DERECHOS CONSTITUCIONALES

Modernidad

LOCKE  Las personas tienen ciertos atributos anteriores al Estado y a la dictación de normas
(Estado de Naturaleza).

Estos atributos son la LIBERTAD y nuestra PROPIEDAD, además de la vida.

LIBERTAD  “Para realizar todas las acciones posibles, incorpora la idea de la Igualdad a su
vez, no hay privilegios que otros no tengan.”

PROPIEDAD  “Todo lo que podamos extraer de la Naturaleza. En la Edad Media se postulaba

que sólo unos eran los que podían acceder a tierras, de forma desigual.

¿Por qué necesitamos del Estado entonces?  “Tiene que haber un mecanismo institucional
que proteja a estos atributos que nos pertenecen. Tiene que haber un aparato, que controle a
los Estados Naturaleza, de caos y en donde se haga un balance entre los más fuertes y
débiles.”

GREZ  “El Estado surgió por una finalidad precisa, que fue un sistema de protección de sus
derechos, que es su fundamento base. Los individuos quieren disfrutar, vivir en paz y gozar de
las propiedades, por lo que la única manera de proteger esto, es crear un Estado.”

- Las revoluciones burguesas “positivan” todo el pensamiento del Derecho Natural Racional,
dándole forma (Ejemplo: Declaración de los Derecho de Virginia y Francia)

DECLARACIÓN DE DERECHOS DE VIRGINIA Y FRANCIA  “Surgen en el contexto del siglo XVIII,

donde hubo una rebelión en contra del Colonizador inglés, donde hubo varias declaraciones de
Derecho en donde se refleja el pensamiento de Locke.”

Libertad Civil  “Libertad solamente restringida por la Voluntad General”

 Los seres humanos presentamos una “doble dimensión”: Somos “súbditos” del Estado.
Por otro, somos “ciudadanos” que contribuimos a la formación de la Ley.

¿Cuál es el origen del Poder?  “EL PUEBLO”  “Si él advierte que si los mandatarios no
cumplen, los pueden destituir y reemplazarlos por otros”

GREZ  “En Virginia y Francia están las bases del sistema institucional que actualmente rigen
y que nos hacen ver a Oriente con ojos sospechosos, ya que nos acostumbramos a la
Democracia. La pregunta acerca de si el diseño institucional sirve a la finalidad para la cual fue
instituido, es una pregunta que aún queda pendiente.”

LA TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN DE CARL SCHMITT

El legado para occidente dejado por estos sistemas fueron los siguientes principios:

- PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN: “Supone que las sociedades se forman estableciendo un

catálogo de derechos fundamentales. Se caracterizan estos ámbitos de autonomía
 reconocidos, por ser anteriores y superiores al Estado, restringiendo las posibilidades de
actuación de éste último, porque un Estado no puede afectar estos derechos”.
Este principio restringe el actuar del Estado.

- PRINCIPIO DE ORGANIZACIÓN: “El titular del poder es el Pueblo, que lo delega en

representantes. Esto ocurre en la elección de autoridades, que son concedidas con poderes
limitados, porque no admitimos que ellas ejerzan el poder de cualquier modo, porque hay
ámbitos de la vida que están excluidos de la actuación del Estado.” En este diseño, el Poder
se divide en 3 (Sistema de distribución de competencias); Ejecutivo, Legislativo, Judicial.
“Cada poder es independiente y se pretende que en esta distribución de poderes, entre los
3 haya un sistema de frenos y contrapesos. Este diseño está orientado a la protección de
los derechos fundamentales que logramos como triunfo producto de la Revolución.”

EVOLUCIÓN PARA OBTENER UN RECONOCIMIENTO DE LOS 2 PRINCIPIOS DE SCHMITT.

BILL OF RIGHTS  “En el momento en que se produjo la independencia, contenía ambos

principios originalmente y lo sucedieron enmiendas que reconocieron más cantidad de
derechos.”

SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS DE SEGUNDA GENERACIÓN  “Si es que una persona tiene
que acceder a ciertos bienes, el Estado debe intervenir a través de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, porque es una precisión política que se hace una vez que se acaba el
espíritu revolucionario, que tendía a la Igualdad. Surgen porque se veía desde ahí en adelante
que habían gente con éxito económico y otras que no. Se crean para mejorar las condiciones
de vida en el ámbito de bienestar general.”

GREZ  “La evolución internacional terminó de consolidarse con posterioridad a la IIGM

(1945) donde la preocupación por los derechos fundamentales se extiende a tal punto, que
surge el DIP de los DD.HH como una rama del DIP”

- El primer problema fue organizativo, porque era muy complicado que los Estados cedieran
soberanía.
- El segundo problema, era el llegar a un consenso internacional para generar un catálogo
de derechos que tienen las personas en cualquier lugar y en cualquier tiempo.
- El tercer problema, es que los redactores de los DD.HH reconocidos internacionalmente le
dieron el carácter de Ius Cogens a los derechos fundamentales

“La IIGM constituye el impulso final, debido a los atropellos fueron causantes de que se llegara
a un consenso en donde el DIP debía ser el mecanismo encargado de poner fin a la violación
sistemática y masiva de derechos fundamentales. La primera respuesta es la Convención
Internacional contra el Genocidio, por razones del Holocausto judío.” (1948)

CONCEPTOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES. “AMBIGÜEDAD TERMINOLÓGICA”

GREZ  “El primer punto que podemos trazar es distinguir lo que son los Conceptos No
Propiamente Jurídicos, de los Jurídicos.”
NO PROPIAMENTE JURÍDICOS  “Pretende recalcar aspectos morales y políticos, antes que
aspectos jurídicos.”

JURÍDICOS  “No se oriente a lo político-moral, sino que a lo jurídico.”

1. LA DENOMINACIÓN DERECHOS NATURALES:

 Hay una pretensión de Universalidad al ser derechos innatos

 Son independientes a cualquier contexto histórico y espacial
 Son atemporales, surgen del momento de la concepción (opinión mayoritaria)
 Tienen la virtud de poder juzgar los catálogos de derechos de otros países
 Tienen una función crítica de evaluación moral de la legitimidad de un determinado
gobierno
 Es una teoría funcional a la idea de que los derechos tienen una vigencia internacional
universal

En Chile esta teoría goza de gran aceptación dentro de la Teoría Constitucional.

2. LA DENOMINACIÓN DERECHOS MORALES:

 Reúnen a un conjunto de derechos que deben ser reconocidos por un “imperativo moral”
en un contexto determinado, “porque así debe ser”.
 DWORKIN  “Es un representante de los derechos como Derechos Morales”
 Él cree que las CPR cuando reconocen derechos lo que pretenden hacer es proteger a los
ciudadanos individualmente o grupalmente de las decisiones adoptadas por la Mayoría.
 La teoría pretende formular la idea de que los derechos sean límites para el legislador
 Es una teoría moral liberal, que funciona con CPR o sin ella, porque los derechos no
dependen tanto de su consagración jurídica.

RESUMEN DEL ARGUMENTO DE DOWRKIN:

 El piensa en los derechos como cartas de triunfo que un individuo puede invocar en
contra de la voluntad general expresada en la ley, además de contra cualquier ejercicio
de poder estatal, aún cuando esto último haya actuado inspirada en la obtención del
Interés General.

GREZ  “Esto es una idea que no siempre estuvo presente. Si bien estaba presente en las
revoluciones liberales, a través de la idea de que el Estado no podía afectar un cúmulo de
derechos, no obstante, los individuos no invocaban sus derechos para determinar que la
actuación del Estado afectaba mi integridad.”

 Los derechos tienen operatividad judicial, teniendo la idea de que se pueda invocar
directamente en tribunales un derecho fundamental, es una idea relativamente nueva,
porque nadie quien redactó una carta fundamental de derechos pensó que un
ciudadano común invocaría un derecho fundamental ante un juez, para que éste
restringiera algún acto estatal con el objeto de proteger una libertad individual.

Para el problema de la existencia de estándares vagos:

ACTIVISIMO JUDICIAL VS RESTRICCIÓN JUDICIAL.

Activismo  “Los jueces aplican correctamente la CPR, cada vez que ese acto estatal viola su
propia concepción moral y entonces los declara inconstitucional.” (Propuesta de Dworkin)

“Es posible invalidar así actos del congreso, de la autoridad, a partir de la base de la
concepción de justicia que tiene cada juez.”

Restricción  “Quiere poner freno a que un juez reclame la inconstitucionalidad de un acto

estatal por el mero hecho de que ese acto sea contrario a sus propias concepciones de la
Justicia.”

Dos vertientes de la restricción judicial:

 Escéptico Moralista: “Postula que el juez no debería imponer sus concepciones

morales, porque no sabemos si las personas tienen o no ciertos derechos que pueden
oponer al Estado, porque la cuestión de si puedo ser titular de un derecho
fundamental es controvertida.”
 Deferencia Judicial: El programa de la deferencia entiende que tratándose de los
derechos de la persona, hay asuntos moralmente controvertidos. El que está más
capacitado para resolver estos conflictos es el congreso.

DWORKIN  “Está en contra de ambas corrientes. Él cree que el mejor para resolver los
problemas moralmente controvertidos es el juez.”

LOS DERECHOS HUMANOS (DD.HH)

“SENTIDO RESTRICTIVO” (ALDUNATE)  “Consisten en ciertos atributos que los sistemas

jurídicos deben reconocer a las personas. Si el Estado no los reconoce es un Estado ilegítimo.”

“SENTIDO AMPLIO”  “Se quiere aludir a mucho más, a la idea de que hay grupos y seres
humanos que tienen aspiraciones legítimas, se pueden asociar a seres humanos o grupos de
seres humanos (derechos de las mujeres, minorías, niños)”

DERECHOS CONSTITUCIONALES

 Los derechos se constituyen formalmente porque lo que determina que un derecho

sea constitucional y algo no lo sea, es un conjunto de requisitos institucionales y el
reconocimiento de la norma por la CPR.
 Es independiente esta tesis de la relevancia o no relevancia (lo relevante es que haya
reconocimiento positivo constitucional)

Derecho subjetivo público

El derecho reconoce una potestad al titular del interés para exigir coactivamente una
contraprestación, que puede ser una abstención o deber de no afectación dirigido al Estado (o
de los particulares), o un deber de ejecutar prestación por parte del Estado (o incluso de los
particulares). Si es abstención o prestación, eso depende de la estructura del derecho en
cuestión.

IHERING  “Postula que en definitiva los derechos subjetivos no son más que un medio para
la satisfacción de un beneficio individual. Hay un regreso hacia la idea de que si bien hay un
fundamento moral detrás de los derechos subjetivos.”

DERECHOS SUBJETIVOS  “Hoy en día toma a Savigny y a Ihering, en donde se expresa que
el individual puede gobernarse a sí mismo dentro de su voluntad. Se asimila al individuo
como alguien que es un maximizador de sus intereses y a la vez necesita de un marco jurídico
que reconozca y valore su libertad.”

- Hay detrás del reconocimiento de los derechos fundamentales, una idea de

reciprocidad. Somos todos igualmente libres y tenemos derechos a los mismos
atributos. En ellos se pueden ceder.
- La idea de derechos subjetivos puede seguir funcionando si tomamos como base
atributos como la libertad de expresión, individual; pero hay otras que son
imperfectamente traducidas como derechos fundamentales como por ejemplo los
derechos sociales. Esta terminología son absolutamente imperfecta, porque si uno
asume que son un reconocimiento a un individuo que puede ejercerlos coactivamente,
es una forma de codificar que reniega la idea que está en la base de un
reconocimiento.

LOS DERECHOS SOCIALES

¿Qué pretenden los derechos sociales?  “Acceder a mejores condiciones de bienestar

material. Aquí no se espera una abstención por parte del Estado, sino que un hacer, una
prestación por parte de éste.”

“Los recursos que dispone el Estado son escasos y fluctuantes. Por consiguiente hay que
jerarquizar las necesidades de la gente, por lo que los derechos sociales dependen del
programa legislativo y de acciones positivas por parte del Estado.”

- El ejercicio de la libertad para ellos suponen ciertas condiciones básicas de libertad, no

pueden los hombres elegir entre una opción irracional y otra que “parece ser razonable”.
- Los obreros se veían obligados a trabajar, tienen que haber condiciones materiales
mínimas para que podamos ver un ejercicio de verdadera libertad.
- La propuesta alternativa de forma de asociación de organización política que proponen los
socialistas o republicanos, en definitiva pretende la creación de una comunidad más
humana que la propuesta por los liberales, donde el fundamento de la asociación política
sea la reciprocidad y solidaridad (“Nos preocupe el bienestar del otro”)
- Desde ese punto de vista, tenemos una forma de organización política en donde la
“Libertad no tiene Prioridad”.
- Lo que necesita la tradición socialista o republicana es la presencia de un individuo
generoso, virtuoso y solidario. La única forma de establecer este tipo de individuos es la
 de ejercer una coacción desde el Estado hacia el individuo egoísta, en donde le despoje sus
bienes y los distribuya equitativamente en la sociedad.

¿Qué elementos hay en un Derecho Subjetivo?  “Hay una obligación, exigibilidad de esa
obligación que depende de parte del Acreedor y tercero se asume que existe derecho
subjetivo porque hay un interés valioso que se protege y que pertenece al Acreedor.”

- Lo que está en la base del argumento de Atria, al traducir la aspiración comunitaria en

un Derecho Subjetivo Público, negamos la idea que está detrás de los derechos
sociales.
- El ideal consiste en acceder en una forma de comunidad superior unida por lazos de
reciprocidad y solidaridad.
- El Derecho Subjetivo expresa que hay un interés protegido por un individuo, que se
traduce en una potestad que tiene ese individuo para exigir una prestación.

GREZ  “Para Atria, cada vez que el individuo ejerza su derecho subjetivo público, está
renegando los lazos de reciprocidad y solidaridad que lo une con la comunidad, porque lo
único que lo motiva es su interés individual, que es lo único que el Derecho subjetivo Público
puede decodificar.”

“Para el Derecho subjetivo lo único que interesa es la protección del interés del Acreedor. Si el
deudor tiene intereses u otras cuestiones moralmente controvertidas, no entran en el análisis.
El derecho subjetivo no va a decodificar el argumento del deudor como algo relevante y se
verá afectado porque se ve solamente un interés, hay un cúmulo de conflictos que no pueden
ser procesados, porque no los ve.”

“El razonamiento es de que si constituimos el estado para resguardar nuestros atributos más
básicos, no puede ser que el paso de estado de naturaleza al estado de asociación civil o
política determine un empeoramiento en las condiciones de vida, porque no puede ser que un
individuo que vive en comunidad, esté peor que alguien que se estuviere valiendo de su pura
fuerza físico.”

 No puede haber un empeoramiento en las condiciones de vida, por lo que hay que
reconocerles a los individuos ciertas condiciones de bienestar material para que
puedan ejercer su libertad.

Programas Sociales Focalizados:

 Se trata de acciones que el Estado tiene que ejecutar programas para palear la falta de
vivienda
 Ofrecen el mínimo, es decir, la “Vivienda Social”

 Un programa sólo satisfacen las formas mínimas, no significa que ellos estén
dispuestos a que haya una masa que dependa y viva del Estado.

VISIÓN LIBERAL  “La lógica de las nuevas viviendas sociales son coincidentes con este
pensamiento, porque estaban diseñadas para que el individuo por su propio trabajo pueden
mejorarlas. No obstante, el hecho de que exista desigualdad, no es algo problemático
moralmente. Lo problemático es que haya gente que no tenga acceso a un mínimo de
derechos de bienestar.”

LA TRADICIÓN SOCIALISTA O REPUBLICANA.

 Para el liberal, se forma el Estado para proteger atributos y derechos del individuo
 Para el socialista, la razón de ser del Estado es constituir una forma más perfecta y
humana de relación, unida por lazos de solidaridad y reciprocidad.
 No hay una actuación por parte del interés individual, en esta nueva forma hay
individuos que son más talentosos y otros que no.
 Bajo esta lógica, cada uno de nosotros aporta en función de nuestras capacidades y
recibe a base de sus necesidades básicas.
 No se trata de erradicar la pobreza ni de establecer programas sociales que pretendan
apuntar a alguna necesidad. Se busca erradicar la desigualdad.
 Lo que importa es que todos reunidos nos hagamos cargo de las necesidades del otro,
que nos ubiquemos como iguales, gozando de los mismos beneficios.
 Aquí no solamente somos iguales en términos formales (determinado por el Derecho),
sino que en términos sustantivos (condiciones igualitarias en términos materiales para
todos)
 No se trata de algo formal, hay que tener derechos a un mismo nivel de prestación en
las distintas áreas sociales (salud, educación, vivienda)

El problema del socialista es que no puede defender su programa porque éste pasa a llevar
derechos individuales que serán invocados por cada uno de los integrantes.

La estrategia de ellos es denominar las aspiraciones sociales de acceder a bienestar material y

las denominaron “derechos sociales” para competir con los liberales.

¿Cuál es la tesis de Atria?  “La anterior estrategia es impracticable, porque el lenguaje de los
derechos subjetivos no es neutral. Este lenguaje supone una opción por la tradición liberal.”

- Si traducimos las aspiraciones sociales a derechos subjetivos, lo único que tenemos es

una relación entre un acreedor y un deudor, en donde se protege el interés personal
particular del primero. Este interés impide que consideremos todo otro tipo de
problemáticas morales que pueden ser relevantes.
- Para el socialista, cuando quiere expresar su pretensión en términos de derechos
subjetivos públicos, es algo contradictorio. Porque el lenguaje de los derechos
subjetivos, por su propio lenguaje y lógica no lo permite, al velar por el interés
individual y no por el interés colectivo.

IDEAS DE KARL MARX. “SOBRE LA CUESTIÓN JUDÍA”

 Hay una idea de que los derechos individuales liberales o los derechos subjetivos
públicos miraban al individuo aislado y no como partícipe de una comunidad de
iguales.
 La concepción naturalista de los derechos ve a la sociedad como una cuestión externa
al individuo con muchas posibilidades de ser opresiva
  Entiende que el individuo está en conflicto permanente con la sociedad y esa
dispersión se compensa reconociendo derechos fundamentales.

 Para que sea un derecho tiene que ser accionable, pero si nadie puede reclamar ante
tribunales, no hay un derecho sino que una mera declaración del Estado (Tesis más
expandida)
 La única forma de que haya derechos es que haya una forma de reclamar
judicialmente el cumplimiento de ese derecho.

Los derechos fundamentales:

 No surgieron los derechos fundamentales por consiguiente como Derechos Subjetivos

Públicos.
 Las declaraciones de derechos tenían un contenido político y no jurídico.
 Era político, porque tenían un sentido revolucionario, era declarar ilegítimo todo
Estado u organización política que desconociera estos derechos.

EL PANORAMA DE LOS DERECHOS SOCIALES EN CHILE.

CPR  “RECONOCE DERECHOS SOCIALES”

 Un primer de reconocimiento está en el artículo 1° CPR en sus incisos finales

 Hay un reconocimiento a que los miembros de la comunidad se unen por lazos de
igualdad
 Se reconoce que tiene que haber un mínimo de acceso a condiciones de bienestar

PRIMERA LECTURA. “Pareciera que el actuar del Estado tiene que ser con pleno respeto a las
garantías individuales. Habría prioridad de la Libertad, se deben respetar los derechos del
individuo. Se reafirma un deber de abstención del Estado, pero al mismo tiempo un papel
activo del Estado en satisfacer el acceso a condiciones mínimas.”

SEGUNDA LECTURA. “La CPR dice que las garantías liberales individuales son un límite al igual
que los derechos sociales. Es una lectura que entiende que las restricciones no sólo son de
garantías individuales, sino que también de derechos sociales. Estarían los derechos sociales
en un mismo nivel que las garantías individuales”

- HAY DERECHOS SOCIALES (Artículo 19 n°s’ 9, 10 y 18 CPR)

- Se reconocen derechos pero la CPR no establece ninguno de los derechos sociales
como un derecho judicialmente accionable
- El artículo 20 CPR establece los recursos, pero no dice que TODOS los números del
artículo 19 sean judicialmente accionables.

GREZ  “La CPR seleccionó los derechos que podían ser accionados. Los únicos derechos
que están protegidos por una acción judicial, son los derechos individuales, los que exigen de
parte del Estado una abstención.”
  Hay una excepción que es el derecho colectivo protegido por la CPR con el Recurso de
Protección que es el de “vivir en un ambiente libre de contaminación”.

GREZ  “Si tuviéramos un derecho a la salud, las consecuencias serían que todo los individuos
debería satisfacer este deber. Por ejemplo, pudiera haber una regulación en donde el Estado
podría monopolizar el sistema de la salud y hay disputas interpretativas acerca de cuál es el
camino que tiene que seguir el Estado.”

GREZ  “El Estado tiene que velar porque los precios sean determinados de una forma u otra,
a pesar de que ello opere por lógica de mercado; debido a que el TC introdujo un cúmulo de
derechos sociales que no se hallaban bajo el orden constitucional, porque es primera vez con
este fallo que se funda una regla en interés de un derecho social, antes la predominancia era
defender derechos liberales y no derechos sociales. En cambio con esto, se vela más por el
interés social.” (Isapres)