Derecho Civil IV – Contratos – Prof.

Rodrigo Juica Martínez 2008

Apuntes N.° 2

2) CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS. CÓDIGO CIVIL Y

DOCTRINARIAS.

Los contratos pueden clasificarse en diversas formas, según sea el aspecto

desde el cual se les considere:
Enunciación:
1° Atendiendo al número de partes que quedan obligadas, se dividen en
unilaterales y bilaterales (Art. 1439).
2° Atendiendo a la utilidad que reportan a los contratantes, en gratuitos y
onerosos (Art.1440).
3° Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de las partes en
conmutativos y aleatorios (Art. 1441).
4° Atendiendo a como subsisten, en principales y accesorios (Art. 1442).
5° Atendiendo a su perfeccionamiento, en consensuales, reales y solemnes
(Art. 1443).
6° Atendiendo a su denominación y reglamentación por la ley, en
nominados e innominados.
7° Atendiendo a la manera como se produce el acuerdo de las partes, en
contratos de libre discusión y de adhesión.
8° Atendiendo a si requieren el consentimiento de todos o sólo de algunos
de los que quedan afectados por el contrato, en individuales y colectivos.
9° Atendiendo a su ejecución, en contratos de ejecución instantánea y de
ejecución o tracto sucesivo.
El Código sólo contempla las cinco primeras, las otras son formuladas por
la doctrina. Por las consecuencias jurídicas que de ellas se desprenden, las más
importantes son las asignadas con los N° 1°, 2° y 5°.
Análisis:
1° Atendiendo al número de partes que quedan obligadas, se dividen en
unilaterales y bilaterales (Art. 1439). Noción de contratos plurilaterales.

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1. El Código Civil en su Art. 1439 expresa: “El contrato es unilateral cuando

una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y
bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
2. Para Diez-Picazo “El contrato es siempre un negocio jurídico bilateral o
plurilateral, atendiendo al número de partes que en él intervienen. Cuando se
habla de unilateralidad o de bilateralidad con referencia a los contratos no se
alude al número de partes, sino al número de obligaciones que el contrato crea y a
la estructura de estas obligaciones. Los contratos se llaman bilaterales o también
sinalagmáticos, cuando crean obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes
(v. gr.: la compraventa donde existen la obligación del vendedor de entregar la
cosa y la obligación del comprador de pagar el precio).
Por el contrario, son unilaterales aquellos que crean obligaciones a cargo
de una sola de las partes (v. gr.: el préstamo mutuo que sólo hace nacer la
obligación del prestatario de devolver la suma o la cosa prestada)”.1
Luego agrega Diez-Picazo “Los contratos sinalagmáticos son siempre
onerosos, pero la onerosidad puede darse en un contrato unilateral (v. gr.: es
oneroso el préstamo con interés)”. 2
3. Para hacer Alessandri: “Para hacer esta clasificación, no se atiende al
número de obligaciones que crea el contrato, sino al número de partes que
quedan obligadas en el momento de su formación: si por efecto del contrato, y
desde su celebración, ambos contratantes se obligan recíprocamente de modo
que cada uno asume, a la vez, el papel de acreedor y de deudor, el contrato es
bilateral. Si sólo uno de ellos se obliga, sin que el otro contraiga ninguna
obligación, si hay, por lo mismo, un deudor y un acreedor, el contrato es unilateral,
cualquiera que sea el número de obligaciones que imponga a la parte deudora.
Por numerosas que sean las obligaciones que engendre, si todas graban a uno de
los contratantes, de modo que siempre hay un solo deudor y un solo acreedor, el
contrato no pierde, por eso, su carácter de unilateral”.3 Tal situación ocurre con el

1
DIEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. Primero, Introducción Teoría del
Contrato, Ed. Civitas, (Madrid, 1996), p. 140.
2
Ibídem, p. 140 y s.
3
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De los Contratos, Ed. Jurídica de Chile (Santiago, 2004), p. 18.

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comodato, sólo el comodatario resulta obligado a diversas prestaciones

(Arts.2177, 2178, 2180).
4. Ejemplos. Ejemplos de contratos bilaterales: la compraventa, la permuta,
el arrendamiento, la permuta, el mandato remunerado, la transacción, la sociedad
(para algunos es plurilateral), el transporte, el seguro, etc.
Ejemplos de contratos unilaterales: el comodato, el mutuo, el depósito, la
prenda, la fianza, la anticresis, la donación, el mandato gratuito, la renta vitalicia,
etc.
5. Contrato unilateral y acto jurídico unilateral. No debe confundirse el
contrato unilateral con el acto jurídico unilateral. Acto jurídico unilateral es el que,
para generarse, requiere la manifestación de voluntad de un solo individuo;
contrato unilateral es el que impone obligaciones a uno de los contratantes. El
contrato unilateral siempre un acto jurídico bilateral por el hecho de ser contrato;
todo contrato es acto jurídico bilateral; no hay contrato que sea acto jurídico
unilateral. En los actos jurídicos la unilateralidad mira “a su formación”, y en los
contratos “a sus efectos”. Acto jurídico unilateral y contrato son conceptos
excluyentes.4
6. Naturaleza jurídica de esta clasificación. La clasificación de los
contratos en unilaterales y bilaterales no es de orden público. De acuerdo al
principio de la autonomía de la voluntad los contratantes pueden dar a los
contratos que celebren uno u otro carácter. Así por ejemplo, el mandato es por
regla general bilateral, pues todo mandato se presume remunerado (N.°3 del Art.
2158), pero las partes pueden pactar un mandato gratuito, pasando a ser unilateral
el contrato (Art. 2117). La donación, por naturaleza es unilateral, pero pasa a ser
bilateral si impone un gravamen pecuniario al donatario (Art. 1405, 1426).
Es cuestión de hecho que los jueces de fondo deciden soberanamente
establecer si un contrato es unilateral o bilateral, consiste en averiguar la intención
de los contratantes. Pero establecer si los jueces de fondo han calificado
correctamente el contrato y deducido las consecuencias jurídicas inherentes a la
naturaleza que le han atribuido, es cuestión de derecho susceptible de casación.

4
Ibídem, p. 18 y s.

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6. Sinalagmáticos imperfectos o ex postfactos. Los contratos

unilaterales, que por hechos posteriores, eventuales y a veces extraños al contrato
mismo, pueden imponer obligaciones a cargo a cargo del otro contratante, se
denominan desde antiguo bilaterales o sinalagmáticos imperfectos para
distinguirlos de los perfectos, que son aquellos que desde su formación imponen
obligaciones recíprocas para las partes.
Nuestro Código no reconoce esta categoría. Tales contratos son
unilaterales pues se mira al número de partes que se obligan desde su
formación. El hecho de que un contrato unilateral, con posterioridad a su
formación, pueda imponer obligaciones a cargo del otro contratante, no lo
transforma en un contrato bilateral.
Ejemplos de sinalagmáticos imperfectos: el comodato, el depósito, el
mandato gratuito (Arts. 2191, 2192, 2235, 2158 N.°2 y 5).
Diez Picazo “Como un género intermedio algún sector de la doctrina ha
situado los llamados contratos bilaterales ex postfacto, que son aquellos en que
las obligaciones derivadas del contrato recaen sobre una de las partes, pero que
en el momento de su liquidación pueden imponer obligaciones a cargo de la otra.
En el depósito y en el comodato no hay más obligación que la del depositario o
comodatario de restituir. En el momento de la terminación del contrato pueden
surgir obligaciones a cargo del depositante y del comodante, como son las de
resarcir los gastos sufridos para la conservación de la cosa”.5
7. Los contratos plurilaterales. Para Diez-Picazo “Se trata de una
categoría acuñada por la doctrina italiana (ASCARELLI, MESSINEO) y recogida
por el Código Civil de aquel país. Evidentemente, los contratos no son
plurilaterales por el hecho de que en una de las posiciones contractuales se
agrupen varios sujetos (p. ej., hay varios vendedores por tratarse de una cosa
común y un solo comprador). Tampoco puede hablarse de contratos plurilaterales
por el hecho de que el contrato cree una situación triangular o trimembre, en la
que cada una de las partes ostenta sus propios derechos y obligaciones. La
genuina categoría de los llamados contratos plurilaterales contempla los contratos

5
Op. Cit (n.1), p. 141.

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de contenido asociativo (p. ej., la constitución de una sociedad mercantil, de un

consorcio industrial, de un sindicato de obligacionistas). Se caracterizan por el
hecho de que la pluralidad de los sujetos trata de conseguir un fin que es común a
todos ellos. La consecuencia más importante que se quiere extraer de la
singularidad de esta categoría radica en la posibilidad de limitar la nulidad o la
ineficacia sobrevenida (p. ej., resolución por incumplimiento o por imposibilidad
sobrevenida). Se entiende que si la causa de nulidad o el interés en la resolución
afecta a sujeto o sujetos cuya participación no es esencial para la consecución del
fin propuesto, la nulidad y la resolución pueden limitarse al vínculo de los
demandados, sin extenderse al resto de los participantes en el contrato”.6
8. Interés de esta clasificación. Tiene un interés práctico, pues para
muchos efectos los contratos bilaterales y unilaterales están sometidos a reglas
enteramente distintas.
a. Contratos bilaterales: las obligaciones entre las partes están ligadas entre
sí, se sirven recíprocamente de causa. Sería injusto, contrario a la intención de las
partes y al equilibrio del contrato, obligar a una parte a su cumplimiento mientras la
otra se rehúsa a cumplirlo. En los contratos unilaterales: hay un solo deudor y un
solo acreedor, que podrá reclamar su ejecución.
Consecuencias de lo anterior:
i. La regla “la mora purga la mora” o excepción de contrato no cumplido
(exceptio non adimpleti contractus non rite) contenida en el Art. 1552 del C.C. sólo
tiene lugar en los contratos bilaterales, pero no en los unilaterales.
ii. La condición resolutoria tácita sólo se subentiende en los contratos
bilaterales. En los unilaterales no existe, a menos que las partes la estipulen
expresamente en virtud del principio de la autonomía dela voluntad (ejemplo: Art.
2271). Si se expresa la doctrina la denomina pacto comisorio.
iii. El problema de los riesgos sólo tiene cabida en los contratos
bilaterales. Este problema consiste en determinar cuál de los contratantes de
obligaciones recíprocas debe sufrir la pérdida fortuita del cuerpo cierto (Arts. 1550,
1820, 1680, 1504, 1674, 2230). En los contratos unilaterales este problema no se

6
Ibídem, p. 141.

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puede presentar, como en estos hay un solo deudor y un solo acreedor, la pérdida
fortuita de la cosa será siempre para este último; la pérdida extingue la obligación
(Art. 1670).

2° Atendiendo a la utilidad que reportan a los contratantes, en gratuitos y

onerosos (Art.1440).
1. El C.C. en su Art. 1440, dispone “El contrato es gratuito o de
beneficencia cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro”.
2. Se atiende a la utilidad que el contrato reporta a las partes. Es oneroso
si ambas partes obtienen utilidad, ambas partes soportan un gravamen, de lo
contrario no habría beneficio recíproco. Mediante un sacrificio en pos del otro cada
parte reporta utilidad del contrato. Es gratuito si sólo una de las partes obtiene
utilidad, también se denomina de beneficencia. La parte que reporta la utilidad no
ha hecho ningún sacrificio.
3. Ejemplos. Son ejemplos de contratos onerosos: la compraventa, la
permuta, el arrendamiento, la transacción, el mandato remunerado, el mutuo con
intereses, el contrato de transporte, el juego y la apuesta, el seguro, el contrato de
trabajo, etc.
Son contratos gratuitos: la donación, el mutuo sin interés, el comodato, el
depósito, el mandato gratuito, la fianza, la prenda y la hipoteca sin remuneración.
4. Para calificar un contrato de gratuito u oneroso no se atiende a la
reciprocidad de las obligaciones que genere sino a la reciprocidad de
beneficios que comporte. Puede ocurrir que un contrato engendre obligaciones
sólo para uno de los contratantes pero que ambos obtengan utilidad del contrato;
en tal caso el contrato es oneroso (v. gr. el mutuo con interés). El carácter oneroso
o gratuito de los contratos no es de la esencia de los contratos por regla general.
5. Los contratos bilaterales son siempre onerosos, pues la reciprocidad de
obligaciones supone la de utilidades. Los unilaterales, por regla general son
gratuitos, pero nada obsta para que en ocasiones sean onerosos.

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6. Subdivisiones de los contratos gratuitos y onerosos. Lo contratos

gratuitos o de beneficencia pueden importara o no una disminución de parte del
que sufre el gravamen. En el contrato de donación importa disminución del
patrimonio del donante. En el comodato, en el mutuo sin intereses, en el depósito,
en la fianza, en el mandato gratuito, no hay disminución patrimonial. Estos
contratos gratuitos que no importan disminución del patrimonio se denominan
contratos desinteresados (v.gr. Arts. 1395, 1396, 1397).
Los contratos onerosos se subdividen en contratos conmutativos y
aleatorios (Art. 1441).
7. En la práctica no es fácil determinar si un contrato es gratuito u oneroso;
hay que considerarlo en conjunto, o sea, en su aspecto material e intencional.
Por utilidad no sólo debe entenderse una pecuniaria sino también una moral. La
utilidad también puede ser aleatoria; no es necesario que sea cierta. No es
necesario que la utilidad sea actual, la utilidad futura es suficiente. La utilidad
puede ir en beneficio de las partes mismas o de un tercero (v. gr. seguro de vida a
favor de un tercero). Un contrato puede ser oneroso en parte y gratuito en el
resto. Así ocurre con las donaciones con gravamen y con las donaciones
remuneratorias (Arts. 1188, 1405, 1434). Un contrato puede ser oneroso entre dos
personas y gratuito entre una de ellas y un tercero (v. gr. seguro de vida
contratado a favor de un tercero con animus donandi es oneroso entre el
asegurador y el asegurado, es gratuito respecto del beneficiario).
8. Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es cuestión de hecho
que los jueces del fondo deciden en forma soberana. Mediante el examen de la
prueba rendida y la intención de los contratantes se averiguará si el contrato
reporta utilidad para una o ambas partes. Pero es cuestión de derecho
susceptible de casación determinar si los jueces han calificado correctamente el
contrato y deducido las consecuencias jurídicas inherentes al carácter que le han
asignado.
9. Interés de esta clasificación.
a. Error en la persona. Por regla general éste es indiferente en los
contratos onerosos, no produce ningún efecto, hay excepciones como en la

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transacción (Art. 2456) y la sociedad colectiva. Los contratos gratuitos, por regla
general, son intuitus personae, en ellos el error en la persona generalmente vicia
el consentimiento (Art. 1455).
b. Responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento. En caso de
incumplimiento de una obligación la responsabilidad del deudor varía según si el
contrato reporta utilidad para ambos contratantes o a uno de ellos solamente (Inc.
1° del Art. 1547).
c. Responsabilidad del deudor en caso de evicción. En caso de evicción
de la cosa materia del contrato, en los contratos onerosos el deudor responde de
la evicción (Arts. 1837, 1900, 1916, 1930, 2085), en los contratos gratuitos no
(Arts. 1422, 1423 y 1435).
d. Acción Pauliana. Para determinar la procedencia de la acción Pauliana,
la ley es más exigente tratándose de los contratos onerosos, pues además del
perjuicio del acreedor, es necesario que hayan sido celebrados estando de mala fe
el otorgante y el adquirente; respecto de los contratos gratuitos basta el perjuicio
del acreedor y la mala fe del deudor (Art. 2468).
e. Carácter Civil o Mercantil del contrato. Los contratos gratuitos nunca
son comerciales, a menos que acceden a un contrato mercantil.
f. Transmisibilidad de los derechos del acreedor condicional. Si éste
fallece entre la fecha de celebración del contrato y el cumplimiento de la condición,
si se trata de un contrato oneroso, esos derechos son transmisibles. En ciertos
contratos gratuitos, como la donación entre vivos, son intransmisibles (Art. 1492).

3° Atendiendo a la equivalencia de las prestaciones de las partes en

conmutativos y aleatorios (Art. 1441).
1. El Código Civil en su Art. 1441 dispones “El contrato oneroso es
conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que
se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama
aleatorio”.
2. Esta clasificación es una subdivisión de los contratos onerosos.

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3. La característica esencia del contrato oneroso conmutativo es que las

prestaciones de las partes se miran como equivalentes, lo que cada parte da, se
considera en concepto de ella como correspondiente en valor a lo que de la otra
recibe. Desde la celebración del contrato las partes pueden apreciar el beneficio o
pérdida que el contrato le significa.
En el contrato aleatorio la extensión y a veces la existencia misma de las
prestaciones dependen de un acontecimiento incierto; los contratantes no pueden
conocer, desde su celebración, el beneficio o pérdida que reportarán del contrato,
“el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida”.
4. El acontecimiento incierto puede obrar como condición o como plazo,
según afecte a la existencia o ejercicio de los derechos de las partes (apuesta,
renta vitalicia respectivamente).
5. La contingencia de ganancia o pérdida existe para ambas partes. Un
contrato no puede ser aleatorio para una de las partes sin serlo también para la
otra, porque, siendo oneroso, lo que constituye ganancia para uno de los
contratantes necesariamente ha de importar pérdida para el otro, y viceversa.
6. La casi totalidad de los contratos onerosos son conmutativos. Los
contratos onerosos aleatorios constituyen la excepción. Son contratos aleatorios:
el juego y la apuesta lícitos, la constitución de la renta y de censo vitalicios, el
seguro, el préstamo de la gruesa ventura (Art. 2258).
7. De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden
hacer aleatorio un contrato naturalmente conmutativo. El carácter aleatorio o
conmutativo no es de la esencia de los contratos. Tal es el caso de la venta de la
suerte (Art. 1813), de la venta de un derecho litigios, en que lo vendido es el
evento incierto de la litis (Art. 1911).
8. Corresponde a los jueces de fondo establecer soberanamente si la
intención de las partes fue dar o no al contrato carácter de aleatorio. Es cuestión
de derecho y por tanto susceptible de recurso de casación, determinar si los
jueces de fondo han calificado acertadamente el contrato y deducido las
consecuencias inherentes al carácter que le han señalado.

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9. Interés en esta clasificación. Sólo presenta interés en materia de

lesión. La lesión no tiene cabida jamás en un contrato aleatorio; de antemano las
partes saben que necesariamente una de ellas resultará lesionada. Los contratos
conmutativos pueden ser rescindidos por lesión, pero sólo en los casos señalados
por la ley (Arts. 1888, 1900).

4° Atendiendo a como subsisten, en principales y accesorios (Art. 1442).

1. El C.C. en su Art. 1442 dispone “El contrato es principal cuando subsiste
por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por
objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella”.
2. El contrato principal no necesita de otro para existir, tiene vida propia. La
generalidad de los contratos son principales. Por ejemplo: la compraventa, la
permuta, el arrendamiento, el mandato, la transacción, etc. El contrato accesorio
supone la existencia de una “obligación principal” (y no de un “contrato principal”),
sin la cual no puede existir, porque su objeto es asegurar el cumplimiento de ella.
La obligación principal puede tener distinta naturaleza, contractual,
cuasicontractual, delictual, cuasidelictual o legal. Lo esencial es que haya una
obligación preexistente.
3. Los contratos accesorios tienen por objeto “asegurar” el cumplimiento de
una obligación principal, o sea, son “cauciones”. El Art. 46 del CC. dispone
“Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda”. Las expresiones contrato accesorio y caución son sinónimas
(Arts. 1442, 46). Son contratos accesorios: la fianza, la prenda, la hipoteca, la
anticresis, la cláusula penal, o sea, los denominados contratos de garantía.
4. Interés de esta clasificación. El contrato accesorio sigue la suerte de lo
principal. La nulidad, la rescisión, la resolución, y en general, la extinción del
contrato principal acarrea la del contrato accesorio.
5. Contratos dependientes. Son los que requieren de la existencia de otro,
pero no tienen por objeto asegurar su cumplimiento. Por ejemplo: las

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capitulaciones matrimoniales, suponen la existencia del matrimonio; la

incorporación de nuevos socios a una sociedad o a una persona jurídica ya
constituida; la fusión de una sociedad con otra; el contrato de novación del Art.
1630.
Se denominan dependientes puesto que están subordinados a otros, no
para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, sino para reglar,
modificar, ampliar o complementar los efectos de un contrato preexistente.
En principio, los contratos dependientes siguen la suerte del contrato de
que dependen o al cual subordinan sus efectos.

5° Atendiendo a su perfeccionamiento, en consensuales, reales y

solemnes (Art. 1443).
1. El CC. en su Art. 1443 dispone “El contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando
está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que
sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona
por el solo consentimiento”.
2. Esta clasificación es una de las más importantes, se hace atendiendo al
modo como se forma el contrato o como se perfecciona.
3. La regla general es que los contratos sean consensuales. Los contratos
solemnes y reales son excepcionales. Las solemnidades son de derecho estricto,
requieren un texto legal expreso. En Roma la mayoría de los contratos era
solemne.
4. Un contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes, en cualquier forma que éste se exprese, aunque sea
verbalmente.
La expresión consensual no significa que el contrato requiera el
consentimiento de las partes, pues para existir todo contrato lo necesita, sino que
basta él para que se perfeccione.

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Son contratos consensuales: la compraventa (Art. 1801), la permuta (Art.

1898), el arrendamiento, la sociedad, el mandato (Art. 2123), la transacción, el
juego, la apuesta, la fianza, etc.
5. Un contrato es solemne cuando, aparte del consentimiento, requiere,
para perfeccionarse, la observancia de ciertas formalidades externas
denominadas solemnidades, sin las cuales no produce ningún efecto civil. En
estos contratos el consentimiento debe exteriorizarse solemnemente, antes no hay
contrato.
La omisión de la solemnidad produce nulidad absoluta (Art. 1682). Forma
dat ese rei. Las solemnidades son de varias clases: escritura pública o privada,
inscripción en un registro, presencia de un funcionario público y de testigos, etc.
Son solemnidades aquellas formalidades que la ley exige en consideración
a la naturaleza del contrato, su omisión acarrea nulidad absoluta. Las
formalidades habilitantes, que son aquellas que se exigen en consideración al
estado o calidad de los contratantes, las medidas de publicidad, los instrumentos
exigidos por vía de prueba o ad probationem, no son solemnidades: no se
exigen para el “perfeccionamiento” del contrato, sino con otras finalidades. La
sanción de su omisión no es la nulidad absoluta, sino la relativa, la inoponibilidad
del contrato respecto de terceros o la imposibilidad de probarlo por testigo según
el caso.
Son contratos solemnes: el matrimonio, la adopción, las capitulaciones
matrimoniales, la promesa de contrato, la compraventa y permuta de bienes
raíces, servidumbres, censos y sucesiones hereditarias (Arts. 1801, 1989, 1900),
las sociedades comerciales de todas las clases, el mandato judicial, el mandato
para contraer matrimonio, el compromiso o nombramiento de un árbitro.
Por regla general, es la ley la que da a un contrato el carácter de solemne.
Pero las partes, de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, pueden
convenir en hacer solemne un contrato que naturalmente no lo es (Arts. 1802,
1921). Estas solemnidades voluntarias no son propiamente solemnidades, porque
su omisión, si bien impide que el contrato se forme, no lo anula.

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6. Un contrato es real cuando se perfecciona por la entrega de la cosa a

que se refiere. El artículo 1443 preceptúa que el contrato es real cuando, para que
sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Como en la
mayor parte de los contratos reales la entrega no constituye tradición es preferible
hablar de entrega. En el mutuo la entrega es tradición (Art. 2197). En el
comodato, en el depósito, en la anticresis la entrega no importa tradición. En la
prenda, la entrega importa, a la vez, entrega de la cosa, y tradición del derecho
real de prenda.
En los contratos reales no sólo se requiere del consentimiento sino que es
necesaria la entrega de la cosa sobre que recae. Tal entrega importa la
manifestación misma del consentimiento; éste sólo existe cuando aquella se
realiza.
Son contratos reales: el mutuo (Art. 2197), el comodato (Art. 2174), el
depósito (Art. 2212), la prenda (Art. 2386), y la anticresis (Art. 2437).
7. Hay contratos que participan de un doble carácter. En efecto, hay
contratos que son solemnes y reales, a la vez, porque, a más de ciertas
solemnidades exigen para su perfeccionamiento, la entrega de la cosa sobre que
versan o del derecho a que se refieren, entrega que generalmente se hace por la
inscripción en un registro. Tales son: la hipoteca (Arts. 2409 y 2410), la donación
entre vivos cuando recae sobre inmuebles (Art. 1400), la constitución de la renta
vitalicia (Art. 2269), la prenda agraria, la prenda industrial.
En el caso del contrato de la hipoteca las solemnidades son la escritura
pública y la inscripción en el registro conservatorio (Arts. 2409, 2410, 1443). La
inscripción además de ser una solemnidad y un medio de publicidad, es también la
tradición del derecho real de hipoteca que debe efectuar el deudor al acreedor
(Art. 686), esto puesto que dentro del sistema de nuestro Código la transferencia y
constitución de todo derecho real requiere una tradición.
En el caso de la donación entre vivos que recae sobre inmuebles es
solemne y real a la vez, según el art. 1400 tal donación requiere escritura pública
inscrita en el registro competente. Ambas son solemnidades. De acuerdo al Art.
686 la inscripción es tradición, por ello la donación entre vivos cuando recae sobre

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bienes inmuebles es también real, pues para su perfeccionamiento requiere

tradición de la cosa donada.
La constitución de la renta vitalicia es solemne en cuanto debe otorgarse
por escritura pública, y es real, porque se perfecciona por la entrega del precio.
La prenda agraria e industrial son contratos solemnes puesto que para su
perfeccionamiento ente las partes y respecto de terceros, requieren escritura
pública o privada, en este último caso la firma debe ser autorizada ante Notario.
Además son contratos reales toda vez que requieren de la entrega de la cosa
empeñada, la que se hace ficticiamente mediante la inscripción del contrato en el
registro respectivo.
8. Para Diez-Picazo “En el Derecho Romano, para constituir una obligación
se necesitaba o el pronunciamiento de unas palabras solemnes (stipulatio) o la
suscripción de un documento o la entrega de una cosa o la prestación del
consentimiento. De esta manera, podía decirse que las obligaciones se contraían
verbis, litteris, re y consensu. Los dos primeros casos se engloban bajo la rúbrica
de «contratos formales». Se denominan, en cambio, contratos reales a aquellos
que se perfeccionan mediante la entrega de una cosa, cuando la entrega opera
como presupuesto de la creación de la obligación. Finalmente: contratos
consensuales son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento.
Esta clasificación ha perdido en el Derecho Moderno gran parte de su valor.
La regla general es que los contratos se perfeccionan por el consentimiento, por
lo cual los contratos consensuales constituyen la hipótesis normal... La datio rei es
considerada como presupuesto del nacimiento de la obligación contractual —
obligación de restituir— en el mutuo, en el comodato, en el depósito y en la
prenda. El carácter real de estos contratos y la subsistencia de la categoría de los
contratos reales han sido puestos en duda por algunos autores modernos
(Forchielli, Jordano). A juicio de este último autor la naturaleza real del comodato,
mutuo, depósito y prenda únicamente puede explicarse como un mero residuo
histórico impuesto por el peso de la tradición. La disciplina positiva de los cuatro
contratos llamados reales no obedece a ninguna ratio especial. Se parte de la
entrega porque se presupone la normal unidad cronológica de la conclusión del

14
 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

contrato y de la entrega de la cosa, pero ello no quiere decir —concluye el autor

citado— que esta unidad cronológica sea en todo caso necesaria, pudiendo
romperse cuando las partes, en lugar de concluir de una manera instantánea el
contrato, se limiten a convenirlo para proceder más tarde a su ejecución.
Los contratos consensuales de mutuo, depósito, comodato y prenda son,
pues, válidos y su naturaleza no varía por su consensualidad, que no los convierte
en puros contratos preparatorios o precontratos.
La categoría de los contratos formales debe en cambio ser conservada,
contraponiéndolos a los contratos no formales. Los primeros son aquellos que
para su validez o para su plena eficacia precisan una forma especial —escritura
pública, documento privado—. Los segundos, aquellos que el amparo del principio
de libertad de forma son válidos y eficaces cualquiera que sea la forma como se
celebran”.7
9. Contratos obligatorios y contratos reales. Para Diez-Picazo “De
contratos reales se habla en la doctrina moderna en un sentido completamente
distinto del anterior para aludir a aquellos contratos que producen como efecto la
constitución, transmisión, modificación o extinción de un derecho real. Son
contratos con eficacia real frente a los contratos obligatorios cuyo efecto se
limita a constituir entre las partes una relación obligatoria y por consiguiente a
atribuir derechos de crédito. En la literatura alemana existe incluso una diferente
terminología para diferenciar a ambas ideas de “contrato real”, pues mientras para
designar los contratos que se llaman reales, porque la entrega de una cosa (res)
opera como presupuesto de perfección de la obligación, se utiliza la expresión
Realvertrag, los contratos que se llaman reales porque producen eficacia jurídico-
real son denominados dingliches Verträge”.8
6° Atendiendo a su denominación y reglamentación por la ley, en
nominados e innominados.
1. Los contratos nominados se denominan también típicos, y los
innominados se denominan también atípicos.

7
Ibídem, p. 139 y s.
8
Ibídem, p. 140.

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

2. Esta clasificación no se hace en consideración a si el contrato tenga o no

nombre, pues los contratos innominados también tienen nombre.
Contratos nominados o típicos son los que tienen un nombre y una
reglamentación establecida por la ley.9 Son nominados todos aquellos contratos
reglados en nuestra legislación positiva, como la compraventa, la permuta, el
arrendamiento, la hipoteca, la fianza, etc. El legislador los reglamente en razón de
su importancia y frecuencia, las partes se ahorran reglamentar los detalles
relativos a sus efectos, alcances, extinción, etc.
Contratos innominados o atípicos son los que han quedado fuera de las
previsiones del legislador y carecen, por lo mismo, de nombre y reglamentación
legales.10 Las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad,
pueden celebrarlos. Son ejemplos de contratos innominados: el contrato de talaje,
de hospedaje, de edición, de postergación bursátil, etc.
3. Los contratos innominados se rigen por las reglas aplicables a todo acto
y declaración de voluntad y por lo que estipulen las partes, sin perjuicio de que en
caso necesario se pueda recurrir, por analogía, a las reglas del contrato nominado
más similar.
4. Esta clasificación tenía gran importancia en el Derecho Romano, en éste
sólo los contratos nominados daban acción para exigir su cumplimiento; los
contratos innominados o pactos no otorgaban acción sino en caso de que la otra
parte los cumpliere.
De acuerdo al artículo 1545 del CC. que consagra el principio de la fuerza
obligatoria de los contratos y de acuerdo al principio de la autonomía de la
voluntad, todos los contratos nominados e innominados que celebren las partes
tienen igual fuerza obligatoria.
5. No debe confundirse los contratos innominados o atípicos con los
contratos complejos o mixtos, éstos son los constituidos por diversos
contratos, cada uno de los cuales conserva su individualidad y queda sometido a
las reglas que lo rigen.11 Por ejemplo: un arrendamiento con promesa de venta; un

9
Op.Cit (n.3), p. 37.
10
Ibídem, p. 37.
11
Ibídem, p. 38.

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

trasporte terrestre seguido de un fletamento; una venta de trigo con préstamo de

los sacos que lo contienen; etc.
En estos casos no hay contrato innominado, sino dos contratos distintos
agrupados o reunidos, rigiéndose cada uno de ellos por las reglas que le son
propias pudiendo extinguirse en forma independiente del otro.
Puede ocurrir también que un contrato innominado participe de los
caracteres de diversos contratos nominados; no estamos en presencia de un
contrato complejo o mixto. Por ejemplo: el hospedaje: hay compraventa de la
alimentación, arrendamiento de cosas y servicios y depósito de los efectos del
pasajero introducidos en la posada u hotel.
Tampoco estamos en presencia de un contrato complejo o mixto en el caso
de prórroga o renovación de un contrato vigente. En estos casos hay un solo
contrato cuya duración se prolonga más allá de la época convenida (prórroga) o
uno nuevo que comienza cuando el otro termina (renovación). Esto se puede dar
en el contrato de arrendamiento, de sociedad, de mandato y, en general, en los
contratos de tracto sucesivo.

7° Atendiendo a la manera como se produce el acuerdo de las partes, en

contratos de libre discusión o por negociación y contratos de adhesión.
1. Contrato de libre discusión es aquel en que las partes debaten y
estipulan sus diversas cláusulas.12 Lo normal es que los contratos sean de libre
discusión, siendo el resultado de ofertas y contraofertas recíprocas, de
negociaciones, de tratativas preliminares, etc.
Contrato de adhesión es el se forma sin discusión previa, mediante la
aceptación lisa y llana que una de las partes hace de las condiciones señaladas
por la otra.13 Su característica es la ausencia de negociaciones o tratativas
preliminares entre las partes contratantes. Una de ellas impone las condiciones del
contrato. Los contratos de adhesión son muy frecuentes en nuestros días. Tales
son: los contratos de transporte terrestre, marítimo, aéreo, el seguro, los contratos
con empresas de suministro de agua, gas, electricidad y teléfono.
12
Ibídem, p. 39.
13
Ibídem, p. 40.

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

2. Para Diez-Picazo “Esta clasificación es hoy día una de las más

importantes. Denominamos contratos por negociación a aquellos en que las
partes debaten o discuten o, por lo menos, se encuentran en posición de debatir y
discutir el contenido del que el futuro contrato ha de ser dotado. Constituyen en
nuestro Derecho la regla general. En cambio, denominamos contratos de
adhesión o contratos por adhesión a todos aquellos en que existe una previa
prerredacción unilateral del contrato que es obra de una de las partes
contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos
preestablecidos y a la otra sólo le es permitido declarar su aceptación o
eventualmente su rechazo”.14
3. Continúa Diez-Picazo indicando que “La expresión “contrato de
adhesión” fue acuñada por SALEILLES, a principios del presente siglo (S.XX), y
se ha generalizado posteriormente en la doctrina francesa... Se designan con ella
aquellos supuestos en los cuales una de las partes, que generalmente es un
empresario mercantil o industrial que realiza una contratación en masa, establece
un contenido prefijado para todos los contratos de un determinado tipo que en el
ejercicio de la empresa se realicen. La característica más importante de esta
forma de contratación consiste en que la conclusión del contrato no va precedida
por una discusión del posible contenido del contrato por las partes contratantes.
Las cláusulas del contrato de adhesión no pueden ser más que pura y
simplemente aceptadas. Si los interesados desean contratar, han de hacerlo
aceptando el contenido que con carácter inmodificable se da al contrato.
Los contratos de adhesión, señalan MARTY y RAYNAUD, se caracterizan
por la precedente preformación del contrato, que viene impuesto por medio de una
prerredacción unilateral. Se llega con ello a una unificación y a una
estandarización de las relaciones contractuales. Esta contratación por medio de
formularios, impresos, pólizas o modelos preestablecidos es muy frecuente en la
práctica bancaria, en la de seguros, en la de transportes, en los suministros de
energía eléctrica, de agua potable, de gas, de teléfono, etc.

14
Op.Cit (n.1), p. 139.

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

ROYO MARTÍNEZ, que estudió muy agudamente el problema («ADC»

1949), señalaba que son dos las cuestiones fundamentales que la contratación
por adhesión plantea.
La primera cuestión consiste en determinar hasta qué punto puede
decirse que quien entra en relación con la gran empresa y se adhiere a las
condiciones prefijadas por la misma, para disfrutar las prestaciones, otorga
respecto de las cláusulas o condiciones generales un verdadero consentimiento y
por consiguiente celebra un genuino contrato.
La segunda cuestión consiste en averiguar cuáles pueden ser los medios
jurídicos para evitar o en su caso para reprimir los abusos a que puede dar lugar
la desproporción económica y la diferencia de preparación técnica existente entre
las dos partes (defensa frente al abuso de monopolio o abuso de posición
dominante).
Una y otra cuestión aparecen impregnadas por un mismo denominador
común. Se trata de evitar las injusticias a que puede eventualmente dar lugar la
utilización del procedimiento de contratación descrito. Son, por ello, razones de
orden moral, social y económico, más que razones de orden estrictamente
jurídico, las que han llevado a la doctrina a detenerse ante el problema de los
contratos de adhesión”.15
4. Continúa Diez-Picazo respecto de la naturaleza jurídica del llamado
contrato de adhesión “desde el punto de vista doctrinal, para resolver la primera
de las cuestiones que más arriba ha quedado planteada, es decir, la de
determinar hasta qué punto puede decirse que quien se adhiere a unas cláusulas
prefijadas, presta un consentimiento verdadero y eficaz y, por consiguiente,
celebra un genuino contrato, se han manifestado dos tendencias diferentes:
a) La llamada «teoría de los contratos de adhesión».—Esta teoría niega
que los contratos llamados de adhesión sean verdaderos contratos. Por lo menos,
niega que sean semejantes a los contratos definidos y descritos en la teoría
general. Quien acepta unas cláusulas unilateralmente prerredactadas y

15
Ibídem, p. 347 y s.

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

establecidas con carácter inmodificable no presta un genuino consentimiento

contractual, sino que se limita a llevar a cabo un «acto de adhesión».
Si la conclusión del acto jurídico no va precedida de una posible discusión
de las partes —se piensa— no hay verdadero contrato.
Por ello, se ha dicho que en la figura que examinamos existe más bien una
«operación reglamentaria» consistente en la «creación de un estatuto al cual la
voluntad de los demás debe someterse pura y simplemente». De acuerdo con
esta tesis, en el fenómeno estudiado no existiría un contrato, sino dos actos
jurídicos unilaterales y entre sí independientes. Por un lado, dice SALEILLES, una
«voluntad unilateral que dicta su ley» y, por otra parte, un «acto de adhesión de
otra voluntad a la ley que le ha sido propuesta».
b) La tesis contractualista pura.—Según esta tesis, en el contrato de
adhesión existe un verdadero contrato. Puede ser cierto que las condiciones o el
contenido reglamentario del negocio hayan sido formados por una sola de las
partes, pero esto no excluye el carácter contractual del negocio. Hay contrato
cuando una persona acepta la oferta que otra hace. La «adhesión», desde el
punto de vista jurídico, no puede ser distinguida de la aceptación de una oferta. En
los llamados contratos de adhesión hay una verdadera prestación de
consentimiento. El vínculo contractual se genera voluntariamente y libremente.
Cabe, pues, aplicar a este tipo de negocios el régimen general de los contratos.
Para tratar de tomar partido en la polémica hay que distinguir dos
supuestos o dos fenómenos distintos. El primero se produce en aquellos casos en
que todas las cláusulas han sido puestas en conocimiento de los interesados en el
momento en que éstos dan su aceptación o adhesión, como ocurre, por ejemplo,
con las cláusulas impresas en una póliza de seguros o en una póliza bancaria.
Las características del supuesto son completamente distintas en aquellos casos
en que las condiciones de ejecución de las obligaciones nacidas del contrato no
serán conocidas del adherente, sino en un momento posterior. Tales condiciones
han quedado fuera del negocio y, por consiguiente, se exige la vinculación a unas
reglas que no han llegado a formar parte integrante del contrato. Esta distinción
permite separar los que pueden llamarse rigurosamente contratos de adhesión y

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

la figura de las condiciones generales de la contratación. Una y otra exigen un

tratamiento diferente”.16
Continúa Diez-Picazo “Ahora bien, si desde el punto de vista de su
naturaleza jurídica no puede negarse que los contratos de adhesión sean
verdaderos contratos, es preciso resaltar la diferencia existente en el
procedimiento de formación del contrato y extraer de ella importantes
consecuencias jurídicas. Estas consecuencias no inciden en orden a los
presupuestos o requisitos del contrato. Al contrato de adhesión se aplica el
régimen general en materia de capacidad, de vicios de la voluntad, etc.
Igualmente queda sometido al régimen general en orden a su eficacia. Sin
embargo, el hecho de que el contenido contractual haya sido unilateralmente
prerredactado impone una cierta moderación sobre todo en punto a su
interpretación”.17
5. Agrega Diez-Picazo “El problema de los llamados contratos de adhesión
no es tanto la cuestión teórica consistente en decidir el carácter contractual o no
contractual de la figura, cuanto la articulación de un régimen jurídico que haga
posible el deseo de evitar o en su caso reprimir los posibles abusos a que puede
dar lugar la situación preponderante de una de las partes.
Para conseguir esta finalidad existen, en línea de principio, dos caminos:
1° El establecimiento de un control de las condiciones o cláusulas abusivas
o de su abusiva inclusión en el contrato, que puede hacerse con carácter previo y
formal o en el momento de su pretendida aplicación.
2° El establecimiento de un régimen especial de interpretación que impida
el perjuicio de los adherentes y favorezca el interés de estás”.18

8° Atendiendo a si requieren el consentimiento de todos o sólo de algunos

de los que quedan afectados por el contrato, en individuales y colectivos.
1. Contrato individual es el que requiere consentimiento unánime de las
partes, cada parte puede ser una o muchas personas de acuerdo al artículo 1438

16
Ibídem, p. 348 y s.
17
Ibídem, p. 349.
18
Ibídem, p. 350.

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

del CC. El contrato individual sólo surte efectos entre quienes han consentido en el
contrato. El contrato individual es la regla general toda vez que el art. 1445 exige
que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario que consienta en dicho acto o declaración.
Contrato colectivo es el que afecta a todos los miembros de un grupo o
colectividad determinada, aunque no haya consentido en él, por el solo hecho de
formar parte de dicho grupo o colectividad.19 La característica más relevante de
este tipo de contrato es que obliga aún a quienes no lo han consentido. Inclusive a
afecta a quienes han negado su consentimiento. En estos contratos es ley la
voluntad de la mayoría. Estos contratos son la excepción al derecho común. Son
contratos colectivos los taxativamente señalados por el legislador, por ejemplo e
convenio judicial en la ley de quiebras, las asociaciones de canalistas20, el contrato
colectivo del trabajo, etc.
9° Atendiendo a su ejecución, en contratos de ejecución instantánea, de
ejecución o tracto sucesivo y de ejecución escalonada o a plazo.
1. Contrato de ejecución instantánea es aquel en que las obligaciones de
las partes se ejecutan en un solo momento. Éste puede ser el mismo para ambas
obligaciones, si el contrato es bilateral, o bien puede ser distinto. Además, ese
momento puede coincidir con la celebración del contrato o puede ser posterior a
él. Las obligaciones de cada parte deben ejecutarse en su totalidad, en un solo
instante. Ejemplos: la compraventa de un cuerpo cierto al contado o a plazo, pero
cuyo precio se paga íntegramente en el plazo convenido, la permuta, la fianza, etc.
2. Contrato de tracto sucesivo es aquel en que las obligaciones de las
partes o de una de ellas, a lo menos, consisten en prestaciones continuas o
repetidas durante cierto espacio de tiempo. Las obligaciones de las partes, una, a
lo menos, supone continuidad en su ejecución. Por ejemplo: el arrendamiento y el
contrato de trabajo. De acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad, las
partes pueden hacer de tracto sucesivo un contrato que naturalmente no lo es.
19
Op.Cit. (n.3), p. 41.
20
Existe un procedimiento mediante el cual dos o más personas naturales o jurídicas que tienen derechos de
aprovechamiento en las aguas de un mismo canal, embalse, o aprovechen las aguas de un mismo acuífero,
pueden reglamentar la Asociación existente como consecuencia de este hecho. Se presenta una solicitud ante
la Dirección General de Aguas (DGA), con el objeto de obtener la aprobación de la constitución y estatutos de
una Asociación de Canalistas.

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

3. Contrato de ejecución escalonada o a plazo son aquellos en que las

prestaciones de las partes o una de ellas, a lo menos, se cumplen por
parcialidades. Por ejemplo: la compraventa de un cuerpo cierto cuyo precio de
paga por cuotas.
4. Me permito destacar la opinión de Raúl Lecaros Zegers vertida durante el
presente año 2008, quien distingue entre contratos de ejecución única, de tracto
sucesivo y de efectos permanentes. En efecto, Lecaros señala “La clásica división
entre contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo, evidentemente que
no cubre todas las posibilidades de contratos que vemos celebrarse
cotidianamente. En nuestro concepto, ni siquiera era adecuada para los tiempos
en que se dictó nuestro antiguo Código. No creemos que sirviera siquiera para
distinguir con claridad una compraventa al contado de una con precio pagadero a
plazo o, ni qué decir, de un contrato de arrendamiento versus un contrato de
sociedad. Ya muchos autores en el mundo entero han buscado hacer diferencias
entre estos rudimentarios conceptos a que nos hemos referido. Así, en Chile,
podemos citar a distinguidos profesores como Fernando Fueyo, Jorge López
Santa María y René Abeliuk; y en la doctrina internacional a Messineo, Josserand,
Ripert y Boulanger y a los hermanos Mazeaud.
En lo personal me inclino a pensar que una clasificación que podría servir,
consistiría en distinguir entre contratos de ejecución única –ya sea que sus
prestaciones se ejecuten forma instantánea o en forma diferida en el tiempo–, de
tracto sucesivo y de efectos permanentes.
Lo anterior no tiene por objeto hacer una simple disquisición teórica, sino
que es de capital importancia a la hora de aplicar el caso fortuito o la fuerza mayor
como eximente de responsabilidad contractual, puesto que ésta tiene un
comportamiento muy diverso según se trate de las distintas clases de contratos a
que nos referimos. Otro tanto ocurre con la doctrina de la imprevisión, que cobra
precisamente importancia en aquellos contratos en que las prestaciones han de
desarrollarse en el tiempo.
El contrato de ejecución única es aquel en el cual las obligaciones se
cumplen de una sola vez, ya sea inmediatamente o en forma diferida. Los

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

primeros son los que podemos llamar de ejecución instantánea en los que, en
palabras de López Santa María, “las obligaciones se cumplen apenas se celebra
el contrato que las generó. El contrato nace y se extingue simultáneamente,
quedando las partes liberadas de inmediato” (Los Contratos, parte general,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1986, pág. 101). Es el caso de una
compraventa al contado. Entre los segundos, que podemos llamar de ejecución
diferida, estaría el caso, por ejemplo, de una compraventa a plazo.
Los contratos de tracto sucesivo son aquellos, tomando las palabras de
Abeliuk, que se caracterizan “porque las obligaciones van naciendo y
extinguiéndose sucesiva y periódicamente mientras dure la vigencia de ellos, de
manera que cumplida una de las obligaciones, nace otra de la misma naturaleza y
extinguida ésta, la próxima, y así sucesivamente” (Las Obligaciones, Editorial
Ediar Ltda., Santiago, 1983, pág. 97). Constituyen casos típicos de contratos de
tracto sucesivo el arrendamiento, el contrato de trabajo y, en general, los de
abastecimientos o de suministros.
En mi concepto, en estos contratos de tracto sucesivo, el consentimiento se
va prestando tácitamente, por una parte, por el hecho de cumplir ésta la
prestación para el próximo período –esa es la oferta que hace para el próximo
período– y la contraparte, al cumplir a su vez su prestación, presta su voluntad –
acepta– y a la vez ofrece también para el período siguiente. No obsta a lo que
decimos el que el contrato tenga un plazo de duración, por ejemplo, que el
contrato se pacte a diez años, pero si los cánones son mensuales, el plazo de
diez años sólo envuelve la autorización de las partes a que el contrato se vaya
renovando tácitamente en la forma explicada, en cada período mensual, y
comprometiendo el consentimiento entonces por el plazo acordado, ya que no
sería aceptable que por la voluntad unilateral de cualquiera de ellas se dejara sin
efecto el pacto de que se renueve el consentimiento en los períodos intermedios
hasta completar los diez años. Por el contrario, como ocurre en nuestro Código
con el contrato de arrendamiento, si éste no tiene plazo, la existencia del
desahucio contemplado en la ley no envuelve otra cosa que la exigencia que ella

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

impone de anticipar la voluntad de cualquiera de las partes de no renovar el

contrato, por el hecho de cumplir su prestación periódica.
Agreguemos que en nuestra opinión, si se trata de un contrato innominado
de tracto sucesivo en que, por lo mismo, puede no estar concedida expresamente
la facultad de ponerle término –como sí ocurre en el arrendamiento con el
desahucio– estimamos que al no ejecutarse la prestación por una de las partes ya
no se va a producir el consentimiento por falta de nueva oferta, sin embargo de lo
cual, para no incurrir en perjuicios –los que se extenderían como máximo, en todo
caso, a un período– el contratante que no va a ejecutar su prestación debe dar un
aviso anticipado a la otra parte; obligación ésta que se deriva de su deber de
actuar de manera diligente, es decir, comportarse como un buen padre de familia,
ya que esa es la diligencia mediana.
Nos interesa también destacar que en los contratos de tracto sucesivo la
fuerza mayor que dispensa a una parte del cumplimiento de la obligación,
dispensa a la otra. Si nada se da, ¿por qué la otra parte habría de dar?; la
prestación adolecería de enriquecimiento sin causa. Este principio está recogido
en la legislación chilena en el contrato de arrendamiento, cuando en el artículo
1950 del Código Civil se establece como causal de expiración del arrendamiento,
en primer lugar, la destrucción total de la cosa arrendada. Si no se pone la cosa a
disposición del arrendatario, ¿por qué éste debe pagar el canon al arrendador?
La solución se a esta cuestión se obtiene a partir de la cuestión de “la
causa”. No olvidemos que, si bien “la causa” para nuestro derecho –causa final–
es el motivo que induce al acto o contrato, según el artículo 1467, la causa de una
de las obligaciones, en los contratos bilaterales, es la obligación correlativa de la
otra parte. Si una de las partes se ha eximido o ha quedado dispensada de
cumplir su obligación por caso fortuito o fuerza mayor (no hay causalidad entre el
incumplimiento y los perjuicios que se derivaran del mismo) la otra parte también
queda dispensada de cumplir porque de lo contrario el pago de su obligación
carecería de causa, porque la causa de tal pago es el pago de la obligación
correlativa.

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

Finalmente, digamos que es bueno tener presente que en nuestro derecho,

por lo dispuesto en el artículo 1550, el caso fortuito o la fuerza mayor que extingue
la obligación de una parte, deja subsistente la obligación de la parte contraria si
ella consiste en una obligación de dar –entendida ésta en términos amplios– un
cuerpo cierto; es lo que conocemos como la teoría del riesgo. En otros términos,
sólo por excepción y en nuestro derecho, tratándose de un contrato bilateral, la
obligación de dar una especie o cuerpo cierto extinguida por la destrucción del
mismo por caso fortuito, no exime a la contraparte de efectuar su
contraprestación, como es generalmente pagar el precio de la cosa. Si se trata
entonces de contratos bilaterales, en que la obligación es de hacer o no hacer, lo
que ocurre es que si una parte queda dispensada de cumplir su obligación por
caso fortuito, la otra queda también eximida de pagar la suya. De no ser así, su
pago carecería de causa.
Los autores no trepidan en afirmar categóricamente que si se trata de un
contrato de tracto sucesivo, la fuerza mayor que extingue una obligación produce
la extinción de la obligación de la contraparte. Al respecto sostiene López: “En el
ámbito de los riesgos, nuestro Código establece que extinguida la obligación de
una parte por caso fortuito, subsiste, sin embargo, la obligación correlativa. Es lo
que ordenan los artículos 1550 y 1820, colocando el riesgo a cargo del acreedor.
Empero, si el contrato es de tracto sucesivo, la extinción por caso fortuito o fuerza
mayor de una obligación, de rebote produce la extinción de la obligación de la
contraparte. Por eso el artículo 1950 dispone que la destrucción total de la cosa
arrendada acarrea la expiración del contrato de arrendamiento, de modo que
cesan las obligaciones de ambas partes”. En el mismo sentido, agrega Abeliuk: “Si
la obligación de una de las partes en el contrato de tracto sucesivo se hace
imposible por caso fortuito, se extingue y se pone fin al contrato, pero tampoco
esta finalización afecta a las obligaciones ya cumplidas”. La misma doctrina que
sostiene López es la que tiene nuestra Corte Suprema desde hace casi un siglo:
“El contrato de arrendamiento está sujeto, en cuanto a las obligaciones que de él
dimanan, a la disposición del artículo 1552. “Destruida totalmente por incendio la
casa arrendada, termina el contrato de arrendamiento pactado y el arrendador no

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puede exigir del arrendatario el pago de las rentas de arrendamiento posteriores al

incendio. En consecuencia, procede aceptar la excepción opuesta por el
demandado de faltar al título alguno de los requisitos o condiciones establecidos
por las leyes para que tenga fuerza ejecutiva”.
Insistimos, no creemos que tratándose de que si el deudor no puede
cumplir su obligación de hacer por caso fortuito, se extinga su obligación, sólo es
dispensado de cumplirla y por lo mismo queda su contraparte dispensada de
hacerlo, porque de lo contrario su cumplimiento, su pago, carecería de causa y
habría, entonces, enriquecimiento si causa.
Agreguemos, para una mejor explicación, que no se debe olvidar que la
Corte Suprema exige como requisito para que el caso fortuito o fuerza mayor
extinga la obligación, que el hecho que lo constituye sea, además de exterior,
imprevisible e irresistible, “permanente”, es decir, que subsista hasta que
prescriban las acciones del acreedor, ya que de lo contrario, mientras ello no
ocurra, el caso fortuito sólo dispensa de la mora. En todo caso, cuando prescriben
las acciones del acreedor, la obligación del deudor se extingue por la prescripción
y no por el caso fortuito o la imposibilidad en el cumplimiento. Sin embargo, cabe
hacer notar que en los contratos de tracto sucesivo que sin perjuicio de serlo,
tienen un plazo de duración, también puede darse la situación de que la
prestación de una de las partes no pueda cumplirse por caso fortuito o fuerza
mayor, sin que ello implique la destrucción de una especie o cuerpo cierto, lo que
entonces no redundará en que la contraparte quede definitivamente eximida de
cumplir su obligación sino únicamente se suspenderá la misma, toda vez que el
caso fortuito o la fuerza mayor sólo ha sido capaz de dispensar de la mora en el
cumplimiento de la obligación. Es requisito para que el caso fortuito o la fuerza
mayor dispensen definitivamente del cumplimiento de la obligación, el hecho de
que ésta se haga imposible en forma absoluta de cumplirse y, además, en forma
permanente, es decir, hasta que la obligación quede extinta por la prescripción. En
otras palabras, cesado el imprevisto imposible de resistir, se reanudan las
prestaciones de las partes que estaban transitoriamente suspendidas.

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

Por último, siempre clasificando las obligaciones o los contratos según su

ejecución, pensamos que existen contratos que podríamos denominar de efectos
permanentes, los que tienen de común con los de tracto sucesivo el que las
prestaciones objeto de las obligaciones se cumplen a través del tiempo, pero no
son producto del encadenamiento de las obligaciones recíprocas de las partes.
Los contratos más representativos de esta especie son, sin duda, el matrimonio y
la sociedad. También en algún sentido, y así lo consideran algunos autores,
podría agregarse el comodato, por ejemplo. Agreguemos de paso que tanto el
matrimonio como la sociedad dan origen a una institución; el primero a la familia y
el segundo a una persona jurídica distinta de los socios individualmente
considerados” 21
5. Interés en esta clasificación:
a. La resolución por incumplimiento de las partes sólo puede operar con
efecto retroactivo en los contratos de ejecución instantánea, puesto que en éstos
es posible retrotraer las cosas al estado anterior. En los contratos de tracto
sucesivo la resolución sólo opera para el futuro. Se habla en este último caso de
“terminación” más que de resolución. No opera la retroactividad en este tipo de
contratos. En los contratos de ejecución escalonada, la resolución afectará a todo
el contrato o a la parte no cumplida. En un contrato de compraventa cuyo precio
de paga a plazo, la falta de pago de una de las cuotas acarreará la resolución total
del contrato.
b. Respecto de la pérdida fortuita de la cosa o la imposibilidad de ejecución
en los contratos de ejecución instantánea sólo libera al deudor, si el contrato es
bilateral la otra parte debe cumplir. En los contratos de tracto sucesivo, al ser
continuas las obligaciones de las partes y estar entrelazadas, la pérdida fortuita de
la cosa o la imposibilidad de la ejecución acarrea, o la extinción definitiva del
contrato o la extinción o modificación de sus efectos mientras dura el impedimento
(por ejemplo: en el contrato de arrendamiento la destrucción parcial de la cosa

21
Apuntes de Clase, Cumplimiento e Incumplimiento del Contrato: Los Actuales Contornos de la
Responsabilidad Civil Contractual. clase de martes 12 de agosto de 2008, PONTIFICIA UNIVERSIDAD
CATOLICA DE CHILE, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Civil, Diplomado en Nuevas
tendencias en Contratos y daños, p.11 y s.

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 Derecho Civil IV – Contratos – Prof. Rodrigo Juica Martínez 2008

arrendada autoriza una rebaja de la renta, y la total, pone término al contrato

según arts. 1933 y 1950 N.°1).
c. La teoría de la imprevisión sólo ha sido admitida en los contratos de
tracto sucesivo, no en los de ejecución instantánea.

29