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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.

Aula 1 – 15/8/2007
Penal
Dec. 6.185 de 15 de agosto de 2007 – manda cumprir a sentença da corte interamericana.
Jus Puniend – direito de punir:
1. Poder de editar normas penais;
2. Direito de aplicar a pena;
3. Direito de executar
Não existe poder sem limites. O “jus puniend” tem limites, sejam eles formais ou materiais. Ex.
formais – a legalidade; materiais – culpabilidade, ofensividade etc.
Os limites se expressão por meio de princípios, mas eles também podem estar em regra de lei, no
entanto nos princípios nos temos os principais do “jus puniende”. Os mais importantes princípios são
os constitucionais.
Os princípios penais constitucionais podem ser explícitos ou implícitos. Ex daquela, legalidade,
igualdade. Ex. desde, culpabilidade, ofensividade.
Princípios Constitucionais Penais - Classificação
1. Missão do direito penal:
a) exclusiva proteção do bem jurídico
b) intervenção mínima
2. Fato do agente:
a) materialidade do fato
b) legalidade do fato
c) ofensividade
3. Agente do Fato
a) responsabilidade pessoal
b) responsabilidade subjetiva
c) culpabilidade
d) igualdade
4. Pena
a) proibição de pena indigna
b) humanidade
c) proporcionalidade

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

c1) necessidade da pena


c2) individualização da pena
c3) personalidade da pena
c4) proporcionalidade em sentido estrito

Exclusiva proteção do Bem jurídico – para que serve o direito penal> para proteger bens
jurídicos. O direito penal não serve para proteger a moral, uma religião, propostas governamentais.
Bem Jurídico – é todo bem protegido pelo direito.
O bem existencial é todo bem relevante para o indivíduo ou para a comunidade.
Substrato empírico – é o interesse do ser humano nesse bem.
Um bem jurídico é um em existencial de interesse do homem, valorado positivamente por uma
norma.
A diferença entre o bem jurídico e o bem jurídico penal> O bem jurídico penal é protegido por
uma norma penal.
Bem jurídico é a mesma coisa que objeto jurídico.
Objeto jurídico não pode ser confundido com objeto material do delito, este é a coisa ou ente físico
sobre a qual recai a conduta do agente. No crime de furto o objeto material é a coisa móvel, já no
homicídio é o corpo humano. A vida é o bem jurídico, assim como o patrimônio.
Funções do Bem Jurídico em Direito Penal
1. Função fundamentadora do delito – não existe crime sem bem jurídico;
2. Função sistemática – por meio o bem jurídico podemos sistematizar os delitos;
3. Função interpretativa ou exegética – toda interpretação do tipo penal deve começar pelo
bem jurídico
4. Função processual RE 398041 – competência para o crime de redução a condição de
escravo. Depende de qual foi o bem jurídico afetado, se for individual será o estadual,
sendo o coletivo será a JF. O Supremo entende que genocídio a competência não é do
júri, pois o bem jurídico no genocídio não é a vida, e sim a integridade da preservação
de um grupo de uma etnia.
Classificação do Bem Jurídico:
1. Bens individuais e supraindividuais – neste temos os bens institucionais (do estado);
2. Bens públicos;

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

3. Bens difusos – meio ambiente etc


Os bens jurídicos são todos constitucionais> há bens jurídicos que não estão previstos na CF, como,
por exemplo, o respeito aos mortos. O detalhe é que o bem jurídico não pode conflitar com a CF. Ex.
art. 39 lei de contravenções penais.

Intervenção Mínima – o direito penal é fragmentário e subsidiário.


Fragmentário porque somente os bens jurídicos mais importantes devem ser protegidos penalmente e
somente os ataques mais graves é que devem ser punidos penalmente. Quando o ataque for
insignificante devemos aplicar o princípio da insignificância, que tem o seu fundamento na
fragmentariedade do direito penal, que só protege os bens mais importantes contra os ataques mais
importantes. HC 84912 Celso de Mello.
A intervenção mínima é a base do direito penal mínimo. Linha político-criminal chamada de
minimalismo penal.
Subsidiariedade – o direito penal só deve intervir em último caso, se outro ramo jurídico é suficiente
não devemos recorrer ao direito penal. Ex. danos culposos.
Qual a diferença entre minimalismo e garantismo – são duas correntes complementares, elas não se
excluem. Quem sistematizou o garantismo no Brasil foi Ferrajoli. Para ele o direito penal deve ser de
mínima intervenção com as máximas garantias. Quais garantias> São dez axiomas que formam as
principais garantias do direito penal e processual penal:
1.não há pena sem crime,
2.não há crime sem lei penal,
3.não há lei penal sem necessidade,
4.não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico,
5.não há ofensa sem conduta,
6.não há conduta sem dolo ou culpa,
7.não existe culpabilidade sem o devido processo legal,
8.não há processo sem acusação,
9.não há acusação sem provas,
10.não há provas sem contraditório e ampla defesa.
Ferrrajoli é minimalista e agregou as garantias fundamentais. O minimalismo tem seus princípios e o
garantismo tem seus axiomas, quando somados temos o minimalismo – garantista.

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Materialização do Fato – não existe crime sem fato, não há crime sem uma conduta que expressa o
fato. Desse princípio emanam duas garantias:
1. ninguém pode ser castigado pelo seu pensamento, cogitação
2. ninguém pode ser punido penalmente pelo seu estilo de vida, modo de ser, convicções
pessoais, pura ideologia.
Se o direito penal exige um fato que se expressa por uma condita, essa pode ser comissiva ou omissiva.
Conclui-se que também na omissão existe um fato.
A conduta humana tem que se voluntária.
Qual o modelo de direito penal que esse princípio gera> direito penal do fato. O seu oposto é o direito
penal do autor.
Direito penal do fato – pune-se o agente pelo que ele fez;
Direito penal do autor - pune-se por quem ele é. Ex. nazismo.
Resquícios do direito penal do autor (vulneração do princípio da materialização do fato) – Art. 59 lei
das contravenções (vadiagem)
Art. 224, a, CP – presunção de violência. Para o professor esse presunção não pode ser absoluta entre
12 e 14 anos.

Ofensividade – não há crime sem ofensa ao bem jurídico. Zaffaroni e Ferrajoli falam em lesividade.
Preferimos ofensividade, pois esta é o gênero que compreende duas espécies: lesão e perigo concreto
de lesão ao bem jurídico.
Quando o sujeito mata a vítima ele gera uma lesão ao bem jurídico vida. Na tentativa de homicídio
temos um perigo concreto de lesão ao bem jurídico.
Não podemos confundir danos com lesão ao bem jurídico – os danos são físicos são palpáveis,
mensuráveis, periciáveis. Já a lesão ao bem jurídico é um conceito jurídico.
Resultado naturalístico – é o constatável;
Resultado Jurídico – é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
Há crime sem resultado naturalístico. Os crimes formais e de mera conduta. Jamais existe crime sem
resultado jurídico (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico).
O perigo abstrato é incompatível com o princípio da ofensividade. (para LFG, Zaffaroni), ele é típico
do direito administrativo, no CNT.
A jurisprudência brasileira admite perigo abstrato. Ex. drogas, porte ilegal de armas.

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O resultado jurídico penalmente relevante exige quatro requisitos:


1. Resultado concreto – é incompatível com o perigo abstrato. HC 81057n (arma de fogo
desmuniciada). Pela postura clássica, que é formalista, o porte de arma de fogo, mesmo desmuniciada é
crime. O STF entende que o porte ilegal de arma não é crime, pois não há potencialidade lesiva.
2. Ofensa transcendental – ela precisa afetar terceira pessoa (princípio da alteralidade).
3. Resultado grave ou significativo – o resultado for insignificante aplica-se o princípio da
insignificância.
4. Intolerabilidade
Os maus tratos a animais em rodeios são toleráveis.
Há casos de subsunção formal no tipo que não ofende o bem jurídico> sim, como a arma desmuniciada,
mas ela tem poder intimidadativo, logo serve para o roubo, mas não serve para aumentar a pena do art.
157 CP.
Princípio da Responsabilidade pessoal: ninguém responde pelo fato de terceiros
Conseqüências:
a) não existe responsabilidade coletiva em Direito Penal. Ex. membro de uma torcida
organizada mata uma pessoa, os outros do grupo não respondem pelo crime, não foi
feito nada para participar do crime;
b) não existe responsabilidade societária no Direito Penal, só responde quem pratica o fato;
c) não existe em penal responsabilidade familiar. Não se pune a esposa por ser mulher de
um criminoso. HC 18206.

IUS PUNIENDI1

1. É um Poder
2. É um Direito de aplicar
3. É um Direito de executar

 O ius puniendi tem limites formais (princípio da legalidade), materiais (culpabilidade,


ofensividade, etc);
 De que maneira esses limites se expressam? R:por meio de princípios, sobretudo.

PRINCÍPIOS

1
Direito de Punir do Estado.
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Princípios constitucionais (mais importantes):


*Explícitos
*Implícitos

Classificação dos princípios constitucionais penais:


4grupos:
1) Princípios relacionados com a missão do direito Penal:
a) Exclusiva proteção de bens jurídicos
b) Intervenção mínima
2) Princípios materiais
a) Materialidade do fato
b) Legalidade do fato
c) Ofensividade do fato
3) Princípios relacionados com agente do fato
a) Responsabilidade pessoal
b) Responsabilidade subjetiva
c) Culpabilidade
d) Igualdade
4) Princípios correlacionados com a pena
a) Proibição de pena indigna
b) Princípio da humanidade
c) Princípio da proporcionalidade
c.1) Necessidade da pena
c.2) Individualização da pena
c.3) Personalidade da pena
c.4) Suficiência da pena
c.5) Proporcionalidade em sentido estrito

Exclusiva proteção de bens jurídicos – Direito penal

 Bem existencial: todo bem relevante para o indivíduo ou para a comunidade.


 Substrato empírico: interesse do ser humano nesse bem.
 Bem jurídico: todo bem protegido por uma norma, valorado positivamente por uma
norma= objeto jurídico. Ex: vida

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 Bem jurídico penal: é o bem protegido por norma penal.


 Objeto material do crime: é a coisa ou ente físico sobre a qual recai a conduta do
agente. Ex: coisa móvel no crime de furto; ente físico no homicídio.

 Funções do bem jurídico:

1) Função fundamentadora do delito: não existe crime sem bem jurídico (enunciado básico do
p. da proteção dos direitos;
2) Função sistemática:por meio do bem jurídico podemos classificar o delito.
3) Função interpretativa: exergética – toda interpretação deve começar pelo bem jurídico.
4) Função processual: RE 398041 – STF definiu competência do crime de redução à condição
de escravo
- bem jurídico individual – estadual
- bem jurídico coletivo – federal
Obs: bem jurídico no genocídio não é a vida e sim a existência de um grupo, uma etnia. STF
entende que não é competência do júri, pois o bem jurídico não é a vida.

Classificação:
a) Bens individuais
b) Bens supra-individuais
b.1) Bens institucionais – erário público (bem individual)
c) Bens difusos (meio ambiente, consumidor)

 Há bens jurídicos que não estão previstos na CF, mas mesmo assim tem importância. Ex:
proteção aos mortos. Mas jamais o bem jurídico pode conflitar com a CF.

PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

 O direito penal é fragmentário (significa que somente os bens jurídicos mais importantes
devem ser protegidos penalmente, ex: vida, liberdade sexual, patrimônio; e somente os
ataques mais graves é que devem ser punidos - quando o ataque for insignificante aplica-se o
princípio da bagatela/insignificância) e subsidiário (subsidiariedade: o direito penal só eve
intervir em último caso, se outro ramo jurídico é suficiente, não usa o penal).
 Esse princípio é a base do direito penal mínimo. Acabou gerando um linha político-criminal
que sustenta a intervenção do Estado em último caso. (minimalismo)

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 HC 84912 é o lide in case é o mais importante.


1. Qual o fundamento? A fragmentariedade do direito penal.

2. Qual a diferença entre minimalismo e garantismo?


São duas correntes complementares, não se excluem em direito penal.
1. No Brasil, que sustentou o garantismo hoje Ferrajoli. Ferrajoli diz que o Direito penal deve ser
de mínima intervenção com as máximas garantias. Quais?
10 axiomas do garantismo de ferrajoli:
a) Não há pena sem crime
b) Não há crime sem lei penal
c) Não há lei penal sem necessidade
d) Não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico
e) Não há ofensa sem conduta
f) Não há conduta sem dolo ou culpa
g) Não existe culpabilidade sem o devido processo legal.
h) Não há processo sem acusação
i) Não existe acusação sem provas
j) Não há provas sem contraditório e ampla defesa.

PRINCÍPIO DA MATERIALIZAÇÃO DO FATO

 Não há crime sem fato, sem conduta que expressa um fato.


 O “ius puniendi” tem como titular único o Estado, que deve atuar de acordo com o
ordenamento jurídico geral, isto é, dentro da legalidade (“nullum crimen sine lege”).
 Os juízes e tribunais são os que aplicam as penas estabelecidas na lei (“nulla poena sine
legale iuditio”). Mas esses três limites do ius puniendi (subjetivo – somente o Estado é seu
titular -, objetivo – observância da legalidade - e funcional – somente os juízes e tribunais é
que podem aplicar as penas) constituem limites puramente formais. Justamente por isso não
são suficientes para a contenção do direito de punir do Estado. Como vimos nas páginas
anteriores, resulta imperiosa a necessidade de serem traçados outros limites ao ius puniendi e
que sejam dotados e conteúdo material. Muitos desses limites materiais derivam de
proposições preponderantemente político-criminais (mais uma vez, reitere-se que a Política
criminal tem lugar especial dentro do Direito penal, segundo a tese de Roxin).
 O princípio da materialização do fato significa que o Estado só pode incriminar penalmente
condutas humanas voluntárias que se exteriorizem por meio de concretas ações ou omissões,
isto é, de fatos. Esses fatos devem consistir em condutas suscetíveis de percepção sensorial.
 Do princípio da materialização ou exteriorização do fato se depreendem, basicamente, duas
conseqüências:

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1) em primeiro lugar, que ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou
por meras cogitações: “cogitationes poenam nemo patitur”;
2) em segundo lugar, que a forma de ser do sujeito, seu estilo de vida, suas convicções
pessoais, sua ideologia ou sua própria personalidade - abstração feita à personalidade
exteriorizada na própria conduta - não pode servir de fundamento para a responsabilidade
criminal ou mesmo para sua agravação.

 A conduta penalmente relevante pode ser comissiva ou omissiva. Também na omissão existe
um fato. E a conduta humana precisa ser voluntária.
 Qual o modelo penal ligado a este princípio? R: gera o direito penal do fato
 Qual o oposto do direito penal do fato em direito pena? R: direito penal de autor
• Direito penal do fato: pune-se o agente pelo que faz.
• Direito penal do autor: pune-se pelo que é. Ex: nazismo. Não aceito.

Vulneração do princípio da materialização do fato:


Art. 59 Contravenções – ociosidade (rico:ocioso; pobre:vadio) – totalmente inconstitucional
Art. 224, a, CP – presunção de violência nos crimes sexuais – o CP presume fato. Mas menos
de 12 anos é criança. Isso é muito relativo. Não pode ser absoluta na faixa de 12 a 14 anos.
Legalidade: próxima aula.

PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE DO FATO

 Por força do princípio da ofensividade não se pode conceber a existência de qualquer crime
sem ofensa ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria).
 Com a lógica do Direito penal da ofensividade entra em contradição ou conflito frontal a
concepção do delito como violação de um dever ou infração de mera desobediência, bem
como algumas formas (ilegítimas) de antecipação da tutela penal (punição de determinados
atos preparatórios, do perigo abstrato etc.). Como corolário lógico da opção fundada na
materialidade ofensiva do delito, bem como da garantia que representa a legalidade em
matéria penal, emerge (como fruto da interconexão entre a ofensividade, a legalidade e a
tipicidade) a concepção do delito como um “fato ofensivo típico”, ou melhor, “fato formal e
materialmente típico”. O fato típico passa a ser composto de uma dimensão formal (conduta,
resultado, nexo de causalidade e adequação típica) e outra material (juízo de desvaloração da
conduta, desvaloração do resultado e imputação objetiva).
 Do que acaba de ser afirmado infere-se que doravante passa a tipicidade a contar (dentro do
seu aspecto material) com um novo requisito, que é justamente o da ofensa ao bem jurídico
(ou seja, do resultado jurídico, que passa a compor a estrutura do fato típico). De meramente
formal passa a ser concebida também como material. Tipicidade penal, portanto, significa,
doravante, tipicidade formal (ou objetiva) + tipicidade material (ou material-normativa).
 A construção de todo o sistema penal constitucionalmente orientado, em conseqüência, deve
partir da premissa de que não há crime sem ofensa – lesão ou perigo concreto de lesão – a

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um bem jurídico. A lesão ou o perigo concreto de lesão configura o que se chama de resultado
jurídico.
 O bem jurídico, por seu turno, integra a tipicidade (os enunciados legais são veículos da
norma e na essência desta reside o bem jurídico que é objeto da tutela – e da ofensa – penal).
Por conseguinte, o delito passa a ser concebido como “fato ofensivo típico” (ou seja: fato
formal e materialmente típico). Ao lado da tipicidade
 formal também é necessária a material.
 No que se refere ao resultado jurídico (ofensa ao bem jurídico), sublinhe-se que ele necessita
ser desvalioso. Não é qualquer resultado jurídico que atende às exigências da tipicidade
material. É desvalioso quando ele for: (a) real (ou concreto) (HC 81.057-SP), (b)
transcendental, (c) grave (não insignificante) (HC 84.412-SP) e (d) intolerável.

 Outros princípios:
1. Princípio da responsabilidade pessoal: ninguém pode ser responsabilizado por fato de outrem.
2. Princípio da responsabilidade subjetiva: o agente só pode ser responsabilizado penalmente
quando atua com dolo ou culpa.
3. Princípio da culpabilidade: ninguém pode ser reconhecido culpado se não podia se motivar de
acordo com a norma e agir de modo diverso, conforme o Direito.
4. Princípio da igualdade: todos devem ser tratados igualmente. Os desiguais devem ser tratados
desigualmente.
5. Princípio da proibição da pena indigna: nem o legislador nem o juiz pode fixar pena que ofenda
a dignidade humana.
6. Princípio da humanidade das penas: não pode haver pena cruel, desumana, torturante ou
degradante.
7. Princípio da proporcionalidade: (a) princípio da necessidade da pena; (b) princípio da
individualização da pena; (c) princípio da personalidade ou pessoalidade da pena; (d) princípio da
suficiência da pena; (e) princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Zafaroni fala em lesividade – ofensa possui espécies:

 Não confundir danos (periciáveis) com lesão ou perigo (conceitos jurídicos)


 Há o resultado naturalístico(constatável, visível) no direito penal e o resultado jurídico ( lesão
ou perigo de lesão ao bem jurídico)
 Há crime sem resultado? Depende:
a) Se há crime sem resultado naturalístico: formais e de mera conduta
b) Jamais existe crime sem resultado jurídico.
 São dois planos completamente diferentes, naturalístico e jurídico.
 Não se confunde dano com lesão.

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 Por força do princípio da ofensividade, sustentada por Zafaroni, o perigo abstrato(típico do


Direito administrativo) é incompatível com p. da ofensividade.
 A jurisprudência brasileira admite perigo abstrato na prática. Ex: Drogas. Mas teoricamente
não deveria existir por força do p. da ofensividade.
 O que é o resultado jurídico penal? lesão ao bem jurídico.

 O resultado jurídico penalmente relevante exige 4 requisitos:


1) Resultado concreto: é incompatível com o perigo abstrato. (HC 81057 – discussão sobre arma
de fogo desmuniciada, pela linha clássica do perigo abstrato, é crime, pois essa linha é
puramente formalista; pelo princípio da ofensividade, não afeta o bem jurídico protegido- STF
– disse que não há crime! Pois não tem potencialidade lesiva) – observar em concursos
federais, MP de MG são os mais atualizados.
2) Ofensa transcendental: a ofensa precisa afetar terceiros, ofensa própria é contra o agente
(auto-lesão, exceto para fraudar seguradora), a exemplo da tentativa de suicídio e não deve
ser punida. = princípio da auteralidade
3) Resultado grave ou significativo: princípio da insignificância, fora do D. Penal.
4) Intolerabilidade: mas há resultados tolerados, a exemplo de maus tratos a animais em rodeios,
fora do Penal. Outro, perfuração da orelha das meninas quando pequenas, é socialmente
aceito, aqui existe dano sem lesão ao bem jurídico.

 Há casos de subsunção formal no tipo, que não afeta o bem jurídico: arma desmuniciada,
observe:
Sepúlveda:
- Arma desmuniciada tem poder intimidativo, e de fato, intimida, logo serve para o roubo, coação
para o crime ser praticado. Não serve para configurar o crime autônomo, mas serve para o roubo,
e não serve também para aumento de pena do art. 157, roubo.

 Também na insignificância não tem ofensa ao bem jur, falsidade grosseira é formalmente
típica mas o falso tão grosseiro não afeta o bem jur, materialmente atípico.
Penal
Dec. 6.185 de 15 de agosto de 2007 – manda cumprir a sentença da corte interamericana.
Jus Puniend – direito de punir:
4. Poder de editar normas penais;
5. Direito de aplicar a pena;
6. Direito de executar
Não existe poder sem limites. O jus puniend tem limites, sejam eles formais ou materiais. Ex. formais –
a legalidade; materiais – culpabilidade, ofensividade etc.

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Os limites se expressão por meio de princípios, mas eles também podem estar em regra de lei, no
entanto nos princípios nos temos os principais do jus puniende. Os mais importantes princípios são os
constitucionais.
Os princípios penais constitucionais podem ser explícitos ou implícitos. Ex daquela, legalidade,
igualdade. Ex. desde, culpabilidade, ofensividade.
Princípios Constitucionais Penais - Classificação
5. Missão do direito penal:
c) exclusiva proteção do bem jurídico
d) intervenção mínima
6. Fato do agente:
d) materialidade do fato
e) legalidade do fato
f) ofensividade
7. Agente do Fato
e) responsabilidade pessoal
f) responsabilidade subjetiva
g) culpabilidade
h) igualdade
8. Pena
d) proibição de pena indigna
e) humanidade
f) proporcionalidade
c1) necessidade da pena
c2) individualização da pena
c3) personalidade da pena
c4) proporcionalidade em sentido estrito

Exclusiva proteção do Bem jurídico – para que serve o direito penal> para proteger bens
jurídicos. O direito penal não serve para proteger a moral, uma religião, propostas governamentais.
Bem Jurídico – é todo bem protegido pelo direito.
O bem existencial é todo bem relevante para o indivíduo ou para a comunidade.

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Substrato empírico – é o interesse do ser humano nesse bem.


Um bem jurídico é um em existencial de interesse do homem, valorado positivamente por uma
norma.
A diferença entre o bem jurídico e o bem jurídico penal> O bem jurídico penal é protegido por
uma norma penal.
Bem jurídico é a mesma coisa que objeto jurídico.
Objeto jurídico não pode ser confundido com objeto material do delito, este é a coisa ou ente físico
sobre a qual recai a conduta do agente. No crime de furto o objeto material é a coisa móvel, já no
homicídio é o corpo humano. A vida é o bem jurídico, assim como o patrimônio.
Funções do Bem Jurídico em Direito Penal
1. Função fundamentadora do delito – não existe crime sem bem jurídico;
2. Função sistemática – por meio o bem jurídico podemos sistematizar os delitos;
3. Função interpretativa ou exegética – toda interpretação do tipo penal deve começar pelo
bem jurídico
4. Função processual RE 398041 – competência para o crime de redução a condição de
escravo. Depende de qual foi o bem jurídico afetado, se for individual será o estadual,
sendo o coletivo será a JF. O Supremo entende que genocídio a competência não é do
júri, pois o bem jurídico no genocídio não é a vida, e sim a integridade da preservação
de um grupo de uma etnia.
Classificação do Bem Jurídico:
1. Bens individuais e supraindividuais – neste temos os bens institucionais (do estado);
2. Bens públicos;
3. Bens difusos – meio ambiente etc
Os bens jurídicos são todos constitucionais> há bens jurídicos que não estão previstos na CF, como,
por exemplo, o respeito aos mortos. O detalhe é que o bem jurídico não pode conflitar com a CF. Ex.
art. 39 lei de contravenções penais.

Intervenção Mínima – o direito penal é fragmentário e subsidiário.


Fragmentário porque somente os bens jurídicos mais importantes devem ser protegidos penalmente e
somente os ataques mais graves é que devem ser punidos penalmente. Quando o ataque for
insignificante devemos aplicar o princípio da insignificância, que tem o seu fundamento na

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fragmentariedade do direito penal, que só protege os bensmais importantes contra os ataques mais
importantes. HC 84912 Celso de Mello.
A intervenção mínima é a base do direito penal mínimo. Linha político-criminal chamada de
minimalismo penal.
Subsidiariedade – o direito penal só deve intervir em último caso, se outro ramo jurídico é suficiente
não devemos recorrer ao direito penal. Ex danos culposos.
Qual a diferença entre minimalismo e garantismo – são duas correntes complementares, elas não se
excluem. Quem sistematizou o garantismo no Brasil foi Ferrajoli. Para ele o direito penal deve ser de
mínima intervenção com as máximas garantias. Quais garantias> São dez axiomas que formam as
principais garantias do direito penal e processual penal:
1.não há pena sem crime,
2.não há crime sem lei penal,
3.não há lei penal sem necessidade,
4.não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico,
5.não há ofensa sem conduta,
6.não há conduta sem dolo ou culpa,
7.não existe culpabilidade sem o devido processo legal,
8.não há processo sem acusação,
9.não há acusação sem provas,
10.não há provas sem contraditório e ampla defesa.
Ferrrajoli é minimalista e agregou as garantias fundamentais. O minimalismo tem seus princípios e o
garantismo tem seus axiomas, quando somados temos o minimalismo –garantista.

Materialização do Fato – não existe crime sem fato, não há crime sem uma conduta que expressa o
fato. Desse princípio emanam duas garantias:
1. ninguém pode ser castigado pelo seu pensamento, cogitação
2. ninguém pode ser punido penalmente pelo seu estilo de vida, modo de ser, convicções
pessoais, pura ideologia.
Se o direito penal exige um fato que se expressa por uma condita, essa pode ser comissiva ou omissiva.
Conclui-se que também na omissão existe um fato.
A conduta humana tem que se voluntária.

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Qual o modelo de direito penal que esse princípio gera> direito penal do fato. O seu oposto é o direito
penal do autor.
Direito penal do fato – pune-se o agente pelo que ele fez;
Direito penal do autor - pune-se por quem ele é. Ex. nazismo.
Resquícios do direito penal do autor (vulneração do princípio da materialização do fato) – Art. 59 lei
das contravenções (vadiagem)
Art. 224, a, CP – presunção de violência. Para o professor esse presunção não pode ser absoluta entre
12 e 14 anos.

Ofensividade – não há crime sem ofensa ao bem jurídico. Zaffaroni e Ferrajoli falam em lesividade.
Preferimos ofensividade, pois esta é o gênero que compreende duas espécies: lesão e perigo concreto
de lesão ao bem jurídico.
Quando o sujeito mata a vítima ele gera uma lesão ao bem jurídico vida. Na tentativa de homicídio
temos um perigo concreto de lesão ao bem jurídico.
Não podemos confundir danos com lesão ao bem jurídico – os danos são físicos são palpáveis,
mensuráveis, periciáveis. Já a lesão ao bem jurídico é um conceito jurídico.
Resultado naturalístico – é o constatável;
Resultado Jurídico – é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
Há crime sem resultado naturalístico. Os crimes formais e de mera conduta. Jamais existe crime sem
resultado jurídico (lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico).
O perigo abstrato é incompatível com o princípio da ofensividade. (para LFG, Zaffaroni), ele é típico
do direito administrativo, no CNT.
A jurisprudência brasileira admite perigo abstrato. Ex. drogas, porte ilegal de armas.
O resultado jurídico penalmente relevante exige quatro requisitos:
1. Resultado concreto – é incompatível com o perigo abstrato. HC 81057n (arma de fogo
desmuniciada). Pela postura clássica, que é formalista, o porte de arma de fogo, mesmo desmuniciada é
crime. O STF entende que o porte ilegal de arma não é crime, pois não há potencialidade lesiva.
2. Ofensa transcendental – ela precisa afetar terceira pessoa (princípio da alteralidade).
3. Resultado grave ou significativo – o resultado for insignificante aplica-se o princípio da
insignificância.
4. Intolerabilidade

15
Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Os maus tratos a animais em rodeios são toleráveis.


Há casos de subsunção formal no tipo que não ofende o bem jurídico> sim, como a arma desmuniciada,
mas ela tem poder intimidadativo, logo serve para o roubo, mas não serve para aumentar a pena do art.
157 CP.
Princípio da Responsabilidade pessoal: ninguém responde pelo fato de terceiros
Conseqüências:
a) não existe responsabilidade coletiva em Direito Penal. Ex. membro de uma torcida
organizada mata uma pessoa, os outros do grupo não respondem pelo crime, não foi
feito nada para participar do crime;
b) não existe responsabilidade societária no Direito Penal, só responde quem pratica o fato;
c) não existe em penal responsabilidade familiar. Não se pune a esposa por ser mulher de
um criminoso. HC 18206.

PRINCÍPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO

1. Princípio da responsabilidade pessoal


Ninguém responde pelo fato de terceiros.

Consequências:
a) Não existe responsabilidade coletiva em Direito Penal. Ex: membro de uma torcida organizada
mata uma pessoa, os outros do grupo não respondem pelo crime, não foi feito nada para
participar do crime.
b) Não existe responsabilidade societária no Direito Penal, só responde quem pratica o fato.
c) Não existe em penal responsabilidade familiar. Não se pune a esposa por ser apenas mulher
do criminoso. Obs: HC 18206 – Maria da Glória, esposa de Nicolau, Procurador denunciou a
esposa por ter se enriquecido com o dinheiro roubado pelo marido, mas isso não é crime, pois
ela não participou dos fatos.
- Crimes societários: cometidos por várias pessoas numa sociedade; quem responde pelos crimes
dentro de uma empresa= quem pessoalmente praticou o fato. Na prática, pode ocorrer do MP
denunciar todos e não narra a participação de cada um nos fatos.= Denúncia Genérica (não
descreve fatos personalizados).

 É possível denúncia genérica?


STF – Não cabe, entendimento preponderante. HC 73590.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

 E a responsabilidade penal da pessoa jurídica?


É um tema extremamente atual.
A CF prevê duas possibilidades:
1) Art. 173 CF –
2) Art. 225 CF –
Mas até agora, apenas uma foi regulamentada: lei ambiental : nessa lei há responsabilidade
da PJ. Formalmente existe, mas há discussão sobre a possibilidade material.
Linhas históricas do tema: 2 teorias:
a) Teoria da ficção: sustentada por Savigny – PJ é ficção, logo, jamais pode delinqüir.
b) Teoria da realidade: sustentada por Otto Von Gierke, dizia que PJ no mundo é uma realidade,
logo pode delinqüir.
 Afinal, existe responsabilidade de PJ?
STJ, lide in case, RESP 564960 – Sim, a responsabilidade é penal.

Teoria da dupla imputação (prova do MP/CE): Segundo este instituto, deve-se processar a
pessoa física que cometeu o fato, mais a pessoa jurídica que se beneficiou. Assim, a
responsabilidade da PJ ocorre por ricochete, indireta ou por empréstimo.

2. Responsabilidade subjetiva:
 O agente só responde pelo fato se atua com dolo ou culpa.
 O subjetivo em penal, no séc. XIX (Von Liszt), significava dolo ou culpa, incluindo-se a culpa
dentro do subjetivo.
 Não existe responsabilidade objetiva em Penal. É uma garantia. A responsabilidade objetiva é
a responsabilidade sem dolo ou culpa.
 Outra coisa é a prática, onde há responsabilidade objetiva, exemplo: embriaguez, rixa
qualificada. Mas, por força do princípio, não deveria existir.
 A Teoria da Actio Libera in Causa evita essa a responsabilidade objetiva.

3. Princípio da culpabilidade:
a) Significa que ninguém pode ser punido sem capacidade de entender e de querer, ou seja,
só responde quem tem capacidade de se motivar de acordo com a norma (1ª garantia)
b) O agente só responde se podia agir de modo diverso, conforme o Direito (2ª garantia)
Até aqui analisa-se a culpabilidade como princípio do Direito Penal. Outro enfoque como
conceito dogmático importante, como categoria, a ser estudado noutro curso.
 Culpabilidade é fundamento da pena.

4. Princípio da igualdade:

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Há duas teorias:
a) Paritária: É a antiga doutrina que dizia que a lei não pode distinguir situações. Concepção
da Revolução Francesa – séc. XVIII. Não vigora mais.
b) Valorativa: A lei pode fazer distinções, desde que justificadas. Iguais, igualmente;
desiguais, desigualmente.
Ex: licença-maternidade (120 dias) e licença paternidade (5 dias);
 Todas as vezes que a lei distingue, fundamenta e é proporcional, é válido.
5. Princípio da proibição da pena indigna
 Não pode nem o legislador criar nem o juiz aplicar pena indigna.
 Ex: juíza condenou advogado a varrer lixo da rua, pena para humilhar, Tribunal cassou
essa pena indigna! Outro exemplo, na BA, juiz condenou réu a “olhar para o sol”!
6. Princípio da humanidade
 Não pode a pena ser cruel, desumana, torturante, degradante.
 DIDH, Pactos políticos, Constituição, todos os diplomas prevêem esse princípio,
mas no Brasil toda pena de prisão é inconstitucional!

Aula 2 – 22/8/2007

PRINCÍPIO DA NECESSIDADE DA PENA

 Verificada a culpabilidade, analisa-se a necessidade de aplicação da pena.


 A pena se torna desnecessária, apesar da culpabilidade, no caso de Perdão Judicial. Ex: pai
que esquece filho em carro.
Art. 59CP – princípio expresso.

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA


Art. 5º, XXXXVI, CF
3 aspectos:
1. Cominação (ameaçar com pena no texto legal) – quem individualiza a pena nesta fase é
o legislador.
2. Aplicação – quem cuida da aplicação da pena é o juiz.
3. Execução – quem individualiza é o juiz da execução + funcionários do presídio.

STF – HC 29859 – julgou inconstitucional, perante esse princípio, a proibição de progressão de


regime em crimes hediondos. (art. 2º, §1º, Lei 8072/90) Pois a lei violava a individualização da pena,
na medida em que proibia a progressão.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE OU PESSOALIDADE DA PENA


Art.5º, XXXXV, CF – A pena não passa da pessoa do condenado, porque a responsabilidade penal é
pessoal.
 Pena de multa também não passa aos herdeiros, pois a CF explica que somente duas coisas
passam aos herdeiros: reparação de danos e perdimento de bens. E os sucessores
respondem nos limites da herança.

PRINCÍPIO DA SUFICIÊNCIA DA PENA ALTERNATIVA


 Se a pena alternativa é suficiente, deve-se evitar a pena de prisão.
 Cabe pena substitutiva em crime hediondo?
R: Antes da nova lei de tóxicos, o STF dava substitutiva no tráfico, mas a partir da nova lei, há
proibição de penas substitutivas (crimes antes de 8/10/07 ainda se aplica pena alternativa)

PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO


 Proporção entre o delito e a pena.
 Crime doloso tem mais pena que o culposo. Mas, por exemplo, lesão corporal no trânsito tem
pena dobrada à aplicada por lesão dolosa no CP. O beijo lascivo, concupiscente é libidinoso,
sexualizado, ou toque nas nádegas – art. 214, pena mínima 6 anos, e homicídio também tem
pena mínima de 6 anos! Uma Aberração!

FONTES DO DIREITO PENAL

 Fontes de produção: Evidentemente a União é a única que pode produzir direito penal.
Exceção: estado-membro produzirá o Direito Penal quando houver lei federal complementar
que o autoriza, mas sobre questões pontuais.
 Fontes formais:
Direito Penal incriminador: é a parte que cria crime, pena e medida de segurança. A Lei é
única fonte que pode versar sobre essa espécie.
 Lei do parlamento aprovada pelo Congresso é que pode cuidar de crime, pena e medida de
segurança.
 MP jamais pode disciplinar nenhum desses 3 elementos. Art. 62CF. Não pode disciplinar
direito penal incriminador.
 Já MP pró-réu é possível
Direito Penal geral:
1) Fontes penais mediatas: complementa ou interpreta ou explica as fontes imediatas.
2) Fontes penais imediatas: normas que regulam qualquer aspecto do jus puniendi. Ex: CF,
DIDH (pois valem mais que lei comum)
 Princípios jurídico-penais – são fontes imediatas, a rigor.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Costumes
Regras consuetudinárias que as pessoas entendem por obrigatórias.
Jamais criam crime, pena ou MS.
Costume pró-réu pode. Ex: tribo indígena e a relação sexual após menstruação.
Jurisprudência
Cuidado com as súmulas, que são entendimentos jurisprudenciais consolidados. Mas atualmente,
falar em súmula no BR, devemos distinguir em dois grupos: Não vinculantes e vinculantes. Se o juiz
decidir de forma contrária à Vinculante, cabe reclamação diretamente ao STF.

Doutrina
Objetiva tornar o direito mais seguro.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Dimensões:Criminal, Penal, Processual e Execucional.

Cesare Becharia – “Dos delitos e das penas”


Feuerbach – enunciou pela 1ª vez o “nullum crimen nulla poena sine lege”
Garantias emanadas do princípio da legalidade
1. Lei escrita (Lex scripta) – escrita e publicada no Diário Oficial, pois vivemos no sistema da
Civil Law.
2. Lei deve ser aprovada pelos representantes do povo (Lex populi) – onde se localiza o princípio
da reserva legal. Lei 9639/98, art. 11, previa anistia para agentes públicos, foi aprovada pelo
parlamento e enviada ao CN, mas alguém escreveu um p. único estendendo o benefício a
todas as pessoas processadas por crime previdenciário. Quando publicada a lei, percebe-se o
erro, mas por um dia vigorou a anistia. Até que o STF julgou inconstitucional o parágrafo por
não ter sido votado.
Obs: Matéria de reserva legal: só o parlamento pode decidir, presidente da república não pode
decidir por MP.
3. Lei determinada
4. Lei razoável
5. Lei certa – taxativa – no caso do adultério existia insegurança muito grande, pois o conceito de
adultério era muito vago.
6. Lei estrita – a lei deve ser interpretada restritivamente e não é possível analogia contra o réu
em Direito penal.
7. Lei com previsão anterior – (Lex praevia) – princípio da anterioridade
8. Não há lei sem ofensa ao bem jurídico, ofensa esta descrita em lei (dura Lex sine iniuria) –
princípio da ofensividade

Obs: cola eletrônica em vestibulares, concursos – atípica.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Todas as garantias valem para as medidas de segurança e para as penas

LEI PENAL
Lei que disciplina algum aspecto do jus puniendi. Descreve crime, cuida do castigo, das
justificantes, esculpantes.
1. Leis penais incriminadoras – criam crime, pena, medida de segurança.
2. Leis penais não incriminadoras – leis explicativas ou diretivas (Art. 1º CP), justificantes
(exclusão de antijuridicidade – legitima defesa, estado de necessidade,etc.), leis
exculpantes (exclusão da culpabilidade – art. 26CP). Leis permissivas (art. 128, IICP –
aborto em caso de estupro)
NORMA PENAL
Comando imperativo e valorativo veiculado pela lei penal. Ler a lei e extrair a norma.
Normas penais primárias (normas dirigidas a todos, também conhecidas como normas de
conduta) e normas penais secundárias (dirigidas ao juiz)
Ex:matar alguém, quando se lê o código penal, esta é a lei, a norma é o que está por trás da
lei.
Tem que se extrair da lei tanto a norma primária como a secundária.
Toda norma primária tem dois preceitos: primário, que rege a conduta(é proibido matar), e
secundário, que rege a sanção (6 a 20 anos de reclusão).
Toda norma secundária, dirigida ao juízo, também tem dois preceitos: primário (aplicar a
sanção/pena a quem violar a norma primária) e secundário (caso não aplique a norma
primária, haverá sanções, a exemplo da punição do crime de prevaricação,etc)
Toda norma primária possui dois aspectos importantes: valorativo e imperativo. Portanto, toda
norma existe para proteger um valor, que é a vida, no caso caso do furto, é o patrimônio. O
aspecto imperativo diz que toda norma estabelece uma pauta de conduta (no exemplo, a
conduta é “respeite a vida”.

TIPO PENAL
Conjunto de todas as exigências fundamentadoras do delito.É o que está escrito. É muito mais
amplo que tipo legal (que é o que se depreende do texto da lei)
Obs: O dolo faz parte do tipo, mas não vem descrito na lei. Logo o conceito de tipo penal é
muito mais amplo que o tipo legal. Ex: matar alguém (o dolo é presumido); imputação objetiva,
resultado jurídico; dolo.

VOLTANDO PARA A LEI PENAL


Existe a lei penal completa (não exige complemento nem normativo nem valorativo – ex:
121CP) e lei penal incompleta (exigem complemento normativo ou valorativo (exigido do juiz
que deve fazer juizo de valor) – ex: leis penais em branco)
Tipo penal aberto – exige valoração do juiz – Ex: ato obsceno
LEI PENAL EM BRANCO

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Conceito: lei que depende de complemento normativo. – enquanto não advem a norma, a lei é
inaplicável.
Quais são os três grupos de leis penais em branco?
Própria – leis que exigem complemento normativo que não emana do legislador, outros órgãos
devem completar. Complemento Heterogêneo ou heterólogo. Ex: drogas – ANS ou ANVISA?
Imprópria – leis em que o complemento normativo é dado pelo legislador. Complemento homogêneo
ou homólogo. Há uma subdivisão:
Homovitelíneo – complemento que está na mesma estrutura normativa da norma principal. Art. 327
Heterovitelíneo – complemento dado por outra norma distinta da norma principal, em outro contexto
legislativo. Ex: violar direitos autorais. Tem que ir pra lei de direitos autorais.
Ao revés – diz respeito à pena. Ex: lei do genocídio 2889/56) – remete a pena ao cp.

INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL


Autentica – do próprio legislador
Critérios interpretativos: gramatical (literalidade) lógico (se permite o mais permite o menos)
teleológico (finalistico, bem jurídico protegido)

Direito penal admite interpretação restritiva..Ex: coisa alheia móvel 9exclui-se coisas insignificantes
tipo folha de papel.
Tb se admite extensiva – bigamia – várias gamias
Analógica – quando o legislador utilizar uma fórmula específica e uma cl´pausula genérica ex: 306 ctb
Já analogia aplica-se lei do caso a para o caso b – contra o réu não PE possível

“Aula minha”

CONFLITO APARENTE DE LEIS PENAIS

Quando ocorre>

Ocorre quando duas ou mais leis vigentes aparentemente são aplicáveis.

Quais os dois requisitos>

O fato é único e existem duas ou mais leis vigentes aparentemente aplicáveis.

Qual o pressuposto lógico>

Duas ou mais leis vigentes.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Quais princípios são aplicáveis para resolver esse assunto>

 Especialidade – lei especial revoga lei geral. A lei especial tem todos os requisitos da lei geral,
mais alguns especializantes. Ex. art. 121 CP e Art. 302 CNT. Quem importa drogas não se aplica o
crime de contrabando, mas sim a lei 11.343/06.

No entanto, no HC 81241 do STJ, negou-se uma liminar do seguinte modo. Temos primeiramente
que entender que: A antiga lei dos crimes hediondos proibia a concessão de liberdade provisória. A
nova lei 11.343/06 também proíbe a liberdade provisória. Tanto a lei de 90 quanto a de 2006 falavam
a mesma coisa. No entanto, a Lei 11.464/07 permite a liberdade provisória em todos os crimes
hediondos. Nesse caso a lei posterior que cuida da mesma matéria revoga a lei anterior. O Ministro
do STJ afirmou nesse HC que não iria aplicar a lei 11.464/07, porque a lei de drogas é especial em
relação a Lei 11.464/07.

 Subsidiariedade – a lei principal afasta a aplicação da lei subsidiária. Existem duas espécies de
subsidiariedade: expressa/explícita e implícita/tácita.

Subsidiariedade Expressa – ocorre quando o tipo legal, expressamente, afirma ser subsidiário. Ex.
art. 132 CP e art. 15 do Estatuto do Desarmamento – Lei 10.826/03.

Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:

Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via
pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro
crime:

Não importa a pena do outro crime, se o tiro foi disparado para cometer outro crime, não irá impostar
se a outra finalidade tem uma pena maior ou menor

Subsidiariedade Implícita – ocorre quando o crime menor integra a descrição típica do crime maior.
Ex. o furto é subsidiário do roubo e este é subsidiário do latrocínio.

Conseqüências práticas: o crime principal afasta o subsidiário, o crime menor é absolvido pelo maior.

 Concussão ou absolvição – o fato maior absorve o menor. O crime fim absorve o crime meio.

Exs. crime consumado absorve a tentativa. A autoria ou co-autoria absorve a participação. No crime
progressivo. Na progressão criminosa. Crime Complexo. “Ante factum” impunível. “Post factum”
impunível. O estelionato absorve a falsidade, quando esta constitui o meio - Súmula 17 STJ.

O que é o crime progressivo>

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Ele ocorre quando o agente para alcançar uma ofensa maior, passa, necessariamente, por uma
ofensa menor. Ex. Homicídio, em que sempre se passa pela lesão corporal (crime de passagem).

O que é progressão criminosa>

Ocorre quando o agente quer uma ofensa menor e concretiza, mas depois ele quer uma ofensa maior
e concretiza.

A essência da distinção é que na progressão criminosa há uma substituição do dolo. Na medida em


que no crime progressivo o dolo é único, ou seja, aquele que visa o crime maior. Na progressão,
primeiro tem um dolo menor e depois outro maior.

O que é o crime complexo>

É a fusão de dois ou mais crimes. Ex. roubo, latrocínio.

Lembrar que para o STF o estupro é um crime complexo. Esse é uma jurisprudência antiga. Pois é
óbvio que a conjunção carnal não é crime, sendo crime apenas o constrangimento.

Quando ocorre o “ante factum” impunível>

Ocorre quando o fato precedente está na linha de desdobramento da ofensa do mesmo bem jurídico.
Ex. toques corporais que precedem o estupro.

O coito anal não entra na regra do “ante factum” impunível, pois este não é ato preliminar de um coito
vaginal. A jurisprudência afirma que são dois crimes em concurso material (estupro + atentado
violento ao pudor).

Qual a diferença do “ante factum” impunível e do crime progressivo>

No crime progressivo o fato progressivo o fato precedente é obrigatório, não se pode chegar ao
homicídio sem passar pela lesão corporal. O “ante factum” pode ocorrer ou não, pois podemos ter
uma relação sexual sem tocar no corpo.

Quando ocorre o post factum impunível>

Quando o mesmo agente depois de ter ofendido o bem jurídico incrementa a lesão. O precedente
absorve o posterior. Ex. o sujeito furta o objeto e sem seguida destrói. Nesse caso não são dois
crimes (furto + dano), pois o dano é considerado apenas um incremento. O juiz apenas considera
isso na aplicação da pena.

Qual a diferença entre “post factum” e exaurimento do crime>

O “post factum” não vem escrito no tipo, já o exaurimento vem descrito no tipo, como ocorre com a
extorsão.
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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

 Alternatividade – incide nos crimes de conteúdo múltiplo, variado ou plurinuclear – é o crime que
possui vários verbos. Na verdade não é um princípio que resolve o conflito aparente de leis penais,
pois nesse caso só existe apenas uma lei ou uma norma.

Lei 11.343/06

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda,
oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:

Se o sujeito pratica vários verbos, no mesmo contexto fático, ocorre um só crime.

Alteralidade – a ofensa ao bem jurídico precisa afetar terceiras pessoas, ou seja, precisa ser
transcendental, ou seja, atingir terceiros. (também não resolve nada acerca do confito aparente de
leis penais).

LEI PENAL NO TEMPO

Quando ocorre>

Antes temos que saber:

Vigora o princípio “tempus regit actum”.

Vigência: a lei penal tem vigência igual a qualquer outra lei. Uma lei vigente, que não seja temporária,
vigora até ser revogada por outra lei, expressa ou tacitamente.

Validade: diz respeito ao conteúdo da lei

Qual a diferença entre vigência e a validade> Aquela cuida da forma, já a validade é substancial.

Toda lei vigente é válida até que outra a revogue (falso). Na medida em que nem toda lei vigente é
válida.

Quando uma lei vigente é válida> quando não conflita com a CF e atualmente, com o novo
posicionamento do STJ, quando não conflita com os direitos humanos. O STF quando julga uma
inconstitucionalidade ele revoga a lei ou a declara inválida> É obvio que a declara inválida (que
pergunta idiota!), pois a validade está no plano inconstitucional.

LEI PENAL E “VATIO LEGIS”

Temos a lei “A”, foi publicada a lei “B” que ainda está em “vacatio” pode o juiz penal aplicar a lei b que
ainda está em vacatio> Não pode ser aplicada, segundo o Supremo.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Sim. O STF entende que se ela for mais benéfica para o réu pode ser aplicada. (Pesquisar, pois o
prof. não falou isso).

Durante a vacatio legis - período de tempo estabelecido pelo legislador para que a sociedade tomem
conhecimento de uma determinada norma, após a sua publicação e antes de sua entrada em vigor -
a lei penal já tem força suficiente para ser considerada lei mais favorável, aplicando-se
retroativamente a fatos pretéritos? Responde afirmativamente Paulo José da Costa Júnior, citando
Raggi: "a lei, em período de vacatio, não deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada desde
logo, se mais favorável ao réu" (Comentários ao Código Penal, p. 6). E, no mesmo prisma, ensinam
Cernicchiaro ("A vacatio legis é estabelecida para favorecer as pessoas. Instituto dessa natureza não
pode ocasionar efeito oposto, ou seja, gerar prejuízo, aumentar ônus", Direito penal na Constituição,
p. 88) e Alberto Silva Franco.
Em sentido contrário, no entanto, estão as opiniões de Frederico Marques, Delmanto, e Damásio,
defendendo que a lei nova, em período de vacatio, ainda não está em vigor, motivo pelo qual as
relações sociais encontram-se sob regência da lei antiga. Somente quando uma lei deixa de vigorar,
outra lhe pode ocupar o espaço, produzindo efeitos.

Lei penal no tempo

Há uma sucessão de leis penais.

 Princípio da Irretroatividade da lei penal nova mais severa – se a lei nova prejudica ela não
retroage.

 Princípio da Ultratividade da lei anterior mais benéfica – para os fatos passados aplica-se a lei
anterior mais benéfica. É a extratividade da lei, que se aplica depois de revogada. Ex. em 90 com a
lei de crimes hediondos em relação ao latrocínio.

 Retroatividade da Lei penal nova mais benéfica –

 Não ultratividade da lei anterior mais prejudicial

 Extratividade – ocorre quando a lei é ultrativa ou retroativa.

Jurisprudência nova retroage>

A alteração jurisprudencial momentânea, isolada, não retroage. Se a mudança é definitiva retroage e


beneficia o réu. Ex. cancelamento de uma súmula. Nesse caso houve uma mudança real de
entendimento, como houve com a súmula 274 STJ - NO CRIME DE ROUBO, A INTIMIDAÇÃO FEITA
COM ARMA DE BRINQUEDO AUTORIZA O AUMENTO DA PENA.
No HC 82.959 o STF julgou inconstitucional a progressão de regime nos crimes hediondos

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Em caso de dúvida se a lei é ou não benéfica o juiz pode ouvir o réu.

Sucessão de várias leis penais

Temos que aplicar a mais favorável

Combinação de leis penais é possível> Sim, segundo o STF.

Crime Permanente – aplica-se a lei nova mesmo que mais severa. O crime entra na lei nova, ou
seja, ele também é cometido na lei nova. Súmula 711 STF

Crime Continuado – o juiz pega a maior pena e aumenta de 1/6 a 2/3. Súmula 711. Inclusive a pena
mais grave.
A LEI PENAL MAIS GRAVE (NOVA) APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME
PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU
DA PERMANÊNCIA.
Lei penal nova que discriminaliza o fato – “abolitio criminis” – Lei 11.106/05 que descriminalizou
a sedução, o adultério.

A revogação da lei precedente é necessária para que haja “abolitio crinimis”.

Existe revogação de lei anterior que não significa “abolitio criminis”. Isso ocorre quando a lei nova
prevê a mesma figura típica em outro lugar. Ex. Lei 11.343/06 que revogou a antiga lei de drogas.
Esse princípio se chama: Princípio da Continuidade Normativo Típica.

O que é o princípio da continuidade normativo típica>

A “abolitio criminis” extingue todos os efeitos penais, permanecendo apenas os efeitos civis. Os
efeitos políticos desaparecem porque esse é uma conseqüência do crime.

A “abolitio” alcança a coisa julgada. E, após o cumprimento da pena, evita os antecedentes e


reincidência.

LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Art. 3º CP - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas
as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 1984)

O que é uma lei penal excepcional>

É a lei elaborada para reger fatos ocorridos em tempo anormal. Ex. Epidemia, inundação.

O que é lei temporária>

É a lei que prevê o perídio de sua duração


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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Quais as características essenciais dessas leis>

Elas são provisórias, têm duração limitada, rápida.

Aplica-se o princípio do “tempus regit actum”, ou seja, o ato será regido pela lei excepcional ou
temporária. A doutrina fala em ultratividade da lei temporária ou excepcional.

Vencido o período dessa lei, qual a lei que passa a vigorar>

A lei comum, normal. Ou nenhuma, caso não seja penalizada aquela conduta.

A lei nova não irá retroagir em favor do réu mesmo sendo benéfica, pois o art. 3º CP assim prevê e
quando esse fenômeno acontece não é uma sucessão de leis penais, já que a lei temporária ou
excepcional é para aquele acontecimento específico.

No entanto se uma lei excepcional mais benéfica suceder outra excepcional iremos aplicar a todos os
fatos ocorridos a lei mais benéfica. Se for pior também iremos aplicar.

Lei Penal em Branco caso haja a modificação apenas do complemento há “abolitio criminis”>

Depende. Ex. caso a ANVISA publique nova lista excluindo a maconha, nesse caso irá haver “abolitio
criminis” em relação à maconha. Nesse caso, não houve alteração da figura típica principal, o crime
continua.

Se o complemento alterado só modificou um dado complementar sem eliminar a ilicitude do fato não
haverá “abolitio criminis”, pois o fato continua proibido. Ex. violação de tabela de preços. Nesse caso
a mudança de tabela não irá beneficiar o réu, pois a mera mudança de tabela não altera a ilicitude do
fato.

TEMPO DO CRIME

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) ATIVIDADE.

Três teorias:

 atividade – o tempo do crime é o momento da ação ou omissão;

 resultado – o tempo do crime é o momento do resultado;

 mista – o tempo do crime é o momento tanto da ação (conduta) ou do resultado.

Crime cometido no dia do 18º aniversário será processado pelo CP, pois no primeiro minuto do dia do
aniversário já é considerado maior. Não importa a hora que se comete o crime – STJ.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Fuso Horário e Horário de Verão – para fins penas se computa o horário do local do fato. Mesmo em
crime permanente se começou dentro do CP e terminou menor, aplicamos CP.

Seqüestro que se inicia quando o agente é menor e libera a vítima quando maior, aplica-se o CP.

Crime continuado e tempo do crime – três furtos em continuação, só que em dois furtos o agente era
menor e no terceiro ele já maior. Nesse caso irá haver uma separação. Então para o CP será um
crime único. A prioridade de cumprimento é do CP e depois a do ECA, então se ele ultrapassar os 21
anos, ele não irá dever mais nada ao ECA.

LEI PENAL NO ESPAÇO (art. 5º a 9º)

Em qual espaço aplica-se a lei brasileira> no território nacional.

Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito
internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
Princípio da Territorialidade, não é absoluto, pois há crime ocorrido aqui em que não se aplica a lei
brasileira.

§ 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e


aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se
encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 1984)

§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações
estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no
espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 1984)

A diferença entre direito penal internacional e o internacional penal – aquele é um direito interno, que
está nos arts. 5º a 9º, já o internacional penal é externo (o mais importante é o Tratado de Roma).

Qual o nome dado ao crime que ocorre no Brasil ao qual não se aplica a lei brasileira>

Intraterritorialidade

O que é território nacional> terra, água, mar (12 milhas) e ar.

A zona contígua são as seguintes as 12 milhas, elas não fazem parte do território brasileiro.

Extensão do território

Quando os aviões estão em missões públicas as aeronaves se tornam públicas. O avião em missão é
sempre público. Se os empresários que estão na comitiva do Presidente da República, dentro da
aeronave cometerem um crime, este será processodo no Brasil.

29
Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Aviões privados – enquanto estão em alto mar, segue-se a lei do país é o princípio do pavilhão ou da
bandeira.

Navio estrangeiro – só aplica a lei brasileira se estiver em território nacional.

Relações do Brasil com o estrangeiro em matéria penal

Navio ou avião privado brasileiro em outro país – não se aplica a lei brasileira, mas
excepcionalmente, se o pais onde se deu o crime não se interessa pela punição o Brasil pune. É a
aplicação do princípio da representação.

Em caso de contravenção penal no estrangeiro não incide a lei penal brasileira nunca. O Brasil não
quer punir coisas pequenas.

Crime abordo de navio ou avião de quem é a competência> É a justiça federal.

Se o tiro foi da dado dentro do avião em uma pessoa que está fora é a justiça federal, tem que está
abordo de.

Embaixadas

Estrangeiras no Brasil – crime ocorrido dentro dessas embaixadas aplica-se a lei brasileiro, exceto se
o autor do crime goza de imunidade diplomática.

Brasileira no Estrangeiro – é possível aplicar a lei brasileira, mas é uma hipótese de


extraterritorialidade.

Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em
parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.(Redação dada pela Lei nº
7.209, de 1984) É a teoria de ubiquidade ou mista.

Se o crime tocar o território nacional, aplica-se a lei brasileira. Significa atingir o âmbito de incidência
da lei penal brasileira.

Os crimes que envolvem dois países chamam-se de crime a distância ou espaço máximo.

Não confundir crime a distância com plurilocal, este envolve várias comarcas no Brasil.

Ex de crime plurilocal – um tiro dado em JPA e a vítima morre em REC.

Crime que envolve mais de dois países

Ex. a cocaína sai do país A, passa pelo B e chaga ao C, é denominado crime em trânsito.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Quem está guiando uma bicicleta e atropela alguém pratica crime no trânsito, aplicando o CP e não o
CNT.

Se um carro desgovernado, sem ninguém dentro, mata uma pessoa é um crime no transito,
aplicando o CP.

Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: Extraterritorialidade

I - os crimes: Incondicionada

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; princípio da defesa ou real ou de proteção

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de


Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo
Poder Público; princípio da defesa ou real ou de proteção

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; princípio da defesa ou real ou de
proteção

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; princípio da justiça universal

II - os crimes: Condicionada

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; justiça universal

b) praticados por brasileiro no estrangeiro – não importa a nacionalidade da vítima; princípio da


personalidade ativa.

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando


em território estrangeiro e aí não sejam julgados. Princípio da representação.

§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou
condenado no estrangeiro.

§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; (Incluído pela
Lei nº 7.209, de 1984)

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade,
segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do
Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
Hungria fala em nacionalidade passiva e Damásio fala na defesa, se trata de bem jurídico e não de
pessoa. Hipercondicionada.

a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)

Extraterritorialidade

Incondicionada

Condicionada

Hipercondicionada

1) incondicionada – a lei brasileira terá incidência automática, independentemente de qualquer


condição.

2) condicionada – para que incida a lei brasileira são necessárias as condições previstas no parágrafo
segundo

Alguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo crime em todas as hipóteses de
extraterritorialidade. Podemos aferir isso do parágrafo primeiro.

Natureza Jurídica dessas condições – condição objetivas de punibilidade.

3) Hipercondicionada - é o §3º, do art. 7º.

Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando
diversas, ou nela é computada, quando idênticas. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Esse art. trata de um “bis in idem”.

Quando as penas forem heterogêneas o juiz terá que se pautar pela equidade, razoabilidade.

Filme Risco Duplo – solução no Brasil – a primeira condenação é nula, anula-se por revisão criminal
ou por HC (MP pode interpor revisão criminal em favor do réu). Depois é possível um novo processo.
Mas, agora, pelo verdadeiro crime. A prisão injusta anterior gera apenas indenização.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas
conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; (Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

II - sujeitá-lo a medida de segurança.(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A homologação depende: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada; (Incluído pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária
emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

Uma sentença estrangeira pode ser executada no Brasil para duas finalidades: indenização civil e
cumprimento de medida de segurança. Sempre dependerá de homologação do presidente do STJ
para executar. Para outros efeitos penais não necessita de homologação, como para que incida a
reincidência.

Acordos bilaterais para troca de presos – é perfeitamente possível, mas a concordância do preso
é indispensável.

EXTRADIÇÃO E EFICÁCIA PESSOAL DA LEI PENAL

É a entrega de uma pessoa a pedido de outro país. A competência para conceder


extradição no Brasil é o STF. Por isso que se fala em extradição ativa (país que pede) e
extradição passiva (país solicitado). A extradição pode ser voluntária, quando o
extraditando concorda, ou compulsória, quando o extraditando não concorda.

Reextradição – ocorre quando o país A solicita um sujeito para o país B, que concede,
mas quando o preso chega no país A o país C pede o mesmo preso para o país A.

Ex. Abadia, um colombiano, que foi preso no Brasil é acusado de tráfico de entorpecentes
e de 30 homicídios. A Colômbia pede a extradição e assim que ele chegar lá os EUA irá
pedir a extradição.

É possível a extradição de brasileiros> Não, salvo o naturalizado por crime cometido


antes da naturalização e quando se envolve com tráfico de entorpecentes.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

É possível a extradição de estrangeiro> Sim, salvo quando pratica crime político ou de


opinião. Lei de segurança nacional. O crime da opinião é onde há abuso da liberdade de
expressão (calúnia, injúria e difamação).

Filho brasileiro ou esposa brasileira impede a extradição>


Súmula 421 STF
NÃO IMPEDE A EXTRADIÇÃO A CIRCUNSTÂNCIA DE SER O EXTRADITANDO CASADO
COM BRASILEIRA OU TER FILHO BRASILEIRO.
A súmula nº 1 perdeu a eficácia.

A deportação ocorre quando o estrangeiro entra ilegalmente no país.

A expulsão se dá quando o estrangeiro comete crime no Brasil. Na prática o sujeito


cumpre a pena e depois ele é expulso.

A entrega é diferente da extradição – a entrega está prevista no tratado de Roma e é


possível, inclusive, de nacional, podemos entregar um brasileiro ao Tribunal Penal
Internacional. Depois da entrega o cumprimento da pena será no Brasil.

A entrega se faz a um órgão supranacional, e não a outro país.

Eficácia pessoal da lei penal - prerrogativas funcionais e profissionais.

Imunidade Diplomática – é a prerrogativa de responder pelo crime no seu país de


origem. O crime cometido aqui por alguém com imunidade diplomática não será punido
no Brasil. Se o país não punir a conduta ficará impune. Essa é uma situação de
intraterritorialidade (o crime aqui pune lá). Quando o crime é lá e se pune aqui ocorre a
extraterritorialidade.

Goza de imunidade diplomática – chefe de governo, chefe de estado, a comitiva,


embaixador e sua família, funcionários estrangeiros na embaixada no Brasil, funcionários
da ONU, OEA, etc.

O Cônsul para gozar de imunidade diplomática depende do acordo bilateral e mesmo que
haja, a sua imunidade é só nos crimes funcionais. Geralmente eles não têm imunidade
diplomática.

A natureza jurídica da imunidade diplomática – causa impeditiva da punibilidade.

Efeitos práticos da imunidade diplomática:

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

- não tem processo, mas cabe a captura, leva a autoridade policial para fins de registro,
para enviar para o país de origem, mas não se lavra auto de prisão em flagrante, pois ele
não está sujeito à jurisdição brasileira;

Imunidades do Presidente da República

Imunidades Processuais:

– licença da câmara dos deputados 2/3, qualquer que seja o crime praticado pelo
Presidente da República, ou seja, comum ou de responsabilidade. A natureza jurídica
dessa licença é de condição específica de procedibilidade. A CF prevê que o Presidente
da República será afastado quando a denúncia for recebia, por 180 dias, voltando
automaticamente as funções depois disso;

- não pode ser preso cautelarmente; Ex, caso se veja o Presidente da República
cometendo um crime podemos capturá-lo, mas não se lavra auto de prisão em flagrante;

- foro especial por prerrogativa de função. Ele é julgado por crime comum no STF e no
crime de responsabilidade no Senado Federal.

Imunidade material

- não pode ser processado criminalmente por atos estranhos as suas funções. Crimes
funcionais (o Presidente da República pode ser processado), crimes não funcionais (o
Presidente da República não pode ser processado), enquanto Presidente. Ex. se ele
atropela alguém esse delito não será processado enquanto ocupar as funções. Mesmo
assim a prescrição corre normalmente, pois a CF não fala nada. Para se admitir que a
prescrição está suspensa temo que interpretar afirmando que suspensa a possibilidade d
processo também está suspensa a prescrição. O min. Sepúlveda Pertence já falou,
“incidenter tantum” sobre esse assunto nesse sentido;

A prisão civil do Presidente da República é possível. Ele não tem nenhum


prerrogativa nos processo civis, não tem imunidade tributária.

Imunidades dos Governadores

- não goza de imunidade material, ou seja, responde pelos crimes, mas desfruta de
imunidade processual. É necessária a licença das Câmara Legislativa;

- foro por prerrogativa de função, nos crimes comuns é julgado no STJ, já nos crimes de
responsabilidade depende de cada constituição estadual;

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

- Imunidade Funcional. Não pode ser preso em flagrante salvo crime inafiançável.

Imunidade do Prefeito

- não tem imunidade material

- não tem imunidade processual, não é preciso licença da assembléia legislativa para
processar o prefeito;

- não tem imunidade prisional;

- tem foro especial por prerrogativa de função, é julgado no TJ ou TRF.

O prefeito que comete um homicídio é julgado no TJ.

Súmula 721 STF


A COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PREVALECE SOBRE O FORO
POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL.
É o que ocorre em alguns estados em que se prevê foro para o vereador.

Se um prefeito juntamente com o vereador cometem um crime deverá haver uma


separação, um vai para o TJ e o outro para o Júri. Isso ocorre porque são duas
competências constitucionais.

Desvio de verba cometido por prefeito de quem é a competência>


Súmula: 208 STJ
COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR PREFEITO MUNICIPAL POR
DESVIO DE VERBA SUJEITA A PRESTAÇÃO DE CONTAS PERANTE ORGÃO FEDERAL.

Súmula: 209 STJ


COMPETE A JUSTIÇA ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR PREFEITO POR DESVIO DE
VERBA TRANSFERIDA E INCORPORADA AO PATRIMONIO MUNICIPAL.
Imunidade do Advogado

Art. 133 CF. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

No exercício da profissa só pode ser preso por crime inafiançável.

Ex. desacato é um crime afiançável, logo o advogado não poderá ser preso em flagrante.

Imunidade Penal ou Material – Art. 7º do Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/94.

Art. 7º São direitos do advogado:

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

IV - ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da
advocacia, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação
expressa à seccional da OAB;

V - não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com
instalações e comodidades condignas, assim reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;

§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer
manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções
disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer.

§ 3º O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício da profissão, em caso de
crime inafiançável, observado o disposto no inciso IV deste artigo.

O STF afirmou que a expressão “ou desacato” é inconstitucional. ADI 1.127-8

Art. 142 CP - Não constituem injúria ou difamação punível:

I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;

A natureza jurídica é causa de exclusão da tipicidade.

STJ – direito de retorção 19486.

Imunidade dos Deputados e Senadores

1. Penal - Material

Art. 53 CF. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opiniões, palavras e votos. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001)

Essa imunidade é da função, do parlamento.

Essa imunidade é civil e penal.

Tem que haver nexo funcional.

A exceção construída pelo STF:

 Manifestação do parlamentar dentro da casa legislativa, ou seja, dentro do parlamento da imunidade


é absoluta, ou seja, não precisa de nexo.

Obs:  O suplente não goza de imunidade parlamentar;

 O parlamentar licenciado não goza da imunidade parlamentar. Se tiver ocupando o cargo de


ministro, ele terá a imunidade apenas deste cargo.
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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

A Súmula 4 do STF está morta

NÃO PERDE A IMUNIDADE PARLAMENTAR O CONGRESSISTA NOMEADO MINISTRO DE


ESTADO (CANCELADA).
A natureza Jurídica dessa imunidade é causa de exclusão da tipicidade.
Conseqüências da Imunidade Parlamentar:
Não pode haver inquérito, flagrante, interpelação judicial, pedido de explicações. A doutrina entende
que cabe legítima defesa.
Co-autoria:
Se o fato é atípico para o principal e atípico para os participantes.
Súmula 245 STF
A IMUNIDADE PARLAMENTAR NÃO SE ESTENDE AO CO-RÉU SEM ESSA
PRERROGATIVA.
Essa súmula só se refere a imunidade parlamentar processual e não a penal.

2. Processual

Antes essa imunidade significava licença da casa respectiva. Hoje isso não existe mais. Atualmente a
casa só pode sustar o processo contra o parlamentar que está sendo processado, isso pode ocorrer até o
trânsito em julgado. A sustação suspende a prescrição.

Co-autoria:

Essa imunidade não se estende ao co-autor ou partícipe. Súmula 245 STF

3. Prisional

Não pode ser preso em flagrante por crime afiançável, desde a expedição do diploma.

Não existe imunidade prisional civil por parlamento.

4. Foro por Prerrogativa de Função

É julgado do STF nos crimes comuns.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Nos crimes de responsabilidade é julgado na própria casa legislativa.

Três situações:

 Crimes cometidos antes da diplomação – o processo sobe para o Supremo, há uma alteração da
competência.

 Crime durante a função – a competência já é do Supremo. Cessada a função automaticamente cessa


o foro, segundo o STF – ADI 2797.

 Crime cometido após as funções – não existe foro por prerrogativa de função. Ex-juiz, ex-
parlamentar não são nada.

Transação Penal

É admitida em favor do parlamentar.

5. Imunidade Probatória

O parlamentar não é obrigado a testemunhar sobre fatos que tomou ciência no exercício da sua função.
Ex. na CPI.

6. Prerrogativa Testemunhal

Quando é testemunha ele combina com o juiz o dia, o local e a hora da oitiva.

Renúncia:

Jamais pode um parlamentar renunciar a sua imunidade, pois esta é da função e não da pessoa.

Deputados estaduais ou distritais gozam das mesmas imunidades dos federais, “mutatis mutandis”
quem julga é o TJ.

Imunidades dos Vereadores

Não gozam de imunidade processual, ou seja, não precisa da licença da casa.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Em regra, não goza de foro por prerrogativa de função, a não ser que haja previsão na Constituição
Estadual.

Vereador que comete homicídio doloso a competência é do júri. Súmula 721.

Gozam de imunidade penal ou material (opiniões, palavras e votos).

Limites da imunidade do vereador:

 nexo funcional;

 defesa do interesse público municipal;

 na circunscrição do município; Exceção: quando a rádio está fora do município, ou seja, no


vizinho, mas na verdade ele está falando aos munícipes dele.

A natureza jurídica a imunidade do vereador é causa de exclusão da tipicidade.

A imunidade do vereador não é absolta, ou seja, caso haja abuso poderá responder.

Conseqüências prática da imunidade do vereador – não cabe inquérito, processo, flagrante, interpelação
judicial, pois o fato é atípico.

PRAZOS

Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo
calendário comum. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Há prazos penais (prisão) e processuais (para recurso).

A prescrição é prazo penal, pois é causa extintiva da punibilidade.

A decadência é prazo penal, pois é causa extintiva da punibilidade.

Prazo Penal – computa-se o dia do início. Sempre termina às 24 horas.

Prazo Processual – exclui o dia do início e inclui o dia do final. Termina no horário forense – 18 horas.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Dias – meses e anos – seguem o calendário gregoriano. Papa Gregório VIII.

Não importa o horário do começo, sempre se computa o dia completo. Pode ter começado hoje às
23:40 e já irá computar o dia integralmente.

O prazo de mês vence no mês seguinte e no dia anterior às 24 horas. Ex. começa dia 19 de set. vence
dia 18 de out. às 24 horas. A contagem não é feita em dias corridos.

Ano – vence no ano seguinte, no dia anterior às 24 horas. Ex. 10 de dez. vende dia 9 dez. às 24 hs.
Quando começa dia 1 de janeiro irá até 31 de dezembro do mesmo ano.

Não se computa as frações de dia, ou seja, não se computam as horas.

Frações não computáveis da pena

Art. 11 CP - Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de
dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Sempre se arredonda para o menos. Ex 7 dias e 12 horas, só se aplica 7 dias.

Também desprezamos os centavos.

A jurisprudência entende que se desprezam também as frações de um dia multa.

Legislação especial

Art. 12 CP - As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta
não dispuser de modo diverso. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Ex. art. 4º da Lei de Contravenções Penais.

TEORIA DO DELITO

Infração Penal – é um gênero que comporta duas espécies no Brasil: crime e contravenção penal.
Sistema bipartido.

No Brasil crime é a mesma coisa que delito.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Art. 28 da Lei 11.343/06 pune o usuário apenas com penas alternativas. Três correntes. REm 430.105
para o STF é crime.

Na França do CP distingue crime, delito e contravenção.

Conceitos de Crime/Delito:

1. Formal – é o que a lei/Estado descreve como tal;


2. Legal – art. 1º LICP

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração
penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou
cumulativamente.

3. Material - é uma ofensa desvaliosa a um bem jurídico relevante. É a lesão ou perigo


concreto de lesão ao bem jurídico valioso.
4. Analítico – é um conceito dogmático.

4.1. Causalismo/Naturalism/Causal Naturalista – esse é o primeiro movimento científico do direito


penal, final do século XIX e início do XX. Seus principais defensores são Von Liszt e Beling. O crime
tem duas partes: objetiva e subjetiva. A parte objetiva é constituída de conduta e antijuridicidade e
a subjetiva é constituída da culpabilidade. Ele também falava em punibilidade, mas isso foi extirpado
do século XX.

Observe que ele não fala em tipicidade.

Apenas com Beling, em 1906, descreve tipicidade e dá o primeiro conceito de crime em direito penal.
Tipicidade – Antijuridicidade – Culpabilidade.

Culpabilidade: imputabilidade + dolo ou culpa.

Crítica ao Causalismo:

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

 não é verdade que toda parte subjetiva pertença à culpabilidade, há requisitos subjetivos exigidos
pela tipicidade; Ex. furto, extorsão.

 o conceito de conduta só fala em ação, não mencionando a omissão.

4.2 Neokantismo – vigorou até 1930, ele foi um movimento crítico do causalismo. Fizeram parte deste
movimento: Mayer, Sawer, Hadbrud, Mezger, sendo este o maior expoente.

A denominação surgiu porque tentou ressuscitar a filosofia dos valores de Immanuel Kant. Todo direito
penal é valorativo (dever ser). Ex. a tipicidade, ela não é neutra, como afirmava Beling, ela é algo
valorado negativamente pelo legislador, caso contrário não seria fato típico.

Quanto o causalismo foi uma doutrina do “ser” o neokantismo foi uma doutrina do “dever ser”.

Para eles o direito penal não é botânica, isso é natureza (teoria naturalista).

Nesse tempo vigorava o conceito de dolo normativo ou jurídico.

Na obra de Mezger dolo compreendia três coisas: consciência do fato, vontade de praticá-lo,
consciência da antijuridicidade.

Os críticos do neokantismo se perguntavam como se poderia exigir do homem comum que ele tenha
consciência da ilicitude. O neokantismo afirmava que esta consciência deve ser examinada de acordo
com a compreensão do leigo (profano). Isso ganhou o nome de: Valorações Paralelas na Esfera do
Profano.

A partir do neokantismo a culpabilidade passou a ter três requisitos.

Culpabilidade: imputabilidade, dolo ou culpa e exigibilidade de conduta diversa.

Conceito de Crime: fato típico, antijurídico de culpável.

Adotou-se o mesmo conceito de crime, mas mudou o conteúdo de cada um dos três requisitos. A
tipicidade do causalismo era neutra, já aqui é valorativa. A antijuridicidade era formal, aqui é material,
a culpabilidade era subjetiva, aqui é subjetiva e normativa.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

4.3. Finalismo de Welzel – antes o direito penal só havia sido estudado dentro de dois padrões, o
segundo criticando o primeiro. Welzel massacra o neokantismo.

A sua primeira obra foi em 1939. Essa doutrina até em 1945 ficou muda.

A idéia básica de Welzel é ontológica, pois parte de duas premissas (estruturas lógico-objetivas): toda
conduta é finalista e o homem é dotado de autodeterminação.

O sonho de Welzel foi imaginar que essas estruturas vinculavam o legislador, que não poderia negar e
existência dessas duas estruturas.

Crime: fato típico, antijurídico e culpável, mas cada uma dessas categorias tem outro conteúdo.

Tipicidade – passa a ser objetiva e subjetiva. Na parte subjetiva tem o dolo e a culpa. O dolo e a culpa
que estavam na culpabilidade passaram a integrar a tipicidade. Isso ocorre porque a conduta é finalista.

Quanto ao dolo isso é certo. Antes não tínhamos como saber qual o tipo penal realizado sem saber qual
era o dolo.

Culpabilidade - normativa

Repercussão do finalismo no Brasil: há dois grupos, os primeiros seguem Welzel e os segundos


afirmam que o crime tem dois requisitos (finalismo dissidente)

4.4. Teoria Social da Ação – essa teoria a rigor é finalista, seguiu os parâmetros do finalismo, mas em
um ponto foi diferente. No conceito de conduta.

Conduta – é um acontecimento socialmente relevante (conceito aberto, por isso que essa teoria nunca
prosperou).

4.5. Finalismo dissidente:

O finalismo dissidente descreve o crime como fato típico e antijurídico. A culpabilidade é pressuposto
da pena.

Para o prof. o erro do finalismo dissidente é que ele foi exageradamente formalista.
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5. Funcionalismo

5.1. Teleológico de Claus Roxin – 1970 – a mudança foi que para ele a política criminal não pode ser
estudada separadamente do direito penal, portanto ele conflita com Von Liszt, que havia escrito que
eram coisas distintas. Roxin concluiu que todas as categorias penais (tipicidade, antijuridicidade,
culpabilidade) devem ser estudadas e interpretadas de acordo com a política criminal, ou seja,
respeitando seus princípios. Ex. princípio da intervenção mínima e a tipicidade, quando unimos as duas
temos que observar a tipicidade da seguinte forma: nem tudo que é formalmente típico é formalmente
típico. Quando o ato é insignificante não é materialmente típico, pois o tipo não pode ser interpretado
apenas formalmente.

Para ele tipicidade só se insere na tipicidade os fatos realmente graves, sendo insignificante o fato
estará fora da tipicidade. Em 1964 ele recupera o princípio da insignificância, o fato é formalmente
típico, mas materialmente não.

Crime – é o fato típico, antijurídico e responsabilidade.

Essa última categoria não prosperou.

Responsabilidade incluía: a culpabilidade e a necessidade concreta da pena.

Roxin sintetizou a teoria da imputação objetiva

Tipicidade – normativa, objetiva, subjetiva

Ex. da sogra. Não responde por que a conduta formalmente típica tem que ser desvalorada. Tem que ter
o domínio do fato.

Cada um responde nos limites do risco criado. Ex. dois gramas de açúcar, mas ambos colocam dois e
quatro gramas mata.

Nos dois exemplos para o finalismo há homicídio. No segundo há uma autoria colateral.

5.2. Sistêmico de Günter Jakobs

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Crime: é toda violação da norma disfuncional às expectativas sociais de convivência. Crime é a


frustração de uma expectativa.

A base desse funcionalismo é sociológica, Luhmanm.

O direito penal serve para proteger a norma. A pena serve para confirmar a norma.

O maior problema da sua doutrina é que sua teoria serve para qualquer tipo de Estado, ou seja,
totalitário, democrático, autoritário.

Se a norma for aberrante, absurda o sistema de Jakobs continua protegendo a norma.

Esse sistema não admite limites constitucionais ao direito penal (poder de punir). É um sistema
perigoso, criticado pelos doutrinadores.

5.3. Garantista Winfried Hassemer

Crime: é uma conduta desviada e o direito penal é o sistema mais formalizado de reação.

Ele questiona se essas formalidades são necessárias. E responde dizendo que as formalidades são
garantias imprescindíveis ao exercício do poder político.

5.4. Reducionista ou Contencionista Raul Zaffaroni – o direito penal serve para reduzir a violência
do Estado de polícia, logo o pensamento dele é no sentido de que o direito penal tem que sumprimir a
violência do próprio direito penal.

Crime: fato típico, antijurídico e culpável.

NOVA DOUTRINA DO DIREITO PENAL (LFG)

Teoria Constitucionalista do Delito – para essa teoria crime tem dois requisitos.

Crime: fato formal, materialmente típico e antijurídico

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

A doutrina penal do século XX foi extremante formalista, só enfocava a tipicidade do ponto de vista
formal (fato adequado a lei), para os novos isso é necessário, mas insuficiente. Depois de Roxin e
Zaffaroni e fato tem que ser, também, materialmente típico.

Esse novo conceito de crime é inútil sem a ameaça de pena. Não há delito útil sem a ameaça de pena. O
crime descrito na lei, obrigatoriamente tem que ter uma pena. A isso foi dado o nome de punibilidade.

Resumindo tudo em relação a esse conceito o crime tem os dois requisitos, mas tem que haver a
punibilidade.

Ex. quando o legislador escrever o crime e não colocar pena será uma mera recomendação moral. Isso
ocorreu na Lei. 8.212/90, o antigo art. 95 tinha dez delitos previdenciários, mas não havia previsão de
pena fora as três primeiras hipóteses. A jurisprudência interpretou que as outras sete hipóteses eram
mera recomendação moral.

Culpabilidade – para os novos a culpabilidade está fora do conceito de crime. Essa corrente é
minoritária. O prof. entende que é mais correta.

Para essa corrente a culpabilidade é um dos fundamentos da pena. Dizer que é apenas um pressuposto é
muito pobre, pois pressuposto é tudo que vem antes.

Se a culpabilidade está fora do conceito de crime, se um menor com 17 pratica crime> Sim, o que ele
não sofre é a pena porque não tem culpabilidade.

Art. 103 ECA. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Lembrar que para o finalismo (três requisitos do crime) o menor não comete crime.

REQUISITOS DO CRIME

O crime possui requisitos/exigências e não elementos.

Há dois grupos de requisitos: genéricos e específicos

Genéricos - todos os crimes possuem. Tipicidade e Antijuricidade.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Específicos – são os dados descritivos essenciais de cada delito. Elementares.

Não confundir elementares com circunstancias, estas são dados que o legislador agrega às
elementares para aumentar ou diminuir a pena.

Dica: as elementares, em regras, estão no caput. Art. 235, §1º CP é uma exceção. Já as circunstâncias
vêm nos parágrafos. Art. 295 CP, é exceção, ele é uma circunstância do art. 294.

TIPICIDADE – Fato formal e materialmente típico

1. Conceito de Tipo Legal – é a descrição abstrata de um crime contida em uma lei penal. O conceito
de tipo está vinculado com o princípio da legalidade. Não há tipo legal sem lei. O conceito de tipo é
dogmático. Beling inventou o conceito de tipo penal em 1906.

Não deve ser confundido com tipo penal – este é um conceito mais amplo que tipo legal. É o conjunto
de todos os requisitos do crime. É a discrição típica formal do delito. O conceito de tipo legal está
contido no conceito de tipo penal.

Tipo penal = tipo legal + requisitos (dolo, bem jurídico, ofensa ao bem jurídico, imputação objetiva etc)

2. Relação de Tipicidade – é a adequação de um fato ao tipo legal ou penal.

3. Juízo de Tipicidade – é o juízo de verificação que se faz para descobrir se o fato é ou não típico. É
para descobrir se existe uma relação de tipicidade entre o fato e o tipo.

Imaginando que os fatos típicos tomassem a forma de figuras. O juízo de tipicidade seria o fato
encaixado a uma das figuras, daí sabemos quando o fato é típico ou atípico. Ex. furto de uso, que não se
encaixa no art. 155 CP.

A cola eletrônica segundo o STF - Inquérito 1.145 o fato é atípico.

4. Adequação Típica

Subordinação imediata ou direta – ocorre quando necessitamos de um só dispositivo legal para


adequação típica da conduta. Ex. art. 121 CP

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Subordinação mediata ou indireta – ocorre quando necessitamos de dois ou mais dispositivos para
adequação típica. Ex. tentativa de homicídio, art. 121 c/c art. 14, II CP. Este é uma norma de extensão
da tipicidade. Art. 29 CP também, pois é ele que pune o partícipe, ele dá adequação típica para o
partícipe.

5. Tipos Penais

5.1 Funções:

 fundamentação do crime – jamais existe crime sem tipo;

 delimitação do delito – o que está no tipo é crime o que não está não é crime.

A doutrina aponta outras funções (garantia, processual etc), mas as duas importantes são essas.

6. Espécies de Tipos Penais

6.1. Tipos Incriminadores – são os tipos que descrevem os delitos

6.2. Tipos Não Incriminadores – nesse caso a palavra tipo está em sentido amplo, como sinônimo de
norma.

Classificação dos Tipos penais não incriminadores:

a) Normas explicativas ou declaratórias (art. 1º CP)

b) Normas justificantes – prevêem a exclusão da antijuridicidade (art. 24 e 25 CP)

c) Normas permissivas – não deve se confundir com normas justificantes. A norma permissiva
permite uma conduta, mas a conduta é facultativa. Ex. aborto em caso de estupro.

d) Normas exculpantes – excluem a culpabilidade )art. 26 CP)

e) Normas que excluem a punibilidade – escusa absolutória art. 181 CP

f) Tipo Fundamental ou Básico – é o que descreve os requisitos essenciais do delito. Ex. 121, caput.

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g) Tipo derivado – é um tipo conexo com fundamental, mas que contempla uma outra forma de
configuração do delito. Ex. Tipo privilegiado.

Normalmente o tipo derivado não existe por si só, eles dependem do fundamental, só são entendidos no
contexto do tipo fundamental. Ex. latrocínio.

h) Tipo autônomo – é o que descreve todas as elementares de um crime de modo autônomo, mas este
delito tem relação com o fundamental. Ex. Infanticídio. Art.123 CP. Se não existisse o art. 121 CO,
mesmo assim existiria o art. 123 CP.

i) Tipo Fechado – é o que não exige nenhum juízo de valor, segundo doutrina clássica. Ex. art. 121

j) Tipo Aberto – é o tipo que exige juízo de valor. Ex. ato obsceno. Crime culposo.

l) Tipo Normal – é o que não contém nenhum requisito subjetivo ou normativo. Ex. art. 121 caput.

k) Tipo Anormal - é o que contém o requisito ou normativo ou os dois. Ex. Art. 155 CP (furto).

m) Tipo Simples – é o que contém um único verbo ou núcleo verbal é o crime uninuclear. Art. 121 CP.

n) Tipo Composto – é o que contem vários verbos ou tipo plurinuclear, conteúdo variado ou conteúdo
múltiplo. Art. 33 da Lei 11.343/06.

Não se pode confundir tipo composto com tipo complexo, este deriva da doutrina finalista de Welzel. O
tipo passou a ter uma parte objetiva e uma parte subjetiva (dolo e culpa foram introduzidos na
tipicidade).

o) Tipo Proibitivo – é o que proíbe uma conduta

p) Tipo Mandamental – é o que determina a realização de uma conduta. Ex. art. 135 CP (omissão de
socorro)

q) Tipo Congruente ou Congruente simétrico – é o crime doloso que não exige, além do dolo,
nenhuma intenção especial. Ex. homicídio doloso.

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r) Tipo incongruente ou assimétrico - é o tipo doloso que exige, além do dolo, uma intenção especial
do agente. Ex. furto.

7. Requisitos estruturais do Tipo Penal:

a) Expressos ou explícitos – são os descritos no tipo penal

b) Não expressos ou implícitos – são requisitos exigidos pela tipicidade, mas que não aparecem no
tipo legal. Ex. dolo, imputação objetiva, resultado jurídico, imputação objetiva, bem jurídico etc.

Não importa se é implícito ou implícito todos os requisitos do tipo podem ser divididos em objetivos e
subjetivos:

c) Subjetivos – são requisitos vinculados à cabeça do agente. Ex. dolo ou intenções especiais.

d) Objetivos – são requisitos que não pertencem à cabeça do réu. São divididos em dois grupos:

1. descritivos – não existem nenhum juízo de valor, ou seja, exigem mera constatação. Ex. matar
alguém.

2. normativos – são os requisitos que exigem juízo de valor por parte do magistrado. São três grupos:

2.1. jurídico – Ex. funcionário público, crime culposo, imposto devido no crime de descaminho.

2.2. da ilicitude, mas contidos no tipo – Ex. sem justa causa, sem autorização legal ou indevidamente.
Art. 151 CP.

2.3. culturais – ato obsceno, que é puramente cultural.

8. Relação entre Tipicidade e Antijuridicidade:

a. A primeira teoria sobre o assunto nasceu em 1906 com Beling, que afirmava que a tipicidade era
neutra, sem manter qualquer vínculo com a antijuridicidade.

b. O segundo posicionamento surgiu em 1915 com Mayer, que afirmou que a tipicidade é indício da
antijuridicidade. Essa é a teoria da “racio cognoscendi”.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

c. Com o movimento neokantista se afirmou que a tipicidade não tem autonomia, a tipicidade faz parte
da antijuridicidade, ela é a “racio essendi” da antijuridicidade.

d. Teoria dos elementos negativos do tipo – a antijuridicidade não tem autonomia, ela faz parte da
tipicidade. É o contrário da terceira corrente.

e. Welzel - tipicidade é indício da antijuridicidade.

f. A tipicidade é expressão provisória da antijuridicidade. Para o prof. é ser mais que indício.

Tanto a 5º como a 6º se assemelham a partir do momento que todo fato típico é antijurídico salvo se
comprovada uma causa justificante.

A tipicidade e a antijuridicidade são coisas distintas que se relacionam, pois uma é indício da outra.

9. Evolução da Teoria do Tipo Penal

a) Causalismo

No causalismo quem inventou o conceito de tipo penal foi Beling, em 1906. O tipo penal é neutro, ou
seja, puramente objetivo. Não contem requisitos subjetivos, contem requisitos puramente objetivos.

Os requisitos da tipicidade eram:

 conduta humana voluntária

 resultado naturalístico nos crimes materiais

 nexo de causalidade

 adequação típica

A tipicidade, como observamos não contem requisitos subjetivos.

Estudou o direito penal como causa e efeito. Imperava o naturalismo de Pasteu, Darwin, Neuton

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b) Neokantismo até 1930 – a tipicidade não é neutra, mas sim valorativa. Ex. a conduta descrita é uma
conduta valorada negativamente pelo ordenamento jurídico. Verbo matar, estando no tipo é
valorativamente negativo. O direto penal é visto como ciência cultural, dos valores. Quando o
legislador escreve no CP é porque ele valorou com negativo.

Os requisitos do tipo são os mesmo do causalismo, mas contendo valores.

São conceitos de tipicidade distintos.

c) Finalismo – Welzel – da década de 30 até 60. A tipicidade é complexa. É objetiva e subjetiva.

A parte objetiva continua igual

 conduta humana finalista – partindo da premissa de que toda conduta tem finalidade

 resultado naturalístico nos crimes materiais

 nexo de causalidade

 adequação dos fatos

A grande mudança foi a inserção do requisito subjetivo

 dolo ou culpa

Antes eram analisados na culpabilidade, agora eles vêm para a parte subjetiva da tipicidade.

O tipo agora passa a ter duas partes, passando a se chamar complexo.

d) Funcionalismo de Roxin – 1970 – a tipicidade é objetiva, com os quatro requisitos; subjetiva


(dolo + intenções especiais) a culpa é normativa, pois exige juízo de valoração do juiz, por isso ela
excluiu da parte subjetiva; normativa (imputação objetiva).

A imputação objetiva está fundada em dois critérios:

 criação ou incremento de riscos proibidos relevantes CIRPR

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

 imputação objetiva do resultado

A tipicidade passa a ter três partes.

A parte normativa exige o juízo de valor do juiz. Ele irá valorar se houve a criação ou incremento de
um risco relevante e essa conduta gera o resultado.

e) Reducionista – Zaffaroni – década de 1990 – afirma que a tipicidade é objetiva, com os quatro
requisitos; subjetiva; normativa; resultado jurídico (que é a ofensa ao bem jurídico). Isso é a tipicidade
conglobante, que a tipicidade objetiva + a normativa.

f) Constitucionalista do Delito - LFG – formal, com os quatro requisitos; material (desvalor da


conduta, desvalor resultado jurídico ou do resultado e imputação objetiva do resultado) e subjetiva
(dolo).

Formal:

 conduta humana
 resultado
 nexo de causalidade
 adequação típica

O desvalor da conduta – pertence à tipicidade material. Observa-se a criação de riscos proibidos


relevantes. Está fora da imputação objetiva. Frisch afirma que o critério de riscos proibidos é muito
importante, mas esse critério não tem nada haver com imputação objetiva, é, portanto, um critério
autônomo. Ele não abandonou a teoria da imputação objetiva de Roxin, ele apenas retirou um dos
critérios da imputação e afirmou que ele era desvalor da conduta.

Causação – Desvaloração – Imputação Objetiva – Imputação Subjetiva (distinção)

Causação há uma conduta que gera um resultado pelo nexo de causalidade. Para distinguir uma morte
de uma homicídio temos que observas se estão presentes os requisitos materiais. Ex. quem cria riscos
permitidos pode causar uma norte, mas jamais será um homicídio, pois a conduta praticada e que gerou
a norte não gerou um risco proibido.

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CONDUTA HUMANA VOLUNTÁRIA

Não há crime sem conduta.

 Ela é o primeiro requisito do fato típico.

 Ela pertence ao fato típico.

 A conduta penalmente relevante é a humana.

 Deve ser voluntária

Teorias sobre a conduta

1. Teoria Causal ou Causal Naturalista. Von Liszt

Conduta é um movimento corpóreo voluntário capaz de provocar mudança no mundo exterior. O dolo e
culpa estavam na culpabilidade.

2. Teoria Finalista da Ação

Conduta é o exercício de uma atividade finalista. A finalidade está na conduta e finalidade típica é igual
a dolo. A partir de Welzel o dolo faz parte da conduta e como a conduta está no tipo, o dolo está no
tipo.

3. Teoria Social da Ação

Conduta é a ação ou omissão dirigida a um resultado socialmente relevante. Essa teoria não dizia o que
é socialmente relevante e portanto não prosperou.

4. Teoria Constitucionalista do Delito

Conduta é um fazer tipo ou um não fazer tipo dominado ou dominável pela vontade. A conduta precisa
ser voluntária, ou seja, conduta cibernética.

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Conduta voluntária – penal mente relevante – no ato instintivo; reação espontânea; ato impulsivo; ato
não premeditado/repentino (curto-circuito); ato reflexo (que não é o mesmo que reflexo rotular, que é o
que existe na rótula do joelho, e este é involuntário);

Conduta involuntária – coação física irresistível; sonambulismo, hipnose, caso fortuito. (fora do direito
penal).

Qual a função que cumpre a conduta em direito penal> Ela elimina do penal o que não é voluntário.

A desvaloração da conduta é feita com base na criação ou incremento do risco proibido relevante.

O dolo e a culpa pertencem à conduta desde Welzel.

A culpa e dolo não são valorados dentro da conduta.

Onde se valora o dolo> no plano subjetivo

Onde se valora a culpa> desvalor da conduta

Conduta é diferente do resultado naturalístico. Art. 4º CP

Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)

Conduta é diferente do ato – há crimes que podem ser cometido por um só ato (unisubssistente), há
crimes que exigem vários atos (plurisubssitentes). Vários atos contra a mesma vítima o crime é único,
pois a conduta é única. Ex. o sujeito entra em uma empresa e furta 10 computadores, são dez atos em
relação a um crime único. Sujeito desfere 10 pauladas na vítima, é apenas uma lesão corporal, são
vários atos e uma só conduta. Se o sujeito bate na vítima hoje e na outra semana bate novamente temos
dois crimes, são duas condutas distintas.
Sujeitos da Conduta
Ativo – é quem em tese, pela descrição típica pode ser autor do crime. O crime comum pode ser
cometido por qualquer pessoa. Crime próprio ou especial exige uma qualidade especial do sujeito
passivo. Crime de mão própria exige a atuação pessoal do agente. Ex. falso testemunho. Jamis admite

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

autoria mediata, que ocorre quando um sujeito se vale de outro ser humano para cometer um crime para
ele.
Autor do crime é quem concretamente pratica o delito. Tem que ser um ser humano. Deste modo,
animal não pode ser sujeito ativo de delito, muito menos autor de crime.
Pessoa Jurídica não pode ser sujeito ativo, mas ela pode ser responsabilidade na Lei Ambiental.
O STJ entende que pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de crime ambiental
O STJ criou a Teoria da Dupla Imputação – não pode haver denúncia exclusivamente contra a pessoa
jurídica, tendo que ser contra a pessoa física e contra a pessoa jurídica.
A responsabilidade da Pessoa Jurídica é por Ricochete, ou seja, é indireta.
Cabe HC em favor da pessoa jurídica> Não, nesse caso deve se entrar com MS.
Sujeito Passivo
É quem, em tese, pode sofrer a ofensa ao bem jurídico, ele não tem nada haver com a vítima, pois esta
é quem concretamente sofre a ofensa ao bem jurídico.
Sujeito Prejudicado – são terceiras pessoas que sofrem os efeitos do delito. Ex. filhos do morto.
Quem pode ser sujeito passivo> qualquer pessoa, física ou jurídica, inclusive a coletividade, que não
tem personalidade jurídica, é o chamado crime vago (quando o sujeito passivo não tem personalidade
jurídica). Não tem nada haver com crime oco, que é o crime impossível. Animal não pode ser sujeito
passivo de crime, pois não é titular de direito, nem de expectativa de direito. Maus tratos aos animais o
sujeito passivo é a coletividade.
O ser humano morto não pode ser sujeito passivo, pois não é titular de direitos, no crime contra os
mortos o sujeito passivo é a família do morto, ou, em alguns casos, a coletividade.
Nunca o sujeito pode ser sujeito ativo e passivo da sua própria conduta. A auto-lesão não é crime. A
tentativa de suicídio não é punível. No crime de rixa A é sujeito ativo em relação aos outros e passivo
dos outros.
Objeto Material da Conduta – é o objeto ou ente físico sobre o qual recai a conduta do agente. Ex.
bem, corpo humano, objeto falsificado. É possível um crime com dois objetos materiais. Ex. furto com
rompimento de obstáculo; latrocínio.
É possível crime sem objeto material. Ex. falso testemunho.
Qual a diferença entre objeto material e instrumento do crime, este é o meio utilizado para cometer o
crime, já o objeto é o objeto sobre o qual recai a conduta do agente.

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Uma faca utilizada para matar é instrumento do crime. O resolve, pode ser instrumento, mas no crime
de porte ilegal de arma é o objeto do crime.
LFG - A parte objetiva (formal) é a causação. A parte subjetiva (material) é o desvalor. E por fim, a
imputação objetiva.
RESULTADO NATURALÍSTICO
É a modificação do mundo exterior causada pela conduta.
É exigido nos crimes materiais. Ex. homicídio.
Crimes formais e mera conduta não exigem resultado naturalístico.
Há crime sem resultado> atualmente existem dois resultados no direito penal, quais sejam: naturalístico
e jurídico. O naturalístico é importante no plano formal, já o jurídico é importante no plano material.
Há crime sem resultado naturalístico. Não existem sem resultado jurídico, que é a lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico.
Danos quando valorados para o plano jurídico se transforma em lesão ao bem jurídico.

NEXO DE CAUSALIDADE

Entre a conduta e o resultado – causa e efeito. É o plano da causação.

É aplicado aos crimes materiais e comissivos.

Nos crimes omissivos não se fala em nexo de causalidade. No plano naturalístico (vida real) podemos
fazer uma ligação entre a omissão e a morte.

Nos crimes omissivos o nexo de causalidade é irrelevante. O critério que permite responsabilizar o
sujeito é normativo, nos crimes omissivos é o dever de agir e o sujeito não agiu.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Teoria “conditio sine qua non” ou equivalência dos antecedentes causais. Tudo que concorre para o
resultado é causa dele, não há uma diferença entre causa e concausa. Essa teoria permite o Regresso
“ad infinitum”.
Toda parte material/subjetiva são limites ao nexo de causalidade.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Superveniência de causa independente(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só,


produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 11.7.1984)

Esse parágrafo é a única regra de imputação objetiva, explícita, no CP.

No direito penal, ao lado da causa principal podem ocorrem concausas, que são as causas paralelas.

As concausas estão divididas em dois grupos:

 absolutamente independente da conduta do agente – causa principal A deu um tipo em B para matar.
Acertou no braço, mas de repente há um terremoto e a vítima morre, nesse caso o réu responde por
homicídio tentado.
 Relativamente independente da conduta do agente:
Subgrupos:
- preexistentes. Ex. vítima hemofílica, que preexistia ao tiro. A causa principal é a hemofilia. O réu
responde pode homicídio consumado.
- concomitante. Ex. hemorragia, o tiro acertou o braço, mas a vítima já tinha cortado o pulso, que por si
só não mataria, mas o réu irá responder pelo homicídio consumado.
- superveniente. Ex. ambulância que bate no poste e a vítima que levou o tiro no braço morre de
traumatismo craniano. O réu irá responder por homicídio tentado.
Quando o ferimento vai agravando a morte está na linha de desdobramento do risco, então irá
responder por homicídio consumado.
Quando há erro médico a réu irá responder por homicídio tentado, pois o risco foi criado por outrem.
A vítima que está na fila do hospital e morre, o réu irá responder por homicídio consumado, pois não
houve um novo risco criado por alguém que tenha gerado outro nexo causal.

ADEQUAÇÃO TÍPICA
Subsunção do fato à letra da lei. Esse juízo de tipicidade é restrito, ou seja, não se permita analogia
contra o réu em penal. Ex. cola eletrônica. No Brasil não há tipicidade. Ex. furto de uso.

TIPICIDADE MATERIAL
 desvalor da conduta

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 desvalor do resultado jurídico


 imputação objetiva
Teoria da Imputação Objetiva de Roxin – ele sintetizou a teoria da imputação objetiva, isto é, não a
criou. Pufendorf e Hegel, Larenz em 1928, Hönig (1930), Engish, Welzel já falavam dela.
Idéias principais:
 criação ou incremento de risco penalmente relevante.
 imputação objetiva do resultado
A imputação objetiva não pode ser confundida com imputabilidade penal, que é capacidade de ser
responsabilizado penalmente.
A imputação objetiva é requisito normativo do tipo, pois exige um juízo do valor.
A imputação objetiva tem incidência ampla, pois esse requisito independe do dolo do agente, ou seja
ele é valorado, antes do dolo do sujeito.
O juiz tem que constatar a imputação objetiva no plano material.
Frichs – diz que a criação de risco proibido é muito importante, mas isso não é assunto de imputação
objetiva.
Regras Básicas da criação de Riscos Proibidos ou Regras Básicas do DESVALOR DA
CONDUTA
1. O sujeito só responde penalmente se com sua conduta criou ou incrementou um risco proibido
relevante.
Essa teoria dos riscos proibidos, que Roxin chamava de imputação objetiva, nasceu para valorar os
crimes culposos. Depois se descobriu que isso era válido para todos os crimes.
2. Não há desvaloração da conduta quando o risco criado é permitido, tolerado, aceito ou insignificante,
ou seja, quando o risco não é juridicamente desaprovado.
2.1. Situações de riscos normais – Ex. venda de veículo é um risco permitido, pois a venda de carro é
permitida, depois se quem compra mata alguém com o carro não há nenhum problema pra quem
vendeu; venda de arma de fogo é um risco permitido.
Essa regra evita o regresso “ad infitum”.
Desde o tempo do causalismo já se discutia a proibição do regresso “ad infinitum”
HC 46.525/MT – trata de uma formatura de médico em Cuiabá em que na festa de formatura um
médico que estava bêbado e drogado pulou na piscina e não voltou mais. O MP denunciou a comissão
de formatura por homicídio culposo. Nesse caso o TSJ entendeu que estava ausente a criação de um

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

risco não permitido (proibido). O fato é atípico. A tipicidade pode ser discutida em HC. Quanto mais
requisitos na tipicidade maior a dificuldade de se configurar o crime.
Ex. intervenções médicas terapêuticas ou curativas – o médico quando faz uma cirurgia autorizada cria
riscos permitidos. Na doutrina antiga afirmava que a cirurgia médica era um exercício regular do
direito, sendo excludente da ilicitude. Para a nova doutrina esse problema é resolvido na tipicidade,
pois não cria risco proibido.
Ex. lesões esportivas – antes as lesões esportivas eram consideradas exercício regular de um direito,
sendo excludente da ilicitude. Atualmente, quem segue as regras do esporte cria um risco permitido,
logo não há desvalor da conduta, logo exclui a tipicidade. Se fugir das regras do jogo cria riscos
proibidos.
Ex. colocação de ofendículos (cerca elétrica), que são meios de proteção de bens jurídicos – quando se
segue todas as regras o risco é permitido, caso contrário o risco é proibido. Antes também era exercício
regular do direito, mas agora também está na tipicidade.
2.2. Princípio ou Teoria da Confiança – se o sujeito exerce uma atividade e observa as regras ele pode
confiar que outras pessoas farão a mesma coisa.
Ex. quem dirige dentro das normas de transito pode confiar que o pedestre só irá atravessar a rua
quando o sinal estiver vermelho, caso ele passa quando o sinal está verde o agente que criava riscos
permitidos não irá responder por nada, pois com base na teoria da confiança esperava que ele agisse
corretamente. Observar que no plano da causação (objetivo) está tudo presente, mas no desvalor
(material) não temos como enquadrar. Houve uma morte, mas não há homicídio.
Essa teoria, da confiança, não é absoluta, ou seja, há exceções em que não se pode confiar. Ex. quando
estamos dirigindo um carro passa uma bola no meio da rua e logo após vem um menino, nesse caso não
podemos esperar que a criança irá parar, nesse caso quem tem obrigação de parar é o carro, o motorista
não pode esperar que a criança irá respeitar o sinal.
2.3. O bem jurídico é disponível e a vítima dá o seu consentimento válido – na doutrina antiga essa
questão era causa supralegal de exclusão da ilicitude, agora está no desvalor da conduta, sendo
resolvido na tipicidade.
O consentimento da vítima em direito penal exclui o que>
 Pode excluir a tipicidade formal.
 Pode excluir a tipicidade material, quando o bem jurídico é permitido.
 Pode excluir a antijuridicidade.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

 Pode excluir diminuir a pena.


A exclusão da tipicidade formal ocorre quando o tipo penal prevê o dissentimento da vítima. Ex.
invasão de domicílio.
Art. 150 CP - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou
tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:
A exclusão da tipicidade material só ocorre quando risco é permitido, pois não há desvalor da
conduta.
O consentimento exclui a antijuricidade quando se trata de um bem jurídico muito importante (quase
vital) o consentimento só é válido se houver uma situação justificante. Ex. transplante de rim.
O consentimento diminui a pena. Ex. eutanásia, pois a vítima consente. Nesse caso os tribunais
entendem que é um homicídio privilegiado, ou seja, diminui a pena.
2.4. Não há risco proibido nas situações inseridas por Zaffaroni na tipicidade conglobante – quando há
uma norma que permite uma conduta, fomenta, autoriza ou determina uma conduta, o que está
permitido não pode está proibido por outra norma. Resumindo: se uma norma permite a outra não pode
proibir.
Ex. aborto no caso de estupro. Essa norma é permissiva (art. 128, II CP), não tem limite temporal.
Ex. o parlamentar pode criticar o Presidente da República (art. 53 CF)
O Estrito cumprimento de dever legal para Zaffaroni é uma situação de risco permitido. Não será
excludente da antijuridicidade, mas sim da tipicidade.
2.5. O risco proibido é tolerado quando ele é absolutamente insignificante – Ex. quando uma represa
está prestes a ruir quando uma pessoa coloca um copo de água, nesse caso o risco é tão insignificante
que é tolerado e está fora do direito penal.
Ex. manutenção de motel que é para fins libidinosos, logo é formalmente típico. Atualmente o motel
representa segurança. É um risco tolerado.
Art. 229 - Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros
para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:
2.6. Não há risco proibido quando o sujeito atua para diminuir risco de maior dano (regra do Roxin) –
Ex. um carro desgovernado está descendo uma ladeira, percebe-se que vai matar uma pessoa, para
reduzir o risco dessa pessoa você empurra ela, quem vem a quebrar o nariz. Nesse caso como foi pra
reduzir um risco maior, então não há risco proibido. A conduta formalmente é típica, mas não responde

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

penalmente porque o risco não é proibido. Não é estado necessidade, pois se agiu contra própria vítima
que corria o risco, não há ponderação de bens.

OBS: Substituição do Risco – nesse caso o réu responde. Ex. A colocou uma bomba dentro do carro e
B, que irá explodir amanha às 8 horas. C foi lá e colocou uma bomba para explodir a meia-noite. Nesse
caso quem substitui o risco responde pelo resultado. O A não irá responder por nada.
2.7. Não há risco proibido quando fato está fora do domínio do agente – o sobrinho quer matar o tio e
programa uma excussão em uma floresta onde caem raios, o tio morre, mas no sobrinho não responde,
pois ele não tem o domínio sobre os raios. Ele não cria riscos proibidos. O dolo existe, mas ele não
responde.
2.8. Não há risco proibido na ação da vítima que auto responsavelmente se auto coloca em perigo
diante da própria conduta. Ex. a formatura dos médicos em Cuiabá, a vítima que morreu se auto
colocou em risco.
Ex. overdose é a vítima que se colora em risco com sua conduta.
Na roleta russa é diferente é a vítima que se mata, mas o sobrevivente responde por induzimento ao
suicídio.
No jogo de facas no circo não é própria vítima que se mata. Então essa regra não é aplicada para o
atirador de facas e ele responde por homicídio a título de culpa consciente.
2.9. Cooperação para auto colocação em risco pela própria vítima – Ex. quando um editor de um jornal
pergunta de o fotógrafo que ir cobrir uma guerra. O editou colaborou para auto colocação de risco da
vítima. Não responde.
2.10. Auto colocação em risco para salvamento de terceira pessoa – Ex. A joga a vítima na piscina,
sabendo que ela não nada. Nesse caso se criou um risco proibido. Um terceiro pula na piscina para
salvar a vítima e também morre. Nesse caso A responde por homicídio de B, mas não responde pela
morte do terceiro que pulou, pois nesse caso houve uma auto colocação em risco em razão da sua
própria conduta.
2. 11. A vítima não aceita nenhum tipo de ajuda – Ex. uma vítima ferida porque A atropelou, A diz que
vai levar para o hospital, mas a vítima não quer ir, depois se constata que tem uma fratura craniana e
ela morreu. Nesse caso, no Brasil, A irá responder por homicídio culposo (eu acho). Mas temos que
pensar que a recusa dela incrementou o risco, então o réu só irá responder por lesão corporal.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

2.12. A vitima aceita que outra pessoa a coloque em risco – A está com AIDS e diz que não irá manter
relação sexual, B diz que aceita o risco. Nesse caso o réu não irá responder. O TJSP teve a primeira
sentença no Brasil em que o Aidético foi condenado por tentativa de homicídio, por não ter
comunicado à vítima a doença
O Réu tem que ser condenado porque o bem jurídico vida é indisponível (Roxin), e quem pratica a
conduta que gera perigo é o agente.
3. A criação de riscos proibidos depende, também, dos conhecimentos específicos do agente – Ex.
vítima hemofílica, que com uma alfinetada vem a falecer. O réu irá responder pela morte> depende, se
o réu sabia da hemofilia e se valeu disso para matar é porque o fato fazia parte do conhecimento
específico, gerando um risco proibido, logo responde. Caso o réu não saiba não irá responder porque
não gerou risco proibido.

DESVALOR DO RESULTADO JURÍDICO


Há crime sem resultado naturalístico, mas jamais existe crime sem resultado jurídico.
O resultado jurídico em direito penal é lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.
Quem dá uma facada em outrem: a morte é o resultado naturalismo, já a lesão ao bem jurídico vida é o
resultado jurídico, caso a vítima não morra é um perigo concreto ao bem jurídico vida.
Todo crime tentado é um crime de perigo para um bem jurídico.
Não confundir dano com lesão.
O dano é um conceito do mundo fático, naturalístico, ele é visível, periciável.
A lesão é conceito jurídico, valorativo, está na cabeça do agente.
Em regra o dano material (físico) sempre retrata uma lesão ao bem jurídico. Ex. o sujeito dá uma
facada na vítima que vem a morrer, no plano naturalístico gerou uma norte, no plano jurídico gerou
uma lesão ao bem jurídico vida.
Existem exceções: quando se danifica uma coisa abandonada. Pílula do dia seguinte, não é crime
porque a proteção jurídica do feto só se dá depois da nidação (de 12 a 14 dias), pois a vida do feto só é
protegida dentro do útero.
Esse resultado jurídico precisa ser desvalioso para ser típico. Quando um resultado jurídico é
desvalioso>
São quatro requisitos:

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

1. Resultado concreto ou real – não é possível perigo abstrato “nesse” direito penal. A jurisprudência
Brasileira continua admitindo perigo abstrato, pois trabalha com o direito penal antigo.
O STF no HC 81.057 discutiu se o perigo abstrato em direito penal tratando da arma desmuniciada.
Decidiu que não há aumento, pois não há perigo real de dano. A arma desmuniciada, sem chance de sê-
la não é delito de posse ou porte, pois não tem potencialidade ofensiva.
Sepúlveda Pertence afirmou que não se deve confundir potencialidade ofensiva com a potencialidade
intimidativa. Por isso trata-se de crime de roubo (poder intimidativo), mas não é há aumento de pena e
nem é crime autônomo.
2. Resultado transcendental – é a ofensa a terceiras pessoas, ou seja, transcende ao agente. É o
princípio da Alteralidade.
3. Resultado Grave ou Significativo – se o resultado for insignificante aplica-se o princípio da
insignificância ou bagatela. O STF no HC 84.412 – Min. Celso de Mello. É a descaracterização da
tipicidade penal em seu aspecto material.
4. Resultado tem que ser intolerável – Ex. a perfuração da orelha é tolerável. Maus tratos a animais em
rodeios.

IMPUTAÇÃO OBJETIVA DO RESULTADO (Roxin)


Foi implantado na tipicidade penal com base em dois critérios:
1. Não há imputação objetiva quando o resultado não tem direta conexão com o risco criado. É o nexo
de causalidade no plano causação. Mas no plano da imputação temos o nexo de imputação.
Ex. A furtou o veículo de B, que ao saber morreu. A ao subtrair um carro gera risco para o patrimônio,
não respondendo pela norte da vítima, pois o resultado morte não tem conexão direta com o risco
criado.
2. Não há imputação objetiva quando o resultado lesivo está fora do âmbito de proteção da norma –
Roxin construiu esse critério com base em um julgado da corte suprema alemã. Ex. dois ciclistas estão
em um acostamento durante a noite sem farol, um atrás do outro trafegando, o ciclista da frete matou
um pedestre. O MP denunciou o primeiro por homicídio culposo porque não tinha farol, e denunciou o
que estava atrás porque se ele tivesse com farol teria iluminado o da frente. A corte Suprema absolveu
porque a exigência de farol é para evitar acidentes com a sua bicicleta não se exige o farol para evitar
acidente dos outros.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

41. TJPR 2007 Para a afirmação de atipicidade material pela aplicação do princípio de intervenção
mínima, qual dos aspectos subseqüentes NÃO deve ser levado em consideração:

a) O bem jurídico.

b) A gravidade da conduta.

c) Os antecedentes do autor.

d) As condições da vítima.

42 TJPR 2007 Dentre os critérios oferecidos por Roxin para a exclusão da imputação do tipo objetivo
NÃO se encontra:

a) O caso de diminuição do risco.

b) A proibição de regresso. Já existia no direito penal desde o causalismo com Von Liszt.

c) A falta de realização do risco criado.

d) A cooperação em uma autocolocação em perigo dolosa.

43 TJPR 2007 Sobre a teoria da imputação objetiva é correto afirmar:

a) Que se trata de um tema discutido a partir do funcionalismo sistêmico.

b) Que sua adoção pressupõe obrigatoriamente o abandono da causalidade na teoria do delito.

c) Que inclui aspectos axiológicos ao tipo.

d) Que sua adoção implica o abandono da ação como elemento do conceito de crime.

DOLO
Por força do princípio da responsabilidade subjetiva, ninguém pode ser punido sem dolo ou culpa.
Conceito – art. 18 CP

Art. 18 - Diz-se o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Crime doloso(Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;(Incluído pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984)

Esse conceito legal é criticado.


Dolo é querer uma conduta e que ela produza o resultado.
Conceito doutrinário de dolo – é consciência e vontade de realizar os requisitos objetivos do tipo.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Dolo = saber + querer. Sempre algo típico, previsto no tipo.


O dolo é sempre típico.
Quando se está com sede e bebe-se água está se bebendo com vontade, mas não com dolo, pois essa
conduta não está descrita em nenhum tipo. O dolo é uma finalidade dirigida ao que está descrito no
tipo.
Requisitos:
1. Intelectual ou Cognitivo – é o saber, a consciência do que se faz.
2. Volitivo – ter vontade de fazer, de praticar a conduta.
Temos que distinguir: consciência dos requisitos típicos e consciência da ilicitude.
Consciência dos requisitos típicos – faz parte do dolo.
Consciência da ilicitude – é um requisito da culpabilidade.
Erro de tipo – estuda o dolo, pois recai sobre os requisitos constitutivos do tipo
Erro de proibição – consciência da ilicitude.
Se consciência dos requisitos típicos faz parte do dolo e se dolo faz parte do tipo, exclui-se o crime.
Já quando há erro sobre a ilicitude do fato exclui-se a pena.
O dolo pertence à conduta, mas o dolo é analisado no âmbito subjetivo da tipicidade, ou seja, na
terceira dimensão. A primeira é formal, a segunda é material e a terceira é a subjetiva.
Posição sistemática do dolo – nos sistema do direito penal o dolo está na tipicidade, desde Welzel.
O dolo é contemporâneo da conduta (ação ou omissão). Exceção: “actio libera in causa”.
Ex. quem bebe propositadamente para matar. O dolo não está presente na hora da “facada”, mas
sim na hora de ingerir a bebida. É um dolo antecedente.
Alcance do dolo:
1. Finalidade principal do agente;
2. Meios escolhidos;
3. Efeitos colaterais (tudo que decorre do meio escolhido).
Ex. quer matar um inimigo e o meio escolhido é colocar uma bomba no local de trabalho. Morre o
inimigo e mais dez pessoas. Nesse caso todas as mortes serão dolosas.
Espécies de Dolo:
1. Dolo direto de primeiro grau – retrata a finalidade principal do agente.
2. Dolo direito de segundo grau ou Dolo indireto – ocorre em relação aos efeitos colaterais
decorrentes do meio escolhido. Ex. navio incendiado. O sujeito dono de um navio, à beira da

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

falência, faz o seguro do seu navio e à noite mandou colocar fogo no navio, mas alguém ligou
para ele e falou que tinham 18 pessoas dentro, o dono autorizou colocar fogo. A finalidade
principal é o estelionato (dolo direto de primeiro grau), já em relação às 18 mortes ocorre dolo
direto de segundo grau.
3. Dolo eventual:
a) Quando o sujeito representa o resultado;
b) Aceita o resultado (assume o risco de produzi-lo);
c) Atua com indiferença em relação ao bem jurídico.
Culpa Consciente – difere-se do dolo eventual.
a) Representa o resultado;
b) Confia na sua habilidade para evitá-lo.
Ex. o atirador de facas, normalmente é culpa consciente, mas em algum contexto pode ser dolo
eventual.

32 TJSP 2007. Um suposto integrante de facção criminosa, ocupando a garupa de uma motocicleta,
passa defronte a um Fórum da Capital e dispara contra pessoas que estão em seu interior. Duas delas
são feridas gravemente; as restantes não sofrem lesão alguma. Em face de sua conduta criminosa, o
agente responderá por tentativa de homicídio em concurso

(A) formal de delitos por dolo direto.

(B) formal por dolo indireto ou eventual.

(C) material de delitos, por dolo direto.

(D) material por dolo indireto ou eventual.

O dolo de segundo grau é direto, é o total menosprezo ao bem jurídico.


Outras Classificações:
 Dolo alternativo – ocorre quando o sujeito quer um ou outro resultado. O agente sempre responde
pelo resultado mais grave. Ex. se ferir tá bom, se matar ta bom, caso fira e a vítima vá para o hospital
haverá tentativa de homicídio, pois sempre se responde pelo resultado mais grave.
 Dolo genérico - é o dolo exigido em todos os crimes dolosos.
 Dolo específico - é a intenção especial exigida do agente que vai além do dolo. Ex. o furto exige o
dolo específico que é “para se si ou para outrem”, que além do dolo de subtrair é uma intenção especial

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

do agente. Na Alemanha é chamado de: Elemento subjetivo do injusto ou elemento subjetivo


especial do injusto.
 Dolo jurídico ou Dolus Mallus (início do século XX) – é o dolo + consciência da ilicitude. Welzel
que separou o dolo e a consciência da ilicitude. A partir de Welzel o dolo passa a ser natural.

Se no início do século o dolo era (dolo + consciência da ilicitude) o questionamento que se fazia era
que o povo, por não conhecer as leis não tem consciência da ilicitude. Mezger, tentando resolver o
problema, afirmou que a consciência da ilicitude para o leigo tem que ser a concepção de leigo e não a
de um jurista. Leia-se devemos admitir as valorações paralelas do leigo. O leigo naquela época era
chamado de profano, eram “as valorações paralela não esfera do profano” (Isso foi questão de prova no
MP/MA).
 Dolo de dano – ocorre em relação crime de dano.
 Dolo de perigo – em relação ao crime de perigo.
 Dolo no antecedente – é o que ocorre na hipótese de “actio libera in causae”.
 Dolo no subseqüente – é o que ocorre depois da consumação. Esse dolo não é válido no direito
penal, pois depois que o crime já está consumado o dolo não é mais relevante. Ex. A mata B e diz pra C
que cometeu o crime, C diz que queria ter participado do homicídio, esse dolo de C não tem valor.
 Dolo premeditado – é programado, o agente atua com frieza.
 Dolo de ímpeto – é dolo repentino, surge de repente. O crime regido pelo dolo de ímpeto é crime de
“curto circuito”.

Substituição do Dolo:
É possível.
Ex. o réu quer o crime menor e consuma, depois ele quer um maior e também pratica. Denomina-se
“Progressão Criminosa”.

A dimensão subjetiva do tipo não se esgota no dolo. A outra parte são as intenções especiais.

INTENÇÕES ESPECIAIS
Os crimes sexuais exigem uma intenção especial, os contra a honra também.
São os delitos de intenção ou delitos de tendência.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

O tipo que exige essa intenção é o tipo incongruente ou incongruente assimétrico.


Há dois grupos de intenção no direito penal:
 Especial – o agente quer alcançar o resultado que é exigido para a consumação do crime. Ex. o furto
“animus furandi”. Ocorre nos delitos materiais.
 Transcendental – o que o sujeito pretenda alcançar na é exigido par a consumação. Ocorre nos
delitos formais. Ex.:

Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si
ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar fazer alguma
coisa:

Revela uma intenção transcendental no agente. A indevida vantagem não é exigida para a consumação
da extorsão. Ela é mero exaurimento.

Chamamos esse crime de: “crime de resultado antecipado ou resultado cortado”.

Art. 290 - Formar cédula, nota ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas
ou bilhetes verdadeiros; suprimir, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-los
à circulação, sinal indicativo de sua inutilização; restituir à circulação cédula, nota ou bilhete em tais
condições, ou já recolhidos para o fim de inutilização:

O que o tipo exige não é um resultado, mas sim uma intenção dirigida a um ato. Quer-se um novo
resultado.
Chamamos esse crime de: “crime mutilado de dois atos”.
Erro de Tipo – é o erro sobre os requisitos objetivos do tipo. No erro de tipo o agente não sabe o que
faz. O erro de tipo exclui o dolo. O agente não tem consciência do que faz.

No Brasil até 1984 chamava-se toda a teoria do erro de “teoria unitária do erro”. Até essa época
qualquer tipo de erro relevante sempre excluía a culpabilidade, podia ser erro de fato ou de direito.
A teoria do erro a partir de 1984 foi a “teoria diferenciadora”.
Erro de tipo – exclui o dolo, exclui a tipicidade e o crime.

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei. Erro de tipo essencial (espontâneo)

Descriminantes putativas

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de
fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e
o fato é punível como crime culposo. Erro de tipo permissível

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (erro de tipo provocado por terceiro). Se
essencial exclui o dolo.

Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram,
neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria
praticar o crime. Erro de tipo acidental

Erro de Proibição – exclui a consciência da ilicitude, exclui a culpabilidade, exclui a pena.

Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato (culpabilidade, logo
aqui está a consciência da ilicitude), se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um
sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Crime e pena em direito penal são coisas distintas.


No erro de tipo o agente não sabe o que faz. Ela erra sobre o requisito típico. Ex. transporta, sem
saber, substancia ilícita.
No erro de proibição o agente sabe o que faz, mas pensa que é lícito o que na verdade é proibido.
O erro de tipo é diferente do erro de fato. O antigo erro de fato recaía sobre os fatos. Atualmente o erro
de tipo recai sobre todos os requisitos típicos, sejam descritivos, sejam normativos.
 Erro normativo – é um erro de compreensão, interpretação. É um erro de subsunção. É um erro
irrelevante. Saber o que é funcionário público e não saber para o direito penal é irrelevante. Ex. o
cheque particular é público para fins penais.
A diferença entre o erro de tipo e o de subsunção é que aquele exclui o dolo, exclui o crime, já o de
subsunção em nada favorece.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

O erro de tipo nos crimes omissivos se chama: “erro mandamental”. A norma de um tipo omissivo é
uma norma mandamental. Ex. Art. 135 (omissão de socorro).
Qual a diferença entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo>
No erro de tipo o agente não sabe da presença de um requisito típico que existe. Ex. mulher que leva
drogas no ônibus sem saber. Já no delito putativo por erro de tipo o sujeito pressupõe a presença de um
requisito ausente, chamamos de “erro de tipo invertido”. Ex. a mulher pensa que está grávida e
pratica atos abortivos e depois se verifica que não existe gravidez. É exemplo de crime impossível, por
inexistência do objeto.

TEORIA DA CONGRUÊNCIA – desenvolvida por Welzel –


Nos crimes dolosos necessariamente devem estar presentes duas partes, a parte objetiva e a subjetiva.
Faltando uma delas não há crime doloso.
Quem querendo cometer um crime ambiental, por engano mata um amigo fantasiado de gorila, qual a
solução penal> em relação ao crime ambiental falta a parte objetiva. Em relação ao homicídio existe a
parte objetiva, pois o homem morreu, mas não existe a parte subjetiva, pois não queria matar o amigo.
É um erro de tipo

O fato é atípico, não há crime ambiental nem homicídio.


Erro de tipo permissivo é a mesma coisa que descriminante putativa fática. Ex. guarda noturno que
atira no filho pensando que é um ladrão.
Erro de Tipo recai sobre:
 Elementar – exclui o crime;
 Qualificadora – só afasta a qualificadora;
 Causa de Aumento – só afasta a causa de aumento;
 Agravante – subsiste o crime e exclui a agravante.
Espécies de Erro de Tipo:
1. Invencível – é o erro escusável, ou seja, qualquer pessoa cometeria, nas mesmas
circunstâncias. Exclui o dolo e não subsiste a culpa, sendo o fato atípico.
2. Vencível – é o erro inescusável, ou seja, o agente poderia ter evitado se fosse mais
cauteloso. Se o erro vencível deriva de uma falta de cuidado, irá excluir o dolo, mas
subsiste a culpa. Ex. da capivara. Tio e sobrinho foram caçar capivara e começaram a

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

beber, ficaram juntos até 8 da noite e o sobrinho resolve subir e ficou em cima até as 11.
O tio em baixo já bêbado, quando ouviu o barulho na água, sem cautela, e era previsível
que fosse o sobrinho, disparou a arma. O TJ SP reconheceu um erro vencível, pois o
sujeito tinha que ser mais cauteloso.
Erro sobre o requisito da ilicitude contido no tipo – Art. 151 CP

Art. 151 - Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida a outrem:

Coloca a antijuridicidade dentro da tipicidade. Não será erro de proibição (mas existe doutrina que
entende que é).

A melhor corrente entende que é erro de tipo, pois é um requisito do tipo excludente do dolo.

Erro determinado por um terceiro – explica a autoria mediata (ocorre quando uma pessoa se vale de
outra para cometer um crime). Quem irá responder é o autor que se vale do terceiro.

ERRO ACIDENTAL:

1. Erro sobre a pessoa

2. Erro sobre o objeto

3. Aberratio ictus – art. 73 CP. A relação é sempre pessoa – pessoa.

Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a
pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra
aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

“Aberratio ictus” em sentido estrito – é a primeira parte. A vítima sobre o erro não é atingida. (duas
hipóteses)

Acidente – A pretendendo matar B coloca uma bomba no carro, que explode e C, o motorista, morre,
por acidente. Nesse caso a vítima pretendida pode ou não está no local dos fatos. Irá responder
normalmente por homicídio. Caso, por acidente, mate duas pessoas irá responder por dois homicídios
dolosos em concurso formal.

Erro de execução – nesse caso o sujeito pretende atingir B e atinge C. O sujeito responde
normalmente, mas é como se tivesse atingido a pessoa que queria. Só existe um crime. Há apenas um
resultado, logo há apenas um delito.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Variáveis – A erra B e mata C e depois mata efetivamente B – são dois homicídios de forma
continuada.
A erra B e mata C e D – são dois homicídios de forma continuada.
A erra B e mata ao mesmo tempo C e D – dois homicídios em concurso formal.
A vítima pretendida está necessariamente presente.
No erro sobre a pessoa a vítima pretendida não está presente.
Concomitância do erro sobre a pessoa e sobre a execução:
O traficante quer matar o policial, atira contra um vulto (que é um padre) e, por erro, mata o vizinho da
frente. Nesse caso o sujeito erra duas vezes. O agente responde pelo homicídio, como se tivesse matado
o policial.
“Aberratio ictus” em sentido amplo – segunda parte. A vítima é atingida e também um terceiro.
Ex. A quer matar B e efetivamente matou, mas o disparo também matou C. A morte de C foi culposa.
Haverá concurso de crimes (homicídio doloso + culposo) formal.
A queria matar B, acerta mais não mata e mata C. Haverá tentativa de homicídio doloso + homicídio
culposo.
A tentou matar B, que não morreu e também acertou C, que também não morreu. Haverá tentativa de
homicídio doloso + lesão corporal culposa.
A queria mesmo matar B e C e acabada matando os dois. Nesse caso haverá concurso formal
imperfeito (desígnios autônomos) por homicídio doloso. Não há “aberratio ictus”

4. Aberratio Delicti – art. 74 CP. A relação é coisa – pessoa.

Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execução do crime,
sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime
culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.

Quando o resultado é único o crime será único, caso o resultado seja duplo o crime é duplo.

A joga um tijolo para atingir um carro, mas atinge uma pessoa que morre. Haverá: homicídio culposo.

A joga em tijolo que atinge um carro e mata uma pessoa. Haverá: dano + homicídio culposo, em
concurso formal.
A joga um tijolo querendo atingir o carro de B e atinge a janela e C, nesse caso A irá responder por
dano doloso da mesma forma.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

A, querendo matar B e atinge o vidro do carro. Haverá: tentativa de homicídio. Não existe dano
culposo.

5. Aberratio causae – erro sobre o nexo causal. Há duas hipóteses.


a) crime de um só ato – A diz que vai matar B jogando-o no rio, que bate a cabeça em uma pedra e
morre de traumatismo craniano. O nexo desejado é o afogamento, e o que mata é o traumatismo.
Haverá: homicídio. O agente responde normalmente. O único questionamento é se o homicídio é
simples ou qualificado> será simples, pois o agente responde pelo que efetivamente ocorreu.
b) crime de dois atos = dolo geral – A dispara contra B, que desmaia, A pensa que B está morto e
joga o corpo no rio. B morre de afogamento. O nexo causal imaginado é o tiro e o que mata é o
afogamento. Haverá: homicídio doloso qualificado. Apenas um crime. O que se queria era um
homicídio simples, mas aconteceu um qualificado, pois responde pelo que efetivamente aconteceu.

CRIME CULPOSO

Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Imprudência – é uma atividade positiva descuidada.


Negligência – é uma omissão da devida cautela.
Imperícia – é a falta de habilidade ou de aptidão para o exercício de uma atividade. Só existe no
âmbito de uma atividade.
Imperícia X Erro Profissional
Na imperícia o sujeito mão tem habilidade.
No erro profissional o sujeito tem habilidade, mas comete uma imprudência ou negligência.
Imperícia X Exercício Irregular da Profissão
Na imperícia o sujeito mão tem habilidade.
No exercício irregular o sujeito só não tem a habilitação legal, mas ele é perito.
Culposo X Doloso
O doloso é intencional, ele quer ou assume o risco de produzir.
O culposo é não intencional.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Culpa X Culpabilidade
A culpa é uma forma de conduta e pertence à tipicidade.
A culpabilidade é um juízo de reprovação e fundamento da pena.
A culpa é um requisito normativo, pois depende de um juízo de valoração. O requisito subjetivo está na
cabeça do réu, ex. dolo.
Tipo culposo é um tipo aberto, pois exige juízo de valoração.
O crime culposo tem uma adequação típica direta, pois vamos diretamente no tipo e encaixamos, todo
crime tem que falar em culpa, caso não faça não será culposo.
A tentativa é uma adequação indireta, pois a tipicidade da tentativa só existe porque o art. 14 I (parte
geral) fala nessa hipótese.

Tipicidade no crime culposo


A tipicidade penal nos crimes doloso tem três dimensões: formal, material e subjetiva.
A tipicidade penal nos crimes culposos tem duas dimensões: formal e material. Não há dimensão
subjetiva porque não há intenção do agente. A culpa não é subjetiva e sim normativa.
Requisitos:
 formais - conduta humana voluntária (exteriorizada)
- resultado naturalístico (crimes materiais – mas não são todos os crimes
culposos)
- nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado. Igual ao crime
doloso)
- adequação típica (previsão do fato na lei)

 Materiais - desvalor da conduta


- desvalor do resultado jurídico
- imputação objetiva do resultado
Obs: no crime culposo de mera conduta não existe resultado naturalístico. Ex. 270, §2º CP. Não
precisa atingir ninguém, basta envenenar.

Art. 270 - Envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal
destinada a consumo:

Modalidade culposa
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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

§ 2º - Se o crime é culposo:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

Resultado naturalístico: involuntário e previsível.


Involuntário é não intencional. Exceção: culpa imprópria.
Previsível: - objetiva - o agente só responde se o resultado é objetivamente previsível, ou seja,
controlável, evitável pela prudência comum. Quando não existe a previsibilidade objetiva o fato não é
típico.
- subjetiva – o sujeito, nas suas condições pessoais, poderia prever o resultado> Ex. se o
sujeito toma um remédio que dá um efeito de sono, que não se sabia que poderia causar. O acidente não
era previsível subjetivamente.
 Parte da doutrina estuda a previsibilidade subjetiva dentro na culpabilidade, mas a segunda corrente
estuda dentro da tipicidade. No Brasil prepondera o primeiro entendimento.

Adequação Típica
Princípio da excepcionalidade do crime culposo – só existe crime culposo se o tipo penal faz
expressa referencia à culpa.

Art. 18 - Diz-se o crime:

Crime culposo

II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como
crime, senão quando o pratica dolosamente.

Não existe o crime de aborto culposo.


Não precisa usar a palavra culpa, como ocorre com o art. 180 CP.
Requisitos Materiais
Desvalor da conduta – o juiz valora a conduta em típica ou não típica com base no critério da criação
ou incremento de riscos proibidos relevantes. O juiz tem que valorar se houve imprudência, negligencia
ou imperícia.
Pela doutrina clássica afirmada que a imprudência, negligência e imperícia eram requisitos formais. A
moderna coloca como requisito material.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Se o sujeito exerce uma atividade cumprindo as regras, ele pode esperar que os outros também vão
observar as mesmas regras.
Resultado Jurídico – tem que ser desvalioso. Ocorre quando for concreto, transcendental, grave e
intolerável.
RHC 66.869 STF – reconheceu que o resultado foi insignificante, apenas um arranhão na testa. Não
considerou um fato típico do ponto de vista material.
Imputação Objetiva do Resultado – o resultado tem que ter nexo como risco incremento, gerado
(imprudência, negligência e imperícia).
Regras:
- não há imputação objetiva quando o resultado decorre da exposição da vítima inerente a sua atividade
profissional. Ex. incêndio culposo (réu), o bombeiro vem e morre. O réu só irá responder pelo incêndio
culposo. Se houvesse um hóspede na casa que viesse a morre. Também haveria morte culposo, a do
hóspede.
- há imputação objetiva quando o resultado decorre de perigo criado pelo agente, mas alertado
previamente. O resultado deriva da auto-exposição da vítima criado pelo agente, mas esse avisou a
vítima previamente. O agente irá responder> Sim, pois a anuência da vítima não tem valor jurídico,
estamos tratando da vida, que é indisponível.

Questões finais sobre crimes culposos


A culpa pode ser grave, leve ou gravíssima. O juiz considera a diligência empregada, a presivibilidade
do resultado, o dever de cuidado e a relevância do bem jurídico. a gradação da culpa é importante na
aplicação da pena e não quando estamos analisando a tipicidade.

Espécies de Culpa
1. Culpa Inconsciente – ocorre quando o agente não prevê o resultado
2. Culpa Consciente – ocorre quando o agente prevê o resultado, porém tendo em conta o
seu conhecimento ou habilidade ele confia que não irá acontecer.
Culpa Consciente X Dolo Eventual.
Culpa consciente: previsão do resultado + confiança de que não vai ocorrer
Dolo eventual: representação do resultado + aceitação do resultado + indiferença frente ao bem
jurídico.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

3. Culpa Própria – ocorre quando o sujeito não quer o resultado. Envolve tanto a culpa
consciente, quanto a inconsciente.
4. Culpa Imprópria – ocorre quando o agente prevê e quer o resultado, mas atua em razão
de erro vencível. Irá responder por homicídio culposo. É o único crime culposo que
adite tentativa.
No exemplo da Capivara é crime culposo. No exemplo do guarda noturno temos a culpa imprópria.
Durante discussão na assembléia legislativa o deputado dispara um tiro com intenção de matá-lo, que
atravessa o ombro e causa a morte de um terceiro, resultado não querido.
Houve erro “aberratio ictus”, aplicando a regra do concurso formal perfeito (não queria atingir os dois).

5. Culpa Mediata ou imprópria


6. Culpa gravíssima – é a culpa temerária. Ex. barco no Rio.
Compensação de Culpas – a culpa da vítima não elimina a responsabilidade do réu, mas diminui a
pena, nos termos do art. 59 CP.
Não confundir com culpa exclusiva da vítima, em que o réu por nada responde.
O agente sem habilitação que se envolve em acidente é presumível culpado> Não, pois não existe
presunção de culpa em direito penal.
As circunstâncias agravantes do art. 61 incidem nos crimes culposos> Não. Exceto a reincidência.

CRIME PRETERDOLOSO OU PRETERINTENCIONAL


Ocorre quando há dolo no fato antecedente e culpa no resultado subseqüente.
PRETER – ir além da intenção.
Exemplo: lesão corporal seguida de morte.
Art. 129, §3º, CP

§ 3° Se resulta morte e as circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o
risco de produzi-lo:

A doutrina chama esse crime de: homicídio preterdoloso ou preterintencional. Temos que lembrar
que não se trata de homicídio, mas sim de lesão corporal seguida de morte.
Ex. dono do bar e o cliente que morava a 35m da casa. 9:30 A vai para o bar e 11:30 começa a
perturbar. O dono do bar leva o A para casa, mas o bêbado volta isso ocorre mais 3 vezes. Na ultima
ele disse que era a ultima vez. O dono do bar deu um soco no rosto da vítima. Nesse caso é previsível

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que o bêbado cai, mas nada o faz pensar que irá cair com a cabeça no meio-fio e falecer. Então
aplicamos o art. 19 CP
Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que o houver causado
ao menos culposamente. Dolo + Fortuito
Essa culpa obrigatoriamente é a própria.
Crime preterdoloso e o crime qualificado pelo resultado – em regra o crime qualificado pelo
resultado é preterdoloso (dolo + culpa). Ex. aborto que resulta morte da gestante.
Exceção: o crime não é preterdoloso quando o agente atua com dolo no antecedente + dolo no
resultado subseqüente. Nesse crime é inteiramente doloso. Ex. lesão corporal com intenção de que a
vítima fique imobilizada por mais de 30 dias.
Culpa + Dolo – acidente culposo + omissão de socorro (dolosa).
Culpa + Culpa – incêndio culposo + morte culposa (em virtude do incêndio)
Cabe Tentativa em crime preterdoloso>
Duas correntes:
1º não (tem concurso que admite essa posição)
2º sim, mas apenas na parte dolosa (é majoritária). Ex. tentativa de aborto qualificado. O sujeito A quer
matar o feto, mas não consegue, o feto não morre, mas a gestante morre em conseqüência da violência.
É uma tentativa de aborto, qualificado pelo resultado, morte da gestante.

CRIMES OMISSIVOS
Há duas espécies: próprios (puros) e impróprios (impuros).
Próprios – não existe resultado naturalístico, portanto basta a simples omissão.
Impróprio ou comissivo por omissão – exige resultado naturalístico.
Questões Preliminares:
 O crime omissivo possuiu estrutura preponderantemente normativa. Razões: depende de uma norma
é o juiz que valora se o sujeito devia e podia agir.
 Não se fala em nexo de causalidade nos crimes omissivos. O agente responde porque não fez o que
deveria.
 Existe conduta no crime omissivo> Sim, pois todo crime tem conduta.
O conceito de conduta em direito penal é o fazer ou não fazer típico. A conduta em penal ou é
comissiva ou omissiva.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Crimes Omissivos Próprios:


Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança
abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente
perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza
grave, e triplicada, se resulta a morte.
Tipo Misto – é aquele que tem uma parte comissiva e uma parte omissiva. É um crime omissivo
próprio, mas na estrutura típica em uma parte comissiva.
Ex. art. 169, II, CP
Art. 169 - Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da
natureza:
Tipicidade:
Requisitos típicos:
1. Situação de perigo para o bem jurídico – a situação de perigo é fática. Sempre temos
que relatar que havia uma situação de perigo para a vítima. Normalmente vem descrita
no tipo penal. Art. 135 (seis situações de perigo). A situação de perigo tem que ser
constatada e descrita na denúncia. É a única parte fatia do crime omissivo.
2. Dever jurídico de agir – o sujeito só responde por crime omissivo se ele tinha o dever
jurídico de agir, que emana da própria norma, ou seja, está no tipo. É valorado pelo juiz.
3. Poder agir - é valorado pelo juiz. Caso seja comprovada a impossibilidade de agir. O
sujeito não responde, pois não há fato típico.
4. Omissão da conduta devida

Plano Material (a partir de Roxin) três exigências:


1. Desvalor da conduta – criação ou incremento de riscos proibidos relevantes
2. Desvalor do resultado jurídico – lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.
3. Imputação objetiva do resultado jurídico – resultado jurídico decorrente do risco
incrementado.
Quando se trata de crimes omissivos próprios o sujeito que omite incrementa uma situação de perigo
que já existe.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Observações:
 O crime omissivo próprio pode ser doloso ou culpo, mas em regra é doloso. Ex. omissão de socorro
(doloso). O art. 181 CPM é omissivo culposo – tolerância culposa: deixar evadir-se o prisioneiro
culposamente;
É possível a tentativa> é impossível a tentativa nos crimes omissivos próprios, pois não têm
resultado, logo não se admite a tentativa.
 É possível co-autoria> é polêmico, mas a doutrina mais autorizada afirma que ao cabe co-autoria.
Quando dois médicos omitem socorro eles não serão co-autores, cada um irá responder pela sua
omissão, que é personalíssima.
 É possível participação em crime omissivo próprio> participação por ação é possível, mas por
omissão não. Ex. A induz B (médico) a não prestar socorro a C. Nesse caso A será partícipe.
Omissivos Impróprios
O agente podia evitar o resultado, mas não evitou.
Tipicidade:
1. Situação de perigo + resultado naturalístico – tendo ciência da situação de perigo,
nada fez e ocorreu o resultado.
2. Especial dever de agir –

Relação de causalidade

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado.
O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

3. Possibilidade de agir
4. Omissão da conduta esperada/devida
Tipicidade Material (Roxin)

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1. Desvalor da conduta – cria ou incremente o risco, normalmente é um incremento.


2. Desvalor do resultado –
3. Imputação objetiva –
A omissão pode ser dolosa ou culposa.
A tentativa é possível> tratando-se de crime doloso cabe tentativa, já o culposo não admite.
Participação é possível> a ativa é possível, já a omissiva não é possível.
Co-autoria é possível> existe a mesma polêmica. A primeira corrente diz que é possível, já a segunda
corrente afirma que não cabe, pois a omissão é personalíssima. Ex. os pais vêem o filho com 42 graus e
não fazem nada, então ambos respondem pela morte, mas não em co-autoria.

ANTIJURIDICIDADE
É a contrariedade do fato típico com todo o ordenamento jurídico.
O fato típico já é antijurídico> em regra sim. Mas caso se comprove uma causa justificante o fato deixa
de ser antijurídico.
Há um vínculo entre tipicidade e antijuridicidade. O fato típico é indício de antijuridicidade.
A doutrina atual afirma que o fato típico é expressão provisória da antijuridicidade, deste modo é mais
que indício.
Causas Justificantes – vem expressa em uma norma justificante. Ex. legítima defesa, estado de
necessidade
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Qual a diferença entre norma justificante e norma permissiva> A norma justificante exige um
contexto fático justificante, ou seja, o agente atua para salvar um bem jurídico em risco. Art. 24 e 25; já
a norma permissiva retrata uma liberdade de ação do homem conforme a sua conveniência. Art. 128
CP. No caso do inc. II temos uma norma permissiva, já no inc. I temos uma norma justificante.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:
Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando


incapaz, de seu representante legal.

Concepção unitária ou universal da antijuridicidade penal:


A antijuridicidade é a contrariedade do fato com todo o direito, logo se concluiu que se o fato é
antijurídico no penal ele será antijurídico no civil, no administrativo, no trabalhista, no fiscal etc, ou
seja, é universalmente antijurídico.

Distinções:
Antijurídico e Crime – não existe crime sem antijuridicidade.
Antijuridicidade e Ilicitude – são expressões sinônimas (segundo a doutrina majoritária)
Antijuridicidade e Injusto Penal – o injusto penal é o fato já valorado como típico e antijurídico. A
antijuridicidade faz parte do injusto penal.
Perguntas de Concurso:
O fato típico é ilícito> Sim, em princípio é um ilícito penal, salvo quando comprovada uma
justificante.
O fato atípico é lícito> O fato atípico jamais será um ilícito penal, pois jamais existe antijuridicidade
sem tipicidade penal. Poderá ser um ilícito administrativo ou civil. Ex. danos culposos.
O furto de uso é atípico que não gera nenhum ilícito.
Antijuridicidade e Antinormatividade – jamais existe antijuridicidade sem antinormatividade. Esta é
pressuposto da antijuridicidade. O complicado é que existem dois conceitos de antinormatividade em
penal.
Antinormatividade isolada – o fato é antinormativo quando contraria uma norma isolada da lei penal.
Este conceito coincide com o conceito de tipicidade, pois o fato é antinormativo se for típico. Ex. se
alguém da uma facada em outrem o fato é típico porque está no 121 e é antinormativo porque contraria
a norma do 121.
Zaffaroni criou a antinormatividade conglobante.
Antinormatividade conglobante – o fato é antinormativo se contraria a norma específica assim como
todas as demais normas do ordenamento, excluídas as normas justificantes, pois estas são questão de
antijuridicidade.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

A diferença entre a posição antiga e a nova é que Zaffaroni afirma que o fato tem que contrariar a
norma específica mais todas as demais normas do ordenamento. Essa conclusão decorre da teoria da
tipicidade conglobante. Se existe uma norma no ordenamento jurídico que permite, fomenta ou autoriza
determinada conduta essa norma não pode ser típica nem antinormativa. Ex. aborto resultante de
estupro.
Antijuridicidade objetiva – a antijuridicidade deve ser examina independentemente da culpabilidade.
Antijuridicidade subjetiva – a antijuridicidade depende da culpabilidade do agente. O fato só pode ser
antijurídico se o fato for culpável.
Atualmente vale a teoria objetiva.
O menor com 17 anos pratica fato antijurídico.
Antijuridicidade genérica – é o requisito genérico de todos os crimes.
Antijuridicidade específica – ocorre quando um tipo penal expressamente faz referencia a
antijuridicidade. Ex. ar. 151 CP.
Art. 151 - Devassar indevidamente (antijuridicamente) o conteúdo de correspondência fechada, dirigida
a outrem:
Art. 162 - Suprimir ou alterar, indevidamente, em gado ou rebanho alheio, marca ou sinal indicativo
de propriedade:
Antijuridicidade formal – significa ser o fato antinormativo. Von Liszt afirmava que se o fato é
antinormativo é antijurídico do ponto de vista formal. Se é típico é antinormativo, se é antinormativo é
antijurídico do ponto de vista formal.
Antijuridicidade material – Von Liszt dizia que o fato é antijurídico material quando ofende o bem
jurídico protegido, ou seja, quando há lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
Essa distinção hoje não vale nada! Pois a antijuridicidade nem é formal, nem material.
EXCLUDENTES DE ANTIJURIDICIDADE - Justificantes
1. Legítima defesa
2. Estado de necessidade
3. Exercício regular de um direito
4. Estrito cumprimento de dever legal
Causa supralegal de exclusão de antijuridicidade: consentimento do ofendido.
Natureza Jurídica das Causas Justificantes: excludente da antijuridicidade.

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Justificantes não devem ser confundidas com atipificantes. O erro de tipo, o princípio da insignificância
excluem a tipicidade, a primeira porque exclui o dolo, já a segunda exclui a tipicidade material.
Exculpantes excluem a culpabilidade: erro de proibição, menoriadade, loucura, embriaguez fortuita.
Qual a função dogmática das justificantes> Elas justificam um fato típico. Ex. A mata B em legítima
defesa.
Conseqüência – exclui o crime.
Uma coisa é o fato atípico, outra coisa é o fato típico justificado. Ex. matar um mosquito (atípico) e
matar um ser humano em legítima defesa (típico e justificado).
Réu absolvido por uma justificante tem que indenizar no crime> Não, em regra, pois se o fato é
justificado não penal ele está justificado em todas as áreas. No entanto, quando um inocente é atingido
tem que indenizar, podendo entrar com ação regressiva.
Estado de necessidade agressivo também tem que indenizar. Só se tem que indenizar quando atinge
um inocente. Caso a vítima tenha causado o dano não tem que indenizar.
As justificantes comunicam-se entre as pessoas (agentes)> Sim. Ex. se A ajuda B a agir em legítima
defesa contra C. A também será beneficiado.
As justificantes exigem requisitos subjetivos> Sim. A partir do finalismo de Welzel. O dolo é de
homicídio.
Ex. A vê a cabeça do inimigo atrás do muro. A queria matar B a muito tempo. A dispara para matar.
Quando vai conferir o B estava morto, mas nos pés dele havia uma mulher nua prestes a ser estuprada.
Nesse caso A cometeu homicídio ou agiu em legítima defesa de terceiro> Nesse caso houve homicídio.

Isso é justo> Por razões de justiça é correto diminuir a pena dessa homicida. O prof. recomenda
utilizar por analogia o dispositivo da tentativa (que estranho, eu usaria o art. 66).

ESTADO DE NECESSIDADE

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que
não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação
dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de
um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

No estado de necessidade há um conflito entre dois ou mais bens jurídicos diante de uma situação de
perigo.
Ex. naufrágio ou tábua de salvação.
Nesse caso as duas agressões são legítimas. Justo X Justo.
Dados essenciais do Estado de Necessidade: conflito de bens e perigo.
No estado de necessidade temos um conflito de dois bens jurídicos e uma situação de perigo.
Origem do perigo – não importa. Pode ser uma causa humana e pode ser uma causa natural. Ex.
tempestade e incêndio na sala.

Natureza Jurídica:
Teoria Unitária – o estado de necessidade é sempre justificante – excludente de antijuridicidade. É o
adotado no Brasil.
Teoria Diferenciadora – se os bens jurídicos são iguais o estado de necessidade exclui a
culpabilidade (estado de necessidade exculpante). Ex. tábua de salvação (vida X vida). Se os bens
jurídicos são desiguais o estado de necessidade exclui a antijuridicidade (estado de necessidade
justificante). Ex. o bombeiro vai a casa incendiada e arromba uma porta para salvar uma criança.
Patrimônio X Vida. Teoria adotada na Alemanha. Todo concurso pública pergunta isso!
No Brasil o Código Penal Militar adota a teoria diferenciadora.

Requisitos para o Estado de Necessidade


1. Perigo atual ou iminente – é um requisito objetivo. O art. 24 fala apenas em
“atual”, mas a doutrina e jurisprudência falam em iminente. O perigo passado ou
futuro não aceitam o estado de necessidade.
2. Direito próprio ou alheio – é o estado de necessidade próprio e o estado de
necessidade alheio.
3. Não ter provocado dolosamente o perigo – quem gera o perigo por dolo não pode
agir em estado de necessidade. Quem provoca o perigo culposamente pode invocar o
estado de necessidade, pois a lei só excluiu o “dolosamente”.
4. Inevitabilidade do comportamento devido
5. Proporcionalidade – é entre o perigo e a lesão, entre o bem salvo e sacrificado.
Havendo total desproporcionalidade se desfaz o estado de necessidade. A lei diz que,

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

nesse caso, o juiz pode diminuir a pena de 1/3 a 2/3. Art. 24 - § 2º - Embora seja
razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de
um a dois terços.
6. Consciência de que se atua para defender o direito - é o único requisito subjetivo.
Dever Legal de enfrentar o perigo:
Art. 24 - § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.
Ex. bombeiros, policiais, médico públicos etc.
Esse dever não é absoluto. Exceções:
 Impossibilidade absoluta de reduzir o risco;
 Total desproporcionalidade de bens jurídicos;
Escolha da pessoa a ser salva:
Não existe hierarquia de prioridades. O bombeiro pode escolher pelo seu critério.
Dificuldade econômica não autoriza o estado de necessidade. Essa é a jurisprudência brasileira.
Dificuldade econômica da empresa – neste caso não há que se falar em estado de necessidade para
pagar tributos, mas a jurisprudência aceira a inexigibilidade de conduta diversa, pois entre os impostos
e o salário, a empresa optou pelo salário.
Estão de necessidade agressivo – quando atinge um inocente.
Estado de necessidade defensivo – quando se atinge o causador do perigo.
Ex. um carro desgovernado está descendo uma ladeira, percebe-se que vai matar uma pessoa, para
reduzir o risco dessa pessoa você empurra ela, quem vem a quebrar o nariz. Nesse caso como foi pra
reduzir um risco maior, então não há risco proibido. A conduta formalmente é típica, mas não responde
penalmente porque o risco não é proibido. Não é estado necessidade, pois se agiu contra própria vítima
que corria o risco, não há ponderação de bens.
Há uma atuação para reduzir um risco de maior dano.

LEGÍTIMA DEFESA

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele
injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Natureza Jurídica – causa excludente da antijuridicidade, ou seja, é causa justificante.


Requisitos – 3 objetivos e 1 subjetivo

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

1. Agressão injusta, real, atual ou iminente – a agressão, obrigatoriamente, tem que


ser humana, por isso o ataque de um animal não autoriza legítima defesa. Quando se
mata um animal que está atacando mata em estado de necessidade. Quando o animal
é usado como instrumento de ataque a reação é legítima defesa. A agressão tem que
ser real, caso seja imaginária a legítima defesa será putativa. Não interessa quem é o
agressor, mesmo quando for menor, louco, sempre caberá legítima defesa. O
importante é que seja uma agressão humana. Atual é a que está acontecendo.
Iminente é a que está prestes a acontecer. A agressão passa ou futura não admitem
legítima defesa. Não existe legítima defesa preventiva. Quem aceita desafio ou duelo
não atua em legítima defesa. A provocação agressiva.
2. Ameaça ou ataque a direito próprio ou alheio – qualquer direito pode ser
defendido legitimamente (patrimonial, hora, vida etc). Se alguém está chutando um
cachorro é possível defendê-lo, mas tem que ter proporcionalidade. Cônjuge não
pode matar o adultero.
3. Proporcionalidade – entre o ataque e a reação, ou seja, entre o bem jurídico salvo e
o sacrificado. Tem que haver necessidade de agir e moderação. Não é obrigado a
fugir. É valorado pelo juiz. Caso o meio seja desnecessário o mais importante é a
moderação. No júri mesmo que os jurados afirmem que o meio foi desnecessário,
temos que apreciar a moderação, pois esta é mais importante que aquela.
4. Consciência de que se defende um direito – é subjetivo.
Legitima defesa agressiva – ocorre quando a reação constitui um fato típico.
Legítima defesa defensiva – quando não se pratica um fato típico.
Legítima defesa com “aberratio ictus” – o réu será absolvido, mas tem que pagar uma indenização
civil.
Legítima defesa putativa – ocorre quando a agressão é imaginária. Constitui erro de proibição. Mas a
doutrina majoritária afirma que é erro de tipo.
Legítima defesa subjetiva – ocorre no excesso excupável ou exculpante.
Legítima defesa sucessiva – ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente. A agrediu B, que
em legítima defesa parte para o excesso, contra essa excesso A pode reagir em legítima defesa.
Terceiro que te ajuda legítima defesa também será beneficiado.
A legítima defesa é um exercício de um direito, mas não é o exercício regular de um direito.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

A agressão humana injusta só permite legítima defesa.

EXCESSO
O requisito mais importante da legítima defesa e do estado de necessidade é a proporcionalidade.
1. Crasso – é o excesso aberrante, absurdo, ou seja, o sujeito atua desde o princípio
completamente fora do direito. Ex. uma criança de 9 anos furta um laranja e o dono
da quitanda o mata. Neste caso o sujeito já começou totalmente desproporcional. O
agente irá responder pelo delito normalmente, por motivo fútil e contra a criança.
2. Extensivo – ocorre quando o agente reage antes da efetiva agressão, ou seja, atua
precipitadamente. Irá responder, porque não pode haver L.D. anterior. Aqui já
começa mal.
3. Intensivo – o sujeito começa bem e termina mal. O sujeito atua legitimamente no
princípio e depois intensifica uma reação desnecessária. Aqui se começa no direito e
termina no excesso. Há três espécies de excesso intensivo:
 doloso – é intencional, proposital. Responde pelo excesso e a título de dolo.
 culposo – ocorre quando o sujeito atua com erro vencível. Avaliou mal a situação.
Ex. agressão a tiros, reação a tiros (legítima defesa), quando o agressor caiu quem
reagiu, avaliando mal, dá mais cinco tiros (excesso culposo). Responde por crime
culposo. É a segunda situação de culpa imprópria em direito penal.
 exculpante – fica excluída a culpabilidade, pois era inexigível comportamento
diverso, ou seja, qualquer pessoa nas mesmas circunstâncias faria a mesma coisa, seja
por medo ou susto. É legítima defesa subjetiva. Ex. local ermo e o sujeito armando
cominha e há um ataque por trás, ele vira e só vê um vulto que cai e continua a mexer,
então ele dá mais cinco tiros. Quando confere era uma criança de 11 anos desarmada. O
agente não responde por nada.
4. Acidental – o sujeito atua legitimamente, mas por acidente, desgraçadamente, a
vítima morre. Ex. agressão a socos, reação a socos + empurrão (legítima defesa), só
que quando cai do empurrão bate com a cabeça no meio fio. Nesse caso o agente não
responde por nada.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

TEORIA GERAL DA PENA (Professor: Rogério Sanches)


Conceito
Pena (e medida de segurança) é uma espécie de sanção penal. É uma resposta estatal, consistente na
privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato punível não atingido por causa extintiva
da punibilidade.
Finalidade da Pena (3 teorias)
7. Teoria absoluta ou retribucionista – puni-se alguém pelo simples fato de haver
delinqüido (praticado um injusto penal). A pena não te fim. É a partir dessa teoria que
nasce o princípio da proporcionalidade (Lei de Talião);
8. Teoria preventiva ou utilitarista – pune-se para evitar a ocorrência de outro fato
injusto (novo crime). A pena passa a ser instrumental. Enquanto não tiver certeza de que
o agente vai parar de delinqüir o agente deve continuar preso. Correr-se o risco de penas
indeterminadas no tempo. Ela destrói a proporcionalidade, mas avança na finalidade;
9. Teoria mista ou eclética – a pena serve não somente para retribuir, mas também para
previner. Traz o que as outras duas tinham de bom e de ruim.
No Brasil a pena tem três finalidades (Roxin):
1. Retribuição – retribuir como um mal o mal causado
2. Prevenção (geral ou especial). Na geral, busca-se evitar que a sociedade pratique crimes.
A prevenção especial busca evitar a reincidência do condenado.
3. Ressocialização – reintegrar o condenado ao convívio social.
Essas três finalidades não atuam ao mesmo tempo.
A prevenção geral, que visa a sociedade, por exemplo, atua antes da prática da infração penal, com a
simples cominação da pena em abstrato (preceito secundário do crime).
A prevenção especial (visa a não reincidência) e a retribuição atuam na aplicação da pena e na fase de
execução.
O juiz não pode usar o condenado para dar exemplo à sociedade, ou seja usá-lo como instrumento a
serviço de outros. Isso é contra a proporcionalidade, passando a ser um direito penal do autor, em que
não se observa o fato.
A ressocialização atua na fase da execução. Art. 11 da Lei 7.210/84

Art. 11. A assistência será:

I - material; II - à saúde; III -jurídica; IV - educacional; V - social; VI - religiosa.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Princípios Orientadores da Pena


5. Princípio da Legalidade ou Reserva Legal
6. Princípio da Anterioridade
7. Princípio da Personalidade ou Intransmissibilidade da Pena (art. 5º, XLV, CF).
Existem duas correntes sobre esse princípio (absoluto ou relativo).
 É princípio relativo em que a CF excepciona-se a se mesmo (Flávio Monteiro de Barros).
 É princípio absoluto, perdimento da bem não é pena, mas sim efeito da condenação, então o que se
transmite são apenas os efeitos, mas não a pena (Mirabette, Paulo Queiroz e LFG). É a que prevalece.
A pena de multa, apesar de executada como divida ativa, não perdeu o seu caráter penal, logo não pode
ser executada em face dos herdeiros.

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a
decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

Há doutrina que afirma, com base nesse princípio, que a responsabilidade penal da pessoa jurídica é
inconstitucional, pois quando se pune a pessoa jurídica se está indiretamente punindo os funcionários.
No entendo isso ocorre com quase toda pena, pois sempre indiretamente irá atingir terceiros, como
ocorre com um pai que sustenta toda a família. O auxílio reclusão é o reconhecimento estatal de que a
pena atinge terceiros.
8. Princípio da Individualização da Pena (art. 5º, XLVI, CF) – a pena deve ser
individualizada considerando o fato e seu agente, em três momentos: legislativo
(criação da pena), judicial (aplicação da pena), execução. Não existe no Brasil
execução coletiva.
Para que se conseguir a individualização da pena, no Brasil, adota-se o Sistema das Penas
Relativamente Indeterminadas (mínimo e máximo). É diferente do sistema de penas rígidas, em
que não há baliza, logo não há individualização.

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

9. Princípio da Proporcionalidade (é constitucionalmente implícito) – a pena deve ser


proporcional da gravidade da infração, ou seja, a pena deve ser meio proporcional ao
fim almejado.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

A proporcionalidade não é apenas a proibição do excesso, pois também existe a proibição da


insuficiência da intervenção estatal.
Ex. art. 319-A (diretor que deixa entrar celular no presídio) a pena é de três meses a um ano. Isso não é
proporcional.
10. Princípio da Inderrogabilidade ou Inevitabilidade da Pena – desde que presente os
seus pressupostos (fato típico ilícito e culpável – prova da materialidade e da autoria –
devido processo legal), a pena deve ser aplicada e excetuada. Esse princípio é temperado
pelo da necessidade concreta da pena, livramento condicional, sursis, transação,
suspensão, anistia etc.
11. Princípio da Necessidade Concreta da Pena (art. 59 CP) - mesmo que presente esses
pressupostos se a pena no caso concreto não for necessária o juiz não deve aplicá-la. Ex.
perdão judicial (art. 121, §5º, CP)

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do


agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

12. Humanidade (humanização) - não haverá, no Brasil, penas cruéis, desumanas de


degradantes. É desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana.
A doutrina discute a constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, afirmando que fere o
princípio da humanidade ou humanização da pena. O STJ discorda, na verdade é desumano cumprir a
pena junto com mais 200 e não sozinho.
13. Princípio da Proibição da Pena Indigna – também é desdobramento do princípio da
dignidade da pessoa humana – nenhuma pena pode ser ofensiva à dignidade da pessoa
humana.
Tipos de Pena

Art. 5º CF

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

a) Zaffaroni afirma que a pena de morte não é pena, pois falta uma finalidade da pena, que é a
ressocialização, então no caso de guerra declarada permite-se matar, como hipótese de inexigibilidade
de conduta diversa, por isso tolera-se a morte. É o fracasso do direito, pois se está em guerra.
No Brasil temos a Lei do Abate de Aviões, aplicado quando o piloto não se comunica. Alguns afirmam
que é inconstitucional, pois se pune antes do devido processo legal.
A lei dos crimes ambientais (Lei 9.605/95) aplica a pena da cessão das atividades. Muitos afirmam que
isso é uma pena de morte para a pessoa jurídica. No entanto, temos que observar que o art. 5º trata
apenas das pessoas humanas.

Art. 8º As penas restritivas de direito são:

III - suspensão parcial ou total de atividades;

b) Para muitos a indeterminação do tempo da medida de segurança fere a proibição do caráter perpétuo
(LFG). No entanto, a CF fala em pena de caráter perpétuo e não em medida de segurança.
O STF em 2005 falou que a medida de segurança tem que ter um limite de 30 anos.
O STJ entende que a medida de segurança não tem prazo máximo fixado.
c) Preso que não trabalha pratica falta grave. Para alguns essa falta grave é inconstitucional, pois seira
indiretamente forçá-lo a trabalhar. Esse posicionamento é minoritário.

Tipos de penas permitidas:

Privativas de liberdade - reclusão

- detenção

- prisão simples (contravenção pena – o estabelecimento não tem os


mesmos rigores)

Restritivas de Direitos - Prestação de serviços à comunidade

- Limitação de final de semana

- Interdição temporária de direitos

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

- Perda de bens

- Prestação pecuniária

- Perda de bens e valores Lei 9.714/98

- Penas do Art. 28 da Lei 11.343/06

Art. 28. Lei 11.343/06 - Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Reclusão Detenção
Procedimento Ordinário Procedimento Sumário
Regime Inicial (fechado, semi-aberto e aberto) Regime Inicial (aberto e semi-aberto)
Admite Interceptação Telefônica Não admite interceptação telefônica
Medida de Segurança – Internação Medida de Segurança – em regra é o tratamento
ambulatorial.

Se durante a interceptação telefônica para apurar um crime de tráfico (reclusão), mas durante a escuta a
polícia passou a apurar vários crimes punidos com reclusão. O STF decidiu que a interceptação
telefônica pode ser utilizada nos crimes punidos com detenção desde que conexos (HC 83.515).

APLICAÇÃO DA PENA
Duas etapas: cálculo da pena e encerramento da sentença.
4. Cálculo da pena - o CP divide em 3 fases (art. 68 CP), mas são 5 etapas (regime inicial
+ substituição ou sursi)

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Cálculo da Pena

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Preceito secundário – simples ou qualificado


 Na primeira fase o juiz considerando o preceito simples ou qualificado ele encontra a pena base;
 Na segunda fase ele encontra a pena intermediária (agravantes 61/62 e atenuantes 65/66);
 Na terceira fase se busca a pena definitiva (causas de aumento e diminuição de pena).
Observe que a qualificadora não entra no critério trifásico, ela é ponto de partida para esse critério, ou
seja, as fases é que se aplicam nas qualificadoras.
Esse critério trifásico é de Nélson Hungria. O critério bifásico é de Roberto Lira. Quanto mais fases é
mais fácil a analise do que o juiz considerou a favor e contra o réu, viabiliza a ampla defesa.
Critério trifásico ou de Nélson Hungria
Temos ainda a quarta e a quinta fase
 Na quarta fase o juiz irá encontrar o regime inicial
 Na quinta fase o juiz irá analisar se é possível substituir a pena por outra de natureza diversa
(restritiva de direito ou multa) ou se é possível suspender a execução “sursis”.

1º Fase
Fixação da Pena Base
Art. 59 CP – circunstâncias judiciais
Parte-se do preceito secundário simples ou qualificado.

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do


agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção (finalidades da
pena) do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Essas circunstâncias grifadas são subjetivas. Alguns doutrinadores entendem inaplicável na pena as
circunstâncias judiciais de natureza subjetiva, argumentando que a consideração dessas circunstâncias é
direito penal do autor, ferindo garantia constitucionais. O nosso direito penal é do fato. (Saulo de
Carvalho, Ferrajoli, Paulo Queiroz etc).
Os contrários a essa doutrina afirmam que nos adotamos o direito do fato, mas não esquecemos a
pessoa do autor, pois só por meio dela é que se pode individualizar a pena (Majoritária).

Culpabilidade do Agente

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Observar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. É a postura do agente frente ao bem
jurídico tutelado. É aqui que o juiz pune mais gravemente o dolo direto do que o eventual, mas isso não
significa que o dolo e culpa estão na culpabilidade, eles estão apenas sendo relembrados.

Antecedentes do Agente
É a vida pregressa do agente, que pode ser boa ou má. A vida depois do fato não interessa nessa fase.
O inquérito policial que foi arquivado gera maus antecedetes> A doutrina clássica afirmava que
depende do motivo do arquivamento. Mas atualmente se afirma que não gera maus antecedentes, pois
fere o princípio da presunção de inocência ou não culpa.
O inquérito policial em andamento também não gera maus antecedentes, pelo mesmo motivo.
A ação penal sem condenação> A doutrina clássica dizia que dependia dos motivos, mas agora se
afirma que não gera maus antecedentes, pois fere o princípio da presunção de inocência.
A ação pena em andamento (condenação em primeiro grau) não gera maus antecedentes, mas existem
decisões recentes considerando que gera (TJBA).
Somente gera maus antecedentes a sentença condenatória definitiva, incapaz pelo decurso do tempo, de
gerar de gerar reincidência.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a


infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de
prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Pena anterior ---------tempo = ou inferior a 5 anos ------------novo crime (reincidência)

Pena anterior ---------tempo maior que 5 anos ----------------- novo crime (maus antecedentes)
Passagens pela vara da infância e juventude não gera maus antecedentes (majoritária).

Conduta Social
É o comportamento do réu no seu ambiente familiar, trabalho e na convivência com os outros.

Personalidade do Agente

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

É o retro psíquico do réu. O STJ entende que a personalidade do agente não pode ser considerada de
forma imprecisa, vaga, insusceptível de controle, sob pena de ser restaurar o direito penal do autor.
Reps. 513.641

Motivos do Crime
É o porquê da infração penal

Circunstâncias do Crime
É a maior ou menor gravidade advinda do modo de execução “modus operandi” do agente.

Conseqüências do Crime
Para a vítima e seus familiares.

Comportamento da Vítima
É possível no direito penal compensação de culpas> Não. A compensação de culpa no direito penal não
é admitida, porém a culpa concorrente da vítima pode atenuar a responsabilidade do agente. Ex.
vítima de pouco pano atenua a responsabilidade do estuprador; acidente de trânsito.

O art. 59 tem quatro finalidades, a fixação da pena base é apenas uma delas. Francisco de Assis Toledo
chama esse artigo de coração da pena.

Art. 59 O juiz (...) estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do
crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redação dada pela Lei nº 7.209,
de 11.7.1984)

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

 O quantum de aumento e de diminuição ficam a critério do juiz. A jurisprudência sugere 1/6, mas
não é imposição lega.
 Reconhecida a presença de alguma circunstância judicial, não basta o juiz apontá-la, devendo
especificá-la fundamentando sua decisão, sob pena de nulidade.
 Se a pena base foi fixada no mínimo a falta de fundamentação é tolerada (não anula a sentença), mas
se fixada acima do mínimo legal a falta de fundamentação gera nulidade.
Isso ocorre porque, por exemplo, no art. 121 (6 a 20) anos. Na primeira fase o juiz está atrelado ao
máximo e ao mínimo previstos no preceito secundário (art. 59, II CP).
 Para a fixação da pena base ele parte do mínimo e com as circunstâncias judiciais desfavoráveis a
pena aumenta.
 Com o novo interrogatório no processo penal é dividido em três fases, em que a primeira fase é
sobre o autor, a segunda sobre o fato e a terceira é o “contraditório”. Na primeira fase o juiz faz
perguntas para nortear a fixação da pena base.

2º Fase
Tem a finalidade de encontrar a pena intermediária.
 Consideram-se agravantes e atenuantes
Esta segunda etapa incide sobre a pena base.
As agravantes estão nos arts. 61 e 62 CP.
As atenuantes estão nos arts. 65 e 66 CP.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o
crime:
As agravantes sempre agravam a penas> em regra sim, salvo quando:
 quando constituem ou qualificam a pena, caso contrário haveria “bis in idem”;
 quando a pena base foi fixada no máximo, ou seja, o juiz na segunda fase, assim como na primeira
ele está atrelado ao mínimo e ao máximo previsto no preceito secundário (isso é uma criação
jurisprudencial);
 quando a atenuante for preponderante, nos termos do art. 67 CP.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
As atenuantes sempre atenuam a pena> art. 65 CP. Em regra sim, salvo quando:
 a atenuante constitui o privilegia o crime;

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Zaffaroni critica esse entendimento doutrinário, pois não há “bis in idem” para beneficiar o réu.
 quando a pena base foi base foi fixada na mínimo. Isso é uma determinação jurisprudencial.
Súmula: 231 STJ
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Argumentos pela inconstitucionalidade dessa súmula:
Pense em um homicídio praticado por A que tem 22 anos e é primário e por B que tem 19 anos e é
primário. O Juiz fixa a pena de A em 6 anos, na segunda fase permanece assim e na terceira fase com
um aumento de pena 9 anos.
Para B, que também é primário a pena-base fica em 6 anos, na segunda fase terá que permanecer com 6
anos mesmo tendo a atenuante da menoridade e na terceira fase tem um aumento e a pena fica também
em 9 anos. Nesse caso ele tratou casos diferentes de maneira igual, além disso não existe determinação
nesse sentido.
- Isonomia
- Individualização da pena (reflexamente)
- Legalidade – não existe nada nesse sentido na lei. É uma jurisprudência “contra legem”.
Luiz Vicente Cernicchiaro; LFG.
 quando a agravante for preponderante (art. 67 CP).
O juiz não agrava, nem atenua a pena, mas ele reconhece a sua existência, pois se o tribunal reformar
poderá aplicá-la.

Preponderantes:

Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas
circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes
do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Ordem das preponderantes:

1º Menoridade (atenuante) – menor de 21 anos na data do fato. Ela prepondera sobre todas as
agravantes; mesmo que tenha 3 agravantes e a atenuante de 21 anos, esta irá preponderar, mas podemos
atenuar menos, ex. 1/8 e não 1/6 como normalmente se faz.
2º Reincidência (agravante) – Pena-base, quando só se tem a reincidência aumentamos 1/6, mas caso
tenha 3 outra atenuantes devemos agravar menos, ex.1/8.
3 Circunstâncias Subjetivas (agravante ou atenuantes)
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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

4º Circunstâncias Objetivas (agravantes ou atenuantes)


OBS: Quando a atenuante e a agravante estão no mesmo patamar se admite a compensação.
Existe doutrina e jurisprudência afirmando que a maioridade de 70 anos é uma preponderante, isso
como base no estatuto do idoso.
TJCE – Aplicamos as atenuantes em qualquer crime> Sim, doloso, culposo ou preterdoloso.
As agravantes se aplicam a todos os crimes> Em regra só se aplicam aos crimes dolosos, ou seja, temos
que ter conhecimento da circunstância para que ela seja aplicada. A reincidência é uma agravante que
se aplica também aos crimes culposos.
O STF entendeu que a agravante do motivo torpe também se aplica a crimes culposos. Mas, na
verdade, o STF aplicou isso em 1990 no caso Batoux Much, pois afirmou que o barco estava
superlotado por motivo torpe (ganância), mas é difícil de aceitar, pois se pratica um crime por motivo
torpe, e o homicídio culposo é um crime involuntário.
Aplicam-se as agravantes a um crime preterdoloso>
Prevalece que somente a reincidência, pois o preterdolo tem que ser tratado como um crime culposo. O
prof. acha um absurdo,pois o preterdolo é um crime doloso que é qualificado culposamente.

Art. 61 CP

I - a reincidência;

Circunstância agravante, consistente na repetição do fato punível, depois de haver transitada em


julgado infração penal anterior.

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em
julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Requisitos:
Crime + Crime

1º trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior;

2º cometimento de novo crime;

Art. 7º Lei das Contravenções Penais

1º transito em julgado condenação por crime anterior

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

2º cometimento de contravenção penal

Crime + contravenção

1º Trânsito em julgado condenação penal

2º cometimento de contravenção penal

Contravenção (apenas no Brasil) + contravenção

OBS: contravenção + crime não gera reincidência por falta de previsão legal, mas gera maus
antecedentes.
Para gerar reincidência quando o crime anterior for cometido no estrangeiro não precisa ser
homologada no Brasil. Art. 9º CP

Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas
conseqüências, pode ser homologada no Brasil para:

I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;

II - sujeitá-lo a medida de segurança.

Parágrafo único - A homologação depende:

a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;

b) para os outros efeitos, da existência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária
emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisição do Ministro da Justiça.

Se o crime condenado no estrangeiro no Brasil for atípico não irá gerar reincidência.

Não importa a pena imposta da infração penal anterior para se gerar a reincidência, bastando a mera
condenação definitiva A multa gera a reincidência, pois basta a condenação anterior.
A extinção da punibilidade de crime anterior gera a reincidência> Depende do momento em que
ocorreu a extinção da punibilidade do crime anterior.
Se a extinção da punibilidade ocorreu antes da condenação definitiva não irá gerar reincidência, nem
maus antecedentes.
Se a extinção da punibilidade ocorreu depois da condenação definitiva em regra gera reincidência,
salvo em caso de “abolitio criminis”, que apaga todos os efeitos penais de eventual condenação, só
remanescendo os efeitos civis, ou em caso de anistia.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Em caso de perdão judicial também não há reincidência.


Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência.

Temporariedade da Reincidência:

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a


infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período
de prova da suspensão (sursi) ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;

O novo crime não precisa transitar em julgado.


II - não se consideram os crimes militares próprios (aquele que só pode ser cometido por militar) e
políticos.
A reincidência é uma circunstância agravante subjetiva, logo é incomunicável como os co-autores e
partícipes.
A reincidência foi recepcionada pela CF>
Para a maioria sim, sendo necessária para individualização da pena.
Existe uma minoria que afirma que a reincidência é instituto em desuso. A Colômbia não prevê a
reincidência. A Argentina já restringiu sua aplicação. O argumento é que se alguém é condenado por
crime de furto e é punido por 2 anos e depois de ter cumprido essa pena esse furto é considerado
novamente para agravar a pena do novo crime, sendo um “bis in idem”, pois um mesmo fato foi usado
duas vezes em prejuízo do mesmo réu (LFG, Paulo Queiroz, Paulo Rangel). Nelson Hungria já alertava
isso há algum tempo, pois não é certe que um reincidente é indicativo de periculosidade, como a febre é
da infecção e a putrefação é da morte.
Súmula: 241 STJ
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente,
como circunstância judicial.
Tem-se um furto pretérito que não pode ser considerado maus antecedentes e simultaneamente como
reincidência. Se o agente tem no passado um furto e um estupro se pode considerar o furto como maus
antecedentes e o estupro como reincidência. Nesse caso não se aplica a súmula 241 STJ.

Art. 61 CP

II - ter o agente cometido o crime:

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

Não importa se o parentesco é biológico ou adotivo.


Não abrange união estável nem o casamento apenas religioso, para evitar analogia em “malam partem”
A alínea “f” não pode ser aplicado no art. 129, §9º, pois seria bis in idem, mas pode ser aplicado no art.
147 (ameaça).

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da
sentença;

A menoridade é apurada na data do fato (ação ou omissão – Art.4º CP)

A maioria entende que o NCC não aboliu essa atenuante, pois o direito penal considera a idade
biológica e não com a capacidade civil.
A sentença para atenuar no caso de 70 anos é a primeira sentença que condena o réu, segundo
entendimento do STF. Se a primeira sentença condenatória é a de primeiro grau, a mera confirmação
pelo tribunal não permite a aplicação da atenuante.
O estatuto do idoso que afirma que este é todo aquela que tem 60 anos ou mais não alterou esse
dispositivo, segundo o STF, em razão do princípio da especialidade.

III - ter o agente:

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

Essa atenuante existe porque permite que o juiz condene sem medo de errar.

Quando se confessa para o delegado e se retrata para o juiz não irá merecer a atenuante, esta só é
aplicada na confissão judicial espontânea pelo juiz.
Na confissão qualificada se confessa a prática do crime, mas se agrega teses excludentes do crime,
como afirmar que matou, mas foi em legítima defesa.
A maioria entende que a confissão qualificada não permite essa atenuante.

As agravantes estão em um rol taxativo, já as atenuantes estão em rol exemplificativo (art. 66, CP)

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao
crime, embora não prevista expressamente em lei.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Deste modo, a confissão qualificada pode configurar esta atenuante.

Explicando: O juiz ao anlisar um processo de tráfico praticado por um jovem de 21 anos, estudante de
direito, que comercializa 100 gramas de cocaína, é de família abastarda e outro também com 21 anos
da mesma forma só que os pais estão presos e não tem escolaridade.

Co-culpabilidade - o presente princípio nasce da conclusão de que a sociedade, muitas vezes, é


desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora etc, criando condições sociais que
reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito.
A maioria entende que é uma circunstancia atenuante do 66 CP, mas outra parte entende que é uma
circunstancia judicial do 59 CP.
A Lei de Drogas adotou a co-culpabilidade. Art. 19. IV, Lei 11.343/06

Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e
diretrizes:

IV - o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e


com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por
meio do estabelecimento de parcerias;

Críticas a co-culpabilidade:
 parte da premissa de que a pobreza é a causa do delito;
 privilegia o pobre e discrimina o rico;
 cria direito penal seletivo.
A doutrina moderna afirma que melhor que a co-culpabilidade é a teoria da vulnerabilidade
(Zaffaroni)

Teoria da Vulnerabilidade – quem conta com alta vulnerabilidade (de sofrer a incidência do direito
penal) e esse é caso de quem não tem instrução, status social, família etc, tem a sua culpabilidade
reduzida.

O Art. 5º, LXXVIII, CF que garante a razoabilidade da duração processo. O TJRS decidiu que
se processo demorar exageradamente o juiz tem que atenuar a pena. O STF já reintegrou o
desembargador que estava afastado a mais tempo que o razoável.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

3º fase
Causas de aumento e diminuição não se confundem com atenuantes e agravantes. Existem três
diferenças:
1º a agravante e a atenuante aplica-se na segunda fase, já a causa de aumento é na 3
º;
2º nas agravantes o quantum do aumento ou diminuição fica a critério do juiz, já nas causas de aumento
ou diminuição está estabelecido em lei;
3º a agravante e a atenuante o juiz está atrelado aos limites legais, já na causa de aumento e diminuição
não existe esse atrelamento ao mínimo ou ao máximo.
Causas de aumento e diminuição não se confundem com qualificadoras. Existem duas diferenças:
1º a causa de aumento é aplicada na terceira fase, já a qualificadora é o ponto de partida do critério
trifásico;
2º a causa de aumento atua sobre a pena intermediária, já a qualificadora substitui o preceito
secundário.

Concurso de causas de aumento e/ou diminuição:


 tem que observar se as causas estão na parte especial, na geral ou se estão em ambas;
 pode-se ter dois aumentos (ambas estão na parte especial aplicamos o art. 68, parágrafo único, CP)
 pode-se ter duas diminuições (ambas estão na parte especial aplicamos o art. 68, parágrafo único,
CP)

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de
aumento. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial,


pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que ais
aumente ou diminua.

Se as causas estão na parte geral o juiz irá aplicar as duas.

Se as causas estão na parte geral e especial o juiz irá aplicar as duas.

 pode-se ter um aumento e uma diminuição


O juiz irá aplica as duas.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Nas hipótese causas de aumento concorrendo com causa de diminuição:


1º corrente – o juiz afirma que o juiz primeiro diminui depois aumenta (art. 68 CP)
2º corrente – o juiz primeira aumenta e depois diminui, pois isso é mais favorável ao réu, pois a causa
de diminuição incide sobre uma fração maior, então a diminuição será maior (prevalece a segunda
corrente).

4º fase
Fixação do Regime Inicial (art. 33 CP)
 Tipo de Pena - reclusão
- detenção
 “Quantum” da pena
 Reincidência
 Circunstância Judicial (art. 59 CP)
Crime Punido com Reclusão:
 Fechado - pena superior a 8 anos
 Semi-aberto - pena superior a 4 anos e não superior a 8 anos, desde que não reincidente (se for
reincidente inicia no fechado)
 Aberto - pena não superior a 4 anos, desde que não reincidente (se for reincidente inicia
no fechado)
Obs: pelo art. 33 CP inicia sempre no fechado.

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de
detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Mas...
Súmula 269 STJ
É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou
inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais (art. 59, CP). É coração – Francisco de
Assis Toledo.
Lei da Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/98) no art. 1º, §5º, a pena é maior que 8 anos e o regime
inicial pode ser aberto em virtude da delação premiada.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de


bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

§ 5º A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz
deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, co-autor ou partícipe colaborar
espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações
penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Crime Punido com Detenção:


 Semi-aberto - pena superior a 4 anos.
 Aberto - pena não superior a 4 anos, desde que não reincidente (caso seja reincidente
começa no semi-aberto).
Pode haver pena cumprida no regime fechado, mediante regressão. Mas o início não pode ser no
regime fechado.
Lei 9.034/95, art. 10.

Art. 10 Os condenados por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena em
regime fechado.

A maioria entende que esse artigo é inconstitucional, pois fere o princípio da proporcionalidade e da
individualização da pena.
Obs: contravenção (crime anão) penal jamais vai para o regime fechado, nem mesmo por regressão.
Obs: crime hediondo ou equiparada também progride, com 2/5, se primário ou 2/5 se reincidente. Lei
11.464/07.

Essa lei cancelou, implicitamente, a Súmula 698 STF.

NÃO SE ESTENDE AOS DEMAIS CRIMES HEDIONDOS A ADMISSIBILIDADE DE


PROGRESSÃO NO REGIME DE EXECUÇÃO DA PENA APLICADA AO CRIME DE TORTURA.
Exemplo: Crime de roubo com emprego de arma é punido com reclusão. O réu é primário com bons
antecedentes. Ele irá pegar 5 anos e 4 meses. O regime inicial será o fechado (na prática).
O STF afirmou que o juiz não deve fazer isso.
Súmula 718 STF
A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO
CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO
QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA.
César Bittencurt afirma que essas súmulas se chocam.
Para que se aplique a pena em regime fechado o juiz que afirmar a gravidade em concreto.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Súmula 719 STF


A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA
PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

QUINTA FASE
Substituição por restritivas de direito e em caso de impossibilidade concessão de sursi.

Penas restritivas de direitos:


Conceito – é a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade consistente na supressão
ou diminuição de um ou mais direitos do condenado.
É uma espécie de pena alternativa: - Existe condenação
- Evita-se a pena privativa de liberdade
É diferente de alternativas à Pena: - Não existe condenação
Ex. transação penal; - Evita-se análise do mérito
suspensão condicional do processo.
A pena restritiva de direito é a tendência do direito penal moderno, devido ao fracasso do sistema
carcerário e ineficácia da ressocialização no ambiente prisional.
Espécies de Penas restritivas de direito previstas no CP:
- Prestação de serviços à comunidade; (pessoal)
- Limitação de fins de semana; (pessoal)
- Interdição temporária de direitos; (pessoal)
- Perda de bens e valores; (real)
- Prestação pecuniária; (pessoal)
Zaffaroni era um severo crítico às penas de caráter real e o Brasil com a lei 9.714/97 previu duas
espécies dessa pena.
A crítica de Zaffaroni é porque nunca se tem certeza se a pena real é cumprida pelo condenado.
Art. 17 da Lei Maria da Penha – Lei 11.340/06
Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de
cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o
pagamento isolado de multa.
Lei de Drogas 11.343/06

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Classificação das Infrações penais quanto a gravidade:


1. Insignificante (o fato é atípico)
2. Infração penal de menor potencial ofensivo:
- Alternativa à pena
- Penas alternativas
3. Infração Penal de menor potencial ofensivo
- Alternativas a pena, exceto transação penal
- Penas alternativas
4. Infração penal de grande potencial ofensivo:
- Penas alternativas
5. Infração penais hediondas:
- Penas alternativas (Lei 11.464/07)

Critérios de Aplicação
Lei 11.343/06
ANTES DEPOIS
As penas restritivas de direito estão na parte As penas restritivas de direito
geral e não abstratamente cominadas no tipo excepcionalmente estão no tipo incriminador.
incriminador. Art. 28 da Lei de Drogas.

Características das Penas Restritivas de Direito:


São duas e estão expressas no art. 44 CP
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
 autonomia - as restritivas de direito não podem ser cumuladas com privativa de liberdade

110
Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

 substitutividade – o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade e depois substitui por restritiva
de direitos.
Marco teórico da substitutividade - Lei 9.714/98
Antes - não precisava coincidir a pena privativa de liberdade e a restritiva de direito.
Depois – o tempo de privativa de liberdade deve coincidir com a restritiva de direitos. Art. 55 CP
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma
duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46.

Exceções à substitutividade: restritivas de direito de natureza real (incisos I e II art. 43) e prestação de
serviços à comunidade, em que a lei faculta ao condenado cumprir a pena até o limite da metade da
pena privativa de liberdade imposta.
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações
superiores a seis meses de privação da liberdade.
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva
em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

Exceção à autonomia – art. 78 CDC.

Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, cumulativa ou alternadamente,
observado odisposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal:

I - a interdição temporária de direitos;

II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de


notícia sobre os fatos e a condenação;

III - a prestação de serviços à comunidade.

Requisitos das Penas restritivas de direito: Art. 44 CP

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

a) Crime doloso:
 sem violência real
 sem grave ameaça

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

 pena imposta não superior a 4 anos


b) Crime Culposo:
 qualquer crime
 qualquer pena

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os


motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
 circunstâncias judiciais favoráveis à substituição
 tem que analisar o princípio da suficiência, ou seja, se a pena irá atingir a prevenção, ressocialização
e retribuição.
Esses requisitos são cumulativos, em regra, faltando um dos três em regra não se permite a
substituição.

Cabe restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas>


Marco Lei 11.464/07
Antes – crime hediondo e equiparado, salvo a tortura, tinha que cumprir a pena em regime
integralmente fechado. Entendia-se que a previsão do regime integralmente fechado era uma vedação
implícita ou explícita da pena restritiva de direitos. Nesse espírito a Lei 11.343/06 vedou
expressamente a pena restritiva de direito.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de
sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos.
Depois – a Lei 11.464/07 aboliu o regime integralmente fechado, logo aboliu-se a vedação, sendo,
agora, perfeitamente possível a restritiva de direitos, inclusive na Lei de Drogas.
Para vedar a aplicação na Lei de Drogas, temos que analisar o art. 59 para saber se a pena restritiva de
direito é suficiente.

Cabe restritiva de direito para o art. 129 (lesão corporal); 146 (constrangimento ilegal) e 147
(grave ameaça)> Todos são crimes doloso, e são praticados com violência. O argumento para
substituir é afirmar que esses crimes são infrações penais de menor potencial ofensivo, logo se for feita

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

uma interpretação sistemática com a lei 9.099/95, iremos perceber que essa lei determina, para esse tipo
de infração, penas alternativas. (Rogério Greco)

É possível pena restritiva de direito para lesão corporal, grave ameaça e no constrangimento
ilegal praticados no âmbito doméstico>
Art. 129, §9º - não é possível porque tem uma pena de 3 meses a 3 anos, deixando de ser infração penal
de menor potencial ofensivo

§ 9o Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com
quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de
coabitação ou de hospitalidade: (Incluído pela Lei nº 10.886, de 2004)

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (Incluído pela Lei nº 11.340, de 2006)

Art. 146 e 147 – não é possível, pois o art. 41 (Lei 11.340/07) veda a aplicação da lei 9.099/95 aos
crimes de violência doméstica contra a mulher, então não temos como fazer a interpretação sistemática.

Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena
prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

Cabe penas restritivas de direito contra o crime de roubo> O art. 157 (roubo) é um crime doloso,
praticado com violência, a pena imposta é de 4 a 10 anos.

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Nesse último caso é cabível.

Resposta: não, salvo quando praticado mediante violência imprópria. Tem uma minoria que entende
que a vedação do art. 44 fala em violência própria ou imprópria.

Art. 44, II, CP – Exceção

O réu não preenche o requisito do II, mas o juiz pode substituir.

Art. 44 - § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face
de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado
em virtude da prática do mesmo crime.

Art. 44, III, CP – LFG chama de princípio da suficiência (suficiente para as finalidades da pena:
retribuição, prevenção e ressocialização)
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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Art. 44 – indica como o juiz deve fazer a substituição:

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena
restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma
pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

Pena Imposta:

Igual ou Inferior a 1 ano  1 restritiva de direito ou multa (observa-se o princípio da suficiência)

Superior a 1 ano  1 restritiva de direito + multa ou 2 restritivas de direito

CONVERSÃO

É a restritiva de direito voltando a ser privativa de liberdade.

1. Art. 44, § 4º - Descumprimento Injustificado

§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o


descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a
executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de
trinta dias de detenção ou reclusão.

Marco Lei 9.714/97


Antes – era condenado a 1 ano de privativa de liberdade e não precisava ser o mesmo tempo de
restritiva de direito, caso houvesse o descumprimento tinha que cumprir 1 ano inteiro de privativa.
Depois – a lei trouxe o instituto da detração, é computado o tempo da restritiva de liberdade o que foi
cumprido na restritiva de direitos que foi descumprida. Agora, lembrar que, se foi condenado a 1 ano
de privativa tem que cumprir 1 ano de restritiva.
O saldo mínimo de 30 dias é constitucional>
A maioria silencia, então interpretamos que é.
LFG diz que é inconstitucional, argumentando que o saldo mínimo de 30 dias fere o princípio do “no
bis in idem”; fere o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, não tem razão de exigir esse
saldo; fere o princípio da suficiência. Já existem julgados nesse sentido.

O descumprimento de qualquer pena restritiva de direito gera a conversão>


1º corrente - o descumprimento de qualquer perna restritiva de direitos (pessoal ou real) gera a
conversão (STF - RT 518/505).
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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

2º corrente – fazendo uma analogia com o art. 51 CP (proíbe a conversão da multa em privativa de
liberdade), só é possível a conversão das penas restritivas de direito de natureza pessoal (LFG).

2. Condenação posterior por outro crime – art. 44, §5º CP


§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal
decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior.
Em caso de conversão o juiz converte e unifica as penas.
Nesse caso haverá detração>
1º corrente – no silêncio da lei não se admite detração no § 5º (é injusta) – não há majoritária.
2º corrente – faz analogia com o § 4º “in bona partem”.

A substituição por restritiva de direito é um direito subjetivo do réu (STF e STJ).


Diferencie prestação pecuniária da pena de multa (concurso).
A semelhança é que ambas são espécies de penas alternativas.

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos
arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a


entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1
(um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago
será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os
beneficiários.

Diferenças:
 O destinatário
Na prestação pecuniária é a vítima, dependentes, entidades públicas ou privadas com destinação social.
Na pena de multa o destinatário é o Estado (Fundo Penitenciário).
 Quantidade
A prestação pecuniária pode variar de 1 salário mínimo a 360.
A multa é de 10 dias multas a 360 dias-multas e 1 dia multa varia de 1/30 a 5 vezes o salário mínimo.
 Abatimento
A prestação pecuniária pode ser deduzida da condenação civil.

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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

A multa não pode ser deduzida.


 Pena
A prestação pecuniária não é pena principal
A multa pode ser pena principal

Antes da lei 9.714/98 o juiz poderia aplicar a prestação de serviços a comunidade pouco importando a
pena privativa de liberdade a ser substituída, agora este tem que ser superior a 6 meses.
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações
superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

No Código Penal as restritivas de direito (art. 43 CP) são um rol taxativo ou meramente
exemplificativo>
A maioria entende que configura um rol taxativo
O professor entende que está errado, pois o art. 45, §2º permite que o juiz encontre outra espécie de
prestação não prevista em lei. LFG afirma que esse § 2º é inconstitucional, pois fere a taxatividade e a
legalidade, pois nesse caso a juiz está criando uma pena sem previa cominação legal. Mesmo com o
consentimento o princípio da legalidade é indisponível.
Art. 45 - § 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária
pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

PENA DE MULTA
Espécie de pena alternativa que, no entanto, pode figurar como pena principal, isolada, cumulativa ou
alternadamente a pena privativa de liberdade.
Trata-se de pena de natureza pecuniária.
Temos que analisá-la em três momentos:
Antes da lei 9.268/96 – a pena de multa substituía a privativa de liberdade não superior a seis meses
(art. 60, §2º, CP). Em caso de descumprimento era convertida em privativa de liberdade.
Depois da Lei 9.268/96 e antes da Lei 9.714/98 – a pena de multa continuava substituindo privativa
de liberdade não superior a seis meses (art. 60, §2º, CP) e em caso de descumprimento ela passou a ser
considerada dívida ativa, não sendo mais convertida em privativa de liberdade.

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Depois da Lei 9.714/98 – a pena de multa substitui a privativa de liberdade não superior a um ano (art.
44 CP). Em caso de descumprimento converte em que>
1º corrente – o art. 44 revogou o art. 60, §2º, mas mantém a vedação da conversão do art. 51 CP (dívida
ativa) (maioria);
2º corrente – afirma que temos atualmente duas espécies de multa substitutiva, uma do art. 60, §2º CP
em que se aplica o art. 51 vedando a conversão, e outra do art. 44 CP que não proíbe a conversão em
privativa de liberdade. O STJ tem um julgado nesse sentido.

Fixação da pena de multa


Dois momentos:
1º o juiz busca a quantidade (10 a 360) de dias multa; aqui é considerado o sistema trifásico.
2º depois o juiz busca o valor (1/30 a 5 x o salário mínimo) de cada dia multa; aqui é analisa a
capacidade financeira do condenado.

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença
e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta)
dias-multa.

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

A atualização tem termo inicial onde>

STF e STJ afirmam que a atualização é desde a data do fato.

Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor,
aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Quem executa a multa não paga e é executada aonde>

1º corrente (Rogério Greco) é a corrente que prevalece nos MP’s:


Multa não paga – não perde seu caráter de penal
Quem executa é o MP
Vara das Execuções Criminais
2º corrente (LFG , STF e STJ):
Multa não paga – não perde o seu caráter penal
Quem executa é a procuradoria da fazenda
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Direito Penal – Luiz Flávio Gomes 2007.2

Vara da Fazenda
3º corrente (fere o princípio da personalidade e deve ser ignorada):
Multa não paga – perde o caráter penal
Quem executa é a procuradoria
Vara da Fazenda
Essa terceira corrente peca por afirmar que ela perde o caráter penal, assim podemos executar os
sucessores, pois a dívida ativa é transmitida.

Quando a pena de multa está cumulada com privativa de liberdade no preceito secundário (ex. 1
a 2 anos e multa) pode o juiz substituir a prisão por outra sanção pecuniária>
1 ano a 2 anos
1 ano e 10 dias
10 dias multas + 10 dias multas = 20
É possível a substituição desde que o crime esteja previsto no CP, caso seja legislação penal
extravagante não pode.
Súmula: 171 STJ
COMINADAS CUMULATIVAMENTE, EM LEI ESPECIAL, PENAS PRIVATIVA DE
LIBERDADE E PECUNIARIA, E DEFESO A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MULTA.

A Lei Maria da Penha – art. 17 afirma que se a o crime for de violência doméstica, mesmo que o crime
esteja no CP.
Faltam quatro aulas

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