DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

No Ttulo XI da Parte Especial do CP temos a previso dos CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA. O TTULO FOI CRIADO PARA PROTEGER A ADMINISTRAO PBLICA DAS CONDUTAS LESIVAS DE SEUS SERVIDORES, COMO TAMBM DOS PARTICULARES QUE SE RELACIONAM COM A ADMINISTRAO. SO DELITOS QUE ATENTAM CONTRA O REGULAR FUNCIONAMENTO DA ORGANIZAO ESTATAL, OS QUAIS ESTO DIVIDIDOS EM QUATRO CAPTULOS: CAP. I DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO CONTRA A ADMINISTRAO EM GERAL (CP, ARTS. 312 A 327): PECULATO (ART. 312), PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM (ART. 313), INSERO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAES (ART. 313-A); MODIFICAO OU ALTERAO NO AUTORIZADA DE SISTEMA DE INFORMAES (ART. 313-B); EXTRAVIO, SONEGAO OU INUTILIZAO DE LIVRO OU DOCUMENTO (ART. 314); EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS OU RENDAS PBLICAS (ART. 315); CONCUSSO (ART. 316); CORRUPO PASSIVA (ART. 317); FACILITAO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO (ART. 318); PREVARICAO (ART. 319); CONDESCENDNCIA CRIMINOSA (ART. 320); ADVOCACIA ADMINISTRATIVA (ART. 321); VIOLNCIA ARBITRRIA (ART. 322); ABANDONO DE FUNO (ART. 323); EXERCCIO FUNCIONAL ILEGALMENTE ANTECIPADO OU PROLONGADO (ART. 324); VIOLAO DE SIGILO FUNCIONAL (ART. 325); VIOLAO DO SIGILO DE PROPOSTA DE CONCORRNCIA (ART. 326); ART. 327 (CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO). CAP. II DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAO EM GERAL (CP, ARTS. 328 A 337-A): USURPAO DE FUNO PBLICA (ART. 328); RESISTNCIA (ART. 329); DESOBEDINCIA (ART. 330); DESACATO (ART. 331); TRFICO DE INFLUNCIA (ART. 332); CORRUPO ATIVA (ART. 333); CONTRABANDO OU DESCAMINHO (ART. 334); IMPEDIMENTO, PERTURBAO OU FRAUDE DE CONCORRNCIA (ART. 335); INUTILIZAO DE EDITAL OU DE SINAL (ART. 336); SUBTRAO OU INUTILIZAO DE LIVRO OU DOCUMENTO (ART. 337); SONEGAO DE CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA (ART. 337-A). CAP. II A DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA ESTRANGEIRA (ARTS. 337-B a 337-D): CORRUPO ATIVA EM TRANSAO COMERCIAL INTERNACIONAL art. 337-B do CPB; TRFICO DE INFLUNCIA EM TRANSAO COMERCIAL INTERNACIONAL art. 337-C do CPB; FUNCIONRIO PBLICO ESTRANGEIRO art. 337-D do CPB. 1

CAP. III DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA (CP, ARTS. 338 A 359): REINGRESSO DE ESTRANGEIRO EXPULSO (ART. 338); DENUNCIAO CALUNIOSA (ART. 339); COMUNICAO FALSA DE CRIME OU DE CONTRAVENO (ART. 340); AUTOACUSAO FALSA (ART. 341); FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERCIA (ART. 342); ART. 343; COAO NO CURSO DO PROCESSO (ART. 344); EXERCCIO ARBITRRIO DAS PRPRIAS RAZES (ART. 345); ART. 346; FRAUDE PROCESSUAL (ART. 347); FAVORECIMENTO PESSOAL (ART. 348); FAVORECIMENTO REAL (ART. 349); INGRESSAR, PROMOVER, INTERMEDIAR, AUXILIAR OU FACILITAR A ENTRADA DE APARELHO TELEFNICO DE COMUNICAO MVEL, DE RDIO OU SIMILAR, SEM AUTORIZAO LEGAL, EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL (ART. 349-A, criado pela Lei 12.012, de 06/08/2009); EXERCCIO ARBITRRIO OU ABUSO DE PODER (ART. 350); FUGA DE PESSOA PRESA OU SUBMETIDA A MEDIDA DE SEGURANA (ART. 351); EVASO MEDIANTE VIOLNCIA CONTRA A PESSOA (ART. 352); ARREBATAMENTO DE PRESO (ART. 353); MOTIM DE PRESOS (ART. 354); PATROCNIO INFIEL (ART. 355); SONEGAO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATRIO (ART. 356); EXPLORAO DE PRESTGIO (ART. 357); VIOLAO OU FRAUDE EM ARREMATAO JUDICIAL (ART. 358); DESOBEDINCIA A DECISO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSO DE DIREITO (ART. 359). CAP. IV DOS CRIMES CONTRA AS FINANAS PBLICAS arts. 359-A a 359-H, do CP. DISPOSIES FINAIS arts. 360 e 361, CP. A importncia de tipificar os crimes praticados contra a Administrao Pblica est em manter a integridade do errio pblico, a honra objetiva da administrao e seu perfeito funcionamento dentro da sociedade. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL: De acordo com o art. 37 da CF: A Administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... CONSIDERAES PRELIMINARES. OBJETIVIDADE JURDICA O eminente jurista Hely Lopes Meirelles, em sua obra DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, editora Malheiros, ensina que: EM SENTIDO LATO, ADMINISTRAR GERIR INTERESSES, SEGUNDO A LEI, A MORAL E A FINALIDADE DOS BENS ENTREGUES GUARDA E CONSERVAO ALHEIAS. SE OS BENS E INTERESSES GERIDOS SO INDIVIDUAIS, REALIZA-SE A ADMINISTRAO 2

PARTICULAR; SE SO DA COLETIVIDADE, REALIZA-SE A ADMINISTRAO PBLICA. ADMINISTRAO PBLICA, PORTANTO, A GESTO DE BENS E INTERESSES QUALIFICADOS DA COMUNIDADE NO MBITO FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL, SEGUNDO OS PRECEITOS DO DIREITO E DA MORAL, VISANDO AO BEM COMUM. NO DIREITO PBLICO DO QUAL O DIREITO ADMINISTRATIVO UM DOS RAMOS A LOCAO ADMINISTRAO PBLICA TANTO DESIGNA PESSOAS E RGOS GOVERNAMENTAIS COMO A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA EM SI MESMA. ASSIM SENDO, PODE-SE FALAR DE ADMINISTRAO PBLICA ALUDINDO-SE AOS INSTRUMENTOS DE GOVERNO COMO A GESTO MESMA DOS INTERESSES DA COLETIVIDADE. A fim de atingir os resultados a que se destina, o Estado estabelece normas a respeito de sua prpria organizao, regula as relaes com os indivduos e as havidas entre estes, e executa essas normas, promovendo o que elas visam, protegendo-as e zelando para que sejam obedecidas. SO AS FUNES LEGISLATIVAS, EXECUTIVAS E JUDICIRIAS DO ESTADO. Em sentido amplo, a ADMINISTRAO PBLICA compreende essas funes e nesse carter que a lei a ela se refere no Ttulo XI da Parte Especial do CP. A ADMINISTRAO PBLICA, como diz Heleno Cludio Fragoso, em sua obra Lies de Direito Penal, editora Forense, aqui considerada pela lei penal num sentido amplo, ou seja, como atividade funcional do Estado em todos os setores em que se exerce o poder pblico (com exceo da atividade poltica). Selecionando os fatos graves, que mais ofendem aos interesses da administrao, prev a lei no referido ttulo os crimes contra a Administrao em Geral. A objetividade jurdica desses crimes , portanto, o INTERESSE DA NORMALIDADE FUNCIONAL, PROBIDADE, PRESTGIO, INCOLUMIDADE E DECORO DA ADMINISTRAO PBLICA. As faltas mais leves, no contempladas na lei penal, podem constituir ilcito administrativo. Vale ressaltar, porm, que a Lei n. 8.429 de 02/06/1992, dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao direta, indireta ou fundacional. O referido diploma legal prev a perda de bens e valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio e o ressarcimento integral do dano, independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica (art. 12, caput). Nos termos do 4 do art. 33 do CP, acrescentado pela Lei n. 10.763, de 12/11/2003, o condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de regime de cumprimento de pena condicionada 3

reparao do dano que causa ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais. A exigncia legal abrange os crimes definidos no Ttulo XI da Parte Especial do CP, praticados por funcionrio pblico ou por particular. A comprovao de efetiva impossibilidade de reparao do dano causado afasta a exigncia, como ocorre nas hipteses de sursis especial (art. 78, 2, CP) e de livramento condicional (art. 83, inciso IV), para as quais h norma expressa nesse sentido.

CONCEITO DE ADMINSTRAO LEGISLATIVO E JUDICIRIO)

PBLICA

(EXECUTIVO

ADMINISTRAO PBLICA CONJUNTO DAS FUNES EXERCIDAS PELOS VRIOS RGOS DO ESTADO, EM BENEFCIO DO BEM-ESTAR E DO DESENVOLVIMENTO DA SOCIEDADE. Em outros termos, a ATIVIDADE DO ESTADO NA BUSCA DO BEM COMUM ATRAVS DOS SEUS TRS PODERES, EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIRIO, OS QUAIS DEVEM FUNCIONAR CONJUNTA E HARMONICAMENTE. Os CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA propriamente foram divididos pelo CP de 1940 em trs captulos: CRIMES PRATICADOS PELOS SEUS PRPRIOS INTEGRANTES (FUNCIONRIOS). CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA e CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA. Os primeiros seriam DELICTA IN OFFICIO, ou seja, daqueles que integram a funo administrativa estatal; os segundos seriam os crimes praticados pelo particular contra a Administrao Pblica, os quais recebem a denominao de DELICTA COMUNIA; finalmente, o terceiro captulo, com os CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO DA JUSTIA revela que nosso CP no consagrou um ttulo especfico e autnomo para esses crimes, ao contrrio de algumas legislaes de direito comparado, tratando-os apenas como espcie do gnero, o que revela a amplitude que atribui ao vocbulo ADMINISTRAO PBLICA. CONCEITO DE ADMINISTRAO PBLICA PARA O DIREITO PENAL: Para o Direito Penal, com a expresso ADMINISTRAO PBLICA pretende-se definir o DESENVOLVIMENTO NORMAL, ORDENADO E LEGAL DOS RGOS DO ESTADO, NO MBITO DOS TRS PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO E JUDICIRIO. Afirma Capez, que o Ttulo XI da Parte Especial do CP, portanto, prev condutas criminosas praticadas por FUNCIONRIO PBLICO (INTRANEI) OU POR PARTICULAR (EXTRANEI OU EXTRANEUS) QUE AFETAM O REGULAR

FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRAO PBLICA, ENTENDIDA ESTA EM SENTIDO AMPLO.

EXTRANEUS ou EXTRANEI, destarte, uma expresso latina usada quanto aos crimes praticados por funcionrio pblico para designar os particulares que dele participam (art. 29 do CP), os de fora, estranhos, externos. H autores que atribuem tambm ao funcionrio pblico a denominao intraneus.
Diz-se EXTRANEUS ou EXTRANEI de igual forma, ao estrangeiro e INTRANEI o de dentro, o inserido em determinada qualidade, por exemplo: funcionrio pblico que pratica peculato intranei, o particular que a ele auxilia, sabendo de sua qualidade profissional extraneus ou extranei. OBJETO JURDICO: O OBJETO JURDICO DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA O DESENVOLVIMENTO REGULAR DA ATIVIDADE DO ESTADO, DENTRO DE REGRAS DE DIGNIDADE, PROBIDADE E EFICINCIA. A OBJETIVIDADE JURDICA DESSES CRIMES O INTERESSE DA NORMALIDADE FUNCIONAL, PROBIDADE, PRESTGIO, INCOLUMIDADE E DECORO DA ADMINISTRAO PBLICA. Pretende, portanto, o legislador proteger o normal desenvolvimento da mquina administrativa em todos os setores de sua atividade, no sentido do bem-estar e do progresso da sociedade. De FORMA SECUNDRIA, A LEI PENAL TAMBM PROTEGE INTERESSES PARTICULARES, ENTO, NESTE CASO, A TUTELA PENAL TAMBM SE ESTENDE AO BEM PARTICULAR LESADO PELO FUNCIONRIO PBLICO. Em sntese, a ADMINISTRAO PBLICA compreende as funes legislativas, executivas e judicirias do Estado, e nesse carter que a lei a ela se refere no Ttulo XI da Parte Especial do CP (DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA). Prev a lei no referido ttulo os crimes contra a Administrao em Geral. Desta forma, probe-se, pela incriminao penal, no apenas a conduta ilcita dos agentes do poder pblico, os funcionrios pblicos, como as dos estranhos, os particulares, que venham, de forma comissiva ou omissiva, causar ou expor a perigo de dano a funo administrativa, legislativa e judiciria. ILCITO PENAL. ILCITO ADMINISTRATIVO Os crimes funcionais no encontram sua proibio s no Direito Penal, como tambm no campo do Direito Administrativo. Todo o ilcito penal 5

praticado por funcionrio pblico igualmente ilcito administrativo. O ilcito administrativo minus em relao ao ilcito penal, resultando que a nica diferena entre ambos reside na sua gravidade. A ADMINISTRAO PBLICA possui instrumentos internos aptos a punir o funcionrio pblico que infrinja as normas de funcionamento do servio pblico em geral. Tal poder punitivo decorre dos PODERES HIERRQUICO E DISCIPLINAR. No se deve confundir o PODER DISCIPLINAR DA ADMINISTRAO PBLICA com o PODER PUNITIVO DO ESTADO, realizado atravs da JUSTIA PENAL. O poder disciplinar exercido como faculdade punitiva interna da administrao e, por isso mesmo, s abrange as infraes relacionadas com o servio; a punio criminal aplicada com finalidade social, visando represso de crimes e contravenes definidas nas leis penais, e por esse motivo realizada fora da administrao ativa, pelo PODER JUDICIRIO. Para Hely Lopes Meirelles, PODER DISCIPLINAR A FACULDADE DE PUNIR INTERNAMENTE AS INFRAES FUNCIONAIS DOS SERVIDORES E DEMAIS PESSOAS SUJEITAS DISCIPLINA DOS RGOS E SERVIOS DA ADMINISTRAO. O fato praticado pelo funcionrio pblico que tipifique um ilcito administrativo ou um ato de improbidade previsto nos arts. 9, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92 nem sem sempre configurar um fato tpico no campo penal. que, sendo a esfera criminal a mais rigorosa de todas, as exigncias legais para o aperfeioamento tpico so muito maiores. Assim, nem todo bem jurdico da Administrao ser protegido simultaneamente pelo Direito Administrativo e pelo Direito Penal. Dessa forma, ao lado do ilcito penal h tambm o ilcito administrativo, podendo ocorrer a cumulao de reprimendas no mesmo caso concreto. A diferena das reprimendas de grau, quantidade. Quando o ato denota maior gravidade, tutela-se o bem pelo Direito Penal. Quando denota menor gravidade, o funcionrio pblico incorre apenas em falta disciplinar. Concluise, ento, que a falta disciplinar um minus em relao reprimenda penal. Ressalte-se ainda que as reprimendas so autnomas. O funcionrio pode ser absolvido no processo criminal e sancionado administrativamente. Afirma Capez que, EMBORA AS INSTNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA SEJAM AUTNOMAS, SE FICAR PROVADA NA JUSTIA CRIMINAL A INEXISTNCIA MATERIAL DO FATO (CPP, art. 66) OU A ATUAO DO FUNCIONRIO NO ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL (CPP, ART. 65), NO H COMO SUBSISTIR A CONDENAO 6

ADMINISTRATIVA. Por outro lado, se a absolvio criminal foi proferida em face da atipicidade do fato, nada impedir a imposio da sano administrativa, uma vez que pode suceder que um fato no criminoso seja residualmente falta disciplinar (CPP, art. 67, III), por exemplo, embora no configurado o crime de prevaricao pela ausncia da satisfao de interesse ou sentimento pessoal, poder haver a falta administrativa dos arts. 241, III, e 253 da Lei n. 10.261, de 28/10/1968 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis do Estado de So Paulo). CRIMES FUNCIONAIS. CLASSIFICAO Os chamados DELITOS FUNCIONAIS pertencem categoria dos crimes prprios, que s podem ser praticados por determinada classe de pessoas em face de a norma incriminadora exigir uma condio ou situao particular. So os que s podem ser cometidos por pessoas que exercem funes pblicas. Damsio de Jesus adota a denominao DELICTA IN OFFICIO, isto , crimes dos que realizam atividade estatal, cujo exerccio pode ser efetivado a qualquer ttulo, definitivo ou precrio, ainda que sem qualquer remunerao, como ocorre nas hipteses de convocao de particulares pelo Estado, citando-se como exemplo, os jurados. Assim, os crimes previstos no Cap. I, do Ttulo XI da Parte Especial do CP SOMENTE PODEM SER PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO (por exemplo: peculato, concusso, abandono de funo etc), Os crimes previstos no Cap. II, do Ttulo XI, da Parte Especial do CP, SOMENTE POR PARTICULAR (por exemplo: usurpao de funo pblica, corrupo ativa, resistncia etc). OS PRIMEIROS CONSTITUEM DELITOS PRPRIOS, J QUE SO PRATICADOS EXCLUSIVAMENTE POR AQUELES QUE DETM UMA QUALIDADE ESPECIAL, QUAL SEJA: SER FUNCIONRIO PBLICO. SO, POR ISSO DENOMINADOS CRIMES FUNCIONAIS. Dividem-se em: a) CRIMES FUNCIONAIS PRPRIOS: A FUNO PBLICA ELEMENTO ESSENCIAL DO CRIME. A ausncia da qualidade de funcionrio pblico torna o fato atpico (atipicidade absoluta), por exemplo, crime de prevaricao (CP, art. 319), condescendncia criminosa (CP, art. 320), abandono de funo (CP, art. 323).

b) CRIMES FUNCIONAIS IMPRPRIOS OU MISTOS: so aqueles que se destacam apenas por ser o sujeito ativo funcionrio pblico. Se o agente no estivesse revestido dessa qualidade o crime seria outro, ou seja, a qualidade de funcionrio pblico no essencial. O delito existe como crime comum e como delito funcional. Ex: o peculato uma apropriao indbita praticada por funcionrio pblico. Nessa hiptese, a ausncia da qualidade de funcionrio pblico no torna o fato atpico, pois poder constituir outro crime (atipicidade relativa). O delito de peculato nada mais que um crime de apropriao indbita ou furto, praticado por funcionrio pblico em razo do 7

cargo. Se o agente, ao tempo da prtica delitiva, tinha, por exemplo, se exonerado do servio pblico, o delito por ele cometido contra a Administrao Pblica poder configurar um dos crimes contra o patrimnio (CP, arts. 155 ou 168). Ressalte-se que vamos achar, ao longo do CP, vrios outros crimes funcionais. So crimes que, se praticados por funcionrio pblico, h uma majorao da pena. Ex: arts. 150, 2, 151, 3, 268, pargrafo nico, 289, 3, 290, pargrafo nico, 295, 296, 2, 297, 1, 300, 301 do CP. Nos termos do art. 514 do CPP, tratando-se de crime afianvel, deve o funcionrio pblico ser notificado para apresentar defesa preliminar, sob pena de nulidade absoluta. O STF e o STJ (Smula 330) tm decidido, porm, que a notificao prvia no exigvel quando se trata de denncia lastreada em Inqurito Policial instaurado para a apurao dos fatos. CRIMES FUNCIONAIS. CONCURSO DE PESSOAS Dispe o art. 30 do CP: NO SE COMUNICAM AS CIRCUNSTNCIAS E AS CONDIES DE CARTER PESSOAL, SALVO QUANDO ELEMENTARES DO CRIME. Dessa forma, a condio de funcionrio pblico constitui elementar dos crimes previstos no Captulo I do Ttulo XI. Ausente essa condio, o crime desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma em outra (atipicidade relativa). ESSA ELEMENTAR, POR TER CARTER PESSOAL, COMUNICA-SE AO COAUTOR OU PARTCIPE DO CRIME. O PARTICULAR, PORTANTO, ESTRANHO ADMINISTRAO PBLICA, QUE COLABORE DE QUALQUER FORMA PARA O CRIME COMETIDO POR FUNCINRIO PBLICO, POR EXEMPLO, PECULATO, RESPONDER POR ESSE DELITO NA QUALIDADE DE COAUTOR OU PARTCIPE, EMBORA NO DETENHA A QUALIDADE DE FUNCIONRIO PBLICO. Ressalte-se que O PARTCIPE DEVE TER CONHECIMENTO DESSA CONDIO PESSOAL DO COAGENTE, ISTO , O DOLO DEVE ABRANGER A ELEMENTAR DO TIPO PENAL. Assim, todos os crimes previstos no Cap. I, do Ttulo XI do CP, tm um funcionrio pblico como autor. SO DELITOS FUNCIONAIS (DELICTA IN OFFICIO), PODENDO TER O PARTICULAR COMO COAUTOR OU PARTCIPE, EM VIRTUDE DO QUE DISPE O ART. 30 DO CP, DESDE QUE O PARTICULAR TENHA A CINCIA DA QUALIDADE DE FUNCIONRIO PBLICO. O funcionrio pblico denominado intraneus ou intranei e o particular extraneus. Ressalte-se que, para o jurista Luiz Regis Prado, pode haver peculato quando o particular for o autor e o funcionrio pblico apenas partcipe.

FUNCIONRIO PBLICO. CONCEITO No mbito administrativo bastante restrito o conceito de funcionrio pblico, consistindo em mera espcie de agente administrativo, o qual, por sua vez, tambm pertence a um gnero mais amplo, denominado agente pblico. Desse modo, o conceito mais amplo o de agente pblico, entendendo-se como tal qualquer pessoa que exera, a qualquer ttulo, ainda que transitoriamente e sem remunerao, funo pblica. Os agentes pblicos subdividem-se em: a) AGENTES POLTICOS dotados de ampla discricionariedade funcional e que detm o exerccio de parcela do poder soberano do Estado, integrando os primeiros escales do Poder Executivo e compreendendo ainda os parlamentares, magistrados e membros do Ministrio Pblico; b) AGENTES ADMINISTRATIVOS So os servidores pblico em seu sentido mais amplo, os quais desempenham funes que, a despeito de relevantes no representam exerccio de soberania, uma vez que no prestam jurisdio, no legislam, no exercitam o jus puniendi do Estado nem estabelecem as diretrizes administrativas governamentais. So os chamados servidores pblicos em sentido amplo, subdivididos em: empregados celetistas, contratados como se fossem empregados privados, pelo regime da CLT, tendo seus conflitos trabalhistas dirimidos pela Justia do Trabalho; servidores autrquicos, os quais trabalham em autarquias sob regime jurdico de direito pblico e estatutrio; servidores temporrios, contratados para o desempenho de funes especficas, em carter emergencial e transitrio; e os funcionrios pblicos propriamente ditos, que so aqueles servidores investidos em cargos pblicos da Administrao Direta, mediante concurso; C) AGENTES DELEGADOS so aqueles que recebem, por delegao do Poder Pblico, consubstanciada em concesses ou permisses, a funo de realizar obras e servios pblicos, originariamente atribudos ao concedente sob sua fiscalizao. So os agentes de concessionrias e permissionrias de servios pblicos, bem como os titulares de cartrios extrajudiciais; D) AGENTES HONORFICOS trata-se de particulares que colaboram com a Administrao, mediante convocao ou nomeao para prestar, transitoriamente e sem remunerao, servios em favor do Estado, sem vnculo empregatcio ou estatutrio. PARA EFEITOS PENAIS, O CONCEITO DE FUNCIONRIO PBLICO FOI AMPLIADO. Dispe o art. 327 do CP: CONSIDERA-SE FUNCIONRIO PBLICO, PARA OS EFEITOS PENAIS, QUEM, EMBORA TRANSITORIAMENTE OU SEM REMUNERAO, EXERCE CARGO, EMPREGO OU FUNO PBLICA. 9

TAL CONCEITO ALCANA TODAS AS ESPCIES DE AGENTES PBLICOS, POIS O QUE IMPORTA PARA O CP O EXERCCIO, PELA PESSOA, DE UMA FUNO DE NATUREZA E INTERESSE PBLICO. NO IMPORTA SE O SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO OU SE FOI APENAS INVESTIDO NO EXERCCIO DE UMA FUNO. DO MESMO MODO, IRRELEVANTE SE SEU VNCULO COM A ADMINISTRAO REMUNERADO OU NO, DEFINITIVO OU TRANSITRIO. SO DENOMINADOS FUNCIONRIOS PBLICOS TODOS OS QUE DESEMPENHAM, DE ALGUMA FORMA, FUNO NA ADMINISTRAO DIRETA OU INDIRETA DO ESTADO. CONSIDERA-SE, EQUIPARADO, PARA OS MESMOS FINS, AQUELE QUE EXERCE CARGO, EMPREGO OU FUNO EM ENTIDADE PARAESTATAL, E QUEM TRABALHA PARA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIO CONTRATADA OU CONVENIADA PARA A EXECUO DE ATIVIDADE TPICA DA ADMINISTRAO PBLICA ( 1). PARA GUILHERME NUCCI, SOMENTE PODE SER EQUIPARADO A FUNCIONRIO PBLICO, NOS TERMOS DO 1 DO ART. 327 DO CP, O SUJEITO ATIVO DOS CRIMES, NO EXISTINDO CABIMENTO QUE SE ESTENDA O ALCANCE DESSA NORMA AO SUJEITO PASSIVO. H, contudo, entendimento jurisprudencial em sentido contrrio, inclusive do prprio STF: ESSA EQUIPARAO NO TEM EM VISTA OS EFEITOS PENAIS SOMENTE COM RELAO AO SUJEITO ATIVO DO CRIME, MAS ABARCA TAMBM O SUJEITO PASSIVO (HC 79.823-RJ, 1. T., rel. Moreira Alves, 28.03.2000). CAUSA DE AUMENTO DE PENA Aumenta-se a pena em um tero quando os autores dos crimes previstos no cap. I do Ttulo XI da Parte Especial forem OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSO OU DE FUNO DE DIREO OU ASSESSORAMENTO DE RGO DA ADMINISTRAO DIRETA, SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, EMPRESA PBLICA OU FUNDAO INSTITUDA PELO PODER PBLICO. CARGO PBLICO O POSTO CRIADO POR LEI NA ESTRUTURA HIERRQUICA DA ADMINISTRAO PBLICA, COM DENOMINAO E PADRO DE VENCIMENTOS PRPRIOS, OCUPADO POR SERVIDOR COM VNCULO ESTATUTRIO (EX: CARGO DE DELEGADO DE POLCIA, DE OFICIAL DE JUSTIA, DE AUDITOR DA RECEITA, ETC). A Lei n. 8.112/90 (Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio), instituiu o regime jurdico nico. OS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO PBLICO SUJEITAM-SE AO REGIME ESTATUTRIO. 10

EMPREGO PBLICO: O POSTO CRIADO POR LEI NA ESTRUTURA HIERRQUICA DA ADMINISTRAO PBLICA, COM DENOMINAO E PADRO DE VENCIMENTOS PRPRIOS, EMBORA SEJA OCUPADO POR SERVIDOR QUE POSSUI VNCULO CONTRATUAL, SOB A REGNCIA DA CLT (EX: ESCREVENTE JUDICIRIO CONTRATADO PELO REGIME DA CLT). FUNO PBLICA A DENOMINAO RESIDUAL, QUE ENVOLVE TODO AQUELE QUE PRESTA SERVIOS PARA A ADMINISTRAO, EMBORA NO SEJA OCUPANTE DE CARGO OU EMPREGO. FUNO PBLICA ASSIM, A ATIVIDADE CORRESPONDENTE AO CARGO OU EMPREGO, MAS QUE PODE SER EXERCIDA SEM UM OUTRO. (EX: SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE, SEM CONCURSO PBLICO; SERVIDOR QUE EXERCE FUNO DE CHEFIA, EMBORA SEM A EXISTNCIA DE CARGO). Ensina Noronha, NO MISTER, ASSIM, QUE A PESSOA SEJA FUNCIONRIO PBLICO; O QUE INDISPENSVEL QUE EXERA FUNO PBLICA, QUE, NO DIZER DE MAGGIORE QUALQUER ATIVIDADE QUE REALIZA FINS PRPRIOS DO ESTADO, AINDA QUE EXERCIDA POR PESSOAS ESTRANHAS ADMINISTRAO PBLICA. No mesmo sentido a lio de Delmanto, para quem a lei QUIS DEIXAR CLARO QUE BASTA O SIMPLES EXERCCIO DE UMA FUNO PBLICA PARA CARACTERIZAR, PARA OS EFEITOS PENAIS, O FUNCIONRIO PBLICO. Assim, ainda que a pessoa no seja empregada nem tenha cargo no Estado, ela estar includa no conceito penal de funcionrio pblico, desde que exera, de algum modo, funo pblica. PARA FINS PENAIS, SO FUNCIONRIOS PBLICOS: O PRESIDENTE DA REPBLICA, OS DO CONGRESSO E OS DOS TRIBUNAIS; OS SENADORES, DEPUTADOS E VEREADORES; OS JURADOS (CPP, ART. 438); OS SERVENTURIOS DE JUSTIA; AS PESSOAS CONTRATADAS, DIARISTAS OU EXTRANUMERRIAS, ETC. NO EXERCEM FUNO PBLICA OS TUTORES, OS CURADORES, OS INVENTARIANTES JUDICIAIS. ESTES, NA REALIDADE, EXERCEM MUNUS PUBLICO, o qual no se confunde com funo pblica. Com as inovaes introduzidas pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, no 1 do art. 327, passou-se a considerar funcionrio pblico por equiparao QUEM EXERCE CARGO, EMPREGO OU FUNO EM ENTIDADE PARAESTATAL, E QUEM TRABALHA PARA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIO CONTRATADA OU CONVENIADA PARA EXECUO DE ATIVIDADE TPICA DA ADMINISTRAO PBLICA. A ADMINISTRAO INDIRETA FAZ COM QUE SEJAM COMPREENDIDOS TODOS OS AGENTES QUE DESEMPENHAM FUNES EM AUTARQUIAS, EMPRESAS PBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA, FUNDAES E AGNCIAS REGULADORAS.

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AUTARQUIAS so pessoas jurdicas com personalidade de Direito Pblico, as quais desempenham funes tpicas da ADMINISTRAO INDIRETA e possuem as seguintes caractersticas: SO CRIADAS POR LEI ESPECFICA DE INICIATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO (CF, ART. 61, 1), DETM PATRIMNIO PRPRIO, ESTO SUJEITAS AO DEVER DE LICITAR PARA PODEREM CONTRATAR (CF, ART. 37, XXI) E DETM OS MESMOS PRIVILGIOS DO ESTADO. Ex: INSS. EMPRESAS PBLICAS so entidades dotadas de personalidade de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo do Estado, criadas por lei para a explorao de atividade econmica, podendo assumir qualquer das formas admitidas em direito (DECRETO-LEI N. 200/67). Ex: Empresa Brasileira de Correias e Telgrafos. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA a entidade de direito privado, criada por lei para a explorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima (DECRETO-LEI N. 200/67, art. 6, II e III), sempre em carter suplementar iniciativa privada (ex. Banco do Brasil). FUNDAES so entidades dotadas tambm de personalidade de direito privado, mas sem fins lucrativos, criadas por autorizao legislativa, para o desenvolvimento de atividades que exijam execuo por rgos ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio gerido pelos respectivos rgos de direo e funcionamento custeado por recursos da Unio e outras fontes (DECRETO-LEI n. 200/67). Ex: FUNAI. AGNCIAS REGULADORAS nada mais so do que autarquias em regime especial, tais como a ANATEL. Todos aqueles que exercem atividades nessas entidades so equiparados a funcionrios pblicos. SO TAMBM ATINGIDAS PELA EXTENSO CONCEITUAL FEITA PELO CP AS PESSOAS QUE TRABALHAM EM ENTIDADES PARAESTATAIS, ATUALMENTE DENOMINADAS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR, E QUE SE SITUAM, PORTANTO, FORA DA ADMINISTRAO INDIRETA (COMPREENDEM OS SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS, ENTIDADES DE APOIO E ORGANIZAES NO GOVERNAMENTAIS, AS CHAMADAS ONGs). SO EXEMPLOS: O SESC, O SENAI E O SESI. ESTO TAMBM COMPREENDIDOS NO AMPLO CONCEITO PENAL AT OS QUE PRESTAM SERVIOS PARA EMPRESAS PRIVADAS CONTRATADAS OU CONVENIADAS, PARA O FIM DE EXECUO DE ATIVIDADE TPICA DA ADMINISTRAO (CP, ART. 327, EM 1, ACRESCENTADO PELA LEI N. 9.983/2000). A lei primeiro refere-se queles que trabalham em empresa prestadora de servio contratada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica (por exemplo: servio de iluminao, hospitalar, segurana, coleta de lixo etc). So empresas privadas que executam servios de natureza pblica por delegao estatal, a qual poder ser feita mediante concesso, permisso ou autorizao. Assim, por exemplo, o engenheiro contratado por empresa privada, concessionria de servio pblico, que desvia o dinheiro destinado consecuo de obras pblicas 12

pratica o crime de peculato e no delito contra o patrimnio (furto ou apropriao indbita), pois, para efeitos penais, considerado funcionrio pblico por equiparao. A lei tambm se refere queles que trabalham em empresa prestadora de servio conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. O CP adotou assim um conceito bastante extensivo de funcionrio pblico, ensinando Nelson Hungria que no propriamente a qualidade de funcionrio pblico que caracteriza o crime funcional, mas o fato de que praticado por quem se acha no exerccio de funo pblica, seja esta permanente ou temporria, remunerada ou gratuita, exercida profissionalmente ou no, efetiva ou interinamente, ou per accidens (ex: o jurado, a cujo respeito achou de ser expresso o art. 438 do Cd. de Processo Penal; o depositrio infiel nomeado pelo juiz, etc). O conceito do art. 327 aplicvel a todos os crimes previstos no CP envolvendo funcionrio pblico, e no somente os delitos que integram o Ttulo XI do mesmo Diploma Legal. PARTICULARIDADES: a) PODEM SER CONSIDERADOS FUNCIONRIOS PBLICOS: VEREADORES, SERVENTURIOS DE JUSTIA, FUNCIONRIOS DE CARTRIOS EXTRAJUDICIAIS; PERITOS JUDICIAIS, CONTADOR DA PREFEITURA MUNICIPAL, PREFEITO MUNICIPAL, LEILOEIRO OFICIAL, QUANDO AUXILIAR DO JUZO, ADMINISTRADOR DE HOSPITAL QUE PRESTA ATENDIMENTO A SEGURADOS DA PREVIDNCIA SOCIAL; FUNCIONRIOS DO BANCO DO BRASIL, ZELADOR DO PRDIO MUNICIPAL; ADVOGADO DO MUNICPIO; ESTUDANTE ATUANDO COMO ESTAGIRIO DA DEFENSORIA PBLICA; MILITAR, GUARDA-NOTURNO NO PARTICULAR; DEPUTADOS E SENADORES, JURADOS; b) NO PODEM SER CONSIDERADOS FUNCIONRIOS PBLICOS: SNDICOS OU ADMINISTRADOR JUDICIAL DE MASSA FALIDA, DEFENSOR DATIVO, ADMINISTRADORES E MDICOS DE HOSPITAIS PRIVADOS CREDENCIADOS PELO GOVERNO, TUTORES E CURADORES, INVENTARIANTES, ADVOGADO, MESMO EXERCENDO A FUNO DE REPRESENTANTE CLASSISTA OU REMUNERADO POR CONVNIO PBLICO, DIRIGENTE SINDICAL. CRIMES FUNCIONAIS. PROCEDIMENTO O PROCEDIMENTO ESPECIAL PREVISTO NO ART. 514 DO CPP APLICA-SE A TODOS OS CRIMES FUNCIONAIS, ISTO , PRATICADOS POR FUNCIONRIO PBLICO, DESDE QUE AFIANVEIS, FICANDO 13

EXCLUDOS, PORTANTO, OS INAFIANVEIS (ARTS. 323 E 324 DO CPP). Ressalte-se que, com o advento da Lei n 12.403 de 05 de maio de 2011, que entrar em vigor sessenta (60) aps a sua publicao, os arts. 322, 323 e 324 do CPP foram modificados, passando a ter a seguinte redao: ART. 322. A AUTORIDADE POLICIAL SOMENTE PODER CONCEDER FIANA NOS CASOS DE INFRAO CUJA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MXIMA NO SEJA SUPERIOR A 4 (QUATRO ANOS) E NOS DEMAIS CASOS, A FIANA SER REQUERIDA AO JUIZ, QUE DECIDIR EM 48 (QUARENTA E OITO HORAS. ART. 323. NO SER CONCEDIDA FIANA: I NOS CRIMES DE RACISMO; II NO CRIMES DE TORTURA, TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS, TERRORRISMO E NOS DEFINIDOS COMO CRIMES HEDIONDOS; III NOS CRIMES COMETIDOS POR GRUPOS ARMADOS, CIVIS OU MILITARES, CONTRA A ORDEM CONSTITUTICIONAL E O ESTADO DEMOCRTICO; IV REVOGADO; VREVOGADO. ART. 324: NO SER, IGUALMENTE, CONCEDIDA FIANA: I- AOS QUE, NO MESMO PROCESSO, TIVEREM QUEBRADO A FIANA ANTERIORMENTE CONCEDIDA OU INFRINGIDO, SEM MOTIVO JUSTO, QUALQUER DAS OBRIGAES A QUE SE REFEREM OS ARTS. 327 E 328 DESTE CDIGO; II EM CASO DE PRISO CIVIL OU MILITAR; III REVOGADO; IV QUANDO PRESENTES OS MOTIVOS QUE AUTORIZAM A DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA (ART. 312). Vale ressaltar, que a Smula 330 do STJ estabelece: DESNECESSRIA A RESPOSTA PRELIMINAR DE QUE TRATA O ART. 514 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL, NA AO PENAL INSTRUDA POR INQURITO POLICIAL.

SO ETAPAS DO PROCEDIMENTO ESPECIAL: A) OFERECIMENTO DA DENNCIA OU QUEIXA: OFERECIDA A DENNCIA OU QUEIXA, O JUIZ ANTES DE RECEB-LA, NO S DETERMINAR SUA AUTUAO COMO TAMBM MANDAR NOTIFICAR O AGENTE PARA APRESENTAR SUA DEFESA PRELIMINAR NO PRAZO DE QUINZE DIAS. Essa defesa visa impedir o recebimento da pea acusatria inaugural no interesse da Administrao Pblica. Constitui uma fase obrigatria no procedimento; sua falta acarreta a nulidade do processo, por ofensa ao princpio da ampla defesa e do contraditrio (nulidade absoluta). B) RECEBIMENTO DA DENNCIA OU QUEIXA: A PARTIR DO RECEBIMENTO DA PEA ACUSATRIA O PROCEDIMENTO SE ORDINARIZA. A Lei n. 10.259, de 12 de julho de 2001, por fora do art. 2, pargrafo nico, instituiu o Juizado Especial Criminal da Unio, para julgar as infraes de menor potencial ofensivo de competncia da Justia 14

Federal, e considerou como tais os crimes a que a lei comine pena mxima de at 2 anos ou multa, tenham ou no procedimento especial. Para o mbito federal, portanto, o conceito de menor potencial ofensivo um pouco mais amplo do que na Justia Comum. Tal modificao, embora refira-se apenas Justia Federal, tem incidncia sobre as infraes de competncia da Justia Comum, pois seria inconcebvel que a lei tivesse dois conceitos diversos, um federal e outro estadual, para a mesma expresso contida no texto constitucional infraes de menor potencial ofensivo. DESSA FORMA, PARA TODOS OS CRIMES FUNCIONAIS PREVISTOS NO CAPTULO I DO TTULO XI, CUJA PENA MXIMA PREVISTA SEJA DOIS ANOS, O PROCEDIMENTO A SER APLICADO SER O DA LEI N. 9099/95, ISTO , O SUMARSSIMO, INCIDENTE SOBRE AS INFRAES DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO, E NO AQUELE PREVISTO NO ART. 514 DO CPP. Referncias bibliogrficas:

1- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal; parte

especial, vol. V, So Paulo, Saraiva, 2009.

2- BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo Penal comentado. So Paulo,

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3- CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal; parte especial; vol. III.

So Paulo, Saraiva, 2009.

4- CAPEZ, Fernando. PRADO, Stela. Cdigo Penal comentado. Porto

Alegre, Verbo Jurdico, 2007.

5- ESTEFAM, Andr. Direito penal; parte especial. So Paulo, Saraiva,

2010.

6- GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, parte especial, vol. III. Rio
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Saraiva, 2010.

8- JESUS, Damsio de. Cdigo Penal anotado. So Paulo, Saraiva,

2009.

9- MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal; parte especial;

vol. III. So Paulo, Atlas, 2010.

10-

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal; parte geral; parte especial. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006.

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11-

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. So Paulo, Revista dos Tribunais; 2008.

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