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ARRAS
Francisco Eduardo Loureiro
Sumário
1. Introdução
2. Conceito, natureza jurídica e espécies de arras.
3. As funções das arras
4. As arras como princípio de pagamento (art. 417 CC)
5. As arras como confirmação do negócio jurídico
6. As arras como cláusula resolutória (art. 418)
7. As arras como prefixação das perdas e danos (arts. 418 e 419 CC)
8. As arras com função de facultar o arrependimento e compensar a parte contrária (art.
420 CC)
9. Bibliografia

Introdução
Sofreram as arras expressivas alterações, em comparação ao
Código Civil de 1.916. Ganhou o instituto nova disciplina, eliminando as dúvidas que
grassavam na doutrina e jurisprudência. No dizer de Jorge Cesa Ferreira da Silva,
“dificilmente se encontrará outro instituto que, do Código anterior para o atual, tenha sido
tão bem regulado, sobretudo no âmbito de suas conseqüências jurídicas”1. Realmente
impressiona a precisão jurídica do tratamento dispensado às arras, o que facilita
sobremaneira o seu estudo e permite propor soluções impensáveis no velho sistema.
A primeira – e talvez a menos relevante – das alterações foi o
deslocamento topográfico da matéria no interior do Código. No Código Civil de 1.916,
eram as arras reguladas na parte geral dos contratos (arts. 1.094 a 1.097). No Código Civil
atual, migraram para o livro das obrigações (arts. 417 a 420), junto ao inadimplemento,
logo a seguir da cláusula penal. A razão de tal mudança não deve ser creditada ao fato de se
admitir, em casos excepcionais, poderem ser as arras inseridas em negócios unilaterais,
como, por exemplo, a promessa de recompensa2, figura em tese possível, embora de
1
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, Coleção Biblioteca de Direito Civil, diversos
autores coordenados por Miguel Reale e Judith Martins Costa, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2.007, p.
290
2
cfr. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo XXIV, p.160, 3ª Edição Revista dos Tribunais, 1.984
fls. 2

extrema raridade. A alteração se deu, na verdade, por inspiração do Código Civil italiano,
que contém regulação semelhante das arras, logo a seguir da cláusula penal.
São conhecidas e difundidas as diferenças entre as arras e a
cláusula penal. Esta é estipulação em favor do credor, enquanto as arras penitenciais o são a
favor de ambos os contratantes. Aquela consiste numa promessa de pagamento futuro, estas
são um pagamento antecipado. Embora tais diferenças marquem os institutos distintos, eles
se assemelham – o que justifica o tratamento em artigos contíguos – pelo fato de serem uma
importância destinada à reparação do dano, calculada antecipadamente3. No caso das arras
confirmatórias, o perfil do novo Código Civil as aproximou ainda mais da cláusula penal,
pois além de liquidarem antecipadamente os danos, permitem a fixação de indenização
suplementar4 e reforçam o vínculo contratual5.
As arras certamente tiveram origem no propósito de garantir a
execução do contrato, compatíveis com o sistema romano, em que o consenso, despido de
outras solenidades e formalidades, era insuficiente para vincular os contratantes6. No
momento em que o contrato se tornou consensual, formado tão só pelo encontro da vontade
das partes, as arras ”passaram a ser um sinal do consentimento, uma demonstração ostensiva
da ultimação do contrato”7.
A função estritamente confirmatória das arras naturalmente
perde a relevância num sistema consensual, pois “nada mais lógico que um instituto surgido
para reforçar a obrigatoriedade se torne supérfluo num regime de obrigatoriedade absoluta
do consentimento”8. Avultam, então, as novas funções das arras, muito além de dispensável
confirmação do vínculo já formado pelo consenso, mas sim de reforço desse vínculo,
mediante prefixação de perdas e danos mínimas, na hipótese de inadimplemento. Cria-se,
ainda, por exceção, função inversa para as arras, mas de extrema utilidade e freqüente uso,
de preço do arrependimento, mediante prefixação das perdas e danos máximas.
Em certos ordenamentos, especialmente os que as admitem
apenas com efeitos confirmatórios, perderam as arras a relevância jurídica. Não, porém, em
nosso sistema, em que continuam a ter uso freqüente no tráfico jurídico, com especial
destaque nos contratos preliminares, e entre eles o mais freqüente, o de compromisso de
3
Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, trad. Espanhola B.A., 1.952, I vol. P. 221
4
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, p. 299
5
C. Massimo Bianca, Diritto Civile, tomo 5, La Responsabilità, Giuffrè Editore, Milão, 1.994, p. 361
6
Silvio Rodrigues, Das arras, São Paulo, 1.955, p. 15
7
Silvio Rodrigues, Das arras, cit., p. 17
8
Silvio Rodrigues, Das arras, cit., p 20
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compra e venda. A nova disciplina das arras, acentuando suas funções de cláusula
resolutória, prefixação de perdas e danos e, caso convencionado, preço do arrependimento,
mantém o instituto útil e vivo.
Conceito, natureza jurídica e espécies de arras.
Definem-se arras, ou sinal, na lição de Sílvio Rodrigues, que
escreveu preciosa monografia sobre o instituto, como “importância em dinheiro ou outra
coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com o escopo
de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda,
excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contraentes, o direito de
arrependimento”9.
Convém notar que os termos sinal e arras não são
necessariamente sinônimos, embora usados em conjunto no título do Capítulo VI. Isso
porque, na precisa lição de Jorge Cesa Ferreira da Silva, “a entrega de um sinal de uma
parte à outra em razão de uma vinculação obrigacional pode realizar diversas funções,
conforme ajustarem as partes”10. Doutrina clássica já admitia as arras meramente
confirmatórias, apenas dadas como prova simbólica da conclusão do contrato, desprovida de
outros efeitos, das arras efetivamente confirmatórias, dadas como antecipada liquidação dos
danos11. A entrega do sinal, assim, deve ser acompanhada de negócio arral, para produzir os
efeitos previstos em lei.
A distinção é relevante, pois em mais de uma oportunidade
decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo que “entende a jurisprudência pátria que os
valores pagos a título de entrada não configuram arras ou sinal se tal não foi expressamente
convencionado, tratando-se neste caso de mero princípio de pagamento sem exercer
qualquer função de pré-fixação das perdas e danos”12.
As arras têm natureza jurídica de negócio real e acessório.
Têm caráter real, porque somente se perfazem com a entrega da coisa. Não há empecilho,
diante do princípio da autonomia privada, a que as partes convencionem sinal sem entrega
da coisa, mas a eficácia do instituto ficará subordinada à entrega subseqüente e sempre

9
Sílvio Rodrigues, Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade, 23ª. Edição Saraiva, p. 83
10
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 291/292
11
J.M. CARVALHO SANTOS, CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO INTERPRETADO, Volume XV, Editora Freitas
Bastos, 12a edição, págs. 266 e seguintes
12
TJSP, Apelação Cível n° 431.910.4/6, Rel. Maia da Cunha. J. 09 de março de 2006; Apelação Cível n. 59.884-4
- Barretos - 4a Câmara de Direito Privado - Relator: Fonseca Tavares - 22.10.98
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anterior ao início da execução do contrato 13. O promitente se obriga a dar o bem objeto do
sinal, que, porém, somente produzirá os efeitos de arras após a entrega efetiva 14. Até a
entrega, haverá mera promessa de arras. Têm caráter acessório, pois sua existência e
eficácia pressupõem um contrato principal15. Gozam de certa autonomia estrutural, mas sua
eficácia está subordinada à existência de outro negócio16. Como alerta Jorge Cesa Ferreira
da Silva, é comum, na prática negocial, encontrar contratos rotulados de arras, ou sinal, que,
via de regra, são pré-contratos, nos quais se adiciona uma cláusula de arras17.
Existem duas espécies de arras: as confirmatórias e as
penitenciais.
As confirmatórias, no direito romano, marcavam o momento
da celebração do contrato. Atualmente, em razão do princípio do consensualismo, as arras
se desviaram da função propriamente confirmatória, embora mantenham o nome
tradicional, para servir de prova da seriedade negocial e reforço de garantia de seu
cumprimento18.
As penitenciais “são aquelas que facultam às partes, ou ao
menos uma delas, desistir do negócio, retratando-se, mediante as perdas das arras dadas, ou
devolução acrescida do equivalente em caso de tê-las recebido”19.
Acrescenta ainda Orlando Gomes uma terceira modalidade de
arras, as assecuratórias (arrha pacto imperfecto), uma espécie de sinal “dado anteriormente,
quando as partes ainda se encontram na fase dos entendimentos preliminares. Nisso se
diferenciam das arras confirmatórias, que se efetuam no ato da conclusão do contrato. Se a
parte que deu arras recusa-se a concluir o contrato, perde-as em proveito da outra” 20.
Servem também para caso comum, como o da venda e compra de um imóvel, que exige
contrato solene por escritura pública, se de valor superior a trinta salários mínimos (art. 108
CC, no qual as partes verbalmente estabeleceram o pagamento de um sinal para dar firmeza
à palavra empenhada. O contrato não foi ainda celebrado, mas não se vê motivo para
ignorar as arras, idôneas para perseguir sua função assecuratória, quer obrigando a
13
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 294
14
C. Massimo Bianca, Diritto Civile, tomo 5, La Responsabilità, Giuffrè Editore, Milão, 1.994, p. 369
15
José Dionísio da Rocha, Das arras ou sinal, in Obrigações – estudos na perspectiva civil-constitucional, p. 543,
diversos autores coordenados por Gustavo Tepedino, Renovar, 2.005
16
Giuseppe Bavetta, La caparra, p. 109, Giuffrè Editore, Milão, 1.963
17
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 295
18
João Matos de Antunes Varela, Das obrigações em geral, vol. I, 10ª. Edição Almedina, Coimbra, 2.000,p. 311
19
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 295
20
Orlando Gomes, Contratos, 18ª. Edição Forense, 1.998, p. 100
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celebração do contrato futuro, caso contenham seus elementos essenciais, quer prefixando
as perdas e danos para a hipótese de inadimplemento21.
As funções das arras
No dizer de Judith Martins Costa, quatro funções básicas são
cometidas às arras: “a) confirmatórias do negócio; b) de adimplemento (princípio de
pagamento da obrigação estatuída); c) de efeito de resolução imputável e culposa; d)
possibilidade de lícito arrependimento do negócio, se assim ajustado”22.
Algumas das funções acima são comuns às arras
confirmatórias e penitenciais, como, por exemplo, de princípio de pagamento. Outras,
porém, são exclusivas de uma das duas espécies, das confirmatórias (efeito de resolução
culposa), ou penitenciais (faculdade de arrependimento).
Podemos acrescentar ainda algumas outras funções ao rol
acima, como a de cláusula resolutiva expressa (confirmatórias), ou de compensação ao
credor fiel, na hipótese de arrependimento (penitenciais).
As arras como princípio de pagamento (art. 417 CC)
A primeira função, que abre o capítulo das arras, no art. 417 do
Código Civil, é a de princípio de pagamento. Diz o preceito que podem, “em caso de
execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da
principal”.
A função de início de pagamento, ao contrário do que
freqüentemente se afirma, é comum tanto às arras confirmatórias como às penitenciais. Isso
porque, mesmo nas penitenciais, se a faculdade de arrependimento não for exercida, o sinal
pode ser computado na prestação final.
O novo Código Civil, ao contrário do anterior, explicita que
além de dinheiro podem ser entregues em arras outros bens móveis, fungíveis ou
infungíveis. A alteração foi relevante, pois dá maior utilidade ao instituto, mas, por outro
lado, cria novas questões.
Ao invés de outros códigos ocidentais, o critério que orientou o
legislador não foi o da fungibilidade, mas sim o da mobilidade dos bens. A vedação de

21
Giuseppe Bavetta, La caparra, p. 19, Giuffrè Editore, Milão, 1.963
22
Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, diversos autores coordenados por Sálvio de Figueiredo
Teixeira, vol. V, tomo II, p. 489, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2.003
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natureza cogente atinge apenas as arras de bens imóveis. Nada impede, repita-se, incidam as
arras sobre bens móveis infungíveis.
A função de pagamento das arras pressupõe, nos termos da lei,
tenham estas o mesmo gênero da prestação principal. Logo, não basta tenham natureza
fungível, como, mais, a fungibilidade deve ocorrer entre as arras e a prestação principal. Na
prática, a maioria dos contratos nos quais se convencionam arras já discrimina que aqueles
bens são entregues a título de sinal e princípio de pagamento, fórmula consagrada como
expressão tabelioa.
Caso inexista relação de fungibilidade entre as arras e a prestação
principal, cai a função de pagamento. Cumprido o contrato, as arras devem ser devolvidas
in natura se infungíveis, ou em bens do mesmo gênero, se fungíveis.
Na lição de Jorge Cesa Ferreira da Silva, “havendo
necessidade de devolução das arras, aplicar-se-ão as regras das obrigações de dar, se o bem
for fungível, ou de restituir, se for infungível. Neste caso, o bem deve ser devolvido no
estado em que se encontrar e, não havendo transmissão da propriedade, a ação para reavê-lo
é de natureza real”23.
Qual o momento em que devem ser devolvidas as arras que não
forem do mesmo gênero da prestação principal? O novo Código Civil trocou a expressão
contrato concluído por contrato executado. Eliminou dúvida que embaraçava o tema, se o
termo conclusão equivalia à celebração, ou a cumprimento. O uso preciso da expressão
execução significa que as arras devem ser devolvidas apenas no momento do adimplemento,
da solução da obrigação24. Apenas se ressalva a natureza dispositiva da regra, que pode ser
alterada pela vontade das partes, antecipando a devolução para momento anterior à solução
da obrigação25.
Caso a extinção do contrato ocorra por acordo entre as partes,
implemento de condição resolutiva, ou por impossibilidade de execução decorrente de caso
fortuito e força maior devem as arras ser restituídas de modo simples, perdendo a função de
princípio de pagamento. Entendimento contrário violaria o princípio de natureza cogente
que veda o enriquecimento sem causa, pois inexistiria uma razão jurídica para o contratante

23
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 293
24
Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 492
25
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Borsoi, 1.959, tomo XXIV, p. 173
fls. 7

que recebeu as arras guardá-las, se não houve inadimplemento ou arrependimento de quem


as entregou26.
As arras como confirmação do negócio jurídico
Como acima dito, perderam as arras a função estritamente
confirmatória do negócio jurídico, típica do direito romano, no exato momento em que
passou a vigorar o princípio do consensualismo. Se o contrato já se encontra formado pela
força jurígena que o ordenamento confere à vontade das partes, certamente não são as arras
que marcam o seu nascimento e muito menos os efeitos do negócio estão subordinados à
confirmação por ato ulterior.
Melhor seria dizer que as arras têm função não confirmatória,
mas sim probatória do negócio. Criam uma presunção relativa de acordo final, elidível,
porém, por prova em sentido contrário27. Isso porque “a tradição de certo objeto ou certa
soma de dinheiro de um contratante a outro, exterioriza, torna visível o ajuste de vontades,
justificando, assim, a finalidade de prova que as arras confirmatórias podem assumir” 28.
Talvez a função probatória, relevante em época em que a prova do contrato era precária,
tornou-se obsoleta, pois qualquer documento, se explícito, prova melhor do que a tradição
do sinal29.
O curioso é que tal função probatória também se encontra nas
arras penitenciais. O eventual direito de arrependimento, marca principal de tal modalidade
de arras, não é incompatível e nem elide o fato de que a entrega de certo bem ao outro
contratante também sinaliza ou constitui elemento de prova relativa da existência do
contrato.
A melhor doutrina, com razão, afirma que a simples entrega do
sinal, a título de arras, não supre a forma solene, quando exigida em lei (art. 108 CC), ou
quando o contrato deva ser levado ao registro para se converter em direito real, ou gerar
efeitos contra terceiros. Pode, sim, gerar direito à celebração do contrato solene, ou à perda
do sinal dado.

26
Silvio Rodrigues, Das arras, cit., p 118
27
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Revista dos Tribunais, 3ª. Edição, 1.984, tomo 24, p 163
28
Lia Palazzo Rodrigues, Das arras, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1.998, p. 36
29
Silvio Rodrigues, Das arras, cit., p. 85
fls. 8

Não se esqueça, mais, que também as arras devem ser provadas,


ou seja, a parte que recebeu o sinal precisa “igualmente comprovar que aquele bem foi
recebido a título de arras para que se realize o efeito probatório relacionado ao contrato” 30.
As arras como cláusula resolutória (art. 418)
Reza o art. 418 do novo Código Civil que “Se a parte que deu as
arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução
for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua
devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais
regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado”.
O preceito, de excelente redação e clareza ímpar, elimina as
dúvidas que suscitavam os artigos 1.094, 1.096 e 1.097 do Código Civil de 1.916, com
sérios reflexos na jurisprudência31.
Diz o artigo que o contratante inocente, que recebeu ou deu as
arras, na hipótese de inadimplemento do outro, pode ter o contrato por desfeito. Muito mais
do que simplesmente prefixar perdas e danos, contém o artigo verdadeira cláusula resolutiva
expressa, nos moldes do que prevê o art. 474 do novo Código Civil, que resolve de pleno
direito o contrato, independentemente de intervenção judicial.
Isso não significa, porém, que descumprido o contrato haverá
automática resolução, com perda das arras dadas, ou devolução em dobro das arras
recebidas. Como diz Caio Mário da Silva Pereira, “descumprido o contrato bilateral, abre-se
uma alternativa para ao lesado, para exigir sua execução ou resolvê-lo com perdas e
danos”32. Como o exercício do direito de resolução supõe e requer uma manifestação de
vontade unilateral do contratante lesado, com o propósito de formar ou extinguir relações
jurídicas concretas, o doutrina mais moderna o tem tratado como direito potestativo. Fala-
se, assim, em direito formativo (porque transforma um estado jurídico) extintivo (porque
essa transformação desfaz a eficácia jurídica já produzida)33. Em outras palavras, ao
inadimplemento absoluto deve seguir comunicação ao outro contratante da opção de
resolver o contrato, ao invés de executá-lo.

30
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 297
31
cfr. a respeito das inúmeras dúvidas despertadas pelo Código Civil de 1.916, Judith Martins Costa, Comentários
ao Novo Código Civil, cit., p. 497/499
32
Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 3, p. 156
33
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. 2. ed.
atual., Rio de Janeiro: AIDE, 2003, p. 26.
fls. 9

Isso porque, ao contrário do que afirmam alguns doutrinadores, a


cláusula resolutiva expressa não se confunde com a condição resolutiva. No dizer de Pontes
de Miranda, não se pode elevar o inadimplemento a uma condição, em sentido técnico. Na
verdade, o inadimplemento faz apenas nascer ao credor o direito formativo à resolução. A
condição seria, então, o exercício desse direito pelo credor, o que é inadmissível34.
Em suma, as arras confirmatórias têm o efeito de inserir no
contrato cláusula resolutória expressa, como efeito conatural ao instituto35. Evidente que o
inadimplemento que reclama o art. 1.218 é sempre o absoluto, pois a simples mora não gera
resolução do contrato e, por tabela, o efeito da perda das arras, ou de sua devolução mais o
equivalente.
Cabe invocar, aqui, a clássica lição de Agostinho Alvim, para
quem “há inadimplemento absoluto quando não mais subsiste para o credor a possibilidade
de receber a prestação; há mora quando persiste essa possibilidade”36. Há, assim, falta
imputável ao devedor, que torna irrecuperável o cumprimento da prestação, ainda que
tardio. A obrigação, pois, não foi cumprida, nem poderá mais sê-lo.
Não é qualquer inadimplemento que leva à resolução do contrato
e conseqüente incidência da perda das arras, mas somente o substancial. A sanção radical da
extinção do contrato deve corresponder à falta de proporcional gravidade, sob pena de se
violar o princípio da boa-fé objetiva, na sua função de controle. O melhor entendimento,
adotado por inúmeros julgados do Superior Tribunal de Justiça, é o de que a extinção do
contrato por inadimplemento do devedor somente se justifica quando a mora causa ao
credor dano de tal envergadura que já não lhe interessa o recebimento da prestação devida,
pois a economia do contrato está afetada. O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, no
julgado líder, assentou posição de que “o adimplemento substancial do contrato pelo
devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se
demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso”37. Em
outras palavras, o exercício do direito potestativo de resolução do contrato deve guardar
correlação com a relevância do inadimplemento, sob pena de se converter em abuso de
direito. O reconhecimento de que do inadimplemento surgiu um dano bastante grave para
que se decrete a extinção do contrato depende da avaliação do valor desse dano. Para isso
34
PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado, cit., t. 25, p. 338
35
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 304
36
Agostinho ALVIM,. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva, 1959, p. 46
37
REsp 272.739/MG
fls. 10

não será levada em linha de conta a quantidade de dano causado à parte, mas sim o grau de
ofensa à economia do contrato, pois é em função dela que há de se ponderar a gravidade da
infração, não apenas pelo efetivo prejuízo causado ao credor38.
A resolução do contrato pressupõe inadimplemento por fato
imputável ao devedor. Claro que se a extinção do contrato ocorreu por consenso entre as
partes, ou por impossibilidade da prestação, a devolução das arras por quem as recebeu é
simples. O art. 418, ao usar a expressão parte inocente, pressupõe comportamento culposo
da outra parte39. Na lição de Judith Martins Costa, “a dissolução simples do negócio, com
devolução das arras a quem as deu, sem nenhuma espécie de penalidade, ocorre por acordo
entre as partes, em virtude de caso fortuito, força maior, condição resolutória ou culpa de
ambas as partes, havendo compensação de culpas”40. Não há, em tais hipóteses, nem
retenção de arras, nem devolução em dobro.
A jurisprudência, acorde com tal entendimento, deixou
assentado que “os dispositivos sobre arras [arts 417/420] não autorizam que se mande o
contratante que recebeu o valor dado em garantia devolver, sem culpa pelo não
cumprimento”41. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que “se quem deu o sinal não se
arrependeu do contrato, desfeito por circunstâncias outras, não se impõe a restituição em
dobro”42. Foi mais longe aquela Corte Superior, ao fixar que a extinção do contrato por
culpa recíproca das partes provoca “o retorno à situação anterior pela devolução simples da
quantia recebida é a solução a ser admitida como justa"43.
Note-se que a cláusula resolutiva expressa, ainda que imposta em
arras, não opera de pleno direito em determinados contratos, em razão de vedação por
normas cogentes. Em outras palavras, o art. 418 não derroga regimes especiais de resolução
de contratos, aos quais não se aplica, ou se aplica com mitigação, o severo regime da
cláusula resolutiva expressa.

38
Ruy Rosado de AGUIAR JÚNIOR,. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, cit., p. 135
39
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 306;
40
Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 500
41
TJSP, APELAÇÃO Cível N° 437.088-4/7, Rel. Ênio Zuliani, j. 29 de novembro de 2007

42
STJ, REsp 104202 / RJ, Ministro NILSON NAVES, 06/12/1999, JSTJ vol. 19 p. 273

43
STJ, AgRg no Ag 233957 / RJ, Ministro NILSON NAVES, j. 19/08/1999
fls. 11

Nos contratos de compromisso de compra e venda de imóveis,


negócio que mais freqüentemente recebe a figura das arras, a cláusula resolutiva expressa é
controlada e mitigada por normas de ordem pública. As leis especiais que disciplinam o
contrato de compromisso de compra e venda – Decreto-Lei n. 58/37, Lei n. 6.766/79 e Lei
n. 4.591/64 – atenuam a dureza da cláusula e, por normas cogentes, impõem notificação
premonitória para o fim de converter a mora, que normalmente é ex re, em inadimplemento
absoluto. Os prazos exigidos nas leis são, respectivamente, de 15 dias para imóveis não
loteados, 30 dias para imóveis loteados e 10 dias para unidades autônomas futuras em
incorporação imobiliária. Além disso, o melhor entendimento é no sentido de que, em tais
contratos, a resolução depende de intervenção judicial, e o pedido de reintegração de posse,
e conseqüente perda das arras, é cumulativo e sucessivo44.
As arras como prefixação das perdas e danos (arts. 418 e
419 CC)
A função principal das arras confirmatórias, sem dúvida,
consiste na prefixação das perdas e danos, na hipótese de inexecução culposa por um dos
contratantes.
Repete-se que a perda das arras dadas, ou a devolução mais o
equivalente, pressupõe sempre inexecução imputável e culposa a um dos contratantes. A
extinção do contrato por outras causas – distrato, impossibilidade da prestação sem culpa,
ou por culpa recíproca45 – acarretam a dissolução simples do negócio, sem perdas e danos e,
portanto, sem perda das arras dadas, nem devolução em dobro.
Os artigos 418 e 419 do novo Código Civil são
complementares, contendo redação técnica e precisa. Eliminaram as dúvidas que os artigos

44
é o posicionamento majoritário do STJ: RE 204.246/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; no mesmo

sentido, relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no REsp 237.539/SP; a respeito da questão da cláusula

resolutória expressa nos contratos de compromisso de compra e venda, cfr. Francisco Eduardo Loureiro,

Responsabilidade Civil no Compromisso de Compra e Venda, in Responsabilidade Civil e sua repercussão dos

tribunais, diversos autores coordenados por Regina Beatriz Tavares da Silva, Série GVLaw, Editora Saraiva, 2.008,

ps. 167 e seguintes

45
Giuseppe Bavetta, La caparra, p. 1135, Giuffrè Editore, Milão, 1.963
fls. 12

correspondentes do Código de 1.916 despertavam na doutrina e na jurisprudência46. Muitos


dos julgados relativos a fatos anteriores ao novo Código Civil, especialmente os que
negavam o caráter indenizatório das arras confirmatórias, perderam completamente o
sentido, diante da clareza das novas regras. Tome-se como exemplo o REsp 110528/MG,
Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, j. 29/10/1998 que afirmou que arras confirmatórias não
são perdidas no caso de perda no caso de desistência. Consta do corpo do julgado que
“ordinariamente, as arras são simplesmente confirmatórias e servem apenas para início de
pagamento do preço ajustado e, por demasia, se ter confirmado o contrato, seguindo a velha
tradição do direito romano no tempo em que o simples acordo, desvestido de outras
formalidades, não era suficiente para vincular os contratantes. O arrependimento da
promitente compradora só importa em perda das arras se estas foram expressamente
pactuadas como penitenciais, o que não se verifica na espécie”47. Parece evidente que tal
posição, produto dos dispositivos obscuros do velho Código Civil, se tornou insustentável
diante da clareza da legislação atual.
Reza a parte inicial do art. 418 do Código Civil que “se a
parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as”.
O art. 419 do Código Civil admite à parte inocente postular indenização suplementar. As
arras, portanto, valem como o mínimo prefixado da indenização, sem necessidade de prova
do dano, que por cláusula contratual já foi ajustado entre as partes48.
Reza a segunda parte do art. 418 do Código Civil que “se a
inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito,
e exigir sua devolução mais o equivalente”. Conjuga-se também o art. 419, nada impedindo
a exigência de indenização suplementar, se os danos forem superiores às arras em dobro
devolvidas. Aliás, a expressão mais o equivalente substitui com vantagem a expressão em
dobro do velho Código Civil. Isso porque a devolução dobrada cabe no caso das arras terem
por objeto bem fungível. Na hipótese de bem infungível, não há como devolvê-lo em dobro,
mas sim in natura, acrescido do seu equivalente em dinheiro. Note-se ser a norma

46
No sentido do que agora dispõe o Código Civil já existia entendimento majoritário da jurisprudência, no regime
do CC de 1.916; cfr. “Em consonância com o artigo 1.097 do Código Civil anterior, reproduzido no artigo 418 do
atual diploma, se a parte que deu as arras não cumprir o contrato, poderá a outra parte desfazer o negócio e reter o
sinal recebido”. (REsp 782999 / SP, Ministro CASTRO FILHO, j. 22/03/2007)
47
RSTJ vol. 118 p. 285; no mesmo sentido, entendendo a inviabilidade de devolução em dobro das arras
confirmatórias, REsp 248276 / PR, Ministro EDUARDO RIBEIRO DJ 14.08.2000 p.168, RSTJ vol. 137 p. 362
48
Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 502
fls. 13

dispositiva, de modo que podem as partes ajustar qual o equivalente e o modo de


restituição, tema sujeito à autonomia privada49.
Cabe relevante observação sobre a entrega das arras, a
transferência da propriedade dos bens e o modo executá-las50. Ainda na precisa lição de
Jorge Cesa Ferreira da Silva, “quando a parte que recebeu as arras opta pela resolução
contratual em caso de inexecução imputável à outra, ela retém o sinal. Se o bem era
fungível, a propriedade já se transmitira com a tradição, enquanto, se o bem era infungível,
a resolução marca também a transferência da propriedade”51. Isso quer dizer que se norma
cogente não impuser a necessidade de resolução judicial do contrato, este se resolve de
pleno direito e a propriedade sobre os bens objeto das arras se consolida nas mãos do
contratante inocente, independentemente de intervenção judicial, em verdadeiro exercício
de autotutela52.
Na hipótese da parte que deu as arras optar pela resolução,
“então os efeitos indenizatórios não se passam no plano da propriedade, mas
exclusivamente no âmbito dos direitos obrigacionais. Ela tem um direito pessoal (de
crédito) à devolução acrescida do equivalente. Trata-se, pois, de uma pretensão ao bem”53.
Cabe apenas uma observação em relação a tal ponto. Caso não haja devolução voluntária
das arras, mais o equivalente, o contratante inocente se torna titular de iura ad rem, ou seja,
ação pessoal, se os bens foram fungíveis. Se os bens, porém, foram infungíveis, a
propriedade não se transmitiu ao contratante culpado com a entrega das arras, e a pretensão
de devolução é iura in re, de natureza real.
A parte final do art. 418 diz que as arras devem ser devolvidas
“com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e
honorários de advogado”. A atualização monetária, que apenas mantém inalterado o valor
real, ou de troca da moeda, incide desde o momento em que as arras deveriam ter sido
devolvidas, a contar da resolução do contrato. Os honorários advocatícios somente são
devidos, como é evidente, se houver resistência à devolução das arras, que exija a
intervenção de advogado, aos quais deverão ser acrescidas custas e despesas judiciais. Ao
aludir aos honorários de advogado, parece que “o legislador quis permitir que a parte
49
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 307
50
Giuseppe Bavetta, La caparra, p. 117, Giuffrè Editore, Milão, 1.963
51
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 308
52
C. Massimo Bianca, Diritto Civile, tomo 5, La Responsabilità, Giuffrè Editore, Milão, 1.994, p. 361
53
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 308
fls. 14

prejudicada pelo inadimplemento possa cobrar o que despendeu com honorários, seja antes
de ajuizar a ação, seja levando em conta a diferença entre aquilo que contratou com seu
cliente e aquilo que foi arbitrado a título de sucumbência. Não se pode supor que tenha feito
menção a essa verba apenas para os casos de ajuizamento da ação, quando houver a
sucumbência, pois, nessa hipótese, a solução já existiria no art. 20 do CPC”54. Não fosse
assim, o credor não receberia as arras em sua totalidade, dois delas deduziria o que gastou
com os honorários contratados de seu próprio advogado.
Pode ocorrer, porém, das arras terem valor manifestamente
superior aos danos sofridos pela parte inocente. Os artigos 418 e 419 em estudo não
prevêem tal hipótese, o que pode levar à falsa impressão da irredutibilidade das arras.
Aplica-se por analogia o disposto no art. 413 do Código Civil, norma cogente que impõe ao
juiz o dever de reduzir a cláusula penal, se houver cumprimento de parte útil ao credor da
prestação, ou se a multa for manifestamente excessiva, em descompasso com os danos
efetivos causados pelo inadimplemento.
Há uma razão para a aplicação analógica do art. 413 do
Código Civil. Se a redução deve ocorrer na cláusula penal, que tem como uma das funções
reforçar o vínculo e sancionar o comportamento do contratante faltoso, com maior dose de
razão deve ocorrer nas arras, desprovidas de função sancionatória, mas limitadas apenas a
demonstrar a celebração do contrato e prefixarem perdas e danos. Em outras palavras, as
arras visam apenas restaurar o equilíbrio destruído pelo inadimplemento de um dos
contratantes ao provocar a resolução do contrato, sem causar ganhos ou prejuízos a quem
quer que seja.
Nossos tribunais, em mais de uma oportunidade,
determinaram a aplicação analógica do art. 413 do Código Civil para reduzir as arras, com o
propósito de evitar a violação do princípio que veda o enriquecimento sem causa55.
Outros julgados recentes não recorrem à analogia da cláusula
penal, mas sim a aplicação direta e prevalente do art. 884 do Código Civil, que veda o
enriquecimento sem causa. Confira-se a seguinte ementa de aresto do Tribunal de Justiça de
São Paulo: “Arras. Restituição do valor dado em pagamento do sinal do negócio.
Admissibilidade. Determinação contida no art. 418 do CC/02 afronta o disposto no art. 884

54
Hamid Charaf Bdine, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, diversos autores coordenados por
Antonio Cézar Peluso, 2ª. Edição Manole, 2.008, p. 348/349
55
TJSP, Apelação Cível n° 540.877.4/4-00, Rel. Luiz Costa, j. 12 de março de 2008
fls. 15

do mesmo codex, que veda o enriquecimento sem causa. Art. 884 do CC/02 que deve
prevalecer, pois mais que uma norma, trata-se de um princípio a nortear todo o
ordenamento jurídico. Além disso, necessidade de preservação do equilíbrio contratual, pois
a obtenção do financiamento era condição precípua para a execução do contrato e os
vendedores tinham dela plena ciência”56.
Talvez o julgado mais expressivo acerca da matéria, embora
anterior do novo Código Civil, mas inteiramente amoldado aos novos princípios, é o
Recurso Especial no. 223118/MG, Relatora a Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em
19/11/2001. Fixou-se ser “inválida a cláusula contratual que prevê a perda de parte das
parcelas pagas pelo promissário-comprador, com a rescisão do compromisso de compra e
venda de imóvel, ainda que seja a título de direito às arras, quando tal valor represente o
enriquecimento sem causa do promitente-vendedor”.
Consta do corpo do julgado a importante passagem: “Esta
Corte já decidiu que não é abusiva a cláusula contratual estipuladora da perda da quantia
paga como sinal em favor do vendedor, quando rescindido o contrato, sendo que a regra do
art, 1.097 do Código Civil não esta em contradição com os preceitos do CDC (REsp n.
49.995⁄SP, DJ 06⁄03⁄95. Rel. Min. Antônio torreão Braz; e REsp n. 157.558⁄SP, DJ 13⁄09⁄99,
Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito). Todavia se a cláusula contratual prevê direito a
retenção do valor das arras, que represente, na prática, a perda de todas ou grande parte das
parcelas pagas pelo bem, há fraude à norma do art. 924, do Código Civil”.
Correta a ressalva feita por Jorge Cesa Ferreira da Silva, para
quem “não são todas as arras que poderão gerar revisão, mas somente aquelas que forem
manifestamente excessivas, na esteira do art. 413, segunda parte. Isso porque, se assim não
for, as arras acabam por perder o seu sentido de fator gerador de prévia liquidação, o que é
benéfico não só para as partes, como também para a fluência dos negócios. O que se busca
evitar é que as arras sejam fonte de enriquecimento desmesurado, mas não impedir que
exerçam papel de fator liquidatório”57.
O art. 419 do novo Código Civil elimina antiga discussão
acerca da possibilidade das arras poderem ser cumuladas com indenização suplementar.
Dispõe a regra, muito bem escrita, que “A parte inocente pode pedir indenização
suplementar, se provar maior prejuízo maior, valendo as arras como taxa mínima. Pode,
56
TJSP, APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 525.609-4/2-00, Rel. Paulo Alcides, j. 13 de maio de 2008
57
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 310
fls. 16

também, a parte inocente exigir a execução do contrato com as perdas e danos, valendo as
arras como o mínimo da indenização”.
Como acima se afirmou, nada impede a parte inocente de
exigir indenização suplementar, se os danos experimentados pelo inadimplemento alheio
forem superiores ao valor das arras. Não há necessidade de se demonstrar o prejuízo, se a
pretensão indenizatória se limitar às arras, que correspondem às perdas e danos
convencionadas e prefixadas entre as partes58.
As arras passam a servir de base mínima da indenização, na
hipótese de inadimplemento relativo ou absoluto. Importante ressaltar mais uma vez que se
abre ao contratante inocente opção entre resolver ou executar o contrato, exigindo, nesta
última hipótese, o cumprimento da prestação. As arras servirão de indenização mínima em
ambos os casos. Terão caráter compensatório, subbstituindo a prestação, na hipótese de
inadimplemento absoluto, que acarreta a resolução do contrato. Terão caráter moratório na
hipótese de inadimplemento relativo, que possibilita ao credor exigir a prestação cumulada
com as arras, que servirão de indenização pelo atraso.
Admite o art. 419 a cobrança de indenização suplementar,
caso as arras, em qualquer das hipóteses – resolução ou execução – não bastem para cobrir
os danos sofridos pelo contratante inocente. A regra atende o princípio da reparação integral
do dano e guarda relação com o disposto no art. 416 do Código Civil, que, ao disciplinar a
cláusula penal, admite a cobrança de indenização suplementar, desde que assim
convencionado pelas partes. O espírito dos dois artigos – 416 e 419 – é o mesmo, de criar
mecanismos restauradores do equilíbrio destruído pelo inadimplemento da obrigação. Esse
mesmo espírito é que também orienta tanto a redução da cláusula penal como das arras,
caso excedam manifestamente os danos sofridos pelo credor.
Os dois artigos (416 e 419), porém, guardam importante
distinção. A indenização suplementar à cláusula penal reclama convenção entre as partes, ou
seja, na ausência de cláusula contratual, a multa é o teto da reparação. Nas arras, ao
contrário, a indenização suplementar exige apenas prova do dano superior ao valor do sinal,
independentemente de qualquer convenção, pois é conatural ao instituto. Na lição de Judith
Martins Costa, a indenização suplementar do art. 419 “não opera automaticamente: se o
dano for, por seu valor, compatível com as arras dadas, incide o art. 418. O art. 419 será

58
TJSP, APELAÇÃO COM REVISÃO N° 979957-0/0
fls. 17

chamado a atuar apenas se o valor do dano for superior ao que já está coberto pelas arras, o
que constitui matéria de prova, a cargo de quem alega o fato”5960.
Claro que o valor das arras deve ser abatido do valor total do
dano sofrido pelo credor, a quem a lei faculta apenas cobrar o prejuízo excedente, como, de
resto, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, ainda na vigência do anterior Código Civil:
“No percentual retido a título de indenização, relativa à vantagem econômica auferida com
a fruição do bem e aos prejuízos causados ao promitente vendedor, já se inclui a eventual
devolução de sinal ou arras”61.
As arras com função de facultar o arrependimento e
compensar a parte contrária (art. 420 CC)
As arras penitenciais são as que visam permitir o recesso ou o
arrependimento do negócio, com perda do sinal. Facultam aos contratantes a escolha entre
cumprir ou desistir do contrato, mediante perda do sinal dado, ou devolução acrescida do
equivalente.
Constitui o arrependimento, ou recesso, ou denúncia, direito
potestativo de denunciar o contrato, independentemente da anuência do outro contratante.
Melhor dizendo, a aquiescência do outro contratante já foi dada no momento da celebração
do contrato. Não há pretensão, mas sujeição, uma vez nada pode fazer o outro contratante
para evitar a interferência sobre a relação jurídica. No dizer de Judith Martins Costa, “se
atribui aos figurantes o direito formativo extintivo de revogar o acordo, se um dos
contratantes o quiser”62. O direito de recesso é potestativo, mas o direito de rever o sinal
acrescido do equivalente é subjetivo, pois “só se satisfaz com o ato do devedor (a entrega do
bem ou equivalente)”63.
O direito de arrependimento não se presume. Exige o art. 420
do Código Civil seja estipulado no contrato. No silêncio, as arras se presumem
confirmatórias. No dizer de Jorge Cesa Ferreira da Silva, “não há necessidade de ser
expressa, mas a intenção das partes deve resultar clara” 64. Entendeu o Superior Tribunal de

59
Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 505
60
TJSP,APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO no. 933.180-00/7, Rel. Amorim Cantuária, 21/10/08

61
EDcl no REsp 132955 / DF, Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, 01/06/2004
62
Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 507
63
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 313
64
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 312
fls. 18

Justiça que “o recibo de sinal contém, expressamente, cláusula de desistência, o que é


suficiente para provocar a aplicação do art. 1.095 do Código Civil de 1916. Não é
necessário que o compromisso faça menção explícita ao dispositivo ou que dele conste a
palavra "arrependimento", que seria o termo jurídico correto, significando a faculdade
concedida às partes de desfazer o contrato”65. Não se exige o uso de termos sacramentais,
bastando que o direito ao arrependimento resulte certo e inequivocamente do contrato.
Na lição de Lia Palazzo Rodrigues, as arras penitenciais ensejam
que o contratante arrependido não realize o que prometeu, sem que isso caracterize ilícito
contratual. Disso decorre que o arrependimento não se considera inadimplemento, e nem
tem a natureza de ato ilícito, mas, ao contrário, constitui exercício de direito. A perda das
arras dadas, ou devolução mais o equivalente das arras recebidas, não constituem
propriamente uma sanção, uma indenização – embora assim mencione o art. 420 – mas sim
uma compensação, uma satisfação previamente acordada entre as partes para o exercício
potestativo do direito de recesso66.
Como o preço do arrependimento não tem natureza
indenizatória, em razão da ausência de ato ilícito ou de inadimplemento, tal circunstância
terá relevante conseqüência no âmbito das arras. Não se cogita de dano, nem de
recomposição do patrimônio do contratante, razão pela qual o período final do art. 420
dispõe que “não haverá direito a indenização suplementar”. A perda das arras dadas, ou a
devolução mais o equivalente das arras recebidas constitui o preço convencionado do
arrependimento, sem natureza sancionatória, razão pela qual funciona como teto da
retribuição, sem possibilidade de pedido de indenização suplementar, ao contrário do que
ocorre com as arras confirmatórias. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que "tratando-
se de arras penitenciais, a restituição em dobro do sinal, devidamente corrigido, pelo
promitente-vendedor, exclui indenização maior a título de perdas e danos. Súmula nº 412-
STF e precedentes do STJ"67 .
O que se admite é que as partes convencionem, desde que o
façam por cláusula expressa, que além das arras o direito de recesso acarretará retribuição
complementar, pois a natureza da norma é dispositiva e versa sobre direitos patrimoniais
disponíveis68.
65
REsp 619303 / PB, Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, j. 25/10/2005
66
Lia Palazzo Rodrigues, Das arras, cit. p. 56
67
REsp nº 34.793-6, Relator Ministro Barros Monteiro, DJU 30.03.98.
68
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo XXIV, p.179, 3ª Edição Revista dos Tribunais, 1.984
fls. 19

Admite-se a redução judicial das arras penitenciais caso


provoquem manifesto desequilíbrio do contrato, em razão de seu valor desproporcional à
compensação convencional, que constitui a sua finalidade. A redução não mais se ampara
na aplicação analógica do art. 413, que disciplina a cláusula penal, pois não se cogita aqui
de inadimplemento, mas de violação ao princípio cogente do equilíbrio – justiça –
contratual.
Note-se, porém, que se a extinção do contrato não decorre do
exercício do direito de recesso, mas por causas diversas, como, por exemplo, a
impossibilidade sem culpa, ou mesmo mútuo arrependimento, não mais se cogita da perda
das arras, ou de sua devolução em dobro.
Embora seja omissa a lei, incide correção monetária sobre o
valor das arras, com termo inicial na data de sua entrega, pois se trata de simples
manutenção do valor real, ou de troca da moeda, evitando sua depreciação em razão da
inflação69.
Constitui o direito de recesso ato receptício, a ser comunicado –
denunciado – ao outro contratante, para que produza os seus efeitos, de modo similar ao que
exige o art. 473 do Código Civil. Acrescenta Jorge Cesa Ferreira da Silva um requisito ao
exercício do arrependimento, por parte daquele que recebeu as arras: “a devolução do sinal
com o equivalente condiciona o exercício do direito de desistência por parte daquele que o
recebeu, de sorte que o direito potestativo de recesso não poderá ser exercido sem que haja
a devolução. A razão para tanto decorre do princípio do equilíbrio: se a uma das partes se
faz necessária a prévia entrega das arras, para a outra também se deve fazer necessária a
prévia devolução”70.
Desde o Código Civil de 1.916 se discutia o abuso do direito de
arrependimento, ou se existe marco temporal ao seu exercício. No ano de 1.955 Sílvio
Rodrigues colocou a questão da seguinte forma: “pode ou não o juiz, revendo o contrato,
impedir o uso da faculdade de arrependimento, por verificar que sua permissão possibilita
uma injustiça ?”71. Após longas ponderações, diz que “a legislação destes tempos refoge à
imposição da igualdade das partes no contrato, como se sentisse que ao prestigiar a
liberdade contratual fosse sacrificar a idéia de Justiça nos contratos”. E arremata: “o juiz,

69
Judith Martins Costa, Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 509
70
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 313
71
Sílvio Rodrigues, Das arras, cit., p. 103
fls. 20

produto de uma época, que assistiu ao nascimento dessa legislação, homem que decerto
sofreu influência igual àquela inspiradora dessas normas, poderá resistir à tentação de
procurar uma solução mais eqüitativa, que lhe pareça mais justa, mesmo desautorizada pelo
texto? Poderá intervir e, se o fizer, conseguirá fundamentar seu pronunciamento ?72
Os novos princípios contratuais solucionam a questão. O
arrependimento se mostra incompatível com a execução do contrato. O cumprimento
constitui comportamento concludente, de modo que não pode o contratante, em respeito ao
princípio cogente da boa-fé objetiva, voltar-se sobre seus passos próprios, em autêntico
venire contra factum proprio, que viola a confiança e as justas expectativas despertadas no
outro contratante. No dizer de Pontes de Miranda, “o direito de arrependimento tem de ser
exercido, na dúvida, antes de se cumprir o contrato, ou o pré-contrato (arrha pacto
imperfecto data) ou de haver iniciado o cumprimento73. Arremata Jorge Cesa Ferreira da
Silva que “o direito de arrependimento é potestativo, espécie de direito que se extingue pelo
exercício ou que preclui pela inação ou conduta oposta ao exercício do direito. Desse modo,
há que se entender que o direito de arrependimento é exercível até o início da execução do
contrato (do que logicamente se exclui a antecipação do adimplemento pelas arras dadas)”74.
Determinados contratos controlam por normas cogentes com
maior rigor o direito de arrependimento. O compromisso de compra e venda no regime
imóveis loteados (art. 25 da Lei n. 6.766/79) impõe que os contratos sejam irretratáveis.
Logo, sob tal regime, eventual cláusula se considera não escrita e não impede. Mesmo nos
contratos de compromisso de compra e venda relativos a imóveis não loteados, o
entendimento pacificado dos tribunais é no sentido de que o direito de arrependimento,
expressamente pactuado, encontra limites nos princípios da boa-fé objetiva, equilíbrio e
função social do contrato. Assim, não se admite o direito de arrependimento quando o preço
se acha integralmente pago (Súmula 166 do STF), ou, em corrente mais avançada, quando
já se iniciou a execução do contrato. Dizendo de outro modo, quando a cláusula de
arrependimento se dá mediante a figura das arras penitenciais, deve ser exercida a faculdade
de retratação no prazo assinado. Ultrapassado o pagamento do sinal e iniciado o pagamento
do preço, já não se fala em arras penitenciais. Quando a cláusula de arrependimento é
pactuada sem prazo, o exercício de ato de execução implica renúncia à faculdade de se

72
Sílvio Rodrigues, Das arras, cit., p. 107
73
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo XXIV, p.180, 3ª Edição Revista dos Tribunais, 1.984
74
Jorge Cesa Ferreira da Silva, Inadimplemento das Obrigações, cit., p. 314
fls. 21

retratar, em vista da estabilidade e da firmeza dos contratos. O direito de arrependimento


somente pode ser exercido até o início da execução do contrato de compromisso de compra
e venda75, consoante decidido pelo Superior Tribunal de Justiça76.
Também o Código de Defesa do Consumidor veda, por
considerar abusiva, a imposição de cláusula de arrependimento com arras penitenciais que
beneficiem apenas o fornecedor (art. 51, incisos IX e XI). Caso o recesso seja facultado a
ambos os contratantes, a abusividade dependerá de exame das circunstâncias do caso e de
sua excessiva onerosidade ao consumidor.
Em suma, as arras receberam esplêndida regulação no novo
Código Civil. Pode-se dizer que o autor do anteprojeto, Professor Agostinho Alvim, teve a
preocupação de resolver todas as obscuridades que embaralhavam a aplicação do Código
Civil de 1.916. Ao acentuar as funções de prova do contrato, de cláusula resolutiva, de
prefixação de perdas e danos e, caso convencionado, de direito de arrependimento, ao invés
de mera confirmação, deu o legislador nova vida e operacionalidade ao instituto, já
incorporado ao tráfico jurídico, especialmente dos negócios imobiliários.
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ALVIM,Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo:
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BIANCA, C Massimo. Diritto Civile, tomo 5, La Responsabilità, Giuffrè Editore, Milão,
1.994

75
AZEVEDO JÚNIOR, José Osório de. Compromisso de compra e venda, 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Malheiros, 2006, p. 263

76
REsp 8944/SP, Rel. Ministro ATHOS CARNEIRO, j. 04/08/1992
fls. 22

COSTA, Judith Martins. Comentários ao Novo Código Civil, diversos autores coordenados
por Sálvio de Figueiredo Teixeira, vol. V, tomo II, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2.003
GOMES, Orlando. Contratos, 18ª. Edição Forense, 1.998
LOUREIRO, Francisco Eduardo. Responsabilidade Civil no Compromisso de Compra e
Venda, in Responsabilidade Civil e sua repercussão dos tribunais, diversos autores
coordenados por Regina Beatriz Tavares da Silva, Série GVLaw, Editora Saraiva, 2.008
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, trad. Espanhola B.A., 1.952, I vol.
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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro:
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ROCHA, José Dionísio da. Das arras ou sinal, in Obrigações – estudos na perspectiva civil-
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RODRIGUES, Lia Palazzo. Das arras, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 1.998
RODRIGUES, Silvio. Das arras, São Paulo, 1.955,
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade,
23ª. Edição Saraiva
SANTOS. J.M. CARVALHO. Código Civil Brasileiro Interpretado, Volume XV, Editora
Freitas Bastos, 12a edição
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das Obrigações, Coleção Biblioteca de
Direito Civil, diversos autores coordenados por Miguel Reale e Judith Martins Costa,
Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2.007
VARELA, João Matos de Antunes. Das obrigações em geral, vol. I, 10ª. Edição Almedina,
Coimbra, 2.000