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MONOGRAFÍAS JURÍDICAS

86

POSTMODERNIDAD
Y DERECHO

por

FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA


Profesor de Derecho Civil en la Pontificia
Universidad Católica de Perú

EDITORIAL TEMIS S.A.


SanU Fe de Bogotá • Colombia
1993
© Femando de Trazegnies Granda, 1993,
© Editorial Temis S. A., 1993.
Calle 13, núm. 6-53, Santa Fe de Bogotá.

ISBN 84-8272-595-5

Hecho el depósito que exige la ley.


Impreso en Talleres Gráficos Nomos
Carrera 39B, núm. 17-SS, Santa Pe de Bogotá.

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por medio de cualquier proceso, reprográfico o fónico,
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Esta edición y sus características gráficas son propiedad dc


Editorial Temis S. A.
La experiencia jurídica es la gran clep-
sidra en la cual, con movimiento perpetuo,
el futuro se precipita en el pasado y se
convierte en objeto de historia.

FRANCESCO CALASSO
PREFAaO

En vísperas del cambio de milenio, todos nos pregun-


tamos sobre el mundo del futuro: ¿cómo será la vida más allá
del ano 20007 ¿Cómo estará organizada la sociedad de la
postmodemidad?
El término "postmodemidad" fue lanzado por los
críticos literarios y luego retomado unas veces con curiosi-
dad, otras con sarcasmo y otras con eMusiasmo por los
fílósofos, los arquitectosy los politólogos. Pero su contenido
no es de fácil aprehensión: ¿cómo puede hablarse válidamen-
te de postmodemidad? ¿Acaso la modernidad no es lo líliimo,
el modus hodiernus^ como decían los antiguos, el modo de
hoy? El "hoy" se desplaza a lo largo de los tiempos y nunca
puede ser ^sustituido por un "post-hoy" que inevitablemente
se convierte en un "hoy" cuando sucede.
Ciertamente, si adc^tamos el swtído literal de "moder-
no", no cabe una postmodemidad. Pero lo "moderno" ha
recibido una definición históricamásrigurosa,para referirse
a ese tipo de sociedad que empieza a asumir un papel prota-
gonice a partir de los siglos XV o XVI y que se caracteriza
por una profanización de la cultura y ttn reordtnamtento de
la acción econónúca y política de los hombres bajo la orien-
tación del racionalismo y con miras a obtener ciertos fines u
objetivos que más tarde fueron agrupados bajo la nueva
categoría de "progreso".
La "sociedad moderna" no es, entonces, cualquier
sociedad en el momento en que se manifiesta, sino un tipo
especial de sociedad que exalta al individuo conviniéndolo
X PREFAOO

en "creadorde fines", que "libera" la libertad humana, que le


otorga responsabilidad al hombre obligándolo a asumir
racionalmente el sentido de su vida y que institucionaliza
todo ello en una organización de derechos y deberes indivi-
duales. Este tipo de sociedad dinámica, explosiva, se diferen-
cia de aquella cosmovisión tradicional en la que el hombre
vivía centrado en "otro mundo", considerado como el único
verdadero, hacia el cual debían dirigirse todos los desvelos
terrenales, siendo el mundo de la cotidianidad un mero
caminobacia el destino supremo {homo viaíor); cosmovisión
tradicional donde la acción humana se encontraba orientada
fundamentalmente por aspectos culturales meta-racionales
que gobernaban al individuo, lo encuadraban y le asignaban
los fines a los cuales debía dirigirse.

La primera manifestación de este tipo de vida moderna


es, sin duda, la sociedad liberal que fue poco a poco plasmán-
dose en la medida que se iban desarrollando y explicilando
todas las consecuencias de esa libertad individual y dc la
necesidad de su compatibilización con las otras libertades
individuales. Evidentemente, la sociedad liberal no consti-
tuía un mundo perfecto: la desigualdad entre los hombres, las
diferencias socialesy económicas, subvertíanpeligrosamente
sus bases materiales. Es por ello que surgió otra propuesta,
como alternativa de la sociedad liberal: el socialismo que,
identificandomodemidadcon liberalismo, intentó instaurarse
como una postmodemidad. Esto no significaba tomar un
camino distinto desde sus raíces, no quería decir que se
abandonaran las conquistas de la modernidad; simplemente,
el socialismo pretendía establecerse como un correctivo de la
sociedad liberal, que —en el fondo— lograra plasmar mejor
los valores que estaban en su origen.
Ahora vemos claro que el socialismo es un esfuerzo
abortado de postmodemidad, que sus propósitos no se cum-
PREFACIO XI

plieron y que ha quedado descartado tanto teórica como


experímenlalmente. El socialismo fracasó ea su intento y no
logró ser esa postmodemidad que ambicionaba: quedó limi-
tado a un ensayo de una forma de modernidad diferente, que
tiene que ser igualmente superado por la postmodemidad;
con el agravante de que la sociedad liberal, con todos sus
defectos, parecehaber cuidado mejor los valores fundamen-
tales déla modernidad que se manifiestan en el protagonismo
del individuo.
¿Cómo será la postmodemidad? Es difícil decirlo.
Sabemos que no será socialista. Tampoco será, como algunos
piensan, un regreso a algunas de las formas que ha asumida
la sociedad liberal a lo Largo de su desarrollo histórico: ni la
romántica competencia absoluta predicada en los primeros
tiempos, ni el endiosamiento de la libertad al punto de que,
en su nombre, no se permita controlar las posibilidades de
explotación del hombre por el hombre o de los poderosos
grupos económicos sobre los pueblos y sobre los individuos
como en su fase de expansión capiulista, parecen satisfacer
las rtecestdades de un mundo ávido de libertad y de prospe*
rídad para todos.
Es probable que ese mtmdo de la postmodemidad sea,
ante todo, realista. La vuelta al mercado de las sociedades
socialistas no se está realizando en nombre de la ideología
liberal, no es un nuevo dogmatismo, esu vez liberal, sino en
nombre del realismo económico: es un esfuerzo por recono-
cer las cosas como son, más allá de las ideologías. Parecería
que la línea dd mundo postmodemo parafrasea ese "retomo
a las cosas" que planteaba HUSSERL, cuestionando y abando-
nando un cierto equipamiento conceptual que nos ha alejado
mucho de ellas.
Por otra parte, la intensidad de las comunicaciones, el
intercambio permanente y generalizado de información y la
zan a sei utilizadas de manera ajena a su concepción: la
estricta racionalidad moderna cede el paso a diversas incohe*
rencias que proceden de diferentes canteras. Los antiguos
moradores—esos juristas rigurosos de viejo cuño— se es-
candalizan con la presencia de nuevos residentes que se
instalan en cualquier parte de la casa y pervierten los usos
tradicionales: hay genteque duerme en la cocina, hay quien
aprovecha la venerable sala como uller, sin respetar la dig-
nidad delosclásicoscortinajesni la presencia antesimponen-
te de los grandes espejos de marco dorado. Y ahí afuera, las
hordas proclaman sencillamente la necesidad de destruir la
mansión del Derecho, purificarla con el fuego y construir
sobre ese terreno un supermercado cualquiera o im altar
dedicado a algún culto irracional.
Los dos ensayos que reúne este libro pretenden explo-
rar las vicisitudes y las esperanzas del Derecho de la
postmodemidad.
El primero de ellos quiere observar el fenómeno en el
inleriormismo del Derecho modemo, en ese DerechoCivil
que fue el orgullo y el baluarte del mundo liberal. El segundo
estudia la situación de esos islotes exóticos de Derecho que
quedaron después de que se produjo la inundación de la mo-
demidad: culturas que, si bien no dejaron de recibirla influen-
cia de la nueva racionalidad, se conservaron hasta un cierto
punto al margen y lograron subsistir ya sea en forma encap-
sulada, ya sea a través de las rendijas e intersticios del nuevo
Derecho.
En ambos casos, la postmodemidad parece capaz de
presentar no solamente una función crítica sino también una
posibilidad de futuro: de un lado, el Derecho Civil tiene que
adaptarse y reconstmirse si no quiere desaparecer; por su
parte, la multiculturalidad puede encontrar un camino salu-
dable a través de la postmodemidad mediante la instauración
PREPAQO XV

de un pluralismú jurídico que, sin afectarla necesidad de una


construcción integral, penniu la existencia de diferencias y
organice su unidad como una articulación de lo diverso.
En todo caso, este libro no es un punto de llegada sino
un punto de partida: todo su propósitoes tnviur a la reflexión
por una senda todavía poco trillada por los estudiosos del
Derecho; pero que, si no es asumida y transmutada, terminará
dejando sin oficio a los juristas.
ÍNDICE GENERAL

PAC.

Prefacio IX

PRIMERA PARTE

EL DERECHO CIVIL ANTE


LA POSTMODERNIDAD

I. Modernización, modernidad y modernismo 3


1. Derecho y (iempo.; 3
2. Cuestiones terminológicas 5
ti. El doecho civil como ingrediente de la modernidad.. 8
1. El papel modemizador del Derecho Civil 8
2. La modernidad 10
3. Modernidad y Derecho 15
4. Et Derecho Civil como paradigma de Derecho
Modemo 20
III. La crisis contemporánea del Derecho Civil 26
1. El Derecho Civil visto como lastre frente a los
cambios de nuestro tiempo 26
2. El caso contra el Derecho Civil 30
3. Las desventajas de la nueva legislación 38
4. Las estrategias del civilismo 39
IV. La postmodemidad civilista 42
1. La idea de postmodemidad 42
2. ¿Sobrevivirá el Derecho Civil dentro de la era
postmodema? 47
XVín ÍNDICE GENERAL

3. Condiciones de supervivencia 54
4. El Derecho Civil en la postmodemidad 62
5. El Derecho Civil postmodemo y la justicia 65

PARTE SEGUNDA

POSTMODERNTOAD
Y PLURALISMO JURÍDICO

I. Introducción 73
II. La multiculturalidad en América Latina 75
III. RespuesU moderna frente a la multiculturalidad .. 79
1. El planteamiento de la modemidad 79
2. La antinomia del pensamiento liberal 87
IV. El desencanto postmodemo 91
1 ¿Qué es el postmodemismo'í 91
2. La postmodemidad como proyecto 95
V. El derecho posunodemista 100
VI. L ^ dificultades de la postmodemidad 104
PARTE PRIMERA

EL DERECHO CIVIL ANTE


LA POSTMODERNIDAD
MODERNIZACIÓN, M O D E R N I D A D
Y MODERNISMO

1, DERECHO Y TIEMPO

El presente trabajo pretende explorarlas relaciones


entre Derecho y tiempo y, más particularmente, la in-
fluencia del ücmpo sobre el Derecho.
En realidad, Derecho y tiempo son dos categorías
que no se relacionan entre si de manera pasiva. Ambas
tratan en alguna manera de subordinar a la otra, de so-
meterla a su lógica propia: la historia de las vinculaciones
entre Derecho y tiempo está formada por repetidos
intentos de captivas recíprocas.
El Derecho intenta aprisionar el tiempo, insertán-
dolo dentro de un orden formal que establece los cnte-
rips de las periodicidades. Niega al tiempo su papel de
patrón de los ritmos y de las m ^ d a s y tratajde obligarlo
a regirse por las rutinas y secuencias del orden jiuidlco.
Desde ima perspectiva positivista radical, toda norma
pretende incluso paralizar el tiempo, lo que equivale a
eliminarlo, ya que el tiempo no es otra cosa que movi-
miento, cambio: la vigencia dc la ley es entendida como
un compartimiento-estanco entre la promulgación y la
derogación en cuyo interior no sucede nada, no hay
tiempo. El positivismo quiere que la norma sea inmutable
durantetodo su período de existencia. La historia positivista
del Derecho -—o cuando menos, la ideología positivis-
ta déla historía jurídica—tiene un caráctercataclísmico:
no está constituida porima evolución gradual en donde
las cosas van modificando poco a poco su color, sinoque
se manifiesta sólo a través de esas grandes convulsiones
que son el parto (la promulgación) y la muerte (la dero-
gación) de la norma. Es por ello que, desde esa perspectiva
positivista, ha podido decirse que toda norma es un
momento con vocación de eternidad o una eternidad
provisional.

Como la duración y e! cambio constituyen una di-


mensión inexorabledel conocimiento humano, algunas
normas reconocen la existencia del tiempo, a condición
de que se libere de su origen astronómico y adopte la
ciudadanía del Derecho. La periodicidad no resulta así
fundadaenlanaturalezasinoen las exigencias racionales
del sistema jurídico: hay normas que establecen plazos
y hay incluso normas que crean nuevos calendarios
(como es el caso del calendario judicial).

Pero el tiempo se resiste a estos encasillam lentos,


se revuelve dentro de los marcos que le impone el Dere-
cho, se evade por los intersticios del sistema y luego
envuelve al sÍstemamismo,modelándoloy adaptándolo
aiuialógica diferente: el tiempo,hechocultura, impregna
la aplicación del Derecho y lo va transformando tanto
desde fuera como desde dentro.
El propósito de este trabajo es estudiar esta revuelta
de la vitalidad del tiempo contra la formalidad del
sistema, analizando este fenómeno en el Derecho Civil
de nuestra época. Dado que el tema requiere una aproxi-
mación sintética en la que se deben incluir mayor nú-
mero de aspectos que lo que permite este trabajo. Las
líneas que siguen no deben considerarse como un plantea-
miento terminado sino como una mera propuesta de un
área de invesügación que pensamos que puede ser de
gran utilidad para reencontrar la identidad del Derecho
Civil en medio de la actual crisis que lo agobia.

2. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS

El problema central está indudablemente vincu-


lado al papel del Derecho Civil dentro de los procesos de
modernización. Sin embargo, creemos importante dis-
tinguirentremodemizacÍón,modemidady modernismo
a fin de evitar malentendidos derivados simplemente de
una falta de convención lingüística.
Modernización es el cambio social que se supone
conduce hacia las nuevas formas sociales que imperarán
permanentemente en el futuro, cualquiera que sea el
contenido de estas formas, cualquiera que sea el diseño
de la nueva sociedad. Este cambio puede producirse en
todo momento de la historia; es así como podemos se-
ñalaruna modernización del puebloromanoa lo largo de
la evolución de la urbe Roma, como hay también una
modernización del mundo europeo en la Edad Media de
los siglos X l y XII; y, obviamente, hay ima modeniización
en el paso de la Edad Media a la Edad Moderna. Estas
modernizaciones sociales conllevan modernizaciones
jurídicas, Pero la modemizacim] jurídica no es tínica-
mente un aggiornamenío, que adecúa el Derecho a las
circunstancias de una nueva época, sino que muchas
veces el Derecho se convierte en elemento dinamizador
de la situación y generador — o cuando menos, colabo-
rador— de la producción del cambio social mismo.
Dentro de este orden de ideas, podemos decir que la
modenúzación es una categoría prtxesal: nos da cuenta de
un proceso universal antes que del contenido particular
de tal proceso. Es un ccmcepto que nos señala que se ha
producido o se está produciendo un cambio social; pero
no nos revela el sentido de la nueva sociedad en gestación.
La modernidad, en cambio, es ima forma concreta
de sociedad, que corresponde a la que la tradición occi-
dental ha vivido y desarrollado en los últimos tres siglos.
En consecuencia, la modemidad no es un concepto que
describe el proceso genérico y abstracto de cambio sino
el contenido social de im proceso de cambio especifico.
La modemidad es el resultado de una cierta moderniza-
ción en particular: usamos el término "modemidad"
para distinguir, entre todos los cambios y modernizacio-
nes que se han producido en la historia (posiblemente
todos con caracteres únicos), uno en particular que da
nacimiento a la sociedad que conocemos actualmente
como "moderna" dentro del mundo occidental.
El modernismo es el aspecto más superficial de la
modernización: constituye la adopción de categorías
modernas o de patrones de consumo o estilos modernos
más como una moda que como un cambio estructural. Es
por ello que el modernismo tiene inevitablemente algo de
imitatívo, algo de extranjero, un cierto sabor de plagio.
Sin embargo, estas importaciones originariamente
superfluas no son a la larga inocuas; pueden constituir
vehículos espúreos de modemidad porque la racionalidad
implícita en el objeto o en la forma social importada va
imprimiendo su propio sello en tomo suyo. Por ello es
muy difícil decir dónde termina la modernización o la
modemidad y dónde comienza el modernismo. A veces
se ha puesto como ejemplo de modernismo al consu-
mismo tecnológico de ciertos grupos'sociales en los
países subdesarrollados: el uso de las novedades tec-
nológicas dentro de una sociedad en la que inicialmente
una mínima parte de la población puede disponer de
ellas, sería una muestra de este modemismo imitativo y
desvinculado de su propia realidad. Pero la ventaja
"racional" de la nueva tecnología puede imponerse, a
pesar de las dificultades sociológicas: lo racional no es
sinónimo de lo popular. Es así como, a pesar de que muy
pocaspersonas—proporcionalmente hablando—podían
adquirir en el Perú televisores de color (y, más tarde,
videograbadoras), en la actualidad estos artefactos
modernos tienen una función mucho mayor de lo que
podría calificarse como modemismo frivolo; y el
porcentaje de difusión de estos elementos de modemidad,
aun cuando pudiera considerarse muy reducido para un
observador apresurado, es suficiente para alterar las
condiciones de esa sociedad. El caso reciente de las com-
putadoras es también bastante ilustrativo.
E L DERECHO CIVEL C O M O INGREDIENTE
DE L A M O D E R N I D A D

1. EL PAPEL MODERNIZADOR DEL DERECHO CIVIL

No cabe duda de que el Derecho Civil ha jugado un


papel muy importante dentro de varios procesos de mo-
dernización; sus características internas, el hecho de que
regule las relaciones más directas de los hombres (la fa-
milia, el régimen de apropiación privada de los bienes, las
promesas de un hombre a Otro hombre) le han otorgado
una perspectiva y un impulso que han servido de palanca
del cambio en diferentes oportimidades históricas.
El nacimiento del Derecho Civil tiene una inspi-
ración progresista y modemizadora. JUSTINIANO explica
que inicialmente el pueblo romano vivía sin ley cierta,
sin derecho cierto, gobernado solamente por el poder de
los rey es'. Pero al crecerla cÍudad,noera posible continuar
de esta manera; por ello el pueblo y los reyes propusieron
algimas leyes'. Es importante advertir en estecomentario
justinianeo una idea de orden y predictíbilidad implícita

'Digesto,í,II. l.
^Digesto: 1.11,2.
dentro del concepto de Derecho, que consütuirá muchos
siglos más tarde una de las bases de la modernidad. Expul-
sados los reyes, el pueblo romano volvió a caer en im
derecho incierto^. Pero,comoesta situación era intolerable,
se buscó un Derecho en Grecia y se establecieron las Le-
yes de las Doce Tablas*, de cuyo desarrollo deriva el Dere-
cho CíviP. Por consiguiente, se trata de im proceso de
institucioruilízación de la ciudad, de organización más
modema y civilizada: el Deredio Civil nace como m ins-
trumento fundamental de esta suerte de modernización.

Por otra parte, KOSCHAKER otorga también un papel


protagónico al Derecho Civil romano dentro de ese
asombroso impulso cultural que se produce en el siglo
X I y cuyas causas últimas, nos dice este mismo autor,
nos son todavía desconocidas'. Koschaker advierte que
la importancia del Derecho Romano en esa época no se
debió únicamenteasus cualidades técnicassino también
al hecho de que no se trataba de un cuerpo jurídico valué-
free: encamaba el ideal cultural del imperium romanum
y, a través de éste, del Emperador alemán'; por lo que la
ciencia del Derecho Romano, creada por los glosadores,
adquirió carácter y alcance europeos en razón de los
intereses políticos del Emperador*. N o obstante, sin des-

^Digesio: 1.11,3.
'Digesto: 1.11,4,
'Digesto: I, H.5,
' P . KosatÁiíEK, Europa y el derecha rumana, Madrid, Edito-
rial Revisu de Ekrecho Privado, 1955. págs. 106-109,
' P. KOSCHAKER, op. cit., pág. 130.
' P. KOSCHAKER, 7i>Weín, pág, 131.
conocer las condiciones políticas y econónücas que
pudieran haber favorecido su difusión, no puede dudarse
del papel dinamizador del razonamiento civilista en la
Edad Media, como lo ha explicado extraordinariamente
HAROLDJ.BERMAN: el Derecho Civil tuvo un importantísi-
mo efecto modemizador en el comienzo de la Baja Edad
Media por el hecho de reintroducir el análisis racional
dentro de im mundo donde primaba el pensamiento
dogmático; y esto fue tan significativo en los cambios de
la época que inclusive el método de razonamiento
propuesto por el Derecho se convirtió en el modelo y en
el progenitor de la ciencia occidental moderna".

2. L A MODERNIDAD

Desde esta perspectiva histórica, interesa pregun-


tamos por el papel que cumplió el Derecho Civil dentro
de ima modernización específica: aquella que nos intro-
duce en la modernidad.
Ante todo, cabe preguntarse con MAX WEBER sobre
la especificidad de esa sociedad occidental a la que lla-
mamos "modemidad".
Parafiraseando a HEGEL, podríamos decir que la mo-
demidad es un tiempo en el que el sujeto entra en
relación consigo mismo, un tiempo en el que el liombre
se aprehende como sujeto y consecuentemente toma

'HAROLDJ.BERMAN,LatvandRevolutíon. TheFormationof
/íieK'ej/er/iiego/T'raí/idon.CambridgcHarvardUniversity Press,
19B3,págs. 151-164,
consciencia contradictoria de sí mismo como sujeto y
como objeto. Esta autopercepcióndel sujeto como sujeto
lleva a la exaltación de ta libertad y de la capacidad de
refíexión: la subjetividad ha sido reivindicada.

Es por ello que la modemidad va a generar un de-


recho a la crítica intensamente vivido, una afirmación
de lo personal frente a lo colectivo, una aplicación de
controles racionales a todo acto humano, una convicción
de que el proceso social puede ser conducidoy orientado
con arreglo a fines, una fe en el poder de la tazón indivi-
dual como instmmento de progreso. La exaltación de lo
individual y de lo subjetivo frente a toda finalidad im-
puesta desde fuera del individuo llevará a plantear esos
fines como resultado de convenciones libremente
adoptadas, como expresiones de un contrato social. Pe-
ro, establecido este voluntarismo inicial (originado por
la ausencia de valores objetivos —es decir, fundados al
margen de la subjetividad individual— que pudieran
servir de criterios para medir los intereses particulares),
los medios para lograr los fmes socialmente propuestos
serán desanrolladosracionalmente. Por "racional" enten-
demcs aquí la aplicación dc procesos reflexivos en la
toma de decisiones, de acuerdo con una concepción
general y sistemática y en función de la realización de
ciertos fmes; en oposición a procesos meramente repe-
titivos basados en ei peso de la tradición. Así, pues,
frente a la sociedad tradicional i^ue no anticipa el futuro
y en la que la idea de progreso juega un papel muy poco
destacado, la modemidadse instaura como el ambiente
dentro del cual la acción social se dirige hacía ciertos
objetivos (goal-directednessofaction"'), particularmen-
te hacia el incremento económicoatravés de la aplicación
de la técnica modema a la producción, pero también ha-
cia otros objetivos relacionados con la tecnificación y
racionalización de la administración social".
Económicamente hablando, la modemidad se
caracteriza por xm cambio en la organización del trabajo
y en el espíritu de la producción: uso de máquinas,
incremento de la productividad, deseo de dominar la
naturaleza, organizaciónracionaly previsión del futuro".
La modernidad aparece así confonnada por los
ingredientes de acción con arreglo a fmes (goal-achie-
vementX raciorwdismo, liberalismo e individualismo.
En esta forma, la modemidad se expresa, políticamente,
a través de la filosofía de la Ilustración y, económi-
camente, a través de la sociedad de mercado.
En su forma original, la modemidad presupone la
convicción de que et bien de todos se realiza a través de
la maximización de los bienes de cada uno, los que,
despojados de toda referencia eícteríor a una noción de
bien objetivo, se reducen a la subjetividad de los intereses
socialmente compatibles": la confianza en la razón

TALCOTT PARSONS. The Social System, New York,Thc Free


Press, 1964, pág. 8.
' ' FERNANDO DE TRAZEGNIES GRANDA, La idea de Derecho en el
PerúRepublkanodelS.X¡X.,\Ámi,V<múí\c\a\}füvKYSiáa.áCa\6\\ca
del Perú, 1980. pág. 27.
" FERNANDO DE TRAZECNIES GRANDA op. cit., pág. 27.
" "The inteiest of the community is one of the most general
expresslons that can occur in the phraseology of moral... The
humana y en su espíritu creativo lleva a cuestioiuir todas
las verdades establecidas, las que tienen que someterse
al análisis racional; y la convicci<^ de que todo hombre
es suficientemente racional para controlar su propio
destino'* elimina toda posibilidad de que pudieran surgir
nuevas objetividades axiológicas sobre la base de que
irnos hombres se consideren más capaces de aplicar los
procesos racionales. En realidad, la modemidad bajo to-
das sus formas — veremos que presenta algunas variantes
que se diferencian y hasta se opcmen al capitalismo— se
muestra como un gran fenómeno de renovación y crítica
social: crítica racional, individualizada y permanente.

Con una clara influencia kantiana, WEBER considera


que la racionalidad evoca las nociones de finalidad y de
generalidad: es racional la conducta con arreglo a fines
que puede ser aplicada de manera general, sin entrar en
contradicciones internas. Ahora bien, hay dos tipos de
racionalidad; una basada exclusivamente en el cálculo
—fundamentalmente numérico y fundamentalmente to-

commuiiity is a flctious body, composed of the individual persons


who are consídered as constituting as it weie tts members. The
interest of the community then is, whal? - the sum of the interests
of the several members who compose it" (JEREMV BENIHAM, An
Iniroduction ta the Principies of Moráis and Legislation, Cap. t, 1V.
New York. Hafner Publishing Co., 1948, pág. 3).
'* "The oniy freedom which deserves the name, is that of
pursuing out own good in our own way, so long as we do not attempt
lo deprive others of theiis, or impede their efíorts to obtain ii. Each
is the ptoper guardián of his own health, wh^her bodily, or mental
andspirituar (JOHN STOART Mrii, O/i/¿ftcri)', Cap. 1, párrafo 13),
mando como miidad al dmeio— y otra basada en aspec-
tos cualitativos equívocos, tales como las exigencias
éticas, políticas,igualitarias, etc.'^. La racionalidad que
organiza el sistema liberal capitalista será la primera, a
la que también denomina racionalidad ftxmal frente a la
racionalidad substantiva o cualitativa que corresponde
mejor a la organización social pre-capitalista'*.
La modemidad capitalista implica entonces la
instauración de una perspectiva universalizante. Frente a
los particu-larismos tradicionales, se pretende óonstimii
una sociedad homogénea en cuyo interior los bienes y ser-
vicios sean fácilmente intercambiables por los individuos
movidos exclusivamente por sus propios intereses. Esto
implica la desaparición de los gmpos basados en aspectos
estatutarios, tradicionales o religiosos, debido a que crean
particularismos: el hombre se encuentra solo frente a un
paisajesocial universaldentrodel cual tendrá que encontrar
su ubicación por sí mismo y ocuparse de la tarea de dise-
ñar su precio entorno. Claro está que ello no significa que
desaparezcan las agmpaciones: por el contrario, serán
muy fuertes pero ya no estarán basadas en elementos
ajenos al individuo sino que surgirán de la voluntad de los
individuos mismos para sumar sus fuerzas en esa lucha
universal por la ganancia.
Dentro de la concepción weberiana, la modemidad
está asociada al surgimiento del sistema de capitalismo

MAX WEBSU Economía y Sociedad. Esbozo de sociologia


a7m;>rvfui\a,tI.Mé]úco,Fonik>deCulturaEconóinica. 1974,pág.64.
**Loc. cit.
industrial". Para WEBER, el mercado aparece como "el
arquetipo de toda acción social racional"": ta conducta
del mercado —dice WEBER— está orientada POT ia inten-
ción racional yfinalista(pwyosejííO de realizar los propios
intereses". Esta idea de la racionalidad es verdaderamente
clave para establecer tas características del mundo
modemo; pues aun los monopolios —que pasan como
contrarios al utoplsmo liberal de una competencia per-
fecta —corresponden a esu modemidad en la medida en
que no están basados en aspectos religiosos o sociales
tradicionales sino que se constmyen, según WEBER, ex-
clusivamente sobre bases económicas y racionales.

3, MODERNIDAD Y DERECHO

Una modernización con el contenido social de ta


que lia sido descrita, requiere a su vez un Estado y un
Derecho que faciliten el libre desenvolvimiento de la
racionalidad individual.
La universalización supone un reforzamiento del
gobierno central a fín de compatibitizar las iniciativas
individuales en términos de que no se anulen unas a
otrasyafindeetiminar las parlicularidadesque dificultan

" DAVID M . TRUBECK Max Weber on Law and the Rise of


Capitalism. Wisconsin L^w Review. Vol. 1972, No. 3, p. 722.
" MAX RHEÍNSTEÍN. Introducción a Max Weber on Law in
Economy and Society, New York,Clarion, Simón and Schuster,
1954, pág. \9l;Mf,xWEBEK Economía y sociedad, 1.1, México,
Fondo de Cultura Económica, pág, 493,
" MAX WEBER, op. cit., ed. Rheinstein, pág. 192; fondo dc
Cultura Económica, pág. 494.

7 Unnnffrafía Rrt
la anticipación racional y los intercambios económicos al
introducir elementos extraños al cálculo utilitario. Dentro
de este ccmtexio, el Derecho constituye, de un lado, una de
las expresiones de la acdvídad coercitiva del Estado
central destinada a lograr la universalización mediante la
supresión délos particularismos tradicionales y a suprimir
las conductas no racicmales (consecuentemente, anti-so-
ciales) que perturban el funcionamiraito pacífico de la
sociedad de intereses individuales. De otro lado, el Dere-
cho constituye el medio por el cual la sociedad capitalista
garantiza la libertad individual de acción tanto frente a las
penurbaciones creadas por los individuos entre si como
frente a las interferencias del propio Estado. En ese
sentido, el Derecho debe ser predictible a fm de que no
origine opacidades en la actividad racional de los indivi-
duos; por eso debe tener un carácter genéricoy sistemático,
es decir, constituir un orden cenado, sin lagunas, de
aplicación uniforme.
WEBER señala que este tipo de Derecho tiene que
responder a cinco postulados: deben existir reglas
generales, las decisiones concretas deben ser producto
de la aplicación de tales reglas mediante procedimientos
racionales (lógica jurídica), el sistema no debe contener
lagunas (real o virtualmente), todo lo irracional debe ser
considerado irrelevante y toda acción social debe ser
evaluada en términos de Derecho'". Dentro de su clasi-
ficación del pensamiento juridico, WEBER considera que

'° MAX WEBER, op. cii., ed. Rheinstein, pág. 64; Fondo de
Cultura Económica, págs. 511 -512.
esteDerechoqueforma parte de la modemidad capitalista
corresponde a la categoría que de-nomina "racionalidad
formal lógica"". Este pensamiento juridico es racional
en la medida que se apoya en alguna justificación que
transciende el caso y se basa en reglas libres de ambigüe-
dad, es formal en la medida que los criterios de decisión
son intrínsecos al sistema jurídico y es lógico en la medi-
da que los hechos son evaluados a través de un análisis
lógico del sentido de la norma y que el sistema se cons-
truye con la ayuda de conceptos abstractos que permiten
ima alta sistematización''. RooEUO PÉREZ PERDOMO ha
explicado con precisión las cinco diferentes acepcioires
que tíene el formalismo'^. Por el momento nos interesa
conservar una definición muy simple, pero suficiente
para nuestros propósitos: el Derecho modemo tiene un
carácter formal porque pretende que las decisiones jurí-
dicas se justifiquen únicamente con referencia a otras
reglas y a los hechos determinados específicamente en
las reglas mismas'*. Este formalismo permitiría que el
Estado, a través del Derecho, pueda "regular el proceso
global, es decir, el mercado, pero sin intervenir en él

" MAX WEBER, ibidem.


" DAVID M . TRUBECK, Max Weber on Law and the Rise of
Capitalism. Wisconsin Law Review. vol. 1972, núm. 3, pág. 730;
MAX WEBER, op. cit., ed. Rheinstein, págs. 62-63; Fondo dc Cultura
Económica, págs. 510-511.
"VideRoaBUoP£KezPemx)Mo,El/ormalismoysusJunciones
sociales en elsiglo XIX venezolano, Caracas, Monte Avila Editores,
1978.
" ROBERTO MANGABEERA UNCER, Law In Modern Society, ed.
cit., pág, 204,
cwno actor económico... El formalismo aparece así soli-
dario de una concepción de la actividad económica bá-
sicamente en manos de particulares..."".
Un Derecho de estas características se produce en
Occidente en razón déla reunión de una seriedecircunstan-
cias; pero, a su vez, la aparición de este tipo de Derecho
no es una mera consecuencia sino que crea condiciones
que permiten im desarrollo de la modemidad y, pot este
lado, refuerza los otros procesos o mclusive los impulsa.
Uno de los elementos característicos de la moder-
nidad política y que tiene una influencia decisiva en la
formación del Derecho modemo es el nacimiento de los
aparatos burocráticos^*, primero de la Iglesia y luego del
^ t a d o . "En la medida que aumenta la racionalidad de la
organización de la autoridad", nos dice WEBER, "las for-
mas irracionales de procedimiento son eliminadas y el
Derechosustantivoresulta sistematizado, í.c,el Derecho
como un todo es racionalizado"'"^'. Y pronto, por la ló-
gica de toda administración, los aspectos sustantivos del
razonamientoson desplazados por los aspectos formales.
Esta justicia formal no conviene a todos quienes pretcn-

" ROGELIO PÉREZ PERDOMO, op. ci(.,pág. 21.


" No debe olvidarse que WEBER utiliza al adjetivo buroctáiico
no en sentido despectivo para significar la patología de la adminis-
tración sino en su sentido original de gobierno a cargo de un sistema
de administradores.
MAX WEBER, op. cit.. ed, Rheinstein, pág. 224; ed. Fondo
de Cultura Económica, págs. 603-604 (esta traducción al español
tiene .un fraseo distinto del que constituye el texto de la cita, ya que
este ha sido tomado de la traducción inglesa de Rheinstein).
den realizar valores objetivos mediante el Derecho; en
cambio, es apoyada por quienes buscan esferas de li-
bertad, determinadas por marcos formales, dentro de las
que el individuo pueda desarrollar su subjetividad: el
Derecho de la modemidad contribuye a abrir oportuni-
dades individuales y libera capacidades^'.
Es así como el mundo preñado de modemidad re-
coge elementos consuuctivos antiguos para levantar el
nuevo edificio jurídico. Las nuevas clases burguesas,
movilizadas durante los últimos siglos del Medioevo,
retoman los elementos modemizadores introducidos en
el Derecho por la burguesía romana, debido a que éstos
correspondían a la necesidad de racionalidad que de-
mandaba la modernidad^*. Este proceso de recuperación
del pensamiento racional había comenzado en la Baja
Edad Media con los glosadores: paulatinamente se va
sustituyendo el concepto de Derecho como tm conjunto
de leyes aisladas que son vistas simplemente como "man-
datos" de la autoridad o como la expresión de un orden
sobrenatural, por un sistema normativo que se apoya en
su coherencia interna. El redescubrimiento del Derecho
Romano y tanto el estímulo como el desafío que plantea
para el pensamiento racional, representan la línea de re-
cuperación de la racionalidad frente al Derecho "auto-
ritario" o religioso de la autoridad feudal- No cabe duda

" MAX WEBER. op. cit., ed. Rheinslein, págs. 228-229; ed.
Fondo de Cultura Económica, págs. 606-607.
" MAX WEBER. op. cit.,tá. Rheinstein, pág. 225; ed. Fondo de
Cultura Económica, pág. 604.
de que los civi listas e inclusive los canonistas —en tanto
que intentan un esfuerzo legal sistemático y organizan
ima burocracia clerical— abrieron tempranamente el
paso a la modemidad jurídica.
Es cierto que el caso de Inglaterra parece con-
tradecir la relación entre racionalidad lógico-formal y
modernización: el propio WEBER planteó la falta de sis-
tematización del Derecho inglés y dudó mucho sobre la
interpretación de este aparente caso desviado que parecía
cuestionar la teoría. Sin embargo, a pesar de que el De-
recho inglés no desarrolló originariamente un aparato
conceptual tan complejo como el continental ni tuvo el
apoyo de la tradición romanista --aun cuando no fue
totalmente ajeno a su influencia— podemos pensar que
aseguró por otros medios la calculabilidad individual
y, de esta forma, permitió el desarrollo del sistema ca-
pitalista. Además, una vez embarcado en la modemi-
dad, el propio Derecho inglés, sin perjuicio de conservar
un estilo general bastante más abierto que los rígidos
sistemas continentales, adoptó también un razona-
miento formal que poco se distingue del que se deriva
de la tradición romanista.

4. EL DERECHO CIVIL COMO PARADIGMA


DE DERECHO MODERNO

Ahora bien, ¿cuál es la rama del Derecho que encar-


na más cabalmente estos ideales de la modemidad jurídica?
Ciertamente, el Derecho Civil. WEBER 1Ú dice claramente
y considera que su mayor desarrollo lo ha adquirído bajo
la fonna pandectista alemana'". Este Derecho Civil mo-
demo proporciona predictíbilidad de los actos privados,
es decir, posibilidad dc expansión de la libertad individual
a través de im cálculo inteligente. Está formado por insti-
mciones como la familia nuclear, la propiedad privada, la
autonomía de la voluntad contractual; tocUs ellas orientadas
a garantizar esferas de acción a la subjetividad.
FRANZ WIEACKER ha demostrado la profunda rela-
ción entre la evolución del Derecho Privado y la creación
del Occidente moderno'". De otro lado, son conocidas
las experiencias de modemización de los países no
industnalizadosquehansiempre asociado la modemidad
con la implantación de un Derecho Civil, es decir, de un
Derecho Privado con las características que éste tiene en
la tradición occidental. En Japón, el gobiemo Meiji
adoptó la decisión de invitar a un jurista francés, Boi-
ssoNADE, para preparar un Código Civil acorde con la
poh'tica de modemización económica y social; y es así
como el Código Civil de 1898 sustituyó a los viejos pro-
cedimientos consuetudinarios basados en la idea de

^ M A X WEBER, op, cir.,ed. Rheinstein, pág. 64. La edición del


Fondo de Cultura Económica ha omitido la referencia a la Pan-
dectíslica, traduciendo la expresión como "Derecho Privado" (pág.
511); pero en todo caso, ello no hace sino enfaiizar nuestra tesis de
que el Derecho Civil es el prototipo del Derecho de la modemidad,
segiin WEBER. MAX RHEINSTEIN, en la Introducción de su edición,
destaca a su vez esta relación entre modernidad y Derecho Civil
(MAxRHEíNSTEiN.MaxfVeberon Law in Economy and Society. New
York, Clarion. Simón and Schuster, 1954, pág. X L I I I ) .
'^PitMa'W!BACJíiK,StorÍadelDirinoPrívan>Moderno. Milano,
GiuffreEditore.1980.
concÜiación antes que en la de atribución de derechos
individuales. En Turquía, el proyecto modemizador de
MUSTAPÁKEMAL ATATURK incluyó, como parte importante
del mismo, la dación de un Código Civil inspirado en el
Códigosuizo. En la América Latina del siglo X I X , todas
las nuevas naciones se propusiemn modificar sus sis-
temas de derecho privado como un paso para acercarse
al mundo modemo. ROGELIO PÉREZPERDOMO ha descrito
este proceso en Venezuela*'. CARLOS JOSÉ GUTIÉRREZ lo
ha hecho respecto de Costa Rica*' y ha presentado en
este mismo Congreso una interesante ponencia en la que
analiza la relación entre Derecho Civil y modemización
en América Latina en general''. El autor del presente
trabajo ha analizado la misma relación en el Perú del
siglo X I X " .
Es interesante advertir cómo los protagonistas de
estos intentos de modemización en América Latina,
fueron muchas veces perfectamente conscientes de la
necesidaddedesarroUarunDerecho Civil para satisfacer
e impulsar los propósitos modemizadores.

" ROGELIO PÉBEZ PERDOMO, El formalismo jurídico y sus


Junciones sociales en el S.X/X venezolano. Caracas, Monte Avila
Editores, 1978 y Los abogados en fenezuela, Caracas, Monte Avi-
la Editores, 1981.
"Vide CARLOS JosÉG\míRjiEZ,Elfiincionamiento del sistema
jurídico, San José (Costa Rica), Editorial Juricentro, 1979.
" CTARLOS JOSÉ GUTIÉRREZ, Derecho privado y modernización.
El esfuerzjo latinoamericano, New York, agosto dc 1989.
" FERNANDO DE TRAZEGNIES GELANDA, La ideade derecho en el
Peniftepu(}licanodelsigloXIX,Um&,?onti(ícia Universidad Católica
del Peni. 1980.
MANUEL LORENZO DE VIDAURRE, quien redactó el
primer proyecto de Código Civil peruano, planteaba los
objetivos que quería lograr con ese cuerpo de leyes en
términos convenientes para la incorporación a la moder-
nidad: "El Estado será dichoso y permanecerá tranquilo,
cuando sean seguras las propioiades, fáciles y honestos
los modos de adquirirlas"'*. El Mariscal Andrés de San-
ta Cmz, Presidente déla Confederación Peni-Boliviana,
tuvo la clara percepción de la necesidad de códigos
liberales para lograr tm ingreso pleno de estas tierras a
la modenüdad (ideal que nunca se logró realizar). Por
eso, pone en vigencia im Código Civil al estilo francés,
en cuyo prólogo declara: "La legislación civil, criminal
y de procedimientos, a que habéis estado sometidos en
vuestros negocios privados, [es la] única parte de vuestra
orgaiúzación a que no se ha aplicado la mano reformadora
delsiglo'"^ En consecuencía,agrega, se promulga dicho
Código para que "quede amparada la propiedad y asegu-
rada su transferencia por medio de decisiones exactas y
positivas"" y "se consolide el crédito privado"''.

ANDRÉS BELLO, autor de un Código Ci vil para Chile,


que fuera adoptado después por Colombia y que ha

" MANUEL LORENZO DE VIDAURRE, Proyecto de Código Civil


peruano dividido en tres partes, escrito por el ciudadano M.L
Vidaurre, Lima.lmprenla del Constitucional, por Justo León. 1835.
Uparte, pág. 11.
^Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Ptruano, Edición
oficial, Lima, Imprenta de José Masías, 1836, pág. IV.
" ¡bidem, pág. V.
^Ibidem, pág. VI.
influido sobre la codificación civil de un gran número de
países latinoamericanos, era plenamente consciente de
esta vinculación entre un Derecho claramente siste-
matizado y una adecuada administración de losintereses
individuales: "Reducidas las leyes a un cuerpo bien or-
denado, sin la hojarasca de preámbulos y frases redimdan-
tes, sin la multitud de vocablos y locuciones desusadas,
que ahora la embrollan y oscurecen, descartadas las ma-
terias que no han tenido nunca, y que ya han dejado de
teneraplicación al orden dc cosas en que vivimos ¿cuán-
to no se facilitará el estudio a la juventud? El libro de las
leyes podrá andar entonces en manos de todos; podrá sei
consultado por cada ciudadano en casos dudosos, y ser-
virle de guía en el desempeño de sus obligaciones y en
la administración de sus intereses"". Por su parte, las
grandes construcciones civilistas de TEXEIRA DE FREITAS
y de DALMAOO VÉLEZ S ARSFIELD no cabe duda de que son
un consciente esfuerzo de adoptar ima legislación que
incorporara la racionalidad lógico-formalafmde permitir
un desarrollo del individuo. Prueba déla presencia de este
espíritu modemizador—noesunacasualidadqueVÉLEZ
SARSHELD como diputado hubiera intervenido en todos
los proyectos económicos del Congreso argentino, como
miembro de la Comisión de Hacienda*— está en la acer-

" El Araucano, No. 146 de 28 de Junio de 1833, cit. por


GUILLERMO FEUÜ CRUZ, La prensa chilena y la codificación. 1822-
1878, Comisión Nacional de Conmemoración del Centenario dc la
muerte de Andrés Bello, Santiago de Chile. 1966, pág. 21,
*" RjCARDo LEVENE, Manual de historia del derecho argentino.
4' ed,. Buenos Aires. Dcpalma, 1969. pág, 430,
ba critica de JUAN BAUTISTA ALBERDI que lo acusa de falta
de originalidad y sostiene que su Código es extranjero y
europeizante*', es decir, lo sindica como importador de
la modernidad europea. La crítica parece excesiva e
injusta, porque VÉLEZSARSRELD había tomado encuenta
la legislación nacional argentina y la habia incorporado
en la mayor medida posible, siempre que no originara
incongruencias. Pero no cabe duda de que hay un espí-
ritu nuevo en el Código de Vélez SARSHELD, tanto en el
contenido individualista queaporta como en su esfuerzo
de sistematización. Y , el propio VÉLEZ SARSHELD, al con-
testar a ALBERDI, da cuenta de su consciencia de la ne-
cesidad de incorporarse jurídicamente a la modemidad:
¿por qué —se pregunta- no podríamos modificar las leyes
dadas en España desde el siglo Xlfl y que representan in-
tereses contradictoríos? ¿Por qué no agregaríamos las le-
yes que exigen o el adelantamiento de la ciencia o las
nuevas necesidades de los pueblos, su nuevo ser político,
las nuevas costumbres o los principios económicos,
todo este distinto o contrario orden de cosas al orden en
que vivían en la Edad Media los pueblos españoles?''.

" RICARDO LEVENE, op. Cit,, pág. 439.


" RICARDO LEVENE, op. cit., pág. 442,
L A CRISIS C O N T E M P O R Á N E A
DEL DERECHO C I V I L

1. EL DEKECHO CIVIL VJSTO COMO LASTRE FRENTE


A LOS CAMBIOS DE NUESTRO TIEMPO

Frente a ese importante papel de impulsor e ingre-


diente de la modemidad que los juristas de los siglos
pasados asignaban al Derecho Civil, nos encontramos
en nuestro tiempo con im fenómeno inquietante: el
Derecho Civil aparece como el área menos dinámica del
sistema juridico; aparentemente, el Derecho Civil no
significa más la modemidad sino el atraso.
A pesar de que la critica al Derecho Civil no se
expresa siempre dc manera abierta, existe una atmósfera
general que tiende a considerar el civilismo como un
rezago de un mundo que está a punto de convertirse en
pasado. En el ambiente político, en los centros intema-
cionales de cooperación, en las fundaciones que auspician
investigaciones en el campo del Derecho, existe una
suerte de silencioso consenso en el sentido de que el
Derecho Civil no merece ser apoyado porque se encuentra
muy distante de las urgencias del momento. En las Fa-
cultades de Derecho —particularmente en los países del
Tercer Mundo—• los estudiantes y los profesores preocu-
pados por el desarrollo social y económico de sus países
pretenden orientar la formación de las nuevas gene-
raciones y los esfuerzos de investigación hacia disciplinas
jurídicas de niayor contenido social; es general la crítica
a los programas de estudio tradicionales, fuertemente
centrados en ta tradición civilista. FRANCESCO LUCARELU
señala queexiste una pérdida deidentidadde los dogmas
civilistas y que ello genera consecuencias muy graves en
la enseñanza del Derecho Civil: se habla cada vez más
en la Universidad de una alienación del estudiante, de un
rechazo a las fórmulas abstractas que son fruto del
positivismo y del racional ismojurídicos antes que reflejo
de la sociedad viva y real; se denuncia el mero tecnicismo
de las instituciones, la carencia de contenido histórico y
crítico de la formación'*'.
En algunos casos, el ataque contra el E>erecho Civil
es bastante más agresivo. Así, EDUARDO NOVOA MONREAL
distingue entre las leyes nuevas con sentido social y la
legislación básica ccÑdificada que equivale al Derecho
tradicional y, fundamentalmente, al Derecho Civil. A
esta legislación tradicional codificada la acusa de haber
perdido el ritmo de la historia: mientras la vida modema
es extremadamente móvil y plantea problemas
tecnológicos, económicosy sociales nuevos, el Derecho
—léase, civil— tiende a conservar formas de los siglos

" FRANCESCO LUCARELU, Diritli civili e istituti privaitstici,


Padova, Casa Ediirice Don. Antonio Milani. 1983, pág. 6.
X V I I I y X I X . cuando no de la Antigua Roma". "Cada
vez se hace más perceptible la desconexión que existe
entre el Derecho y las realidades sociales que hoy vive
el mimdo"*'."Suspreceptos, agrega,están notoriamente
retrasadosrespectodelaaexigencias déla vida modema...
han perdido vitalidad*". " A nuestro juicio, la nota más
deprimente reside en que los preceptos, esquemas y
principiosjurídicos en boga se van convirtiendo gradual-
mente no sólo en un pesado lastre que frena el progreso
social, sino que llega, en muchas ocasiones, a levantarse
como un verdadero obstáculo contra éste"*'. La crítica
de NovoA MoKREAL alcanza tonos muy duros: el Derecho
actual es obsoleto, pero el conservadorísmo de los juris-
tas no ha sido capaz de advertirlo; el mundo cambia en
medio del adormecimiento de los juristas (civilistas).
L o cierto es que el predominioy el prestigioque te-
nía el Derecho Civil dentro del mundo jurídico, se ha
perdido en gran parte. Y , como consecuencia de ello,
una seríede áreas que pertenecían tradicionalmenteasus
d(»ninios han comfmzadoiméxodoouna independización:
algunas, han preferido pasaise al Derecho Público; otras,
han intentado adquirir autonomía y, como se sentían a
medio camino entre l o público y lo privado, han preferido
crear una nueva categoría denominada Derecho Social y

** EDUARDO NOVOA MONREAL, El Derecho como obstáculo al


cambio social,2*td.,México, Siglo Veintiuno EdiloresS.A.,1975,
pág. 13.
" EDUARDO NOVOA MONREAL, ibidem. pág. 11,
" EI>UARDO NOVOA MONREAL, ibidem, pág. \ 1.
" EDUARDO NOVOA MONREAL, íWdem,"pág. 11.,
ubicarse dentro de ella. Es así como el Derecho Laboral
se desgajó del contrato de locación conducción. Más
tarde leyes cuyo espíritu y técnica es ajena a la tradición
civilista, fueron poco a poco haciendo retroceder las
fronteras del Derecho Civil, en materias tales como la
propiedad de la tierra rústica y los contratos agrícolas
(particularmente en los países que llevaron a cabo luia
reforma agraria), la urbanización, los contratos de inqui-
linato, la regulación del uso y propiedad de vehículos
automotores, de naves y aeronaves, etc. Las nuevas for-
mas de procreación, los trasplantes de órganos, la misma
muerte, son jurídicamente definidas y normadas por
leyesespeciales. La organización deseguros obligatorios
de automóviles y de ciertas actividades públicas o parti-
cularmente riesgosas, incluyendo los accidentes de tra-
bajo, ha limitado a su mínima expresión el campo de la
responsabilidad extracontractual. En algunos países se
pretende inclusive darunCódigo especial para la familia,
retirando esta área de la vida social del marco del Código
Civil donde se encontraba desde siempre.
De esta manera, es posible decir ahora que el Dere-
cho Civil "tiene un ámbito de aplicación extraordina-
riamente reducido y cada vez beneficia o afecta, en la
vida práctica a un menor número de personas"**. En
realidad, este Código que se ocupaba de los aspectos
más importantes del ser humano —el nacimiento, el ma-
trimonio, la filiación, la propiedad, la contratación, la
muerte y los problemas de sucesión — tiende actualmente

* ' EouMtDO NOVOA MONSEAL, ibidem, pág. 2S.


30 FERNANDO DETHAZEGNtESORANDA

a quedar arrinconado a aspectos muy puntuales: la


propiedad realmente normada por el Código Civil, por
ejemplo, casi no abarca sino el vehículo propio, e l m e -
naje y la casa personal. Con relación a esta pérdida de
importancia social del Derecho Civil, dice NOVOA
MONREAL: "Hay unademostraciónempírica muy sencilla
que l o compmeba: revísense las materias sobre las que
versan los litigios que se promueven actualmente ante
los tribunales ordinarios de justicia y compárense porcen-
tualmente con los que ingresaban a comienzos de s i g l o
y se verificará que —excluida la materia criminal que
puede permanecer más o menos constante— cada vez es
menor la proporción en materias propiamente " c i v i l e s " ,
en el sentido de aquellas que versan sobre conflictos que
corresponde resolver de manera directa al Código Civil"*'.

2, EL CASO CONTRA EL DERECHO CIVIL

Los cargos —explícitos oimplícitos— contra el De-


recho Civil han sido de muy diverso orden. Para efectos
simplemente de teneruna impresión general de la cuestión,
podríamos señalar ciwtro categorías de acusaciones.
En primer lugar, se dice que el Derecho Civil no es
capatde seguir los cambios de ¡ávida SQctal,SQhxt\oAo
en una época tan agitada como la nuestra.
Todo jurista, decía GEORGES RIPERT, es conservador;
no en el sentido político del término sino en su sentido

" EDUARDO NOVOA MONREAL, ibidem, págs. 25-26.


POSTMODER^aOAD Y DERECHO 31

funcional: la ciencia que domina (el Derecho) vive de la


estabilidad y de la continuidad; no puede, entonces, el
jurista pensar sino en mantenerla'*'. Nadie está impedido
de creer en un derecho nuevo que regule la sociedad del
futuro, agregaba; pero los adivinos y los profetas no son
juristas. "El derecho es la formulación del orden social
establecido y no la representación de un orden futuro, la
defensa del presente y no la anticipación del porvenir"*'.
Y esta característica propia de toan norma —en razón de
que la norma precede formalmente siempre al hecho al
cual será aplicada— se acentúa más en el caso del Dere-
cho Civil. El peso de una tradición milenaria, entendida
muchas veces de manera estática y como simple repre-
sentación de un orden que está en la naturaleza misma y
que consiguientemente es inmutable, lleva al civilista a
no contar con la dimensión temporal: vive en un eter-
no presente, atento ai pasado sólo en cuanto ie confirma
el presente y despreocupado por el futuro porque está
convencido que, como dice RJPERT, aél le toca únicamente
aplicar la nomia vigente.

Además, el contenido de modemidad implícito en el


Derecho Civil lleva a acentuar la función de seguridad jurídi-
ca de esta rama del Derecho: la modemidad exige reglas
calculables y eso supone im Derecho estable. Por ese mo-
tivo, si en general no deben cambiarlas leyes muyamenu-
do, los Códigos Civiles están hechos para durar siglos.

" GEOROES RIPERT, Les forces créatrices du drail, París,


Librairie Genérale de Droit et de Jurispnidence, 19SS, pág. 3.
"Ibidem, pág. 10,
Esta cierta inercia del Derecho Civil frente al cam-
bio se conviene en problema en épocas en que la vida
social, políticay eccmómica evoluciona muy rápidamente.
Evidentemente, el Derecho Civil hace crisis ante las
grandes revoluciones. Dice, por ejemplo, NEMTSOV, re-
flexitmando sobreel Derecho Civil durante la Revolución
Rusa: "En la medida en que la situación cambia, el es-
quema de las cosas tiene que ser modificado, incluyendo
el sistema de normas; porque el derechoes, por naturaleza,
conservador y refleja la situación que existia en el día de
su promulgación... Pero se requiere tiempo para trans-
formar im sistema de normas. Un cierto tiempo —a me-
nudo considerable— transcurre antes de que el proyecto
de ley haya pasado por todas las fases preparatorias para
su entrath en vigencia y antes de que sea promulgado y
recibido a nivel local. Mientras tanto, la vida no se ha
detenido. Ha creado nuevos problemas que deben ser re-
sueltos. Ha remodelado las relaciones sociales que
requieren ahora nuevas formas y métodos de regulación.
Por esta razón, una de las características del presente
período de situaciones rápidamente cambiantes ha sido
la notoria discrepancia entre el sistema normativo y
nuestras necesidades cotidianas. En muchos casos, la
discrepancia conduce a una situación en la que una ley
soviética bloquea el progreso y actúa como un lastre
frente a nuestro aparato estatal en el trabajo diarío"".

' ' N , NEMTSOV, La legalidad revolucionaria y el trabajo de las


Cortes durante el periodo de la reconstrucción, publicado en El
Semanario de la Justicia Soviética, 1929, núm.. 47, págs. 1101-
Una segunda razón de queja contra el Derecho
Civil se encuentra en la acentuación del rol del Estado
y la correspondiente desvalorización de lo privado que
ocurre en la época actual.
MAX WEBER ya había señalado que un sistema
jurídico formal —comoel Derecho Civil— no convenía
a los propósitos de los gobernantes que no tenían interés
en alcanzar el más alto grado de precisión formal que
maximizaría las posibilidades de una correcta predicción
de las consecuencias legales de los actos privados sino,
más bien, realizar ciertos objetivos ético-polídcos: los
déspotas ilustrados, los populistas quieren realizar social-
mente ciertos contenidos sustantivos y, por eso, no se
sujetan a limitaciones formales de ningima especie, ni
quieren estar ligados por las reglas que ellos mismos es-
tablecen. Todos ellos, dice WEBER, tropiezan con el obs-
táculo de la inevitable contradicción entre el formalismo
abstracto de la lógica jurídica y el deseo de lograr, a
través del derecho, ciertos fines sustantivos".
Este punto ha sido muy claramente percibido por
quienes se sitúan en la posición contraria a la iniciativa
individual como motor de la sociedad y que, en con-
secuencia, no otorgan mayor importancia al cálculo
privado de intereses. Desde una perspectiva comimista,

1102, trascrito por ZIOUKDS L. ZILE, Ideas and Forces in Soviet Legal
History, Wisconsin, College Prinllng & Typing Co. Madison, 1967,
pág. 214.
" MAX WEBER, op. cit., ed. Rheinstein, págs. 225-227; ed.
Fondo de Cultura Económica, págs. 604-605.
este factor limitante de la racionalidad lógico-formal ha
sido puesto de relieve: "El Derecho, dice TRAININ, tiene
siempre dos aspectos: obliga a los ciudadanos pero
también obliga a las autoridades. Así el Derecho castiga
al ladrón y simultáneamente establece los límites del
castigo. Por este motivo, el Derecho —no importa cuan
variado sea y a veces incluso cuan despóticos sean sus
contenidos— está siempre bajo su propia restricción"''*.
Obviamente, el gobiemo revolucionario soviético no
podía aceptar esta limitación; no tenía interés en hacerlo
porque su preocupación no era el cálculo individual sino
la imposición de ima determinada política de carácter
general. Por eso, TRAININ agrega: "Pero cuando el viejo
mundo colapso, cuando la dictadura se instauró como
orden político, la autoridad soviética conscientemente
rechazó reconocer tal restricción"'*.
El mismo razonamiento, con matices en cuanto a
su mayor o menor radicalidad, se encuentra en las
posiciones socialistas. EDUARE» NOVOA, por ejemplo,
sostiene que el Código Civil es un Derecho de propieta-
rios; y cada vez hay menos propietarios quienes, lejos de
ser el ideal deltíposocial comoera en el Código Napolerái,
han pasado a ser un pequeño gmpo de privilegiados"^.
Por eso, dice, en la hora actual, "La tarea urgente de los

" A. TRAININ, Sobre la legalidad revolucionaria, publicado


en Derecho y Vida, 1922, núm. l.pág. S; transcrito por ZICURDS L.
ZiLE, op. cit., pág. 48.
"Ibidem, pág. 48.
" EDUARDO NOVOA MONBBAL, op. cit., pág. 25.
juristas es elaborar las nuevas instituciones jurídicas
para un Derecho modemo que sirva a las ideas de soli-
daridad social, de primacía del interés colectivo por
sobre el particular y de activa dirección de la economía
por el Estado"".
Sin embargo, no es solo desde posiciones políticas
extremistas que el argumento puede ser esgrimido. Aún
desde dentro de la modemidad liberal, no cabe duda de
que, primero el Welfare State y luego las modemas
formas de administración, sin desconocer la libertad
individual y la iniciativa privada, han otorgado una
importancia al Estado como promotor del bien común,
bastante mayor que la que pudo aceptar el liberalismo
del siglo XIX. Aún más: en los países subdesarrollados
con economías muchas veces pre-capitalistas, el Estado
asume un papel promotor y director, precisamente para
implantar im sistema social de libertad individual y de
economía liberal-capitalista. En consecuencia, ese Estado
no se limita a una racionalidad lógico-formal sino que
persigue la realización de fines sustantivos; aun cuando
tales fines sean los de implantar una sociedad en la que
en el futuro la racionalidad substantiva pase a un segundo
plano y el Derecho asuma im carácter racional formal.

En tercer lugar, el Derecho Civil se encuentra


cuestionado en nombre de la técnica. Ei razonamiento
civilista ha sido tradicionalmente muy riguroso; pero su
rigor se encontraba referido a una lógica interna. En

" EDUARDO NOVOA M o m E A L , op. cil, pág. 15.


cambio, en el presente siglo aparecen una serie de
campos, antes regidos por el Código Civil, que pretenden
vincular la norma jurídica a otro orden de cosas. Tal or-
den distinto puede exigir —y de hecho exige— un rigor
muy exacto. Sin embargo, los fundamentos de la
disciplina no se encuentran ya en los criterios abstractos
y formales de la lógica jurídica sino en la cctrrelación
concreta con un orden de conocimientos extemos al
Derecho y que constituyen una técnica social.

Esto significa que diversas áreas de las relaciones


sociales no aceptan ya ser regidas exclusivamente por
"lógica" sino que suponen una técnica determinada, que
tiene un cuerpo de conocimientos propios. Por ejemplo,
las formas de usar una propiedad inmueble para
urbanizarla y dividirla en lotes de terreno, no puede ya
estar sujeta simplemente a las regias generales del Có-
digo Civil; exige un tratamiento normativo que incluye
aspectos de ingeniería, economía y sociología. La
reglamentación relativa a los bienes culturales no puede
limitarsealasnorm as relativasala propiedad en general;
requiereimaprecisiónnormativa con ayuda de lahistoria,
de la arqueología y, posiblemente, de la política y de la
economía. La regulación de la procreación asistida o de
la muerte plantea referencias a la biología y a la ciencia
médica. De esta manera, el Código Civil aparece como
insuficiente para establecer las lineas imperativas que
definen el diseño jurídico del área. Esto genera una ne-
cesidad de utilizar leyes especiales, usualmente re-
dactadas no por jurístas sino por especialistas de esas
otras áreas aludidas.
Una cuarta causa de inadaptación de) pensamiento
civilista a las necesidades del mundo de hoy radica en la
naturaleza formalista del Derecho CiviL
Paradójicamente, esa característica de racionalidad
formal que para WEBER era la clave de la modemidad,
resulta ahora una de las razones por las que el Derecho
Civil no se encuentra a gusto en el seno del mundo con-
temporáneo; y por las que el mundo contemporáneo no
se encuentra a gusto con el Derecho Civil. El formalismo
aparta al Derecho Civil de la realidad en la que se aplica
y, de este modo, lo convierte en un Derecho abstracto,
poco atento a los problemas y a las preocupaciones de la
época.
"La enseñanza del Derecho ha puesto énfasis en
todas partes en el estudio de la doctrina jurídica, y ha
habido poca instmcción en los conceptos y la metodología
de ta investigación de las ciencias sociales", denunciaba
el Intemational Legal Center**. "Si tos juristas no
desarrollan una perspectiva social y política, hay pocas
esperanzas de que un programa de investigación en
Derecho y Desarrollo tenga sentido para los abogados y
académicos del Tercer Mundo"". En general, dado que
la preocupación por el desarrollo se manifiesta sobre
todo en otras áreas del Derecho más vinculadas con la re-
gulación económica, son esas otras áreas las que asumen

"International Legal Center, Informe sobre la investigación


en Derecho y Desarrollo, Caracas, Facultad de Derecho, Uni versidad
Central de Venezuela. 1975, pág. 58.
" Ibidem, pág. 83
la función modemizadora; en cambio, el Derecho Civil
va siendo relegadoa los "jurístas puros" que son mirados
despectivamente por los "desarrollistas" y que a su vez
miran a estos últimos como jurístas empírícos. De esta
manera,se produce una brecha insalvable entre el Derecho
Civil y la sociedad que lorodea. El Derecho Civil estaba
realmente vinculadoaloeconómico cuando la iniciativa
económica estaba totalmente en manos privadas; pero
cuando el Estado toma un papel promotor, son más bien
las reglas administrativas las que adquieren un papel
protagómco. Porque lo económico dentro de una sociedad
"modema" estaba servido poruña garantía jurídica de la
libertad e iniciativa individual, lo que implicaba im
disfrute pacífico de las propiedades y una autonomía
contractual. Pero cuando lo económico no se basa en el
cálculo individual sino en el impulso estatal (incluyendo
un impulso de tipo capitalista como lo puede realizar el
Estado taiwanés o coreano), entonces interesa no tanto
un razonamiento formal sino más bien im razonamiento
teleológico o fmalista que oriente el sistema hacia los
fines político-económicos propuestos.

3. l-AS DESVENTAJAS DE LA NUEVA LEGISLACIÓN

De acuerdo con lo expuesto, existen diferentes ra-


zones para que el Derecho contemporáneo excluya del
campo del Derecho Civil importantes áreas de la vida
social. Sin embargo, este alejamiento de las fuentes
civilistas no deja de tener consecuencias; y algunas
bastante negativas.
Mientras que el E>erecho tradicional muestra im
alto nivel de coherencia y —¿por qué no decirlo?— de
rigor cientifíco, inspirado en las ideas fílosóficas del
individualismo liberal, ese nuevo Derecho reglamentario,
orientado hacia lo público y basado en la técnica antes
que en el método jurídico, se presenta con un notable
grado de asistematicidad.
Las nuevas leyes tienen un carácter disperso, sin
ninguna organicldad; por ello, carecen del prestigio y la
calidad de las tradicionales. N o tienen un plan ni un
método adecuado (no debe olvidarse que el plan del Có-
digo Civil ha sido pensado hace 1400 años y refrendado
muchas veces, d^pués de concienzuda reflexión). El
nuevo orden jurídico "reglamentario" o de "leyes
especiales" está constituido, en gran parte de los casos,
por disposiciones creadas apresuradamente, mal re-
dactadas, pobremente coordinadas con el ordenamiento
jurídico vigente.resultado de cubileteospolíticosqueno
r e ^ n d e n a una lógica estricta sino a las conveniencias
de los grupos de poder involucrados.

4. LAS ESTRATEGIAS DEL CIVILISMO

Ante un asedio de esta naturaleza, ¿cómo ha reac-


cionadoel Derecho Civil?, ¿quéha hecho para conservar
su posición dentro del Derecho y dentro de la sociedad?
En términos generales, podemos decir que ha
adoptado dos diferentes estrategias de supervivencia;
pero en ninguna de las dos ha asumido la actitud de
defender palmo a palmo su territorio: en ambas ha hecho
concesiones y , en algunos casos, se ha retirado a posi-
ciones manifiestamente más modestas.
La primera estrategia ha sido la del repliegue: en
vista de las incursiones limítrofes y de las revueltas
intestinas que habían logrado arrancar varias provincias
al Derecho Civil, un poco pudorosamente los propios
juristas civilistas han procedidoauna retirada estratégica.
En vez de pelear sus fronteras y discutir las razones por
las que las leyes especiales pretendían independizar te-
rritorios del Derecho Civil enarbolando una autonomía
conceptual, los civilistas han preferido ceder el terreno
a cambio de asegurar la paz en áreas más reducidas. Sin
embargo, esta estrategia es suicida; porque si el Derecho
Civil ha renunciado a esgrimir razones para mantener
bajo su control esa provincia, ¿cómo puede pretender
conservar otros territorios? Tarde o temprano, los mero-
deadores avanzan y terminan procurándose nuevas zonas
que los civilistas siguen abandonando, engañados por la
ilusión de que en esa forma lograrán salvar ciertas áreas
cada vez menores.

La política del encogimiento es sumamente peli-


grosa, porque de tanto encogerse el DerechoCivil puede
desaparecer.
La otra estrategia es la de la transformación y
puede expresarse de la siguiente manera: no hay otra
manera de conservar que transformando. Es así como se
abandonan los baluartes doctrinariosclásicosyse aceptan
nuevas formas de pensar que no responden necesaria-
menteala tradición civiiista.marcada por el racionalismo
y el individualismo de los últimos tres siglos. Esta potí-
tica de ia conversión ha sido utilizada en aspectos parti-
culares porun importante número de juristas inteligentes,
desde fmes del siglo pasado. Conscientes de que algo
estaba pasando en el mundo en tomo suyo y de que ese
algo no podía ser ignorado, algunos civilistas de gran
nivel se dedicaron a repensar ciertos aspectos de la
tradición con la idea de eliminar los anquilosamientos y
recobrar una agilidad de espíritu que, si bien siempre ha
sidonecesaria, lo es mucho más en épocas de convulsión.
Ya en 1951 los cambios eran de tal naturaleza que
SAVATIER pudo aventurar un inventario en sus Métamor-
phoses du Droit Civit^: la eclosión de la noción de
contrato, las nuevas formas de la familia, la socialización
de los contratos de trabajo, la distribución social del
riesgo de los accidentes, el enaltecimiento de la posesión,
la proliferación de bienes incorporales y de extraños
derechos nacidos en tomo a ellos, etc.
La gran pregunta, obviamente, consiste en saber si
el Derecho Civil se puede mantener como tal en medio
detantocambio.stel DerechoCivil noquedará ahogado
por esta tormenta política, socio-económica y de técnica
jim'dica que lo envuelve.

'"REMSAVA-neKl.tíitAamorphoseséconomi^uesetsociales
du Droit Civil d'aujourd'hui, 3* ed., París, Dallaz, 1964.
IV

L A POSTMODERNTOAD C I V I L I S T A

1. L A IDEA DE POSTMODERNIDAD

Nuestro planteamiento consiste en que la crisis del


Derecho Civil no está simplemente motivada por maneras
o estilos diferentes de tratar los problemas. N o es una
crisis técnica: lo que sucede es que esa modemidad a la
que el Derecho Civil ha servido durante el siglo pasado
de manera tan eficiente, está siendo cuestionada desde
fuera y transformada desde dentro.
El cuestionamiento se dirige al centro mismo del
asunto: son los contenidos de la modemidad en sí los que
están siendo objetados o modificados, y no simplemente
una forma u otra de legislar.
Algunos de los grandes teóricos del pensamiento
liberal advirtieron desde muy temprano las contradic-
ciones implícitas que llevarían algún día a la necesidad
de replantearlo. ROUSSEAU, por ejemplo, percibió con
lucidez que no basta con elegir libremente para ser libre;
hay que elegir la libertad. El propio WEBER hizo notar
que la modemidad generaba una tensión entre la racio-
nalidad formal que era propuesta como fimdamento del
sistema y la racionalidad substantiva basada en la
aspiración de lograr ciertas realizaciones políticas o
morales, ya que la acción social con arreglo a fines no se
compatibilizaba bien con la primacía del interés indi-
vidual. Sin embargo, no logró establecer las bases para
superarlafricción. En realidad,a pesar de la subjetividad
radical de todos los valores que se encuentra en la base
del pensamiento liberal, queda cuando menos un valor
objetivo que perturba el sistema y lo distorsiona cada
vez que puede: este valor objetivo es la bondad del
propio pensamiento liberal, es decir, la convicción de
que el sistema que organiza la sociedad como una mera
coordinación de los elementos subjetivos negando toda
objetividad que limite la libertad, ese sistema es en sí
mismo un valor objetivo.
Estas dificultades teóricas —que se manifiestan a
través de problemas efectivamente vividos por la so-
ciedad— han dado origena criticas que han llevado a in-
tentarformasaltemativas de modemidad. La clasificación
que propone ROBERTO MANGABEIRA UNGER en moder-
nización capitalista, modernización revolucionaria y
modemización iradicionalista, es bastante sugestiva".
Algunas de estas variantes de modemidad, como es el
caso de los socialismos, plantean posiciones radicalmente
diferentes de las de la modemidad capitalista. Sin
embargo, forman parte del sistema de la modemidad en

*' ROBERTOMANCA&EIRA UNCO^ The PlaceofLawin 'Modem'


Society; Sketch for an inierpretation. Preliminary draft, Harvard
Law School, Cambridge, U.S.A., 1972; vide etiam ROBERTO
MANOABEIRA UNCÉR, Law in Modern Society: Toward a Criitcism of
Social Theory, New York, The Free Press, 1975.
tantoque son de alguna manera respuestasaella:hayuna
imbricación dialéctica entre capitalismo y socialismo.
N o cabe duda de que NIETZSCHE, MARX y FREUD
inauguran una nueva era al introducir la sospecha como
método: con la ayuda de instrumentos tales como la
noción de poder, el interés económico subyacente y el
inconsciente, se procedióaima cuidadosa demolición de
los valores establecidos: aquello que se creía absoluto se
redujo cuando menos a elementos históricos y relativos;
y, en muchos casos, los pretendidos valores fueron desen-
mascarados, comprobándose que su aparente valor uni-
versal no era sino el disfraz bajo el cual se ocultaba un
interés particular a veces contrarío al valor pretendido.
La sospecha se volvió contra los propios sospechadores
y sus propias tesis fueron puestas en duda. Se produjoasí
una reintroducción de la agresiva razón crítica en la his-
toría de la humanidad, con terriblesefectos de devastación
y de creación. Por otra parte, los nuevos descubrimientos
científicosy tecnológicos del siglo X X contribuyeron no-
tablemente a la limpieza de los dogmas demasiado
ligeramente construidos,que ñmdamentaban la vida social
y polídca. Y las situaciones-limite creadas por las guerras y
las crisis económicas y políticas cuestionaron la impor-
tancia y aun la validez de muchas verdades establecidas.

El fenómeno que comprobamos en la actualidad


consiste en que tanto el capitalismo como ei socialismo
semodifican profundamente, como resultadode cambios
teóricos y también en razón de los progresos tecnológicos
en materia de producción y de comunicación de masas,
que transforman sustancialmente la naturaleza de los
problemas. En realidad, el liberalismo inicial y el socia-
lismo tradicional fueron manifestaciones extremas de
aspectos parciales de la modemidad: el uno puso el
acento en la libertad subjetiva y el otro en la acción con
arreglo a fines; el uno pretendió constmir la sociedad
exclusivamente en base a la racionalidad formal y el otro
rescató y exacerbó la racionalidad substantiva implícita
dentro del propio liberalismo; el uno puso el acento en
la producción y en la convicción de que la acción de
conquista del hombre sobre la naturaleza solucionaría
todos los problemas económicos de la humanidad, y el
otro puso el acento en la distribución como piedra de
toque del progreso social; el uno postuló una sociedad
formada solo por individuos autónomos y el otro acentuó
el papel de las estmcturaciones sociales en clases; el uno
pretendió colocar toda la acción social en el plano
privado y el otro en el plano piiblico.

Sin embargo, estamos ahora ante un mundo que


trasciende esta antinomia de la modemidad y que se
transforma desde sus dos extremos: el capitalismo in-
corpora cada vez mayores dosis de fines sociales y el so-
cialismo mayores dosis de libertad y subjetividad; el
capitalismo reconoce y utiliza estmcturas sociales mien-
tras que el socialismo flexibiliza sus esquemas rígidos
clasistas; el capitalismo admite cada vez más la inter-
vención pública y el socialismo prívatiza su sistema e
introduce consecuentemente una racionalidad formal.
Este nuevo mundo en ciernes —que posiblemente
conservará siempresus variantes capitalistasy socialistas-
es el que ha sido denominado como postmodemidad. En
realidad, pretende ser una modemidad integrada, en la
que se logre una conciliación teórica y social de los
elementos en tensión dentro de la modemidad.
En ese sentido, la postmodemidad supone de al-
guiia manera la decadencia de las ideologías —al menos
concebidas a la manera del siglo X I X — y una aspiración
hacia un cierto equilibrio clásico, ajeno a romanticismos
políticos, donde los aspectos pragmáticos primen sobre
los patéticos: los programas políticos constmidos antes
en base a palabras con maytjsculas (Libertad, Patria,
Estado, Libre Empresa, Dictadura del Proletariado) se
convierten en listas de objetivos muy concretos. Se deja
de lado un pensamiento neumático, inspirado, para
someterse a las exigencias minuciosas de la constmcción
y la administración de una sociedad efectiva y concebida
desde una perspectiva auténticamente social. Es asi
como las teorías políticas postmodemas no se apoyarán
exclusivamenteen la libertad individual ni en su antítesis
constituida por la superioridad del Estado, sino que
intentarán, cada una a su manera, una cierta forma de
suprimir en circunstancias concretas la aparente incom-
patibilidad entre la racionalidad formal y la racionalidad
substantiva. Es posible que el camino se encuentre a tra-
vés de una noción repensada de libertad, en la (i) ésta no
sea entendida solamente en el acto de escoger sino tam-
bién en el objeto de la escogencia, y (ii) nosolamente sea
planteada como salvaguarda de la autonomía sino tam-
bién como participación en los destinos comunes, de ma-
nera que libertad y solidaridad no resulten categorías
enfrentadas.
Dacto que se trata de una perspectiva que va más allá
del substrato dc modemidad de todas las posiciones ante-
riores, debemos pensar que estamos ante ima mptura. Sin
embargo, no debe por ello considerarse que se trata de
"otra" tradición: modemidad y postmodemidad forman
un coniinuum, en el que la segunda no sería posible sin la
primera. Esta nueva fase organiza los elementos de la
tradición occidental de manera nueva, crea otros e inclusive
ensancha esa tradición mediante la inserción de otras
tradicionesantesseparadasieneste sentido, la problemática
y las antiguas culturas de los países del Tercer Mundo ten-
drán dentro de la postmodemidad el lugar que les había
sidonegadopor la actitud colonizadora de la modemidad.
Pero, a pesar de lodos los afluentes que se incorporan al
río desde remotas procedencias, conünúa siendo el río de
la tradición occidental que tiene su origen en la concepción
griega del hombre y del mundo. N o es, entonces, una tra-
dición diferente sino una explosión dentro de la tradición
occidental. De alguna manera el Decano VEDEL tiene ra-
zón cuando afirma que toda revolución es a la vez una mp-
tura conla tradicióny una utilización de esa tradición, por
lo que no hay revoluciones absolutas".

2. ¿SOBREVIVIRÁ. EL DERECHO CIVIL


DENTRO DE LA ERA POSTWODERNA?

Dado que el Derecho Civil modemo se encuentra


ligado a las categorías de la modemidad, cuando estas

" GEORGES RIPERT, US forces créatrices du Droit, París,


Librairie Genérale de DTO\\ el de Jurispnidence, 1955, págs. 6-7.

3. Monografia B6
son cuestionadas el Derecho Civil resulta también afecta-
do. Es verdad que el Derecho es una técnica que permite
manejar conceptos socialesdiversos. Pero no hay técnicas
puras; todo instrumento está, aunque sea de manera suel-
ta, en relación con ciertos fines: si los fines cambian, ten-
drá que cambiar el instrumento.
En consecuencia, a pesar de esa característica con-
servadora del Derecho que anotaba RIPERT, las circuns-
tancias obligan a los juristas a salir de lo establecido y a
arriesgar, a convertirse de alguna manera en profetas y
adivinos: estamos ante un mundo nuevo en formación
y no es posible quedarse en la casa del liberalismo die-
ciochesco, disfrutando de una cómoda tranquilidad bur-
guesa, porque esa casa está siendo desmantelada para
constniircDn sus materiales unanueva edificación cuyas
características nos son todavía en gran parte desconocidas.
Es verdad que los últimos siglos de modemidad nos han
hecho perder la costumbre de los cambios; y ahora nos
cuesta mucho seguir la línea sinuosa de los aconte-
cimientos. Pero vivimos en lo incierto y tenemos que
habituamos; y no podemos olvidar que, en su tiempo, el
liberalismo y la modemidad significaron im cambio de
enormes proporciones y consecuencias.

En medio de este intenso remolino, el Derecho Ci-


vil no puede quedar incólume como una aeterna ventas:
hecho de modemidad, tiene quesertambién desmantelado
y rearmado como lo es la sociedad que lo sustenta y a la
que sustenta.
La gran pregunta consiste en saber si el Derecho
Civilpodrácumplirel mismo papel modemizador dentro
de un cambio hacia ta postmodemidad, como lo hizo en
la constmcción de la modemidad.
Notemos que no estamos ante un problema
meramente mecánico de suplir ciertas deficiencias: por
ejemplo, instaurar los mecanismos y procedimientos
para que el legislador cuente con asesoría en materia no
jurídica y, de esa forma, pueda hacer frente al desafío
planteado por las nuevas tecnologías. La tarea de hoy no
es.como hubiera queridoRiPERT.simplcmente dedicarse
a conservar el viejo edificio, realizando las reparaciones
necesarias. RiPERTpiensa que el Derecho es fundamental-
mente estático y delje serlo tanto para asegurar su aplica-
ción efectiva como para reforzar su legitimidad. Por
consiguiente, más querealízar cambios, se trata de adaptar
las reglas antiguas a las situaciones nuevas''. En nuestra
opinión, hay un problema más de fondo que toca a la na-
turaleza y al diseño del Derecho Civil.

Ahora bien, ¿el paso de ta modemidad a la post-


modemidad no implica la desaparición del Derecho
Civil? Dada su identificación con la modemidad, ¿la
crisis de la modemidad llevará consigo la crisis definitiva
del DerechoCivil?ContestandoaRiPERT con sus propias
palabras podríamos decirque la estabilidad es necesaria
al Derecho Civil, pero su transformación no es fatal".

Es cierto que cada vez sabemos menos lo que es el


DerechoCivil. Algunos prefieren definirlo simplemente

" GEúftdes RiPEKT, op. cit., págs. 4-5.


* ítHáím. pág. VI.
como el conjunto de nomias contenidas en el Código
Civil y en sus leyes accesorias. Sin embargo, esta de-
finición es ima trampa; porque el Derecho Civil se define
non ratione imperii, sed imperio rationis. En realidad,
esa respuesta simplemente nos remite a una segunda
pregunta: ¿qué es lo que debe estar contenido en el Códi-
go Civil?; o, más simplemente, ¿en qué consiste la natu-
raleza civilista de un derecho? El Presidente de la Corte
Suprema de Justicia de Argentina, A L F R E I » ORGAZ, co-
mentaba que, si se quiere ir al fondo de las cosas y dar
una definición conceptual del DerechoCivil, se advierte
que, por obra lie las circunstancias, es por ahora imposible
hacerlo*'.
En verdad, el contenido del Derecho Civil puede
ser definido sólo desde el punto de vista de una tradición
que sigue desarrollándose. Creemos que el Derecho Ci-
vil es el tipo de pensamiento jurídico —algunos de cuyos
aspeclc» ciertamente se plasman en un Código— que
continúa una tradición que proviene desde Roma.
Pero esto no significa que sus contenidos perma-
necen inalterables, porque ninguna verdadera tradición
—•auténtica, creativa, rica— permanece inalterable. Re-
conocer la existencia de una tradición no significa des-
conocer la historicidad del Derecho Civil modemo —y
del postmodemo—, pretendiendo que el modelo romano
sigue vivo como núcleo esencial y definítorio de esta

" AiíREtx) ORCAZ, articulo "Derecho Civilen Enciclopedia


Jurídica Omeba.l VII, Buenos Aires. Bibliográfica Omeba, 1964,
pág. n .
tradición. Desde nuestra perspectiva, la tradición civilista
no debe entenderse como una "esencia" que subsiste a
través del tiempo, sino más bien, con un sentido heracli-
tiano, como un cauce dentro del cual discurren elementos
muy diversos, con corrientes y contracorrientes, con
continuidades y rupturas; pero, a través de las vueltas y
revueltas del río, sigue siendo el mismo rio. T>t esta
forma, la tradición occidental puede ser definida más
por filiación que por un modelo común a todas sus ma-
nifestaciones: cada situación, aun cuando se presente
como ruptura de la anterior, es continuadora de la pre-
cedente en tanto que se define firente a ella y que no sería
posible sin ella. El Derecho Civil moderno, aun cuando
tiene elementos de construcción romanos y medievales,
es un producto nueva de la época; sin embargo, las ins-
tituciones de la modernidad no son innovaciones ab ovo
m se derivan de la tradición china o hindú, sino que scm
creadas dentro del marco jurídico-cultural de Occidente.
Dentro de este orden de ideas, el contenido del Derecho
Civil puede ser radicalmente diferente en cada época; y
serán los juristas de cada tiempo quienes, siguiendo la
linea marcada por las circunstancias, detemiinen aquello
que queda, aquello que sale y aquello que se introduce
dentro del Derecho Ovil. Sin embargo, seguimos llaman-
do a ello Derecho Civil a pesar de los cambios, porque las
novedades aparecen dentro de un campo de emergencia
cuyafítiación puede ser remontada como los eslabones de
una cadena; este campo conceptual es el que forma a los
juristas que desarrollan las novedades y es frente a él que
tales juristas tienen que tomar posición.
El problema debe, entonces, ser planteado en tér-
minos de decidir si esa tradición civilista que se origina
en Roma, que atraviesa la Edad Media y que se alia con
el racionalismo y el individualismo para fundar la mo-
demidad, tiene todavía elementosdinámicosque permitan
continuarlaa través de la postmodemidad. La alternativa
consistiría en decidir que esa tradición agotó definitiva-
mente sus canteras de recursos productivos y es preciso
acudir auna tradición distinta para encontrarlos materiales
de construcción que requiere la postmodemidad jurídica;
o, inclusive, en la quimera de las vanidades, las nuevas
generaciones consideran que es necesario rcinventar to-
do desdeel origen, liberarse de toda tradicióny olvidarse
de lo aprendido para comenzar desde la nada.
Evidentemente, desde la perspectiva hísloncista
que hemos adoptado, la supervivencia del Derecho CivÜ
no puede ya ser ¡tanteada sobre la base de im pretendido
carácteruniversal de los problemas morales: como estos
no varían, el Derecho de la antigua Roma podría servir
también para nuestrofi días. Este tipo de planteamientos
son simplemente considerados ilusorios por la post-
modemidad, cuya consciencia historicista y rigurosa le
cierra el paso a romanticismtK "escncialistas". Por el
contrario, pretender tal imjversalidad no haría sino le-
vantar la partida de defunción del Derecho Civil al no
permitiríe tomar el peso dc las nuevas circunstancias a
las que tiene que responder sí quiere sobrevivir.
Si hacemos un inventario de los antiguos domi-
nios del Derecho Civil que se han independizado y que
inclusive han afirmado su idcnijdad asumiendo una
posición agresiva frente a quien fuera su progenitor con-
ceptual, podríamos pensar que poco le queda al Dere-
cho Civil: éste no sería sino el cajón de los saldos y
relazos que sobran luego de que se han extraído i odos los
elementos utilizables para el desarrollo de construccio-
nes jurídicas presuntamente especializadas. Pensamos
que este es el resultado inevitable de la estrategia de re-
pliegue adoptada por algunos civilistas, quienes paula-
tinamente se resignan a hacer magnificas concesiones
sobre la base de asegurarse los restos de sucesivos
naufragios.
No obstante, existen otros impulsos que nos llevan
a pensar que todavía la tradición civilista tiene una
vitalidad que debe ser adecuadamente canalizada para
dar lugar a un nuevo florecimiento. El razonamiento
rígurosoy las insütuciones desarrolladas por esta tracción
no han sido puestos todavía fuera de agenda. Por el
contrario, la crítica de la modernidad y la constmcción
de la postmodemidad se remontan a veces a las fuentes
civilistas a fin de intentar alternativas a las construc-
ciones modernas; y es así como, frente al pacta sunt
servando, los civilistas se vuelven hacia la Edad Media
para encontrarahielrefeitsiícj/onriéwí como base délos
desarrollos contractuales futuros. Otro ejemplo de
vitalidad del civilismo lo constituye el hecho de que el
método y las soluciones del Derecho Civil comienzan a
extenderse hacia el Derecho Internacional"; y se habla

" GONTER FRAMKEXBERO y RoLf KNIEPER, ProbUmos jurídicos


(klsobreendeudamienio de ios países en desarrollo. ReUvancUtde
actualmenle de la necesidad de "civilizar" el Derecho
Internacional a fin de proporcionarle instrumentos que ie
permitan tratar los problemas de la deuda extema de los
países con el refinamiento jurídico con que cuenta el dere-
cho privado para tratar las deudas de los particulares".
En realidad, la supervivencia del Derecho Civil pa-
rece estar condicionada a la existencia dc relaciones privadas
entre los individuos: solo si estas desaparecieran totalmen-
te, dentro de un sistema perfectamente totalitario, el De-
recho Civil no tendría posibilidad dc continuar. Por con-
siguiente, en un mundo postmodemo donde, sin perjuicio
de una creciente preocupación social en todos los campos, no
cabe duda de que las relaciones de ciudadano a ciudadano
— o incluso las relaciones económicas horizontales de
país a país, que se asemejan a las relaciones privadas—
tnantienen plenamente su vigencia y hasta la readquieren
ahidcmde la habíanperdido: la privatización delaeconoim'a
no es más im tema ideológico sino una medida práctica.

3. CONDiaONES DE SUPERVIVENCIA

Sin embargo, esta supervivencia no se encuentra


asegurada por el mero hecho del mantenimiento de las

la doctrina de ¡as deudas ociosas, en la revista Dereclw, Facultad


tte Derecho de la Poniificis Universidad C&l6lica del Peni. Lima,
diciembre de 1984.
" FERNANDO DE TRAZEONJES GRANDA, Nuevas aproximaciones
deiDerechoatasprobUmasintemacionalts, Lima.Coitio Peruano
dc Estudios Interrucionales, 1966, pág. 27.
relaciones privadas: es necesario que el Derecho Civil
recoja las nuevas formas de tales relaciones, y para ello
debe lograr una cierta des-identificación con los conte-
nidos esptecíficos de la modernidad.
Una de las condiciones necesarias para cumplir este
proceso será liberarse de las ataduras de un positivismo
anquilosante quecastra su podercreativo. La preocupación
de la modernidad de protegerse contra las arbitrariedades
del mundo pre-modemo llevó a la pretensión de establecer
leyes que no requirieran interpretación alguna: MohJTES-
QUiEU decía que los jueces "no son más que el órganoque
pronuncia las palabras de la ley; unos entes inanimados
que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor de ella"**;
y RoBESPiERRE sentenciaba: "La frase de que las Cortes
crean Derecho... debe ser desterrada de nuestra lengua.
En un Estado donde hay una Constitución y una Legis-
latura, la jurispnidenciade las Cortes consistesolamente
en la ley"*'. En general, dada la importancia del Code
Napoleón, que parecía un monumento jurídico insupe-
rable, la actitudde los civilistas estuvo más bien oríentada
a la exégesis antes que a la creación.

Sin embargo, los desafíos actuales exigen una re-


valorización de la imaginación creativa de los juristas.

" CHARLES IXJUIS PE SECor4DAT, B A I O H DE L A BREDE BT DE


MoNTEsqutEU, t>elesplri¡u de iasleyes, L. XI, cap. VI, 1. II, Madrid,
Imprenla de VÍIIalpúu]D. 1820, pág. 53.
" Cit. por FRANZ NEUMANN, The Change in the FuncHon of
Law in Modern Society, <n The Democratic and the Authoritarian
State. EísaysinPoliticalondLegalTheory.H^i'^MiKüstífiá.).,
New York. The Free Press. H64.pág,}7.
En realidad, este dinamismo creador fue siempre una
caractensí ica del DerechoCivil.salvoen las construccio-
nes extremas de la modemidad a las que nos hemos refe-
rido. La "modemización" romana inicial se llevó a cabo,
no anquilosando el Derecho, sino liberando la capacidad
creadora y la imaginación jurídica de los "hombres
pmdentísimos" (víri prudentissimt) de Roma''". Y el
propio JusTiNiANo, aun cuando pretende otorgarle la ma-
yor permanencia asu propia compilación, exigeaTRiBO-
N1AN0 que proceda a una expurgaciony realice un trabajo
creativo": el Derecho no es un mero calco de dispo-
siciones anteriores sino una reflexión propia con ayuda
de las fuentes anteriores.
Por otra parte, la postmodemidad se iwesenta con
características muy pragmáticas y técnicas: las grandes
palabras, aquellas cuya inicial se escribe siempre con
mayúsculas, ceden el paso a políticas, estadísticas y
fórmulas. Estosignifica que el civilista nopuede trabajar
ya en una torre de marfil, aislado del mundo y limitado
a los instrumentos conceptuales y a la información del
Derecho Civil: tiene que abrir ventanas y dialogar con el
resto de la sociedad. De ahí que la vinculación con las
ciencias sociales sea esencial para la constmcción del
nuevoDerechoCivihlaresponsabilidad extracontractual
postmodema, por ejemplo, no podrá ser deducida de
abstractos ideales de justicia y de una noción moral
derespcnsabílÍdad,sinoquerequeriráincorporarelÍmpor-

" Digesto, I. [ [ . 4.
" Digesto, Proemio, 4-7.
(ante mecanismo de los seguros; tendrá que determinar
el tipo de accidentes más frecuente, tomar en cuenta las
transferencias y desplazamientos económicos que se
producen en virtud de una u otra forma de reparación,
considerar las posibilidades y los efectos sociales de
erradicación del riesgo (deterrence) implícitos en las
reglas juridicas de compensación.
En realidad, esta apertura hacia las cosas, hacia el
mundo donde efectivamente suceden tas cosas, no es
tampoco un elemento e x t i ^ o a la tradición civilista. A
pesardequelamodemidadconvinióalDerechoCivilcn
un "paraíso conceptual de los juristas"^^, en Roma el
Derecho estaba profundamente vinculado a los hechos:
dice ULPIANO que es "rerum noíitia", conocimiento de
las cosas^^. Y según explica KOSCHAKER, en la Edad Media
"LOS comentaristas [post-glosadores] convirtieron los
tesoros de la sabiduria jurídica romana, la^ técnica del
Derecho de Roma, en elementos aplicables a su época,
en parte viva del Derecho óc sus l i e m p o s . . . C A L A S S O
también nos señala que los comentaristas "sintieron h
necesidad de mantenerse adheridos a la realidad de la
vida, para edificar sobre sólido^^^-Más tarde, los jurisus

" Lá expresión es <le H. L. HART, 7Ji« Conceplo/Law, Oxford,


Al th« Clarcnd<Hi Press, 1961, pág. 127.
'"Digisto, r. 1,10,2.
" P. KOSCHAKER. Eurvpa y el Derecho romano. Madrid,
Editorial RcvUu de Derecho Privído, 1955, pág. 150.
^?juMcescQCÁUiSsaJntroduiionealcUrÍttocomuneM\\*no,
Dott. A- Giuffre editóre, 1970, pág. 64.
humanistas concibieron la renovatio del Derecho Civil
como ima rtformatio de la sociedad y las costumbres^'.
N o pedimos entonces demasiado al Derecho Civil
cuando planteamos que debe aproximarse a la realidad
de su tiempo con los instrumenios de las ciencias socía-
leseincluso délas otras ciencias. Y d e hecho este acerca-
miento comienza a producirse: escuelas aparentemente
tan opuestas entre si como Law & Economicsy Critical
Legal Studies, no son sino aspectos parciales de esta
tendencia; al punioqueconstituyen doscaminosdistinlos,
pero que conducen ambos hacia la post-modemidad.
Una tercera condición —que no puede cumplirse
si no se verifican las dos anteriores—-, es que los civi-
listas sustituyan la estrategia del repliegue táctico por
una estrategia de furdamentacíón.
N o es posibleseguir perdiendo terreno y conformán-
dose con retrocederá bsos campos de la vida humana
pretendidamente menos contaminados por la politica,
por la economía o por la ciencia moderna. No hay ya
campos inmunes; y la búsqueda de un pcqijeno jardín
floridoy libre del muftdanainlidosolopuede conducimos
ata desaparicióndel DerechoCivil por encogimiento. El
deseo de asegurar permanencia al Código lleva a re-
nunciar a aquellas áreas que han adquirido demasiado
dinamismoyque, en consecuencia (se piensa),deben ser
reguladas por leyes contingentes o por disposiciones
administrativas, afimde que la modificación constante

' FRANCESOJ CALASSO, op. cit., pig. 199.


de SU régimen jurídico no afecte la majestad del Código.
Peroel tiempo es un ven gadorimpIacablecOTitra quienes
tratan de paralizarlo: a pasos rápidos, el Código va que-
dando desactualizado y perdiendo importancia social.
Evidentemente, los civilistas seguirántodaviaescríbiendo
tratados de catorce tomos y dictando conferencias, pero
la aplicación de su saber en la vida efectiva de la socie-
dad tendrá un alcance cada vez más limitado.
La linica forma de recuperar el terreno perdido —y
de conservar una presencia del Derecho Civil dentro del
mundo postmodemo— es adoptando la estrategia contra-
ria: el Derecho Civil debe con vertirse en un zócalo fímie
del pensamientojurídicoque regula las relaciones horizon-
tales dentro de la sociedad, de manera que cumpla una
función de fundamento permanente sobre el cual pueden
constmirse los derechos especializados y variables.
Es así como, por ejemplo, puede haber muchas for-
mas de propiedad, con diferentes regímenes Jurídicos
específicos: propiedad urbana, propiedad agraria, gran
propiedad, pequeña propiedad, propiedad horizontal,
etc. Pero es posible agrupar todas estas propiedades en
una institución a la que llamamos derecho de propiedad
y cuyo diseño básico debe encontrarse no en cada una de
las leyes especiales sino en las normas generales del Có-
digo Civil, De !a misma manera, ¡a institución civil del
contrato puede iluminar la interpretación de las normati-
vidades más episódicas sobre los distintos tipos de con-
trato: inquilinato, contratos agrarios, contratos de obras
públicas, prenda sin desplazamiento, etc., que están so-
metidos a leyes especiales. La responsabilidad cxtracon-
tractual no debe seniir que el área de los accidentes más
usuales (accidentes de tránsito, accidentes de trabajo, etc.)
ya no le pertenece — o le pertenece solo marginal y su-
pletoriamente—porque, aplicando la teon'a de la distribu-
ción del riesgo, estos dañosbanpasado a ser indemnizados
por sistemas de seguros obligatorios (públicos o
privados). Porelcontrario.la responsabilidad del Código
Civil no puede limitarse a la culpa y ni aun a la respon-
sabilidad objetiva, sino que debe comprender el seguro,
no solo como tm respaldo de una responsabilidad pre-
viamente determinada por el Derecho Civil, sino también
como una institución del propio Derecho Civi): como
una foimadirecta —y no necesariamente ajena a su propia
lógica— dehacerfrenteala reparación (particularmente
en el caso de los seguros no-fauií). Este esfuerzo inte-
grativo debería incluso alcanzar al Derecho Comercial,
intentando recuperar dentro del marco fundante del De-
recho Civil a este hijo pródigo que dejó la casa paterna
del civilismo en la Edad Media: Italia se ha orientado en
tal dirección y algunos países de América Latina están
también estudiando la posibilidad de reunir el Código
Civil y el Código de Comercio en uno solo.

Evidentemente, una tarea de esta natiu^leza reque-


rírá grandes dosis de inventiva y dc creación, porque no
se puede pensar que la integración debe producirse
haciendo entrar a la fuerza los nuevos conceptos dentro
de las viejas categorías del Derecho Civil que les quedan
estrechas: la continuación de la tradición civilista solo
puede tener lugar a través de una gran transformación.
Integrar nosígnifíca, por ejemplo, inflar la propiedad de
POSTMODERNroAD Y DERECHO 61

manera que puedan entrar dentro de ella derechos tan


variados como la llamada "propiedad incorporal" o la
"propiedad del empleo" o la "f^opiedad cuJtural de
la Nación'"'. Si la propiedad pretendehincharse de esta
forma, le puede suceder lo que a la rana rupia de la fá-
bula de Esopo: explotará desde dentro y dejará de tener
un significado preciso. Integrar implica sistematizar,
no homogeneizar. En consecuencia, asumir una actitud
fundante supone reconocer la diversidad de los nuevos
derechos y crear nuevas instituciones, sin pretender
reducir todo a los antiguos patrones. Asi, la propiedad
no puede aspirar a convertirse en buey mediante la
absorción de los nuevos derechos, sino admitir que, al
lado de ella, existen otras figuras jurídicas que organi-
zan ciertas áreas de la conducta humana tan eficiente-
mente como la propiedad y sin perder necesariamente
su carácter civil: la llamada "propiedad" intelectual es,
en realidad, un nuevo derecho subjetivo con caracte-
rísticas diferentes; la "propiedad" del empleo es más
bien un derecho a la estabilidad laboral; la "propiedad"
cultural de la Nación es un derecho novedoso que otor-
ga a la Nación ciertas prerrogativas respecto de la con-
servación y exhibición de los bienes culturales, los que
pueden ser de propiedad (en el sentido clásico) de
particulares; etc.

" FERNANDO DE TRAZECN[ES GRANDA, la iran^ormación del


derecha de propiedad, en la Revista Derecho, Facultad de Derecho
déla Pontificia Uaive[sidadCatóUcadelPerú,núm. 33. Lima, 1978,
págs. 75-104.
4. EL DERECHO CIVÍL DE LA POSTMODERNJDAD

¿Qué características tiene este Derecho Civil de la


postmodemidad que se viene ya perfilando por entre las
resquebrajadiuascadavezmásanchasde la modemidad?
En tanto que Derecho privado, el nuevo Derecho
Civil conservara los elementos de libertad, individualidad
y racionalidad que le han otorgado un impulso tan gran-
de durante los últimos siglos. Sin embargo, afirmar esos
valores no significa necesariamente perpetuarlos "ismos"
que los han acaparado durante la modemidad; el libera-
lismo, el individualismo y el racionalismo.
No cabe duda de que la postmodemidad —y, con-
secuentemente, el Derecho postmodemo— intentará
superar la antinomia en la que nos ha sumido la modemidad
al postular la existencia únicamente de una racionalidad
lógico-formal, sustentándola sin embargo en una racio-
nalidad inevitablemente substantiva. Por consiguiente, !a
postmodemidad no solo atenderá a las exigencias proce-
sales déla libertad (como libertad deelección) sino que se
preocupará también por los modos libres de definir la
libertad (como objeto de la elección): no basta esa racio-
nalidad formal del pensamiento liberal que se limitaba a
enseñar las formas de ejercer la libcnad; se requiere
definir la libertad misma a través de contenidos libres.
Un elemento sustancial de esa racionalidad subs-
tantiva lo constituye el principio de solidaridad. Este
principio, fundante del nuevo Derecho, no supone el
abandono de la tradición occidental sino la recuperación
de ciertas partes menos enfatizadas pero esenciales de
esa tradición: la solidaridad no cancela al principio de
libertad individual, sino que lo complementa y lo orga-
niza. La idea de solidaridad introduce un razonamiento
social y finalista dentro del campo del Derecho privado.
Es un hecho patente que este tipo de aproximación ha
venidoinuoduciéndose paulatinamente dentro del Dere-
cho Civil, al punto que algunas de sus antiguas ramas
clásicas, ante la incapacidad del civilismo para procesar
esta injerencia que la siente como extraña a la naturaleza
de su disciplina, han abandonado su campo y aun el del
Derecho propiamente privado para considerarse a sí
mismas como parte de una nueva área denominada
Derecho Social, que ya no se considera privada aunque
todavía no es tampoco pública; como si el Derecho Ci-
vil, irremediablemente indi vÍdualÍsta,fueseincompatible
con los fines sociales. Estos son los casos antes men-
cionados del Derecho Laboral (que es una derivación de
lalocación-conducción),del Derecho Agrario(que reúne
temas de Derechos Reales y de Contratos), y otros simi-
lares. Sin embargo, la solidaridad no supone una estati-
zación de la vida social: el principio de solidaridad se
puede realizar perfectamente a través de las autonomías
individuales, por lo que no se ve la razón para que las par-
les del sistema jurídicocon fuerte sentido solidario tengan
que abandonar la fuente de un Derecho Civil repensado.

Esta necesidad de realizar fines sustantivos obliga


asimismo a la utilización, tanto en la creación como en
la interpretación de la ley, de un razonamiento jurídico
que ya no puede ser meramente formal (basado en la
mera invocación de reglas positivas y operando a través
de concordancias textuales) sino que requiere tener un
sentido finalista (policy-oriented), es decir, orientado a
verificar en la realidad el cumplimiento de ciertos
propósitos sociales. Por ese motivo, el Derecho post-
modemo exigirá de los juristas no una simple labor
exegéticasino fundamentalmente una fimción imagina-
tiva, capaz de dar soluciones nuevas a problemas nuevos;
aun cuando muchas veces se extraigan materiales de las
viejas canteras conceptuales.
Dentro de este orden de ideas, el Derecho post-
modemo hará también un uso, prudente pero libre de
prejuicios, de ciertas categcmas generales y conceptos
standares, que permitan contrarrestar los efectos
formalistas que inevitablemente cristalizan en toda
organización de normas como sistema. Entre estas
categorías, se encuentran de manera muy importante
nociones tales como el abuso del derecho, la armonía
con el interés social y el enriquecimiento indebido.
Ciertamente, el uso de tales categorías, cuya concreción
sólo se produce frente al caso, unida a una apelación a
formas substantivas de la racionalidad con toda su carga
de políticas sociales por realizar, ct^rrompe la generalidad
de la ley'*. No obstante, cuidando de conservar el equi-
librio con la seguridad juridica que garantiza la cal-
culabilidad individual y es condición de la libertad de
ejercicio, dichas categorías resultan indispensables para
dinamizar el orden jurídico.

RoBESTo MAMOABÉIRA UNGER, Law in Modern Society, ed.


cit., págs. 193-198.
5. EL DERECHO CIVIL POSTMODERNO Y LA JUSTICIA

El DerechoCivil moderno se ha apoyado de manera


muy importante en una cierta noción de justicia: paradó-
jicamente la aspiraciónaun pensamiento jurídico formal
recurría, para darse legitimidad, a una noción substantiva
de justicia que colocaba al individuo y sus manifestacio-
nes comocentro del orden social.Es así como, utilizando
los materiales de la tradición romanistica, construyó un
sistema de valores morales que aparecían como las pie-
dras angulares de la sociedad individualista liberal. Con-
ceptos tales como responsabilidad, culpa, santidad de la
propiedad absoluta, total autonomía de la voluntad,
parecían insoslayables porque eran parte de una ética,
participaban de una naturaleza mora! que no permitía
que fueran puestos de lado.
Sin embargo, la gran pregimta de la postmodemidad
es aquella que fuera planteada por NIETZSCHE: " ¿ N o se
podrán voltear todas tas medallas? ¿ Y el bien no podrá
ser el mal?"".
El Derecho postmodemo pone en duda la validez
de los cimientos morales y, en muchos casos, desen-
mascara su origen liberal individualista. El Derecho
postmodemo tiende a organizarse más bien en tomo a
ciertas políticas ipolicies) por realizar, antes que cons-
tituirse en expresión transparente de una moral; y.conse-

" FRÍEDRICKNIETZCHE, Humano, demasiado kumano.Piefíicio,


núm. 3, Madrid. Edaf, 1980. pág. 28.
cuentemente, ese Derecho se juzga no tanto en función de
luia cierta axiología sino de acuerdo con criterios de efi-
ciencia en la consecución de las políticas propuestas. De
la misma manera como la Política se des-ideologiza,
pierde su patetismo romántico y se articula en tomo a
objetivos específicos, el Derecho Civil abandona también
su voz iluminada para adquirir un tono más técnico. Las
grandes fórmulas, vibrantes de contenidos morales pre-
suntamente etemos y universales, así como las contiendas
doctrinarias a que han dado origen, quedan atrás ante el
avance del lenguaje sobrio del científico social, ante un
razonamiento basado en la eficacia.
Los fundamentos individualistas y liberales, que
se presentan como la estmctura moral insoslayable de
todo sistema jurídico pasado o futuro, han pasado a ser
obstáculos epistemológicos*". La liberación delDerecho
Civil de ellos permite abandonar ciertos elementos
constmctivos que parecían intangibles y abre las puertas
a im tratamiento más técnico {policy-oriented) de las
situaciones sociales involucradas.
Es asi como, por ejeinplo, la responsabilidad ex-
tracontractual abandona la culpa como elemento sub-

* La noción de "obstáculo epislemológico" la utilizamos en


el sentido de BACHELAHD. como aquellos conocimientos que, aun
siendo correctos (al menos desde cierta perspectiva), detienen de-
masiado pronto la investigación e impiden la evolución del pensa-
miento por el hecho de que evitan su relativización y se imponen
como hitos imperativos, (GASTON BACHELAHD, IM formación del
espíritu científico. Contribuciónaunpsicoanállsisdelconocimiento
o¡f/e//vt>, México, Siglo Veintiuno Editores, 1978, pág, 19).
jetivamente vinculante de la obligación de indemnizar y
se orienta pwlos caminos de la responsabilidad objetiva
y del seguro, dentro del marco de ima política de dis-
tribución de los riesgos de los accidentes en el interior
del todo social. Esta evolución hubiera sido imposible si
el Derecho fuera visto simplemente como la norma-
ttvización de la ética, ya que ello llevaba a considerar
que la responsabilidad sin culpa era inmoral, y, por tan-
to, impensable.

Para ima perspectiva tradicional, estas nuevas


tendencias del Derecho Civil parecen representar un
cierto amoralismo porque se niegan a recurrir de manera
tan inmediata a la idea de justicia y a los socorridos
valores morales para justificar cada solución particular.
¿Puede decirse, entonces, que el Derecho post-modemo
no está necesariamente ligado a la justicia, como lo di-
cen algunos críticos del Derecho Civil tradicional,
afirmando que la idea de la ley como expresión de la
justicia es liberal-individualista?

Pensamos que no. Es correcto que una justicia


basada en una ética individualista liberal es una justicia
liberal individualista. Pero eso no significa que toda
noción de justicia sea necesariamente,p¿r5c, individua-
lista. Este proceso de depuración de una ética de la
modernidad como condición para el ingreso del Derecho
a la post-modemidad, no implica necesariamente un
abandono de toda categoría moral, sino solo de aquellas

" EDUARDO NOVOA MONREAL, op. cit., págs, 74-77.


vinculadas a una sociedad individualista a ultranza y
que, de alguna manera, trampean haciéndose pasar
como las tínicas categorías morales posibles. Por el
contrario, la perspectiva moral nos parece indispensable:
sin ella, carecemos del distanciamiento necesario frente
a nuestra realidad cotidiana parajuzgarlay para revisarla.
La ausencia de un deber ser nos hunde en las viscosidades
del ser, nos cosifíca, mientras que el ejercicio de la
críticamoralponeenacción nuestra libertad, nos devuelve
nuestra condición humana al permitir quenosempinemos
sobre el ser desde una perspecti va evaluadora. Es gracias
a este pensamiento "negativo", a esta confrontación
entre el ser y el deber ser, que podemos evadir la bana-
lidad y la unidimensionalidad de un positivismo chato'^
En realidad, la preocupación permanente por la Justicia
—•cualquier cosa que esta palabra signifiquey sinninguna
pretensión de universalidad de su contenido semántico—
lejos de ser un factor de itunutabil idad, ha sido histórica-
mente un motor de cambio juridico, como lo señala Luis
DIEZ-PICAZO".

El Derecho de nuestro tiempo no abandona la jus-


ticia; solo que la reivindica desde una perspectiva social,
sistémica, antes que desde una visión diádica e inlersub-
jetiva: la justicia debe presidir el sistema en su conjunto,

HERBERT MAROÍSE, L 'homme unidimensiomel. Essai sur


l'id¿oíogie de ¡a sociétéindustrielle avancée, Paris, l-es Editions
du Minu¡t,l968, págs, 147-151 etpassim.
" L A I I S D I E Z - P I C U » , Experiencias jurídicas y teoría del Dere-
cho, Barcelona, Ariel, 1973. pág. 305.
sin perjuiciode que muchas de las soluciones particulares
sean indiferentes desde el punto de vista moral y
respondan a criterios fundamentalmente técnicos: im-
plantar el seguro obligatorio no-fault de automóviles y
suprimir así el análisis de la culpa personal para
determinar la reparación del daño, no es acabar con la
moralidad del Derecho.
N o se trata, entonces, de una renuncia a la moral en
general, sino de ima renuncia a valoresjuridicos basados
en ima moralidad que ya no satisface: el nihilismo de la
sospecha es un método y no una doctrina; más allá del
bien y del mal, se reconstruyen otras categorias y otras
instituciones jurídicas con características diferentes;
quizá menos presuntuosas, más atentas a las realidades
cotidianas e históricas, preocupadas no solamente de su
valor para el individuo en particular, sino también para
la sociedad en general.
PARTE SEGUNDA

POSTMODERNIDAD
Y P L U R A L I S M O JURÍDICO
INTRODUCCIÓN

El propósito de este ensayo es intentar una re-


flexión sobre la manera como el Derecho puede encarar
el problema de la diversidad de culturas y tradiciones
que existen en el interior de muchos de los países de
América Latina. En otras palabras, quisiera plantear el
problema de las relaciones entre multicultiualidad y
pluralismo juridico.
Usualmente, este tema es enfocado desde la pers-
pectiva de la tradición y la modernidad: el pluralismo
jurídico, entendido como im reconocimiento legal de la
multiculturalidad, es propuesto como una afírmación
•—o como un rescate o incluso como una reivindica-
ción— de nuestra tradición. Dicho de otra manera, la
tradición, con todo su aspecto multicolor, representaría
lo auténtico, lo nacional, lo que es admitido sin reparos;
en cambio, la modemidad, sería lo fcffáneo, lo invasor,
lo extranjero, lo europeo, lo sospechoso y aun lo peligro-
so para la conservación de la identidad nacional.
N o cabe duda de que es importante vincular nues-
tras culturas actuales con el pasado, establecer los
antecedentes genéticos, genealógicos, de nuestro ser
propio. Sin embargo, esa perspectiva conlleva también
un grave riesgo de romanticismo y de nostalgia: el
pasado se convierte en el original y el modelo, el
prototipo y el modelo a imitar, y lodos nos ponemos
bucólicos y pastoriles. No debemos olvidar que la vida
no se juega en el pasado sino en el presente, de cara hacia
el futuro. Por ello, pienso que el pasado y la tradición
tienen que ser proyectados hacia adelante: no pueden
servir de freno ni menos de impulso para un retroceso
frente a la modernidad sino que deben constituir más
bien im estímulo para una superación de la modernidad
en una postmodemidad eruiquecida con nuestras diver-
gencias y nuestras originalidades.
Estas úllimas consideraciones me llevan, enton-
ces, a presentar el problema desde un ángulo diferente;
lo fundamental de la cuestión no se encuentra en la rela-
ción "tradición-modernidad", sino en la relación "mo-
demidad-postifiodemidad".
n
L A MULTICULTURALIDAD
EN A M E R I C A L A T I N A

Ante todo, debemos comenzar por plantear la


existencia de la multiculturalidad, no como un simple
rezago del pasado sino como un hecho actual: las
diferencias culturales no son meros fantasmas que nos
llaman desde el pasado y que evocan coherencias perdi-
das en el tiempo, sino que son vivencias efectivas de los
diferentes sectores de nuestra población.
En verdad, no hay país modemo que no sea un crisol
donde se han fundido múltiples culturas, donde valores,
creencias y formas sociales muy diferentes no se hayan
dado cita de manera más o menos tumultuosa. Sin embar-
go, algunos países han logrado integrar esos ingredien-
tes al pimto de formar nacionalidades nuevas, culturas
distintas y propias; otros, no han tenido el mismo éxito
y, si bien ninguna de las culturas que los componen han
quedado incontaminadas, el crisol nohalogrado fusionarlas
a todas en una sota Cultura nueva. Es fundamentalmente
en este último casó que hablamos de muhiculturalitkd.
América Latina presenta muchos casos (no todos)
de países multiculturales. Incluso ya en tiempos pre-
hispánicos, el territorio de esos países atojaba tma gran
diversidad cultural: diferentes lenguas, diferentes pue-
blos, diferentes religiones y, presumiblemente, diferen-
tes formas de organización social. Habían culturas andinas
y culturas costeñas, pueblos de agricultores y pueblos de
pescadores, adoradores del Sol y adoradores de la Luna,
con las consecuencias importantísimas que estas dife-
rencias conllevan.
Algunos de esos pueblos intentaron una integra-
ción, afumando políticamente su cultura sobre las otras a
través de una conquista. El Imperio Incaico en el Perú, el
Imperio Azteca en México, para no citar sino los casos
más cercanos en el tiempo, trataron de organizar como un
solo Estado adiversos pueblos. No lolograrcmcomplemen-
tamente pues, al llegar los españoles y desafiar el poder
aglutinador de esos Imperios, la debilidad de la integra-
ción se puso de marúfiesto: las diferentes etnias que
conformaban los Imperiosaprovecharon para plantear sus
reivindicaciones y muchas veces apoyaron a los españoles
en contra de la autoridad imperial prehispánica, facilitan-
do el triunfo de estos extranjeros porque consideraban
también al Imperio como foráneo, en tanto que los había
sojuzgado para hacerItK formar parte de un mundo —que-
chua, azteca— con el cual no tenían una plena identidad
cultural.

Durante el Virreynato, aun cuando de hecho se va


a producir una cierta integración a través del mestizaje,
el Derecho accidental y la concepción social europea
contribuyen -—a veces con la mejor de las intenciones-—
a marcar las diferencias, redistribuyendo la diversidad
cultural en formas antes no conocidas. La preocupación
oficial del gobiemo español de proteger al indio lleva a la
creación teórica de dos mundos coexistentes: la república
de indios y la república de españoles, acentuando de esta
manera la separación de estos dos grupos sociales. £1
evidente mayor poder de facto de la república de españo-
les lleva a no solo establecer una diferencia sino también
a disponer una jerarquía: la república de indios quedará
sometida a la república de españoles. Y , lo que es más gra-
ve, aquellos que podrían haber representado precisamente
el éxito de la fusión entre las dos razas y las dos culturas,
quedan sin sitio dentro de esa sociedad: el mestizo no es
lú indio ni español y se siente un paría respecto de ambas
repúblicas. Por ello no tendrá más remedioquemimetizarse
con tma o con otra, perdiendo su identidad propia; dada la
predominancia de la república de españoles, ese mestizo
intentará generalmente ser español a toda costa.

La República termina con la división jurídica entre


estos dos grupos sociales y pretende, dentro de la línea
del pensamiento liberal, tratar a todos los hombres por
igual: no hay indios ni criollos sino simplemente ciudada-
nos a secas. Sin embargo, el ciudadano a secas es una
abstracción. En la realidad, siguen habiendo de tm lado
indios oprimidos, cuya o p r e s í ^ ahora se encuentra
cubierta por un manto de aparente igualdad ante la ley,
y de otro lado mestizos que han reemplazado a los
españoles pero que quieren jugar el mismo juego que los
españoles. Por otra parte, diuante la República la diver-
sidad cultural aumenta debido a los movimientos migra-
torios: los chinos, los italianos, los alemanes, los japo-
neses y otras emigraciones que recibe América Latina,
serán otros tantos grupos culturales que se suman a ese
mosaico que en cada nuevo Estado intenta dificultosa-
mente adquirir una personalidad nacional.
De esta manera, muchos de los países latinoame-
ricanos de hoy son extraordinariamente complejos: tie-
nen efectivamente una realidad multicultural, en la
medida que todos esas raíces culturales no se han logra-
do integrar totalmente y los diferentes gmpos muestran
todavía caracteristicas propias.
Pero tampoco debe pensarse que se trata de un
conjunto de gmpos perfectamente diferenciados, cuyos
límites y cuya estrucwra cultural interna puede ser fácil-
menteestablecida.Enprimerlugar,noexistensubculturas
puras sino que cada uno de los grupos nacionales de
alguna manera incorpora elementos de los otros: las
dosis de los distintos componentes son distintas, es ver-
dad, y ello es lo que permite distinguir a unas culturas de
otras; pero todas participan en mayor o memot grado unas
de otras. Aun el latinoamericano más occidentalizado es
visto como un ser diferente por los europeos, es percibi-
do con rasgos que lo distinguen de los españoles. Y el
indio más autóctono no deja de tener, dentro de su propia
identidad india, un gran número de elementos occiden-
tales: su religión, su lengua, su vestimenta, muchos de
sus valores y hasta sus formas de organización social,
han recibido marcadas influencias españolas. En segun-
do lugar, hablar de un hombre latinoamericano occiden-
tal o de un hombre latinoamericano indio sigue siendo
una abstracción; porque debajo de esas categorias en-
contramos a su vez una gran diversidad.
III

RESPUESTA M O D E R N A FRENTE
A LA MULTICULTURALIDAD

Ahora bien, si pensamos que el Derecho es una


estructuración normativa que resulta de un complejo
tejido de valores compartidos, de consensos y de prác-
deas sociales, entcmces deberíamos concluir que a dife-
rentes culmras les corresponden diferentes Derechos: la
multiculturalidad exige el pluralismo jurídico.
Sin embaído, la modemidad, ya sea en su versión
liberal, ya sea en su versión socialista, no compartió este
punto de vista. Por el contrario, pretendió suprimir las
diferencias culturales y crear un Derecho homogéneo
con vocación de universalidad.

1. E L PLANTEAMIENTO DE LA MODERNIDAD

Aquello que hoy llamamos modemidad es el pen-


samiento que surge de la filosofía de la Ilustración y que,
de una manera u otra, aún impregna nuestras mentalida-
tles y nuestras instituciones. Fundamentalmente consis-
te en una primacía de la razón y, consecuentemente, una
exaltación de la subjetividad individual.
La Ilustración estuvo convencida de que la razón
—considerada fundamentalmente desde una perspecti-
va instrumental— era el único criterio que el hombre
debía tomar en cuenta para formarse una opinión de las
cosas y para construir su organización social. Esta
manera de pensar era verdaderamente revolucionaria:
toda tradición debía ser replanteada a la luz de los fines
del individuo y de la razón instmmental. Ello significa
que las tradiciones no tienen derecho alguno por sí
mismas y que deben ser más bien objeto de desconfianza
y de inspección.
De otro lado, este uso corrosivo de la razón reva-
loriza al individuo, pues cada hombre debe formarse una
opinión por sí mismo, con la sola ayuda de su razón: la
autoridad, la historia, las costumbres, las formas socia-
les como se organizan las diferentes comimidades cultu-
rales, todo ello debe ser cuestionado por cada individuo,
para luego decidir racionalmente el futuro que se quiere
tener, más allá de toda oeencia o valor meramente
cultural. El hombre deja de mirar al pasado para volcarse
hacia el futuro, sin trabas ni ataduras. Y como se cree en
el hombre, como se tiene una visión optimista de la
naturaleza humana, surge la convicción del progreso
universal y permanente de la humanidad.

Por otra parte, una vez que los grupos tradiciona-


les y las formas culturales históricas han sido des-
activados, quedan solamente los individuos unos frente
a otros. Y estos individuos son todos iguales, cualquier
diferencia es anecdótica y no debe ser tomada en
cuenta. En consecuencia, las pautas racionales serán
comunes a todos los hombres y así se pueden (y se
deben) abandonar los derechos locales para aspirar a un
Derecho nacional y quizá universal. Las etnias se di-
suelven en individuos y estos comparten su naturaleza
integrándose en una humanidad, que es una noción
común y general. En consecuencia, toda diferenciación
basada en elementos tradicionales no podía ser sino un
obstáculo para ese progreso, que es la promesa perma-
nentemente renovada que el hombre se ha hecho a sí
mismo.

Los pensadores de la modemidad percibieron con


claridad la vocación universalizante de las nuevas ideas.
KANT, quizá el teórico más importante del nuevo Estado
de Derecho, planteó la necesidad de generalidad como
elemento fundamental de la nueva ética que debía fundar
la sociedad modema: obra de manera que tus actos pue-
dan obedecer a una ley general, decía; esto es, el mundo
himiano debe ser coherente, debe guardar consistencia
lógica. KANT instaura la razón como Tribunal Supremo,
ante el cual deben juzgarse todos los actos y todas las
formas sociales; y esta razón es imiversal porque es parte
de la naturaleza humana, más allá de sus diferencias
circunstanciales. La sociedad humana es una sola; las
diferentes culturasnoson sino aspectos anecdóticos; por
ello, la organización social debe plantearse como ima
sociedad de hombres libres e iguales, sujetos todos a las
mismas leyes, sin diferenciaciones, Esta disolución de
las particularidades en el océano generalizante de la
racionalidad lleva a KANT hasta la convicción de que es
posible establecer un Derecho universal que, por encima
de las diferencias entre personas, grupos sociales o cul-
turas, pueda establecer una paz perpetua'.
La teoría económica del mercado hará suyo este
impulso unlversalizante a fin de organizar espacios
económicos en los que e! intercambio sea facilitado por
la homogeneidad de las formas sociales que existe en su
interior. Y estos espacios o mercados tienden a ensan-
charse aspirando a constituir un solo gran mercado mun-
dial, dentro de ese mundo ai que se le ha prometido la paz
perpetua bajo un Derecho común a todos los hombres.
Una vez más, las particularidades culturales son consi-
deradas como elementos retrógrados que dificultan la
modernización.
Para MAX WEBER, la modernidad consiste en una
mentalidad y en una forma de organización social, que
se ordena racionalmente de acuerdo con fines y que da
lugar a "homogeneidades, regularidades y continuida-
des"^. Esta universalización responde a una necesidad
económica de crear un mercado unificado, donde los
actores libres puedan intercambiar con más facilidad sus
bienes y servicios. Pero responde también a una nueva
concepción de la razón: no será la facultad de aprehender
la realidad sino las estructuras formales que se esconden

' IMMANUEL KAKT, The Methapkysical Elemenis ofJusííce.


Pan l of the Metaphysical of Moráis, USA, Bobbs-Menill, 1965,
págs. 125 y ss.
^ M A X WEBER, Economía y sociedad. Esbozo de sociología
comprensiva, vol. I, México, Fondo de Cultura Económica, 1964,
págs. 24 etpassim.
POSTMODERKtDAO Y DERECHO S3

detrás de la realidad y la hacen una sola a pesar de su apa-


rente diversidad. Hay en la razón modema una evidente
influencia matemática: la razón simplifica, elimina lo
caótico de la realidad y generaliza, a la manera como la
geometría resuelve las complejas figuras de la realidad
en círculos, cuadrados o tríángulos. Esa razón modema
tiene horror a lo confuso, a lo uregular, a lo particular: lo
complejo no puede ser sino una determinada vinculación
de elementos simples a través de estmcturas perfecta-
mente determinables; cuando esto no sucede, no esta-
mos ante algo complejo sino ante algo confuso, estamos
ante un caos que es inmanejable racionalmente y, por
consiguiente, representa un mal a evitar.

Los efectos homogenizadores de la modemización


son notorios y los comprobamos a todo nivel de la vida
social. Las unidades de medida se hacen menos natura-
les, más abstractas, pero más generales y se las somete
al orden y a la disciplina rigurosa del sistema decimal.
Sobre las medidas anatómicas (como el pie, la pulgada,
el codo y otras similares) cuyo tamaño variaba de loca-
lidad en localidad, se impone una medida absolutamente
racional, matemática, OMno el metro; y aun en los países
en que las antiguas medidas subsisten, estas son estan-
darizadas a fin de hacerias intercambiables. Las mone-
das asumen valores estables que las hacen fácilmente
convertibles unas a otras.
En el plano político, nace el Estado central que
sustituye una administración disgregada en múltiples
autoridades sin una relaciwi clara entre sí por un sistema
nacional de gobiemo donde cada autoridad es parte del
mismo. Y la gran aspiración es llegar a crear un sistema
universal, que organice politicamente a la humanidad
toda. En el planosocial, las particularidadespremodemas,
que existían bajo la forma de privilegios y jerarquías,
desaparecen igualmente: todos los hombres son iguales.
En el plano jurídico, las tendencias unlversalizantes
suprimen la pluralidad de regímenes normativos según
las localidades y pretenden crear también sistemas jurí-
dicos nacionales, a través de una Constitución que
establezca las bases precisamente del Estado central y de
Códigos y leyes emitidas monopolísticamente por un
Congreso nacional. La evolución moderna del Derecho
pretende eliminar la casuística y la multiplicidad de
fuentes normativas independientes, a fin de imponer un
sistema unificado, basado enteramente en la razón.
Como es obvio, la costumbre cae en desgracia debido a
su diversidad y a su falta de coherencia: no es el resul-
tado de la razón (como lo es la ley) sino de la historia, por
lo que no puede ser aceptable; y cuando no hay más
remedio que reconocer su fuerza imperativa, debe que-
dar subordinada a la ley. El Derecho elimina su diversi-
dad de fuentes y de formas de aplicación, se despoja de
todo localismo y se convierte en sistema. En adelante, el
Derecho se define como un grupo de normas, institucio-
nes y patrones de conducta emanadas de una autoridad
central, que aspiran a una coherencia interna y cuya
aplicación debe hacerse de manera consistente por una
organización judicial centralizada a partir del Estado.
Este sistema jurídico tiene vigencia general e insiste en
conservar su autonomía respecto de las convicciones
religiosas, costumbres e incluso de las intervenciones
puramente políticas de la autoridad^
Es interesante advertir cómo el pensamiento mo-
demo, aun en su versión liberal que aparentemente
debería colocar el énfasis en un elemento creador de
diversidad como es la libertad, en el fondo sigue siendo
un poco totalitario: hay una determinada noción de
razón y de libertad que se impone autorítaríamente sobre
todas las otras y elimina la diversidad. Evidentemente,
este aspecto sistemático y imiversalizante de la moder-
nidad no es exclusivo de la versión liberal sino que tam-
bién se presenta —y quizá con un mayor dramatismo—
en la versión socialista. La planificación central intentó
también crear una sociedad homogénea y consistente,
sin particularídades culturales que pudieran perturbar
los m e c á n i c o s de dirección de la economía. Basta
recordar la política de destmcción minuciosa de las
paríicularídades sociales llevada a cabo por el Estado
soviético en las zonas de cultura islámica, en aras de la
constmcción de la sociedad socialista.

Los medios con que cuenta la sociedad modema


para imponer una determinada racionalidad sobre las
otras y para vigilar y castigar cualquier desviación*, han
sido muchos: la educación, los medios de comunicación

* ROBERTO MANOABEIRA UNOER, TTie place of Law in 'modern"


society: sketchfor an ÍBíarprcíaí/on, borrador preliminar, Harvard,
1972, pág. 3.
* MicHEL FocAULT, Vigilar y castigar. El nacimiento de la
prisión, México, Siglo Veintiuno Editores, 1976.
de masas, los métodos de trabajo, las formas de organi-
zación social y económica y hasta la medicina y la psi-
quiatría^. El Derecho ha sido uno de ellos, cerrando la
puerta a la jurídicidad consuetudinaría, concentrando en
una fuente única la producción normativa y concentran-
do en un sistema único la administración del Derecho.
Esta presión de la modernidad sobre la diversidad
cultural, intentando sofocarlas y homogenizarlas, se
advierte desde el planteamiento del problema.
Cuando en un país multicultural nos preguntamos
sóbrela posibilidad de conservar esa pluralidad de cultu-
ras, usualmente lo hacemos en términos de tradición y
modernidad; en otras palabras, la pregunta es cuánto de-
be la modernidad imp(Mierse sobre esas culturas diferen-
tes, en qué medida pueden y deben subsistir ciertas
tradiciones a los embates de la modemización. Recono-
cemos así que la modernidad debe nivelar el terreno y
nos preguntamos únicamente sobre las excepciones,
sobre aquellas construcciones del pasado que merecen
subsistir a pesar de todo.
Un ejemplo interesante de este conflicto teórico
del pensamiento moderno entre la idea de una racio-
nalidad universal y la existencia de etnias diferenciadas
o de grupos culturales diferentes, se ha presentado con

' MICHELFOCAULT, Historia de la locura en la ¿poca clásica,


2 vols., México, Ponáo de Cultura Económica, Breviarios, 1967;
también MICHEL FOCAULT (ed.): Moi. Fierre Riviire. ayant egorgé
ma mire, ma soeur el monfrirt... Un cas de parricide au X¡X,
París, Gallimard, 1973.
motivo de la Conferencia Cumbre de la Tierra habida en
Río de Janeiro. En las sesiones de las Naciones Unidas
preparatorias de ese Congreso Mundial, Francia objetó
un párrafo de una de tas propuestas de convenciones
porque hablaba de pueblos indígenas en plural. La repre-
sentación francesa, fiel a los principios de ta Revolu-
ción, defendía que el pueblo es uno solo, porque todos
los hombres son iguales; por consiguiente, no puede
admitirse una referencia jurídica que reconozca la exis-
tencia de diferentes pueblos dentro de un mismo país
debido a que ello atentaría contra la igualdad y resque-
brajaría la idea de un Estado imitarlo.

2. L A ANTINOMIA DEL PENSAMIENTO LIBERAL

En el fondo, el pensamiento modemo —aun en su


forma liberal y ciertamente en su forma socialista— no
se apoya en la pura subjetividad sino que adviene la
necesidad de una cierta objetividad, de un cierto orden
general, precisamente para conservar (hasta donde sea
posible) la subjetividad, para evitar et riesgo de una des-
integración social a causa de un individualismo exacer-
bado.
Esta desaparición de las individualidades dentro
de una concepción unlversalizante de la sociedad es
particularmente desconcertante cuando nos referimos a
ta modemidad liberal que, por definición, pretende
centrarse en el individuo. A pesar del acento en el
subjetivismo individualista del pensamiento liberal, la
razón termina adopundo una forma avasalladora, que
doblega la subjetividad, la obliga a someterse a sus exi-
gencias generales: la exaltación del individuo no condu-
ce, paradójicamente, a un mundo de la subjetividad sino
a una nueva objetividad; no lleva a una desagregación de
particularidades sino a una nueva totalización más com-
pleta que cualquiera anterior porque se asiente en la
razón universal.
Es que la modernidad introduce en el pensamiento
liberal un cierto carácter antinómico. Si bien parte de
una afirmación radical de la subjetividad, luego constru-
ye con carácter objetivo un mundo en donde la subjeti-
vidad sea posible. Dicho de otra manera, la modernidad
liberal afirma la libertad como único elemento creador
de valor y, por consiguiente, sostieneque los valores son
subjetivos en la medida que cada hombre deñne sus
propios valores. Pero la libertad es en sí misma un valor
objetivo que no puede ser refutado por ninguna subjeti-
vidad; y la sociedad que posibilita la vida en libertad es
un valor universal. Hay, como decía HEOEL, una conscien-
cia contradictoria de ese sujeto que se aprehende al mis-
mo tiempo como sujeto y como objeto. De esta antinomia
se van a seguir dos líneas contradictorias que buscan
infructuosamente concillarse a través tanto de la teoría
como de hpraxis liberal: de un lado, se afirman los de-
rechos del individuo, la libertad de contratar, la jMXJpie-
dad absoliMa, el derecho a que cada uno organice su vida
como mejor le parezca; de otro lado se afirma la necesi-
dad de una autorídad, las leyes que establecen límites a
la libertad contractual, las restriccionesala propiedad en
aras del interés general, la sumisión a leyes generales y
comunes para todos los ciudadanos, la supresión de la
diversidad cultural precisamente en aras de construir
una sociedad libre. De un lado, la modemidad plantea-
rá una exaltación del individuo, de la libertad creadora,
de la originalidad, de todo lo que representa la subjeti-
vidad: todo valor pretendidamente objetivo es puesto en
duda, todo es sometido al análisis. Ya no hay objetivi-
dades preconstituidas, como la tradición; las cosas no se
aceptan porque son tradicionales sino porque, examina-
das a la luz de nuestro interés, son ventajosas. Pero, de
otro lado, estos intereses individuales, fragmentarios,
deben ser organizados de acuerdo con ciertos criterios:
el individuo tiene que guardar una coherencia entre sus
intereses y entre estos y sus actos; y el conjunto de indi-
viduos, la sociedad, tiene a su vez que compatibilizar
esos intereses de los individuos. De ello se deducen una
serie de situaciones y de imperativos ineludibles: deben
haber leyes comunes, las leyes tienen que ser respetadas
por todos, etc. Y esta antinomia estará presente en los
conflictos entre teoría y hechos, entre razón y deseo,
entre individualidad y socialidad'.

El papel ordenador de esa nueva objetividad le


corresponderá a la razón kantiana. Actuar racionalmente
significará obrar conforme a una concepción general y
sistemática: "obra de manera que tus actos puedan con-
vertirse en ley universal", conforme a ia máxima de KANT.
De esta manera, la razón evalúa los intereses, no en fun-

' ROBERTO MANGABEIRA UNGER, KnowUdge and PaUtícs,


NewYotk, The Free Press, 1915, passim.
ción de valores objetivos, no de acuerdo con una moral
de contenidos, sino simplemente en su coherencia inter-
na, en su relación con los fines propuestos, en la compati-
bilización dentro de un todo social: la razón se propone
construir un orden en el que cada individuo se sienta
libre y pueda ser fiel a su propia subjetividad; pero ese
orden que libera y garantiza la subjetividad tendrá un ca-
rácter objetivo. En esta forma, la razón censura, tolera,
admite, promueve, recorta, prohibe, en una palabra, se
impone objetivamente sobre la subjetividad individual:
los individuos y los grupos pueden hacer lo que quieran
siempre que mantengan la racionalidad del sistema; y
esa racionalidad, que aparentemente no consiste en otra
cosa que en conservar y promover las condiciones para
que cada uno pueda hacer lo que quiera, exige que tales
condiciones sean generales y, consecuentemente, supri-
me la diversidad que hubiera resultado de la pura li-
bertad de los individuos.
IV

EL DESENCANTO POSTMODERNO

Observamos, entonces, que la modemidad —tan-


to en su versión socialista como en su versión l i b e r a l -
intentó cancelar las diferencias culturales con el objeto
de crear una sola humanidad formada por hombres libres
e iguales. Como consecuencia de ello, tuvo animadver-
sión contra las diferencias culturales, las autonomías
regionales y el pluralismo jurídico: todo aquello que
afectara la generalidad de la ley y la integridad sin res-
quicios del Estado era sospechoso de subversión de la
modemidad. Debemos preguntamos ahora si la post-
modemidad debe continuar dentro de esta línea o quizá
regresar a la tradición diferenciada de las culturas y sub-
culturas que han sobrevivido a las estrategias genera-
lizadoras de la modemidad o si quizá debe intentar una
altemativa diferente.

1. ¿ Q U É ES EL POSTMODERNÍSMO?

¿Qué propone el postmodemismo del que tanto se


habla recientemente? ¿Nos ofrece algún nuevo histm-
mento conceptual para manejar la diversidad cultural y
la pluralidad de sistemas jurídicos?
El postmodemismo es, en realidad, ante todo un
desencanto exasperado frente a la modernidad, frente al
carácter unlversalizante del pensamiento moderno. Es,
de un lado, una irritación por la desaparición de las
particularidades dentro de una universalidad racional
que parece engullir toda identidad disconforme. Es
también un escepticismo frente a todo aquello que pre-
suma de valor universal; es decir, frente a todo aquello
que constituya una metanarrativa, para utilizar una
expresión que utilizan los postmodemos como herencia
del origen de crítica literaria de esta posición. Es,
finalmente, una desilusión y una desconfianza frente a la
razón misma, en tanto que instrumento de homogenei-
zación y de universalización.

Los postmodemistas tienen una gran incredulidad


frentea las teoriascomunes, frente al pensamiento gene-
ralizante: la teoria, para ser admisible, tiene que dejar de
ser universa] y ahistórica. En el postmodemismo hay
una rebelión contra ima razón demasiado rígida y tota-
lizante, que todo lo simplifica y que construye sistemas
cerrados que todo lo explican. Pero, al mismo tiempo, el
pensamiento postmodemo no es un mero atomismo, no
es una vuelta a un mundo premodemo de la particulari-
dad. Hay también una gran preocupación por el todo,
una necesidad intelectual de colocar los textos dentro de
sus contextos, un afán de comprender la totalidad no
como una suma de elementos simples al estilo de la
ciencia moderna sino en tanto que totalidad irreductible.
Esta tensión entre las partes y el todo, este esfuerzo de
comprensión de lo general sin convertirio en un conjun-
to de particulandades pero, at mismo tiempo, sin perder
la diversidad, se advierte en los procesos históricos que
están viviendo las zonas del mundo hastiadas de moder-
nidad: se establecen nuevos vínculos supranacionales
pero, paradójicamente, a la vez que se pierde la impor-
tancia del Estado se recupera la importancia de las re-
giones y de los gmpos culturales, a veces hasta en forma
dramátíca, como lo que sucede en Yugoeslavia.
Dichodeotra manera, la postmodemidad es la bús-
queda de un orden social no lineal, dinámico, que no sa-
crifica la diversidad, con la ayuda de una mzón que no
requiere esquematizar para entender sino que respeta lo
complejo en tanto que complejo con toda su variedad y
que trata de incorporar dentro de ese orden abierto las
posibilidades del azar, de la libertad y de la complejidad
sin que ello constituya un desorden.

Por eso, si a algo podemos asociar el postmoder-


nismo es a la diversidad y al pluralismo. El postmo-
demismo pone especial atención a las diferencias de
todo tipo; diferencias de lógica y de discurso, diferen-
cias de valores estéticos, diferencias de visiones del
mtmdo. N o he encontrado todavía la expresión de un
postmodemismo jurídico; pero no me cabe duda de que
cuando se planteé, propondrá el reconocimiento de las
diversidades culturales y la aceptación de diferentes
formas de regular la vida social.
En ese sentido, el postmodemismo nos ofrece una
línea de trabajo interesante frente al problema que nos
preocupa.
Sin embargo, las corrientes que actualmente sehan
proclamado postmodemistas constituyen una mezcla de
tendencias bastante diversas; y tenemos que distinguir
ese postmodemismo que hemos reseñado de algunas
posiciones extremas que llegan hasta evitar todo proyec-
to y hacer casi imposible toda generali zación. Rechazan
por principio toda intención de propuesta, ya que ello
sería volver a regresar a la imposición de un sistema, y
se quedan simplemente en la critica de la modernidad;
pero, al rescatar la multiplicidad de la realidad, pierden
totalmente de vista la unidad. La posición postmodemista
extrema es una suerte de anarquismo intelectual que
condena todo sistema, reivindica indiscriminadamente
los particularismos, dignifica a priori lo irracional y se
refugia muchas veces en un relativismo: todo es bueno,
en principio; no hay criterios universales de bien ni de
gusto estético ni de coherencia. Es por ello que en la ar-
quitectura, campo en el que el postmodemismo ha teni-
do especial innuencía, el postmodemista puede colocar
columnas corintias a un edificiode cristales porque nada
resulta incompatible, toda diversidad es admisible y, en
cambio, todo intento de coherencia resulta totalitario. De
esta manera se constimye una postmodemidad que no es
sino la expresión de un resentimiento contra la moderni-
dad, de un nihilismo que destruye los ídolos que Occi-
dente ha venerado en los últimos siglos (filosofía de la
Ilustración, liberalismo político, individualismo, econo-
mía de mercado, etc.), peroque es incapaz de proponemos
una visión optimista de un mundo sin ídolos. Su resen-
timiento lo lleva a confundir con ídolos a todo aquello
que destaque, a todo temor de elitismo, a todo aque-
llo que organice el mundo, que pretenda sistematizarlo
y contra la jerarquía implícita en toda organización y
sistema.
En el fondo, el postmodemismo tiene una herencia
nietzscheana: el hombre postmodemista pretende alcan-
zar ese esladode espíritu libre que propugnaba NIBTZSCHE,
percibiendo el elemento de perspectiva de toda aprecia-
ción, haciéndose dueño de las virtudes que antes eran
dueñas de éV. Pero NIETZSCHE advirtió que la itecesaría
crítica del pasado nos podía conduciral nihilismo, es de-
cir, al rechazo radical del valor y del sentído, al plantea-
miento de que no hay ninguna verdad, ninguna cualidad
absoluta de las cosas, ninguna cosa "en sí"*; y señalóque
el nihilismo representa un estado patológico, que es
transitorío y que se produce porque las fuerzas produc-
tivas de los nuevos valores no son todavía bastante
fuertes*.

2. L A POSTMODERNIDAD COMO PROYECTO

Me gustaría tratar de concebir la postmodemidad


como un proyecto, aunque ello suene como una herejía
a los oídos de los postmodemistas radicales, quienes
probablemente tomarían la idea como un disfrazado

' FRTEDRICH NIETZCHE, Humano, demasiado humano. Prefa-


cio, núm. 6.
* FRIEDRICH NIHTZCHE, La voluntad de poderlo, núm. 13.
' Loe. cit.

5 \Armnrrrafin Rfi
regreso a la denigrada modernidad. Quisiera entender el
postmodemismo no como una filosofía simplemente
negativista y desintegradora sino como un impulso crea-
dor, optimista, que condena severamente los errores de
la modernidad pero que no se queda en la crítica sino que
pretende reconstruir el mundo utilizando los mejores
materiales del pasado.
En este sentido, habría que abogar por un pos-
tmodemismo que no menosprecie la modernidad —con
la cual se encuentra genéticamente ligado-— sino que la
lleve hasta sus últimas consecuencias, que la libere de
algunas rigideces y lahaga transcenderse a sí misma. En
ese sentido, el pensamiento postmodemo no puede ser
una mera desilusión frente a una razón que se ha hecho
algo totalitaria, sino un esfuerzo de organización no to-
talitaria, no lineal ni mecánica.
N o puedo aceptar ese postmodemismo desencan-
tado que, en el fondo, niega toda posibilidad de creación
y de verdadera ruptura cuando se limita a aceptar todo lo
que hay sin emitir un juicio, sin pretender sistematizary
articular: valores, culturas, gustos estéticos, todos pue-
den coexistir sin orden ni concierto. Ese es un postmo-
demismo del que HABERMAS ha dicho, probablemente
con razón, que puede tener un espíritu neo-conserva-
dor"*; pero a ello habria que agregar que es un neocon-
servadurismo que cae en la mediocridad y en el kitsch,
es decir, en "un arte que evita sistemáticamente una

'° JOROEN HABERMAS, El discursofilosóficode la modernidad,


Buenos Aires, Taurus, 1989, pág. 14.
organÍ2ación elaborada en la que todos los elementos
estúi inlerrelacionados y se integren sin fisuras en una
(uiidad de rango superior"".
Piensoque es importante comprender el mundo en
su complejidad y en su diversidad: pero ello no implica
la abolición del orden. La razón de la Ilustración tenía el
esquematismo y el formalismo de las matemáticas clási-
cas: el mundo no era sino un conjunto de figiuas geométri-
cas, de cuadrados, círculos y triángulos; el razonamiento
perfecto era el silogismo lineal, estricto. Pero hasta las
matemáticas están cambiando en el mundo de hoy y nos
hacen ver que la naturaleza no está formada por figuras
geométricas de líneas simples dentro de un mundo
perfectamente mensurable sino por una riqueza inusita-
da de formas cuya organización no es lui obstáculo para
la diversidady cuyas estructuras son tan abiertas y libres
que a cada momento se topan con el infinito.
La postmodemidad debe ser, entonces, el reconoci-
miento del orden dentro de la diversidad y de la diversi-
dad dentro del orden, la cosmovisión que no considera
la turbulencia y el caos como monstmos ininteligibles
dentro de la naturaleza sino como formas dinámicas de
las relaciones entre lo uno y lo múltiple. Y el Derecho
de la postmodemidad debe rescatar la diversidad cultu-
ral y normativa, debe abandonar sus urgencias uni-
versalistas y establecer un orden dentro de lo variado,
ima unidad que no sacrifique lo múltiple, que no intente

" SUSANA REISZ DE RIVARÓLA. Teoría literaria: una propues-


M, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1986, pág. 108.
EL DERECHO POSTMODERNISTA

¿Cómo construir un nuevo Derecho sobre estas


bases? ¿En qué sería diferente un Derecho postmodemo
de un Derecho moderno? Ciertamente, en el reconoci-
miento de una pluralidad de ordena jurídicos ahí donde
elDerechomodemosolo quería reconocer un orden jurí-
dico estatal uniforme para todos los ciudadanos.
El pluralismo jurídico no puede ser una desorgani-
zación axiológica, social y jurídica, no es la vuelta a la
Edad Media con sus múltiples normatividades, múlti-
ples fueros, donde las normas carecen de una jerarquía
clara y donde cada pequeña comunidad tiene su propio
Derecho lo que hace muy difíciles los intercambios de
todo tipo y especialmente los comerciales. El pluralismo
jurídico postmodemo —cuando menos desde mi punto
de vista— no puede abandonar las enormes contribucio-
nes de la modernidad en materia de racionalidad y de
libertad, de la formación de un Estado central coheren-
temente organizado, sino que quiere intentar un sistema
no rígido que conserve la unidad pero respetando la
diversidad: en el fondo es el viejo ideal liberal que el
liberalismo no logra realizar. Es por ello, porque hay un
diálogo entre una noción de unidad y una de diversidad.
que es posible hablar a la vez de derechos humanos
(noción universal) y de rescate del derecho consuetudi-
nario de los gmpos culturales (noción particularista).
La idea de ese Derecho postmodemo sería descen-
trar culturatmente el Derecho, a diferencia del Derecho
modemo que pretendió centrarlo en una determinada
racionalidad cultural que se impuso sobre las otras. Pero
descentrar no quiere decir perder una cierta perspectiva
de unidad; solo que esa unidad no se establece por la
prepotencia de una de las perspectivas sino por una arti-
culación de todas ellas. El deseo de unidad no es aban-
donado; solo cambian las estrategias para lograrla: el
pensamiento modemo, a pesar de que renuncia al apoyo
de un mundo metafísico, inmutable y universal, y más
bien introduce im elemento dinámico como es la liber-
tad, otorga a esa libertad un contenido tínico que centra
el mundo en la visión occidental. Y ese contenido lo
convierie en principio universal. Hay todavía algo de
metafísica en este intento, que es una herencia quizá del
iusnatiu^lismo de las filosofías de la Ilustración. La
postmodemidad, en cambio, renuncia a toda metafísica,
a todo absoluto: no abandonada diversidad por una uni-
dad subterránea, no hay un arriba y im abajo, un exterior
y un interior, un conjunto de fenómenos superficiales y
tma imidad profimda que encama la verdad de las cosas,
sino que la unidad no es otra cosa que la serie articulada
de las diferentes manifestaciones de lo miiltiple.

El Derecho postmodemo tiene que esforzarse en


reconocer las particularidades, pero sin dejar de inte-
grarlas dentro de un todo consistente; porque el Derecho
es inconcebible sin una referencia al interés general. Ya
sea que nos coloquemos en una posición tradicional
donde el Derecho se encarga de vehicular y de imponer
valores objetivos de carácter religioso o cultural, ya sea
que el Derecho asuma la modernidad liberal y no
reconozca tales valores objetivos sino que se limite a
constituir un marco de coordinacirái para los intereses
individuales que se afirman como valores, ya sea que el
Derechoseplanteedentrode una modernidad socialista,
en cualquiera de estos casos el Derecho es siempre un
esfuerzo de generalización, una técnica de reparto que
atiende al todo. Aún el Derecho liberal, que pretende
fundamentalmente garantizar la libertad individual, es-
tablece las condiciones de existencia de tal libertad
dentro de un contexto, desde una perspectiva que relacio-
na a cada individuo en particular con tos demás indivi-
duos particulares.

El Derecho postmodemo no puede ser constmido


en términos que impliquen una reducción forzada a la
unidad sino como la posibilidad de articular las diferen-
cias, de mostrar las afiliaciones sin perder la heteroge-
neidad. Tiene que ser un orden jurídico esencialmente
dinámico: no puede pretender fijar la sociedad de una
determinada manera, noes una plantilla que seapüca so-
bre la riqueza de la vida social para que esta se comporte
en patrones conocidos; es más bien im proceso, es un
método de confrontaciones de poder que continuamente
van recreando el todo. N o es un orden cerrado como
queria el pensami ento moderno sino una totalidad abier-
ta y en continua evolución, situada frente a permanentes
transformaciones de poder que llevan a situaciones no
planeadaseimpredictibles. El jurista postmodemo debe,
entonces, estar atento a las derivaciones, bifurcaciones,
dístínciones,dispeTSÍones,rijarsenosoloen la regla sino
también en las excepciones, no solo en la conducta
regular sino también en la irregular, tiene que revalorar
la informalidad, escuchar las múltiples voces que se
expresan en la sociedad.
VI

LAS DinCULTADES
DE LA P O S T M O D E R N r o A D

La tarea de construir un Derecho formal moderno


y construir un Derecho postmodemista, no es fácil.
Existen serias dificultades teóricas y prácticas para lle-
var a cabo este programa.
Ante todo, vamos a encontrar graves conflictos de
valores entre los diferentes gmpos cuhurales; lo que es
bueno o tolerable para unos puede ser barbarie para
otros. ¿Debemos suspender nuestro juicio crítico y con-
siderar como bueno todo lo que pertenece a las otras
culturas diferentes de la nuestra?

Si algunos de los derechos consuetudinarios acep-


tara la tortura como medio de investigación de lt>s
delitos o si permitiera y hasta alentara las mutilaciones
o las deformaciones por cualquier causa, es probable que
no aceptaríamos la validez legal de esas prácticas en
nombre de un interés general que parece responde a un
fondo inalienable de nuestra cultura occidental moder-
na. Imaginemos un derecho consuetudinario que utiliza
la pena de muerte, dentro de un país cuya Constitución
desUena la pena capital y que quizá incluso ha firmado
Tratados internacionales en ese s^tido. Aparentemen-
te, la poia de muerte no sería tolerable dentro del
territorio nacional bajo ninguna consideración. Pero
prohibir esas prácticas de los grupos étnicos que consi-
deramos absolutamente incompatibles con nuestra sen-
sibilidad y con nuestra noción del Derecho, ¿sería im
acto de colonialismo o de imperialismo cultural?

Hay quienes sostienen que nuestra cultura occi-


dental no puede juzgar laotra cultura y, por consiguien-
te, todo lo que ella contiene —incluyendo aquello que
nosotros consideraríamos bárbaro— debe ser tolerado.
Sin embargo, una tal posición nos puede llevar simple-
mente a una nueva forma de dogmatismo y a tma po-
sición conservadora como la denunciada por HABERMAS :
la indiferencia social es una forma de conservadurísmo.
El propio DERRIDA dice al respecto que "La crítica del
emocentrísmo tiene en la mayoría de los casos la única
función de constituir al otro como modelo de lo que es
original y loque es bondad natural y, consecuentemente,
deacusarseyhumillarseasímismoquelollevaaexhibir
su inaceptable ser en un espejo and-etnocéntrico". Por
eso, DERRIDB crítica a LÉVY-STRAUSS: piensa que queda
ra él im resabio de esos moralistas ingleses que creían
que existe una moralidad natural que ha sido borrada por
la civilización, pero que puede ser encontrada a través de
la memoria; LÉVY-STRAUSS, dice DERRiDA,cree poder en-
contrarla a través del análisis de los pueblos primitivos.
Pero esto no es verdadero pluralismo, porque solo
tendremos una verdadera articulación de las diferencias
cuando todas ellas sean consideradas iguales y no unas
más inocentes o más "naturales" que las otras*^.
Porotraparte.el énfasis en los derechos consuetu-
dinarios de los grupos culturales o émicos no puede
consjsiir en una mera yuxtaposición calidoscópica de
culturas y órdenes normativos, ya que habríamos recu-
perado la multiplicidad a costa de la unidad: es indispen-
sable que el todo nacional esté regido por el interés
g e n » a l que permite articular tales derechos consuetudi-
narios. Pero, ¿de qué interés general se trata? ¿Cómo se
define ese interés general para que no sea simplemente
la expresión de la perspectiva de uno de los grupos in-
volucrados? Quiero dejar esa pregunta sin respuesta por
el momento.

Otra cuestión delicada corresponde al mundo de


la lécnicB jundica: ¿cómo vamos a deslindar la aplica-
ción de unos y otros órdenes jurídicos? El Derecho tiene
siempre un ámbito de vigencia que delimilael alcance de
sus normas. Ahora bien, en un país profundamente mez-
clado, donde prácticamente no existen culturas en esta-
do puro y donde la movilidad de la migración interna ha
dispersado a muchos grupos culturales que, si bien
conservan zonas de mayor influencia, se encuentran en
la mayor pane de los casos bastante interprenetrados,
tanto geográficamente como en razón de las alianzas
familiares. Es preciso, entonces, montar un mecanismo

"]Arov£f DESRIDA, De hgrammatohgit, París, Les Bdilions


deMinuil. 1>67.
muy Tmo para determinar qué Derecho se aplica a quién;
teniendo en cuenta que las extralimitaciones pueden dar
lugar a situaciones bastante perturbadoras. El Derecho
tiene instnmientos para manejar la diversidad de órde-
nes jurídicos, cuando éstos se encuentran más claramen-
te diferenciados y los cruces de normatividad son más
bien excepcionales y precisos. De ^ a forma, et Derecho
modemo puede seguir el llamado "criterio del lugar
donde suceden los hechos" o ius solí o el "criterio del
derecho propio de las personas", llamado ius sanguinis
para establecer si un determinado caso sera resuelto por
aplicación del Derecho nacional donde sucedieron los
hechos y donde generalmente se está juzgando et proble-
ma o si se resolverá mediante la aplicación de los Dere-
chos de los países a los que corresponden los sujetos
involucrados. Y todo ello da lugar a complejos razona-
mientos cuando varias legislaciones entran en conflicto
porque hay varios criterios aplicables: puede ser que,
según el punto de vista, tanto el ius solí como el ius
sanguinis pudieran ser aplicables; puede ser también
que los sujetos involucrados sean de diferentes naciona-
lidades que pudieran implicar la aplicación de diferentes
legislaciones en virtud siempre del mismo criterio del
ius sanguinis.

¿Es posible llevar a cabo un razonamiento similar


entre los diferentes Derechos consuetudinarios y el De-
recho formal de un pais? N o lo sé y me surgen inmedia-
tamente serios reparos.
Por úhimo, la economía de mercado exige la cons-
titución de reglas de juego similares para todos los acto-
res económicos a fin de facilitar los intercambios. Estos
espacios económicos homogéneos tienden a ser cada
vez mayores y superan las fronteras políticas nacionales.
¿Como podemos compatibilizar esta necesidad de la
lógica económica con la recuperación de la diversidad
cultural y con el pluralismo jurídico, sin reducir estos
procesos a simples aspectos folklóricos y marginales?
N o he querido proponer aquí un conjunto de
respuestas sino un conjunto de preguntas, no he intenta-
do plantear soluciones y recetas sino inquietudes
peturbadoras. Creo que es loúnico honesto que se puede
hacer por el momento sobre el tema.
COLECCIÓN
MONOGRAFÍAS JURÍDICAS

Primera serie

1. Naturaleza delproceso de quiebra


UGOROCCO
2. La nueva Constitución de la üliSS (texto y comentarios)
PEDRO PABLO C A M A R G O
3. El problema y el método de la ciencia del derecho penal
ARTtmOROCCO
4. Esquema para una teoría del poder constituyente
LUIS CARLOS SACHICA
5. Las acciones al portador en el Acuerdo de Cartagena
HERNÁN ALBERTO GONZÁLEZ P,
6. La retroactividad de las leyes civiles
RODRIGO NOGUERA BARRENECHE
7. Uso y abuso del estado de sitio
LUZ AMPARO SERRANO
8. La posesión
MILCÍADES CORTÉS
9. El control de constitucionalidad
LUIS CARLOS SACHlCA
10. La personificación jurídica de las sociedades
QABINO PINZÓN
11. Liquidación de la condena en abstracto
NELSON R, MORA
12. Estudio de las obligaciones naturales
RODRIGO NOGUERA BARRENECHE
13. De loí delitos contra el patrimonio económico
LISANDRO MARTÍNEZ 2ÚNÍGA
14. Estudio sobre el secreto profesional
EDUARDO RODRÍGUEZ RIÑERES
15. Modernas transformaciones en la teoria del delito
RICHARD BUSCH
16. Los derechos de Colombia en el Canal de Panamá
JOSÉ JOAQUÍN GORI
17. Variaciones sobre la carta de crédito
ALVARO PÉREZ VIVES
18. Del derecho de autor y del derecho de inventor
PHIUPPALLFELD
19. La administración de justicia en la URSS
V. V. KULIKOV
20. El delito emocional
ANTONIO ÍOSÉ CANCINO
21. El nuevo Código Penal ante la siquiatría
ROBERTO SERPA FLÓREZ
22. La prueba
OTTOTSCHADEK
23. El delito de autojusticia
ANTONIO JOSÉ CACINO
24. Del abuso de los derechos y otros ensayos
LOUlS JOSSERAND
25. Las bases del sistema jurídico soviético
E, L. JOHNSON
26. Obligaciones divisibles e indivisibles en el Código Civil
JORGE PEIRANO FACJO
27. Dos estudios sobre la teoria del delito
KARL-HEINZ GOSSEL
28. Estructura de la mora en el Código Civil
JORGE PEIRANO FACIÓ
29. ¿Tiene futuro la dogmática juridicopenal?
ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG
30. Las preferencias en las solicinules de los registros marcarlos
MANUEL PACHÓN MUÑOZ
il. La estructura del orden jurídico
R08ERTWALTER
32. Las teorías puras del derecho
WOLPGANQ SCHILD
33. Corporación, criminalidad y ley penal
EDGAR SAAVEDRA ROJAS
34. Carácter exorbitante de la cláusula de caducidad
en la contratación bancaria
JUUO ROBALLO J.
35. El delito continuado
JUAN FERNÁNDEZ CARRASQUILLA
36. Penas pecuniarias
EDGAR SAAVEDRA ROJAS
37. Evolución y futuro del derecho procesal
JUAN MONTERO AROCA
38. Manual del párroco
HERNÁN ARBOLEDA V.
39. La autogestión municipal
JOSÉ TORRES VERGARA
40. La idea del fin en el derecho penal
FRANZ VON LISZT
41. Delitas financieros (decreto 2920 de 1982)
JAIME BERNAL CUÉLLAR y CARLOS F. OSORIO
42. El delito en el arte
BERNARDINO ALIMENA
43. La acción en el sistema de los derechos
GIUSEPPE CHIOVENDA
44. El defensor en el proceso penal
KARL-HEINZCOSSEL
45. Discurso preliminar del Código Civil francés
I E, PORTAUS
46. Criminología y nuevo Código Penal
A L V A R O O R L A N D O PÉREZ PINZÓN

47. Algunas falacias interpretativas de los títulos-valores


GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN
4S. La acción pauliana
HERNÁN JARAMILLO VALENCIA
49. Nueva estructura del delito y del error en el Código Penal
MIGUEL YACAMÁN YIDI
50. La fiducia en Colombia
GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN

Segunda seríe
5 L Arrendamiento de locales comerciales
JOSÉFÉUX ESCOBAR
52. Régimen Jurídico de la extradición
M A R C O GERARDO M O N R O Y CABRA
53. Principios constitucionales y legales de la administración
LUIS CARLOS SACHICA
54. C<i'no nace eiderecho
FRANCESCO CARNELUTTl
55. Las miserias del proceso penal
FRANCESCO CARNELUTTl
56. Cómo se hace un proceso
FRANCESCO CARNELUTTl
57. Principios rectores de la nueva ley procesal penal
FERNANDO VELÁSQUEZ V.
58. La cara oculta de la droga
ROSA DEL OLMO
59. La prueba en el nuevo Código Procesal Penal
GUSTAVO MORALES MARtN
60. Pacto arbitral y arbitramento en conciencia
GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN y NÉSTOR H, MARTÍNEZ
61. El siglo XIX y las ciencias criminales
FERRANDO MANTOVANI
62. Nuevas tendencias del derecha penal chino
G U I L L E R M O P U Y A N A MUTIS

63. Contrato de corretaje en Colombia


GABRIEL CORREA A R A N O O

64. Delitos de homicidio


ENRIQUE BACIGALUPO
65. La perspectiva abolicionista
A L V A R O ORLANEK) PÉREZ P I N Z Ó N

66. Arrendamiento de locales comerciales


JOSÉ F E R N A N D O R A M Í R E Z G Ó M E Z

67. El amparo
I V A N ESCOBAR FORNOS

68. El arbitramento en la legislación canadiense


LUDWIG KOS-RABCEWICZ

69. La inoperatividad del negocio jurídico


HUMBERTO DE LAS C A L L E L O M B A N A

70. La asociación de municipios


LUIS FERNANDO LOAIZA

71. El contrato administrativo


JUAN CARLOS RAMÍREZ GÓMEZ

7 2 . La lucha por el derecho


R U D O L P H V O N IHERINO
73. Desastre y derecha
LUIS ROBERTO WIESNER

74. Promesa de contrato, opción y preferencia


ORLANDO LEAL DÁVILA

75. Fundamentos metodológicos de la nueva teoría del delito


GUILLERMO VILLA ÁLZATE
76. Kelsen en Colombia
LUIS VILLAR BORDA

77. La filosofía del derecho en la posmodernidad


ARTHUR KAUFMANN
78. Las falacias de algunas falacias
B E R N A R D O TRUJILLO C A L L E