El Mundo Procesal rinde Homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA
LLAMADA TEORÍA DE LAS
CARGAS PROBATORIAS
DINÁMICAS
Por: Gabriel Valentín
gavalen@adinet.com.uy

«Un hombre del pueblo de Neguá, en la costa de Colombia, pudo subir al alto cielo. 723
A la vuelta contó. Dijo que había contemplado desde arriba, la vida humana.
Y dijo que somos un mar de fueguitos.
-El mundo es eso -reveló- un montón de gente, un mar de fueguitos.
Cada persona brilla con luz propia entre todas las demás.
No hay dos fuegos iguales. Hay fuegos grandes y fuegos chicos y fuegos de todos los
colores. Hay gente de fuego sereno, que ni se entera del viento, y gente de fuego loco que
llena el aire de chispas. Algunos fuegos, fuegos bobos, no alumbran ni queman; pero
otros arden la vida con tanta pasión que no se puede mirarlos sin parpadear, y quien se
acerca se enciende».
Eduardo Galeano, «El libro de los abrazos», p. 5.

A Adolfo Alvarado Velloso, con afecto y admiración

1. INTRODUCCIÓN
Diversas razones me han impedido preparar un artículo que estuviera a la altura de los
que se publican en este homenaje al Maestro Adolfo Alvarado Velloso. Pero el afecto y la estima
intelectual hacia el homenajeado y el constante estímulo de Guido Aguila Grados me impedían
estar ausente.

En estas breves líneas condenso algunas reflexiones críticas sobre la llamada teoría de las
cargas probatorias dinámicas, que aunque tiene lejanos antecedentes1, ha cobrado particular
impulso en los últimos años, con el apoyo de buena parte de la doctrina argentina y uruguaya.

1
Maximiliano GARCÍA GRANDE ha destacado que teoría de las cargas probatorias dinámicas no es una teoría moderna ni tuvo
su origen en Argentina: «La manifestación más antigua de la teoría data de 1823 y fue expuesta por el inglés Jeremías Bentham»
(«Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas», La Ley, 2005-C, 1082).

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2. LA LLAMADA «TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DI-

NÁMICAS».
2.1. FORMULACIÓN DE LA TEORÍA

La tesis de las cargas probatorias dinámicas cobró especial impulso a partir de un

complejo caso de responsabilidad médica planteado ante la justicia argentina2 y
especialmente en virtud de los desarrollos del profesor y camarista rosarino Jorge W.
PEYRANO3.

Como hemos señalado en otra oportunidad, «La formulación de la misma es senci-

lla: sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, las cargas probatorias
deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según correspondiere, y ello en fun-
ción de cuál de las partes se encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o
fácticas) de suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posición en el
proceso y de la naturaleza de los hechos que aleguen»4.

Esta particular carga probatoria no estaría «determinada apriorísticamente» y en

forma abstracta y genérica por la ley, sino que sería determinada por el tribunal a
posteriori y en cada proceso concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y vi-
724 niendo según cual sea la parte que esté en mejores condiciones de aportar los medios
probatorios.

La teoría recibió rápidas adhesiones en la doctrina argentina5 y uruguaya6, y ha sido

aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos países.

2
PEYRANO, Jorge W., citado por VÉSCOVI en «La carga de la prueba», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal»,
Ed. Universidad, Mdeo., 1997, p. 271, nota 16.
3
PEYRANO, Jorge W., «La doctrina de las cargas probatorias dinámicas puesta a prueba», RUDP, 2/92, p. 239.
4
STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral», en los «Estudios de Derecho
Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart», FCU, Mdeo., 1999, p. 490; de los mismos autores, «Proceso Laboral», 2da. edición,
Del Foro S.R.L., Mdeo., 2000, p. 135.
5
DE LOS SANTOS, Mabel Alicia, «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas: inconveniencia de
consagrar legislativamente inversiones probatorias, presumiendo apriorísticamente quien se encuentra en mejores condiciones
de probar», RUDP, 1/1993, pp. 29-33; DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de
suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo», RUDP, 1/1993, pp. 35-39; VV.AA., «Conclusiones del XVII Congreso
Nacional Argentino de Derecho Procesal, realizado en Termas de Río Hondo, Santiago del Estero, 1993", RUDP, 1/1993, p. 234;
GURRIERI, Fernando, «Cargas probatorias dinámicas», Rev. del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario, 1999, pp. 113-126;
VV.AA., «Cargas probatorias dinámicas», bajo la dirección de Jorge W. PEYRANO, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe,
Argentina, 2004.
6
VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo», LJU, t. 111, 1995,
Sección Doctrina, pp. 447-453; VÉSCOVI, Enrique, «La carga de la prueba» cit., pp. 263-273; KLETT, Selva, y PEREIRA
CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del
Proceso», RUDP, 1/1997, pp. 76-78; LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba»,
RUDP, 1/1997, pp. 104-105; CASTELLO, Alejandro, «Carga y valoración de la prueba en el proceso laboral. Algunas reflexiones
sobre su evolución en la jurisprudencia», «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», realizadas
en Minas, Diciembre 1997, Biblioteca de Derecho Laboral n° 14, pp. 28-37; ROSSI, Rosina, «Disponibilidad del medio probatorio
en el Código General del Proceso», en las «IXas Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social», FCU,
Minas, 1997, Biblioteca de Derecho Laboral, n° 14, pp. 11-28 y 48-49; ÁLVAREZ, Federico, BALUGA, Cecilia, GONZÁLEZ,
Mónica, MARQUISA, Patricia, MORALES, Doris, MUÑOZ, Gervasio, PESCADERE, Diego, SAPELLI, Rosario, WEISZ,
Fabiana, (Coordinadora Selva KLETT), «La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas en los procesos de alimentos
de menores», en las «IXas Jornadas Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 235-243.

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2.2. FUNDAMENTOS

Resulta bastante difícil aislar lógicamente los fundamentos centrales de esta

tesis. Es que los argumentos invocados por sus partidarios han sido variados,
y no siempre han sido expuestos con el mismo rigor.

Siguiendo parcialmente la línea de desarrollos anteriores expondré los

fundamentos de la teoría desde dos perspectivas, para luego analizarlos
críticamente en el mismo orden: desde los principios procesales; y desde la teoría
general de la prueba, en particular, analizando la valoración y la carga de la
prueba.

2.3. PRIMERA PERSPECTIVA: LOS PRINCIPIOS PROCESALES

Los partidarios de la tesis enseñan que la misma es corolario directo del principio
de buena fe y de los llamados principios de «solidarismo», «colaboración» y
«moralidad».

Recordando a Clemente DIAZ señalan KLETT y PEREIRA CAMPOS que «la

formulación del principio de moralidad presupone el triunfo constructivo de
la orientación publicista del Derecho Procesal, con el consiguiente abandono
de las concepciones utilitario-hedonísticas e incluso belicistas, imbricadas en 725
la tendencia privatística del liberal-individualismo».

«La buena fe, la lealtad, la veracidad y la probidad, son componentes de un

concepto más amplio que se podría denominar principio de moralidad (…)»
el que puede definirse «el conjunto de reglas de conducta, presididas por el
imperativo ético, a que deben ajustar su comportamiento procesal todos los
sujetos procesales (partes, procuradores, abogados, jueces)»7.

Por su parte MORELLO enseña que «el solidarismo y la buena fe sustentan

una postura que avanza sobre criterios prioritariamente liberales, integrándose
a la hermenéutica de un balanceo armonizador con las tendencias actuales»8.

Se agrega que la tesis tiene sustento en el «principio de moralidad en la empresa

proceso». De acuerdo a esta opinión, «Convicción del propio derecho (buena
fe creencia) y voluntad de obrar honestamente (buena fe lealtad) constituyen
la regla de la buena fe, de suerte que la obrepción instructoria -entendida
como propósito de deformar la verdad- no se oculta como contraria al deber
ético en el proceso. Y propósito de deformar la verdad existe no solo cuando
se obstruye la prueba del contrario o se falsea la propia, sino también cuando
se oculta la que se dispone, ya que, como dice el proverbio, la verdad a medias
es la peor de todas las mentiras»9.

7
KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en
el Código General del Proceso» cit., p. 63.
8
MORELLO, Augusto, «La prueba. Modernas tendencias», Ed. Platense, La Plata, 1991, pp. 63-64; DE LOS SANTOS, Mabel
Alicia, «Algo más acerca de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (…)» cit., p. 32.
9
DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del
proceso justo» cit., pp. 36-38. La autora cita el art. 34 inc. 5 apartado d) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
Argentina, que establece el deber del juez de «Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe»,

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En la doctrina uruguaya, el Dr. Leslie VAN ROMPAEY, citando los arts. 5° y

63 del Código General del Proceso10, indica: «No es del caso extenderse sobre
la trascendencia del principio general de buena fe, cuya raigambre
constitucional (arts. 7, 72 y 332 de la Carta), naturaleza supralegal y cuño
jusnaturalista fuera puesta de manifiesto por valiosos aportes vernáculos; de
igual manera, sólo cabe destacar la operatividad y eficacia de este precioso
instrumento para vincular la justa decisión de la contienda a las circunstancias
del caso, en el ámbito contractual (art. 1291 C. Civil) y en el procesal (arts. 5 y
63 C.G.P.».

E inmediatamente, añade: «Entre otras manifestaciones del principio de

moralidad en la actuación procesal se señala que las partes deben proporcionar
al tribunal información correcta y plena; la obrepción, la reticencia, la
ambigüedad, etc., adquieren en el proceso carácter malicioso cuando están
destinadas a perjudicar»11.

También KLETT y PEREIRA CAMPOS sostienen que «La tesis se funda en la

aplicación de los principios generales de la buena fe y lealtad procesales (art.
5 C.G.P.) y en el deber de colaboración en la información y comprobación de
los hechos del proceso»12.

726 Finalmente, se invoca el llamado «principio de colaboración».

Ya el distinguido profesor Augusto MORELLO postulaba un desplazamiento

de la prueba basado en el principio de solidaridad o de efectiva colaboración,
señalando que «el deber de colaboración hacia el órgano colorea de manera
singular la carga de probar»13.

En la misma línea afirma DE MIDON: «Que la colaboración representa una

de las ideas fundamentales para la estructuración del proceso o, lo que es lo
mismo, que rige un principio procesal de colaboración, es verdad que de
Perogrullo. Si lo que el proceso procura es el conocimiento de la causa por el
Juez que conduzca a la realización del derecho mediante una sentencia justa,
y si bajo la máxima dispositiva ese conocimiento sólo puede obtenerse a través
del aporte por las partes de los hechos y fuentes de prueba, está claro que
para alcanzar el objetivo del desarrollo procesal resulta indispensable la
cooperación de los justiciables en la información y comprobación»14.

que sin duda es una de las principales fuentes de los artículos 5º y 6º del Código General del Proceso uruguayo. Ver también:
MORELLO, SOSA y BERIZONCE, «Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación.
Comentado y anotado», tomo 1, 2ª ed., 1982, p. 659.
10
Artículo 5º. Buena fe y lealtad procesal: «Las partes, sus representantes o asistentes y, en general, todos los partícipes del
proceso, ajustarán su conducta a la dignidad de la Justicia, al respeto que se deben los litigantes y a la lealtad y buena fe». «El
tribunal deberá impedir el fraude procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria». Artículo 63. Requisitos de los
actos procesales: «Además de los requisitos que en cada caso se establezcan, los actos deberán ser lícitos, pertinentes y útiles».
«Habrán de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo».
11
VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit., p. 450.
12
KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria
en el Código General del Proceso» cit., p. 76.
13
MORELLO, Augusto, «La prueba. Modernas tendencias» cit., pp. 41 y 55-64.
14
DE MIDON, Gladys, «A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa
del proceso justo» cit., p. 36.

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Agrega VAN ROMPAEY que como expresión del principio de moralidad, se

impone a las partes «el deber de colaborar con el Oficio en la realización del
derecho mediante el dictado de una sentencia justa, aportando a tales efectos
toda la información y elementos de convicción disponibles en relación a la
cuestión controvertida»15.

Finalmente corresponde señalar que VÉSCOVI, LANDONI, KLETT y PEREIRA

CAMPOS, entre otros, entienden que en el Código General del Proceso existe
una regla general de colaboración, que surgiría de los arts. 5º y 6º y,
especialmente, de los arts. 167, 168, 189 y 19216.

2.4. SEGUNDA PERSPECTIVA: TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA.

VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA.

Señalan algunos partidarios de la teoría que al ponderar el valor de convicción

de los medios de prueba el tribunal debe apreciar cuál de las partes estaba en
mejores condiciones de probar; y si, estando en mejores condiciones de probar
no probó, el tribunal debe extraer inferencias incriminativas por su falta de
colaboración. Más sencillamente: que la carga dinámica puede aplicarse por
el tribunal en el momento de valorar los medios de prueba.

Particularmente en el Uruguay, tomando un argumento inicialmente planteado 727

por VESCOVI y recogido por VAN ROMPAEY, se postuló como sede
normativa de la tesis la disposición contenida en el art. 139.2 del Código.

Concretamente, el art. 139 establece:

«Corresponde probar, a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su

pretensión; quien contradiga la pretensión de su adversario tendrá la carga
de probar los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella
pretensión.

«La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria

del tribunal ni a su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de
las omisiones o deficiencias de prueba».

En base a esta norma –señalan estos autores- la teoría de las cargas probatorias
dinámicas operaría como fórmula de corrección de los criterios de distribución
de la carga de la prueba, que funcionaría en casos de excepción, atendiendo a
las circunstancias del caso.

Esta norma flexibilizaría el criterio general «permitiendo efectuar las

correcciones que correspondan a cada caso concreto, habilitando a considerar

15
VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit., p. 450.
16
VÉSCOVI, Enrique, «La carga de la prueba» cit., p. 273; LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y
valoración de la prueba» cit., p. 104; KLETT, Selva, y PEREIRA CAMPOS, Santiago, «Valor de la conducta procesal de las partes
desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso» cit., pp. 63-66, 76-77, 78; PEREIRA CAMPOS, Santiago, «El
deber de colaboración en la práctica de las medidas probatorias», RUDP, 4/2000, p. 512. Luego analizaremos las principales
normas invocadas por estos autores.

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al menos como presunción simple la conducta de quien teniendo en su poder

los medios idóneos de prueba no los produce y alega que la carga corresponde
a su contraria»17.

Así se indica que cuando haya permanecido incierta una afirmación de los
hechos «el Juez debe apreciar (C.G.P., art. 139.2) conforme con las reglas de
la sana crítica las omisiones o deficiencias de la prueba.

Para ello deberá acudir como instrumento de apoyo al principio de

razonabilidad para determinar quien tenía la carga de probar y quien estaba
en mejores condiciones de hacerlo, por ejemplo, el demandado por simulación
o el perjudicado por ella, el profesional supuestamente responsable por mala
praxis del acto ilícito o la víctima del mismo, etc.»18.

3. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA TEORÍA DE LAS CARGAS

PROBATORIAS DINÁMICAS

3.1. RECHAZO DE LA TEORÍA

728
La teoría de las cargas probatorias dinámicas fue rechazada con firmeza por buena
parte de la doctrina argentina19 y uruguaya20.

Es que como ha señalado ALVARADO VELLOSO, «más allá de las buenas

intenciones de sus sostenedores», los fundamentos de la tesis no se pueden compartir,
porque «repugnan al texto expreso de la ley»21 y, como veremos, contrarían el
concepto mismo de proceso jurisdiccional.

En los próximos apartados analizaré críticamente la teoría desde las dos perspectivas
antes expuestas.

17
VAN ROMPAEY, Leslie, «La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal uruguayo» cit., p. 453.
18
LANDONI, Ángel, «Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba» cit., p. 111.
19
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, «El debido proceso de la garantía constitucional», Ed. Zeus SRL, Rosario, 2003, pp. 196-200;
del mismo autor, «La prueba judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)», Tirant lo blanch, Barcelona, 2006, pp.
47-50; BENABENTOS, Omar, «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas», ponencia al XVIII Congreso Panamericano
de Derecho Procesal, Arequipa, Perú, 2005; GARCÍA GRANDE, Maximiliano, «Inaplicabilidad de las cargas probatorias dinámicas»
cit.; ACOSTA, Aníbal Gerardo, «Jaque a la teoría de las cargas probatorias dinámicas», en el «IX Congreso de Derecho Procesal
Garantista», Azul, Bs. As., 2007.
20
GUERRA PÉREZ, Walter, «Algunas reflexiones sobre cargas de la prueba dinámica», Anales del Foro, pp. 173- 181; del mismo
autor, «Anotaciones sobre una sentencia que admite la teoría de las cargas probatorias dinámicas», RUDP, 2/1996, pp. 295-304;
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, «Sustitución de la llamada carga dinámica por la interpretación legal», en las «IXas Jornadas
Nacionales de Derecho Procesal», Ed. Universidad, Mdeo., 1997, pp. 253-261; STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La
carga de la prueba en el proceso laboral» cit., pp. 496-504; de los mismos autores, «Proceso Laboral» cit., pp. 143-153; VARELA-
MÉNDEZ, Edgar J., «El principio de imparcialidad y la carga de la prueba en el CGP», exposición las «Jornadas de Homenaje a los
Profesores Enrique Tarigo y Víctor H. Bermúdez, celebradas en el Paraninfo de la Universidad de la República, Montevideo, 18
y 19 de abril de 2005, y en las «Jornadas Preparatorias del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal en Homenaje al
Maestro Dante Barrios de Ángelis», celebradas en el Aula Magna de la Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, 6 de
agosto de 2008.
21
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, «El debido proceso de la garantía constitucional» cit., p. 197; del mismo autor, «La prueba
judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)» cit., p. 48.

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3.2. LOS PRINCIPIOS PROCESALES

3.2.1.Señala ALVARADO VELLOSO que «con la palabra principios se denominan

las cosas más diversas, algunas de las cuales nada tienen que ver con las
otras» 22.

La observación es fácilmente comprobable mediante la lectura de cualquier

obra sobre el tema. Cada autor enumera una lista de «principios», más o menos
exhaustiva, agrupados de una manera u otra, que a veces refieren al proceso
como totalidad o a veces a sectores parciales23.

Por ejemplo, CHIOVENDA recuerda cuatro principios mencionados por

MANCINI y añade uno más (economía de los juicios)24; mientras que DEVIS
ECHANDÍA habla de diez «principios fundamentales del derecho procesal»
y catorce «principios fundamentales del procedimiento»25.

Coincido plenamente con ALVARADO VELLOSO en la idea de que los

verdaderos principios procesales no pueden admitir contrarios. Por ejemplo,
es imposible pensar un proceso en el que rijan «principios» de «desigualdad»
o «parcialidad».
729
Esta precisa conceptuación del autor nos lleva al centro del concepto: los
principios procesales en sentido estricto, o simplemente principios procesales,
no admiten contrarios y resultan imprescindibles a la idea de proceso
jurisdiccional26.

No es éste el momento de profundizar sobre el punto, pero entre estos principios

imprescindibles a la idea proceso jurisdiccional no se pueden dejar de
mencionar los de igualdad e imparcialidad27, ya que ninguno de ellos admite
un contrario y ambos resultan imprescindibles a la idea de proceso
jurisdiccional.

De modo que algunos de los «principios» que menciona la doctrina, no son

más que reglas generales que, para recordar una expresión de BARRIOS DE
ÁNGELIS, se presentan como «pares antinómicos», entre los cuales puede
optar el legislador. Es el caso, por ejemplo, de la opción entre oralidad y
escritura, onerosidad o gratuidad, etc.
22
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, «Introducción al estudio del Derecho Procesal», Primera Parte, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,
1989, p. 258.
23
Por ejemplo, cuando se habla de principios de la prueba, de los actos, de las nulidades, etc.
24
CHIOVENDA, Giuseppe, «Principios de Derecho Procesal Civil», t. I, trad. por José CASAIS y SANTALÓ, Ed. Reus SA,
Madrid, 1922, pp. 153-154.
25
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, «Nociones generales de Derecho Procesal Civil», Aguilar, Madrid, 1966, pp. 47-66. Cabe
añadir que muchos de los principios mencionados por el autor admiten contrarios, por ejemplo, tarifa legal de pruebas o libre
apreciación de su valor, oralidad o escritura, etc.
26
Entiendo por proceso jurisdiccional, con BARRIOS DE ÁNGELIS y ABAL OLIÚ, a
«la sucesión de actos interdependientes coordinados a la obtención de la satisfacción jurídica mediante el ejercicio de la jurisdicción»
(BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, «Teoría del proceso», Depalma, Bs. As. 1979, p. 17; ABAL OLIÚ, Alejandro, «Derecho
Procesal», t. I, 3ª ed. actualizada, FCU, Mdeo., 2008, p. 27).
27
CALVINHO, Gustavo, «Estudios Procesales. Enfoque sistemático pro-homine», Ed. San Marcos, Lima, Perú, 2008, pp. 55-56.

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Realizada esta precisión, retomemos el análisis de los fundamentos de la carga

dinámica.

3.2.2. Como vimos, la tesis se sustenta con base en lo que se denominan principios
de buena fe, lealtad y colaboración, englobados por otro, comprensivo de
los anteriores, el principio de moralidad procesal.

Ciertamente, los principios de buena fe y lealtad procesal están consagrados

en nuestros Códigos (por ejemplo, art. 34 num. 5º lit. d del Código argentino;
art. 5° del Código uruguayo), y tienen innumerables proyecciones en diversas
disposiciones singulares28.

Ahora bien: cuando los propulsores de la tesis sustentan la existencia en la ley

procesal de un principio de colaboración o cooperación en el aporte de los
medios probatorios, o lo que es lo mismo, de un deber en ese sentido con
alcances de regla general, no puedo menos que discrepar.

No solo porque –como señala con acierto ALVARADO VELLOSO- «esta

doctrina es exótica y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia»29, sino
porque la ley no consagra –afortunadamente- ese supuesto «principio».

730 Me limitaré a analizar la legislación de mi país.

Si recorremos el articulado del Código General del Proceso, podemos encontrar

dos disposiciones que han sido invocadas como aplicaciones concretas del
supuesto deber de colaborar: se trata de los arts. 168 y 18930.

Analicemos, aunque más no sea brevemente, esas disposiciones.

El art. 168 del Código establece:

«La parte que quiera servirse de un documento que según su manifestación se

halla en poder de su adversario, podrá pedir al tribunal que intime a aquél su
presentación en el plazo que se determine.

Cuando por otros elementos del juicio, la existencia y contenido del documento
resultare manifiestamente verosímil, la negativa a presentarlo podrá ser
estimada como reconocimiento de ese contenido».

Lo primero que corresponde advertir es que este artículo no tiene vinculación,

ni siquiera remota, con la carga dinámica. Más aún: es aplicación estricta de
las reglas generales sobre carga de la prueba.

Imaginemos un ejemplo. Un trabajador presenta una demanda pretendiendo

que se condene al demandado al pago del horario extraordinario que dice que
28
Por ejemplo, en el Código uruguayo, el art. 24, en sus nums. 10 y 11 (sanciones y correcciones disciplinarias); el art. 26 num.
2 (responsabilidad del tribunal por proceder con dolo o fraude); los arts. 56, 57, 60 y 61 (condenaciones procesales y a pagar daños
y perjuicios); etc.
29
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, «El debido proceso de la garantía constitucional» cit., p. 196.
30
Dejo de lado los arts. 167 y 192 del Código que se refieren al deber de colaborar de ciertos terceros, no de las partes.

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realizó. De acuerdo a la regla general (el citado art. 139.1 del CGP), corresponde
al actor probar el hecho constitutivo de su pretensión: la realización del trabajo
extraordinario. Ahora bien: como los medios de prueba de ese hecho están en
poder del adversario (por ejemplo, tarjetas de entrada y salida del trabajo), el
actor necesita solicitar que se intime al demandado su agregación.

Quien propone el medio de prueba en el ejemplo es justamente el gravado por

la carga; pero como quien tiene la disponibilidad material de ese medio es el
adversario, la ley establece el procedimiento para incorporarlo. Ahora bien:
como es previsible que el demandado no agregue las pruebas que le
desfavorecen, la ley articula una posible consecuencia negativa, de ocurrencia
excepcional.

Como señala BARRIOS DE ANGELIS, esta norma refiere a una situación

excepcional, con un condicionamiento y una sanción. Normas excepcional
que, de acuerdo a la teoría general del Derecho, debe ser interpretada en forma
restrictiva.

La consecuencia prevista por la norma –reconocimiento del contenido del

documento- «no se aplica por el solo hecho de que una de las partes afirme
que su contrario tiene un documento del que desea servirse, sino que se exige
una intimación, la negativa del intimado, y que la existencia y el contenido 731
del documento resulten manifiestamente verosímiles (esto es, de modo
patente, evidente, claro). Pero aún en ese caso puede que la consecuencia
específica (reconocimiento del contenido del documento) no se aplique, ya
que la norma edicta claramente una facultad del tribunal: podrá. Lo que resulta
también del resto del condicionamiento, por la índole de los conceptos
utilizados («manifiestamente verosímil»). De todo lo cual surge claramente su
calidad excepcional31.

Analicemos, ahora, el artículo 189.

El artículo 189.1 establece: «Los terceros y las partes tienen el deber de prestar
la máxima colaboración para la efectiva y adecuada realización de las
inspecciones, reconstrucciones y pericias (…)».

A lo que se agrega, por el art. 189.3:

«Si quien debiera prestar colaboración fuera una de las partes y se negara
injustificadamente a suministrarla, el tribunal le intimará a que la preste. Si a
pesar de ello se persistiera en la resistencia, el tribunal dispondrá se deje sin
efecto la diligencia, debiéndose interpretar la negativa a colaborar en la prueba
como una confirmación de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria
respecto del hecho que se quiere probar salvo prueba en contrario».

Nuevamente debemos empezar señalando que esta norma no tiene vinculación

–ni siquiera remota- con la carga probatoria dinámica. Por una razón elemental:

31
STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit., p. 498; de los mismos autores,
«Proceso Laboral» cit., p. 145.

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no se refiere a un supuesto deber de colaborar en el aporte de los medios

probatorios, sino a una colaboración en la práctica de esos medios.

Dicho de otra manera, la ley no dice que la parte que esté en mejores condiciones
de probar tenga que aportar la prueba; dice que si la prueba es admitida y
ordenada por el tribunal, la parte debe colaborar para su efectivo
diligenciamiento (por ejemplo, permitiendo el acceso al lugar a inspeccionar).

Si se dan los supuestos excepcionales de la norma y si la parte no colabora en

ese diligenciamiento, pueden ocurrir las consecuencias negativas que se
mencionan.

Como señalábamos con STIPANICIC hace algunos años:

«La norma prevé claros condicionamientos para su aplicación: negativa

injustificada a colaborar, intimación, nueva resistencia a colaborar (persistir).
Por lo que no podemos menos que concordar con GUERRA y BARRIOS DE
ÁNGELIS en asignar a estas normas expresas carácter excepcional, de
consecuente interpretación restrictiva»32.

El análisis de los textos me permite concluir que al menos en la legislación

732 vigente en mi país no existe un deber de colaborar en el aporte de los medios
probatorios. Por lo que no es posible argumentar desde esta perspectiva a
favor de la carga dinámica.

3.2.3. Finalmente, aún desde la óptica de los principios, quisiera considerar la

teoría a la luz del principio de imparcialidad.

Este principio ha sido consagrado por las normas constitucionales de nuestros

países33 y por las normas internacionales de derechos humanos (por ejemplo,
art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 14 num. 1º del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 8 num. 1º de la
Convención Americana de Derechos Humanos)34.

A mi juicio –como ya han señalado otros autores- la aplicación de la teoría de

la carga probatoria dinámica viola el principio de imparcialidad35.

Veamos un ejemplo, lúcidamente expuesto por BENABENTOS:

«(…) un médico es demandado por «mala praxis médica», basado en la

32
STIPANICIC, Emma, y VALENTIN, Gabriel, «La carga de la prueba en el proceso laboral» cit., pp. 498-499; de los mismos
autores, «Proceso Laboral» cit., p. 145.
33
El principio tiene profundas raíces en el Río de la Plata. Basta recordar que el art. 114 de la Constitución de las Provincias
Unidas en Sud América, de 22 de agosto de 1819, con lograda redacción dispuso: «Es del interés y del derecho de todos los
miembros del Estado el ser juzgados por jueces los más libres, independientes e imparciales, que sea dado a la condición de las cosas
humanas».
34
GARDERES, Santiago y VALENTIN, Gabriel, «Bases para la reforma del proceso penal», Fundación Konrad Adenauer
Stiftung – Serpaj Uruguay, Mdeo., 2007, p. 190.
35
Cfe.: BENABENTOS, Omar, «Visión crítica de las cargas probatorias dinámicas» cit., pp. 10-11.

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imputación de que un paciente suyo, en grave estado, murió (por no haber

desplegado, supuestamente, el facultativo, todos los esfuerzos para salvarlo).
El paciente había ingresado casi moribundo (producto de lesiones múltiples e
importantes, provocadas en un accidente de tránsito).

En el ejemplo imaginado, consta en la historia clínica el ingreso del paciente

con el padecimiento de esas múltiples y graves lesiones a que se hacía mención
(por caso: traumatismo de cráneo con pérdida del conocimiento, perforación
del pulmón, o mutilación de órganos vitales, etc.)».

De acuerdo a las reglas legales que distribuyen la carga de la prueba,

correspondería a los actores, parientes de la víctima, acreditar los hechos
constitutivos de su pretensión, entre los cuales se encuentran los hechos que
acrediten la alegada mala praxis del médico. Si llegado el momento de dictar
sentencia el juez entiende que esos hechos no han sido probados, la regla del
art. 139.1 del CGP le indica que debe fallar en contra de los actores, que no
probaron el hecho constitutivo de su pretensión. Sin embargo, ese juez decide
aplicar la tesis de las cargas probatorias dinámicas y sostiene que el médico
estaba en mejores condiciones de probar la ausencia de culpa, y como no
ofreció las pruebas correspondientes, considera configurada la culpa. A mi
juicio resulta elemental que ese juez ha violado el principio de imparcialidad,
733
ya que ha alterado las reglas de la carga de la prueba, imponiendo la carga de
probar a quien legalmente no la tenía, y condenando a quien, de acuerdo a la
ley, debía ser absuelto.

Este razonamiento puede trasladarse a cualquier otro ejemplo: si el juez, en

su sentencia, decide dejar de lado las reglas legales sobre carga de la prueba,
necesariamente viola el principio de imparcialidad.

3.3. TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA. VALORACIÓN Y CARGA DE LA

PRUEBA

3.3.1. Para abordar adecuadamente este tema, empecemos por delimitar los
conceptos en juego

La valoración de la prueba es la evaluación del valor de convicción aportado

por los medios de prueba.

Las partes realizan esa evaluación en sus alegatos de bien probado, el tribunal
realiza la suya en su sentencia.

Al regular la valoración de la prueba por el tribunal, el legislador debe resolver

si el juez estará sujeto a límites o si, por el contrario, podrá apreciarla
libremente.

Analizando el tema enseña BARRIOS DE ÁNGELIS que las posibilidades son

tres: «la medida de certeza está fijada de antemano por el legislador, o queda
librada a la apreciación racional –fundada racionalmente- del tribunal, o a la
apreciación intuitiva, sin apoyo suficiente en fundamentos racionales».
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Y a continuación agrega: «conscientes de la relatividad de los términos,

pensamos que los distintos modos de evaluación podrían denominarse certeza
legal (fijada por el legislador en mérito a reglas de experiencia), certeza racional
(fijada por el tribunal en mérito al razonamiento) y certeza intuitiva (fijada por
el tribunal en mérito a su íntima convicción, según ‘conciencia’)»36.

Analizando esta distinción hemos señalado:

«Los tres sistemas, como enseña el autor, obedecen a distintas concepciones

políticas del proceso y encarnan diversos valores.

El sistema de la certeza legal encarna el principio de seguridad y se funda en

cierta desconfianza del legislador en los jueces o en el propósito de evitar
discrepancias y dilaciones.

El sistema de la certeza racional rinde homenaje a la justicia fundada en la

razón y confía en la seguridad proporcionada por el control de los fundamentos
de las decisiones respecto a la prueba.

El sistema de la certeza intuitiva pone en riesgo el principio de seguridad

procesal, en beneficio de una posible seguridad sustancial. Tiene carácter
734 excepcionalísimo y consiste en la liberación práctica del método racional de
impugnación, respecto de situaciones especiales.

Atiende a la necesidad de la punición en materias de extrema importancia

social, en las que la prueba es difícilmente obtenible, ya por las circunstancias
naturales que rodean los hechos o por la alta especialización de ciertos
infractores para eliminar toda prueba: particularmente en materia de delitos
económicos y de proxenetismo, por ejemplo»37.

No es este el momento de profundizar en el análisis de los diferentes sistemas.

Lo que importa ahora es que, aplicando el sistema de valoración que

corresponda de acuerdo a la ley, el tribunal debe evaluar el valor de convicción
de los medios de prueba diligenciados en el proceso.

Y bien: al culminar esa valoración, el tribunal puede encontrarse en una de

estas dos situaciones: (a) considera que aquellos hechos están plenamente
probados o que se ha probado plenamente su inexistencia; o (b) considera que
tales hechos, o algunos de ellos, no han sido probados.

En el primer caso, el tribunal tendrá esos hechos por existentes o inexistentes,

resultando absolutamente indiferente cuál de las partes tenía interés en
comprobar su existencia o inexistencia y cuál de ellas aportó o dejó de aportar
las pruebas correspondientes. En efecto, en virtud de la regla de comunidad de
la prueba, solo interesa que los hechos objeto de prueba hayan sido, a criterio

36
BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante, «Teoría del proceso» cit., p. 240.
37
LANDONI, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel,
«Código General del Proceso», vol. 2 A, B de f, Mdeo., 2003, p. 394.

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del tribunal, suficientemente probados, con absoluta independencia de que la

prueba de esos hechos haya sido suministrada por la parte interesada en su
prueba o por la parte contraria.

En el segundo caso, en cambio, nos enfrentamos de lleno al problema que

resuelve la carga de la prueba.

Analizando esta hipótesis, al comentar el artículo 139.1 del CGP, señalamos:

«En determinados ordenamientos y en ciertas épocas, se admitía que el tribunal
emitiera un non liquet, a través del cual se abstenía de resolver el requerimiento
de fondo por no tener la convicción sobre la existencia o inexistencia de los
hechos invocados. En nuestro sistema procesal actual, en cambio, como un
derivado inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, el ordenamiento jurídico
exige que el tribunal resuelva en un sentido u otro; ya no se admite, en ningún
caso, que el tribunal se exima de este deber con un simple sibi non liquere.

Para el cumplimiento de este deber, el mismo ordenamiento le indica como

debe fallar en este caso; ese es, precisamente, la función de las reglas que
distribuyen la carga de la prueba. Estas reglas, que actúan cuando la función
probatoria no ha logrado su finalidad, le señalan el contenido de su fallo»38.
735
Y comentando la esencia de esa regla agregábamos:

«Las precisiones anteriores nos permiten afirmar que la llamada carga de la

prueba supone la existencia de una regla que le indica al tribunal cómo debe
fallar cuando el desarrollo de la función instructoria no le ha permitido arribar
a un pleno convencimiento sobre la existencia de los hechos invocados. La
doctrina moderna ha destacado suficientemente este perfil de la carga de la
prueba denominándola regla de juicio.

Esa regla de juicio confiere al tribunal el poder deber de fallar en un sentido

determinado, a pesar de la falta de prueba. Ese es, precisamente, el sentido de
la regla contenida en el artículo en análisis.

Pero esta perspectiva no puede dejar en la sombra otra, de singular

trascendencia. La existencia de esas reglas que indican al tribunal como fallar
a pesar de la incertidumbre en torno a la existencia o inexistencia de los hechos
invocados genera, como reflejo, una regla dirigida a las partes, que se ha
denominado regla de conducta. Esa regla atribuye a las partes una carga en
sentido técnico, esto es, la necesidad de probar ciertos hechos si se quiere evitar
un fallo desfavorable.

Este ha sido el sentido clásico de la carga de la prueba, como regla que le

indica a las partes que hechos necesitan probar para obtener un fallo favorable.
Históricamente, ha prevalecido este aspecto del fenómeno: al hablar de carga
de la prueba los autores aludían, principalmente, al interés de las partes en

38
LANDONI, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel,
«Código General del Proceso», vol. 2 A cit., p. 365.

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que ciertos hechos se consideraran probados y a la consiguiente carga en sentido

técnico que la regla generaba.

Ha sido mérito de Leo ROSENBERG y Gian Antonio MICHELI destacar la

importancia de la regla dirigida al tribunal.

ROSENBERG, consolidando una notable evolución del pensamiento de los

procesalistas alemanes y austríacos, distinguió entre carga objetiva o carga de la
certeza y carga subjetiva o carga de suministración de la prueba.

El concepto de carga subjetiva responde a la pregunta de quién debe probar y

refiere a la «necesidad jurídica de las partes de suministrar la prueba de sus
afirmaciones». Solo en este ámbito, señala el autor, puede discutirse si la prueba
es una carga o un deber.

La carga objetiva, en cambio, «prescinde de toda actividad de las partes

emprendida con el fin de hacer constar los hechos discutidos». A su respecto
«sólo interesa saber cuáles son los hechos que deben constar para que se
consiga la finalidad anhelada en el proceso». Esta regla, según el autor,
«determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho, sin que
importe la circunstancia de que una u otra de las partes, o las dos, o el tribunal,
736 se han preocupado en el sentido de hacerlo constar» (La carga de la prueba, pp.
16-22).

MICHELI, por su parte, resalta la evolución del concepto de carga de la prueba,

que ha llevado a un primer plano la actividad de decisión del juez. Esto lleva
al autor italiano a afirmar que «no existen dos aspectos antitéticos, o cuando
menos distintos del fenómeno, sino un fenómeno único, consistente en la
existencia de una regla de juicio, en virtud de la cual el juez es colocado en la
condición de pronunciar en todo caso, aún cuando él no esté en situación de
formarse la propia convicción acerca de los hechos relevantes» (La carga de la
prueba, p. 175).

Ha pesar del acento del autor en la regla de juicio, también reconoce la

existencia de un «poder probatorio reconocido a las partes mismas», del que
ha surgido el concepto de carga de la prueba (op. cit., p. 110).

DEVIS ECHANDIA ha sintetizado el concepto moderno de carga de la prueba

señalando que «es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de
la cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas
que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente
establece a cual de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las
consecuencias desfavorables» («Teoría general de la prueba judicial», t. I cit., p.
426).

Esta noción tiene la virtud de destacar claramente la doble perspectiva que

encierra el fenómeno de la carga de la prueba: la existencia de una regla,
dirigida al tribunal, que le permite evitar el non liquet indicándole el contenido
de su fallo cuando ciertos hechos del objeto de la prueba no han sido probados,
y la existencia de otra regla, dirigida a las partes como reflejo de la primera, y

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que les indica la necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren
sufrir las consecuencias de un fallo desfavorable.

No obstante, estas concepciones no destacan suficientemente la perspectiva

situacional del tema. En efecto, tal cual lo indica su denominación, con la
expresión carga de la prueba se trata de aludir a ciertas situaciones jurídicas
que componen el estatuto de los sujetos principales del proceso. Ese es el sentido
de las expresiones carga subjetiva y carga objetiva de la prueba, popularizadas
por ROSENBERG. El defecto de la tesis del profesor de Munich es, como ha
señalado reiteradamente DEVIS ECHANDIA, hablar de una carga objetiva
que gravitaría sobre el tribunal (ult. op. cit., p. 431).

Por otra parte, corresponde a MICHELI el mérito de haber llevado a primer

plano la perspectiva del tribunal en este fenómeno, pero al hablar de una regla
de juicio su concepción supuso el trasiego del problema del plano de las
situaciones jurídicas al plano las normas.

Nos parece que una ulterior evolución del problema debería centrarse
nuevamente en el plano situacional. De este modo, sería ajustado sostener
que los dos aspectos englobados en la expresión «carga de la prueba» refieren:
(a) por un lado, al poder deber del tribunal de fallar en cierto sentido a pesar de
la falta de prueba de ciertos hechos y, (b) por otro, a la carga de las partes, 737
como necesidad de que ciertos hechos sean probados si no quieren sufrir las
consecuencias de un fallo desfavorable. Por lo tanto, el poder deber del tribunal
no es más que un aspecto de la situación jurídica compleja de la que es titular,
denominada jurisdicción; la carga de las partes no es más que un componente
de los complejos situacionales denominados acción y excepción»39.

La regla que distribuye la carga probatoria en el Código uruguayo (art. 139.1),

atiende a la naturaleza el hecho a probar: corresponde probar, al que pretende,
los hechos constitutivos de su pretensión, y al que la contradiga, los hechos
modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión40.

3.3.2. A esta altura puedo señalar –con respeto pero sin duda alguna- que la
afirmación de que el tribunal al valorar la prueba debe tener en cuenta
quien estaba en mejores condiciones de probar y en función de ello aplicar
la tesis de la carga probatoria dinámica constituye un grave error conceptual.

Insisto: primero el tribunal valora, conforme al sistema que le indique la ley; el

resultado de esa valoración puede ser que el tribunal tenga por plenamente
probada la existencia o la inexistencia del hecho; en este caso, la regla de la
carga de la prueba no se aplica. En cambio, si el resultado de la valoración es
la duda, para evitar el non liquet, la ley le indica el contenido de su fallo, mediante
la regla que distribuye la carga de la prueba. Por consiguiente, la afirmación
de que el tribunal al valorar la prueba puede aplicar la carga dinámica
constituye un error evidente.
39
LANDONI, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel,
«Código General del Proceso», vol. 2 A cit., pp. 365-368.
40
LANDONI, Ángel, GARDERES, Santiago, GOMES, Fernando, GONZÁLEZ, María Eugenia y VALENTIN, Gabriel,
«Código General del Proceso», vol. 2 A cit., pp. 377-378.

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En el Uruguay, como vimos, se ha invocado a favor de ese argumento lo

dispuesto por el artículo 139.2 del Código, en cuanto establece que «La
distribución de la carga de la prueba no obstará (…) a su apreciación, conforme
con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias de prueba». De
acuerdo a los partidarios de la carga dinámica, esta norma actuaría como una
fórmula de corrección de los criterios sobre la carga de la prueba, que
funcionaría en casos de excepción y atendiendo a las circunstancias del caso.

A mi juicio, esta norma –de redacción imprecisa- tampoco aporta a la tesis de

la carga dinámica.

La disposición indica que el sistema de valoración preferido por el legislador

uruguayo es el de la sana crítica (lo que resulta luego confirmado expresamente
por el art. 140 del mismo Código) y agrega que al valorar, el juez deberá apreciar
las omisiones o deficiencias de prueba. Pero de ninguna manera establece que
el juez deberá «valorar» quien estaba en mejores condiciones de probar para
considerar un hecho como probado.

Aún a riesgo de agotar al lector, reitero que la actividad de valoración es un

precedente de la aplicación de la regla que indica quien tenía la carga de
probar: primero el tribunal valora la prueba, en base a las reglas de la sana
738 crítica (mezcla de lógica y experiencia, como enseñaba COUTURE), apreciando
las omisiones o deficiencias probatorias; segundo, si valorada la prueba no
arriba a la plena convicción de la existencia de uno o varios hechos, aplica la
regla del art. 139.1, teniendo a ese hecho como inexistente; con el consiguiente
perjuicio para la parte que se hubiera beneficiado con su acreditación.

Finalmente, quiero llegar al punto seguramente más importante.

De acuerdo a los partidarios de la carga dinámica, es el tribunal quien,

conforme al «principio de razonabilidad», debe determinar quien tenía la carga
de probar.

Sinceramente no creo que el tribunal, aplicando pautas de razonabilidad –tan

bien analizadas por Luis Alberto VIERA-, pueda al sentenciar «determinar
quien tenía la carga de probar». Las reglas que distribuyen la carga de la
prueba son las que determina la ley; aceptar que sea el tribunal quien las fije
es pasar por alto la letra y el espíritu de las normas que distribuyen la carga
probatoria (en el Uruguay, el art. 139.1 del CGP).

Pero además, la «carga» dinámica sería una carga bastante peculiar. En primer
lugar, porque no sería determinada por la ley, sino por el tribunal.

En segundo lugar, lo que me parece más grave, no estaría determinada de

antemano sino que su titularidad se determinaría por el juez cuando, al dictar
sentencia definitiva, llegue a la conclusión de que una de las partes se
encontraba mejor posicionada respecto del medio probatorio, y por ende
atribuya a esa parte que no aportó el medio probatorio la carga dinámica y,
simultáneamente, las consecuencias de su incumplimiento.

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Desde otra perspectiva, la carga de la prueba ya no sería, de admitirse esta

tesis, la regla de conducta sobre la que tanto insistieron los estudiosos de la
misma; sino que sólo quedaría subsistente el otro aspecto, el de la carga como
regla de juicio para el tribunal. O, como prefiero decir, la carga dinámica no
sería carga sino tan solo un poder-deber del tribunal inadmisible en nuestro actual
ordenamiento positivo.

A este mismo problema se refiere GUERRA PÉREZ señalando que al aplicar

la teoría se prescinde de un aspecto esencial, «cual es la indicación (previa,
agregamos) de quién debe probar (…) de modo de permitir a las partes controlar
la resolución primero, y luego actuar en consecuencia, cumpliendo con la carga
o no», por lo que concluye que «Este criterio supone claramente la violación
de las garantías de los sujetos en el proceso»41.

Es que verdaderamente, la aplicación de la llamada carga dinámica genera

una grave afectación del derecho de defensa en juicio.

Primero, porque la decisión sobre quién tiene la carga de probar depende de

muchos factores, de valoración absolutamente subjetiva y que puede variar
de caso en caso y de juzgador en juzgador.
739
En efecto, esa decisión depende, al menos, de los siguientes factores: a) de si el
tribunal considera que, en ese caso, se da el «supuesto excepcional» que
habilitaría a dejar de lado lo dispuesto por la ley; b) de quien está, en ese caso
concreto, en mejores condiciones de probar, de acuerdo a las condiciones
técnicas, profesionales o fácticas que el tribunal considere relevantes. Y todo
ello, en aras de un difuso afán justiciero.

Pero además, en vigencia de la carga dinámica, la parte no sabe de antemano

cuáles son los hechos que le corresponde probar, porque eso se lo dirá el tribunal,
cuando dicte la sentencia, es decir, cuando ya no pueda probar.

Hace ya casi sesenta años enseñaba ROSENBERG que «(…) las normas sobre
la carga de la prueba no pueden deducirse del resultado del proceso singular,
sino que deben establecerse independientemente de todo proceso, sacándolas
de las normas abstractas del derecho a aplicarse»42

Para terminar, no puedo dejar de recordar una precisa y coherente afirmación

de ALVARADO VELLOSO:

«En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego después que
el juego terminó, convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas
tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen,
no sólo es actitud desleal sino que, en el proceso, viola la garantía de la defensa
en juicio. ¡Por mucho empeño justiciero que ostente el juez actuante!»43

41
GUERRA PÉREZ, Walter, «Anotaciones sobre una sentencia que admite…« cit., p. 303.
42
ROSENBERG, Leo, «La carga de la prueba», trad. por Krotoschin, E.J.E.A., Bs. As., 1956, p. 3.
43
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, «El debido proceso de la garantía constitucional» cit., p. 199.

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