven del contrato y del incumplimiento.

- Lo dicho, que se predica de todos los contratos, es también aplicable a las cláusulas
penales, de suerte que si hay mora, lo obvio es que el deudor pague la obligación
accesoria acordada en la cláusula penal, y si no lo hace, el acreedor puede acudir al juez
para pedir que ejecute a su deudor para hacer efectivo el cobro de la sanción; salvo que
el contrato no preste mérito ejecutivo, caso en el cual habrá que acudir al juez para que
declare que el deudor está obligado a pagar el valor de la pena estipulada. Se anota que
para exigir el pago de una cláusula penal no es necesario que el juez declare el
incumplimiento del contrato basta que esté en mora o haya sido reconvenido, puesto
que la proposición en la que se afirme el incumplimiento del deudor, no debe probarse
dentro del proceso ejecutivo, según se explica más adelante.

- Del anterior aserto se desprende otra consecuencia que es conveniente reseñar: si la

sanción pecuniaria estipulada en una cláusula penal es exigible aún por la vía ejecutiva,
es obvio que también puede ser compensada por ministerio de la ley, tal como lo
dispone el artículo 1715 del Código Civil.

- El profesor Hernando Morales Molina explica las anteriores afirmaciones en estos

términos:

- 181. LA CLÁUSULA PENAL.´«´

- ³Esta norma (artículo 1594 del cc.) implica: a) Que antes de la mora del deudor puede
el acreedor demandar el cumplimiento de la obligación principal, si fuere exigible, pues
opera la regla general de la exigibilidad para ejecutar; b) Que después de la mora, que es
indispensable para cobrar perjuicios, el acreedor no puede pedir al tiempo la obligación
principal y la cláusula penal, sino una u otra, pues se cobraría dos veces la obligación, o
sea en su objeto inicial y en su equivalente en dinero, salvo: 1. Que se trate de cláusula
penal moratoria y no compensatoria; 2, Que se haya estipulado la compatibilidad entre
la pena y la obligación principal, o sea que aquella sea mera garantía.´

- ³Este principio se halla implícitamente reiterado en los Arts. 493, 495 y 504 del C. de
P. C. que autorizan en obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, jurar los perjuicios
nacidos del incumplimiento de la obligación, ³si no figuran en el titulo ejecutivo´, lo
que a contrario significa que la orden de pago debe comprender los perjuicios
compensatorios o inóratenos que obren en dicho título, o sea la cláusula penal pactada
conforme al Art. 1592 del C.C,, que como dicen los autores de derecho civil, constituye
el avalúo hecho por las partes de los perjuicios a que pueda dar lugar la inejecución
(perjuicios compensatorios) o el retardo en la ejecución (perjuicios moratorios) de la
obligación. Figuran también en el título ejecutivo los perjuicios, sea que así se
denominen, o que se hable de multa, o que se trate de arras penales como adelante se
verá,´

- ³Luego, si el deudor ha sido constituido en mora de cumplir la obligación principal

mediante requerimiento (art. 1595), lo cual se necesita aunque haya plazo vencido (art.
1608, num. 1, inc. Final), la cláusula penal compensatoria o moratoria debe ordenarse
pagar en el auto ejecutivo, pero si se persigue la obligación principal basta su
exigibilidad (salvo en las obligaciones de hacer que en todo caso requieren la mora)
para que sea ejecutable, aunque sin el aditamento de la cláusula penal moratoria, en su
caso.´

- ³Que la cláusula penal se presume compensatoria, excepto que las partes digan otra
cosa, lo explica la Corte así; ³Cuando por el convenio de las partes aparece que la pena
tiende a reemplazar la ejecución de la prestación en forma principal y se debe en el
momento de la inejecución, entonces quien esto estipula provee a conseguir una
indemnización que lo habrá de compensar totalmente´ (G. J, No 1933, pág. 123).´

- ³182. A la cláusula penal, por regla general pueden oponerse las mismas excepciones
que a la obligación principal, entre ellas la de contrato no cumplido. Más para librar
ejecución se contempla exclusivamente la obligación que ella sustituye por equivalente,
sin consideración a la que exista a favor del deudor en caso de contrato bilateral. El
incumplimiento del acreedor ejecutante constituye excepción, tanto para la obligación
principal según se dijo, como para efectos de mora del deudor, para poder cobrarle la
cláusula penal.

- Trascribe la Sala in extenso la explicación del profesor Morales Molina, dada la

autoridad intelectual del ya fallecido autor, como del hecho de englobar en unos pocos
párrafos los puntos objeto del análisis que se hace

- Como en el actual Estatuto General de Contratación de la Administración no existe

una regulación de las cláusulas penales o de las multas o similares y el artículo 13 del
mismo expresamente remite la regulación de los contratos a los Códigos de Comercio y
Civil, las entidades estatales pueden acordar las cláusulas penales reguladas por el
derecho privado a las que se ha hecho mención en éste acápite. Enseguida se ocupa la
Sala de analizar los efectos de estos pactos bajo el régimen del citado estatuto