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PAULA DE SOUZA E MELLO FERREIRA DE ARAÚJO

O RECURSO ESPECIAL E SEUS REQUISITOS ESPECÍFICOS DE


ADMISSIBILIDADE

Brasília

2007
PAULA DE SOUZA E MELLO FERREIRA DE ARAÚJO

O RECURSO ESPECIAL E SEUS REQUISITOS ESPECÍFICOS DE


ADMISSIBILIDADE

Monografia apresentada ao Curso de


especialização Telepresencial e Virtual em
Direito Processual Civil, na modalidade
Formação para o Mercado de Trabalho, como
requisito parcial à obtenção do grau de
especialista em Direito Processual Civil.

Universidade do Sul de Santa Catarina -


UNISUL
Instituto Brasileiro de Direito Processual -
IBDP
Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes - REDE
LFG

Orientador: Prof. Célio Alves Tibes Junior

Brasília
2007
PAULA DE SOUZA E MELLO FERREIRA DE ARAÚJO

O RECURSO ESPECIAL E SEUS REQUISITOS ESPECÍFICOS DE


ADMISSIBILIDADE

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Especialista em


Direito Processual Civil, na modalidade Formação para o Mercado de Trabalho, e
aprovada em sua forma final pela Coordenação do Curso de Pós-Graduação em
Direito Processual Civil da Universidade do Sul de Santa Catarina, em convênio com
o Instituto Brasileiro de Direito Processual - IBDP e com a Rede Ensino Luiz Flávio
Gomes – REDE LFG.
Agradeço, acima de tudo, a Deus, pelo dom da fé
que ilumina e orienta meu caminho. A minha
família - pedra fundamental de minha vida, refúgio
de amor, paz e segurança -, por me fazer acreditar
e sempre seguir adiante com meus projetos. A
meus amigos, pela paciência nos momentos em
que não pude estar presente e pela força dada
para que eu pudesse concluir este Trabalho.
“Legalidade e liberdade são as tábuas da vocação
do advogado. Nelas se encerra, para ele, a
síntese de todos os mandamentos. Não desertar a
justiça, nem cortejá-la. Não lhe faltar com a
fidelidade, nem lhe recusar o conselho. Não
transfugir da legalidade para a violência, nem
trocar a ordem pela anarquia. (...) Não se subtrair
à defesa das causas impopulares, nem à das
perigosas, quando justas. (...) Não proceder, nas
consultas, senão com a imparcialidade real do juiz
nas sentenças. Não fazer da banca balcão, ou da
ciência mercatura. Não ser baixo com os grandes,
nem arrogante com os miseráveis. Servir aos
opulentos com altivez e aos indigentes com
caridade. Amar a pátria, estremecer o próximo,
guardar fé em Deus, na verdade e no bem." (Rui
Barbosa)
RESUMO

Este Trabalho tem por escopo discorrer a respeito dos requisitos

necessários à admissão do recurso especial; num primeiro momento serão

analisados os requisitos gerais e, após, examinados minuciosamente os específicos.

Nesse ponto, serão enfatizados os temas controvertidos com a demonstração dos

posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, em especial dos oriundos do

Superior Tribunal de Justiça, acerca das questões expostas.

Palavras-chave: Requisitos, reexame, prequestionamento, fundamentos, provas,

recurso especial.
SUMMARY

This treatise discusses the current requirements to admit an appeal to the

STJ - Superior Court of Justice (Special Appeal). The first part states the general

demands and, immediately below, it carefully examines the specific requirements in

order to have an appeal admited by the Court. At this point, the dissertation turns to

controversial themes and discusses the doctrine and jurisprudence, with a particular

emphasis on those attributable to the STJ.

Keywords: Requirements, review, prequestionamento, pleas, evidence, special

appeal.
8

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 10

1 ORIGEM DO RECURSO ESPECIAL 13

2 HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL 16

2.1 CAUSAS DECIDIDAS EM ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA 16

2.1.1 Conceito de causa decidida 16

2.1.2 Decisões de única ou última instância 18

2.2 CONTRARIAR OU NEGAR VIGÊNCIA A LEI FEDERAL OU 20


TRATADO
2.3 CONCEITO DE LEI FEDERAL 21

2.4 ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM FACE DE LEI 23


FEDERAL
2.5 DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL 24

3 REQUISITOS GERAIS DE ADMISSIBILIDADE APLICADOS AO 27


RECURSO ESPECIAL
3.1 LEGITIMIDADE 27

3.2 INTERESSE RECURSAL 27

3.3 TEMPESTIVIDADE 27

3.4 PREPARO 29

3.5 ADEQUAÇÃO 30

3.6 REGULARIDADE FORMAL 32

4 PARTICULARIDADES DO RECURSO ESPECIAL 34

4.1 DUPLO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 34


5 REQUISITOS ESPECÍFICOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO 37
ESPECIAL
5.1 IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS 37

5.1.1 Reexame de prova x valoração jurídica da prova 38

5.2 IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA 41


CONTRATUAL
5.3 FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL 42

5.4 ACÓRDÃO RECORRIDO COM SUPORTE EM FUNDAMENTOS 43


AUTÔNOMOS DE ORDEM CONSTITUCIONAL E
INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
5.5 PREQUESTIONAMENTO 45

5.5.1 Conceito 46

5.5.2 Origem histórica do prequestionamento 47

5.5.3 Prequestionamento explícito x prequestionamento implícito 49

5.5.4 Embargos de declaração x pós-questionamento 52

5.5.5 Prequestionamento e matéria de ordem pública 58

CONCLUSÃO 65

REFERÊNCIAS 69
10

INTRODUÇÃO

São inúmeros os recursos especiais que chegam ao Superior Tribunal de

Justiça e não ultrapassam a barreira da cognição. Tal fato evidencia a carência de

informação que os profissionais do Direito revelam quanto aos requisitos

indispensáveis à admissão desse apelo excepcional.

Por esse motivo, será realizado estudo detalhado acerca dos requisitos

específicos do recurso especial, com a exibição das posições doutrinárias e

jurisprudenciais existentes sobre a matéria que, em alguns pontos, não é pacífica –

em particular no que se refere ao prequestionamento e ao reexame de provas x

valoração jurídica da prova. A análise poderá proporcionar aos profissionais da área

meios de se compreender um pouco mais como vêm sendo analisados os recursos

especiais no concernente aos pressupostos para serem admitidos.

A metodologia adotada para a elaboração desta Monografia envolve a

pesquisa bibliográfica - por meio da qual é possível averiguar os registros existentes

a respeito dos temas abordados e apreciá-los de forma exaustiva - e a pesquisa

participativa – em razão da convivência diária com essas questões, como servidora

do Superior Tribunal de Justiça.

As fontes pesquisadas abrangem as normas legais aplicáveis, as

doutrinas contemporâneas, os artigos publicados em periódicos e os textos

constantes da rede mundial de computadores - Internet.


11

No primeiro Capítulo, far-se-á a incursão pela origem do recurso em

análise, com o relato de fatos históricos que o envolvem.

Já o segundo será reservado à análise da competência do Superior

Tribunal de Justiça para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única

ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos

estados, do Distrito Federal e dos territórios, quando a decisão recorrida contrariar

ou negar vigência à lei federal; julgar válido ato de governo local contestado em face

de lei federal ou conferir à lei federal interpretação diversa da que lhe haja atribuído

outro tribunal. Cada uma dessas hipóteses de cabimento será examinada

separadamente de modo a conferir melhor percepção de suas particularidades.

O terceiro Capítulo, por seu turno, será destinado ao exame dos requisitos

gerais de admissibilidade dos recursos que devem ser observados, também, no

especial. Dessa maneira, a legitimidade, o interesse recursal, a tempestividade, o

preparo, a adequação e a regularidade formal serão esmiuçados a fim de que não

paire qualquer dúvida a respeito da necessidade de sua presença no apelo em

estudo.

No quarto Capítulo, chamar-se-á atenção para uma particularidade do

recurso especial - a existência de duplo juízo de admissibilidade. Diferentemente dos

demais apelos, esse recurso, assim como o extraordinário, é primeiramente

submetido à apreciação do Presidente ou do Vice-Presidente do tribunal recorrido,

onde ele é interposto (que verificará se há condições de dar seguimento ao

reclamo); posteriormente, o Tribunal Superior averiguará a presença dos requisitos

indispensáveis à admissão do recurso.


12

O quinto representará o cerne da Monografia, pois nele será efetuado

minucioso exame dos requisitos específicos. A questão da impossibilidade de se

reexaminar matéria de fato será objeto de análise acurada e realizar-se-á clara

distinção entre reexame de prova e valoração jurídica da prova. Também a vedação

à interpretação de cláusula contratual merecerá tópico específico, assim como a

necessidade de fundamentação devidamente elaborada.

Outro ponto a ser destacado diz respeito ao caso em que o acórdão

recorrido apresenta fundamentos autônomos de ordem constitucional e

infraconstitucional, fato que torna indispensável a interposição de recurso

extraordinário, além do especial.

Enfatizar-se-á, ainda, o requisito considerado o mais importante por

juristas, doutrinadores e profissionais do Direito: o prequestionamento. Além de sua

conceituação, será proporcionado relato acerca de sua origem histórica, bem como

análise comparativa sobre o prequestionamento explícito e o implícito.

O pós-questionamento, não admitido em recurso especial, merecerá

tópico específico que demonstrará o porquê de seu descabimento.

Por fim, proceder-se-á ao exame da discussão doutrinária e

jurisprudencial que envolve a necessidade ou não de prequestionamento quando se

cuidar de matéria de ordem pública.


13

Nesse contexto, o objetivo da Monografia é esclarecer possíveis dúvidas

que possam existir a respeito dos requisitos indispensáveis à admissibilidade do

recurso especial e desvendar algumas questões controversas sobre o tema.

1 ORIGEM DO RECURSO ESPECIAL

Em 1890, com a instalação do regime federativo inspirado no Direito

americano, houve um movimento para reestruturar juridicamente o Estado Brasileiro.

O art. 59, § 1º, Decreto 510, de 22 de junho de 1890, assim dispunha:

[...] das sentenças da justiça dos Estados em última instância, haverá


recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a
validade ou aplicabilidade de tratados e leis federais, e a decisão do
Tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis
ou atos de governos dos Estados, em face da Constituição, ou das leis
federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos os atos ou
leis impugnados.

Posteriormente, o Decreto 848 de 1890, em seu art. 9º, parágrafo único,

previu o que segue:

Haverá também recurso para o Supremo Tribunal Federal das sentenças


definitivas proferidas pelos tribunais e juízes dos Estados: a) quando a
decisão houver sido contrária à validade de tratado ou convenção, à
aplicabilidade de uma Lei do Congresso Federal, finalmente, à legitimidade
do exercício de qualquer autoridade que haja obrado em nome da União –
qualquer que seja a alçada; b) quando a validade de uma lei ou ato de
qualquer Estado seja posta em questão como contrária à Constituição, aos
tratados e às leis federais, e a decisão tenha sido em favor da validade da
lei ou ato; c) quando a interpretação de um preceito constitucional, ou de Lei
Federal, ou de cláusula de um tratado ou convenção, seja posta em
questão, e a decisão final tenha sido contrária à validade do título, direito e
privilégio ou isenção, derivado de preceito ou cláusula.

Então, foi criado o recurso extraordinário, cuja competência de julgamento

seria do Supremo Tribunal Federal. Inspirado no writ of error norte-americano,


14

previsto no Judiciary Act de 1789, ele já constava da primeira Constituição da

República.

O excesso de demandas a serem solucionadas pelo Pretório, que

culminou com a chamada “crise do Supremo”, ensejou a necessidade de criação de

novo tribunal para diminuir o número de processos a serem julgados pela Corte

Maior, desafogando-a da quantidade avassaladora de processos e proporcionando

maior celeridade em sua apreciação.

Por conseguinte, os feitos versando sobre questões constitucionais

permaneceram da competência do Supremo; já as causas nas quais se discutiam

negativas de vigência das leis federais passaram a ser examinadas pelo novo

pretório, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de nova modalidade recursal,

denominada recurso especial.

O Min. Athos Gusmão Carneiro 1 assim se manifestou a respeito do

assunto:

São conhecidos os motivos que levaram o constituinte federal de 1988 à


criação do Superior Tribunal de Justiça, e à extinção do Tribunal Federal de
Recursos. Em última análise, a chamada ‘crise do Supremo Tribunal
Federal’, pelo número de feitos sempre crescente e absolutamente
excessivo, postos a cargo dos integrantes do Excelso Pretório. A par da
matéria, em competência originária, derivada do exercício de sua função de
Corte Constitucional, também uma multiplicidade de recursos provenientes
de todas as partes de um país sob alto incremento demográfico e com
várias regiões em acelerado processo de industrialização e de aumento do
setor terciário da economia, acarretando sempre maiores índices de
litigiosidade.
Óbices jurisprudenciais e regimentais à admissão do recurso extraordinário
revelaram-se de proveito limitado, e de certa forma, transitório, na medida
em que o elevado número de processos reavivou a crise. A experiência com
o instituto da ‘relevância da questão federal’, cercado de rígidos

1
CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. 3 ed. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2003, p. 3-4.
15

pressupostos procedimentais, sob certo ângulo repôs o recurso


extraordinário em sua destinação essencial; mas, de outra parte, veio a
suscitar restrições pelos litigantes e advogados, desejosos de maior
amplitude o acolhimento de irresignação dirigida a um tribunal nacional.
A instituição do Superior Tribunal de Justiça atendeu a tais relamos. A uma,
liberando o Supremo Tribunal Federal para um menos atribulado exercício
de sua missão maior, de custódia da Constituição Federal e órgão tutelar
dos direitos e garantias individuais. A duas, com a substituição do Tribunal
Federal de Recursos – até então principalmente tribunal de 2º grau da
Justiça Federal, por cinco Tribunais Regionais Federais, melhor
aparelhados para servir como instância recursal ordinária das decisões dos
juízes federais.
Finalmente, o Superior Tribunal de Justiça, como tribunal nacional, posto
acima dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais dos Estados, irá
exercer, sem óbices regimentais, a tutela da legislação federal
infraconstitucional, nos casos previstos na Lei Maior.

De acordo com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

a competência do Superior Tribunal de Justiça – STJ desdobra-se em originária,

recurso ordinário e recurso extraordinário, no caso, o apelo especial.


16

2 HIPÓTESES DE CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL

As hipóteses de cabimento do especial encontram-se elencadas no art.

105, III, “a”, “b” e “c”, como se verifica a seguir:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

...............................................................................................................

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última


instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos
Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal.

Detalha-se esse preceptivo constitucional a fim de delinear com clareza

os contornos de cabimento do recurso especial, não sem antes acrescentar que, no

âmbito processual, o Código de Processo Civil tratou da matéria nos arts. 541 e

seguintes.

2.1 CAUSAS DECIDIDAS EM ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA

2.1.1 Conceito de causa decidida

A temática atinente à conceituação de “causa decidida” não é consensual

entre os doutrinadores pátrios. Arruda Alvim, Pedro Lessa e Demócrito Ramos


17

Reinaldo 2 são adeptos da linha de pensamento segundo a qual o termo “causa”

deve ser entendido como lide. Por conseqüência, consideram inviável a interposição

de recurso extraordinário lato sensu quando se tratar de procedimento de jurisdição

voluntária ou contra decisão interlocutória.

A maior parte dos processualistas, porém, interpreta o termo de maneira

ampla e entende possível o manejo do apelo em causa oriunda de jurisdição

voluntária ou contenciosa. Os defensores dessa corrente aplicam a máxima de que,

se a lei não excluiu, não cabe ao intérprete excluí-la.

Rodolfo Camargo Mancuso 3 cita a posição abraçada pelo Min. Orozimbo

Nonato, assim explanada:

Tomando dos sulcos traçados por Pontes de Miranda, dou à palavra causa
do texto constitucional sobre recurso extraordinário sentido amplo de
questão, de controvérsia. Desde que, em qualquer fase do processo, ainda
no decurso da lide, manifeste a justiça local sobre debate suscitado pelas
partes sua palavra derradeira, e a questão por ela solvida se não possa
reanimar ao depois, e se a decisão entre em testilhas com outras, também
definitivas, ou se trinque da balda da ofensa da lei, ou ocorre, em suma,
qualquer das hipóteses previstas no art. 101, n. III, da Constituição, cabe
recurso extraordinário.

Menciona ainda as elucidativas palavras de José Afonso da Silva 4 sobre o

tema:

Não há cogitar se se trata de processo de jurisdição voluntária ou de


jurisdição contenciosa. Se o processo é cautelar, principal ou incidental.
Basta que a decisão, proferida em qualquer deles, encerre uma questão
federal e seja irrecorrível no mesmo sistema judiciário. Só isto é

2
CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. Recurso Especial e Recurso Extraordinário. São
Paulo: Editora Pilares, 2006, p. 93.
3
MANCUSO, Rodolfo Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 9 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 142-143.
4
SILVA, José Afonso da. Apud: MANCUSO, Rodolfo Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso
Especial. 9 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 144.
18

pressuposto dele. A natureza, o tipo de processo não constitui seu


pressuposto.

Não obstante, são incabíveis os recursos extraordinários em correição

parcial e contra as decisões exaradas em procedimentos administrativos. A título de

ilustração quanto a estas, destacam-se as Súmulas 637 e 311, do Supremo Tribunal

Federal e do Superior Tribunal de Justiça, que, respectivamente, dispõem deste

modo:

Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que


defere pedido de intervenção estadual em Município.

Os atos do presidente do tribunal que disponham sobre processamento e


pagamento de precatório não têm caráter jurisdicional.

2.1.2 Decisões de única ou última instância

Da leitura do permissivo constitucional, o recurso especial é cabível contra

decisões proferidas por Tribunais Regionais Federais ou Tribunais dos Estados, do

Distrito Federal e dos Territórios. Quer isso dizer que é inviável sua apresentação

contra decisões de primeiro grau e proferidas pelos Colégios Recursais dos Juizados

Especiais, que não se qualificam como tribunais por não terem assumido tal status,

consoante se constata do rol elencado no art. 92 da Carta Maior acerca dos órgãos

que compõem o Poder Judiciário.

A Súmula 203 do STJ exprime esse entendimento, como se verifica a

seguir: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo

grau dos Juizados Especiais”.


19

Diferentemente do apelo especial, o recurso extraordinário é cabível

contra decisões judiciais proferidas em única ou última instância,

independentemente da natureza do órgão prolator; ou seja, desde que exauridas as

instâncias ordinárias, cabe à Corte Maior zelar pelas corretas aplicação e

interpretação da Carta Magna por qualquer decisão proveniente do Poder Judiciário.

A cristalização desse posicionamento restou firmada com a edição da

Súmula 640 do STF, o qual preconiza que “É cabível recurso extraordinário contra

decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma

recursal de juizado especial”.

O ponto de convergência entre os apelos extraordinários, no particular, é

que em ambos é necessário que se trate de decisão final, contra a qual não seja

cabível qualquer tipo de recurso ordinário.

Transcreve-se, acerca da matéria, o teor das Súmulas 354, 355 do STF e

207 do STJ, que corroboram essa assertiva:

Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão


embargada em que não houve divergência na votação;

Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário


interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão
embargada que não fora por eles abrangida;

É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes


contra o acórdão proferido no tribunal de origem.

Ressalta-se que, quando o recurso especial for aviado contra decisão

interlocutória, ficará retido nos autos e apenas será processado se a parte o reiterar
20

no prazo para interposição do recurso contra a decisão final ou nas contra-razões,

consoante preconiza o art. 542, § 3º, Código de Processo Civil.

Em caso de urgência, cabe à parte propor medida cautelar a fim de que

seja destrancado o recurso. Tal medida deve ser ajuizada ao Presidente do Tribunal

de origem se ainda não houver juízo de prelibação do recurso, ou, caso haja,

proposta diretamente no Superior Tribunal de Justiça.

Esse Sodalício aplica, por analogia, as Súmulas 634 e 635 do Supremo

Tribunal Federal, ao examinar a admissibilidade das cautelares. Eis o teor dos

verbetes sumulares, na respectivamente:

Não compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para


dar efeito suspensivo a recurso extraordinário que ainda não foi objeto de
juízo de admissibilidade na origem.

Cabe ao Presidente do tribunal de origem decidir o pedido de medida


cautelar em recurso extraordinário ainda pendente de seu juízo de
admissibilidade.

2.2 CONTRARIAR OU NEGAR VIGÊNCIA A LEI FEDERAL OU TRATADO

Para o Min. Athos Gusmão Carneiro 5 , o recurso especial tem por função

precípua “[...] garantir a boa aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação em

todo o Brasil [...]”, a fim de que o princípio da segurança jurídica reine soberano.

Contrariar e negar vigência não são sinônimos. Contrariar significa fazer o

contrário, no caso, dar à lei ou ao tratado interpretação diversa da de sua natureza

jurídica, emprestando ao preceito normativo sentido diferente do conferido pelo

5
MANCUSO, Rodolfo Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 9 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 7.
21

legislador. Negar vigência, por seu turno, consiste em deixar de aplicar um texto

legal que deveria ser observado.

Rodolfo de Camargo Mancuso 6 assim se manifestou a respeito do

assunto:

Pensamos que ‘contrariar’ um texto é mais do que negar-lhe vigência. Em


primeiro lugar, a extensão daquele termo é maior, chegando mesmo a
abarcar, em certa medida, o outro; segundo, a compreensão dessas
locuções é diversa: ‘contrariar’ tem uma conotação mais difusa, menos
contundente; já ‘negar vigência’ sugere algo mais estrito, mais rígido.
Contrariamos a lei quando nos distanciamos da mens legislatoris, ou da
finalidade que lhe inspirou o advento; e bem assim quando a interpretamos
mal e lhe desvirtuamos o conteúdo. Negamos-lhe vigência, porém, quando
declinamos de aplicá-la, ou aplicamos outra, aberrante da fattispecie;
quando a exegese implica em admitir, em suma... que é branco onde está
escrito preto; ou quando, finalmente, o aplicador da norma atua em modo
delirante, distanciando-se de todo do texto de regência.

Vicente Greco Filho 7 , por sua vez, seguindo a mesma senda, pronunciou-

se nos termos a seguir:

A contrariedade à lei é bastante ampla, abrangendo, aliás, a negativa de


vigência. Contrariar a lei é, além de negar vigência, também interpretar
erradamente. (...) A intenção do constituinte, pois, revigorando a expressão
contrariar a lei, foi de ampliar o cabimento do recurso ao Tribunal Superior
de Justiça, atendendo aos reclamos de certas correntes que lamentavam a
excessiva rigidez do cabimento do recurso extraordinário. [...] De qualquer
maneira cabe a distinção: contrariar a lei significa desatender seu preceito,
sua vontade; negar vigência significa declarar revogada ou deixar de aplicar
a norma legal federal. (Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo,
Saraiva, 1993, 6 ed., vol. 2, p. 324 - 325)

Embora exista distinção entre os termos, na prática a ocorrência de um

dos dois ou de ambos (contrariedade ou negativa de vigência) acarreta o mesmo

resultado. Isso ocorrerá se o recurso estiver suficientemente fundamentado.

2.3 CONCEITO DE LEI FEDERAL

6
Ibidem, p. 221-222.
7
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 6 ed. Vol. 2. São Paulo: Saraiva,
1993, p. 324-325.
22

Encontram-se abrangidas pela expressão “lei federal” as seguintes

espécies normativas: lei, regulamento, decreto, direito estrangeiro e medida

provisória. Excluem-se a resolução, a instrução normativa, a circular, a portaria, o

regimento interno dos Tribunais e os provimentos da Ordem dos Advogados do

Brasil.

Vários são os precedentes oriundos do Superior Tribunal de Justiça sobre

o tema; dentre eles, REsp 845.931/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 31.10.06;

REsp 653.233/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 7.11.06; RESP 815.123/SC,

Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 5.10.06; REsp 855.436/RS, Rel. Min. Teori Albino

Zavascki, DJU de 28.9.06 8 .

Assevera-se que as chamadas “leis federais de função local” - que são

federais em sua origem, mas não em sua essência, pois não cuidam de matéria

federal - não ensejam a interposição do recurso especial.

A esse respeito, reproduzem-se as palavras de José Afonso da Silva 9 :

“[...] será lei federal, quando, tendo origem federal, tiver, também, natureza de direito

federal, isto é, quando se enquadrar na competência normal da União, quando

versar matéria da competência legislativa dos órgãos federais”.

Cita-se também o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça acerca

do assunto:

8
REsp 845.931/SC, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 31.10.06; REsp 653.233/RS, Rel. Min. Humberto
Martins, DJU de 7.11.06; RESP 815.123/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 5.10.06; REsp 855.436/RS,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 28.9.06. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/ >.
Acesso em: 10.10.07.
9
SILVA, José Afonso da. Do recurso extraordinário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, p.
175.
23

RESP - CONSTITUCIONAL - RECURSO ESPECIAL - DISTRITO FEDERAL


– LEI LOCAL - O RECURSO ESPECIAL VISA A INTERPRETAÇÃO DA LEI
FEDERAL INFRACONSTITUCIONAL E BUSCA HARMONIZAR A
JURISPRUDENCIA. A LEI DO DISTRITO FEDERAL, MESMO QUANDO
COMISSÃO DO SENADO FEDERAL A ELABORAVA, TINHA ORIGEM
FEDERAL, PORÉM, INCIDENCIA LOCAL. NÃO SE CONFUNDE A
ORIGEM COM O CONTEUDO. INADMISSIVEL, POR ISSO, O RECURSO
ESPECIAL (EREsp 116.038/DF, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU,
de 20.4.98) 10 .

2.4 ATO DE GOVERNO LOCAL CONTESTADO EM FACE DE LEI FEDERAL

Antes da Emenda Constitucional nº. 45, de 2004, a redação da alínea “b”

do inciso III do art. 105 da Constituição Federal era a seguinte: “julgar válida lei ou

ato de governo local contestado em face de lei federal”. Com essa Emenda, a

hipótese em que a decisão recorrida “julgar válida lei local contestada em face da lei

federal” passou a ser da competência do Supremo Tribunal Federal, com a inserção

da alínea “d” ao art. 102, III, Carta Magna. A competência para apreciar os casos em

que o decisum impugnado “julgar válido ato de governo local contestado em face da

lei federal”, por seu turno, permaneceu com o Superior Tribunal de Justiça.

Como “atos de governo local”, há os atos administrativos latu sensu,

praticados pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, provenientes de

município ou de Estado-membro. J. E. Carreira Alvim 11 , ao discorrer a respeito da

temática em análise, asseverou assim:

10
EREsp 116.038/DF, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU, de 20.4.98. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 10.10.07.
11
ALVIM, J. E. Carreira. Alguns Aspectos dos Recursos Extraordinário e Especial na Reforma do
Poder Judiciário (EC n. 45/2004). Reforma do Judiciário: Primeiros Ensaios Críticos sobre a EC n.
45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005, p. 324.
24

A expressão ‘lei local’ tem sentido abrangente, compreendendo toda norma


estadual e municipal, emanada do poder competente, coativa e de
observância gelar, como as leis, os decretos, os regulamentos etc., sendo a
expressão ‘ato de governo local’ indicativa dos atos praticados por agentes
públicos estaduais e municipais, dotados de certa parcela de poder, como
os governadores, os prefeitos, os secretários de governo etc.

Observa-se que, se a controvérsia se cingir ao exame de ofensa à norma

de direito local, o recurso especial não será cabível, como preceitua a Súmula

280/STF, aplicada por analogia pelo STJ. Eis o seu conteúdo: “Por ofensa a direito

local não cabe recurso extraordinário”.

2.5 DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

Nesse caso, o apelo especial é cabível quando o tribunal de origem

houver decidido a controvérsia à luz de dispositivo legal, dando-lhe interpretação

diversa da que lhe tenha conferido outro tribunal.

Não é possível admitir recurso especial pela alínea “c” do permissivo

constitucional em que se invoca como paradigma precedente emanado do mesmo

órgão prolator do aresto recorrido, pois tal fato atrai a súmula 13/STJ: “A divergência

entre julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial”.

Caso a dissonância de entendimento se dê dentro de um mesmo tribunal,

será cabível pedido de uniformização de jurisprudência nos moldes do art. 476 e dos

seguintes do Código de Processo Civil.


25

Se a discordância ocorrer no âmbito dos tribunais superiores, é admissível

a interposição de embargos de divergência, conforme preceituado no art. 546 do

Código de Ritos:

ART. 546. É embargável a decisão da turma que:

I – em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou


do órgão especial;

II – Em recurso extraordinário, divergir do julgamento da outra turma ou do


plenário.

Parágrafo único. Observar-se-á, no recurso de embargos, o procedimento


estabelecido no regimento interno.

O apelo especial aviado com fulcro na alegação de dissídio pretoriano

deve ser elaborado de modo a comprovar a divergência nos moldes exigidos pelo

art. 541 do CPC c/c o 255 do RISTJ.

O recorrente deve provar a divergência levando aos autos certidão, cópia

autenticada, ou citando o repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado,

inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicada a decisão

paradigmática, ou reproduzindo julgado disponível na rede mundial de

computadores – Internet – com a indicação da respectiva fonte. Deve, ainda,

evidenciar as circunstâncias que demonstrem a similitude fática entre os casos

confrontados e a dissonância de entendimentos em seus julgamentos.

Para tanto, faz-se necessário o cotejo analítico, ou seja, não é suficiente a

simples transcrição de ementas do aresto recorrido e dos paradigmas. É

imprescindível a transcrição de excertos dos votos que tornem clara a semelhança


26

entre as hipóteses confrontadas, bem como o distanciamento no desfecho dado a

cada uma delas.

Reproduz-se trecho da ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça

bastante esclarecedor quanto à temática:

Para que seja viável recurso especial fundado na alínea ‘c’ da norma
autorizadora, não basta a mera transcrição de ementas, pois é
indispensável, além da juntada dos acórdãos tidos por paradigmas, que o
recorrente realize cotejo analítico pormenorizado, mencionando as
circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos comparados (2º
do art. 255 do Regimento Interno do STJ) (REsp 784.404/SE, Rel. Min. João
Otávio de Noronha, DJU de 12.11.07) 12 .

Se a orientação do Superior Tribunal de Justiça for pacífica a respeito do

tema sobre o qual foi suscitada a divergência, tendo se firmado no mesmo sentido

da decisão recorrida, o apelo especial não será admitido.

É este o teor da Súmula 83/STJ, a qual dispõe: “Não se conhece do

recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no

mesmo sentido da decisão recorrida”.

12
REsp 784.404/SE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 12.11.07. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 10.10.07.
27

3 REQUISITOS GERAIS DE ADMISSIBILIDADE APLICADOS AO RECURSO

ESPECIAL

Após interposto, o recurso passa pelo crivo do juízo de admissibilidade.

Nessa ocasião, o juiz ou o tribunal observará se estão presentes os pressupostos

genéricos (aplicáveis a todas as espécies recursais) e os pressupostos específicos

(aplicável a determinado recurso) necessários ao seguimento do apelo. Analisar-se-

ão, em seguida, os requisitos gerais de admissibilidade, aplicáveis ao recurso

especial.

3.1 LEGITIMIDADE

É parte legítima para interpor o recurso especial aquele que sucumbiu,

mesmo que em parte, no julgamento que deu origem ao acórdão proferido pelo

tribunal. Poderão apresentar o apelo em comento, ainda, o terceiro prejudicado e o

Ministério Público.

3.2 INTERESSE RECURSAL

O interesse para a interposição do recurso especial segue a regra

estatuída no art. 499 do Código de Processo Civil. Cabe àquele que não obteve a

plena satisfação de sua demanda demonstrar a utilidade e a necessidade do manejo

do recurso.

3.3 TEMPESTIVIDADE
28

O recurso interposto após o prazo legalmente previsto para tanto não será

conhecido em virtude de sua intempestividade. De acordo com o art. 508 do Código

de Processo Civil, o prazo para a interposição do recurso especial é de quinze dias

contados da intimação do aresto recorrido, que se dará com a publicação do

dispositivo do acórdão no órgão oficial, consoante reza o art. 506, III, mesmo

Diploma legal, com a redação a ele conferida pela Lei nº. 11.276/06.

Diante da reforma do inciso III do art. 506 do Código de Ritos - que

anteriormente previa a ocorrência da intimação com a publicação da súmula do

acórdão no órgão oficial e posteriormente com a publicação do dispositivo do

acórdão no órgão oficial -, é imprescindível que a publicação faça referência à

solução concreta conferida à controvérsia por parte do tribunal. Não é mais possível

que a publicação contenha apenas o resultado do julgamento (ex: recurso provido,

recurso não provido), pois tal fato pode acarretar a nulidade da intimação.

A protocolização do apelo no Tribunal recorrido interrompe o prazo

recursal. Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça não admite a apresentação

de recurso especial em outro órgão judicial que se utilize do sistema de protocolo

integrado, como restou sumulado no verbete 256/STJ, assim redigido: “O sistema de

‘protocolo integrado’ não se aplica aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de

Justiça”.

Ademais, os apelos extraordinário e especial devem ser interpostos

perante o Presidente ou o Vice-Presidente do tribunal recorrido, de acordo com o

disposto no art. 541, caput, Estatuto Processual.


29

3.4 PREPARO

O preparo traduz-se no pagamento prévio das custas referentes ao

processamento do recurso, bem como do porte de remessa e retorno. Deve ser

realizado pelo recorrente, que, caso não o comprove, poderá sofrer a pena de

deserção (não-conhecimento do recurso por falta de preparo).

Se o preparo for recolhido a menor, será aberto o prazo de cinco dias

para que seja suprida sua insuficiência. Após o transcurso do lapso temporal

concedido, quedando-se inerte o recorrente, tem-se por deserto o recurso. A

respeito do assunto, cita-se o seguinte:

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE


PROVIMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO DE RESCISÃO
CONTRATUAL – PREPARO INSUFICIENTE - COMPLEMENTAÇÃO
INTEMPESTIVA - DESERÇÃO - APLICAÇÃO DO ART. 511, § 2º DO CPC -
DESPROVIMENTO.

1 - Segundo a jurisprudência desta Corte, estará caracterizada a deserção


se a complementação do valor do preparo do recurso especial não for
realizada no prazo do art. 511, § 2º do CPC. Precedentes.

2 - Agravo regimental desprovido (AgRg no Ag 695.673/SP, Rel. Min. Jorge


Scartezzini, DJU de 2.5.06) 13 .

Note-se, todavia, que a abertura do prazo para a complementação do

valor relativo ao preparo do recurso especial deve se dar no tribunal de origem; nas

instâncias especiais tal procedimento não será mais possível.

13
AgRg no Ag 695.673/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 2.5.06. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 10.10.07.
30

O enunciado sumular 182/STJ ratifica tal afirmação, ao estatuir que “[...] é

deserto o recurso interposto para o superior tribunal de justiça, quando o recorrente

não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos

autos”.

Releva-se que os recursos manejados pelo Ministério Público, pela União,

pelos estados, pelos municípios e pelas respectivas autarquias e pelos que gozam

isenção legal, são dispensados do preparo, nos moldes do art. 511 do Código de

Processo Civil.

3.5 ADEQUAÇÃO

Conforme o princípio da unirrecorribilidade, também denominado

unicidade ou singularidade, contra qualquer decisão recorrível, cabe apenas um

recurso. Assim, torna-se indispensável verificar a natureza do ato decisório para

saber qual o recurso adequado para impugná-lo.

Não obstante, há situações excepcionais que ensejam mais de um

recurso, para que se evite a ocorrência da preclusão (perda da faculdade de praticar

algum ato processual no momento oportuno). Por exemplo, quando um acórdão é

exarado de modo não unânime no tocante a um ou mais pontos e de forma unânime

relativamente a outro ou outros pontos, será cabível recurso especial ou

extraordinário para atacar a parte unânime e embargos infringentes para impugnar a

parte decidida por maioria.


31

No que concerne ao prazo, nessa hipótese, reproduz-se o teor do art. 498

do Código de Processo Civil:

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria


de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes,
o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao
julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos
embargos.

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o


prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em
que transitar em julgado a decisão por maioria de votos.

Conclui-se que a manifestação de embargos infringentes em face da parte

não unânime do aresto possibilita que o prazo para o manejo do especial ou

extraordinário seja sobrestado, isto é, comece a fluir, mas, com a apresentação dos

infringentes, resta suspenso até o julgamento dos embargos, momento em que

voltará a ser contado de onde parou.

Além disso, constata-se que o prazo para o especial ou o extraordinário

será contado da data em que se esgotar o lapso temporal para o aviamento dos

embargos, se estes não houverem sido opostos.

Diante disso, verifica-se que a interposição do recurso especial somente é

adequada quando definido o julgamento pelo tribunal a quo, seja dos pontos

unânimes, seja dos pontos não unânimes.

Porém, se o aresto atacado não sofrer modificações mesmo após o

julgamento dos infringentes, será considerado válido o recurso especial manifestado

anteriormente, desde que ele tenha se restringido à parte unânime.


32

Outro caso a comportar dois recursos ocorre quando o acórdão contiver

fundamentos constitucionais e infraconstitucionais suficientes por si só à

manutenção do julgado. Nessa hipótese, serão cabíveis, concomitantemente, o

recurso extraordinário e o especial.

O presidente do tribunal realizará o juízo preliminar de admissibilidade de

ambos separadamente e, uma vez admitidos, encaminhará os autos ao Superior

Tribunal de Justiça (art. 543, CPC), que julgará o recurso especial e, após, remeterá

o feito ao Pretório. Contudo, se o relator considerar o recurso extraordinário

prejudicial ao especial, encaminhará o processo ao STF sobrestando a apreciação

deste (art. 543, § 2º, CPC). Sob outro ângulo, “[...] se o relator do recurso

extraordinário, em decisão irrecorrível, não o considerar prejudicial, devolverá os

autos ao Superior Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial” (art.

543, § 3º, CPC).

3.6 REGULARIDADE FORMAL

As regras formais a serem seguidas no recurso especial, também

chamado de apelo raro, encontram-se previstas no art. 541 do Código de Processo

Civil, cujo conteúdo é o seguinte:

Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos


na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-
presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão:

I - a exposição do fato e do direito;

II - a demonstração do cabimento do recurso interposto;

III - as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.


33

Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o


recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada
ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado,
inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão
divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com
indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as
circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

A não-observância a tais diretivas implicará a inadmissão do recurso.

Portanto, é imprescindível que o apelo seja apresentado ao Presidente ou ao Vice-

Presidente do tribunal recorrido, do mesmo modo que não é possível aviá-lo na

mesma peça que o recurso extraordinário. Ademais, a petição deve conter a

exposição detalhada do fato e do direito, a demonstração do cabimento do apelo,

bem como a razão por que deve ser reformado o decisum atacado. Quando o

recurso for fundado em alegada divergência jurisprudencial, deverão ser seguidas as

regras detalhadas no tópico relativo ao assunto (Seção 2.5).


34

4 PARTICULARIDADES DO RECURSO ESPECIAL

4.1 DUPLO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O recurso especial, assim como o extraordinário, está sujeito a duplo juízo

de admissibilidade: o primeiro é realizado pelo Presidente ou pelo Vice-Presidente

do tribunal recorrido, onde é interposto o apelo; o segundo é efetuado pelo tribunal

superior.

No primeiro juízo de admissibilidade, não há incursão no exame de

mérito; aprecia-se tão-somente a presença dos requisitos formais necessários à

admissão do recurso. Não obstante, percebe-se que em alguns casos o juízo de

admissibilidade e a análise do mérito se confundem. O Superior Tribunal de Justiça

já se manifestou favoravelmente a essa prática, como se observa a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO


DO ART. 535, II, DO CPC. OMISSÕES. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO
ACERCA DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS SUSCITADOS E DO
ART. 1º DO DECRETO-LEI 406/68. NÃO-OCORRÊNCIA.

1. É possível, no juízo de admissibilidade realizado na origem, adentrar o


mérito do recurso, pois o exame de admissibilidade pela alínea a do
permissivo constitucional envolve o próprio mérito da controvérsia.

[...]

4. Agravo regimental desprovido.

Na mesma linha, mencionam-se os seguintes julgados: AgRg no Ag

686.891/BA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 5.12.05; AgRg no Ag

531.969/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 31.5.04; AgRg no Ag 546.128/MG, Rel.
35

Min. Paulo Medina, DJU de 16.2.04; AgRg no Ag 228.787/RJ, Rel. Min. Sálvio de

Figueiredo Teixeira, DJU de 4.9.00 14 .

As decisões de admissibilidade devem ser fundamentadas nos termos do

art. 93, IX, Constituição Federal. Nesse sentido, a Súmula 123/STJ, dispõe que “A

decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o

exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais”.

Enfatiza-se que o juízo prelibatório efetuado pelo tribunal de origem não

vincula a corte superior, que verificará novamente se todos os requisitos de

admissibilidade foram preenchidos.

Impõe-se a transcrição de precedentes do Superior Tribunal de Justiça no

ponto em que se pronunciaram sobre a questão:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA POR


SEU PRÓPRIO FUNDAMENTO. JUÍZO PRÉVIO NA INSTÂNCIA A QUO.
NÃO VINCULAÇÃO.

1 - O juízo de admissibilidade efetuado na instância a quo não vincula ou


restringe o exame dos pressupostos recursais a ser realizado pelo relator na
instância ad quem.

[...]

4 - Agravo improvido (AgRg no REsp 299.075/RJ, Rel. Min. Maria Thereza


de Assis Moura, DJU de 12.11.07) 15 .

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL.


AÇÃO RESCISÓRIA. INTEMPESTIVIDADE. EMBARGOS
DECLARATÓRIOS. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. DECISÃO

14
AgRg no Ag 686.891/BA, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 5.12.05; AgRg no Ag 531.969/RS,
Rel. Min. Castro Meira, DJU de 31.5.04; AgRg no Ag 546.128/MG, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de
16.2.04; AgRg no Ag 228.787/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 4.9.00. Disponível
em: <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 10.10.07.
15
AgRg no REsp 299.075/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU de 12.11.07. Disponível
em: <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 10.10.07.
36

MONOCRÁTICA. COMPETÊNCIA DO RELATOR. ART. 557 DO CPC C/C


ART. 34, XVIII, DO STJ. RECURSO ESPECIAL. DUPLO JUÍZO DE
ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
DEMONSTRAÇÃO. INSUFICIÊNCIA. SÚMULA 283/STF. APLICAÇÃO POR
ANALOGIA. IMPROCEDÊNCIA DO MÉRITO.

[...]

O Recurso Especial está sujeito a duplo juízo de admissibilidade e a


superação da primeira análise de prelibação não diminui em nada o âmbito
de aferição da segunda. O recorrente não demonstrou, sequer no presente
recurso, qual jurisprudência juntada no Recurso Especial satisfaria às
exigências legais e que não teria sido examinada. O artigo 255 do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça exprime a relação dos
veículos de publicação das decisões judiciais que permite a comprovação
da divergência jurisprudencial, a teor da alínea “c”, do inciso III do artigo
105, do permissivo constitucional.

A Súmula 283/STF é aplicável à espécie, por analogia, conforme relatado


na decisão monocrática, pois foi editada em época em que competia ao
Supremo Tribunal Federal examinar alegação de violação de Lei Federal e
foi citada para reforçar a inaptidão do Recurso Especial, pois, consoante ali
explanado, ainda que fosse satisfatória a interposição do recurso, a tese
nele veiculada não refuta inteiramente os fundamentos do acórdão a quo.

A decisão monocrática cuidou de demonstrar ainda a improcedência do


mérito do pleito, com base em iterativo entendimento desta Corte.

Agravo desprovido (AgRg no REsp 652.487/DF, Rel. Min. José Arnaldo da


Fonseca, DJU de 21.11.05) 16 .

Na hipótese de inadmissão do apelo raro na instância ordinária, será

cabível o agravo de instrumento para o Superior Tribunal de Justiça no prazo de 10

(dez) dias, seu objeto será apenas a presença dos requisitos de cognição do recurso

especial.

16
AgRg no REsp 652.487/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 21.11.05. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 11.10.07.
37

5 REQUISITOS ESPECÍFICOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL

Ao lado dos requisitos gerais, encontram-se ainda os específicos,

indispensáveis ao conhecimento do recurso especial. Tanto ele quanto o recurso

extraordinário, por se tratarem de apelos excepcionais, devem atender a algumas

exigências legais particulares.

Isso sucede porque o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal

Federal não podem ser vistos como terceira instância, que se abre após o

esgotamento da instância ordinária, para rever erros de julgamento dos magistrados

de primeiro e segundo graus de jurisdição. Os Sodalícios não se prestam a analisar

o conteúdo fático-probatório dos processos submetidos a sua apreciação.

Na verdade, cuida-se de Cortes que zelam pela estrita observância e

correta interpretação do Direito objetivo, buscando a prevalência do princípio da

segurança jurídica de modo a impedir o aumento da instabilidade judicial. Objetivam

uniformizar a jurisprudência pátria por meio do exame dos apelos que, por esse

motivo, necessitam de requisitos peculiares, distintos dos demais recursos.

Analisar-se-ão, a seguir, os requisitos específicos de admissibilidade, que,

via de regra, se encontram inseridos em Súmulas do Superior Tribunal de Justiça e

do Pretório.

5.1 IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS


38

No âmbito de recurso especial, apenas as questões de direito serão

dirimidas, descabendo o reexame de matéria fática nessa via recursal. Por

conseguinte, o Superior Tribunal de Justiça se vale das premissas de fato fixadas

pela Corte originária, adotando-as sem discutir seu acerto ou seu desacerto para

verificar se a interpretação dada às normas federais aplicáveis à espécie foi

escorreita.

Nesse sentido é a Súmula 07/STJ, que consigna que “[...] a pretensão de

simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

5.1.1 Reexame de prova x valoração jurídica da prova

Reexaminar a prova não é o mesmo que valorá-la juridicamente. Como

observado, é vedada, na instância especial, a discussão em torno dos fatos

narrados no feito, ou seja, descabe cogitar da existência ou da inexistência de fatos

ou da sua caracterização, pois para tanto seria indispensável o revolvimento das

provas constantes dos autos.

Entretanto, a qualificação jurídica de fatos incontroversos, isto é, a

apreciação do conteúdo fático delineado no aresto impugnado a fim de enquadrá-lo

no sistema normativo e assim chegar a determinada conseqüência jurídica, é

possível de se realizar no âmbito do especial. Isso é o que se chama de valoração

da prova, o que é denominado por alguns autores como revaloração (já que a

valoração teria sido efetuada primeiramente pelo tribunal a quo).


39

O Ministro Vilas Boas 17 , do Supremo Tribunal Federal, traçou a distinção

entre reexame de prova e sua valoração jurídica nos seguintes termos:

A primeira hipótese diz respeito à pura operação mental de conta, peso e


medida, a qual é imune ao controle excepcional. Na segunda, exatamente
porque se envolve na teoria do valor ou conhecimento, esta Augusta Corte
pode sair de sua posição de neutralidade, dispondo-se a apurar se houve
ou não a infração de algum princípio probatório, e, desta perspectiva, tirar
alguma conclusão que sirva para emenda de injustiça porventura cometida.

O Superior Tribunal de Justiça, em julgado esclarecedor proferido nos

Autos de ação indenizatória fundada na responsabilidade civil do município de Costa

Rica, pontificou que seria possível a análise dos atos praticados pela municipalidade

para evitar o evento danoso (fatos esses incontroversos registrados no acórdão

recorrido), a fim de se aferir se foram suficientes para eximir a responsabilidade do

ente público. Reproduz-se a ementa do aresto:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL


DO ESTADO. ACIDENTE EM BURACO (VOÇOROCA) CAUSADO POR
EROSÃO PLUVIAL. MORTE DE MENOR. INDENIZAÇÃO. CASO
FORTUITO E FORÇA MAIOR. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO-
INCIDÊNCIA.

1. Ação indenizatória proposta em face do Município de Costa Rica/MS, em


que se pleiteia pensão vitalícia no montante de dois salários mínimos
mensais e despesas de funeral, pela morte de filho menor, em decorrência
de acidente em buraco (voçoroca) causado pelas águas da chuva.

2. A instância especial, por suas peculiaridades, inadmite a discussão a


respeito de fatos narrados no processo - vale dizer, de controvérsias
relativas à existência ou inexistência de fatos ou à sua devida
caracterização -, pois se tornaria necessário o revolvimento do conjunto
probatório dos autos.

3. Entretanto, a qualificação jurídica de fatos incontroversos, ou seja, seu


devido enquadramento no sistema normativo, para deles extrair
determinada conseqüência jurídica, é coisa diversa, podendo ser aferida
neste âmbito recursal. Não-incidência da Súmula 7/STJ.

4. Segundo o acórdão recorrido, a existência da voçoroca e sua


potencialidade lesiva era de ‘conhecimento comum’, o que afasta a

17
Ministro Vilas Boas. In: RTJ 32/703.
40

possibilidade de eximir-se o Município sob a alegativa de caso fortuito e


força maior, já que essas excludentes do dever de indenizar pressupõem o
elemento ‘imprevisibilidade’.

5. Nas situações em que o dano somente foi possível em decorrência da


omissão do Poder Público (o serviço não funcionou, funcionou mal ou
tardiamente), deve ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva. Se o
Estado não agiu, não pode ser ele o autor do dano. Se não foi o autor, cabe
responsabilizá-lo apenas na hipótese de estar obrigado a impedir o evento
lesivo, sob pena de convertê-lo em ‘segurador universal’.

6. Embora a municipalidade tenha adotado medida de sinalização da área


afetada pela erosão pluvial, deixou de proceder ao seu completo
isolamento, bem como de prover com urgência as obras necessárias à
segurança do local, fato que caracteriza negligência, ensejadora da
responsabilidade subjetiva.

7. Em atenção à jurisprudência da Corte e aos limites do recurso especial,


deve a indenização ser fixada no montante de 2/3 do salário mínimo, a partir
da data em que a vítima completaria 14 anos de idade (28 de agosto de
1994) até o seu 25º aniversário (28 de agosto de 2005), calculado mês a
mês, com correção monetária plena.

8. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor


atualizado da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença.

9. Recurso especial conhecido e provido em parte (REsp. 135.542/MS, Rel.


Min. Castro Meira, DJU de 29.8.05) 18 .

Para o Ministro Athos Gusmão Carneiro 19 , o erro na valoração da prova

que dá ensejo ao recurso especial consubstancia-se, na realidade, em erro de direito

traduzido no fato de a Corte de origem ter decidido com base em prova vedada pelo

direito positivo expresso, para a hipótese então apresentada.

Nélson Luiz Pinto 20 , por sua vez, assim assevera: “[...] se de uma

equivocada valoração das provas resultar a errônea aplicação do Direito, o Direito

aplicado ao caso concreto não corresponderá à vontade abstrata da lei, justificando

18
REsp. 135.542/MS, Rel. Min. Castro Meira, DJU, de 29.8.05. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/.>. Acesso em: 11.07.07.
19
Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. 3ª ed. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 2003. p. 27.
20
PAULA, Breno de. O problema da valoração da prova em recurso especial. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2415&p=2>. Acesso em 11 out. 07.
41

que, mesmo nos sistemas mais ortodoxos, seja possível a revisão quanto à

‘razoabilidade na apreciação da prova’”.

Convém citar dois exemplos que elucidam de forma satisfatória o

conceito, um tanto vago, de valoração jurídica da prova: a) se a lei exige, para a

validade de uma prova técnica, a assinatura de três peritos, a existência de apenas

duas invalida a prova, o que pode ser alegado em recurso especial; b) se a lei exige

que a prova de um fato seja feita por meio de escritura pública e o julgado aceita

documento particular, também caberá o apelo.

Nas duas hipóteses, inexistirá reexame de prova; ocorrerá, isto sim,

valoração jurídica, pois será analisado o aspecto extrínseco da prova - sua

adequação às regras jurídicas que a disciplinam.

Embora tênue a linha que separa o reexame de prova de sua valoração

jurídica, o Superior Tribunal de Justiça detém a difícil tarefa de delimitá-la no

momento em que realiza o juízo de admissibilidade. Assim, apenas os apelos que

demandem a valoração ultrapassam a barreira do conhecimento, já aqueles nos

quais se faz necessária a reapreciação da matéria de fato serão obstados.

5.2 IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL

Cumpre às instâncias ordinárias definir o alcance do negócio jurídico

firmado entre as partes, para que o Tribunal Superior possa, a partir daí, aplicar o

direito à espécie. Nesse sentido reza a Súmula 05/STJ: “A simples interpretação de

cláusula contratual não enseja recurso especial”.


42

Comenta do jurista Roberto Rosas 21 sobre o enunciado:

Entretanto, é bom ponderar o excessivo apego à restrição a exame de


contratos e, conseqüentemente, das cláusulas contratuais, e lembrar que o
enunciado fala em simples e não a qualificação jurídica ou a interpretação
jurídica de uma cláusula contratual. A restrição ao recurso especial em
matéria contratual é desagradável, se partir do argumento de mera
interpretação de cláusulas.

Tal restrição é perigosa, porque quase todo o Direito das Obrigações tem
como uma de suas fontes, os contratos.

O entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça vem

sendo, contudo, reiteradamente reafirmado, como se constata da leitura do seguinte

precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. SISTEMA


FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. TABELA PRICE. ANATOCISMO.
INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 5 e 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL
IMPROVIDO.

1. No Sistema Francês de Amortização, conhecido como Tabela Price,


somente com detida interpretação das cláusulas contratuais e/ou provas
documentais e periciais de cada caso concreto é que se pode concluir pela
existência ou não de amortização negativa, o que atrai a incidência das
súmulas 5 e 7 do STJ.

[...]

3. Agravo regimental provido parcialmente tão somente para excluir da


decisão as disposições referentes aos honorários advocatícios 22 .

5.3 FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL

A falta de indicação precisa do dispositivo legal supostamente violado

acarreta o não-conhecimento do especial quando ele for interposto com base na

21
ROSAS, Roberto. Direito Sumular. 10 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 303.
22
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em:
11.10.07.
43

alínea “a”, III, art. 105, Constituição Federal (sob o fundamento de que a decisão

recorrida contrariou tratado ou lei federal, ou negou-lhes vigência).

Tal falha no recurso acarreta a incidência, por analogia, da Súmula

284/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua

fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

O verbete também é aplicado quando a parte cita o preceptivo legal que

entende violado, porém não demonstra de que modo teria havido a alegada

transgressão, bem como quando as alegações confusas não possibilitem alcançar o

exato significado da controvérsia.

Ainda relativamente à deficiência da fundamentação, não se pode

esquecer que o apelo raro não será conhecido se o recorrente deixar de infirmar

todos os fundamentos do aresto atacado, suficientes, por si sós, à manutenção do

julgado.

Nesse particular, impõe-se a aplicação, também por analogia, da Súmula

283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida

assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.

5.4 ACÓRDÃO RECORRIDO PROLATADO BASEADO EM FUNDAMENTOS

AUTÔNOMOS DE ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL.

NECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Há circunstâncias em que o aresto impugnado se sustenta em duplo

fundamento, constitucional e federal, ambos capazes de mantê-lo. Nesses casos,


44

imperiosa a manifestação de recursos extraordinário e especial, pois a não-

interposição de um deles acarretará que o acórdão permaneça incólume quanto ao

fundamento não atacado.

De fato, se, diante dessa situação, o recorrente apresenta tão-somente o

recurso especial, incidirá o óbice da Súmula 126/STJ, assim redigida: “É

inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos

constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-

lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”.

Caso o recurso extraordinário não seja admitido na origem, cumpre ao

recorrente interpor agravo de instrumento (art. 544 do CPC), sob pena de não ter

seu especial conhecido em virtude do disposto nesse verbete.

Se, porém, a violação à Carta Maior for apenas reflexa, e efetivamente

houver ofensa à lei federal, será cabível apenas o especial. A esse respeito,

transcreve-se o seguinte julgado da Corte Superior de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL.


FALTA GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. INEXISTÊNCIA DE
OFENSA À COISA JULGADA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº. 126
DO STJ. VIOLAÇÃO REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL.

1. ‘O Supremo Tribunal Federal deixou assentado que, em regra, as


alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo
legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da
coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito,
situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição,
circunstância essa que impede a utilização do recurso extraordinário.

2. A hipótese não comporta sequer a aplicação da Súmula nº. 126/STJ, uma


vez que não há questão constitucional autônoma no acórdão hostilizado
capaz de ensejar a interposição de recurso extraordinário, pois a alegada
45

violação a coisa julgada, se ocorresse, seria reflexa ou indireta, atraindo a


incidência, mutatis mutandis, do enunciado nº. 636 do Supremo Tribunal
Federal.

[...]

4. Agravo improvido (AgRg no REsp 721.366/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti,


DJU, de 20.8.07) 23 .

Por fim, se o dispositivo de lei federal simplesmente reproduzir a norma

constitucional, será cabível apenas o recurso extraordinário. Eis o pronunciamento

do STJ nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE


INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IPI. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO.
MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE
APRECIAÇÃO DO APELO EXCEPCIONAL.

1. Refoge ao Superior Tribunal de Justiça intervir em matéria de


competência do STF, sob pena de violar a rígida distribuição de
competência recursal disposta na Lei Maior.

2. A apontada violação dos artigos 49 e 97 do Código Tributário Nacional,


por reproduzir o disposto nos artigos 153, § 3º, II, e 150, inciso I, da Carta
Magna, não enseja o conhecimento de recurso especial fundado na alínea
‘a’. Precedentes da Turma.

3. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag 927.616/PR, Rel. Min. João


Otávio de Noronha, DJU, de 23.11.07).

Na mesma esteira, confiram-se REsp 518.706/RN, Rel. Min. João Otávio

de Noronha, DJU, de 26.3.07, e AgRg no REsp 817.772/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJU,

de 13.11.06 24 .

5.5 PREQUESTIONAMENTO

23
AgRg no REsp 721.366/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJU de 20.8.07. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 12.10.07.
24
REsp 518.706/RN, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU, de 26.3.07, e AgRg no REsp
817.772/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJU, de 13.11.06. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/>.
Acesso em: 12.10.07.
46

O prequestionamento surgiu com o fim precípuo de uniformizar a

jurisprudência a respeito das questões de Direito federal originadas em grau de

jurisdição inferior.

Este é considerado por juristas, doutrinadores e profissionais do Direito o

requisito mais importante dos apelos excepcionais. Por isso, necessária análise do

tema de modo a elucidar qualquer tipo de dúvida a ele referente.

5.5.1 Conceito

Do ponto de vista etimológico, prequestionamento significa debate ou

discussão anterior. O prequestionamento, para interposição do recurso especial,

traduz-se na exigência de que a matéria aventada no recurso especial tenha sido

debatida no voto vencedor do aresto recorrido, ou seja, a Corte originária tem de

haver emitido juízo de valor sobre o tema em torno do qual gravita o dispositivo de

lei federal tido por violado. Por conseqüência, o recorrente não pode inovar em suas

razões recursais.

Ilustrativamente, cita-se acórdão do Superior Tribunal de Justiça que bem

definiu o significado do requisito:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.


PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. LEI FEDERAL. CONCEITO.
PORTARIA. NÃO-ENQUADRAMENTO. REEXAME DE MATÉRIA DE
FATO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ.

I - O prequestionamento da matéria objeto de impugnação no recurso


especial deve ser compreendido como a manifestação do Tribunal recorrido
acerca das questões cuja apreciação o recorrente pleiteia na via especial ou
extraordinária. Se a matéria inserta nos dispositivos legais apontados como
violados não foi ventilada no v. acórdão recorrido, não resta atendido esse
requisito indispensável.
47

II - A portaria não se enquadra no conceito de lei federal para fins de


recurso especial.

III - O recurso especial, porque voltado precipuamente à uniformização da


interpretação e correta aplicação da lei infraconstitucional, não se presta a
resolver litígios que demandem o reexame de matéria fática ou do material
probatório.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 954.341/RS, Rel. Min. Felix


Fischer, DJU, de 19.11.07) 25 .

Destacam-se ainda as considerações tecidas pelo processualista

Mantovanni Colares Cavalcante sobre o tema:

[...] o prequestionamento representa um ato complexo, pois exige: I)


provocação da parte ou surgimento espontâneo da questão pelo julgador, II)
enfrentamento pelo tribunal, de modo espontâneo ou por provocação, da
matéria constitucional e/ou federal e III) vinculação entre a matéria
constitucional e/ou federal com a discussão jurídica versada na causa.

Ou seja, o prequestionamento não é ato que se concretiza somente com a


provocação da parte, exigisse a abordagem da matéria pelas instâncias
ordinárias, seja explicitamente (indicando-se o texto constitucional ou
federal e afirmando-se expressamente estar sendo atendidos os
mencionados comandos) ou implicitamente (não há indicação expressa de
norma constitucional ou federal, mas do acórdão se extrai de forma
inequívoca que a abordagem do julgado diz respeito à determinada norma
26
constitucional ou federal.

Cabe ressaltar igualmente as Súmulas 282 e 356 do STF, aplicadas

analogicamente pelo STJ:

É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão


recorrida, a questão federal suscitada.

O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos


declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o
requisito do prequestionamento.

5.5.2 Origem histórica do prequestionamento

25
AgRg no REsp 954.341/RS, Rel. Min. Felix Fischer, DJU, de 19.11.07. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 12.10.07.
26
CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Recurso Especial e Extraordinário. São Paulo: Dialética,
2003, p. 109.
48

O prequestionamento foi previsto pela primeira vez na Constituição

Federal de 1981, nos seguintes termos:

Art. 59. Ao Supremo Tribunal Federal compete:

[...]

§ 1º. Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá
recurso para o Supremo Tribunal Federal:

a) quando se questionar sobre a validade ou aplicação de tratados e leis


federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela.

À exceção da Carta Política de 1967/69, as Constituições que se

seguiram traziam a mesma regra. Para Alfredo Buzaid, era necessário que a

questão fosse dirimida no decisum atacado, não sendo bastante alegá-la apenas no

writ of error (tal como se exige atualmente).

Esse renomado Jurista, pai do atual Código de Processo Civil, ao

discorrer sobre o assunto, assim se pronunciou:

A idéia do prequestionamento tal como foi consagrada nos cânones


constitucionais acima citados, tem a sua origem na Lei Judiciária (Judiciary
Act) norte-americana, de 24 de setembro de 1789. Esta lei admitiu das
decisões da Justiça estadual recurso para a Corte Suprema, recurso que
recebeu o nome de writ of error. Cooley observa que é essencial, para a
proteção da jurisdição nacional e para prevenir conflito entre Estado e
autoridade federal, que a decisão final sobre toda questão surgida com
referência a ela fique com os tribunais da União; e como tais questões
devem surgir freqüentemente primeiro nos tribunais dos Estados, dispôs-se
pela Judiciary Act deslocar para a Corte Suprema dos Estados Unidos à
decisão ou resolução final, segundo o direito ou segundo a eqüidade,
proferida em qualquer causa pelo mais alto Tribunal do Estado, onde se
questiona acerca da validade de tratado, lei ou ato praticado por autoridade
da União e a decisão é contrária a essa validade; ou onde se questiona
sobre a validade de uma lei ou de um ato cometido por autoridade de algum
Estado, sob o fundamento de que repugna à Constituição, tratados ou leis
dos Estados Unidos e a decisão é favorável á validade; ou onde se
questiona sobre algum título, direito, privilégio ou imunidade, reclamado
segundo a Constituição, tratado, lei federal ou ato feito ou autoridade
exercida pelos Estados Unidos e a decisão é contrária ao título, direito,
49

privilégio ou imunidade reclamado por qualquer das partes com base na


constituição, tratado, lei ato ou autoridades. 27

A Constituição da República de 1988, diferentemente das Cartas que a

precederam – excetuando-se a de 1967/69 -, não traz em seu bojo a previsão do

prequestionamento. Por isso, houve quem pregasse sua desnecessidade. O

argumento dos defensores desse posicionamento era de que a atual Carta Magna

apenas afirma que o recurso especial é cabível quando a decisão recorrida

“contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”, “julgar válido ato de

governo local contestado em face de lei federal”, ou “der à lei federal interpretação

divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”, sem fazer qualquer referência ao

termo “questionar”.

Todavia, malgrado a inexistência de previsão legal ou constitucional a

respeito da exigência do requisito do prequestionamento, a jurisprudência é

uníssona e a doutrina é majoritária no sentido de sua necessidade. A justificativa

para tal entendimento é de que tal exigência advém da própria natureza dos

recursos raros.

Os arts. 102, III e 105, III, Constituição Federal, ao tratarem dos recursos

extraordinário e especial, respectivamente, exigem que o aresto atacado cuide de

matéria constitucional ou lei federal, conforme a hipótese. Destarte, a mens legis

desses preceitos normativos, aliada à orientação jurisprudencial e doutrinária acerca

da temática, consagrou a indispensabilidade do requisito.

5.5.3 Prequestionamento explícito x prequestionamento implícito

27
BUZAID, Alfredo. Embargos no Recurso Extraordinário nº. 96.802. RTJ: 109/299-304.
50

Antigamente o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo exigiam o

prequestionamento explícito da questão, ou seja, era necessário que o aresto

vergastado houvesse mencionado expressamente o dispositivo constitucional

supostamente malferido.

Tal exigência, porém, foi sendo abrandada com o passar dos tempos pelo

Superior Tribunal de Justiça, que, atualmente, considera suficiente o chamado

prequestionamento implícito.

Transcrevem-se os seguintes precedentes que evidenciam o avanço de

entendimento: posicionamentos antigo e atual do STJ, respectivamente:

RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE.

I - ORIENTA-SE A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE


JUSTIÇA NO SENTIDO DA INDISPENSABILIDADE DO
PREQUESTIONAMENTO DA QUESTÃO FEDERAL SUSCITADA NO
RECURSO ESPECIAL. A REGRA ADOTADA E A DO
PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, ADMITINDO-SE, EM CASOS
EXCEPCIONAIS, O DENOMINADO PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.

II - NA ESPÉCIE, O ACÓRDÃO EMBARGADO NÃO DISSENTIU DOS


PARADIGMAS TRAZIDOS A CONFRONTO, POIS NÃO NEGOU A
POSSIBILIDADE DE ADMITIR-SE O PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
CINGIU-SE A INADMITIR A EXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO,
SEJA EXPLÍCITO, SEJA IMPLÍCITO, DA QUESTÃO FEDERAL
SUSCITADA NO RECURSO ESPECIAL.

III - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS (EREsp


28
6.854/RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 9.3.92) .

IPTU. ALÍQUOTA REDUZIDA. TERMO A QUO DO BENEFÍCIO. RECURSO


ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULAS 211 DO STJ E 284 DO STF.

28
AgRg no Ag 836273 / DF, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU, de 24.5.07. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 12.10.07.
51

I - Não tendo o recorrente demonstrado em que consistiria a omissão capaz


de viabilizar a interposição do recurso especial pela violação ao artigo 535,
II, do CPC, deixou de cumprir o determinado no artigo 541 do CPC,
incidindo, por outro lado, o teor da súmula 284/STF.

II - A indicação de dispositivo legal (artigo 333, I, do CPC), sem


fundamentação coerente com o decidido, inviabiliza o conhecimento de tal
parcela do recurso especial. Incidência das súmulas 211 do STJ e 284 do
STF.

III - No âmbito deste Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento


pode ser explícito ou implícito, ou seja, o Tribunal a quo pode enunciar
os dispositivos e, conjuntamente, apreciar o conteúdo destes ou,
simplesmente, poderá o Tribunal examinar diretamente a matéria
constante dos regramentos legais indicados como violados;
entretanto, não se enquadra como prequestionamento a simples
invocação, nos embargos de declaração, dos artigos legais que
entende o recorrente terem sido malferidos.

IV - Agravo regimental improvido (AgRg no Ag 836.273/DF, Rel. Min.


Francisco Falcão, DJU, de 24.5.07) 29 . (grifos nossos)

Já o Pretório mantém até hoje a exigência do prequestionamento

explícito, conforme os julgados a seguir expostos:

Recurso extraordinário: descabimento: ausência de prequestionamento dos


dispositivos constitucionais tidos por violados, não admitido pela
jurisprudência do Tribunal o chamado prequestionamento implícito
(Súmula 282 e 356) (AI-AgR 617.374/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
DJU de 26.6.07) 30 .

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGADA


AFRONTA AO INCISO II DO ARTIGO 5º E AO INCISO I DO ARTIGO 150
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. Caso em que não há como afastar a
incidência das Súmulas 282 e 356 desta Suprema Corte, tendo em conta
que o prequestionamento meramente implícito não dá guarida ao
recurso extraordinário. Ainda que assim não fosse, haveria óbice à
apreciação do apelo extremo: Súmula 636 do Supremo Tribunal Federal.
Agravo regimental a que se nega provimento (RE-AgR 415.296/GO, Rel.
Min. Carlos Britto, DJU, de 14.12.06) 31 . (grifos nossos)

29
AgRg no Ag. 836273/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU, de 24.5.07. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 12.10.07.
30
AI-AgR 617.374/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, de 26.6.07. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 15.10.07.
31
RE-AgR 415.296/GO, Rel. Min. Carlos Britto, DJU, de 14.12.06. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 15.10.07.
52

Em termos de conceituação, há uma corrente doutrinária que, na mesma

linha do STJ, abraça a tese de que o prequestionamento implícito se consubstancia

no exame da matéria relativa ao preceptivo legal tido por violado. Quer isso dizer

que não é imprescindível a menção expressa ao artigo de lei porventura contrariado,

sendo suficiente que o tema a respeito do qual versa o dispositivo tenha sido

analisado pela corte a quo. Para esse grupo de estudiosos. o prequestionamento

explícito seria a enumeração expressa do artigo tido por violado e sua análise por

parte do tribunal de origem.

Há outra vertente segundo a qual o prequestionamento implícito ocorre

quando a matéria se encontra debatida entre as partes no decorrer da relação

jurídico-processual e o acórdão, apesar de não explicitá-la em seu corpo, a recusa

implicitamente. Em contrapartida, para os adeptos dessa corrente, o

prequestionamento explícito se daria quando houvesse decisão expressa a respeito

do tema no aresto hostilizado.

5.5.4 Embargos de declaração x pós-questionamento

A ausência de carga decisória por parte do tribunal de origem a respeito

de tema previamente suscitado enseja a oposição de embargos de declaração,

consoante preconizado no art. 535, Código de Ritos. Não se trata aqui de inovação

de matéria, mas simples insurgência em virtude de omissão perpetuada no aresto

atacado.
53

Assim, descabe falar em “pós-questionamento”, isto é, argüição de nova

demanda por meio de aclaratórios com o fito de forçar a subida do recurso especial,

modo de proceder não admitido, porquanto o momento para suscitar a questão é

sempre anterior ao decisum combatido, nunca posterior.

Nessa linha de raciocínio, a matéria não pode surgir nos embargos

declaratórios; deve, sim, ter sido previamente debatida pelas partes no decorrer do

contraditório e aventada ao órgão julgador. Os julgados a seguir espelham o

entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE


INSTRUMENTO. SÚMULA 83, STJ. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA
DECIDIDA. TEMA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. PÓS-
QUESTIONAMENTO. IMPROVIDO.

- Não há omissão quando tanto o acórdão embargado quanto a decisão


agravada citam vários precedentes contrários à pretensão da embargante.

- Não se admitem embargos declaratórios para rediscutir questão apreciada


no acórdão.

- Embargos declaratórios opostos após a formação do acórdão, com o


escopo de pré-questionar tema constitucional. Na hipótese, não
haveria prequestionamento, mas pós-questionamento.

- Embargos rejeitados (EDcl no AgRg no Ag 295.627SP, Rel. Min.


Humberto Gomes de Barros, DJU, de 26.8.02) 32 .

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. OFENSA AO


ART. 535, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO TEMPORAL.
COMPENSAÇÃO. DELIMITAÇÃO DOS SUBSTITUÍDOS PARA FINS DE
CONCESSÃO DE REAJUSTE. MATÉRIAS ALEGADAS APENAS NAS
RAZÕES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Não há ofensa ao artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil,


porquanto os embargos de declaração não se prestam ao exame de
questões novas, não suscitadas na apelação e, portanto, não
devolvidas ao conhecimento do Tribunal a quo.

32
EDcl no AgRg no Ag 295.627SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU, de 26.8.02.
Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 15.10.07.
54

2. A limitação temporal dos efeitos da condenação, além de não ter sido


apreciada pelo acórdão a quo (Súmulas 282 e 356 do STF), não foi
oportunamente suscitada nas razões do apelo especial, o que impede o seu
conhecimento nesta fase processual, por se tratar de inovação não admitida
pela jurisprudência desta Corte.

3. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag 874.933/SP, Rel. Min. Maria


Thereza de Assis Moura, DJU, de 11.6.07) 33 . (grifos nossos)

Caso o Tribunal permaneça silente sobre o tema suscitado, em que pese

a oposição de embargos declaratórios, caberá à parte alegar negativa de vigência

ao art. 535 do Código de Processo Civil, requerendo a nulidade do acórdão omisso,

como consignado no aresto do Superior Tribunal de Justiça assim resumido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ARROLAMENTO - ITCM -


COMPENSAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - INVENTÁRIOS DIVERSOS,
QUE NÃO SE CONFUNDEM - AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO
- RECURSO ESPECIAL - SÚMULA 211/STJ.

I - A matéria constante dos artigos tidos como violados não foi ventilada no
acórdão recorrido, ausente então o prequestionamento necessário ao
conhecimento recursal pela alínea 'a' do permissivo constitucional. Frise-se,
por oportuno, que mesmo tendo os recorrentes oposto embargos de
declaração, estes não tiveram o condão de realizar o prequestionamento
devido, porquanto seu julgamento permaneceu silente a respeito do tema,
incidindo, pois, na espécie, o enunciado sumular nº. 211 do STJ. Caberia à
agravante, em se sentindo prejudicada, interpor recurso especial com fulcro
na violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, para ver sanada a
omissão e não insistir numa alegação de violação a dispositivos de lei que
não foram objeto de discussão no julgamento.

II - Saliento que, para fins de prequestionamento, não basta que a Turma


Julgadora do Tribunal de origem tenha acolhido parcialmente os embargos
de declaração, fazendo-se necessário o debate acerca dos temas tratados
nos dispositivos legais.

III - Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 839.518/SP, Rel. Min.


Francisco Falcão, DJU, de 16.10.06) 34 .

Nessa mesma linha, verifiquem-se o REsp 983.688/SP, Rel. Min. Castro

Meira, DJU, de 8.11.07; o AgRg no Ag 589.131/SP, Rel. Min. João Otávio de


33
AgRg no Ag 874.933/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJU, de 11.6.07. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 15.10.07.
34
AgRg no REsp 839.518/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU, de 16.10.06. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 15.10.07.
55

Noronha, DJU, de 19.9.05; o AgRg no Ag 385.212/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto,

DJU, de 9.6.03 35 .

Se a parte não suscitar ofensa ao art. 535 do Código de Ritos e argüir

contrariedade ao dispositivo de lei federal não examinado pela instância ordinária,

malgrado a apresentação dos embargos declaratórios para tal fim, o recurso não

será conhecido em virtude do disposto na Súmula 211/STJ (“Inadmissível recurso

especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios,

não foi apreciada pelo tribunal a quo”).

Saliente-se que o recorrente deve demonstrar o motivo pelo qual entende

violado o art. 535 do Código de Ritos, ou seja, qual ponto previamente suscitado

teria permanecido sem exame e por que seria indispensável sua análise. Se nas

razões recursais forem realizadas meras alegações genéricas no concernente ao

preceito normativo, o apelo não será conhecido, aplicando-se à espécie a Súmula

284 do STF, como se constata a seguir:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO


FEDERAL. REAJUSTE DE 28,86%. EXECUÇÃO. COMPENSAÇÃO.
COISA JULGADA. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA AO ART. 535 DO
CPC. SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO
DEMONSTRADO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A indicação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC, sem particularizar


qual seria a suposta omissão do Tribunal de origem que teria implicado
ausência de prestação jurisdicional, importa em deficiência de
fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF.

[...]

35
REsp 983.688/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJU, de 8.11.07; o AgRg no Ag 589.131/SP, Rel. Min.
João Otávio de Noronha, DJU, de 19.9.05; o AgRg no Ag 385.212/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU,
de 9.6.03. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 15.10.07.
56

5. Recurso especial conhecido e improvido (REsp 794.592/RS, Rel. Min.


Arnaldo Esteves Lima, DJU, de 5.11.07). 36

Há julgado do Pretório, por sua vez, apontando na direção da

necessidade de alegar-se no extraordinário, preliminarmente, transgressão aos

princípios do livre acesso ao Judiciário e do devido processo legal e da ampla

defesa, quando o tribunal a quo persistir na omissão quanto ao dispositivo

constitucional previamente aventado. Transcreve-se a título ilustrativo:

RECURSO - NATUREZA EXTRAORDINÁRIA - PREQUESTIONAMENTO -


PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INCOMPLETA. A razão de ser do
prequestionamento, como pressuposto de recorribilidade de todo e qualquer
recurso de natureza extraordinária - revista trabalhista (TST), especial
(STJ), extraordinário stricto sensu (STF), - está na necessidade de
proceder-se a cotejo para dizer-se do atendimento ao permissivo
meramente legal ou constitucional. A ordem jurídica agasalha remédio
próprio ao afastamento de omissão - os embargos declaratórios - sendo que
a integração do que decidido cabe ao próprio órgão prolator do acórdão.
Persistindo o vício de procedimento e, portanto, não havendo surtido efeitos
os embargos declaratórios, de nada adianta veicular no recurso de natureza
extraordinária a matéria de fundo, sobre a qual não emitiu juízo o órgão
julgador. Cumpre articular o mau trato aos princípios constitucionais do
acesso ao Judiciário e da ampla defesa, considerada a explicitação contida
no inciso LV do artigo 5. da Constituição Federal. Então, a conclusão sobre
a existência do vício desaguará não na apreciação da matéria sobre a qual
silenciou a Corte de origem, mas na declaração de nulidade do acórdão tido
37
como omisso (Ag 136.378, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, de 20.9.91) .

Tal posicionamento, entretanto, não mais encontra eco na jurisprudência

daquela Corte, que atualmente se atém aos termos a contrario sensu da Súmula

356/STF para considerar pré-questionada a matéria pela simples oposição de

aclaratórios, mesmo que eles sejam rejeitados pela corte de origem. Os julgados a

seguir corroboram tal afirmação:

PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO


STF.

36
REsp 794.592/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU, de 5.11.07. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 15.10.07.
37
Ag 136.378, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU, de 20.9.91. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 15.10.07.
57

I – O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento


é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de
embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se
recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada
mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor
recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e
não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela
(RE 210.638/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 19/6/1998).

II - Agravo regimental improvido (AI-AgR 648760/SP, Rel. Min. RICARDO


LEWANDOWSKI, DJU de 06.11.07).

1. Recurso extraordinário: inépcia: inocorrência. Histórico da causa e


demonstração do cabimento do recurso - que, na hipótese da alínea a, se
confunde com ‘as razões do pedido de reforma da decisão recorrida’ -
suficientemente delineados nas razões da recorrente, possibilitando a
perfeita compreensão da controvérsia.

2. Recurso extraordinário: prequestionamento e embargos de declaração. O


Supremo Tribunal tem reafirmado a sua jurisprudência - já assentada
na Súm. 356 -, no sentido de que, reagitada a questão constitucional
não enfrentada pelo acórdão, mediante embargos de declaração, se
tem por pré-questionada a matéria, para viabilizar o recurso
extraordinário, ainda que se recuse o Tribunal a quo a manifestar-se a
respeito (v.g., RE 210638, 1ª T, 14.04.98, Pertence, DJ 19.6.98; RE
219934, Pl, 14.06.00, Gallotti, DJ 16.2.01). É o que ocorreu, no caso,
quanto à matéria relativa ao cerceamento de defesa: suscitada nos
embargos de declaração opostos à sentença de primeiro grau, a
questão foi objeto da apelação e dos embargos declaratórios ao
acórdão recorrido. Com relação, contudo, à contrariedade ao artigo 5º,
LXVII, da CF, não suprido o requisito do prequestionamento, porque
não suscitada antes dos embargos de declaração à decisão de
segundo grau. [...] (RE 231.452/PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU,
38
de 31.8.04) . (grifos nossos)

Nota-se que os embargos de declaração são cada vez mais opostos pelos

advogados, mesmo inexistindo omissão, obscuridade ou contradição, com o fito de

evitar que o especial não seja conhecido por ausência de prequestionamento da

matéria. Tal fato pode acarretar a aplicação de multa prevista no art. 538, parágrafo

único, Código de Processo Civil, nos seguintes termos:

Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a


interposição de outros recursos, por qualquer das partes.

38
RE 231452 / PR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, de 31.8.04. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp.>. Acesso em: 15.10.07.
58

Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz


ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao
embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da
causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até
10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro
recurso ao depósito do valor respectivo.

Porém, há que se verificar se os aclaratórios objetivam protelar o feito, ou se


visam tão-somente pré-questionar a matéria. Se a hipótese for essa última,
será afastada a multa e aplicada a Súmula 98/STJ, cujo teor ora reproduzo:
Embargos de declaração manifestados com notório propósito de
prequestionamento não têm caráter protelatório.

Enfatiza-se, ainda, que a matéria objeto do apelo especial deve ter sido

debatida no voto condutor do acórdão vergastado, não apenas no voto vencido, sob

pena de ser obstado o recurso por falta de prequestionamento. Essa a orientação da

Corte Superior, que assim sumulou o assunto no verbete 320/STJ: “A questão

federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do

prequestionamento”.

5.5.5 Prequestionamento e matéria de ordem pública

As matérias de ordem pública podem ser encontradas nas condições da

ação (legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), nos

pressupostos de desenvolvimento válido do processo (inexistência ou nulidade de

citação, incompetência absoluta, inépcia da petição inicial, perempção,

litispendência, coisa julgada, conexão, incapacidade da parte, defeito de

representação ou falta de autorização, falta de caução ou de outra prestação), no

controle concreto de constitucionalidade das leis e nas questões assim

expressamente definidas em lei, como no art. 1º do Código de Defesa do

Consumidor e no art. 426 do Código Civil de 2002.


59

Sabe-se que as matérias de ordem pública são cognoscíveis de ofício

pelo magistrado na instância ordinária, não se sujeitando à preclusão. Porém,

relativamente aos requisitos de admissibilidade dos recursos excepcionais,

questiona-se a possibilidade de o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal

Federal apreciarem ex officio os preceitos de ordem pública, a exemplo do que

ocorre na esfera ordinária.

Há três correntes a respeito do assunto: uma parte dos doutrinadores

considera impossível a análise de ofício de matéria de ordem pública no âmbito do

recurso especial, pois o regime jurídico do apelo raro exige que as causas tenham

sido decididas pelos tribunais inferiores, sob pena de não se configurar o

indispensável prequestionamento viabilizador do acesso às instâncias especiais.

Outra parte defende a tese segundo a qual não seria razoável se exigir o

prequestionamento de matéria de ordem pública, podendo ser relevada a

necessidade do requisito em referência no particular. Destaca-se o seguinte excerto

do artigo elaborado por Eduardo de Albuquerque Parente, intitulado “Os recursos e

as matérias de ordem pública” 39 :

De fato, ante a necessidade de boa justiça, não se poderia impor, para o


conhecimento de uma matéria relevantíssima de ordem pública, que se
anteceda um fenômeno criado pela jurisprudência, que, salvo melhor juízo,
não se encontra positivado, qual seja o prequestionamento. Novamente ter-
se-ia uma contraposição de valores: o imperativo público de um lado
(devidamente normatizado) e tal requisito (que, renove-se, é fruto da
jurisprudência e da doutrina).

39
PARENTE, Eduardo de Albuquerque. “Os recursos e as matérias de ordem pública”. Apud NERY
JÚNIOR, Nélson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos
recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões judiciais. Vol. 7. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003, p. 134.
60

No âmbito da Corte Superior de Justiça, há precedentes nos dois

sentidos, ou seja, uns consideram dispensável o prequestionamento da matéria de

ordem pública; outros o julgam imprescindível. Citam-se a seguir os precedentes no

sentido da desnecessidade do prequestionamento e os precedentes favoráveis à

necessidade dele, respectivamente:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO


FISCAL. FEITO PARALISADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. PRESCRIÇÃO
INTERCORRENTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DECRETAÇÃO DE
OFÍCIO. ART. 219, § 5º, DO CPC (REDAÇÃO DA LEI Nº. 11.280/2006).
DIREITO SUPERVENIENTE E INTERTEMPORAL.

[...]

7. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição há ser decretada de


imediato, mesmo que não tenha sido debatida nas instâncias ordinárias. In
casu, tem-se direito superveniente que não se prende a direito substancial,
devendo-se aplicar, imediatamente, a nova lei processual.

8. ‘Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata,


alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução
decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos’
(REsp nº. 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
10/04/2006).

9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição


intercorrente declarada.

10. Recurso improvido (REsp 855.525/RS, Rel. Min. José Delgado, DJU de
40
18.12.06) .

No sentido da necessidade do prequestionamento,

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE IMÓVEL.


HASTA PÚBLICA. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE
COMPRA E VENDA. SUBSTITUIÇÃO DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE.
POSTERIOR INCLUSÃO NA LIDE COMO ASSISTENTES. RECURSO
ESPECIAL. ACÓRDÃO EXTRA PETITA. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº. 211/STJ. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA
DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
SÚMULA Nº. 283/STF. APLICAÇÃO.

40
Resp 855.525RS, Rel. Min. José Delgado, DJU de 18.12.06. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 16.10.07.
61

I - No que se refere à suposta afronta aos arts. 128 e 460 do CPC, tem-se
que a questão acerca de o acórdão recorrido ser extra petita não restou
debatida pelo Colegiado de origem, apesar de instado para tanto por meio
dos aclaratórios, faltando-lhe, assim, o indispensável requisito do
prequestionamento viabilizador das instâncias extraordinárias. Incidência do
verbete sumular nº. 211 deste STJ. Registre-se ainda que, mesmo em se
tratando de matéria de ordem pública, indispensável é o prequestionamento
para o conhecimento do recurso em sede extraordinária. Precedentes: REsp
nº. 447.655/PR, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJ de 29/11/2004; EDcl no AgRg
no REsp nº. 384.402/PR, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de
23/05/2005; REsp nº. 734.904/CE, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ
de 19/09/2005.

[...]

III - Recurso especial não conhecido (REsp 884.915/RO, Rel. Min.


Francisco Falcão, DJU 18.12.06) 41 .

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE


QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. INOVAÇÃO DA LIDE.
INVIABILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE.

1. De acordo com o estatuído no art. 535 do Código de Processo Civil, são


cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade,
contradição ou omissão da decisão atacada, o que não ocorreu no presente
caso.

2. Não é possível, em sede de embargos de declaração, inovar a lide,


invocando questão até então não suscitada.

3. É indispensável o debate da questão jurídica pelas instâncias ordinárias,


ainda que verse sobre matéria de ordem pública, sob pena de não
conhecimento do apelo pela ausência do prequestionamento, viabilizador do
acesso à instância superior dos recursos excepcionais.

4. Embargos de declaração rejeitados (EDcl no AgRg no Ag 691.757/SC,


Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU, 6.3.06) 42 .

Há, porém, um entendimento inovador que vem sendo adotado em alguns

julgamentos do STJ. Trata-se de uma posição moderada, na qual se considera

necessário o prequestionamento da matéria de ordem pública a ser argüida no apelo

41
REsp 884.915/RO, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU, 18.12.06. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 16.10.07.
42
EDcl no AgRg no Ag 691.757/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU, 6.3.06. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 16.10.07.
62

especial, mas se mitiga tal formalidade caso o recurso seja conhecido por outro

fundamento.

Sob esse aspecto, conhecido o recurso especial, a Corte observa a

inteligência da Súmula 456 do Pretório Excelso que preceitua: “O Supremo Tribunal

Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à

espécie”. Eis os julgados que retratam tal orientação:

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - DESAPROPRIAÇÃO


INDIRETA - PARQUE

NACIONAL DA CHAPADA DOS GUIMARÃES - ILEGITIMIDADE PASSIVA


AD CAUSAM

DO IBAMA - RECONHECIMENTO EX OFFICIO.

1. A mais recente posição doutrinária admite sejam reconhecidas


nulidades absolutas ex officio, por ser matéria de ordem pública.
Assim, se ultrapassado o juízo de conhecimento, por outros
fundamentos, abre-se a via do especial (Súmula 456/STF). [...] (REsp
841.414MT, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 2.3.07) 43 .

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO EM PRIMEIRA


INSTÂNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA.

1. Em temas de ordem pública, só é possível flexibilizar a exigência do


prequestionamento se o recurso especial ultrapassar, por outros
fundamentos, o juízo de conhecimento (Súmula 456/STF), o que não é a
hipótese dos autos.

2. Agravo regimental improvido (AgRg no Resp 901.946/PB, Rel. Min.


Castro Meira, DJU de 23.4.07) 44 . (grifos nossos)

43
REsp 841.414MT, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU, 2.3.07. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 17.10.07.
44
AgRg no Resp 901.946PB, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 23.4.07Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 17.10.07.
63

Não obstante, prevalece, nas Turmas dessa Corte de Justiça, o

entendimento segundo o qual é necessário o prequestionamento de matéria de

ordem pública (1ª Turma: AgRg no Ag 820.974/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,

DJU, 28.6.07; 2ª Turma: AgRg no Ag 725.860/RJ, Rel. Min. João Otávio de

Noronha, DJU, 12.9.06; 3ª Turma: AgRg no Ag 839.160/RS, Rel. Min. Nancy

Andrighi, DJU, 14.5.07; 4ª Turma: AgRg no Ag 888.221/RO, Rel. Min. Hélio Quaglia

Barbosa, DJU, 24.9.07; 5ª Turma: AgRg no REsp 897.905/SE, Rel. Min. Laurita Vaz,

DJU, 5.11.07; 6ª Turma: AgRg no REsp 883.364/AP, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJU,

2.4.07) 45 .

Diante desse panorama, conclui-se que o chamado “efeito translativo“ dos

apelos, consagrado no art. 515 do CPC, não alcança o recurso especial, conforme o

posicionamento da Corte Superior.

Vito Antônio Boccuzzi Neto, no artigo intitulado “Recursos excepcionais –

O prequestionamento e a matéria de ordem pública” 46 , tece as seguintes

considerações sobre a questão:

Indiscutivelmente, não se pode admitir a permanência de situações


efetivadas em violação aos bens jurídicos considerados de interesse social,
como são as questões de ordem pública inerentes ao processo judicial.

Decorre desse raciocínio que o denominado efeito translativo encontra-se


encartado na própria definição do princípio do devido processo legal.

45
1ª Turma: AgRg no Ag 820.974/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU, 28.6.07; 2ª Turma:
AgRg no Ag 725.860/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU, 12.9.06; 3ª Turma: AgRg no Ag
839.160/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJU, 14.5.07; 4ª Turma: AgRg no Ag 888.221/RO, Rel. Min.
Hélio Quaglia Barbosa, DJU, 24.9.07; 5ª Turma: AgRg no REsp 897.905/SE, Rel. Min. Laurita Vaz,
DJU, 5.11.07; 6ª Turma: AgRg no REsp 883.364/AP, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJU, 2.4.07. Disponível
em: <http://www.stj.gov.br/SCON/>. Acesso em: 17.10.07.
46
BOCCUZZI NETO, Vito Antônio. “Recursos excepcionais – O prequestionamento e a matéria de
ordem pública”. Apud NERY JÚNIOR, Nélson; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords). Aspectos
polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de outros meios de impugnação às decisões
judiciais. Vol. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 447.
64

Destarte, não se estaria negando efetividade ao princípio da hierarquia das


normas, mas apenas compatibilizando sua aplicação à necessidade de
prestigiar um processo judicial escorreito, obediente às diretrizes traçadas
pela própria Constituição Federal.

Com a nova visão que, cada vez mais, vem sendo conferida aos

processos, segundo a qual a função social desponta como diretriz nos julgamentos,

acredita-se que brevemente tal posicionamento moderado passará de opinião

isolada para prevalente. A flexibilização das regras inerentes ao apelo especial, no

caso de matéria de ordem pública, conferirá mais efetividade ao Direito material

tutelado, até porque se trata de caso de nulidade absoluta que poderá ensejar ação

rescisória, prolongando indefinidamente o desfecho da relação jurídica controversa.


65

CONCLUSÃO

O recurso especial é apelo de significativa importância, haja vista seu fim

maior, que é a uniformização da jurisprudência pátria quanto à interpretação da lei

federal.

Por não se tratar de terceira instância, contudo, o Superior Tribunal de

Justiça não pode assumir o caráter de “Corte de Revisão” e examinar o feito de

maneira ampla para rever erros de julgamento dos magistrados de primeiro e

segundo graus de jurisdição.

Assim, a par dos requisitos gerais de admissibilidade aplicados ao recurso

especial (legitimidade, interesse recursal, tempestividade, preparo, adequação e

regularidade formal), o apelo nobre apresenta requisitos específicos não exigidos

dos demais recursos – à exceção do extraordinário – que, uma vez observados,

possibilitarão à Corte de Justiça discutir teses atinentes a questões federais

controvertidas.

As razões recursais devem se ater à discussão jurídica, sem adentrar os

fatos que permeiam o processo utilizando-os como fundamento, caso isso ocorra,

incidirá a Súmula 07/STJ que veda o reexame de prova no especial.

Ademais, se a questão se cinge à valoração jurídica de fato incontroverso,

ou seja, se o recorrente pretende ver analisado o esboço fático delineado no

acórdão recorrido a fim de ajustá-lo ao sistema normativo vigente e, com isso,

chegar a determinada conseqüência jurídica, o recurso especial será admissível.


66

Embora seja tênue a linha a separar o reexame de provas da valoração

jurídica dos fatos, a diferença entre ambos é crucial no momento de admissão do

apelo.

Inviável, também, a interpretação de cláusula contratual, sendo certo que

as instâncias ordinárias devem definir o alcance do negócio jurídico realizado entre

as partes para que o Superior Tribunal de Justiça possa aplicar o direito à espécie

com base no estabelecido pela corte de origem. O recurso que pleitear a apreciação

de cláusula contratual esbarrará na Súmula 5/STJ e, fatalmente, ainda encontrará

óbice na Súmula 7/STJ.

Caso o apelo padeça de fundamentação, seja pela falta de

particularização de dispositivo legal supostamente violado, seja pela indicação de

preceitos normativos possivelmente contrariados sem explicitação do motivo pelo

qual isso teria ocorrido, seja por argüições genéricas sem suporte jurídico, ele será

inadmitido com fulcro no verbete sumular 284/STF, aplicado por analogia pelo

Superior Tribunal de Justiça.

Na hipótese de o recorrente não combater todos os fundamentos do

acórdão recorrido e cada um deles for suficiente à manutenção do julgado, a

deficiência na fundamentação atrairá, também por analogia, a incidência da Súmula

283/STF.

A existência de fundamentos autônomos de ordem constitucional e

infraconstitucional no aresto impugnado impõe a interposição de recurso especial e


67

extraordinário. Caso este não seja apresentado, aquele não será conhecido, em

virtude do que reza a Súmula 126/STJ.

O recorrente deve, desde o início, buscar a manifestação do magistrado a

respeito da questão jurídica que pretende ver examinada. Não é necessário haver

pronunciamento expresso sobre o dispositivo legal (prequestionamento explícito),

bastando que a tese em torno do qual gravita o preceito legal seja examinada

(prequestionamento implícito).

Caso não haja análise da questão por parte do órgão jurisdicional, caberá

a oposição de embargos declaratórios para tanto. Se mesmo assim, porém, não

houver apreciação do tema, deve-se indicar, no recurso especial, o art. 535 do CPC

- que cuida das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração -, como

contrariado.

É inviável, entretanto, aventar nos aclaratórios tema não suscitado

anteriormente; isso caracteriza o chamado pós-questionamento, inadmitido para

conhecimento do recurso especial. Apenas em caso de questão surgida no acórdão

será possível opor embargos de declaração objetivando o exame de normas que

porventura vieram a ser transgredidas com o posicionamento do tribunal a quo.

Quanto a matéria de ordem pública, o fato de existirem três correntes

sobre sua admissibilidade em recurso especial no que concerne à necessidade de

prequestionamento torna necessário cuidado especial quando o recurso cuidar

desse tema.
68

A melhor atitude para se evitar a negativa de seguimento do especial é

buscar o pronunciamento da corte originária acerca da matéria de ordem pública.

Assim, será mais seguro o resultado do juízo de admissibilidade.

Nesse contexto, evidencia-se que, se forem seguidas as exigências

relativas aos requisitos específicos do recurso especial, o número de apelos

obstados diminuirá consideravelmente e o mérito da demanda será apreciado, de

modo que o Superior Tribunal de Justiça poderá exercer sua função precípua, que é

analisar as teses apresentadas para, ao final, determinar a correta interpretação da

lei federal aplicando-a à causa e definindo, assim, as diretrizes a serem seguidas

pelos demais tribunais pátrios.

Com isso, estar-se-á proporcionando efetiva prestação jurisdicional e

conferindo segurança jurídica aos jurisdicionados.


69

REFERÊNCIAS

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Reforma do Poder Judiciário (EC n. 45/2004). Reforma do Judiciário: Primeiros
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BOCCUZZI NETO, Vito Antônio. “Recursos excepcionais – O prequestionamento e


a matéria de ordem pública”. Apud NERY JÚNIOR, Nélson; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim (coords). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e de
outros meios de impugnação às decisões judiciais. Vol. 7. São Paulo: Revista
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