Foja:37

Treinta y Siete
C.A. de Santiago

Santiago, diecisiete de mayo de dos mil once .

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
1°) Que, a fojas 6 comparece Francisco Villarroel Faba, abogado, domiciliado en calle Miraflores N° 130, oficina
1702, Torre Los Andes, Santiago, a favor de Marcos Hernán Maigret Becerra, factor de comercio, domiciliado en calle Laguna
Sur N° 6260, departamento 1201, Santiago, quien deduce recurso de protección en contra de ISAPRE CRUZ BLANCA S.A.,
representada por don Raúl Valenzuela Searle, ignora profesión, ambos domiciliados en calle Suecia N° 211, piso 4, comuna de
providencia, Santiago, con el objeto de que esta Corte, por esta vía, deje sin efecto el acto unilateral y arbitrario en que habría
incurrido la recurrida al elevar el precio del plan contratado, disponiendo que se deje sin efecto la adecuación efectuada por la
Isapre, con costas;
2°) Que el actor ha fundado su recurso en que la recurrida, mediante carta fechada 31 de enero de 2011, le comunica
la adecuación de su contrato de salud, denominado “ALEMANA 7600 código 1ALE760708”, consistente en el alza de su precio
base en un 4.10%, de 2.15 UF a 2.24 UF, más el aumento de la suma de factores de riesgo grupo familiar de 2.55 a 2.73, por lo
que el costo final de su plan de salud se incrementará de 6.338 a 6.978 UF, sin explicitar razones legales de tal medida.
Agrega que con su actuar la recurrida ha incurrido en una conducta arbitraria con la cual han vulnerado a su respecto
las garantías constitucionales consagradas en los numerales 2, 9 inciso final y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República. Pide, en definitiva se acoja el presente recurso y se deje sin efecto el alza que se le ha comunicado, tanto en lo que se
refiere al precio base como a la modificación de la suma de factores de riesgo grupo familiar, todo con expresa condena en
costas;
3°) Que a fojas 31 evacua informe la recurrida, representada por el abogado Eduardo Jara Castro, señalando en
primer término que no existe infracción alguna pues el acto en contra del cual se reclama constituye una facultad legal,
contractual, y reglamentaria, de revisar anualmente el precio de los contratos de salud.
Respecto de la variación informada por el factor de riesgo o “Suma de Factores de Riesgo Grupo Familiar” indica que
las tablas de factores relativos se encuentran normadas por el legislador, el que ha delegado su estructuración al Estado, a través
de la Superintendencia de salud, y que obliga a las Isapres a aplicarlas ineludiblemente para el establecimiento de su precio y a
incorporarlas en todos y cada uno de los contratos de salud para que ellas sean conocidas por los afiliados, por ende, la variación
contractualmente pactada que experimentó el precio del plan de salud del recurrente por haber cambiado de tramo de edad, no
constituye ilegalidad ni arbitrariedad alguna.
Con respecto a la revisión y adecuación del precio base del plan de salud, señala en primer término que la adecuación
o revisión del plan de salud del recurrente, no constituye un acto ilegal, puesto que se basa la facultad contemplada en el inciso
3° del artículo 197 del DFL N°1 del Ministerio de Salud, siendo dicha legislación la encargada de determinar cómo debe llevarse
a cabo el proceso y siendo aquella quien regula “la libertad” de las Isapres para cambiar los precios bases de los planes de salud,
la cual no podría ejercerse arbitrariamente, habiendo reglamentado, en forma minuciosa, la Superintendencia de Salud, a través
de diversas circulares, esta prerrogativa, de la cual el recurrido desprende siete deberes, los cuales, según su informe, estarían
todos cumplidos.
Como segundo punto, expresa que tampoco existiría un acto arbitrario que fundara el recurso, por cuanto la
arbitrariedad indicaría carencia de razonabilidad en el actuar, es decir, una actuación carente de fundamentación. Indica que la
carta de adecuación contendría los fundamentos concretos del ejercicio de la facultad legal antes mencionada, en orden a la
adecuación recurrida, satisfaciéndose, a su entender, la exigencia jurisprudencial sobre esta materia, citando al efecto, diversos
fallos.
Finaliza su informe, señalando que el presente recurso no sería la vía idónea para decidir una cuestión como la
planteada en autos, pues existiría una vía administrativa, prevista por la propia ley, en el marco de un proceso contradictorio, que
le permitiría a las partes presentar sus alegaciones ante el órgano competente, sin perjuicio de lo cual, la actora optó por esta vía,
sin fundamento constitucional alguno. Solicita, en definitiva, que se rechace la presente acción constitucional, con costas;
4°) Que el recurso de protección de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República tiene como finalidad restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado cuando por causa
de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías establecidas en el artículo 19, respecto de los números que se indican, entre ellos la del número 24, que se reclama
como vulnerado por el recurrente.
Sentado lo anterior, para que prospere el recurso de protección de marras es necesario tener por cierto que el acto de
la recurrida, consistente en el anuncio del aumento del valor del plan de salud pactado con la afiliada, por el alza de los ítems
“Precio Base” y “Suma de Factores de Riesgo Grupo Familiar”, puede atribuírsele el carácter de arbitrario o ilegal;
5°) Que en cuanto a la modificación del plan de salud por los factores de riesgo, conforme al mérito del proceso se
halla establecido que el Contrato de Salud suscrito en abril del año 2002, contiene una tabla de factores de precio según la edad
de los cotizantes y sus beneficiarios y que el supuesto de hecho en él contenido se ha cumplido en la especie.
6°) Que a la época de la suscripción del contrato que vincula a los interesados, la normativa aplicable a tal
convención era la contenida en la Ley Nº 18.933. Dicho texto, en su artículo 29, disponía que los afiliados al régimen que
establece la Ley Nº 18.469 -que regula el ejercicio del derecho constitucional a la salud y crea un régimen de prestaciones de
salud- que opten por aportar su cotización para salud a alguna institución deberán suscribir un contrato de acuerdo a lo
establecido en esta ley.
La Ley Nº 18.933, publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1990, es parte de una tendencia legislativa
destinada a limitar progresivamente la libertad de las Isapres para establecer las condiciones del contrato y del ajuste de su
precio, libertad que les era reconocida prácticamente sin restricciones en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 de 1981, del
Ministerio de Salud, que establecía en su artículo 14 que los trabajadores debían suscribir “un contrato” con una Isapre que
elijan, en el que las “partes podrán convenir libremente el otorgamiento, forma, modalidad y condiciones de las prestaciones y
beneficios para la recuperación de la salud”.
Tales progresivas regulaciones tienden a otorgar garantías al cotizante en el entendido que se trata de un servicio
público desarrollado por particulares, como son las acciones de salud contenidas en la Constitución Política de la República y
que, por lo mismo, en su establecimiento debe respetarse el conjunto de principios que emanan de la Ley Primera relacionados
con la supremacía constitucional, su jerarquía superior, aplicación directa, interpretación conforme a ella e imposibilidad de
invocar sus disposiciones para limitar las garantías que contempla, así como el efecto derogatorio de las normas pretéritas que
están en contradicción con ella.
En consecuencia, la interpretación de los pactos celebrados entre los cotizantes y las instituciones de salud previsional
no puede regirse únicamente por los criterios que para ese fin dispone el derecho común, puesto que no se trata de una relación
nacida de una plena autonomía privada. Para tales efectos debe considerarse, también, la vigencia de las facultades de ejercicio
que han sido otorgadas a las Isapres conforme al criterio evolutivo de la legislación que regula la actividad de dichas
instituciones a la luz de los señalados principios y parámetros contenidos en la Carta Fundamental;
7°) Que en el D.F.L. Nº 1, publicado el 24 de abril de 2006, que fijó el texto refundido coordinado y sistematizado del
D.L. Nº 2.763 de 1979 y de las Leyes Nº 18.933 y Nº 18.469, el artículo 38 ter pasó a ser el actual artículo 199 que, previa
derogación de los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933, en lo que interesa, eliminó las pautas a las que
debía sujetarse la Superintendencia para fijar, mediante instrucciones de general aplicación, la estructura de las mencionadas
tablas de factores, según conceptos de edad, sexo y condición del cotizante o de sus cargas, debiendo considerarse, entonces, que
la legislación vigente en la actualidad, ni siquiera regula la manera de establecer una tabla de factores;
8°) Que por sentencia de 6 de agosto de 2010, publicada en el Diario Oficial el día 9 del mismo mes y año, el
Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 38 ter de la Ley Nº 18.933,
los cuales, en consecuencia, fueron derogados;
9°) Que en tal virtud y teniendo en consideración que la disposición legal del artículo 38 ter de la ley 18.933, en
cuanto establecía parámetros o pautas de discriminación por sexo y edad, ha sido declarada contraria a la Carta Fundamental, por
atentar en contra de garantías que la mencionada sentencia expresa, de manera que no ha sido una nueva expresión de voluntad
del legislador la que ha modificado una determinación anterior, sino que se le ha privado de efecto por atentar en contra del
ordenamiento constitucional de nuestro país y, que en el caso que se nos plantea mediante el presente recurso de protección,
estamos en presencia de un contrato de salud previsional suscrito entre las partes en conflicto en este procedimiento, el cual
contempló entre sus cláusulas la habilitación a la Isapre para adecuarlo, entre otros rubros, producto de la mayor edad del
cotizante y sus beneficiarios, facultad que a la luz de lo señalado precedentemente, ha quedado sin base de sustento legal;
10°) Que, por lo tanto, el aumento de precio que la Isapre pretendió imponer al plan de salud del recurrente, sobre la
base de aplicar la tabla de factores prevista por la norma legal declarada inconstitucional y, por lo mismo, derogada, carece
también de todo fundamento legal, ya que si bien la Isapre, antes de la derogación, podía aplicar esa tabla de factores porque la
ley lo permitía, a la fecha de remisión de la carta de fs. 1, la ley ya no contemplaba tal posibilidad pues las normas pertinentes
habían sido derogadas y privadas de todo efecto, producto de la publicación efectuada en el Diario Oficial, con fecha 9 de agosto
del año pasado, de la sentencia de inconstitucionalidad antes citada;
11°) Que además, la base de todo lo anterior y considerando que los contratos de salud anteriores a la fecha de la
sentencia del Tribunal Constitucional deben conformarse a los efectos causados por la inconstitucionalidad, cabe concluir que
éstos contratos de salud no pueden ser objeto de alzas por aplicación de las tablas de factores de edad y sexo pues carecen de
validez jurídica, toda vez que la columna vertebral del sistema de reajustabilidad por aplicación de tablas de factores estaba
regulado en las disposiciones derogadas por el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, habiendo desaparecido las normas jurídicas
que habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de factores elaboradas en virtud de las instrucciones generales fijadas por la
Superintendencia de Salud, es de rigor que éstas pierdan validez pues las normas que las sustentaban desaparecieron del
ordenamiento jurídico.
En consecuencia, las Isapres están impedidas de alzar sus precios por cambio de edad o según sexo, en atención al hecho
que la derogación eliminó las normas que son necesarias para, precisamente, elaborar las tablas de factores;
12°) Que en cuanto al precio base, debe tenerse en cuenta que los artículos 1545 y 1546 del Código Civil,
refiriéndose al efecto de las obligaciones, previenen que los contratos válidamente celebrados son una ley para los contratantes y
no pueden ser invalidados sino por el consentimiento mutuo o por causas legales y éstos deben ejecutarse de buena fe y obligan
a todo lo que en ellos se expresa y a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación. Consecuentemente, los
contratos válidamente celebrados entre las partes, tienen para ellas el carácter de obligatorios y sólo pueden ser modificados por
consentimiento de las partes o por causas legales;
13°) Que si bien el artículo 38 de la ley 18.933, modificado por la ley 20.015, actual artículo 197 del D.F.L. N° 1 de
2005, del Ministerio de Salud, faculta a las Isapres para revisar los precios de los planes de salud previsional, esta atribución, de
todas maneras, debe ejercerse fundada y justificadamente, considerando cambios efectivos y verificables del valor de la
prestación médica, en tanto se trata de una atribución de carácter excepcional que altera la regla general de los contratos
establecida en el artículo 1545 que exige el consentimiento mutuo para su modificación;
14°) Que, la recurrida ha intentado explicar en la comunicación enviada a la recurrente los hechos que fundan el alza,
pero de ello no puede colegirse fundadamente que actualmente es necesario aumentar el costo del plan de salud base pactado
primitivamente con el recurrente;
15°) Que a mayor abundamiento, debe traerse a colación que la revisión de los contratos de salud previsional por las
Isapres no está concebida como una cláusula de reajustabilidad o de estabilización a favor de ellas, sino para salvar los mayores
costos extraordinarios de las prestaciones basadas en aspectos imposibles de prever, que no habilitan modificaciones sin
fundamento, como las que se han efectuado en el plan de salud del recurrente;
16°) Que, en consecuencia, el aumento unilateral y sin justificación del costo del plan de salud efectuado por la
recurrida al valor de la cotización mensual del plan de salud suscrito por el recurrente, “ALEMANA 7600 código
1ALE760708”, de 6.338 Unidades de Fomento a 6.978 Unidades de Fomento, resulta ilegal y vulnera la garantía que la
Constitución Política de la República asegura al actor en el número 24º de su artículo 19, al verse obligado el afiliado a
desembolsar injustificadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud, por lo que el recurso de
protección deberá ser acogido.
Y de conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto
Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara que se acoge, con costas, el recurso de protección deducido
en lo principal de fojas 6, manteniéndose su cotización mensual, en los mismos valores anteriores a la carta de fs. 2.
Regístrese, comuníquese y archívense si no se apelare.

N°Proteccion-1926-2011.

Pronunciada por la Séptima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago presidida por el Ministro señor Mario Rojas
González e integrada por la Ministra señora Pilar Aguayo Pino y por el abogado integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.