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Contratos de Desempenho para Serviços de

Eficiência Energética no Setor Público do


Brasil: Questões Jurídicas e Possíveis
Soluções
Janeiro de 2004

Relatório preparado pela Nexant Ltda para a U.S. Agency for International
Development

Índice
Índice....................................................................................................................................................1
I - Introdução........................................................................................................................................3
II – Questões no Contexto da Legislação Atual................................................................................5
2.1. Projeto Básico.................................................................................................................................5
2.2. Crédito Orçamentário......................................................................................................................8
2.3. Prazo Contratual...........................................................................................................................10
2.4. Critérios de Avaliação...................................................................................................................12
2.5. Resumo dos Problemas Jurídicos Levantados.............................................................................13
2.6. Outras Questões ..........................................................................................................................13
III - Nova Legislação .........................................................................................................................17
3.1. Proposta de Decreto.....................................................................................................................17
3.2. Incorporação na PPP - Projeto de Lei das Parcerias Públicos-Privadas.......................................21
IV - Conclusões e Recomendações..................................................................................................22
Anexo 1A: Minuta da Exposição de Motivos...................................................................................25
Anexo 1B: Minuta do Decreto Proposto..........................................................................................28
..........................................................................................................................................................28
Anexo 2: Modelagem de Licitação e Contratação de Serviços de Eficiência Energética pelo
Poder Público.....................................................................................................................................34
Anexo 3: Projeto de Lei de Parcerias Públicos-Privadas ..............................................................51
Anexo 4: Observações sobre o Modelo Norte-americano .............................................................55

A Equipe
Carl Duisberg, Coordenador da Nexant Alan Douglas Poole, Coordenador da equipe brasileira
Carlos Frederico Hackerott, Lacaz Martins Advogados* Nelson Pedrozo, SNEP
Patrícia Bicudo Barbosa, Lacaz Martins Advogados* Nelson Albuquerque, SNEP
Mariana Campos de Souza, Lacaz Martins Advogados* Carlos Eugenio Seiblitz, Seiblitz & Benjó Advogados
Raymundo Aragão, IIEC Ângela Cristófaro, Seiblitz & Benjó Advogados

* Escritório Lacaz Martins, Halembeck, Pereira Neto, Gurevich e Schoueri Advogados

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I - Introdução
O conceito de contratos de desempenho para a implementação de serviços de eficiência energética e de outros
insumos (gás, água, dentre outros) nos prédios e instalações do setor público brasileiro apresenta inúmeras
vantagens, especialmente sob o ponto de vista financeiro e sob a ótica da necessidade do uso racional de tais
insumos. No entanto, seu uso no Brasil tem sido muito restrito em razão dos diversos entraves legais
existentes, relacionados especialmente a questões acerca da viabilidade jurídica de contratações baseadas no
desempenho da contratada.

Dentro deste panorama, o presente estudo tem como objetivos:

a) Identificar e descrever claramente os problemas jurídicos enfrentados na contratação de serviços de


eficiência, por meio de contratos de desempenho, utilizando como base modelos de editais existentes
no mercado.
b) Destacar as questões mais graves que possam impedir a realização de licitações nestes moldes.
c) Verificar as possíveis soluções, por meio de modificações nos modelos de edital existentes, buscando
essencialmente o atendimento às exigências da legislação atual.
d) Caso os riscos jurídicos (ou outras dificuldades associadas à contratação) continuem elevados o estudo
ainda objetiva propor mudanças específicas na legislação, com minutas de decretos ou projetos de lei
que permitam a realização de uma licitação, para a contratação da prestação de serviços de eficiência
no consumo de insumos mediante contrato de desempenho, com vistas à concessão de maior
segurança às partes envolvidas.

Importante ressaltar que, após a pesquisa realizada no tocante às licitações historicamente realizadas, cuja
contratação se deu nos moldes de um contrato de desempenho, concluiu-se pela existência de apenas um caso
onde esta modalidade de contrato foi efetivamente implementada. E foi a partir deste modelo que a análise
desenvolvida neste trabalho ocorreu.1

Pois bem. A análise do único modelo implementado no Brasil, juntamente com os pouquíssimos modelos
disponíveis (incluindo exemplos genéricos) de licitação para a contratação de serviços mediante contratos de
desempenho, logo mostrou que existem grandes dificuldades no enquadramento dessa modalidade de
contratação no marco normativo que atualmente regula as licitações no Brasil.

No capítulo II abordaremos os seguintes pontos:

• os problemas jurídicos mais importantes no que tange à contratação dos serviços de eficiência do
consumo de insumos por meio de licitação e da posterior celebração de contratos de performance e as
propostas para mitigá-los dentro da legislação atual, sendo avaliados ainda os riscos jurídicos
remanescentes e outros problemas insolúveis, e
• outras questões que merecem abordagem dentro desse contexto.

É de ser ponderado que alguns entraves podem ser resolvidos ou, pelo menos, mitigados através de mudanças
no modelo de edital a ser adotado e no tipo de contrato de desempenho associado. Na maioria dos casos, no
entanto, os riscos jurídicos ainda continuam altos. Para que haja segurança jurídica para as partes envolvidas,
recomenda-se, nestes casos, a implementação de modificações específicas na legislação existente.

A implementação de modificações na legislação existente sobre licitações era, até um período recente, algo
extremamente difícil. Entretanto, hoje este quadro é mais promissor. Atualmente existem duas iniciativas que
visam a flexibilizar o contexto da participação do setor privado em áreas normalmente comandadas pelo Poder
1
Vários exemplos foram levantados como possíveis casos de licitações no setor público para contratos de desempenho, os
quais poderiam, em tese, servir como modelos para a licitação deste tipo de serviço para prédios públicos em geral. No
entanto após análise mais detida, nenhum desses casos se mostrou relevante. No relatório de Nexant de 12/2001 –
Programa de Eficientização Energética de Prédios Públicos Através de ESCOs - o modelo publicado foi apenas genérico.
Por razões éticas a equipe acredita ser melhor não divulgar os nomes da contratante e das contratadas.

3
Público, o que poderá ter repercussão na área de eficiência no consumo de energia e outros insumos. 2 Tais
iniciativas podem abrir o caminho para mudanças que facilitam o enquadramento legal dos serviços de
eficiência no consumo de insumos prestados mediante contratos de desempenho. São iniciativas neste sentido
as seguintes:

• O Projeto de Lei para implantação das parcerias públicos-privadas (PPP);


• O Anteprojeto de lei para substituir a atual Lei de licitações – Lei Federal nº 8.666/93.

Dessas iniciativas, a primeira (Projeto de Lei para a implantação das PPP) é a de interesse mais imediato. Já
em tramitação urgente no Congresso, o Projeto de Lei referido (reproduzido no Anexo 3) é uma das prioridades
do Governo. Na forma atual constam cláusulas que muito provavelmente facilitarão as licitações objetivando o
aumento da eficiência no consumo de insumos de determinada unidade através de contratos de desempenho,
como se observa no capítulo III-2 e no Anexo 2 (item XIII). Analisamos de forma preliminar a relevância de
possíveis emendas, visando consistência no que tange a contratos de desempenho para a eficiência
energética. Vale ressaltar que os Estados estão regulamentando a questão das parcerias público-privadas
através de leis estaduais próprias.

Por outro lado, a inclusão de dispositivos sobre a contratação de serviços de eficiência no Anteprojeto de lei que
corre com vistas à substituição da Lei Federal nº 8.666/93 certamente irá demandar um tempo maior, na
medida em que sua aprovação não é prioridade imediata para o governo federal.

Não obstante a possibilidade de emendas no Projeto de Lei e Anteprojeto de lei acima referidos, a equipe
reunida para este trabalho preparou uma minuta de decreto que seria expedido pelo Ilmo. Sr. Presidente da
República, que não leva em conta referidas emendas e/ou alterações a serem possivelmente feitas no teor
daquelas normas que ainda estão pendentes de aprovação pelo Congresso Nacional. Trata-se, portanto, de
uma medida cujos efeitos seriam mais imediatos. Referida minuta de decreto e a exposição de motivos
encontram-se no Anexo 1. Os motivos da formulação desta proposta estão resumidos no capítulo III. O contexto
que ensejou a elaboração desta minuta de decreto provavelmente será modificado com a aprovação do Projeto
de Lei das PPP. No entanto, vários artigos constantes de tal minuta poderão ser úteis para a regulamentação
desta última lei especificamente para serviços de eficiência no consumo de insumos.

Este relatório foi preparado por um Grupo de Trabalho cujos participantes são citados na capa, com recursos da
USAID. Um Comitê Coordenador, composto de representantes do Ministério de Minas e Energia, do
PROCEL/Eletrobrás, da ABESCO e da USAID3, orientou os trabalhos, buscando que o relatório respondesse às
questões jurídicas mais urgentes, sem perder de vista as necessidades da Administração Pública e, também,
das empresas prestadoras de serviços de eficiência energética. Afinal, pouco adianta ter um modelo jurídico
perfeito se o mesmo é inviável do ponto de vista comercial ou da gestão do patrimônio público.

2
Neste relatório referimos muitas vezes a “insumos” e não apenas energia. São incluídos energia elétrica, derivados de
petróleo, gás canalizado e água.
3
No Comitê Coordenador participaram: pelo MME – Marina Godoy Assumpção e Martiniano Muniz; pelo PROCEL –
George Soares, Solange Nogueira e Clovis José da Silva; pela ABESCO – Eduardo Moreno e Oscar de Lima e Silva; pela
USAID – Alexandre Mancuso e Eduardo Freitas.

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II – Questões no Contexto da Legislação Atual
Neste capítulo abordaremos as questões levantadas em relação à contratação de serviços de eficiência
energética (e de outros insumos mensuráveis, como a água e gás), levando-se em consideração a sua
implementação através dos chamados contratos de desempenho.

Destacamos quatro temas que, na opinião da equipe, representam os maiores entraves para a realização de
licitações nestes moldes. São eles, fundamentalmente:
a) O Projeto Básico;
b) Crédito Orçamentário;
c) O prazo de vigência do contrato;
d) Os critérios de avaliação das propostas.

Resumimos a seguir, para cada tema: (i) as exigências da lei atual; (ii) os problemas detectados e as (iii)
possibilidades de adaptação do edital para que o mesmo seja enquadrado nas normas. No Anexo 2 as
exigências e os problemas são apresentados em detalhes.

2.1. Projeto Básico

(i) Exigência(s) da Lei

A minúcia com que a Lei Federal nº 8.666/63 trata do assunto revela a importância deste tema para a legislação
regente das licitações no Brasil.

O projeto básico representa uma projeção detalhada da futura contratação e deve abordar todos os ângulos de
possível repercussão para a contratação, ou seja: aspectos técnicos, financeiros, prazos, reflexos ambientais
etc. O projeto básico se destina a disciplinar a execução da obra ou do serviço, bem como a demonstrar a
viabilidade e a conveniência da sua execução. Além disso, o projeto básico busca demonstrar que os custos
para a implementação do objeto a ser contratado são compatíveis com as disponibilidades financeiras do ente
da Administração Pública, que todas as soluções técnicas possíveis foram cogitadas, selecionando-se a mais
conveniente, etc.

Note-se que a formulação do projeto básico deve ser anterior à licitação dos serviços.

Pois bem. Os serviços prestados pelas empresas de serviços de eficiência energética (chamadas de ESCOs)
envolvem atividades relacionadas à engenharia, o que reforça a necessidade de existência de projeto básico
elaborado previamente à licitação dos serviços, pois a Administração Pública deve ter um ponto de partida para
saber o que deverá licitar, quanto isso pode lhe custar, quais os benefícios que advirão da execução do objeto
da licitação, etc.

Outra previsão legal que atesta a importância do projeto básico para uma licitação é aquela que menciona que
não podem ser objeto da licitação serviços contratados pela administração pública em quantitativos diversos
dos previstos no projeto básico e no projeto executivo (art. 7º, § 4º, da Lei Federal nº 8.666/93).

Além disso, outro ponto a ser observado neste caso é que o projeto básico deve ser elaborado por pessoa
jurídica distinta das ESCO’s que vierem a participar de tal licitação, de acordo com o art. 9º, incisos I e II, da Lei
Federal nº 8.666/93. Esta situação será vislumbrada no seguinte caso: a Administração Pública, sentindo-se
incapaz de formular um projeto básico, será obrigada a licitar a realização desse projeto básico. Neste caso, o
vencedor dessa licitação, ou seja, aquele que vier a elaborar o projeto básico, não poderá, posteriormente,
participar da licitação promovida para a contratação daqueles que irão formular o projeto executivo e/ou
executá-lo (art. 13, inciso I, da Lei Federal nº 8.666/93).

5
Levando-se em consideração o que já se argumentou, o “projeto básico” deverá fazer parte integrante do edital
de licitação como um de seus anexos e servirá como base para que futuramente seja desenvolvido, por
exemplo, o projeto executivo e a sua execução propriamente dita (tal previsão encontra-se no art. 40, § 2°, da
Lei Federal nº 8.666/93).

(ii) Problema(s) detectado(s)

Na análise do modelo de edital disponível, notamos a ausência de qualquer previsão de projeto básico que teria
servido de base para a preparação da própria licitação, bem como para a elaboração das propostas
apresentadas pelos licitantes interessados.

Alternativamente, como fonte de consulta para que os licitantes interessados elaborassem suas propostas,
foram disponibilizados alguns documentos pelo órgão licitante, tais como contas de luz e água de períodos
anteriores, projetos de instalações elétricas, de ar-condicionado etc, além de informações sobre a utilização da
unidade, dentre outras informações importantes para os serviços da ESCO que viria a ser contratada. Estas
informações constituíam o chamado baseline da contratação.

Verificamos também a referência à elaboração de relatórios de avaliação preliminar pela empresa que
porventura fosse efetivamente contratada pelo órgão licitante.

Se considerarmos tal avaliação preliminar como o projeto básico, podemos estar diante de um desatendimento
à legislação de licitações, pois, conforme acima referido, a legislação determina que o projeto básico seja
elaborado anteriormente à licitação e não após a contratação do licitante vencedor (e sempre por pessoas
distintas). Constatamos, ainda, que o modelo de edital analisado determinava que a empresa contratada pela
administração pública deveria ainda realizar, após a aprovação do relatório de avaliação preliminar pelo
contratante, o diagnóstico técnico-econômico-energético do local, cujas medidas contempladas em seu corpo
estariam sujeitas, ainda, à aprovação do órgão licitante. Entretanto, segundo nosso entendimento, trata-se de
questão de menor importância face a questão do projeto básico, pois se considerarmos que o diagnóstico é
semelhante ao que a Lei Federal nº 8.666/93 conceitua como projeto executivo, a situação estaria, sob este
ponto de vista, solucionada, vez que tal Lei permite que o contratado formule o projeto executivo juntamente
com a execução das obras para as quais foi contratado. A grande questão reside na falta do projeto básico, o
que compromete a legalidade de uma licitação lançada neste moldes.

Assim, de acordo com o que se pode observar, este modelo de edital não está formalmente de acordo com a
legislação regente das licitações, tendo em vista que o procedimento previsto na Lei Federal nº 8.666/93, em
linhas gerais, exige, em primeiro lugar, a existência de um projeto básico, que é mais substancial do que um
simples baseline, para que, posteriormente, possa ser contratada a realização do projeto executivo
propriamente dito e a implementação das medidas projetadas.

Conforme constatado em reuniões do Grupo de Trabalho, a existência de um projeto básico como guia para a
licitação, nos termos da legislação vigente, inviabilizaria a contratação por contratos de desempenho.

Isso porque, sob o ponto de vista prático e estratégico, é inviável a elaboração de tal projeto básico por pessoa
jurídica distinta daquela que vier a ser contratada pela administração pública. Ora, o projeto básico inviabilizaria
a totalmente o emprego do know-how das ESCO’s para aumentar a eficiência de determinada unidade, sendo
certo que a ESCO contratada para a execução das soluções vislumbradas pelo projeto básico teria fatalmente a
sua função reduzida para a de um empreiteiro qualquer. Isso porque, se todas as soluções existentes estão, de
antemão, contempladas no projeto básico, basta a Administração Pública escolher uma ou outra e, depois,
licitar a implementação das medidas com lastro na solução escolhida. Ademais, dificilmente seria possível
garantir a economia de insumos projetada no projeto básico, mas apenas o funcionamento correto dos
equipamentos instalados, pois nenhum terceiro se sentiria seguro em garantir economia de insumos nesta
situação, ou seja, quando o autor do projeto inicial (básico) não é ele.

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Ainda que superada esta matéria, outro ponto a ser levantado reside na questão de quem será o responsável
pela formulação do projeto básico, pois a grande maioria das instalações públicas não possui recursos internos
para preparar uma licitação com este objeto.

Outros Problemas

a) A modelagem de licitação analisada gera custos elevados para as ESCO’s, o que resulta em duas
conseqüências diretas, as quais acabam por elevar os custos do serviço para o setor público no médio
prazo:
• A redução do número de concorrentes e do grau de concorrência, um efeito indesejável para os
objetivos da licitação.
• Existindo um elevado número de candidatos, o custo de transação dos perdedores será alto,
eventualmente elevando o custo dos projetos num mercado realmente competitivo. Por exemplo,
supondo conservadoramente que o diagnóstico custe 4-5% do valor total do projeto, caso existam
apenas cinco candidatos a cada licitação, o custo total dos diagnósticos dos candidatos será de 20-
25% do valor do projeto contratado. Haverá, fatalmente, outros custos dos candidatos na licitação e
este custo adicional certamente será absorvido de alguma forma no decorrer do tempo.
b) Apesar de ser relativamente cara, a análise prévia a ser feita pelos licitantes para fins de elaboração de
suas propostas não é suficiente para que as ESCO’s garantam resultados. Por outro lado, um
diagnóstico completo pode custar até 10% do projeto. Há duas opções:
• Deixar certa flexibilidade em relação às soluções propostas para propiciar a eficiência – esta opção,
utilizada no caso do edital analisado, esbarra no problema dos “créditos orçamentários” (ver abaixo),
porque não há previsão pré-estabelecida das quantias referentes aos pagamentos devidos ao
contratante.
• Existindo quantias pré-estabelecidas de remuneração para a ESCO a tendência é de que a ESCO
seja muito conservadora em relação às soluções propostas para propiciar a eficiência. Esta opção
aumenta os custos das medidas garantidas e inibe soluções mais criativas.

(iii) Possíveis soluções dentro das normas existentes e seus riscos

Uma opção é preparar um tipo “intermediário” de projeto básico, ou seja, busca-se uma aproximação em
relação às exigências da legislação existente sem, por outro lado, reduzir o papel do contratado para a
implementação das medidas ao papel de um empreiteiro comum. Esta solução busca também evitar que a
Administração Pública eventualmente defina um projeto básico que contemple soluções impossíveis. Trata-se,
todavia, de um equilíbrio delicado.

Como tentativa para a solução parcial da questão segue abaixo, a título de ilustração, uma composição desses
fatores. Partindo-se dos pressupostos retro mencionados, poderíamos compor um projeto básico que
contemplasse o seguinte:

• A descrição das condições de operação e de ambiente mínimas da unidade, que deverão ser mantidas
durante e após a implantação das medidas de eficiência energética, estipulando regras de correção de
consumo para os casos de descumprimento dessas obrigações, sem prejuízo da multa contratual;
• Inventário dos equipamentos relevantes ao consumo energético;
• Análise técnica genérica das possibilidades de aumento da eficiência da instalação, concluindo por um
percentual máximo exeqüível de economia;
• Baseline do consumo energético.

Esta opção mitiga, porém não elimina os riscos da adoção de um edital nestes moldes, tendo em vista que
persiste o problema em relação ao conceito de projeto básico, já que o mesmo deve ser elaborado de modo
bastante completo, pois sua finalidade é a de servir como um verdadeiro manual para que a Administração

7
Pública possa se guiar antes (como p. ex. na elaboração das planilhas de custo do objeto da licitação), durante
(p. ex. na verificação dos prazos de execução de determinada obra) e depois do certame licitatório (p. ex. na
verificação do atingimento das metas de eficiência energética previstas).

Pondere-se, ainda, que um projeto básico completo, em conformidade com a legislação, demandaria um
trabalho de diagnóstico maior. Ocorre que dificilmente a administração pública terá em seu corpo de
profissionais os técnicos especializados para a elaboração de tais documentos.

Eis porque acreditamos que seja essencial a preparação de uma diretriz, de caráter normativo, que defina as
exigências mínimas para um “projeto básico” no que concerne a licitações para projetos de eficiência energética
mediante contratos de desempenho. Com a definição de uma norma para este tipo de licitação abre-se,
teoricamente, a possibilidade de limitação das exigências em relação ao projeto básico para um nível mais
compatível com a capacidade técnica que a administração pública dispõe, respeitando-se e preservando-se, por
outro lado, as características intrínsecas das contratações de serviços de eficiência energética (e outros
insumos) através de contratos de desempenho. A minuta de decreto proposto no Anexo 1B contempla a
questão partindo-se dessas premissas.

2.2. Crédito Orçamentário

(i) Exigência(s) da Lei

Acerca do crédito a ser utilizado para pagamento dos fornecedores da administração pública, o artigo 55, inciso
V, da Lei Federal nº 8.666/93 dispõe o seguinte:

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:


(...)
V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional
programática e da categoria econômica;”

Em cada contrato é obrigatória a inserção de cláusula que identifique o crédito orçamentário que responderá
pelas respectivas despesas. O instrumento deverá indicar os recursos que custearão as despesas, inclusive
com especificação da rubrica orçamentária correspondente, o que já deve estar definido no edital da licitação.

(ii) Problema(s) detectado(s)

Conforme a modelagem inicialmente discutida, a ESCO que vier a ser contratada pela administração pública
será remunerada com base na economia gerada nas instalações em decorrência dos serviços de eficiência
energética prestados. Teoricamente, portanto, o montante a ser pago pela administração pública à ESCO seria
“descontado” do montante que viesse a ser economizado quanto aos gastos com consumo de energia. Diante
desse quadro, levando-se em consideração que a remuneração da ESCO contratada estaria amarrada na
economia gerada, existiria uma certa imprevisibilidade dos recursos que poderiam ser despendidos entre um
mês e outro.

Contudo, essa idéia primitiva de desconto é impossibilitada pelas normas orçamentárias brasileiras. Melhor
explicando: a prática das leis orçamentárias veda, em tese, a compensação de valores destinados a finalidades
diferentes (p. ex. pagamento da conta de energia elétrica e pagamento dos serviços prestados por empresa
terceirizada). As mesmas leis também vedam a inexistência de previsão orçamentária suficiente para cobrir
determinada despesa que deve, por seu turno, possuir um certo grau de certeza, não se admitindo, em tese, a
incerteza gerada pela remuneração das ESCO baseada tão-somente nas economias geradas sem um teto
máximo.

Vejamos.

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Por força de lei, antes mesmo de se ter conhecimento do valor que será economizado pela administração
pública e, por conseqüência, do valor da remuneração da ESCO, o edital correspondente deverá indicar a
rubrica do crédito que será utilizado para a cobertura da “despesa” a ser incorrida pelo Estado, a despeito de se
ter conhecimento de que conceitualmente o valor a ser pago decorrerá de uma economia nos gastos com
consumo de energia. É a Lei de Licitações que impõe a fixação prévia do crédito orçamentário pelo qual correrá
a despesa. E a reforçar este mesmo argumento estão a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e a Lei de
Orçamentos (Lei Federal nº 4.320/64) que não comportam um sistema de compensação financeira entre tipos
diferentes de despesas (no caso entre despesas de custeio e de investimento).

Com efeito, a Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 (LRF), em seu art. 8º, veda o desvio da
destinação de um recurso que já esteja definida na lei orçamentária. Em outras palavras, teoricamente, em
relação à contratação da ESCO pela administração pública, os recursos destinados ao pagamento das
despesas com consumo de energia (e eventualmente poupados) não podem ser empregados no pagamento de
sua remuneração pela prestação do serviço de aumento da eficiência energética.

O maior problema observado em relação ao orçamento decorre da separação do orçamento de custeio do


orçamento de investimento na contabilidade da administração pública. As despesas com energia e água são
classificados como despesas de custeio, enquanto que os gastos para racionalizar seu consumo poderão ser
contemplados como investimento ou custeio, dependendo do caso concreto (ver a discussão no Anexo 2, item
IV.1).4

Há dois problemas decorrentes desta divisão:


• Complicação do conceito e da contabilidade de pagamento através de um fluxo de custos, fragilizando o
vínculo. Há processos distintos na preparação dos dois orçamentos (de investimento e de custeio) e são
normalmente tratados como “vasos incomunicáveis”.
• Pelo menos na administração direta, o orçamento de investimento é sujeito, na prática, a maiores
oscilações que o orçamento de custeio.

Ambos os problemas aumentam os riscos financeiros para a ESCO contratada que possui garantias frágeis
quanto ao recebimento dos valores contratados.

Por outro lado, a classificação dos pagamentos destinados a ESCO no orçamento de investimento serve de
reforço aos argumentos para o pré-estabelecimento de um prazo plurianual para o contrato - um problema sério
abordado no item 3 abaixo. Ressaltamos também que a solução mais conveniente do ponto de vista da
administração do projeto pode não ser a mesma para a administração direta e indireta.

A classificação das despesas que a administração pública incorrerá para levar o projeto adiante é uma questão
bastante complexa. Esta complexidade, por si só, já é uma dificuldade que atinge a preparação dos editais,
uma vez que os mesmos devem prever as regras pelas quais serão processados os pagamentos.

Importante lembrar que, no caso do edital e contrato analisados, não há previsão do valor dos pagamentos
feitos à ESCO. A redação do contrato, portanto, pode perpetuar a incerteza do “quantum” a ser pago mesmo
após o primeiro ano de sua vigência, apesar de existir a previsão de um teto máximo de gastos com medidas de
eficiência energética (ou outros insumos) ano a ano.

A possibilidade de a ESCO não alcançar o nível de economias previsto levanta um outro problema. Pelo
contrato de desempenho sua remuneração será reduzida, porém a redução de despesas nesta rubrica não
pode ser transferida para outra rubrica, compensando o aumento das despesas com energia em relação ao

4
Via de regra, podemos falar em despesa de investimento. Mas, dependendo do serviços que deverão ser prestados, as
despesas tidas pela administração pública poderão ser de custeio. Deve-se observar, também, dentre outras nuances, o
momento em que os materiais adquiridos pela ESCO passarão a ser da administração pública, na medida em que, de acordo
com art. 12, § 4º, da Lei nº 4320/64, despesas de investimento são aquelas com a “aquisição de instalações, equipamentos e
material permanente”.

9
valor previsto. O órgão público poderá, então, ficar sem recursos para pagar sua conta de energia (ou outros
insumos constantes do contrato).

(iii) Possíveis soluções dentro das normas existentes e seus riscos

Considerando que é indispensável a previsão do “crédito pelo qual correrá a despesa”, a previsão de um “teto”
correspondente à despesa da entidade da administração pública contratante com o consumo de energia
soluciona a questão no que toca a possíveis aumentos de despesas gerados em função de medidas de
eficiência energética que gerem economias muito acima do esperado. Este problema seria verificado somente
no primeiro ano de vigência do contrato, uma vez que, nos anos seguintes, seria possível a realização de uma
estimativa da economia gerada com a implantação do projeto de eficiência energética. Fixar o teto é uma
medida importante de qualquer maneira, porque partindo desse teto, podemos verificar se o crédito
orçamentário é suficiente para o pagamento dos serviços da ESCO, o que dará mais segurança para a ESCO.

O problema da falta de desempenho pela ESCO é mais complexo. Se a economia for menor do que a prevista e
se considerarmos que as rubricas para gastos com conta de luz e gasto com pagamentos para a ESCO são
diferentes e não admitem compensação, pode ocorrer falta de recursos públicos para o pagamento das contas
de luz. Neste caso as únicas soluções seriam (i) a contratação de um seguro para a cobertura desse tipo de
possibilidade (seguro de performance), situação que encontrará muita dificuldade pela pouca experiência do
Brasil no setor ou (ii) não considerar, na rubrica do orçamento referente às despesas com energia, as
economias que serão geradas em decorrência do contrato de performance. Neste relatório podemos apenas
constatar o problema. Aprofundar mais neste assunto demandaria uma análise especial.

Em relação à questão da divisão dos orçamentos de custeio e de investimento, a preparação do edital seria
facilitada com a existência de uma norma clara para a classificação dos pagamentos devidos à ESCO. A
questão é complexa e sujeita a diversas interpretações. Uma certa padronização reduziria os riscos. O Grupo
de Trabalho acredita que a classificação mais correta seria no orçamento de investimento, pelo menos na
maioria dos casos.5 Na minuta de decreto no Anexo 1B esta classificação é a proposta. No entanto, propomos a
consulta a um perito em orçamento público para que o mesmo procure encontrar caminhos práticos para a
solução da questão.

2.3. Prazo Contratual

(i) Exigência(s) da Lei

Por força do disposto no art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93, o prazo dos contratos administrativos deve ser
determinado, ficando adstrito à vigência dos créditos orçamentários. Dessa forma, a vigência do contrato está
diretamente relacionada à vigência do crédito orçamentário existente para custear sua execução. Geralmente,
considerando que as leis orçamentárias são anuais, os prazos de vigência dos contratos são, também, anuais.

Ocorre que, levando-se em consideração o período de payback dos contratos de performance, a fixação do
referido prazo deve ser fundamentada em uma das hipóteses previstas na legislação que estabelecem a
possibilidade de um prazo de duração mais longo para os contratos administrativos. O art. 57 da Lei Federal nº
8.666/93 prevê 03 exceções que permitem a fixação do prazo de vigência dos contratos administrativos num
período superior a um ano. Duas delas poderiam ser utilizadas, em princípio, no caso em apreço, quais sejam:
inciso I – “projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual,
os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido
previsto no ato convocatório” - e

5
Porém, observamos que no atual modelo de edital esses pagamentos foram classificados como custeio.

10
inciso II – “prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração
prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais
vantajosas para a Administração”.

(ii) Problema(s) detectado(s)

Para que o contrato de performance seja viável, em termos econômicos, a ESCO precisa ser paga durante um
longo período (mais de um ano). O prazo necessário dependerá do tempo de “payback simples” dos
investimentos feitos, das condições de financiamento obtidas pela ESCO etc. Esses parâmetros variam de
projeto para projeto, porém dificilmente o prazo necessário será menor que 3-4 anos e poderá ser ainda maior.

Ocorre que, conforme já se alertou, os prazos de vigência dos contratos administrativos são, geralmente, anuais
e sujeitos a prorrogações sucessivas, conforme disposto na legislação, o que impõe um risco muito grande para
a ESCO, inviabilizando qualquer possibilidade de obtenção de financiamento. As duas hipóteses previstas na
legislação de duração maior dos contratos administrativos, citadas acima, não resolvem definitivamente o
problema.

No que tange ao inciso I do art. 57 acima referido, os problemas que persistem estão lastreados nos seguintes
pontos: a meta de economia nos gastos da administração pública com energia deverá constardo Plano
Plurianual existente à época. Caso a contratação da ESCO se estenda por um período mais longo do que
quatro anos, seria necessário que mencionada meta constasse do Plano Plurianual seguinte àquele vigente na
época da contratação da ESCO. Some-se a isso o risco a que as ESCOs estão sujeitas caso a administração
pública não venha a prorrogar os contratos firmados por entender não ser de seu interesse tal prorrogação.

Quanto ao inciso II, sua aplicação ao caso em estudo pode gerar indagação acerca do caráter contínuo dos
serviços prestados pela ESCO. A eventual troca ou instalação de novos equipamentos nada tem de contínuo,
pois tais serviços se concluem rapidamente após a sua execução. Nessa esfera, tal continuidade seria melhor
consubstanciada na prestação, pela ESCO contratada pelo poder público, de serviços de manutenção do
sistema de eficiência energética implantado durante o período de vigência do contrato. Ainda, vale ressalvar
que o prazo de vigência do contrato será prorrogado por períodos iguais e sucessivos até, no máximo, 60
meses.6

Destarte, a partir de uma análise literal e mais conservadora da letra do art. 57, inciso II, ora em comento, seria
razoável sustentar que não é possível que se estabeleça, desde já, o prazo de vigência de 60 meses do
contrato. Por isso, caso seja adotada a interpretação mais conservadora da lei, vislumbramos o risco de a
administração pública entender por bem não prorrogar o prazo de vigência do contrato, seja porque não
entende ser necessária tal prorrogação, seja por considerar que seu objeto não está sujeito à prestação
contínua.

Eis porque se afirmou que as soluções contempladas pela aplicação dos incisos I e II do art. 57 da Lei Federal
nº 8.666/93 aos contratos de desempenho não resolveriam definitivamente os problemas, pois algumas
pendências restam e estão vinculadas, essencialmente, à questão da prorrogação do prazo do contrato pela
Administração Pública com vista ao atingimento do período mínimo de pay back.

(iii) Possíveis soluções dentro das normas existentes e seus riscos

Este é o problema mais difícil dentro da legislação atual, sendo praticamente impossível evitar riscos de
contestação jurídica em relação a este ponto em especial.

Levando em consideração os riscos apontados, a exposição de motivos concernente ao Decreto elaborada pela
equipe (ver Anexo 1A) procurou estabelecer uma premissa para contratos de desempenho: a de que o prazo de
6
O art. 57, II, preceitua que: “à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração
prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
Administração, limitada a sessenta meses”

11
um ano seria insuficiente para contratos desse tipo. E no Decreto restou fixado o prazo de quatro anos para a
vigência do contrato de desempenho cujo objeto seja a prestação de serviços de eficiência energética.

Diferentemente da Lei Federal nº 8.666/93, o Projeto de Lei das Parcerias Públicos-Privadas permite a
formalização de contratos com prazos de até 30 anos, havendo, portanto, maior flexibilização na questão ora
levantada, o que poderá resolvê-la de forma definitiva. Cabe lembrar que o prazo necessário do contrato
dependerá da natureza de cada projeto, ou seja, alguns investimentos precisam de um período menor e outros
podem exigir um prazo maior para o seu pagamento.

2.4. Critérios de Avaliação

2.4.1 Da proposta técnica

As propostas técnicas que serão apresentadas pelas ESCO’s participantes da licitação devem conter elementos
suficientes para que a administração pública possa identificar qual delas é mais vantajosa, isto é, qual delas é a
proposta mais viável tecnicamente e, nestes termos, qual proposta propiciará a maior economia nas despesas
da entidade com consumo de energia, diminuindo, conseqüentemente, as despesas da Administração Pública
neste setor. (ver item VII do Anexo 2)

O modelo de edital analisado apresentou informações e critérios de avaliação das propostas técnicas pouco
precisos. Acreditamos que este fato decorre, em parte, da própria inexistência de projeto básico, o qual seria
utilizado pelas ESCO´s interessadas como substrato para a elaboração de suas propostas técnicas.

O fato de os critérios de avaliação da proposta técnica se mostrarem pouco precisos redundou, provavelmente,
na apresentação de propostas técnicas que, por seu turno, também eram pouco precisas. É de se ponderar, por
outro lado, que uma proposta técnica menos precisa confere certa flexibilidade quanto a escolha das medidas
para o alcance das economias previstas na proposta comercial. Trata-se, em última instância, de adaptação
prática que acabou reduzindo os riscos da ESCO contratada neste caso. No entanto, é recomendável, em razão
do que estabelece a legislação aplicável, que um diagnóstico técnico-econômico-energético integre a proposta
técnica de todas as licitantes, pois o diagnóstico apresentaria substratos mais concretos para análise da
proposta mais vantajosa para a administração pública, em termos técnicos.

2.4.2 Da proposta comercial

No modelo de edital levado em consideração, as previsões de economia são restritas à proposta comercial das
licitantes, que inclui três critérios: (1) percentual de benefício econômico; (2) investimento financeiro pela ESCO;
(3) percentual de compartilhamento do benefício econômico. Junto, os critérios permitem uma avaliação
comparativa do “benefício líquido” das propostas pela administração pública. O critério combinado do “maior
benefício” nos parece adequado para a escolha da proposta mais vantajosa. Na legislação atual existem
precedentes para o enquadramento desse critério (de “maior benefício”) no julgamento da licitação pelo “menor
preço”. No entanto, a equipe acredita que é desejável reforçar esta interpretação. Portanto essa questão foi
explicitada na minuta de decreto no Anexo 1B.

12
2.5. Resumo dos Problemas Jurídicos Levantados
Os resultados da análise dos entraves jurídicos considerados de difícil solução estão resumidos na tabela 1.
Nesta tabela são definidos, num primeiro momento, de forma sucinta, a(s) exigência(s) da lei em vigor sobre o
tema em pauta. Em um segundo momento insere-se o problema verificado no modelo de licitação utilizado até
agora, juntamente com as propostas de modificações no modelo original, tudo para que a nova estrutura se
enquadre melhor no marco normativo.

Pergunta-se, depois, se (i) as modificações propostas resolvem o problema ou não são suficientes para dirimir o
risco jurídico elevado (ou outro problema), se (ii) o Projeto de Lei das PPP ajuda a resolver o problema e,
finalmente, (iii) se o texto do Decreto proposto implica alguma modificação na legislação vigente. Cabe ressaltar
que o contexto legislativo é bastante fluido, o que dificulta a redação de propostas mais detalhadas.
Ressaltamos também que as questões envolvendo a PPP não foram analisadas sob o foco da resolução ou não
de eventuais problemas, mas sim sob um enfoque bastante amplo, sendo certo que uma análise sob este novo
foco demandaria novos estudos.

2.6. Outras Questões


No trabalho de análise dos pontos que poderiam dificultar a licitação ou contratação de serviços de eficiência
energética através de contratos de desempenho foram levantadas diversas questões que, apesar de não
figurarem dentre os entraves principais à licitação, merecem atenção quando da estruturação do edital. Essas
“questões menores” são abordadas no Anexo 2 e são resumidas abaixo (o item no anexo é citado em
parênteses):

(a) Financiamento do Projeto - “é vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros
para sua execução, qualquer que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e
explorados sob o regime de concessão, nos termos da legislação específica” (Item III)

(b) Licitação Internacional - É crucial que não haja risco cambial para o contratante - a própria ESCO deve
assumir este risco. (Item V)

(c) Consórcio - Deve ser permitido. (Item VI)

(d) Arbitragem e Contratos Administrativos – A arbitragem é desejável, porém é preciso maior definição no
que tange aos limites de sua área de incidência e a criação efetiva de competências específicas nas Câmaras
de Arbitragem. (Item IX)

(e) Negociação dos Contratos Administrativos - Algumas minutas de editais analisadas faziam referência à
fase de negociação do contrato entre a ESCO vencedora da licitação e a entidade pública licitante, previamente
à sua assinatura. Entretanto, tal negociação não é possível no direito brasileiro. Tanto é assim que o próprio
edital de licitação contém, obrigatoriamente, como anexo, a minuta do contrato que será firmado pelo licitante
vencedor do certame. (Item X)

13
Tabela 1: Sumário dos Principais Problemas Levantados e Respostas

Tema e Exigência da Lei Problema Levantado no Modelo de Resolve dentro da O PPP Ajuda? Tema Consta na
Edital Existente / Resposta dentro da Legislação Atual? Proposta de
Legislação Atual * ver nota Decreto?
I Projeto Básico
Necessidade da formulação de um O modelo existente de edital não tem Muito pouco – Um Talvez (vide art. Sim – define um
projeto básico anteriormente à projeto básico. projeto básico 10, inciso III, projeto básico
licitação de serviços. O projeto simplifcado pode alínea “d” do mínimo para os
básico é anexo ao edital e funciona •Preparar e publicar como anexo ao ser contestado. Projeto de Lei). fins de licitação
como uma projeção detalhada da edital um pré-diagnóstico preliminar Ainda assim pode [Este artigo é de medidas de
futura contratação, com a como documento equivalente ao ser difícil para o bastante eficiência
abordagem de todos os ângulos de Projeto Básico órgão da genérico. É energética
possível repercussão dessa administração preciso verificar mediante
contratação para a Administração. pública preparar se valerá para contratos de
Há restrição legal no sentido de a licitação por projetos básicos] desempenho. O
que não podem ser objeto da falta de contratado
licitação serviços contratados em informações. prepara o projeto
quantitativos diversos dos previstos executivo.
no projeto básico.
II Crédito Orçamentário
A Em cada contrato é obrigatória a No modelo existente não há A fixação do teto O artigo 5o, § 2º Não
inserção de cláusula que estimativa do pagamento à elimina o do Projeto de Lei
identifique o crédito orçamentário contratada, especialmente no problema deve conferir
que responderá pelas respectivas primeiro ano, embora haja referência jurídico. Porém mais flexibilidade
despesas, inclusive com ao crédito orçamentário pelo qual como escolher o na fixação dos
especificação da rubrica corre a despesa. valor da teto pagamentos à
orçamentária correspondente, o pode ser um ESCO, mediante
que já deve estar definido no edital •Fixar um teto de pagamento já no problema. a previsão da
da licitação. primeiro ano, além do crédito possibilidade do
O valor da rubrica será estipulado orçamentário pelo qual correrá a estabelecimento
na Lei Orçamentária despesa derivada da execução do de remuneração
contrato. variável.

B Pela Lei 4320/64, as despesas A alocação das despesas originadas Cria-se Não aborda Sim, define como
correntes (custeio) e as despesas por este tipo de contrato -que inclui precedentes, investimento.
de capital (investimento) não se investimentos e serviços - em uma ou porém a Porém há
misturam para fins orçamentários. outra classificação (custeio ou classificação incerteza em
investimentos), é bastante complexa. continua relação à
complexa. classificação mais
•Definição sobre qual rubrica será adequada.
lançado o crédito (de investimento ou

14
de custeio). A solução a ser adotada
dependerá da análise caso a caso.

* Nota: A pergunta é se as sugestões de mudança do edital resolvem o problema citado sem nenhuma modificação da legislação atual.

15
Tema e Exigência da Lei Problema Levantado no Modelo de Resolve dentro da O PPP Ajuda? Tema Consta na
Edital Existente / Resposta dentro da Legislação Atual? Proposta de
Legislação Atual * ver nota Decreto?
IIIPrazo do Contrato
A vigência do contrato está No modelo existente simplesmente Muito pouco Sim, na forma Sim - Limite de 4
diretamente relacionada ao crédito estipula-se um prazo atual. (vide art. anos vinculado ao
orçamentário existente para custear plurianual do contrato, 4º, inciso I, do Plano Plurianual e
sua execução. Geralmente, sem embasamento Projeto de Lei) justificativa na
considerando que as leis jurídico. exposição de
orçamentárias são anuais, os prazos motivos
de vigência dos contratos também •Caracterizar como serviço contínuo
serão anuais. para enquadramento no art. 57,
inciso II da Lei Federal nº 8.666/93.
IV Critérios de Avaliação
No tipo de concorrência “ Melhor No modelo existente não há uma Em grande parte. Tal vez. Permite Sim
Técnica e Preço” as propostas proposta técnica que Porém, preparar interações das
técnicas apresentadas devem conter descreva as medidas que a proposta propostas, o que
elementos suficientes para que a serão tomadas. As técnica com pode mitigar
administração pública possa informações fornecidas medidas custos e a
identificar qual delas é a mais aos licitantes e na qual definidas é mais tendência de
adequada do ponto de vista técnico os mesmos lastrearão as caro é pode levar conservadorismo
para propiciar a maior economia. suas propostas são a garantias de nas garantias.
pouco precisas – fato que desempenho Introduz a pré-
decorre, em parte, da muito qualificação
inexistência de projeto conservadoras. técnica, que
básico no edital. permite a
licitante enfatizar
•Definição, na proposta técnica, das as medidas
medidas básicas que serão tomadas técnicas.
pelas licitantes. Em casos mais
simples, usar apenas o tipo de
concorrência de “menor preço” com
ESCOs pré-qualificadas (para
assegurar a competência técnica da
licitante)

* Nota: A pergunta é se as sugestões de mudança do edital resolvem o problema citado sem nenhuma modificação da legislação atual.

16
(f) Medição e Verificação - A descrição do procedimento de medição deve ser feita de forma precisa e
detalhada, a fim de (i) se evitar questionamento acerca da legitimidade do valor recebido pela ESCO, por
qualquer interessado ou mesmo pelo Ministério Público e (ii) garantir segurança a eventuais financiadores de
projetos de eficiência energética (uma vez que tais financiadores necessitam fazer uma análise e projeção de
riscos e resultados nos empreendimentos por eles financiados). No caso de alguns projetos mais complexos, a
realização de auditorias externas periódicas no sistema implantado pela ESCO poderia dirimir o risco de
questionamento dos valores pagos à ESCO. (Item XI)

(g) Seguros - A administração pública poderá exigir da ESCO garantias e seguros de execução do contrato
administrativo, conforme autoriza o artigo 56 da Lei Federal nº 8.666/93. Em que pese a possibilidade de a
administração pública exigir garantias de execução de contratos, a pertinência desta exigência deve ser
sopesada, considerando a natureza do contrato de prestação de serviços de eficiência energética. Isto porque,
em contratos dessa natureza, os entes públicos não desembolsam qualquer valor para fins de execução de
contrato (ou melhor, para fins de investimento) e tampouco remuneram a ESCO caso esta não atenda à
performance desejada.

Por outro lado há riscos por parte da administração pública, consistentes, por exemplo, na possibilidade de que
a implementação das medidas previstas pela ESCO gerem danos ao funcionamento do dia a dia do prédio.
Neste caso um seguro se mostraria bastante importante. O problema da falta de desempenho da ESCO em
relação às economias de insumos é outro risco constatado no item “Crédito Orçamentário” acima (Item XII).

III - Nova Legislação

3.1. Proposta de Decreto


Considerando os riscos associados à licitação de serviços de eficiência mediante o uso de contratos de
desempenho no atual quadro jurídico, os quais foram devidamente discutidos e esclarecidos no capítulo
anterior, bem como as limitações existentes no tocante a adaptação dos editais para a mitigação desses riscos,
o Grupo de Trabalho resolveu preparar a minuta de um decreto que busca prover diretrizes mais adequadas
para licitações de serviços de eficiência energética.

A primeira questão que surge está calcada na seguinte indagação: seria o decreto presidencial um instrumento
adequado e válido para a estipulação dessas diretrizes, levando-se em consideração os limites impostos ao uso
deste tipo de instrumento pela legislação brasileira?

O Decreto funciona como elemento regulador de determinada situação jurídica criada por lei e, nesta medida, é
importante lembrar que o Decreto não pode “diminuir” os elementos exigidos em lei, na medida em que “onde
se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso de poder regulamentador,
invasão da competência legislativa. O regulamento não é mais do auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender,
não raro, o lugar deles, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se e lograr que o elevem à
categoria de lei.” 7

Com esses limites, a redação de um decreto exige um equilíbrio delicado entre o seu conteúdo e a letra da lei a
que se refere, bem como entre estes aspectos e as necessidades para um modelo viável de licitação de
projetos de eficiência com contratos de desempenho. Certamente não é possível criar, com apenas um decreto,
um modelo ideal para este tipo de licitação no quadro jurídico atual. No entanto, é preciso ter em mente que,
embora a iniciativa seja louvável, o decreto corre o risco de ser invalidado por invasão da competência
legislativa.
7
Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda no. 1/69; Editora RT, Tomo III, 2ª Edição, p. 314
Na essência, buscamos justificar na Exposição de Motivos a necessidade da regulamentação da matéria
através de um decreto, enfatizando que (a) há precedentes para algumas “flexibilizações”; (b) os objetivos da
legislação existente são preservados e (c) existe um claro benefício para a Administração Pública.

As minutas da Exposição de Motivos e do Decreto proposto se encontram no Anexo 1A e 1B respectivamente.


Todas elas foram analisadas e discutidas minuciosamente, tanto pelo Grupo de Trabalho, como pelo Comitê
Coordenador, com a circulação de várias redações. Ainda assim, existem algumas questões que merecerão
avaliação por um grupo maior. Os capítulos do Decreto são relacionados abaixo, com alguns comentários sobre
os pontos principais ou mais delicados tratados.

Capítulo I: Das definições, do objeto e do âmbito de aplicação – Optou-se pela inclusão, na minuta do
Decreto, de todos os insumos energéticos e também da água. Esse capítulo enfatiza nas definições a
importância do aumento da eficiência da “unidade consumidora” e não apenas da implementação de medidas
que reduzam os custos (por exemplo troca de insumos, renegociação de contratos de fornecimento, etc)

Com vistas a não limitar a aplicação do Decreto apenas aos prédios públicos, foi aberta a possibilidade de sua
aplicação para qualquer “unidade consumidora” da administração pública, direta ou indireta. O âmbito de
referido Decreto é limitado à administração pública federal, sendo certo que seu teor poderá servir de modelo
para decretos no nível estadual ou municipal.

Capítulo II: Do projeto básico - A Lei Federal nº 8.666/93, em seu art. 6º, inciso IX, relaciona os elementos
que devem constar, necessariamente, do projeto básico. Isso quer dizer, portanto, que o Decreto não pode
“diminuir” os elementos exigidos em lei. No entanto, a definição de projeto básico contemplada no referido
Decreto é minimalista em relação ao conceito legal, em virtude das razões já descritas no capítulo II-1.

Recomenda-se a análise deste capítulo sob o ponto de vista técnico e empresarial, a fim de verificar se o
conteúdo do projeto básico restringe ou não a margem de flexibilidade necessária para a atuação das ESCOs.

A definição de projeto básico contida no Decreto, apesar de ser minimalista, exige algumas informações que,
em determinados casos, podem levar à necessidade de contratação de firma especializada na elaboração de
projetos, em razão da complexidade que o projeto básico pode assumir em alguns casos. Este mesmo conceito
de projeto básico pode, por outro lado, ensejar o levantamento impreciso de informações, sem legitimação
técnica alguma, o que poderá ocorrer caso o administrador opte por buscá-las através de seus próprios meios.

Neste passo, ambas as situações podem constituir barreiras à implementação do projeto, quer do ponto de vista
financeiro (contratação de firma especializada pelo Poder Público) quer do ponto de vista licitatório (informações
imprecisas levando à contestação da licitação e à dificuldade na elaboração das propostas pelas ESCOs).

Infelizmente, não vemos como reduzir as exigências de informações sem ferir frontalmente a Lei Federal nº
8.666/93 e também (a) aumentar os custos das ESCOs que participarão nas licitações e (b) dificultar a
elaboração de propostas técnicas mais precisas. Parece imprescindível o desenvolvimento de um programa
nacional do governo, provavelmente coordenado pelo MME, que apoie a preparação das licitações pelos órgãos
da administração pública – com manuais de orientação e com a contratação de empresas especializadas para
apoiar o desenvolvimento de conjuntos de licitações.8

8
É crucial que a contratação de empresas de apoio seja para conjuntos de projetos. Idealmente, os conjuntos seriam
definidos primeiro por função (escritório, escola, hospital, etc) e região. Esses critérios são mais relevantes, na maioria dos
casos, que o Ministério que administra o patrimônio público. Por exemplo, existem hospitais públicos administrados por
diversos Ministérios. Na grande maioria dos casos o contratante para esses serviços deve ser uma entidade da administração
pública, responsável pela coordenação do programa. Possíveis exceções são empresas de administração indireta, como
Petrobrás, Eletrobrás, Infraero, etc, que têm competência técnica maior que a administração direta. A entidade mais
estruturada para esta função de coordenação hoje é o PROCEL/Eletrobrás, porém cabe ressaltar que os ganhos de eficiência
no setor público não são restritos ao uso final da energia elétrica e devem considerar soluções do tipo co-geração/geração
distribuída. Recomendamos que o MME estruture uma entidade decisória com abrangência maior, aplicando os recursos

18
O apoio não deve ser restrito à preparação do projeto básico. Há, por exemplo, outros requisitos no edital onde
o apoio seria útil (ver abaixo). Deve-se também considerar a possibilidade de ter um apoio para o fornecimento
de dados técnicos para todos os licitantes sobre o escopo da licitação (em data room e em conferências a
serem realizadas), bem como para a avaliação das propostas. Evidentemente, deve-se lembrar que a empresa
que apoiar a formulação do projeto básico não pode participar, posteriormente, da licitação para a
implementação das medidas de eficiência energética.

Capítulo III: Do projeto executivo - O edital da licitação poderá determinar a elaboração de projeto executivo
pelo contratado, o que já é permitido pela própria Lei nº 8.666/93 (art. 7º, §1º).

Capítulo IV: Dos requisitos para o edital – Dispõe sobre a taxa de desconto e os valores unitários de cada
insumo que serão utilizados para fins de escolha da proposta mais vantajosa. Exige a descrição da metodologia
de medição e verificação que será utilizada para aferição dos resultados obtidos. Em muitos casos o órgão
público precisará de apoio para atender esses requisitos.

Capítulo V: Do contrato - O prazo do contrato, parece-nos ser o ponto mais difícil de todos. A pré-estipulação
do prazo de mais de um ano para os contratos traz o risco de ser levantada a infração ao disposto no art. 57 da
Lei Federal nº 8.666/93.

Optamos por transferir a justificativa do prazo contratual mais extenso para a Exposição de Motivos, pois não
seria bem vista ao atitude do Presidente da República no sentido de se justificar na própria norma por ele
mesmo editada. Se interpretarmos com alguma boa vontade a decisão do TCU que consta da Exposição de
Motivos, é possível sustentar que, havendo previsão no Plano Plurianual, seria possível a contratação por 48
meses, independentemente de prorrogações anuais.

O decreto também determina que os pagamentos à empresa contratada devem constar da rubrica dos
investimentos e não do custeio. Este vínculo com investimentos é consistente com a análise no Anexo 2 (item
IV.1) e reforça o argumento para um contrato com prazo plurianual pré-estabelecido. O Grupo de Trabalho
acredita que as vantagens de definir os pagamentos na rubrica dos investimentos superam as desvantagens já
citadas no capítulo II-2. No entanto, a questão orçamentária deve ser analisada por um perito no assunto. De
nada vai adiantar alocar as despesas em investimentos através do Decreto quando existe uma lei que disciplina
onde é que cada despesa deve ser alocada.

Contudo, infelizmente, apesar da possibilidade de que os recursos venham a constar da rubrica de


investimentos do Plano Plurianual, não há garantia de que tais recursos estarão disponíveis nos anos
subseqüentes. Há, portanto, um risco financeiro remanescente para as ESCOs. O Grupo de Trabalho acha
improvável que um decreto por si só possa solucionar este risco. As garantias a maior fornecidas pela Lei das
PPP seriam de grande ajuda, pois praticamente eliminam o problema do prazo.

Neste capítulo abre-se também a possibilidade para uma certa flexibilidade em relação às economias previstas
no contrato. Permite-se, por exemplo, que haja, em determinado mês, a compensação da economia excedente
havida em relação a um insumo com eventual economia insuficiente alcançada em relação a outro. Permite-se,
ainda, a compensação de déficits verificados em determinado mês com superávits em meses subseqüentes. A
única vedação existente consiste na impossibilidade de acumulação de superávits.

Capítulo VI: Da formulação das propostas – Este capítulo dispõe sobre as normas básicas para a proposta
técnica e comercial. Relativamente a proposta técnica o Decreto exige que esta seja elaborada mediante a
descrição minuciosa de todas as medidas que serão implementadas pelo contratado na unidade consumidora,
inclusive das medidas de manutenção que serão adotadas, bem como as especificações de todas as
benfeitorias que serão implementadas, substituídas, reformadas ou recuperadas. Esta exigência não existia no
modelo anteriormente adotado para a contratação de serviços de eficiência energética.

através dos programas estatais já estabelecidos (incluindo CONPET/Petrobras).

19
No caso da proposta comercial, o Decreto exige que em relação a cada mês de vigência do contrato e em
relação a cada insumo sejam estabelecidos: (a) a economia mínima assegurada; (b) a remuneração devida pela
Administração Pública Federal ao Contratado, a qual não poderá ser superior à economia mínima assegurada.
A questão prática que surge é a de quão realista são as projeções mensais dos benefícios para projetos de
maior duração e/ou complexidade. Talvez seja mais viável a adoção de projeções trimestrais ou semestrais.

O Decreto também exige que um mínimo de 75% da economia total projetada decorra de medidas de efetiva
redução do consumo de insumos, não apenas de troca de insumos, ou de renegociação de tarifas ou da
redução da demanda elétrica na ponta etc. Este valor precisa ser analisado com muito cuidado. Essa exigência
busca evitar “truques” comuns. A maioria desses “truques” são decorrentes das distorções nos preços da
energia elétrica estabelecidos pelo próprio governo.9 E o que fazer em relação a co-geração, 10 onde há uma
substituição (eficiente) de eletricidade comprada da rede por gás natural? Como evitar distorções sem que isso
signifique uma “camisa de força” que elimine projetos válidos de racionalização do uso da energia?

Há também um outro fator complicador. Um custo operacional muito relevante é aquele referente a manutenção
e operação dos equipamentos que transformam a energia em “serviços energéticos”, tais como caldeiras,
sistemas de ar condicionado etc. Na grande maioria dos prédios públicos estes equipamentos estão em
péssimo estado, o que eleva muito os custos da manutenção. A redução destes custos seria uma conseqüência
natural de muitos projetos e, em princípio, pode ser um fator explícito na preparação e avaliação de projetos.
Incluir ganhos nos custos da manutenção como parâmetro pode ser fundamental para a viabilização econômica
de projetos de maior alcance. Devido às complexidades já existentes na preparação do Decreto, o custo da
manutenção não foi incluído. Isso porque é um desafio definir como mensurar as economias realizadas na
manutenção no contexto de contratos de desempenho, apesar da experiência internacional existente sobre este
assunto. Releva notar que os ganhos de manutenção podem por si só gerar uma porcentagem significativa dos
benefícios totais conseguidos com medidas de eficiência energética.

Capítulo VII: Da avaliação das propostas – O aludido capítulo dispõe que a vantagem gerada para a
Administração a partir de um determinado projeto de eficiência será calculada mediante critério objetivo,
definido no edital, baseado na diferença entre as economias mínimas asseguradas, mês a mês, e as
correspondentes contraprestações, a serem pagas pela Contratante.

O capítulo ainda dispõe que a licitação cujo julgamento das propostas é realizado unicamente com base na
maior vantagem financeira fornecida é do tipo “menor preço”. 11 Havendo interesse da Administração, a licitação
poderá ser realizada na modalidade “técnica e preço”. Assim, num prédio simples, pode ser mais indicada a
modalidade "menor preço". Numa “unidade consumidora” maior ou mais complexa, poder-se-ia optar pela
"técnica e preço".

Capítulo VIII: Da medição e verificação da economia – O mencionado capítulo cria diretrizes básicas para a
verificação dos resultados, sem que isso signifique a criação de restrições quanto a metodologia. A
verificação/medição da economia gerada pelo projeto através de terceiros/auditores (o que se mostra possível
em alguns projetos em razão de sua maior complexidade) busca evitar o surgimento de conflitos de interesse
entre contratante e contratado.

9
Há grandes distorções no preço da eletricidade em relação ao consumo/demanda na ponta comparado com os preços fora
da ponta e entre consumidores fornecidos em tensões diferentes (consumidores fornecidos em tensões mais altas são
subsidiados). Geralmente, reduzir a demanda (kW) contratada no horário da ponta (até sem aumento da eficiência) é muito
mais interessante economicamente que simplesmente reduzir o consumo elétrico, devido à altíssimo preço da energia na
ponta para consumidores de alta tensão. É um motivo para a proliferação de sistemas de geração com diesel na ponta no
Brasil. Ver INEE: Proposta para a Reforma Estrutural dos Preços da Eletricidade no Brasil; março de 2003.
10
A co-geração é a geração termelétrica com aproveitamento do calor residual para usos térmicos. São sistemas muito
eficientes. Uma aplicação importante para o setor público no Brasil é o uso deste calor residual para produzir frio através de
sistemas de absorção.
11
Conforme consta da Exposição de Motivos, o TCU considerou como sendo do tipo "menor preço" a licitação para
contratação de agência de viagens, baseada no critério do "maior desconto", que nada mais é do que o "maior benefício" ou
a "maior vantagem". No nosso caso, por analogia, a licitação fundada unicamente na fórmula poderá ser considerada do
tipo "menor preço",

20
3.2. Incorporação na PPP - Projeto de Lei das Parcerias Públicos-Privadas
Através das chamadas PPP, criadas e regulamentadas por Projeto de Lei ainda em votação no Congresso
Nacional (ver Anexo 3), vislumbramos a possibilidade de um contexto jurídico mais adequado e favorável à
contratação dos serviços de eficiência pelo Poder Público, mediante o uso do contrato de desempenho, do que
em relação ao modelo disponível hoje sob a regulamentação da Lei Federal nº 8.666/93. Além disso, o Projeto
de Lei das PPP inclui elementos que devem facilitar a obtenção de recursos financeiros pelas ESCO’s,
conforme se extrai dos artigos 6o, 8o e 15 de tal projeto. Ressaltou-se, na discussão a respeito da minuta do
Decreto proposto, que, apesar dos pagamentos à ESCO constarem do Plano Plurianual de investimentos, não
há garantia de que os recursos estarão de fato disponíveis. A PPP reforçaria, significativamente, as garantias
de recebimento da remuneração das ESCOs. Isso facilitaria a obtenção de financiamentos pelas ESCOs -
fundamental para o êxito de programas de eficiência no setor público.

No Anexo 2 (item XIII) descrevemos, em linhas gerais, os principais aspectos atinentes às PPP, com vistas a
analisar sua adequação à contratação dos serviços de eficiência através de contratos de desempenho e suas
possíveis vantagens em relação à atual modelagem. A discussão é necessariamente preliminar, devido ao fato
de que o Projeto de Lei em questão ainda se encontra em tramitação no Congresso Nacional. Destacamos
abaixo alguns pontos principais atinentes ao projeto de lei das PPP.

Projeto Básico

Apesar da proibição, pela Lei Federal no 8.666/93, da participação, direta ou indireta, do autor de projeto básico
ou executivo na licitação para a contratação do projeto executivo e de sua implementação, o Projeto de Lei que
cria e regulamenta as PPP admite que o edital preveja que o licitante vencedor também fique encarregado da
elaboração do projeto pertinente ao objeto da licitação (artigo 10 o inciso III, alínea (d). Embora não haja menção
expressa nesse sentido, tal “projeto pertinente ao objeto da licitação” poderia ser entendido como as avaliações
e diagnósticos feitos pelas ESCO’s para a implantação de medidas de eficiência energética (se considerarmos
que o objeto da licitação seria a prestação de serviços para o aumento da eficiência energética em prédios
públicos). Assim, segundo o Projeto de Lei criador das PPP, a princípio, poderia o licitante vencedor elaborar e
implementar o projeto de eficiência energética. No entanto, deve-se lembrar que referida interpretação pode ser
contestada, na medida em que o Projeto de Lei não faz menção expressa a “projetos básicos”, pois ainda não
se sabe qual a intenção do legislador ao se referir a “projeto pertinente ao objeto da licitação”.

Crédito Orçamentário

O artigo 5o, § 2º do Projeto de Lei estabelece que: “Os contratos previstos nesta Lei poderão prever o
pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho na execução do
contrato, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade previamente definidos”, conferindo mais
flexibilidade na fixação dos pagamentos à ESCO. As conseqüências desta medida ainda não são claras, pois,
até o momento não soubemos de nenhuma modificação na legislação que determina as regras orçamentárias.

Prazo do Contrato

Os prazos de vigência dos contratos relativos às PPP, segundo o artigo 4o, inciso I, do Projeto de Lei, podem
ser de até 30 (trinta) anos, fato que poderá facilitar para as ESCO’s a amortização dos investimentos realizados
nos projetos de eficiência, reduzindo os riscos inerentes à legislação atual.

21
Avaliação das Propostas

O artigo 12 do Projeto de Lei admite os seguintes critérios (ou combinações deles) para o julgamento das
propostas:

I - menor valor de tarifa;


II - melhor técnica; e
III - menor contraprestação da administração pública.

Para os projetos de eficiência, o benefício a ser gerado para a administração pública deve ser analisado sob
dois aspectos: economia gerada (o que afetará, diretamente, as contas de consumo dos insumos) e
remuneração a ser paga à ESCO contratada. Se o benefício englobar esses dois fatores, entendemos que os
interesses da administração pública ficarão resguardados e os critérios de escolha da proposta mais vantajosa
realmente prevalecerão sob um ponto de vista mais amplo.

Segundo a lógica descrita acima na discussão do decreto proposto (“Capítulo VII: Da avaliação das propostas”)
o critério de “maior vantagem” financeira pode ser enquadrado no tipo “menor preço”. A nova classificação
introduzida pelo Projeto de Lei das PPP não prevê o critério de “menor preço”, mas sim o de “menor valor de
tarifa”. Será factível enquadrar “maior vantagem” neste novo critério ou no critério da “menor contraprestação
da Administração Pública”? Interpretado literalmente, em princípio ambos os critérios consideram apenas um
dos dois fatores necessários (o da remuneração a ser paga para a ESCO, mas não o da economia a ser
gerada). Diante da dificuldade de enquadramento do critério de julgamento na nova classificação instituída pelo
Projeto de Lei das PPP, sugerimos que o assunto seja objeto de um novo estudo.

Outras Questões

O Projeto de Lei admite a arbitragem para solução dos conflitos decorrentes da execução do contrato no artigo
10 inciso III, alínea (e). Apesar de a arbitragem não ser uma necessidade nos contratos de performance, trata-
se de um fator bastante favorável para que eventuais problemas surgidos no decorrer do contrato sejam
solucionados rapidamente. Sua utilização em contratos com a administração pública até hoje apresenta-se
como uma questão ainda não pacificada, conforme discutido no Anexo 2 (item IX).

IV - Conclusões e Recomendações
No decorrer de nosso trabalho, identificamos três alternativas básicas para resolver as dificuldades jurídicas
existentes na licitação para a contratação de serviços de eficiência energética através de contratos de
performance.

A. Contornar dificuldades dentro da lei vigente, modificando apenas o modelo de edital;


B. Elaborar Decreto regulamentando a Lei Federal nº 8.666/93 especificamente para a licitação de
projetos de eficiência energética mediante o uso de contratos de desempenho;
C. Incorporar projetos de eficiência energética no Projeto de Lei das PPP - Projeto de lei das Parcerias
Públicos-Privadas.

A primeira alternativa (A) busca modificar os modelos de editais utilizados ou existentes visando ao seu
enquadramento na legislação atual. Esta alternativa foi analisada no capítulo II. Cabe lembrar que já houve
muita criatividade na tentativa de criar modelos viáveis de licitação e contratação compatíveis com as
exigências jurídicas e necessidades empresariais. Nossas sugestões para a introdução de modificações no
edital (e por extensão, no contrato) podem mitigar os problemas, porém, o risco jurídico (e financeiro para as
ESCOs) continua muito alto. Trata-se de uma avaliação bastante conservadora, no entanto acreditamos que
esta postura é justificada, tendo em vista que o que se propõe é exatamente o embasamento jurídico de um
programa que pretende ter ampla aplicação na Administração Pública.

22
Portanto, procuramos desenvolver a segunda alternativa (B) - preparar um Decreto regulamentando a Lei
Federal nº 8.666/93 para os contratos de desempenho com vistas a projetos de eficiência energética. Assim foi
que uma minuta do Decreto e da exposição de motivos tratando dos principais entraves foi preparada (ver
Anexo 1 e a discussão no capítulo III-1). Acreditamos que referido Decreto deve reduzir os riscos jurídicos para
a licitação de serviços de eficiência mediante a assinatura de contratos de desempenho. No entanto, ainda
assim poderão existir pontos vulneráveis na licitação realizada nos moldes do Decreto caso haja a vontade de
contestação de certos dispositivos ou critérios por uma das partes. Somente a título de exemplificação, o prazo
contratual poderá vir a ser questionado neste caso. Além disso, conforme sinalizado acima, as garantias de
pagamento de remuneração da ESCO depois do primeiro ano não são muito sólidas. O fato é que o quadro
jurídico básico da Lei Federal nº 8.666/93 é pouco adequado para licitações que buscam a contratação de
particulares através de contratos de desempenho.

Neste contexto, o Projeto de Lei das PPP (alternativa C) representa uma oportunidade inédita para a tipificação
da licitação de serviços de eficiência energética através de contratos de desempenho, enquadrando-a num
modelo jurídico mais favorável na sua concepção básica, fato que fornece maior respaldo ao financiamento de
projetos de eficiência por agentes privados, através das ESCOs. Referido Projeto de Lei (ver Anexo 3) ainda
está em tramitação no Congresso Nacional. Portanto, a avaliação dos aspectos relativos às PPP feita neste
relatório (capítulo III-2 e Anexo 2 - item XIII) ainda é preliminar.

Recomendamos que haja uma avaliação urgente do Projeto de Lei com o objetivo de se identificar possíveis
pontos que devem ser considerados para emendas, levando-se em conta as características específicas dos
projetos de eficiência com o uso de contratos de desempenho.

De antemão, vale destacar uma sugestão de emenda ao Projeto de Lei das PPP, que, de acordo com o nosso
entendimento, deveria ser proposta desde já: a inclusão de artigo que determine explicitamente que projetos de
eficiência energética contratados pela administração pública deverão ser submetidos àquela Lei (das PPP).
Vale ressaltar que o grupo de trabalho já informou a ABESCO sobre a conveniência de uma emenda nesse
sentido. Em seguida, a ABESCO entregou uma carta ao Ministro de Planejamento, ressaltando a relevância de
referido Projeto de Lei para viabilizar a implantação de projetos de eficiência energética na administração
pública. Mencionada carta teve boa recepção por parte do Ministério do Planejamento, o que indica que o
Governo não levantará obstáculos caso uma emenda nesse sentido seja proposta no Congresso Nacional.
Espera-se que o Projeto de Lei das PPP seja votado em março, razão pela qual haverá prazo suficiente para a
introdução desta e de outras emendas caso a análise indique sua conveniência e importância. Convém lembrar,
também, que além da iniciativa do Governo na esfera federal, tramitam projetos de lei para PPP na esfera
estadual e municipal.

Ressalte-se que mesmo após a aprovação do Projeto de Lei das PPP pelo Congresso Nacional,
recomendamos uma avaliação aprofundada das suas implicações para a licitação e a contratação dos serviços
de eficiência energética. Caso a nova Lei venha a reger os projetos de eficiência energética, o conteúdo do
Decreto proposto acima poderá sofrer alterações. No entanto, um decreto específico em relação aos serviços
de eficiência na utilização de insumos mensuráveis ainda pode ser útil, principalmente para regulamentar
aspectos específicos desses serviços dentro das linhas gerais da nova Lei

Ao começar a preparação deste relatório, consideramos, ainda, uma quarta alternativa - inspirada na
experiência bem sucedida dos EUA. O modelo dos EUA envolve uma abordagem muito diferente daquela
contemplada no Brasil em relação à licitação e à contratação dos serviços de eficiência, inclusive com outra
estratégia de financiamento dos projetos (ver o Anexo 4).Nos Estados Unidos, os projetos de eficiência
energética são financiados pelo governo. No Brasil, busca-se o financiamento através das ESCOs. No caso da
PPP o financiamento através das ESCOs seria imprescindível. No modelo existente nos EUA, as empresas
prestadoras de serviços são pré-qualificadas. Não há uma licitação formal para cada projeto. Este procedimento
exigiria uma mudança profunda na legislação brasileira que só pode ser contemplada depois alguns anos.12

12
Esta opção pode ser complicada, na medida em que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, determina que a
contratação pela administração pública seja feita por meio de licitação. Ademais, mesmo que se falasse em uma licitação
para vários projetos, esta poderia ser impugnada, pois, por mais que se tente especificar o objeto e os parâmetros dos

23
Cabe observar que o programa canadense para o setor público, também bem sucedido, tem características
mais próximas do modelo brasileiro contemplado. O financiamento é através da ESCO e há licitações para cada
projeto. De qualquer maneira, há diversos aspectos da experiência norte-americana que podem ser relevantes
para implementar de maneira eficaz os serviços de eficiência energética no setor público, principalmente na
gestão do programa. Recomendamos a continuação de intercâmbios para aproveitar desta experiência.

O enfoque principal deste relatório é a racionalização do uso da energia (elétrica ou combustíveis) nos prédios
públicos. Porém, sempre dever ser buscada uma abrangência maior. Em primeiro lugar, não devemos nos
restringir apenas aos prédios públicos, pois há serviços públicos que usam energia intensamente, como os
serviços de água e esgoto e de iluminação pública. Existem também estatais industriais como a Petrobrás e
algumas empresas do setor elétrico que certamente se beneficiariam com serviços de eficiência energética.

Em segundo lugar, outros insumos mensuráveis, especialmente a água, devem ser incluídos nos projetos de
eficiência. Na minuta do Decreto todas essas possibilidades foram contempladas. Ainda não foi definida a
possibilidade da inclusão das economias nos custos de manutenção de equipamentos utilizados para prover
“serviços energéticos” – isto porque tal inclusão traria complexidade adicional no tratamento de um assunto que
já é complexo. No entanto, recomendamos que a possibilidade de incluir este “insumo operacional” seja
seriamente abordada, levando-se em consideração que são gastos importantes cuja redução poderia ter
importância em muitos projetos de eficiência energética, como discutido no capítulo III-1.

Assim é que este relatório deve ser visto como um primeiro passo para traduzir todo o contexto legislativo que
rege a matéria no Brasil para que, futuramente, ações efetivas não venham a ser abortadas prematuramente
em razão do desconhecimento desse contexto. Seu escopo foi deliberadamente limitado, enfocando os
entraves jurídicos e possíveis soluções para eles. A escolha do melhor caminho entre as alternativas traçadas
dependerá da análise e conclusões do Ministério de Minas e Energia juntamente com um elenco mais amplo de
agências e ministérios do governo e com entidades representativas das empresas que atuam no setor de
serviços de eficiência energética.

Esperamos que pelo menos este relatório estabeleça uma base sólida para que essas deliberações sejam
tomadas, servindo como ponto de partida para uma série de iniciativas que viabilizarão, por fim, um trabalho
que trará benefícios significativos para a administração pública no que tange ao uso eficiente de insumos
energéticos. Isso porque existe, de fato, no Brasil, um grande potencial de redução dos gastos com energia,
água e outros insumos. Ações neste campo ajudarão, também, a consolidar o setor de serviços de eficiência
energética no país. Este setor ainda está incipiente, mas pode contribuir muito para a realização da meta
fundamental de aumentar a produtividade e competitividade internacional da economia brasileira.

serviços a serem executados, referida licitação poderá ser objeto de impugnação, sob a alegação de generalidade.

24
Anexo 1A: Minuta da Exposição de Motivos

EM n.º ______ /MME

Brasília, __ de dezembro de 2003.

Excelentíssimo Senhor Presidente da República,

1. Encaminho a Vossa Excelência proposta de edição de Decreto que regulamenta, no


âmbito da Administração Pública Federal, os procedimentos de licitação e contratação de serviços de utilização
eficiente de insumos energéticos e água por prédios públicos.

2. A edição do referido Decreto visa, no que tange à energia elétrica, ao cumprimento da


meta estabelecida pela Lei n.º 10.295/2001. Quanto aos demais insumos, a racionalização de seu consumo terá
repercussões positivas sobre o meio ambiente, bem assim implicará economia de recursos para o erário.

3. Os contratos em questão se caracterizam pela realização, pelo ente privado, de um


investimento em favor da Administração Pública, o qual será amortizado unicamente através da economia
decorrente das medidas de racionalização implementadas no prédio.

4. A contratação deste tipo de serviço tem sido dificultada, sobremaneira, em razão das
características específicas deste tipo de contrato e da natureza genérica de alguns dispositivos da Lei n.º
8.666/93.

5. Neste diapasão, o Decreto estabelece requisitos mínimos para o projeto básico, exigido
pelo artigo 7º, I, da Lei nº 8.666/93, de forma a incorporar ao documento as informações necessárias à
elaboração do projeto técnico, visando assim a reduzir o custo, nem sempre desprezível, da obtenção dessas
informações e a assegurar igualdade de condições para competir a todas as empresas participantes do
certame.

25
Do crédito orçamentário

6. A proposta vem, também, esclarecer que os recursos para a contratação devem,


necessariamente, advir de dotações orçamentárias específicas, não se admitindo para tal fim, conforme o art.
da Lei Complementar n.º 101/00, a utilização de verbas de custeio.

7. Não obstante, como é da essência desse tipo de contratação a amortização do


investimento por meio das economias obtidas durante o prazo de duração do contrato, estabeleceu-se que a
remuneração da prestadora do serviço será reduzida, na medida em que, eventualmente, os benefícios
prometidos deixarem de ser integralmente alcançados.

Do prazo do contrato

8. A realização de investimentos pelo ente privado exige, para sua amortização, prazos
superiores a 12 meses. Desta forma, e uma vez que não se pode deixar o investidor sujeito a renovações
anuais do contrato, que poderão não ocorrer, faz-se necessário assegurar a sua continuidade, pelo prazo
pactuado.

9. O Tribunal de Contas da União, por seu turno, já decidiu no sentido de que “os
contratos para prestação de serviços a serem executados de forma continuada devem ter duração
dimensionada em até 60 meses, visando à obtenção da proposta mais vantajosa” para a Administração.
(Decisão n.º 605/96, Plenário, Rel. Min. Carlos Átila Álvares da Silva, DOU de 15.10.96, pág. 20.937):

“Em síntese..., pode-se concluir que: após a edição da Lei n.º


8.883/94, os contratos para prestação de serviços a serem executados
de forma contínua devem ter duração dimensionada em até 60 meses,
visando à obtenção da proposta mais vantajosa; em ambos os casos,
é possível acrescer à duração, após as prorrogações citadas, mais 12
meses por força da MP n.º 1.081, de 28.07.1995, e reedições
posteriores; em todos os casos, a formalização do ajuste fica adstrita à
vigência do respectivo crétido orçamentário, prorrogando-se
anualmente até os limites temporais referidos anteriormente.”

10. Por essas razões, a proposta permite a contratação por até 48 meses, desde que haja
previsão orçamentária no Plano Plurianual.

26
Da formulação e julgamento das propostas comerciais

11. Para se identificar o projeto mais vantajoso para a Administração, é mister levar em
consideração a economia assegurada no consumo dos insumos e o preço ofertado pela licitante.

12. O Tribunal de Contas da União já posicionou firmemente a propósito da questão de


aceitar-se, ou não, nas licitações para contratação de serviço de transporte aéreo, critério de julgamento fincado
no maior desconto oferecido pelas agências de viagens. Eis o teor da r. decisão, acolhida pelo Plenário da
Corte (Rel.Min. Bento José Bugarin, DOU de 28.09.94, pág. 14.771):

“...ante o disposto nos arts. 2º, 3º, 24, 25, 45, §1º, e 46, caput,
da Lei n.º 8.666/93, é obrigatória a realização de certame licitatório do
tipo menor preço para contratação de serviço de transporte aéreo,
devendo ser viabilizada, afim de atender ao princípio da igualdade e
de alcançar o objetivo de seleção da proposta mais vantajosa para a
Administração Pública, a ampla participação de empresas
concessionárias dos mencionados serviços e de agências de viagens;
considerar regular a inserção, nos instrumentos convocatórios das
licitações a que se refere o item anterior, para efeito de aferição da
proposta mais vantajosa, do critério de julgamento baseado no maior
desconto oferecido pelas agências de viagens sobre o valor de suas
comissões, devendo ser levados em conta, ainda, os preços
efetivamente praticados pelas concessionárias do serviço em questão,
inclusive aqueles promocionais.”

13. Deste modo, o Decreto contempla um critério objetivo, do tipo menor preço, para o
julgamento das propostas comerciais, o qual leva em consideração o preço e a economia a ser efetivamente
alcançada pela Administração.
14. Estas, Senhor Presidente, são as razões que justificam a edição de Decreto que ora
submeto à elevada apreciação de Vossa Excelência.

Respeitosamente,

DILMA ROUSSEFF
Ministra de Estado de Minas e Energia

27
Anexo 1B: Minuta do Decreto Proposto

Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

Decreto n.º , de de fevereiro de 2004.

Regulamenta os procedimentos de licitação e


contratação, sob regime de desempenho, por
unidades consumidoras da Administração Pública
Federal, de projetos de eficiência visando ao uso
eficiente e à redução de custos com energia elétrica,
gás canalizado, água e derivados de petróleo.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, incisos IV e VI, da
Constituição da República Federativa do Brasil, e tendo em vista o que estabelece a Lei Federal nº 8.666, de 21
de junho de 1993 e a Lei n.º 10.295, de 17 de outubro de 2001.

DECRETA:

CAPÍTULO I - DAS DEFINIÇÕES, DO OBJETO E DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Art. 1º. A contratação, sob regime de desempenho, de projeto de eficiência visando ao uso eficiente e à
redução de custos com energia elétrica, gás canalizado, água e derivados líquidos de petróleo em unidades
consumidoras do Poder Público obedecerá às normas e princípios estabelecidos pela Lei nº 8.666/93 e pela Lei
Complementar n.º 101/2000.
Parágrafo único. Este Decreto se aplica aos órgãos da administração direta, aos fundos especiais, às
autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União.

Art. 2º. Para os fins deste Decreto, considera-se:


I - insumos - energia elétrica, gás canalizado, água e derivados líquidos de petróleo;
II - unidades de medida padrão - kWh (Quilowatt-hora), m³ (metro cúbico), l (litro);

28
III - projeto de eficiência - conjunto de medidas a serem implementadas na unidade consumidora,
visando ao uso eficiente de determinados insumos e à redução dos respectivos custos;
IV- contrato de desempenho - modalidade de contrato na qual a remuneração está associada aos
resultados alcançados em termos de economia de insumos ou redução de custos para a Contratante;
V- economia mínima assegurada (em determinado mês) - valor mínimo a ser economizado pela
Administração com o projeto de eficiência, expresso em moeda nacional, assegurado pelo contratado.

Art. 3º. Os contratos regulados por este Decreto destinam-se a promover o consumo eficiente e a
reduzir os custos com os insumos das unidades consumidoras, observadas as seguintes diretrizes:
I - a responsabilidade pelo investimento e pela manutenção de níveis mínimos de economia incumbe ao
contratado;
II - a remuneração pela realização do projeto de eficiência se dará por um valor pré-fixado, mensal, que
não poderá ser superior à economia mínima assegurada para aquele período;
III – os recursos para a contratação advirão de dotações orçamentárias específicas, classificadas como
investimentos, porém, na hipótese de não se verificar a economia mínima assegurada, serão deduzidos, dos
valores devidos ao contratado, como remuneração pela realização do projeto de eficiência, os gastos adicionais
da contratante;
IV - a economia efetivamente obtida com o projeto de eficiência será monitorada, conjuntamente, pela
Contratante e pelo Contratado, mantendo-se documentação comprobatória das medições realizadas;
V - serão revertidos ao patrimônio público, sem ônus adicional, no momento definido no edital e no
contrato, todos os equipamentos e materiais diretamente aplicados no projeto de eficiência.

CAPÍTULO II - DO PROJETO BÁSICO

Art. 4º. O projeto básico deverá, minimamente:


I - definir níveis técnicos, objetivos, em conformidade com as normas técnicas da ABNT, relativos ao
conforto, segurança, higiene e salubridade, que deverão ser assegurados pelo contratado após sua intervenção
na unidade consumidora, especificados por tipos de ambientes, sistemas ou edificações;
II - conter uma projeção do consumo mensal de cada insumo, em unidade de medida padrão, pelo
período do contrato, supondo mantidas as condições vigentes ao tempo da sua elaboração.

29
Art. 5º. O projeto básico conterá, sob a forma de anexos, até onde houver:
I - informação completa sobre o consumo mensal de cada insumo e os valores despendidos com os
respectivos pagamentos no últimos anos;
II - relação dos equipamentos existentes na unidade consumidora, com potência e consumo relevantes
ao projeto, com as respectivas documentações técnicas;
III - horário de funcionamento de cada um dos equipamentos relacionados no inciso II, bem como da
unidade consumidora como um todo;
IV – informação sobre as atividades desenvolvidas na unidade consumidora e sobre o número de
funcionários e visitantes em média, que a freqüentam;
V – cópias dos contratos em vigor para suprimento de cada um dos insumos;
VI – relação dos sistemas e equipamentos que poderão vir a sofrer intervenções pelo contratado;
VII – relação dos equipamentos e ambientes que exijam condições específicas de operação, ou que
não sejam passíveis de qualquer intervenção pelo contratado.

CAPÍTULO III – DO PROJETO EXECUTIVO

Art. 6º. A Administração Pública Federal, por meio do edital da licitação a ser promovida, poderá
determinar a elaboração de projeto executivo pelo contratado, quando da execução do projeto de eficiência, nos
termos do artigo 7º, parágrafo 1º, da Lei Federal nº 8.666/93.

CAPÍTULO IV – DOS REQUISITOS PARA O EDITAL

Art. 7º. O edital para contratação de projeto de eficiência visando ao uso eficiente e à redução de custos
com insumos deverá conter, sem prejuízo das exigências legais e de outras cláusulas que, no caso concreto, o
interesse público recomendar:
I - a taxa de desconto que será utilizada para fins de escolha da proposta mais vantajosa para a
contratante, que deverá guardar relação com a taxa de juros real praticada no mercado;
II - os valores unitários para cada insumo, por unidade de medida padrão, que serão utilizados para fins
de escolha da proposta mais vantajosa para a contratante, os quais deverão guardar relação com as tarifas
médias unitárias efetivamente suportadas pela contratante na data da publicação do edital;
III - descrição da metodologia de medição e verificação que será utilizada para aferição dos resultados
obtidos com o contrato.

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CAPÍTULO V - DO CONTRATO

Art. 8º. O contrato deverá conter, sem prejuízo das exigências legais e de outras cláusulas que, no caso
concreto, o interesse público recomendar, a exigência de prestação de garantia, na forma do artigo 56 da lei nº
8.666/93, sem prejuízo da responsabilidade civil e administrativa do contratado, para a eventualidade de:
I - a economia mínima assegurada, para um ou mais insumos, não ser alcançada em determinado mês,
sendo insuficiente para cobrir o prejuízo a totalidade da remuneração devida ao contratado, por aquele período;
II - não ocorrerem economias ou, ao contrário, for observado aumento no consumo de um ou mais
insumos;
III - danos aos equipamentos ou à rede elétrica do prédio, à rede elétrica da concessionária local, ou
aos aparelhos elétricos em funcionamento na unidade consumidora;
IV - incêndio ou inundação, decorrentes de negligência, imprudência ou imperícia por parte do
contratado.
§1º. Admitir-se-á, em determinado mês, a compensação da economia excedente havida em relação a
um insumo com eventual economia insuficiente alcançada em relação a outro.
§2º. O contrato poderá prever, ainda, a compensação de déficits em um mês com superávits em meses
subseqüentes, vedada a acumulação de superávits.

Art. 9º. Havendo previsão de recursos no Plano Plurianual, os contratos de que trata este Decreto
poderão ser firmados pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses, sem necessidade de prorrogação a cada 12
(doze) meses.
Parágrafo único. Os recursos para a contratação advirão de dotações orçamentárias específicas,
classificadas como investimento.

CAPÍTULO VI - DA FORMULAÇÃO DAS PROPOSTAS

Art. 10. A proposta deverá conter a descrição minuciosa de todas as medidas que serão implementadas
pelo contratado na unidade consumidora, e das medidas de manutenção que serão adotadas, bem como as
especificações de todas as benfeitorias que serão implementadas, substituídas, reformadas ou recuperadas.
Parágrafo único. Somente poderão ser propostos e utilizados materiais e equipamentos que estiverem
em conformidade com as normas técnicas aplicáveis.

Art. 11. A proposta comercial deverá conter, ainda, em relação a cada mês de vigência do contrato e
em relação a cada insumo:
I - a economia mínima assegurada;

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II - a remuneração devida pela Administração Pública Federal ao contratado, a qual não poderá ser
superior à economia mínima assegurada.
§1º. Será desclassificada a proposta quando pelo menos 75% (setenta e cinco porcento) da economia
total prometida não decorrer de efetiva redução no consumo dos insumos, não se considerando economia, para
tal fim, a mera substituição de um insumo por outro.
§2º. A economia mínima assegurada será reajustada, durante o prazo de vigência do contrato, pelo
mesmo índice que for aplicado às prestações devidas ao contratado.

CAPÍTULO VII - DA AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS

Art. 12. A vantagem para a Administração de um projeto de eficiência será calculado mediante critério
objetivo, definido no edital, baseado na diferença entre as economias mínimas asseguradas, mês a mês, e as
correspondentes contraprestações, a serem pagas pela contratante.

Art. 13. A licitação cujo julgamento das propostas é realizado unicamente com base em critério objetivo
de maior vantagem é do tipo "menor preço".
Parágrafo único. Havendo interesse da Administração, a licitação poderá ser realizada na modalidade
"técnica e preço", na forma do artigo 46, §2º da Lei n.º 8.666/93.

CAPÍTULO VIII - DA MEDIÇÃO E VERIFICAÇÃO DA ECONOMIA

Art. 14. A medição e verificação da efetiva economia de insumo, quando efetuada pelo próprio
contratado, deverá ser suficientemente documentada e posta à disposição da contratante, de forma a
possibilitar a sua eventual contestação.

Art. 15. Quando a medição e verificação houver de ser efetuada por terceiros, não poderão atuar, direta
ou indiretamente, nesta atividade, pessoas - físicas ou jurídicas - que tiverem participado de procedimento
licitatório para prestação de serviços de uso eficiente de insumos de que trata este Decreto nos últimos 12
meses.

Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.

Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, __ de fevereiro de 2004.

32
LUÍS INÁCIO LULA DA SILVA
Presidente da República

33
Anexo 2: Modelagem de Licitação e Contratação de Serviços de Eficiência
Energética pelo Poder Público

RELATÓRIO PRELIMINAR PREPARADO PELO ESCRITÓRIO LACAZ MARTINS, HALEMBECK, PEREIRA


NETO, GUREVICH E SCHOUERI
(Preparado anteriormente à elaboração da minuta do decreto)

I) Introdução

O presente relatório tem como objetivo abordar, em linhas gerais e de forma panorâmica, os principais aspectos
da contratação de serviços de eficientização energética pela administração pública.

Referida abordagem parte da premissa de que a legislação sobre licitações e contratos administrativos
atualmente vigente não prevê, expressamente, a figura do contrato de perfomance, especialmente aquele tem
por objeto os serviços de eficientização energética.

A partir da premissa acima, ressaltamos que, não obstante V.Sas. tenham optado pela adoção de determinada
modelagem de contratação de serviços de eficientização energética que leva em conta as necessidades
práticas das empresas dedicadas a este ramo (“ESCO”), referida modelagem encontrará implicações sob o
ponto de vista jurídico.

Nesse sentido, a própria minuta de edital padronizado para a licitação dos serviços de eficientização energética
pela administração pública (a “Minuta de Edital”), elaborada por nosso escritório com base em outros editais já
adotados por entidades públicas, conforme solicitação de V.Sas., contém pontos que poderão suscitar
discussão e questionamento jurídico, os quais serão levantados no decorrer desse estudo.

Ademais, tendo em vista que nosso escritório não está apresentado a V.Sas. minuta de contrato entre ESCO e
administração pública, não serão levantados pontos específicos sobre tal documento, mas somente questões
macro que envolvem a contratação dos serviços de eficientização energética.

Por fim, vale mencionar que o presente relatório não terá como foco o tratamento de questões de natureza
técnica, comercial e/ou financeira.

II) Projetos Básico e Executivo

A Lei Federal nº 8.666/93, que institui as normas para a licitação e a contratação da administração pública,
prescreve, em seu art. 7º, o seguinte

“Art. 7° - As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto
neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
I - projeto básico;
II- projeto executivo;
III – execução das obras e serviços”.

Como se depreende do artigo acima transcrito, a prestação de serviços por particular ao Poder Público é
dividida em 03 (três) etapas distintas, quais sejam, (i) elaboração do projeto básico; (ii) com base na elaboração
do projeto básico, elaboração do projeto executivo; (iii) por fim, a execução de determinada obra ou serviço,
tomando-se como base o projeto básico e o projeto executivo, sendo importante que fique claro que “a
execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação pela autoridade
competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores”.

34
Frise-se que, por força do disposto no art. 7º, parágrafo 2º, os serviços podem ser licitados pela administração
pública quando “houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos
interessados em participar do processo licitatório”.

Nesse passo, a elaboração do projeto básico deve ser promovida pelo órgão da administração pública licitante
anteriormente à contratação das obras de serviços.

A necessidade de haver projeto básico anterior à licitação de serviços advém do fim a que ele se destina, qual
seja, o de “demonstrar a viabilidade e a conveniência” da execução do serviço. Ainda nas palavras de Marçal
Justen Filho, o projeto básico “deve evidenciar que os custos são compatíveis com as disponibilidades
financeiras; que todas soluções técnicas possíveis foram cogitadas, selecionando-se a mais conveniente; que
os prazos para execução foram calculados; que os reflexos sobre o meio ambiente foram sopesados etc.”13

Jessé Torres Pereira Júnior nos ensina que “sem projeto básico não se inicia o processo de licitação referente a
obra ou serviço”.14

Especialmente com relação aos serviços prestados pelas ESCO’s, estes envolvem atividades relacionadas à
engenharia. Este fato reforça a necessidade de existência de projeto básico elaborado previamente à licitação
dos serviços.

Tanto é que o art. 40, § 2°, da Lei Federal nº 8.666/93 relaciona como um dos anexos do edital “o projeto básico
e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos”.

Ademais, frise-se que o projeto básico deve ser elaborado por pessoa distinta da pessoa contratada para a
execução dos serviços licitados, conforme prescreve o art. 9º, incisos I e II, da Lei Federal nº 8.666/93, abaixo
transcrito:

“Art. 9° - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço
e do fornecimento de bens a eles necessários:
I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou
executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5%
(cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;”

Mister frisar, ainda, que não podem ser objeto da licitação serviços contratados pela administração pública em
quantitativos diversos dos previstos no projeto básico e no projeto executivo, conforme prescreve o art. 2º, § 4º,
da Lei Federal nº 8.666/93, cujo teor segue abaixo:

“Art. 2º.
(...)
§ 4° - É vedada, ainda, a inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem
previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico
ou executivo.”

Como se depreende do acima exposto, a licitação dos serviços de eficientização energética deve ser feita com
base em projeto básico, devidamente elaborado por pessoa jurídica distinta das ESCO’s que vierem a participar
de tal licitação, o qual deve contemplar todos os requisitos comentados anteriormente.

Caso o projeto básico venha a ser elaborado por particulares, também deve ser precedido de licitação, por
consistir em serviços técnicos profissionais especializados, nos termos do disposto no art. 13, inciso I, da Lei
Federal nº 8.666/93.

13
Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações - Contratos Administrativos. Editora Dialética. 8ª Edição, pg. 106.
14
Pereira Junior, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Editora Renovar.
6ª Edição, pg. 104.

35
Quanto ao projeto executivo, este consiste no “conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução
completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas ABNT”
(art. 6º , inciso X, da Lei Federal nº 8.666/93).

Nos termos do art. 7º, parágrafo 1º, da Lei Federal nº 8.666/93, o projeto executivo deve ser elaborado com
base no projeto básico, podendo ser providenciado “concomitantemente com a execução das obras e serviços,
desde que também autorizado pela administração”.

Destaca-se que o art. 9º, § 2º, da Lei Federal nº 8.666/93, inclusive, prevê a possibilidade de “contratação de
obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço
previamente fixado pela administração”.

Em análise dos modelos de editais que nos foram apresentados, notamos a ausência de qualquer previsão de
projeto básico que teria servido de base para a elaboração das propostas apresentadas pelos licitantes.

Por outro lado, verificamos a referência à elaboração de relatórios de diagnóstico preliminar pela empresa que
vier a ser efetivamente contratada pelo órgão licitante. Constatamos, ainda, que a empresa contratada pela
administração pública deve realizar, após a aprovação do diagnóstico preliminar pelo contratante, o diagnóstico
técnico-econômico-energético do local, a ser também aprovado.

Conforme constatado em reuniões mantidas com V.Sas., sob o ponto de vista prático e estratégico, é inviável a
elaboração de projeto básico por pessoa jurídica distinta daquela que vier a ser contratada pela administração
pública.

Em decorrência disso, a administração pública não poderá providenciar a elaboração e a disponiblização de


projeto básico anteriormente à licitação dos serviços de eficientização energética.

Considerando esta realidade, em primeiro lugar, em nossa Minuta de Edital, estamos deixando de mencionar a
existência de projeto básico como anexo ao edital. Por outro lado, referida minuta está prevendo a necessidade
de elaboração de avaliação preliminar por todos os licitantes.

Paralelamente, a Minuta de Edital está prevendo a elaboração de diagnóstico técnico-econômico-energético


pelo contratado vencedor da licitação, o qual conterá minúcias dos serviços e obras a serem executadas,
conforme proposta técnica que deverá ser apresentada pelos licitantes. Haja vista que não será elaborado o
projeto básico (ou, ao menos, não haverá menção a tal documento), o relatório de diagnóstico técnico-
econômico-energético poderá, eventualmente, abranger itens e aspectos que deveriam ser originariamente
abarcados pelo primeiro.

Todavia, não obstante a Minuta de Edital atenda aos aspectos práticos levantados por V.Sas., é mister ressaltar
que, sob o ponto de vista jurídico, há determinados riscos envolvidos na modelagem adotada.

Em primeiro lugar, aventamos o risco de questionamento acerca da inexistência de projeto básico anterior à
licitação e à problemática na definição de todos os elementos necessários e suficientes, com nível de precisão
adequado para caracterizar os serviços licitados, na medida em que o projeto básico tem, justamente, este
papel.

Ademais, pode-se questionar acerca do teor do diagnóstico técnico-econômico-energético. Por um lado, ele
pode ser considerado projeto básico. Nesse caso, haveria um problema de desatendimento às exigências legais
acima referidas, quais sejam, elaboração de projeto básico pela pessoa jurídica responsável pela prestação dos
serviços licitados e elaboração de projeto básico posteriormente à contratação dos serviços pela administração
pública. Por outro lado, tal diagnóstico poderia ser considerado projeto executivo. Nessa hipótese, estaríamos
diante de outro problema, pois o projeto executivo deve ser elaborado posteriormente à confecção do projeto
básico e com base neste último, conforme exigência legal.

36
III) Financiamento do projeto

Em decorrência da discussão tida com V.Sas., nossa Minuta de Edital está prevendo o financiamento do projeto
de eficientização energética por parte das ESCO’s. Portanto, não caberá à administração pública nenhum
investimento em tal projeto.

Mesmo porque o financiamento de tal projeto pela administração pública requereria o atendimento às normas
orçamentários e às diretrizes e princípios previstos na LRF.

Considerando a possibilidade de as ESCO’s contraírem financiamentos de terceiros para levar os projetos de


eficientização a cabo, o que demandará certo trabalho, por parte das ESCO’s, quanto a conscientização do
setor financeiro, a Minuta de Edital está abrindo, expressamente, tal alternativa, sendo certo que os
financiamentos obtidos correrão por conta e risco da ESCO.

Todavia, é importante ressaltar que a obtenção de financiamento pela ESCO vencedora da licitação não poderá
consistir em objeto do contrato administrativo a ser firmado, pela vedação prevista no art. 2º, § 3°, segundo o
qual “é vedado incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer
que seja a sua origem, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de
concessão, nos termos da legislação específica”. Por este motivo, não mencionamos na Minuta de Edital que a
implantação do projeto pela ESCO contará com recursos públicos.

IV) Crédito Orçamentário

Acerca do crédito a ser utilizado para pagamento dor fornecedores da administração pública, o art. 55, inciso V,
da Lei Federal nº 8.666/93 dispõe o seguinte:

“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:


(...)
V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da
categoria econômica;”

Conforme Jessé Torres Pereira Júnior, “em cada contrato é obrigatória a inserção de cláusula que identifique o
crédito orçamentário que responderá pelas respectivas despesas.”15

E mais, “o instrumento deverá indicar os recursos que custearão as despesas, inclusive com especificação da
rubrica orçamentária correspondente, o que já terá sido definido no momento inicial da licitação (cuja
instauração é condicionada à previsão de recursos orçamentários”.16

Conforme modelagem discutida com V.Sas., a ESCO que vier a ser contratada pela administração pública será
remunerada com base na economia gerada pelo órgão em decorrência dos serviços de eficientização
prestados.

Portanto, na prática, o montante a ser pago pela administração pública à ESCO será “descontado” do montante
que vier a ser economizado com os gastos com consumo de energia.

Ocorre que, por força de lei, antes mesmo de as partes terem conhecimento do valor que será economizado
pela administração pública e, por conseqüência, o valor da remuneração da ESCO, o contrato administrativo
correspondente deverá indicar a rubrica do crédito que será utilizado para a “despesa” a ser incorrida pelo
Estado, a despeito de se ter conhecimento de que conceitualmente o valor a ser pago decorrerá de uma
economia nos gastos com consumo de energia.

15
Pereira Junior, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Editora Renovar.
6ª Edição, pg. 587
16
Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações - Contratos Administrativos. Editora Dialética. 8ª Edição, pg. 509.

37
Neste ponto se mostra importante um parêntese: a remuneração da ESCO decorrerá, conceitualmente, da
economia gerada pela implementação das medidas de eficientização energética. Porém, isto só ocorrerá de
forma conceitual, pois a nossa atual legislação, especialmente a Lei de Responsabilidade Fiscal, não comporta
este tipo de “transação financeira”.

Expliquemos.

A Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 (LRF), em seu art. 8º, veda o desvio da destinação de um
recurso já definida na lei orçamentária.17 Em outras palavras, em relação à contratação da ESCO pela
administração pública, os recursos destinados ao pagamento das despesas com consumo de energia não
podem ser empregados no pagamento de sua remuneração, pela prestação do serviço de eficientização
energética.

Assim, seria importante a viabilização, de alguma forma, da vinculação do valor a ser economizado com o
consumo de energia à despesa com o pagamento da remuneração da ESCO que vier a ser contratada, uma
vez que o crédito poderá advir, de fato, de tal economia.

Caso isso não seja possível, na prática, de acordo com as regras de planejamento orçamentário, considerando
que é indispensável a previsão do “crédito pelo qual correrá a despesa”, aventamos como uma alternativa viável
à regularização desta pendência, a previsão de um “teto” correspondente à despesa da entidade da
administração pública contratante com o consumo de energia e o respectivo crédito. Na realidade, o valor a ser
gasto será certamente inferior, tendo em vista a economia que será gerada. Este problema seria verificado
somente no primeiro ano de vigência do contrato, uma vez que, nos anos seguintes, seria possível a realização
de uma estimativa da economia gerada com a implantação do projeto de eficientização energética.

IV.1) Normas de orçamento público – despesas de custeio e despesas de investimento

Seguem, abaixo, considerações a respeito da questão específica da alocação das despesas geradas pelos
contratos de performance.

A) Das despesas geradas no orçamento pelos Contratos de Performance

A legislação atinente a orçamentos públicos no Brasil se resume, basicamente, a duas importantes leis: a lei
que dispõe sobre as normas gerais de direito financeiro para a elaboração e controle dos orçamentos e
balanços dos diversos entes da Federação (União, Estados e Municípios) – Lei Federal nº 4.320/64 - e a Lei de
Responsabilidade Fiscal, que impõe limites e estatui normas para que haja responsabilidade na gestão fiscal –
Lei Complementar nº 101/00.

Iniciaremos pela Lei Federal nº 4.320/64, que fixa as diretrizes para a elaboração do orçamento dos diversos
entes da Federação.

1) Do conteúdo da Lei nº 4.320/64

O Capítulo III da Lei nº 4.320/64 trata das despesas, as quais são classificadas em despesas correntes e
despesas de capital.

Dentro das despesas correntes estão as chamadas despesas de custeio. As despesas de custeio são, de
acordo com o art. 12, §1º, da mencionada lei:

17
“Art. 8º. Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e
observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4º, o poder executivo estabelecerá a programação financeira e o
cronograma de execução mensal de desembolso.
Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados à finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender o
objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso.”

38
“Art. 12 – omissis
§1º Classificam-se como Despesas de Custeio as dotações para manutenção de serviços
anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender obras de conservação e adaptação de
bens imóveis”

Dentre as despesas de custeio incluem-se, portanto, os “serviços de terceiros” e “encargos diversos”.

Já nas despesas de capital inserem-se os investimentos (art. 12, §4º, da Lei nº 4.320/64):

“Art. 12 – omissis
§4º Classificam-se como investimentos as dotações para o planejamento e a execução de obras,
inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas
últimas, bem como para os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações,
equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de empresas que não
sejam de caráter comercial ou financeiro.”

Segundo os critérios e conceitos esboçados na Lei Federal nº 4.320/64, as despesas de custeio (que estão
inseridas nas despesas correntes) se vinculariam, por exemplo, ao pagamento das contas de energia elétrica.
Já as despesas com investimento18 (que se encontram dentre as despesas de capital) se prestariam à aquisição
de materiais, equipamentos permanentes, além da execução de obras em geral19, dentre outras coisas.

Disso deflui que a partir dos conceitos definidos pela legislação acima mencionada é que se pode vislumbrar,
em cada caso concreto, se as despesas decorrentes da execução do contrato de perfomance ingressariam no
orçamento como despesas de custeio e/ou despesas de investimentos.

Retomando a matéria referente às despesas, é importante destacar que despesas correntes (onde estão
incluídas as despesas de custeio) e despesas de capital (onde são inseridos os investimentos) não se misturam
para fins orçamentários, de acordo com o art. 13, da Lei nº 4.320/64. Exemplo disso é o Relatório Resumido da
Execução Orçamentária previsto no art. 52, I, alíneas “a” e “b” e §1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal. Neste
relatório, as despesas correntes estão devidamente separadas das despesas de capital.

Por esse motivo é que se afirmou que as economias geradas pela eficientização energética implantada,
economias efetuadas, portanto, em decorrência de despesas de custeio, não poderiam ser utilizadas para o
pagamento de despesas de capital relativas a investimentos, caso o contrato de performance se encaixe num
modelo que preveja investimentos (investimentos estes que devem ser entendidos segundo o conceito da Lei nº
4.320/64).

Pois bem, se os conceitos referentes a despesas de custeio e de capital realmente incidirem sobre contratos de
performance nos moldes estanques da lei, ainda assim é possível que um expert em orçamentos financeiros
encontre eventualmente uma saída para esta questão, muito embora, diante dos conceitos legais, esta possível
solução seja de difícil vislumbre.

18
Art. 20, da Lei nº 4.320/64: “Os investimentos serão discriminados na Lei de Orçamento segundo os projetos de obras e
outras aplicações. Parágrafo único. Os programas especiais de trabalho que, por sua natureza, não possam cumprir-se
subordinadamente às normas gerais de execução da despesa poderão ser custeados por dotações globais, classificadas entre
as Despesas de Capital.”
19
Art. 15, §2º, as Lei nº 4.320/64: “Para efeito da classificação da despesa, considera-se material permanente o de duração
superior a dois anos.”

39
2) Da Lei de Responsabilidade Fiscal

Já se chamou a atenção para o teor do art. 52 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que dispõe sobre as regras
do Relatório Resumido de Execução Orçamentária e que deixa muito clara a necessidade de divisão entre
despesas correntes e despesas de capital.

Entretanto, apenas para que se tenha a dimensão da complexidade da questão das despesas, em função das
mesmas envolverem o orçamento público, impõe esclarecer, em breves linhas, os critérios e pressupostos
destacados pela Lei de Responsabilidade Fiscal para a realização de uma despesa em conformidade com as
regras existentes: a criação, expansão ou aperfeiçoamento da ação estatal que acarrete aumento de despesa
será acompanhado de (i) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em
vigor e nos dois exercícios subsequentes e (ii) da declaração do ordenador de que o aumento possui
adequação com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes
orçamentárias (vide art. 16, da Lei de Responsabilidade Fiscal).

Note-se que haverá um aumento nas despesas de capital, caso o contrato de performance se situe na
modalidade em que estão previstos investimentos (no sentido da Lei nº 4.320/64). Tal aumento de despesas se
dará exatamente em virtude dos investimentos que serão efetuados, em confronto com uma diminuição nas
despesas correntes (de custeio).

O argumento relativo à diminuição das despesas de custeio poderá servir de incentivo para a realização de
contratos de eficientização energética, uma vez que haverá, ao final, caso sejam previstos investimentos, uma
compensação em termos de despesas, além de, em todos os casos, uma diminuição no nível geral de
despesas no caso de advirem, da contratação, benefícios maiores do que as despesas com investimentos.

Noutro passo, as despesas com contratos de performance poderão ser classificadas como despesas
obrigatórias de caráter continuado (art. 17, da Lei de Responsabilidade Fiscal), pois decorrerão de contratos
firmados após regular procedimento licitatório. Importante notar que a prorrogação dos contratos firmados por
prazo determinado constituem, para efeitos da Lei de Responsabilidade Fiscal, aumento de despesa, conquanto
parte da doutrina não concorde com essa classificação:

“A NOSSO VER, O §7º COMETE INCONSISTÊNCIA AO CONSIDERAR QUE A PRORROGAÇÃO CONTRATUAL DEVASUBMETER-SE
AOS RIGORES DO ARTIGO EM COMENTÁRIO. ENTENDEMOS QUE A HABITUAL RENOVAÇÃO DOS CONTRATOS DE COLETA DE
LIXO, DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA, ENTRE OUTROS, NÃO QUER DIZER, NECESSARIAMENTE, AUMENTO DE DESPESA PÚBLICA,
HAJA VISTA QUE NAS PRORROGAÇÕES OCORRE, VIA DE REGRA, REAJUSTE E, NÃO, AUMENTO DE VALORES: ESTE REDUNDA EM
CIFRA QUE SUPERA A INFLAÇÃO DO PERÍODO ANTERIOR; AQUELE SÓ RECOMPÕE O VALOR INICIAL AVENÇADO. ALÉM DO MAIS,
A RENOVAÇÃO CONTRATUAL NÃO DEMANDA ATO NORMATIVO OU LEI ESPECÍFICA, UM DOS PRESSUPOSTOS OBRIGATÓRIOS DA
20
DESPESA OBRIGATÓRIA DE CARÁTER CONTINUADO.”

Pelo exposto, salta aos olhos a complexidade da questão orçamentária relativa a contratos firmados com o
Poder Público de um modo geral, seja a matéria visualizada a partir da Lei Federal nº 4.320/64, seja ela
divisada em função do que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Por fim, necessário frisar que em virtude da performance ínsita aos contratos de eficientização energética, da
qual decorre a própria remuneração da ESCO, ou seja, a sua sobrevivência, algumas medidas deverão ser
adotadas com vistas a assegurar que essa remuneração não venha a sofrer limitações orçamentárias.

Uma das restrições orçamentárias mais importantes advém da limitação de empenho.

Mas, antes disso, faz-se necessária uma breve digressão a respeito de como a despesa é realizada no setor
público.

20
Flávio C. de Toledo Jr., Sérgio Siqueira Rossi, Lei de Responsabilidade Fiscal comentada artigo por artigo, Editora NDJ,
1ª edição, p. 101

40
O procedimento de “formação” de determinada despesa, até o seu pagamento, é formado pelas seguintes
etapas:
• a despesa prevista na Lei Orçamentária Anual é empenhada, criando para o Estado a obrigação de
pagamento pendente de implemento de condição
• segue-se ao empenho a liquidação da despesa, que consiste na verificação do direito adquirido pelo credor
quanto ao recebimento do crédito, levando-se em consideração os documentos comprobatórios do referido
crédito (no caso das ESCOs as medições)
• a partir da liquidação da despesa o ente público dá a ordem de pagamento, o despacho determinando que
a despesa seja paga será realizado conforme o disciplina instrumento contratual.

Além disso, é preciso que se tenha em mente que os instrumentos legislativos que compõem o quadro de
instrumentos referentes ao orçamento são, basicamente, o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias
e a Lei Orçamentária Anual. Tais instrumentos fornecerão as regras básicas para a verificação da
compatibilidade da despesa do contrato de performance com as regras orçamentárias vigentes para
determinado ente da Federação.

Diante desse quadro, a principal preocupação que advém da análise da Lei de Responsabilidade Fiscal é a
questão da limitação de empenhos.

A limitação de empenhos decorre da necessidade de recondução da dívida aos limites inicialmente previstos,
ou seja, quando ao final do bimestre se verificar que a realização da receita poderá não comportar o
cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais (art. 9º, da
Lei de Responsabilidade Fiscal).

Trata-se de medida extremamente drástica e que poderá resultar na inexistência de recursos para o pagamento
das despesas geradas em contratos de performance. Essa situação ensejará, portanto, a inadimplência do
Poder Público em relação aos pagamentos atinentes ao contrato e ocasionará um prejuízo financeiro bastante
grave à ESCO prestadora do serviço.

Uma das formas visualizadas para impedir que a limitação de empenhos ocorra é a inserção, na Lei de
Diretrizes Orçamentárias de cada ente, de uma ressalva no que tange aos contratos de performance, os quais,
em razão dessa ressalva, não poderão sofrer limitações de empenho no que concerne às despesas geradas
(art. 9º, §2º, da Lei de Responsabilidade Fiscal).

II) Conclusões

As dificuldades encontradas na inclusão das despesas referentes aos contratos de performance em despesas
correntes de custeio advém da própria conceituação dada às despesas correntes de custeio e às despesas de
capital (no caso dos investimentos), muito embora já se tenha mencionado que neste caso seria melhor uma
consulta a pessoa versada na questão orçamentária do Poder Público.

Noutro passo, um decreto, em virtude do princípio da hierarquia das leis, não poderia, em tese, alterar a
abrangência de determinado conceito, especialmente no caso do conceito referente a despesas correntes de
custeio e de despesas de capital – investimentos, conceitos estes que estão devidamente inseridos em uma lei
federal (a Lei nº 4.320/64), motivo pelo qual seria necessária a pesquisa de uma solução para a questão antes
que o decreto entre, eventualmente, em contradição com a Lei Federal.

No que tange a questão dos empenhos, a nosso ver, não basta que um decreto preveja a ressalva quanto a
impossibilidade de sua limitação, pois a Lei de Responsabilidade Fiscal é bastante clara no §2º do seu art. 9º,
onde estatui que: “Não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e
legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de
diretrizes orçamentárias.” (negritos nossos)

Superada a questão da limitação de empenhos, cuja importância é indiscutível para o bom andamento dos
contratos de performance e sua segurança em relação aos recebimentos concernentes à consecução de seu
objeto, releva notar, finalmente, que a interpretação correta dessas normas demanda certa experiência em

41
relação ao que se vem praticando em relação aos orçamentos públicos, pois somente este tipo de experiência
poderá apontar as eventuais soluções necessárias para o caso concreto (principalmente em relação a questão
envolvendo as denominadas despesas correntes e despesas de capital).

V) Licitação internacional

De acordo com informações de V.Sas., tanto empresas nacionais quanto empresas estrangeiras estão
interessadas no desenvolvimento de projetos de eficientização energética.

Em vista disso, é recomendável que a licitação para contratação de serviços de eficientização energética seja
internacional, razão pela qual a Minuta de Edital já contempla esta realidade.

A licitação internacional é prevista na Lei Federal nº 8.666/93, especialmente em seu art. 42, que prescreve que
“nas concorrências de âmbito internacional o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do
comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes.”

Não encontramos na legislação referência a requisitos ou a exigências requeridos para que a administração
pública promova licitações na modalidade internacional, razão pela qual, em princípio, não vislumbramos
impedimento, sob o ponto de vista jurídico, de que as entidades públicas abram a licitação dos serviços de
eficientização energética para empresas estrangeiras. Todavia, há algumas dificuldades práticas na realização
de licitação internacional.

Em primeiro lugar, as propostas das ESCO’s estrangeiras e das ESCO’s nacionais devem ser passíveis de
comparação, inclusive as propostas comerciais. No caso em estudo, considerando que as propostas não
tratarão de valores absolutos, mas somente de porcentagens, entendemos que este problema pode ser
superado sem maiores dificuldades.

Há também um ponto a ser observado tanto pela entidade pública que promoverá a licitação como pela ESCO,
qual seja, o de custos indiretos na execução dos serviços, na medida em que o pagamento de remuneração a
empresas estrangeiras dá-se por outros meios e com outra moeda. De acordo Marçal Justen Filho, “a
administração deverá solucionar, mesmo na licitação internacional, a proposta mais vantajosa, sob todos os
aspectos. Se a proposta formulada por licitante estrangeiro envolver custos indiretos (mesmos fiscais), esses
deverão ser tomados em vista. Os licitantes não terão tratamento mais privilegiado do que os nacionais.”21

Dessa feita, é importante que as ESCO’s estrangeiras atentem para tais custos indiretos decorrentes da
prestação dos serviços no Brasil, contemplando-os em sua proposta comercial.

VI) Consórcio

A Lei Federal nº 8.666/93, em seu art. 33, admite que a administração pública contrate consórcios para a
prestação de serviços em geral.

O consórcio consiste em entidade sem personalidade jurídica, constituída por duas ou mais pessoas, que se
unem, por um prazo determinado, para a execução de um objeto específico, encontrando-se regulado pelos
artigos 278 a 280 da Lei Federal nº 6.404/76, com alterações posteriores.

Consideramos a participação de consórcios em licitações públicas interessante sob a ótica da administração


pública, pois esta poderá usufruir de serviços de empresas distintas, cada uma com habilidade e know-how em
determinada área, dedicando-se inteiramente às tarefas de sua responsabilidade. Portanto, a entidade pública
pode ser beneficiada com serviços de boa qualidade.

21
Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações - Contratos Administrativos. Editora Dialética. 8ª Edição, pg. 424

42
Por outro lado, sob a ótica da ESCO, sua participação na licitação com outras empresas pode propiciar
vantagens competitivas, na medida em que muitas de suas qualificações são consideradas pela entidade
licitante, como um conjunto. Ademais, a própria execução do objeto da licitação pode ser mais eficiente e
rentável se praticada por empresas em consórcio, cada uma dedicada às atividades de sua especialidade.

Diante das possíveis vantagens a serem obtidas por meio da execução dos serviços em consórcio, a Minuta de
Edital está prevendo a possibilidade de as ESCO’s participarem, em consórcio, da licitação para a contratação
de serviços de eficientização energética, lembrando que a participação da licitação em consórcio não consistirá
em obrigação, mas faculdade das ESCO’s interessadas.

Porém, mister destacar que, nos termos do art. 33, inciso V, da Lei Federal nº 8.666/93, tem-se “a
responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto
na de execução do contrato”.

Por este motivo, caso as ESCO’s tenham interesse em participar das licitações a serem promovidas pela
administração pública, as atividades a serem exercidas por cada uma delas devem ser permanentemente
fiscalizadas pelas outras, haja vista que qualquer empresa pode ser acionada pela administração pública por
ações ou omissões relacionadas à prestação dos serviços de eficientização energética que vierem a ser
contratados.

VII) Propostas Técnica e Comercial

Proposta Técnica

Com referência às propostas técnicas a serem apresentadas pelas ESCO’s participantes da licitação, estas
devem conter elementos suficientes para que a administração pública possa identificar qual delas é mais
vantajosa, isto é, qual delas propiciará mais economia nas despesas da entidade com consumo de energia.

Isto porque a licitação pública tem como um dos objetivos precípuos a seleção da melhor proposta para a
administração pública, como se infere a partir dos julgados abaixo:

“AÇÃO POPULAR - Objetivo - Anulação de contratos de prestação de serviços celebrados sem licitação
- Admissibilidade - Hipótese em que necessária a licitação - Empresa-ré contratada não notoriamente
especializada para realização do serviço - Ilegalidade e lesividade ao erário público comprovadas -
Outras empresas do ramo, ademais, que não tiveram oportunidade de oferecer suas propostas -
Infração ao princípio da isonomia - Recurso não provido. Licitação é o procedimento administrativo
mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu
interesse.” (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível nº 200.950-1, Relator Gonzaga
Franceschini, 14.06.94 - destacamos).

“Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Tomada de Preços.


Impetração que se funda em pretensa insuficiência técnica da empresa vencedora. contrato em
andamento, com desempenho satisfatório. Prevalência do interesse público.
(...)
4. Não se pode perder de vista que a licitação é instrumento posto à disposição da administração
pública para a seleção da proposta mais vantajosa. Portanto, selecionada esta e observadas as
fases do procedimento, prescinde-se do puro e simples formalismo, invocado aqui para favorecer
interesse particular, contrário à vocação pública que deve guiar a atividade do administrador.
5. Recurso não provido.” (Superior Tribunal de Justiça, Acórdão - ROMS 12210/SP- 200000625558, 1ª
Turma, Relator Ministro José Delgado, 19.02.02 - destacamos).

Quanto ao julgamento das propostas, este deve se dar com base em critérios objetivos, sendo vedada a
utilização de qualquer elemento subjetivo ou reservado, conforme prescreve o art. 44 da Lei Federal nº
8.666/93.

43
Ocorre que as propostas técnicas serão elaboradas com base nas informações e critérios de avaliação
previstos no edital. É o que determina o próprio art. 44 supramencionado, em seu caput, segundo o qual “no
julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou
convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta lei.”

A respeito deste assunto, J. Cretella Júnior afirma o seguinte:

“A avaliação da qualidade, das garantias, do rendimento, e dos prazos referidos, que será
realizada sempre antes da análise dos preços, será feita exclusivamente por critérios objetivos, com
base em parâmetros definidos previamente e explicitados no ato convocatório da licitação ou no
convite (...) Os critérios deverão estar definidos no edital ou convite e de modo algum poderão
conflitar ou estar desconformes com normas ou princípios constantes da Lei nº 8.666/93.”22
(destacamos)

Algumas das minutas de edital por nós analisadas apresentaram informações e critérios de avaliação das
propostas técnicas pouco precisos. Acreditamos que este fato decorre, em parte, pela própria inexistência de
projeto básico, o qual seria utilizado pelas ESCO´s concorrentes como substrato para a elaboração de suas
propostas técnicas.

A Minuta de Edital não prevê, minuciosamente, tais dados relativos à proposta técnica, uma vez que estes
envolvem questões intrinsicamente ligadas a técnicas, recursos e meios de execução dos serviços de
eficientização energética.

De qualquer forma, ressaltamos que é essencial a inserção na Minuta de Edital, por V.Sas., dados suficientes
para que a administração pública possa, de forma objetiva, selecionar a proposta que lhe traga mais vantagens.

Por fim, cabe ressaltar que, mantendo o esquema de prestação de serviços previstos nas minutas de editais por
nós analisadas, especialmente no tocante às etapas de tal prestação (elaboração de diagnóstico técnico-
econômico-energético, plano de trabalho e implantação dos serviços), a Minuta de Edital fez referência à
elaboração de diagnóstico técnico-econômico-energético como parte integrante dos serviços contratados.

De toda sorte, é recomendável que mencionado diagnóstico técnico-econômico-energético integre a proposta


técnica das ESCO’s, isto é, seja elaborado na fase de licitação, por todas as licitantes interessadas, pois o
diagnóstico apresentaria substratos mais concretos para análise da proposta mais vantajosa para a
administração pública, tais como índice estimado de economia que pode ser gerada para a administração
pública e técnicas mais precisas de eficientização a serem empregadas.

Desse modo, sugerimos que V.Sas. analisem, sob o ponto de vista prático, a possibilidade de o diagnóstico
técnico-econômico-energético integrar as propostas técnicas de cada um das ESCO’s licitantes

Proposta Comercial

No que se refere à proposta comercial a ser apresentada por cada ESCO, esta deverá demonstrar,
essencialmente, o montante que deverá ser pago pela administração pública à ESCO, como contraprestação
dos serviços de eficientização energética. Tal montante será consubstanciado na porcentagem de
compartilhamento das economias que caberá à ESCO.

Reiterando o já mencionado em relação ao julgamento das propostas técnicas, este deve ser baseado em
critérios objetivos, fixados no edital da licitação. Nesse passo, entendemos que a objetividade no critério de
julgamento das propostas comerciais é verificada quando se estipula porcentagens de compartilhamento das
economias.

22
Cretella Júnior, J.. Das Licitações Pública. Editora Revista Forense. 16ª Edição, pg. 291

44
No entanto, a porcentagem de compartilhamento que constará da proposta comercial de cada ESCO será
baseada no montante de economia a ser gerada para a administração pública, após a implantação dos serviços
de eficientização energética.

Ocorre que, devido à inexistência de projeto anterior à realização da licitação que demonstre, ao menos de
forma aproximada, o montante de economia a ser gerada por cada ESCO em favor da entidade da
administração pública, é impossível a aferição da proposta mais vantajosa para a entidade contratante, fator
inerente à licitação, conforme supramencionado.

Conseqüentemente, a proposta comercial selecionada pela administração pública licitante pode não ser a mais
vantajosa, em termos financeiros, para o poder público.

Seria possível averiguar a proposta comercial mais vantajosa somente se estivéssemos tratando valores
absolutos ou se soubesse qual a porcentagem de economia de energia.

A despeito de a Minuta de Edital determinar, como um dos critérios de julgamento da proposta comercial, a
verificação da menor porcentagem de compartilhamento cabível à ESCO, atentamos para o problema acima
apresentado, o qual nos parece, num primeiro momento, insuscetível de solução, na medida em que as
propostas comerciais nunca poderão tratar ou se referir a valores absolutos.

VIII) Prazo Contratual

Por força do disposto no art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93, o prazo dos contratos administrativos deve ser
determinado, ficando adstrito à vigência dos créditos orçamentários. Dessa forma, a vigência do contrato está
diretamente relacionada ao crédito orçamentário existente para custear sua execução. Geralmente,
considerando que as leis orçamentárias são anuais, os prazos de vigência dos contratos são anuais.

No caso em questão, conforme informado por V.Sas., o prazo mínimo de vigência dos contratos de
performance de eficientização energética deve ser de 60 (sessenta) meses.

Ocorre que a fixação de referido prazo deve ser fundamentada em uma das hipóteses previstas na legislação
de duração longa dos contratos administrativos.

O art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93 prevê 03 exceções que permitem a fixação de prazo de vigência dos
contratos administrativos superior a um ano. Duas delas poderiam ser utilizadas, em princípio, no caso em
apreço, quais sejam, incisos I – “projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no
Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso
tenha sido previsto no ato convocatório” - e II – “prestação de serviços a serem executados de forma contínua,
que poderá ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e
condições mais vantajosas para a Administração”.

No que tange ao inciso I do art. 57 acima referido, a meta de economia nos gastos da administração pública
com energia deveria constar, de fato, no Plano Plurianual existente à época. Ademais, uma vez que o Plano
Plurianual possui 04 (quatro) anos, seria necessário que mencionada meta constasse do Plano Plurianual
seguinte àquele vigente na época da contratação da ESCO. Some-se a isso o risco de a administração não
prorrogar os contratos por entender não ser de seu interesse tal prorrogação.

Quanto ao inciso II, sua aplicação ao caso em estudo pode gerar indagação acerca da continuidade da
prestação dos serviços pela ESCO. Nessa esfera, deverá ser sempre considerada a necessidade de a ESCO
contratada pelo poder público prestar serviços de manutenção do sistema de eficientização energética a ser
implantado, durante o período de vigência do contrato.

Ainda, vale ressalvar que o prazo de vigência do contrato será prorrogado por períodos iguais e sucessivos
até, no máximo, 60 meses. Destarte, não é possível que se estabeleça, desde já, o prazo de vigência de 60

45
meses do contrato. Por isso, vislumbramos, desde já, o risco de a administração pública entender por bem não
prorrogar o prazo de vigência do contrato, por considerar que seu objeto não está sujeito à prestação contínua.

Não obstante as ressalvas acima, devido à necessidade de o contrato de performance a ser celebrado pelo
prazo mínimo de 05 anos, em razão do longo prazo para retorno dos investimentos, a Minuta do Edital está
prevendo exatamente este prazo para a prestação dos serviços de eficientização energética.

IX) Arbitragem e Contratos Administrativos

Conforme verificado em algumas minutas de editais adotadas pela administração pública para a licitação de
serviços de eficientização energética de particulares, há previsão de arbitragem para solução de controvérsias
advindas do contrato que vier a ser firmado com o licitante vencedor.

Todavia, apontamos a existência de discussão, em nível doutrinário e jurisprudencial, acerca da possibilidade


de adoção de cláusula de arbitragem em contratos administrativos.

Tal discussão advém, incialmente, do disposto no art. 1º da Lei Federal nº 9.307/96, abaixo transcrita:

“Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a
direitos patrimoniais disponíveis.”

A partir do dispositivo acima, infere-se que somente conflitos relativos a “direitos patrimoniais disponíveis”
podem ser dirimidos por meio de arbitragem. Nesse sentido, doutrinadores e magistrados têm-se dividido
acerca do enquadramento dos direitos da administração pública nos contratos por ela firmados – se disponíveis
ou indisponíveis.

Mauro Roberto de Gomes de Mattos opinou no sentido de que “o julgamento pelo sistema da arbitragem, por
óbvio, respeitará a figura do interesse público. Todavia, por ser eleita a aludida fórmula de composição amigável
não serão feitas concessões amplas, gerais, irretritas pela Administração, apenas ela se submeterá ao
julgamento extrajudicial, que como já dito anteriormente será ultimado levando em consideração as regras de
direito público que são irrenunciáveis”.23

Alguns doutrinadores têm considerado, também, que o art. 54 da Lei Federal nº 8.666/93 abriu o campo de
possibilidade para se estipular arbitragem em contratos administrativos, ao determinar a aplicação supletiva de
princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado aos contratos administrativos.

Não se pode olvidar que se encontram em discussão, ainda, outros pontos de discussão, tais como, a violação
ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, inalienabilidade dos direitos concernentes a
interesses públicos, invasão do controle administrativo ou tutela, afronta ao princípio da vinculação do contrato
ao instrumento convocatório e à proposta apresentada pelo licitante.

Cite-se, também, o disposto no art. 23, inciso XV, da Lei Federal nº 8.987/95, que regula as concessões de
serviços públicos. Referido art. 23 elencou como cláusula essencial nos contratos de concessão “o modo
amigável de solução de divergências contratuais”. A partir daí, o próprio Tribunal de Contas da União reviu seu
entendimento quanto à arbitragem nos contratos de concessão e “passou a admitir a inclusão da arbitragem,
desde que as cláusulas que sejam julgadas pelos árbitros não ofendam o princípio da legalidade e o da
indisponibilidade do interesse público” (destacamos).24

Por outro lado, Júlia Raquel de Quiroz Dinamarco assevera que “o panorama legal parece conduzir à conclusão
sobre a impossibilidade de utilização generalizada da jurisdição arbitral para demandas findadas em contratos
23
in “Contrato Administrativo e a Lei de Arbitragem”. Revista de Direito Administrativo. Editora Renovar. 2001.Volume
223, pg. 126.
24
Trecho extraído do texto de Mauro Roberto Gomes de Mattos. Revista de Direito Administrativo. Editora Renovar. 2001.
Volume 223, pg. 123.

46
com Administração Pública. A lei geral sobre tais contratos, em nível federal, silencia sobre essa possibilidade
(...), ou da adoção de modos alternativos de solução de controvérsias. Ao comentar especificamente sobre os
contratos regidos pela Lei Federal nº 8.666/93, a mesma doutrinadora afirma que “a omissão dessa lei quanto à
utilização da arbitragem, dentro da estrutura geral do sistema, tende a significar a exclusão deliberada do
elemento encontrado nas fontes de que o legislador poderia se valer.”25

De qualquer forma, há, praticamente, consenso no entendimento de que, ultrapassadas as barreiras acima,
serão objeto de arbitragem questões relativas a direitos patrimoniais e direitos disponíveis. De qualquer forma,
destacamos a existência de relativo grau de subjetividade no entendimento do que vem a ser ou não direito
disponível, fato que poderá, na prática, gerar questionamentos futuros.

Caso seja de interesse a inclusão de cláusula arbitral, tal poderá ser redigida no Contrato a ser firmado entre as
partes, cuja minuta fará parte integrante do Edital.

X) Negociação dos contratos administrativos

Verificamos que algumas minutas de editais analisados faziam referência à fase de negociação do contrato
entre a ESCO vencedora da licitação e a entidade pública licitante, previamente à sua assinatura.

Mister ressaltar, entretanto, que tal negociação não é possível no direito brasileiro, pois, se assim fosse, o
princípio da isonomia entre os licitantes estaria sendo ferido.

Tanto é que o próprio edital de licitação contém, obrigatoriamente, como anexo, a minuta do contrato que será
firmado pelo licitante vencedor do certame. Nesse sentido dispõe o art. 62, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93.

“Art. 62.
(...)
§ 1° - A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.”

Ao interpretar o artigo acima, Marçal Justen Filho afirma que “o esboço do contrato administrativo deve ser
elaborado ainda durante a fase interna da licitação”26.

Nesse desiderato, as hipóteses de alteração dos contratos administrativos encontram-se previstos legalmente,
especificamente no art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93.

XI) Medição

Haja vista que o procedimento de medição da economia nos gastos com energia gerada pelos serviços da
ESCO contratada consiste em matéria de cunho técnico, a Minuta do Edital não trata, com detalhes, de tal
procedimento.

No entanto, a descrição do procedimento de medição deve ser feita de forma precisa e detalhada, a fim de (i) se
evitar questionamento acerca da legitimidade do valor recebido pela ESCO, por qualquer interessado ou
mesmo pelo Ministério Público e (ii) garantir segurança a eventuais financiadores de projetos de eficientização
energética (uma vez que tais financiadores necessitam fazer uma análise e projeção de riscos e resultados nos
empreendimentos por eles financiados)

Embora a Minuta do Edital não se faça referência à realização de auditorias externas periódicas no sistema
implantado pela ESCO, entendemos que tais auditorias poderiam dirimir o risco de questionamento dos valores
pagos à ESCO, bem como aumentar a segurança dos financiadores.

25
in “Arbitragem e Administração Pública”. Revista de Processo. Editora Revista dos Tribunais, Volume pg. 272
26
Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações - Contratos Administrativos. Editora Dialética. 8ª Edição, pg. 542.

47
XII) Seguros

Não obstante a Minuta do Edital não faça nenhuma referência a respeito deste assunto, do ponto de vista da
administração pública, esta poderá exigir da ESCO garantias e seguros de execução do contrato administrativo,
conforme autoriza o art. 56 da Lei Federal nº 8.666/93:

“Art. 56 - A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento
convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
§ 1° - Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro ou títulos da dívida pública;
II - Seguro-Garantia;
III - fiança bancária.”

Em que pese a possibilidade de a administração pública exigir garantias de execução de contratos, a


pertinência desta exigência deve ser sopesada por V.Sas., considerando a natureza do contrato de prestação
de serviços de eficientização energética. Isto porque, em contratos dessa natureza, os entes públicos não
desembolsam qualquer valor para fins de execução de contrato (para fins de investimento) nem remuneram a
ESCO, no caso de esta não atender à performance desejada.

XIII) Parcerias Público-Privadas

Considerando o desenvolvimento da nova figura de desenvolvimento de projetos entre iniciativa privada e


administração pública, as chamadas parcerias público-privadas (as “PPP”), vislumbramos a possibilidade de
contratação dos serviços de eficientização energética pelo Poder Público através das PPP, como um meio de
minimizarmos as implicações que poderão advir da modelagem hoje desenhada para tal contratação.

Nesse sentido, vale destacarmos, em linhas gerais, os principais aspectos atinentes às PPP, com vistas a
analisar sua adequação à contratação dos serviços de eficientização energética e suas possíveis vantagens em
relação à atual modelagem.

Através da PPP, criada e regulamentada por Projeto de Lei ainda em votação no Congresso Nacional, pretende
o Poder Público, através de órgão(s) da Administração Pública Direta ou Indireta vinculado(s) a ente(s)
Privado(s), viabilizar (i) a prestação de serviço público, (ii) o desempenho de atividade de competência da
Administração Pública, (iii) a execução de obra para a administração pública, ou (iv) a execução de obra para a
alienação, locação ou arrendamento à administração pública.

As PPP serão implantadas prioritariamente em projetos estruturais, cujos investimentos serão realizados, no
todo ou em parte, pelos parceiros privados.

Segundo o artigo 2o do referido Projeto de Lei, o contrato de PPP consiste em vínculo obrigacional entre o
Poder Público e o ente privado para a implantação ou para a gestão de serviços e atividades de interesse
público. Vejamos:

“Art. 2° Para os fins desta Lei, o contrato de Parceria Público-Privada é instrumento firmado entre o Poder
Público e entes Privados, destinado a estabelecer vínculo obrigacional entre as partes para implantação ou
gestão de serviços e atividades de interesse público, em que o financiamento e a responsabilidade pelo
investimento e pela exploração incumbem, no todo ou em parte, ao ente privado, observando os seguintes
princípios (...)” (sublinhamos)

Neste sentido, interesse público deve ser entendido como o interesse geral que atinge a sociedade como um
todo. Logo, é razoável sustentar que projetos de eficientização energética em prédios públicos contemplam
serviços de interesse público, uma vez que gerará economia para os cofres do erário público e,

48
conseqüentemente, benefícios à população (a qual é, em última instância, proprietária dos montantes existentes
nos cofres públicos).

Apesar do Projeto de Lei, em seu Artigo 2o, fazer referência à implantação ou gestão de serviços e atividades
de interesse público como objeto do vínculo obrigacional firmado pela Parceria, o Artigo 3 o, que trata do objeto
da PPP, admite, conforme já mencionado, (i) a prestação de serviço público, (ii) o desempenho de atividade de
competência da administração pública, (iii) a execução de obra para a administração pública, ou (iv) a execução
de obra para a alienação, locação ou arrendamento à administração pública.

Entendemos ser possível a implantação do contrato de performance de eficientização energética como


execução de obras para a administração pública. Não obstante, aventamos o risco de se questionar se a
elaboração do projeto de eficientização energética através da PPP, bem como a execução de serviços não
consistentes em obras é, de fato, resguarda por este Projeto de Lei.

Entendido o animus da criação das PPP e a possibilidade de sua aplicação para a contratação de serviços de
eficientização energética pelo Poder Público, mister traçar as principais considerações a respeito, com vistas a
estes serviços, objeto de nosso estudo.

Em primeiro lugar, as PPP poderão ser firmadas por ente(s) privado(s) e quaisquer órgãos da administração
pública Direta ou Indireta Federal, Estadual ou Municipal para a implantação ou gestão de serviços ou
atividades de interesse público. Assim, as PPP poderão ser adotadas por todas as entidades públicas, em todo
o território nacional, tendo, assim, enorme abrangência.

Ademais, os prazos de vigência dos contratos relativos às PPP, segundo o artigo 4 o, inciso I, do Projeto de Lei,
podem ser de até 30 (trinta) anos, fato que poderá facilitar às ESCO’s a amortização dos investimentos
realizados nos projetos de eficientização energética.

Ressalte-se, também, que, apesar da proibição, pela Lei Federal no 8.666/93, da participação, direta ou indireta,
do autor de projeto básico ou executivo na licitação, o Projeto de Lei que cria e regulamenta as PPP admite que
o edital preveja que o licitante vencedor também fique encarregado da elaboração do projeto pertinente ao
objeto da licitação. Embora não haja menção expressa nesse sentido, tal “projeto pertinente ao objeto da
licitação” poderia ser entendido como as avaliações e diagnósticos feitos pelas ESCO’s para a implantação da
eficientização energética (se considerarmos que o objeto da licitação seria a prestação de serviços de
eficientização energética em prédios públicos). Nesse sentido, segundo o Projeto de Lei criador das PPP, a
princípio, poderia o licitante vencedor elaborar e implementar o projeto de eficientização energética.

No que se refere à remuneração das entidades privadas, como contraprestação devida pela administração
pública nos Contratos de PPP, são admitidos, isolada ou conjuntamente: (i) o pagamento em dinheiro, (ii) a
cessão de créditos não tributários; (iii) a outorga de direitos em face da administração pública; (iv) a outorga de
direitos sobre bens públicos; ou (v) outros meios admitidos em lei.

Ademais, os contratos poderão prever o pagamento ao contratado de remuneração variável vinculada ao seu
desempenho na execução do contrato conforme metas e padrões de qualidade previamente definidos. Assim,
não é demais sustentar que estamos diante da previsão legal de contratos de performance – o que até hoje não
se encontra na legislação reguladora dos contratos administrativos -, onde se encaixariam, via de
conseqüencia, os contratos de eficientização energética.

Ainda por meio do Projeto Lei em comento, a garantia do retorno do investimento realizado pelo ente privado se
fundamenta, dentre outros, na prioridade da liberação dos recursos orçamentários-financeiros e pagamentos
devidos para o cumprimento do contrato com o parceiro privado. Outrossim, para o cumprimento das
obrigações de pagamento decorrentes do contrato de PPP, prevê-se a vinculação de receitas e a instituição ou
a criação e utilização de fundos especiais, que poderão se revestir da forma de fundo fiduciário de natureza
privada a ser regulamentado pelo Poder Executivo.

Tais inovações, de caráter financeiro, conferem às operações das ESCO’s maior segurança quanto ao
recebimento de seus créditos que aquelas empresas vierem a possuir junto as entidades públicas contratantes.

49
Por fim, é também possível que o pagamento devido pela administração pública a título de contraprestação seja
liquidado diretamente em favor da instituição que financiou o projeto da Parceria. Tal fato pode fazer dos
empreendimentos eficientização energética negócios mais atrativos para os financiadores.

Todavia, ressaltamos que há problemas, tais como o da elaboração e julgamento das propostas comerciais
(dificuldade na quantificação da economia gerada pelos serviços prestados e eventuais obras realizadas,
deturpando o julgamento da melhor proposta), que não seriam sanados por meio da aplicação do modelo de
PPP aos contratos de eficienização energética.

Finalmente, acreditamos que o Projeto de Lei em questão poderia ser aperfeiçoado, prevendo até mesmo, a
figura de contratos de eficientização e sua forma de execução.

50
Anexo 3: Projeto de Lei de Parcerias Públicos-Privadas

CASA CIVIL
SUBCHEFIA DE ASSUNTOS PARLAMENTARES

PROJETO DE LEI
Institui normas gerais para licitação e
contratação de parceria público-privada, no
âmbito da administração pública.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Capítulo I: DO OBJETO E ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Art. 1° Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Esta Lei se aplica aos órgãos da administração direta, aos fundos especiais, às autarquias, às
fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Capítulo II: DO CONTRATO DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Seção I
Conceito e Princípios
Art. 2° Para os fins desta Lei, considera-se contrato de parceria público-privada o acordo firmado entre a
administração pública e entes privados, que estabeleça vínculo jurídico para implantação ou gestão, no todo ou
em parte, de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público, em que o financiamento e a
responsabilidade pelo investimento e pela exploração incumbem, ao parceiro privado, observadas as seguintes
diretrizes:
I - eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
II - respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua
execução;
III - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional e do exercício de poder de polícia;
IV - responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V - transparência dos procedimentos e das decisões;
VI - repartição dos riscos de acordo com a capacidade dos parceiros em gerenciá-los; e
VII - sustentabilidade financeira e vantagens sócio-econômicas do projeto de parceira.
Seção II
Do Objeto
Art. 3º Pode ser objeto de parceria público-privada:
I - a delegação, total ou parcial, da prestação ou exploração de serviço público, precedida ou não da execução
de obra pública;
II - o desempenho de atividade de competência da administração pública, precedido ou não da execução de
obra pública;
III - a execução de obra para a administração pública; e
IV - a execução de obra para sua alienação, locação ou arrendamento à administração pública.

51
§ 1º As modalidades contratuais previstas nesta Lei, bem como as demais modalidades de contratos previstas
na legislação em vigor, poderão ser utilizadas individual, conjunta ou concomitantemente em um mesmo projeto
de parceria público-privada, podendo submeter-se a um ou mais processos de licitação.
§ 2º Nas concessões e permissões de serviço público, a administração pública poderá oferecer ao parceiro
privado contraprestação adicional à tarifa cobrada do usuário, ou, em casos justificados, arcar integralmente
com sua remuneração.
§ 3º Nas hipóteses de execução de obra, ao término da parceria público-privada, a propriedade do bem móvel
ou imóvel caberá à administração pública, independentemente de indenização, salvo disposição contratual em
contrário.
Seção III
Das Regras Específicas
Art. 4º São cláusulas necessárias dos contratos de parceria público-privada:
I - prazo de vigência compatível com a amortização dos investimentos realizados, limitado a trinta anos;
II - as penalidades aplicáveis à administração pública e ao parceiro privado para a hipótese de inadimplemento
das obrigações contratuais;
III - as hipóteses de extinção antes do advento do prazo contratual, bem como os critérios para o cálculo e
pagamento das indenizações devidas; e
IV - o compartilhamento com a administração pública, nos termos previstos no contrato, dos ganhos
econômicos decorrentes da alteração das condições de financiamento.
Seção IV
Da remuneração
Art. 5º A contraprestação da administração pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita
por:
I - pagamento em dinheiro;
II - cessão de créditos não tributários;
III - outorga de direitos em face da administração pública;
IV - outorga de direitos sobre bens públicos; ou
V - outros meios admitidos em lei.
§ 1º A remuneração do parceiro privado poderá sofrer atualização periódica com base em fórmulas
paramétricas, conforme previsto no edital de licitação.
§ 2º Os contratos previstos nesta Lei poderão prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável
vinculada ao seu desempenho na execução do contrato, conforme metas e padrões de qualidade e
disponibilidade previamente definidos.
§ 3º A liberação dos recursos orçamentário-financeiros e os pagamentos efetuados para cumprimento do
contrato com o parceiro privado terão precedência em relação às demais obrigações contratuais contraídas pela
administração pública, excluídas aquelas existentes entre entes públicos e observado o disposto no art. 9º da
Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000.
§ 4º Não se aplica à licitação destinada à contratação de que trata esta Lei, o disposto na alínea “a” do inciso
XIV do art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de l993.
Seção V
Das garantias
Art. 6º Observadas a legislação pertinente e a responsabilidade fiscal, em particular, quando for o caso, o art.
40 da Lei Complementar 101, de 2000, fica a administração pública autorizada a conceder garantias para
cumprimento de obrigações assumidas pelo parceiro privado em decorrência de contratos de parceria público-
privada.
Art. 7º O contrato de parceria público-privada poderá prever que os empenhos relativos às contraprestações
devidas pela administração pública possam ser liquidados em favor da instituição que financiou o projeto de
parceria, como garantia do cumprimento das condições do financiamento.
Parágrafo único. O direito da instituição financeira limita-se à habilitação para receber diretamente o valor
verificado pela administração pública na fase de liquidação, excluída sua legitimidade para impugná-lo.
Art. 8º Para o cumprimento das condições de pagamento originárias dos contratos administrativos decorrentes
de parceria público-privada será admitida a vinculação de receitas e instituição ou utilização de fundos
especiais, desde que previsto em lei específica.
Art. 9o Para concessão de garantia adicional ao cumprimento das obrigações assumidas pela administração
pública, fica a União autorizada a integralizar recursos, na forma que dispuser ato do Poder Executivo, em
Fundo Fiduciário de Incentivo às Parcerias Público-Privadas criado por instituição financeira.

52
§ 1o A integralização a que se refere o caput poderá ser realizada com os seguintes recursos públicos:
I - dotações consignadas no orçamento e créditos adicionais;
II - transferência de ativos não financeiros; e
III - transferência de bens móveis e imóveis, observado o disposto em lei.
§ 2o A integralização de recurso no Fundo Fiduciário mediante a transferência de ações de companhias estatais
ou controladas pela administração pública, nos termos do inciso II do § 1o, não poderá acarretar a perda do
controle acionário pela União.
§ 3o Estados, Municípios e o Distrito Federal poderão, mediante lei específica, autorizar a integralização de
fundos fiduciários com as características referidas neste artigo.

Capítulo III: DA LICITAÇÃO

Art. 10. A contratação de parceria público-privada deve ser precedida de licitação na modalidade de
concorrência, observado o seguinte:
I - o edital indicará expressamente a submissão da licitação e do contrato às normas desta Lei;
II - a concorrência será promovida no regime de pré-qualificação; e
III - no edital de licitação, poderá se exigir:
a) garantias de proposta e de execução de contrato superiores às estabelecidas na legislação em vigor, desde
que compatível com o ônus decorrente do seu descumprimento;
b) que o licitante apresente promessa de financiamento, por empresas ou instituições financeiras que atendam
aos requisitos de solidez e segurança definidos no edital;
c) como condição para celebração do contrato, que o licitante vencedor constitua sociedade de propósito
específico para implantar ou gerir seu objeto, bem como a adoção de contabilidade e demonstração financeira
padronizadas;
d) prever que o licitante vencedor deva ficar encarregado da elaboração do projeto pertinente ao objeto da
licitação ou admitir a apresentação de projeto alternativo no procedimento licitatório;
e) facultar a adoção da arbitragem para solução dos conflitos decorrentes da execução do contrato.
Art. 11. A licitação, após a fase de pré-qualificação e desde que previsto no edital, observará os seguintes
procedimentos:
I - a administração pública receberá propostas técnicas dos licitantes, podendo solicitar as adequações que
reputar conveniente para atendimento do interesse público, até que as propostas sejam consideradas
satisfatórias;
II - será fixado no edital prazo suficiente e razoável para atendimento das solicitações da administração;
III - encerrada a fase de adequação das propostas técnicas, a administração pública receberá as propostas de
preço dos licitantes;
IV - os licitantes poderão apresentar novas e sucessivas propostas de preço até a proclamação do vencedor,
nas condições e prazos previstos no edital;
V - o edital poderá limitar o direito de apresentação de novas e sucessivas propostas de preços aos licitantes
que se situarem em intervalo definido no edital a partir da proposta inicialmente classificada em primeiro lugar;
VI - não existindo pelo menos três propostas situadas no intervalo previsto no edital , os autores das três
melhores propostas poderão oferecer novas e sucessivas propostas de preço.
Art. 12. Para julgamento das propostas, podem ser adotados os seguintes critérios:
I - menor valor de tarifa;
II - melhor técnica; e
III - menor contraprestação da administração pública.
§ 1o Os critérios de julgamento previstos neste artigo poderão ser combinados.
§ 2o A administração publica poderá adotar, como critério de desempate, demonstração da responsabilidade
social dos licitantes.

Capítulo IV: DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 13. Ato do Poder Executivo instituirá órgão gestor, a ser coordenado pelo Ministério do Planejamento
Orçamento e Gestão, com a finalidade de fixar procedimentos para contratação de parcerias público-privadas
no âmbito da administração pública e definir as atividades, obras ou serviços considerados prioritários para ser
executados sob o regime de parceria.

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Art. 14. A abertura de processo licitatório para contratar parceria público-privada está condicionada ao
cumprimento das seguintes regras:
I - elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato
de parceria público-privada;
II - demonstração da origem dos recursos para seu custeio;
III - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei
orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; e
IV - avaliação e autorização do órgão gestor de que trata o art. 13.
§ 1o Para efeito do atendimento dos incisos I e II, o ato será acompanhado de comprovação de que a despesa
criada ou aumentada não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo referido no § 1o do art. 4o da
Lei Complementar nº 101, de 2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser
compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.
§ 2o A comprovação referida no § 1o conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, sem prejuízo do
exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes
orçamentárias.
§ 3o A despesa de que trata este artigo não será executada antes da implementação das medidas referidas no §
1o.
Art. 15. O Conselho Monetário Nacional estabelecerá as condições para concessão de crédito por instituições
financeiras nacionais à administração pública e aos parceiros privados para financiamento de parcerias público-
privadas.
Art. 16. O orgão central de contabilidade da União editará normas gerais relativas à consolidação das contas
públicas aplicáveis aos contratos de parcerias público-privadas.

Capítulo V: DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 17. Aplica-se às parcerias público-privadas o disposto na Lei nº 8.666, de 1993, e, no caso de concessões e
permissões de serviços públicos, o disposto na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e na Lei nº 9.074, de 7
de julho de 1995, no que não contrariar esta Lei.
Art. 18. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília,

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Anexo 4: Observações sobre o Modelo Norte-americano
Existe um programa governamental nos Estados Unidos que incentiva a redução do consumo de energia e
água em prédios públicos. Esse programa é baseado em três pilares.
• Simplificação do processo de contratação pública. Existe toda uma legislação e procedimentos que
facilitam a contratação de projeto de eficiência energética;
• Possibilidade da agência pública obter financiamento a taxas reduzidas baseado em projetos baseado em
Contrato de Performance;
• Existência de protocolo de medição e verificação que define métricas utilizadas para comprovação da
economia obtida.
Vamos procurar detalhar cada uma dessas soluções:

Simplificação do processo de contratação pública - Existe no Governo Federal um processo de qualificação


preliminar, renovada em períodos longos (cinco anos), onde o país foi dividido em 5 regiões e em cada uma
dessa regiões é realizado um processo de pré-qualificação conhecido como RFQ. Uma vez ultrapassado essa
etapa, o governo indica alguma empresas, conhecidas então como Super-Escos que serão convidadas pelos
órgãos públicos a desenvolverem projetos de redução do consumo de energia. Esse processo de contratação é
feito sem concorrência.
Existe uma outra possibilidade de uma empresa pública contratar uma ESCO sem concorrência. As
concessionárias de energia, podem ter suas ESCOs e em sua área de concessão e concorrerem com
as Super-Escos.
Uma terceira possibilidade de contratação é um município tomar carona no processo licitatório de um
outro município vizinho e com isso contratar a Esco baseado na licitação realizada naquele município
(Piggyback).
O objetivo desses procedimentos visa, basicamente, a economia do processo de contratação, uma vez que a
ESCO quando fizer sua Auditoria Energética não o fará em processo competitivo e com isso não correrá o risco
de não ter esse custo recuperado.

O processo de contratação é, basicamente, realizado de modo a atender uma janela de financiamento que a
agência pública tem (pay-back period). No início essa janela era de 10 anos, já tendo alguns estados estendido
esse prazo para 20 anos para poder contemplar projetos com menor retorno. Veja no anexo exemplo dessa
legislação, aplicado ao Estado da Flórida

Financiamento. Uma característica desse processo é a possibilidade dessas agencias (escolas, hospitais,
repartições, etc.) obterem financiamento de longo prazo, baseado em contrato de performance e pagar esse
empréstimo com a economia obtida no projeto d redução do consumo de energia / água / manutenção.

Uma vez a ESCO apresentando um projeto que comprove que a redução a ser obtida será suficiente para
pagar o empréstimo ao longo do período estabelecido na legislação e que o fluxo de caixa será sempre
positivos, essa agência consegue esse empréstimo a taxas inferiores que uma empresa não pública consegue.

A ESCO entra como solidária ao contrato, garantindo que ao longo do contrato, caso por algum motivo a
economia projetada não seja obtida ela (a ESCO) paga a diferença.

Protocolo de Medição e Verificação. A medida de economia tem como referência o Protocolo Internacional
de Medição e Verificação (IPMVP), que define procedimentos para a verificação dos resultados obtidos. Quatro
opções básicas são possíveis e há flexibilidade nas diretrizes para encontrar um procedimento adequado para
necessidades de projetos específicos. O Protocolo e outras informações podem ser obtidas no website
http://www.ipmvp.org.

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