CONCEPTO DE PERSONA, TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA Y ABORTO Rodolfo Figueroa Garca-Huidobro Resumen Para la mayora de la doctrina nacional,

el concepto de persona es equivalente a ser humano desde el momento de la concepcin y, por ende, el ser humano desde la concepcin es titular del derecho a la vida. Sin embargo, no hay razones constitucionales para sostener esa postura. Los derechos constitucionales se confieren a las personas y en ausencia de definicin constitucional de persona, ha de aplicarse la legal, segn la cual la existencia legal de la persona principia al nacer. Este es, por lo dems, el criterio imperante en la jurisprudencia comparada e internacional, la que nunca ha sostenido que el ser humano sea persona desde la concepcin. Sin embargo, esto no significa que el ser humano antes de nacer est desprovisto de proteccin; la ley debe brindar es proteccin, pero hacerlo no significa transformarlo en titular del derecho a la vida. Proteger la vida del que est por nacer y permitir el aborto son actos compatibles, como lo muestra toda la jurisprudencia constitucional comparada que se ha pronunciado sobre este asunto. I. Introduccin 1. En la Constitucin chilena el concepto de persona es fundamental, pues determina la titularidad del derecho a la vida. Estos titulares estn sealados por el encabezado del Art. 19 de la Constitucin: las personas. 2. La palabra persona no se encuentra definida por la Constitucin, aunque s por la ley. Art. 55. Cdigo Civil. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Divdense en chilenos y extranjeros. Art. 74. Cdigo Civil. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido jams. Por lo tanto, antes de nacer no existe legalmente ninguna persona. Sin embargo, esto no impide que se pueda proteger la vida del nasciturus. Art. 75. Inciso 1. Cdigo Civil. La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra. Incluso, a ley confiere al no nacido derechos sucesorios suspensivos condicionados al nacimiento y sobrevivencia un momento siquiera, de lo contrario los derechos pasarn a otras personas como si la criatura no hubiese jams existido. Art. 77. Cdigo Civil. Los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artculo 74, inciso 2, pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido. II. El concepto de persona en la doctrina nacional 1. El concepto de persona no ha sido objeto de mayor discusin, pues existe bastante consenso en la mayora de los autores nacionales en torno a los siguientes puntos.

y y y y y

Es persona el ser humano desde el momento de la concepcin o fecundacin. Esto significa que estiman como sinnimos las expresiones persona y ser humano La doctrina no suele estimar necesario ahondar en una definicin de la palabra persona. Los seres humanos son sujetos de proteccin constitucional. El ser humano desde la concepcin es titular del derecho al a vida; el preembrin y el ser humano nacido gozan de la misma proteccin desde un punto de vista constitucional. Lo anterior implica que el aborto debe entenderse prohibido siempre, aunque no todos lo afirman as de categrico.

El fundamento de esta doctrina reside en el Art. 19 N1. Inciso 2. Constitucin. La ley protege la vida del que est por nacer.

2. Sin embargo, algunos pocos autores tienen una postura contraria, rechazando la identidad entre los conceptos ser humano y persona, y entre embrin y persona. Sostienen que slo son personas quienes han nacido, y el nasciturus carece de titularidad del derecho a la vida, lo que no significa que no deba ser protegido. 3. Una tercera postura sostiene que el nasciturus no es persona en el sentido tcnico del Cdigo Civil, pero es sujeto de derecho y, como tal, titular del derecho a la vida. Se distinguen dos conceptos: persona y sujeto de derecho. Persona corresponde al concepto tcnico establecido por el Cdigo Civil, y requiere nacimiento. En este sentido, el nasciturus no es persona. Sin embargo, el nasciturus es sujeto de derecho y en esa virtud, es titular del derecho a la vida sin ser persona. III. La nocin de persona y titularidad del derecho a la vida en la jurisprudencia 1. Jurisprudencia chilena. 1.1 Jurisprudencia constitucional a. Fallo sobre recurso de proteccin rol 850 N 2001, de 28 de mayo 2001. El primer recurso de proteccin contra la pldora del da despus. La Corte de Apelaciones rechaz el recurso por falta de legitimacin activa. Sin embargo, la ministra Morales seala que debi acogerse el recurso y dejar sin efecto la resolucin que autoriz el frmaco Postinal, pues el cigoto es potencialmente persona. b. Fallo del Corte Suprema, rol N 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001, dictado en apelacin de la sentencia anterior. Esta sentencia acoge el recurso por una serie de consideraciones. La Corte Suprema seala que: El ser humano tiene derecho a la vida. El que est por nacer, cualquiera sea la etapa de su desarrollo prenatal, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurdico le reconoce.

1.2 Jurisprudencia chilena ordinaria a. Fallo de 1ra instancia, del 20 juzgado civil, en causa sobre nulidad de derecho pblico de la autorizacin administrativa del frmaco postinord-2, de 30 de junio de 2004, rol N 5.839-2004. La jueza declara que el sujeto biolgico hombre empieza con la fecundacin o concepcin y est protegido por las normas legales y constitucionales. No habla de persona ni utiliza el argumento de la potencialidad, sino de la realidad biolgica. b. Apelacin y casacin. El fallo de apelaciones, rol 4200-03, de 10 de diciembre de 2004, recado sobre la sentencia recin citada, y que la revoca, no formula ninguna consideracin sobre el concepto de persona. En cambio, la sentencia de casacin dictada por la Corte Suprema rol 1039-2005, de 28 de noviembre de 2005, aludiendo a la legitimacin activa del actor, seala que s la tiene para propender como cuerpo intermedioa la defensa, proteccin, cuidado y preservacin del pleno derecho a la vida desde el momento mismo de la concepcin Esta declaracin sugiere que el derecho a la vida se tiene desde la concepcin. Sin embargo, en cuanto al titular del derecho, la Corte no es del todo precisa.

2. Jurisprudencia comparada. 2.1 Corte Suprema Federal de los EE.UU

[La Constitucin Federal de los EE.UU establece en la Enmienda XIV que ningn estado podr privar a ninguna persona de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido proceso legal, ni degenerar, a ninguna persona dentro de su jurisdiccin, la igual proteccin de la ley. La Constitucin Federal emplea la palabra persona, concepto que fue objeto de anlisis y que la Constitucin Federal abord el tema en el fallo sobre aborto Roe Vs Wade] En este fallo, la Corte declara que la Constitucin no defina la palabra persona, y que sta slo se puede aplicar postnatalmente y en ningn caso tiene una aplicacin prenatal. La palabra persona en la jurisprudencia constitucional de los EE.UU. significa seres humanos nacidos, y quienes no han nacido carecen de titularidad de derechos, aunque que no significa que carezcan de proteccin por parte de la ley. Los estados pueden prohibir el aborto a partir de la viabilidad del nasciturus, y esta proteccin no est vinculada a titularidad de derechos sino al inters del Estado en proteger la vida humana potencial. 2.2 Tribunal Constitucional Federal Alemn [La Ley Fundamental de Bonn de 1949 reconoce el derecho a la vida en el Art. 2 N2 Jeder hat das Recht auf Leben . Mientras algunas traducciones destacan que dicho artculo dice Toda persona tiene derecho a la vida , otras sealan Cada uno tendr derecho a la vida , refirindose la palabra Jeder a todos , cada cual o cada uno . Cuando la Constitucin alemana emplea la palabra persona, no lo hace cuando asegura el derecho a la vida, a diferencia del sistema chileno que aplica la palabra persona a todos los titulares de derechos. En cuanto a la interpretacin del Art. 2 N 2, la Corte Constitucional Alemana ha abordado el tema de la titularidad del derecho a la vida en el caso sobre aborto 39 BverGe I, de 1975.] En este considerando, la Corte declar que se debe partir del lenguaje utilizado por el precepto. Agrega que la vida de un individuo humano existe desde el 14 da de la concepcin, siendo un proceso continuo que no puede dividirse en etapas de desarrollo; este proceso no termina ni siquiera con el nacimiento. Seala que el derecho a la vida se garantiza a todo aquel que viva y ninguna distincin se puede hacer antes de nacer o entre nacidos y no nacidos. Finalmente, la Corte dice que se trata del ser humano no nacido. La titularidad del derecho a la vida no se concede a la persona sino a todo ser humano vivo, desde antes de nacer. Este es el nico caso de la jurisprudencia constitucional comparada en que se reconoce titularidad del derecho a la vida a quien no ha nacido. Sin embargo, ser titular del derecho a la vida desde antes de nacer no implica, constitucionalmente, prohibir el aborto de manera categrica. Al contrario, la Corte Constitucional alemana admiti diversas situaciones en las cuales existen poderosas razones que permiten terminar el embarazo. 2.3 Tribunal Constitucional Espaol [El derecho a la vida en la Constitucin espaola se encuentra reconocido en el Art. 15. Todos tienen derecho a la vida . En consecuencia, para asignar titularidad de derechos la Constitucin emplea las expresiones todos, personas, individuos y espaoles. Nocin de la vida que sirve de base para determinar el alcance del mencionado precepto: a- La vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestacin y que termina con la muerte. b- La gestacin ha generado un tertium existencial distinto de la madre, aunque alojado en el seno de esta. c- Dentro de los cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital tiene particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad. Y previamente al nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de adquirir plena individualidad humana. De las consideraciones anteriores, se deduce que la Constitucin s protege la vida; la vida del nasciturus encarna un valor fundamental garantizado en el Art. 15 de la Constitucin, constituye un bien jurdico cuya proteccin encuentra en dicho precepto fundamento constitucional. En la expresin del Art. 15. Todos tienen derecho a la vida , la ambigedad del trmino todos constituye una frmula abierta que se estimaba suficiente para basar en ella la defensa del nasciturus, an cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental.] La idea central de este considerando es el nasciturus est protegido por el Art. 15 de la Constitucin, an cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental . El concepto de persona no es relevante. El nasciturus

es un bien jurdico que la Constitucin manda proteger, pues encarna un valor fundamental: la vida humana. Esta proteccin del nasciturus ser determinada por el legislador, el que puede autorizar el aborto. 2.4 La Corte Constitucional Colombiana La Constitucin de Colombia establece en el Art. 1. El derecho a la vida es inviolable , sin recurrir a un encabezado general que permita tener una idea del titular de los derechos. Sin embargo, en muchas oportunidades suele utilizar la voz persona como titular del derecho. Por ejemplo: Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley . Sin embargo, en el caso del derecho a la vida no lo hizo. La Corte colombiana se ha pronunciado sobre acciones constitucionales relativas al aborto en varias oportunidades. a. Fallo de 1994. [En este caso, la Corte sostuvo que la Constitucin Poltica reconoce expresamente el derecho inviolable a la vida a quienes son personas pertenecientes al gnero humano; pero de all no se sigue que la vida humana latente en el nasciturus, carezca de proteccin. La Constitucin protege el proceso mismo de la vida humana, que se inicia con la concepcin, se desarrolla y perfecciona luego con el feto, y adquiere individualidad con el nacimiento. La vida comienza desde el instante de la gestacin, dado que la proteccin de la vida en la etapa de su proceso en el cuerpo materno, es condicin necesaria para la vida independiente del ser humano fuera del vientre de la madre.] El nasciturus no se considera persona, pero goza de proteccin constitucional, pues el valor esencial protegido es la vida humana. Por ende, la proteccin debe dispersarse desde la concepcin. Esta doctrina llev a la Corte a estimar que el aborto deba penalizarse y por ello rechaz la peticin del demandante de declarar inconstitucional la norma penal. b. Fallo de 2006. [Doce aos despus del primer fallo, la postura de la Corte cambi, con el fallo C-355/06, tambin sobre el aborto. Una de las razones fundamentales del cambio es la distincin entre vida y derecho a la vida. Se dispuso que la vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el derecho a la vida consagrado en el Art. 11 constitucional, de la vida como bien jurdico protegido por la Constitucin. El derecho a la vida supone titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los derechos est restringida a la persona humana, mientras que la proteccin del a vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condicin. Al momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana se han dado varias respuestas desde distintas perspectivas como la gentica, la mdica, la religiosa o la moral, y cuya evaluacin no le corresponde a la Corte Constitucional. Ms all de la discusin de si el nasciturus es una persona y en esa calidad titular de derechos fundamentales, es una vida humana en gestacin, y como tal el Estado colombiano tiene un claro deber de proteccin. Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenmenos diferentes. La vida humana tiene una proteccin jurdica distinta. El ordenamiento jurdico, si bien es verdad, que otorga proteccin al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana.] Estos prrafos permiten advertir que la Corte distingue con claridad vida de derecho a la vida, y reconoce que el nasciturus no es titular del derecho a la vida porque no es persona, aunque su vida deba ser protegida por mandato de la Constitucin, pues toda vida es un bien digno de proteccin. De todos modos, la forma de brindar proteccin a la vida queda entregada al legislador, quien debe proceder dentro de los lmites fijados por la Carta Fundamental, y sin vulnerar los derechos de la mujer. En esa virtud, el legislador puede permitir el aborto en ciertos casos. 3. Jurisprudencia internacional. 3.1 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baby Boy. Se invoca el Art. 1 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre Todo ser humano tiene derecho a la vida , para solicitar se declare que el aborto es contrario a la Declaracin. La comisin resuelve el caso sin efectuar un anlisis de la palabra persona. Ms bien se limita responder la peticin (declarar que se tiene derecho a la vida desde la concepcin), rechazando la solicitud y sealando que a partir de la

Declaracin Americana y de la Convencin Americana, un derecho a la vida no se tiene desde la concepcin debido a la clusula y en general . 3.2 La Corte Europea de DDHH. Caso Vo. Contra Francia. En este caso est en discusin la interpretacin del Art.2 de la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. [El derecho de toda persona a la vida est protegido por la Ley. Nadie podr ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecucin de una condena que imponga pena capital dictada por el tribunal al reo de un delito para el que la Ley establece esa pena] La Corte Suprema se neg a considerar que el Art. 2 de la Convencin confiera al feto derecho a la vida o carcter de persona, bsicamente en atencin a que el asunto no se encuentra zanjado en la unin europea, lo que no significa que deba estar desprovisto de proteccin. IV. Comentarios sobe la titularidad del derecho a la vida y el concepto de persona 1. Comentarios sobre la doctrina nacional. La postura mayoritaria se desglosa en varios puntos: 1.1 Se afirma que el ser humano es persona desde el momento de la concepcin o fecundacin. Esta postura se puede explicar por la orientacin religiosa de sus autores, segn la cual el ser humano recin concebido debe ser valorado de igual manera que el ser humano ya ha nacido. Razones para cuestionar esta posicin: a. 1) Toda fundamentacin religiosa suscita dificultades obvias vinculadas a un estado de derecho laico, democrtico, tolerante e inclusivo. 2) Esa postura religiosa es contradictoria, pues asigna el mismo valor a la vida prenatal y a la nacida, pero en verdad no es as: la vida prenatal no se puede eliminar nunca, en tanto la vida nacida s. b. La postura no concuerda con la valoracin que subyace en el propio ordenamiento jurdico chileno. Distintas normas revelan que la valoracin del nasciturus es distinta al del nacido. Eso explica que el Cdigo Civil exija el nacimiento para conferir existencia legal; que la Constitucin d un tratamiento distinto al que est por nacer (Art. 19 N 1. Inc. 2), etc. Se dijo que el 19 N 1 de la Constitucin separa el reconocimiento del derecho a la vida de todas las personas de la proteccin que ordena brindar al que est por nacer. La doctrina mayoritaria no se hace cargo de este punto. Que la Constitucin contenga dos disposiciones revela un tratamiento diverso para el nasciturus. Bascun El fundamento de la tesis de la diferenciacin entre la proteccin constitucional de la vida del nasciturus y la proteccin del derecho a la vida de las personas no es de carcter histrico, sino sistemtico y valorativo. No es extrao que la Constitucin efecte ese diverso tratamiento. En la jurisprudencia constitucional comparada e internacional jams un tribunal ha declarado que el nasciturus sea persona. El nico sentido coherente de ese enunciado es que establece un deber de proteccin para la vida del no nacido c. Desde el punto de vista de las normas jurdicas vigentes, el Cdigo Civil claramente estipula que la existencia legal de la persona principia con el nacimiento. No hay en la Constitucin ningn indicio de que la palabra persona se aplique al nasciturus. La palabra persona aparece en 63 oportunidades en diversas partes de la Constitucin chilena, pero en ninguna de ellas se utiliza alguna frmula lingstica que sugiera que ese concepto se aplica, adems de los nacidos, a los no nacidos.

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e.

Algunos representantes de la postura mayoritaria proporcionan extensas explicaciones de embriologa para sostener que el recin concebido es una persona. Esta estrategia es discutible, pues el asunto es constitucional, no biolgico. Un ejemplo: no cabe duda que los nacidos son personas desde el punto de vista biolgico, pero eso no significa que no se pueda terminar con sus vidas de manera justificada. En segundo lugar, los textos de embriologa no suelen utilizar la palabra persona. Por otra parte, cuando la postura mayoritaria afirma que existe una persona desde el momento de la fecundacin lo que supone es que desde ese momento existe un individuo pues, si no hay individuo, no puede haber una persona. Pues bien, antes del da 14 contado desde la concepcin no es posible hablar de un individuo. El ovocito fecundado puede tener diversos destinos: puede transformarse en una mola y no desarrollarse como individuo, puede dar lugar a varios individuos (gemelacin), puede dar a un solo individuo, etc. Esto ltimo se sabr hacia el da 14.

La principal razn de Bascun para considerar que el embrin no es persona, se funda en consideraciones de orden biolgico, siguiendo la teora epigentica sobre el desarrollo del embrin. 1.2 Se afirma que el ser humano es persona desde la concepcin es sujeto de proteccin constitucional y titular de derecho a la vida, lo que significa que el preembrin y un ser humano nacido gozan de la misma proteccin desde un punto de vista constitucional. Esta tesis se estructura a partir del supuesto de que el embrin fecundado constituye una persona. El fundamento que se indica para esta afirmacin es el Art. 19 N 1. Inc. 2. Razones para cuestionar esta posicin: a. Esa norma constitucional no atribuye derechos o titularidad sino que establece un mandato de proteccin dirigido al legislador. b. L a Constitucin ordena proteger la vida, no el derecho a la vida del nasciturus. Proteger la vida no implica proteger el derecho a la vida. c. La titularidad del derecho a la vida est expresamente asignada a la persona, como lo indica el Art. 19 en su encabezado en relacin con el N 1. Inc. 1. La sola existencia del inciso 2 demuestra que el que est por nacer no es titular de derechos d. Cuando la Constitucin ordena proporcional proteccin al que est por nacer, no establece que esa proteccin deba comenzar con la concepcin. De hecho, no indica cuando debe comenzar. En consecuencia, corresponde al legislador adoptar (o cambiar) una decisin al respecto. 1.3 Una tercera idea consecuencia de las dos tesis anteriores, es que el aborto debe entenderse prohibido siempre. Esta idea supone que proteger la vida y permitir el aborto son actos normativos excluyentes. Razones para cuestionar esta posicin: a. Proteger es un verbo distinto de prohibir. El derecho positivo protege en muchos mbitos sin recurrir a prohibiciones. b. Se puede proteger mediante una prohibicin sin que sea necesario que tal prohibicin sea absoluta. La determinacin exacta de la proteccin corresponde al legislador. Adems, debe tenerse en cuenta que si el derecho a la vida de personas (nacidas) no es absoluto, puesto que la propia Constitucin admite la pena de muerte, menos puede serlo la vida de quien no es persona ni titular de derechos. 1.4 Una cuarta idea que es posible identificar en la posicin mayoritaria consiste en afirmar que el derecho a la vida implica el derecho a la vida . La mayora de la doctrina nacional sostiene que el derecho a la vida consiste en el derecho a la vida entendida como realidad biolgica-fenomnica. Esto es lo que lleva a algunos a hablar de vida digna o de vivir bajo ciertas condiciones, cuando aluden al derecho a la vida. A esa tesis se agrega una lgica naturalista: todo ser que tenga vida tiene derecho a ella. Razones para cuestionar esta posicin: a. Este entendimiento del derecho a la vida confunde la vida con el derecho a la vida. La vida es un fenmeno biolgico que existe en individuos particulares por un tiempo efmero; es decir, el ser

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humano inevitablemente muerte. No existe, evidentemente, un derecho a vivir o a estar permanentemente vivo, por la inevitabilidad de la muerte. El en caso del derecho a la vida, el objeto del derecho consiste al menos- en la obligacin de no matar arbitrariamente. Por tanto, el derecho a la vida no implica el derecho a vivir ni todo el que tiene vida tiene derecho a la vida. Junto con lo anterior, debe descartarse la suposicin naturalista que atribuye titularidad al solo hecho de ser.

1.5 Una quinta idea que aparece en cierta doctrina consiste en sostener que la Convencin Americana confiere titularidad del derecho a la vida al nasciturus y que prohbe el aborto. Esas ideas deben descartarse, pues no es necesario recurrir al caso Baby Boy para advertir que la presencia o ausencia de esta clusula es un elemento esencial para resolver la titularidad del no nacido. 1.6 Una sexta idea es que las actas reflejan la intencin del constituyente de prohibir el aborto. Esta sugerencia debe desecharse. Razones para cuestionar esta posicin: a. En primer lugar, recurrir a las actas no es un buen criterio de interpretacin constitucional. b. En materia del estatus del nasciturus y la regulacin del aborto, las actas van en la direccin contraria de la postura mayoritaria, particularmente en lo referente al significado de la frase la ley protege la vida del que est por nacer . Ese enunciado expresamente significa segn los redactores- que no se prohbe el aborto de modo absoluto, sino que se puede permitir en ciertos casos. De las actas se desprende que haba acuerdo sobre no prohibir el aborto y la redaccin recogida, tomada del Cdigo Civil, claramente no lo prohbe. Los comisionados consideraron que la ley deba proteger la vida del nasciturus. Esto significa que la regla general no es matar al nasciturus sino protegerlo, pero implica entonces que en ciertos casos s se puede permitir el aborto, a discrecin del legislador, como varios comisionados sealaron de modo explcito. Esta es la situacin imperante en casi toda la jurisprudencia constitucional existente en la materia, exceptuando el caso de EE.UU. que es mucho ms permisiva. 2. Comentarios sobre la jurisprudencia nacional. En esta materia existe slo un fallo claramente explcito sobre el tema de la titularidad del derecho a la vida, que es el fa llo de la Corte Suprema del 2001. Este fallo no puede estimarse una buena gua. Se trata de una sentencia dictada en una accin de proteccin. Este tipo de jurisdiccin es de urgencia, cautelar, no corresponde a una sede en la cual se puedan debatir problemas constitucionales de fondo, como s lo es el caso de la Corte federal estadounidense, la alemana, la espaola o la colombiana. Importante sera una sentencia del Tribunal Constitucional chileno, que no es una jurisdiccin cautelar. El fallo fue 3 votos contra a 2, es decir, se acord por el mnimo y nunca ms se ha reiterado. La sentencia adolece de incoherencia: Declar en el C 15 que el ser humano tiene derecho a la vida, mientras que en el Art. 19 de la Constitucin habla de personas, no de seres humanos. Este C nos hace pensar que la Corta hace sinnimos entre ser humano u persona, aunque no es as como se ve en el C 17. Luego, la Corte dijo que se hace evidente que el que est por nacer ( ) tiene derecho a la vida . Al decir que el nasciturus tiene derecho a la vida y que tiene derecho a constituirse en persona, est reconociendo que el nasciturus no es persona, sino que ser persona en el futuro. La Corte no est haciendo sinnimos persona y el que est por nacer. Pero, si no es persona, no puede tener derecho a la vida segn el Art. 19. Si la Corte declara que el nasciturus no es persona pero s tiene derecho a la vida, est alterando la titularidad del derecho indicada en el encabezado del artculo 19. Qu est sucediendo exactamente? Que la Corta est declarando que el nasciturus es persona para efectos constitucionales.

3. Sntesis de la jurisprudencia comparada e internacional. a. Salvo el caso de Alemania, la titularidad del derecho a la vida se concede a los seres humanos que han nacido. En EE.UU y Colombia slo son titulares las personas (y se entiende por tales los nacidos) y en el caso de Espaa son titulares todos , que tambin se entiende que han nacido. Lo anterior no implica que el nasciturus carezca de proteccin constitucional. El estado debe proteger la vida en gestacin. Se ha reconocido que una prohibicin absoluta del aborto es inconstitucional porque anula los derechos de la mujer. Incluso en Alemania, que reconoce al nasciturus como titulas del derecho a la vida, este derecho se pondera y cede en ciertos casos ante los derechos de la mujer. Por tanto, proteger al nasciturus y permitir el aborto en ciertos casos se considera no slo como algo compatible sino como un resultado obligado a partir de la ponderacin de intereses y derechos constitucionalmente protegidos. Estas consideraciones deberan servir para la discusin en Chile, en que parece haber dos posturas algo extremas. Quienes sostienen que el nasciturus no es persona porque no ha nacido y por ello carece de proteccin constitucional, de modo que el legislador podra regular el aborto sin restricciones constitucionales. Quienes consideran que el nasciturus es persona titular del derecho a la vida desde la fecundacin y, por ello, el aborto debe prohibirse de manera absoluta siempre. A partir de la jurisprudencia comparada se desprenden dos cosas: 1. Sea o no persona el nasciturus, y tenga o no derecho a la vida, de todos modos debe protegerse. 2. El aborto nunca puede prohibirse de modo absoluto porque existen casos en los cuales la carga del embarazo no es exigible a la mujer y/o porque una prohibicin absoluta lesiona derechos de la mujer.

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