ATALOGAO N A FONTE DA RIIJLIQTEA DA FACULDADE DE DIREITO DA UFMC ISRN DTPARTAUEYTO NhCIOVAL DO LIVRO

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Iiirisdio r> hernic~nfiuiica con5tiiucioiial no Estado Oemncrticn db Uirei!o/.Varcrilo Andrade Canoni de O l i v ~ i r a c (coordena(3ol. - Bplo Harirnnlr: Mandamcnlor, 2004.
Incliii Billl~ogr~fia. 1 5 , 5 x 2 7 , s - 5112 p 3 ~ i n a s ISRN: RS-7h04-0?2--

1 . Urreita constitucional. 2. Hermenutica (Direito). 3 , ~i~risrdta (nireito conititircional), I. Oliveira, Marcelo Andrarle Cattoni de.

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342..8:340.132. 340.1 32.k342.4

EDITOR: ARNALDO OLIVEIRA J U N I O R

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Produ,5o grafica: Alexandre Cardoso

OPYRICHT O 2004

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1MPRESSO NO BRASIL PRIN TED IN BRAZII
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T E M 0 5 UM ADVOGADO JUNTOAO PAI, JESUS CRISTO, O JUSTO."

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Ao Professor Douznr Menelick de Carvalho Netto.

A HERMENEUTICA CONST1TUCIONAL SOB O PARADIGMA DO ESTADODEMOCRATECO DE Dl REITO

MENELiCK DE CARVALHO NEaTO

So pocas difceis para o constitucionalista essas em que o sentimento de Constituio, para empregar a expresso divulgada por Pablo Lucas Vesdi. aniquilado nio s pela continuidade e prevalncia de prticas constitucionais tpicas da ordem autocr5tica anterior, mas igualmente pela tentativa recorrente de alterafio formal da Constituio. Tentativas essas que, alcancem ou no o fim menor e especfico a que visam diretamente, teminam sempre por ferir a aura de supremacia de que se deve revestir a Cnnsticuio para que seja capaz de Itgjtimar e de articular tanto o Estado quanto todo o demais Direito que nela se assentam. Instrtura-se, assim. urna sittlaqno que tende a desvelar dois paradoxos bisicos da rnodemidade. Torna-se cada vez mais visvel que, na modernidade, tanta o Direito funda a si mesmo, bem como que igualmente a poltica, o Estado, o prDplio fundamento de si mesma. Esses paradoxos do fundamento de ambos os sistemas so velados, coma demonstra Ni klas Luhmann, pela aquisizo evolutiva que representou a inveno da ConstituiBo formal nos finais do s6ulo XVIII. a difetenia3o entre um Direito supenar, a onstituiqo, e o demais Direito. que acopIa estruturalmente Direi to e poltica, possibilitando o fecha-. mento operacional, a um sl tempo, do Direito e da Poltica. Em outros termos, por intermdio da Constituio que o sistema da poltica ganha legitimidade operacional e C tambm por meio dela que a observncia ao Direito pode ser imposta de forma coercitiva. Nessa situao, os prprios Orgos legi tirndos pela Constituio voltam-se contra a sua base de legitimidade para devor-Ia, tal como

MENEtlCK DE CARVALHO NEnO

Cronos fizera com os seus prprios filhos. Revela-se a face brutal da privarizaqa da pblico. do poder estatal instnimentalizado. reduzide a mero prmio do eleito, visto como "as batatas" a que faz jus o vencedor, nn dizer de Machado. 6 o sentimento de anomia que passa a carnpear solto, vigoroso, alimentando-se n fartar das dificuldades que encontramos em recuperar as sementes de liberdade presentes em nossa Constituio, mergulhadas em nossas tradies. E as tradiqOes de qualquer comunidade politico-jurdica s3o sempre plurais, por mais autoritrias que possam ser as eventualmente vitoriosas ao longo de sua historia. A fora nomativa d ConstituiEo, como uma homenagem a formal a Konmd Hesse, reduzida a um mero ideal loewensteineano, o que s6 vem, em ltimo temo, reforar a fora nomativa, a idealidade, da facticidade que se revela na continuidade das velhas priticas polticas e juridicas que a Constituio veio abolir, na medida cm que se a eleva 5 condiqo de "'realidade." h se, superando os . stipostos de uma filosofia da conscicnia, tematizarmos a condio humana como uma condio Iin@stica, discursiva, hermenutia, vercmos que a nossa pr0pria "'realidade" cotidiana e inafastvel 6 permeada de idealidades, de pretenses Idealizantes, constitutivas da capacidade linguistica como tal. Por isso mesmo a oposiqo entre a constituio formal tomada como consrituiiio irleal e a efetiva pragrnfitica politico-.jurdica vista como onstiritio real , ela prpria, uma construo idealizada, uma armadilha conceitual que et'erniza o que pretendera denunciar, pois, por um lado, 6 incapaz de revelar a natureza de idealidade normativa das terrveis pretenses idealizantes que ganham curso sob a capa do que denomina "realidade", e, por O U ~ O absolritiza o poder de regularnen taa de condutas da Constitui, q;io e do Direito em geral. Cumpre salientar, portanto. que, por um Indo, contra a primeira deficincia da viso da Teoria da Constituio clissica, o Direito moderno um Direita que se volta para a regularncntaqo de condutas futuras, sendo-lhe inerente a assuno do risco do eventiial descumprimcnto de suas normas. Alis, o Direito regula apenns as condutas possiveis. refoge a ele a regulamentao de condu-

tas necessfirias ou impossveis. E, contra a segunda falha apontada, recordamos o prprio Mans Kelsen, o mais fmafista dos juristas. que requer, uma vez que o objeto da norma jurdica no urna determinada conduta humana e sim a internalizao de um certo padrzode conduta, ou seja, uma outra norrna de car5ter sociolgico, para a prpria existencia formal de uma noma um mnimo de internaliza50 social. Ao nosso ver, para que a colocao do problema deixe de scr ela prpria u seu reforo, 6 precise que busquemos postul-Io de outro modo. m Esse outro modo, acreditamos, deve vincular-se ao reconhecimento de que as prdticas sociais, ou melhor, as posturas e supostos assumidos pelos distintos atores em sua aio, a garnhtica dessas prfitia sociais, alribuidora de sentido, de significao. Assim, acreditamos que o Judici5rio ocupe um papel central na Ardua tarefa de promover no somente a segurana juridica, mas ri crena no prprio Direi to, na justia. Outra caracterstica essencial do Direito moderno o seu carbter textual. O fato de que s6 temos acesso s suas normas mediante textos discursivarnentc constnidos e recof~stnidos. Portanto, os supostos da atividade de interpretao de iodos os operadores juridicos, do legislador ao destinatirio da norma, s5o da maior relevbncia para n implementao de um ordenamento, o que nos remete para a tematizao das gramiticas subjacentes hs prfiticas sociais instauradas. Uma delas a que revela a crena de que todos os problemas e virtudes de nossa vida jurdica dependeriam da qualidade literal de nossos textos Fegislativos. Esquece-se que os textos so o objeto da atividade de interpretao e n30 O seu sujeito. Que o anseado aprimoramento de nossas instituiqes pode requerer algo muito mais compIexo do que a simples reforma de textos constitucionais e IegjsEativas. Tudo esth a indicar que a reforma, para ser produtiva, deveria dar-se precisamente no imbito das posturas e das prticas sociais, ou seja, das gramticas mediante as quais implementamos nossa vida cotidiana. E, nesse aspecto, a atividade jurisdiional, na medida em que I he atribuida um papel central na arquitetura constitucional para o assentamento das expectativas jurdicas prevalenses na sociedade, sempre o plo

i u i i ~ u i ~ tt ltt t K M t N t U I ICA LONTITUIONAL i i

MENELICK

DE CARVALHO NET'TO

em torno do qual se desenvolveu e se desenvolve a discusso teoretica c terica sobre ; leitura e a aplicao dos textos le_eislativos, ou i seja, sobre a atividade de interpreta9o. Contudo, o que interpretab? Ser que interpretamos apenas textos? Nesse passo, temos que nos referir, ainda que rapidamente, a Hans Georg Gadamer e i denominada virada htmenFuticn que empreendeu. Gndatner vincula-se h tradio teortica da hemeriutjca filosfica, uma corrente de pensamento na histria da filosofia que se dedica ao estudo do estatuto das denominadas cisncias clo espiriro, das ciEncias humanas e sociais. A sua importfincia para ns reside no irnpucto que sua obra produzir sobre o conceito de cincia em geral, encontrando-se na raiz do conceito de paradigrna de Thomas Kuhn, a informar toda a atual filosofia da cincia. Para resgatarmos os exigentes pressupostos que informam a poslura do juiz em uma tutela jurisdicional constit~tcionalrnentendequada ao priradi_mn do Estado Democrtico de Direi te, tornaremos os supostos iniciais de Ronald Dworkin, enquanto um autor que tem por terna de sua predileo precisamente a reforma judicial que

De inicio, portanto, cabe-nos intrduzir a no3o de p a r a d i p a

e o seu emprego na Teoria Geral do Direito e no Direito Consti tucional. O conceito de paradigrna, corno jii tivemos ocasio de afirmar,

pretendemos tematizar. Para ele, a unicidade e a irrepetibilidnde que caracterizam todos os eventos histricos, ou seja, tarnbkrn qualquer caso concreto sobre o qua I se pretenda tutela jurisdicional, exigem do Jziiz hcrclea esforo no sentido de encontrar no ordenamento considerado em sua inteireza a nica deciso c a t a para este caso cspccfico, irrepetivel por definifio. Em outros termos, rodo e qwalquer casa deve ser tratado pelo julgador como um caso dificil, como um hnrd crise.' Mas, comecemos do comea. Afinal de contas o que um pamdi gmn? E ainda mais precisamente, o que e quais so os paradigmas constitucionais? Em que eles afetam a questso da interpretao em geral e da inierpretafio constitucional em particular?

vem da filosofia.da cincia de Thomas Kuhn? Tal noo apresenta um duplo aspecto, Par um lado, possibilita explicar o desenvolvimento cientfico como um processo que se verifica mediante niptur&<, atravts da tematizao e explicitao de aspectos centrais das grandes esquemas gerais de pd-compreenses e v i s h s de mundo, consubstanciados no pano de funda naturalizado de silncio assentado na gramtica das ptjticas sociais, que a um sd tempo toma possivet a linguagem, a comunicaa, e I imita ou condiciona o nosso agir e a nossa percepo de n6s mesmos e do mundo. Por outro, tarnbem padece de Ibvias simplificaes, que sO so v5lidas na medida em que permitem que se apresente essas grades seletivas gerais pressupostas nas vises de mundo prevalentes e tendencialmente hegemnicas em determinadas sociedades por certos periodns de tempo e em contextos determinados. claro que a histria como tal it-iecupwvel e incernensuravelmente mais rica do que os esquemas que aqui sero apresentados, bem como se reconhece as infinitas possibilidades de reconstruo e releitura dos eventos histbricos. Assim, a nvel de detal hamento e preciosismo na recanstru50 desses paradigmas vincula-se diretamente aos objetivas da pesquisa que se pretende empreender. Aqui, no sentido de introduzimos rapidamente a aplicalo do ooncei to no Direito Constitucional, sobretudo com vistas aos supostos da hemeneutica constitucional, reconstruiremos um nico grande paradigrna de Direito e de organizao poltica para toda a antiguidade e Idade Media, como contra@ontoh modemidde que, por sua vez, ser8 apresentada em trs grandes paradigrnas (o do Estado de Direito, o do Estado dc Bem-Estas Social e o do Estado Democr5tico de Direito), que

DWORKIN, R. h k i n g r i ~ h t ssrriorrsty. Carnbridge, Massachtisetis. Harvard Univer<r!y, 197R, p R 1-130; A rnnirfr of p r i n c i p l ~ .Carnhridpe. Massachusett~Hnrvard University. 19R5,p. 119-145.

KUHN, T.S.A esrrimrri das rmluges cienirfirm. S?iaPaulo: Perspectiva. 1994. p. 21 8-732.

MENELICK D CARVALHO NETO E

II

tendencialrnente se sucedem, em um processo de superao e stibsuni"i (~srrifl~ehen), muito embora aspectos relevantes dos pnradigmns anterioms, inclusive o da antiguidade, ainda possam encontrar. no nvel Ftico, curso dentre ns. a condicionar leituras inadequadas das textos constitucionais e legais. Dai mesmo a razo e n necessidade de tambm apresentarmos os paradigrnas anteriores, pois, mediante essa contraposio, mel hm poderemos compreender o nova paradigma positivado e suposto pela Constitui30 da Repiihlicli de 1988. Examinemos, primeiramente, o primeiro paradigma constitucional em contraponto com e pd-moderno. O Direilo e a organizao polifica pr-modernos encontravam traduh, em ultima andise, em um amiilgama normativo indiierenciado dc religiiio, direi ta, moral, tradio e costumes transccndentalmente justificados e que essencialmente no se dicemiam. O Direi to visto como a coisa devida a aIgdm, em razo de seu local de nascimento na hierarquia social [ida como absoluta e divinizada nas sociedades de castas, e ajiisiia se reulizn sobretudo pela sabecloriu F sei~sibilidadec10 crplicciclnr em "bem observar'" o princpio rln egiirlade %erornado como a lramonia requerida pelo tsatamenro dtlsijqiicrl qrre doeria reconh~cere reproduzir as diferenas, ns d ~ s i ~ i ~ n l d a dubsolurizndas da ressiturci social (a phrnnesis es, aristottlicn, a servir cle modelo para a posmrn do Iienneneidfa).O Direito, portanto, enquanto um iinico ordenamento de nomas gerais e abstraras v:ilido para toda a sociedade, nao existia, mas to-sornente ordenamentos sucessivos e excludentes entre si, consagradores dos privilgios de cada casta e facyo de casta, consubstanciados em normas oriundas da barafunda legislativa imemorisil, nas tradies, nos usos e costumes locais, aplicados casuisticarnente como normas concretas e individuais. e no omo um nico ordenamento jurdico integrado por nomas gerais e abstratas vilidas para todos. Verifica-se a dissoiuo desse paradiurna ao longo de pelo menos trs sculos, por um sem-nmero de fatores que vo desde a a3o dissolvente do capital, a diluir os laos e entraves feudais e a

fazer com que cada vez mais indivduos livres e possessivos pcuticipem do crescente mercado como proprietrios, no rninimo. do pr6p i o corpo, ou seja, da fora de trabalho que Ihes possibilita o comparecimento cotidiano ao mercado enquanto propriedrios de urna mercadoria a ser vendida (Marx}; passando peIo desenvolvimento das prticas de investigao policial (Foucaul t, Urnberto Eco); pela destruio da cosmologia feudal fechada e hicrarquizada. substituda pela ison0mica estrutura rnatemfitica de fitomos que constitui o universo infinito da fsica de Galileu (Koysk); pelas lutas por liberdade de confisso religiosa e pela onsegilente distinao e separao das esferas norinativas da religiiio, da moral, da tica social e do Direito (Weber), etc. Seja como for, o relevante que todos esses processos de mudana se integram em uma profunda alterao de paradigma. As intuies da moral individual racionali s ta, vistas como verdades rnatemhticas inquestionvei s, colocam em xeque a tradio, agora reduzida a meros usos e costumes sociais, que, para os homens da poca, s6 pode ser explicada como o reul tado da ornipo hist6rica e que, assim, deveria ser alterada pela imposio de n m a s racionalmente elaboradas pelos homens enquanto sujeitos de sua histria, inaugurando ou remodelando um tipo recente de organizao poltica, os Estados nacionais. Os Estados nacionais so consmiidos como espaos laicos de definio e imposio dessas regras racionais que deveriam reger irnpositivamente a organizao e a reproduo social, a nomatividade propriamente jurdica. O Direita, enquanto essa normatividade especfica, diferenciada e decorrente de idias abstratas consideradas verdadeiras por evidncia, como analisa Mmuse, s6 poderia ser, compreendido agora omo um ofdenamento de leis mionalmen te elaboradas e impostas B observao de todos por um aparato de organizao politica Paicizado. O que se produz mediante um processo de reduo, em que a direito deixa de ser a coisa devida transcendentalmente assentada na rgida e irnutavef hierarquia social da sociedade de castas, para se

rrnnsfomar no Direita. ou seja, em um ordenamen to constitucional e legal que impe, 9 toda uma afluente sociedade de classes, a observincin daquelas idias abstratas tomadas corno Direito Natural pela j usr:ici onalisrno. Idias abstratas tais como a da liberdade individual de se "fazer tudo aquilo que as leis no probam" (LockeMontesquieu) o11da "liberdade de ter" dos modernos em oposio b "liherdnde de ser" dos unti gos {Hegel, Benjamin Constnnt}; tais como si da i giialdade de todos que, conquanto muito diferenres em outros aspectos. siio iguais diante da lei. Ou, como explica Pashukanis, so iguais no sentido de todos se apresentarem agora coma proprietrios, no mnimo. de si prprios, e, assim. formalmente, todos devem ser iguais perante a lei, porque proprietrios, sujei tos de direito, devemclo-se pr fim nos odiosos privilgios de nascimento. Pela primeira vez na histria ps-tribaf, todos os membros da sociedade so, ou devem ser, propriedrios, homens livres e, assim, iytialmente su-jeitos de direito, capazes, at mesmo o mais humilde trahalhadm braal, de realizar atos juridicos contratuais como o da compra e venda da fora de trabalho. Com o movimento onstituciorinlis ta implantam-se Estados de Direito que resultam da confmaco da organizaao poltica B necessidade de que essas Idkias, tidas corno direito natural de cunho racional, verdades matemticas absolutas e inqucstfanfiveis (caracterizadoras do individuo - essa outra inveno clli modernidade) pudessem encontrar livre cursn e se impor. O Direi to visto, assim, como um sistema n m a t i v o de regras gerais e abstratas, vfilidas universalmente para todos os membros da sociedade. O Direito Pblico, no entanto, deveria assegurar, mesmo qiic por in termbdio de formas e sistemas de governo variados, o n3oretomo ao absoliitismo, precisamente para que aquelas idias abstratas pudessem ter livre curso na sociedade, mediante a limitao do Estado ri lei e ri adoao do principio da separaqo dos poderes que, ainda que lido dc distintos modos, sempre deveria requerer, no mnimo, tarnbbrn a aprovaao da representao censitria da "meIhcir sociedade" no processo de elaborao dessas mesmas leis. E. assim, Bs leis deveria ser reservado o tratamento de toda a matria

relativa h vida, 9 liberdade e i propriedade dos sditos. Contudo, em face do Direito Privado, reino por excelncia daquelas verdades evidentes, o Direito Pblico, ao variar, em seus detalhes, de pais para psiIs, i visto corno mera canveniio, pois da "sociedade poltica" deveria participar apenas a "melhor sociedade", convcncionalmente estabelecida pela requisita de renda mnima para o exerccio do voto, bem assim pelos critrios mnimos crescentes de renda censituriamente escalonados para que algukm pudesse se candidatar a cargos pblicos locais, regionais e nacionais. O Direito Privado, por sua vez, corresponderia bquelas verdades rnatemriticas inerentes a todo e qualquer indivduo: os direitos h vida, h liberdade, i igualdade e propriedade privada. Assim, sociedade politica e sociedade civil so separadas por um profundo fosso. Na psirneira, os interesses gerais deveriam prevalecer mediante a ahbwio de sua identifica50 e guarda aos membros dessa "sociedade politica", dessa "'melhor sociedade", queles cultural e economicamente bem aquinhoados. E a "razo prticd' apontava para o estabelecimento do mnimo de leis gerais e abstratas, pois j que liberdade fazer tudo aqui t o que as leis n5o probam. quanta menos leis, mais livres seriam as pessoas para desenvdver as suas propriedades (aqui o temo empregado na acepo da poca, como tambm abrangente dos dotes fisicos e mentais de uma pessoa). A segunda, a sociedade civil, o espao naturalizado em que as propriedades devem ser desenvolvidas o mais livremente possvel mediante a garantia da iguaidde formal de todos perante a lei. no importando quo desiguais possam ser em temos materiais. O Direito, enquanto ordenamento, ao estabelecer limites universais preponderantemente negativos (no furtar, no matar, etc., como traduzido, por exemplo, por Fichte) , ento, visto como conjunto de regras que delimitam os espaqos de liberdade dos indivduos - as linhas demarcat6ria da fronteiras em que termina a liberdade de um individuo e em que se inicia a liherdade de outro. Assim, o paradigma do Estado de Direito ae limitar o Estado h legalidade. ou seja, ao requerer que a lei discutida e aprovada pelos representan-

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MENEklCK

DE CARVALHO

NErQ

tes da "melhor sociedade" autorize a atuaso de um Estado mnimo, restrito ao policiamento para assegurar a manuteno do respeito Aquelas fronteiras que asseguravam o mais pleno exerccio i s ti berdades individuais anteriormente referidas e, assim, garantia-se o livre jogo da vontade dos atores sociais individuaIizados, vedada a orpniza5o corporativo-coletiva, configurando, aos olhos dos homens de ento, tim ordenamento jurdica de regras gerais e abstratas, essencialmente negativas, que consagarn os direitos individuais ou de primeira gerauo, uma ordem jurdica liberal clssica. claro q i c ~ .vnh este li rime iro p a r a d i p n cnnsfifi~cianal, CIO Estado de Direito, o (3 q ~ ~ s t u atividad~! da Iiemenartica do jrtiz s poderia ser vhfa s'nrno timn atividade mect?nlca. rcsttlrnclo de uma lei!ura direta clos t e x f o ~ U deveriam ser claros e disriprtos, e a interpretao algo a ~ P sar riirado at rr~esmo pela consulta ao legislador na hip6fese de clrvidm c h jiiiz diante de ie.rfos obscuros 6 infrincnd~s. juiz 6 Ao scseuvndo n pupel de mera bouhe de la lui. A vivencia daquelas idias abstratas que conformavam o p:tradi-ma inicial do consti tucionatismo logo conduz A nega~o prtica d:is mesmas na histria. A liberdade e igualdade abstratas, bem como a propriedade privada terminam por fundamentar as prticas sociais do penodo de maior explora5o do homem pela homem de que se tem notcia na histdria, possibi tirando um acmulo de capital jarnai s vista, as revolues industriais e uma disseminao da rnistia tambm sem precedentes. Idias socialistas, comunistas e anarquis tas comeam a colocar agora em xeque a ordem liberal e a um s6 tempo animam as movimentos coletivos de massa cada vez mais significativas e neles se reforam com a luta pele diteito de voto, pelos direitos coletivos e sociais, como o de greve e de livre organizao sindical e partidhia, como a pretenso a um saIirio mnimo, a uma Jornada m Axirna de trabalho, i segundade e previdncia sociais, ao acesso h sade, Li educao e ao jazer. Mudanas profundas tambm de toda mdem conformam a nova sociedade de massas que suree aps a Primeira Guerra Mundial e, com ela o novo pardigma coristittrcionnl cln Estndo Social. No que toca diretamente ao nosso

tema, desde o socialismo implantado na Rssia Sovitica em 1918, passando pelas sociais democracias como as da Alemanha de 1919 e da ustria de 1920, at o nazismo e o fascismo em ascenso, todas essas formas de organizao politica configuraram um movo paradigma,o do Estado Social, que, por sua vez, pressupe a materializa3o das direitos anteriormente formais. No se trata apenas do acrkscirno dos chamados direitos de segunda gerao (os direitos coletivos e sociais), mas inclusive da redefinigo dos de primeira (os individuais); a liberdade no mais pode ser considerada coma o direita de se fazer tudo o que no seja proibido por um rninirno de leis, mas agora pressupe precisamente toda uma pleiade de leis sociais e coletivas que possibilitem, minimamente. o reconhecimento das diferenas materiais e o tratamento privilegiado do lado social ou economicamente mais fraco da relaio, ou seja, a internrilizao na legisla3o de uma igualdade no mais apenas formal, mas tendencialmente material, eqitativa. No mais se acredita na verdade absoluta de cunho matemtico dos direitos individuais. O direito privado, assim com o publico, apresentam-se agora como meras convenes e a distino entre eles meramente didtica e 1150mais ontolgica. A propriedade privada, quando admitida, o 15 como um mecanismo de incentivo i produtividade e operosidade sociais, no mais em temos absolutos, mas condicionada ao seu uso, h sua funfio social. Assim, todo o Direito 6 pblico, imposiao de iim Estado colocado acima da sociedade, urna sociedade arnwfa, carente de acesso h saiide ou h educa50, massa pronta a ser moldada pelo Leviat onisciente sobre o qual recai essa imensa tarefa. O Estado continua a subsumir toda a dimenso do piiblio, agora imensamente alargada e positivamente valotada, e tem que prover os servios inerentes aos direitos de, segunda gera5o sociedade, como sade, educao, previdzncia, mediante os quais alicia clientelas, para que os direitos de primeira gerao possam ganhar densidade no novo sentido tendencialmen te materializado que passa a revesti-los. Com essa crescente complexificao da estrutura da sociedade, verificada aps a Primeira Guerra Mundial, no sculo XX item

curso, portanto, urna rernodelno do Estado e do Direito, aqui designada "passasem do paradigrna do Estado de Direito para o do Estado Social ou de Bem-Estar Social", em que o Direito 15mafeterji7.ado e, precisamente em razo dessas exigncias de materializafio do Direito, iir7o somenfe o Estnde tem n sua seara de atuaiio ~.~rrcrorclinnri~rnente ampliadn paro nhrmger tnrefm vinufndas a ~ s s r r snoiln.rjfjnalidade.~~confimicns sociais que, o p r a , lhe so e nrrihudas, como o prr5priri ordenarnenrn ganha fim novo gralr d~ conrplexidarle. O juiz agnrn nBo p o d ~ a sua ntividadp rehzida a ter rima ntem tns<fu rnecclnin de aplicaiio s i l ~ ~ ~ i s t da nlei tornada ic conio a premissa mnior sob a qrrnl .Te strhnime nictomaricnm~nre o fiiro. A h~mt~ntlticn jitriclica reclama m~odosrnai,~ sojsticados ronro n , ancilia~s ~ relcolrj(gica,sisimicn e histbrica capuzes de pmnnipnr o senricln do lei cllr i~ontade srrhjefiva do l~~qislnrlor dir~o na cfo ~uantrrri~ jerii~n cln prpria Sei, profiindamenr~ inserida nas 04 d i i - ~ r s i ~ ede nureria1i:~~nn Direito qiie a mesma prefi~~lrn, s da mei-gicll~arkr dinfirnica dns necesaidndes dos proRmrrnas e tarefas na roricris. Aqrri o trabalho h jiti: jd t~na ser visto como alagomnis que onzplexn ri gcrra~tir dinciirricas e anlpIas $nnlidode.r sociais que ns recaeni sobre os ombros do Estado. E.rplica-se assim, por exemplo, Icr~itoR t~~?rntii?aHans Kelsen de limitar a interpretao $0 lei de trrrriv.4~ itmn ci2ncin h Direito enrnrresada de delinear o qirndro de rlcrs 1eittrxn.r po.~sirlei.r pnm n escolha discricionciria da auroridacle aplicarlorn, qunnto o decisionisma em que o mesnio recai qlaando o'n s~gr~ridn edio de sua T ~ o r i a pura do direito. Com o final da Segunda Guerra Mundial, o modelo do Estado Social j comea a ser questionado, conjuntamente com os abusos perpetrados nos campos de concentraiio e com ri explosiio das bombas armicas de Hiroshima e Nagasaki, bem como pelo movimento hippie na dtcada de 60. No entanto, 6 no incio da dcada de 70 que a crise do paradigrna do Estada Social manifesta-se em toda a sua dimenso. A prpria crise econmica no bojo da qual ainda nos encontramos coloca em xeque a racionalidade objetivlsta dos tecnocratas e do pIanejamento economico, bem como a opasi5o

O Estado interventor transforma-se em empresa acima de outras empresas. As sociedades hiperornpFexas da era da informao ou ps-industrial comportam selaes extremamentt: intrincadas e fluidas. Tem lugar aqui o advento dos direitos da terceira gerao, os chamados interesses ou direitos difusos, que compreendem os direitos amhientais, do consumi dor e da criana, entre outros. So direitos cujos titulares, na hiptese de dano, r130 podem ser clara e nitidamente dereminados. O Estado, quando no diretamente responsivel pelo dano verificado foi, no mnimo, negligente no seu dever de fiscaliza3e ou de atuao, criando uma situao difusa de risco para a sociedade. A relao entre o pblico e o privado novamente colocada em xeque. Associar;&~ da sociedade civil passam a representar o interesse pblico contra o Estado prlvatizado ou omisso. Os denominados direitos de primeira e segunda gerao ganham novo significado. Liberdade e Igualdade so retomados corno direitos que expressam e possibilitam uma comunidade de princpios, integrada por membros que reciprocamente se reconhecem pessoas livres e iguais, co-autores das leis que regem sua vida em comum. Esses direitos fundamentais adquirem uma conota@o de forte cunho procedimental que cobra de imediato a cidadania, o direito de participa@o, ainda que institucionaIrnente rnediatizada, no debate piiblico constitutivo e confomador da soberania democrfitica do novo paradigma, o paradignin consfitricionat do Esrado Democrtico de Direito e de seu Direito participativo, pluralista e aberto. Ora, claro que uma concepqo distinta e respectivamente adequada acerca da atividade hemenutica ou interp~tativa juiz do integra cada um desses paradigmas, a configurar distintos entendimentos, por exemplo, do princpio da separao dos poderes, o que noi permite detectar, tamkrn aqui, uma grande e significativa transfomao na visuo dessa atividade, bem como um incremento cmespondente de exigncias quanto postura do Juiz no somente em face dos textos jurdicos dos quais este hauriria a n m a , mas inclusive diante do caso concreto, dos elementos fticos que s5o igualmente inter-

antittia entre a tcnica e a polltica.

MENELICK DE CARVALHO NETTO

pretados e qiie, na realidade, integram necessariamante o processo de densifica5o normativa ou de aplicao do Direito, tal como ressaltado na atutil doutrina constitucional e na teoria geral do Direito por seus tehricos centrais omo Konrad Hessc, Robert Alexy, Friedrich MUIler, Klaus Giinther, burence Trik, Ronald Dworkin, Gomes Canotil he, Paulo Ronrivides e Oliveira Baracho, entre tantos outros. Assim, a partir deste rpido escoro, podemos ver omo se verificou um incremento das exigncias relativas postura do aplicador da lei e do responsvel pela tutela jurisdicional que se assenta em urna crescente capacidade de sofisticaq50 da doutrina e da jurisprudncia para fmer face aos desafios decorrentes do processo de continuo aumento da complexidade da sociedade moderna. Podemos verificas a profundidade das exigncias pressupostas sob o paradigrna do Estado Democrtico de Direito se tomarmos, com Hahennsis, "a teoria do Direito de Dwmkin como nosso fio condtitor, pois. lidamos inicialmente com o problema da racionalidade, tal como posto por uma prestao jurisdicional (Rechr,sprechun,q), cu-jns decises devem cumprir simultaneamente os critrios da certeza jindica e da aceitabilidrtde raci~na!."~ Desse modo. no partradigrna do Estado Dernocritico de Direito, 6 de se requerer do Judiciirio que tome decises que, ,ao retrnbalharem construtivamente os princpios e regras constitutivos do Direi to vigente, satisfaam, a um s6 tempo, a exigncia de dar curso e

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reforar a crena tanto na legalidade, entendida como segurana juridica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso iis particularidades do caso concreto. Para tanto, fundamental que o decisor saiba que a prpria composio estrutural do ordenamento jun'dico mais complexa que a de um mero conjunto hierarquizada de regras, em que acreditava o

positivismo jurdico: ordenamento de regras, ou seja, de normas apliciveis h maneira do tudo ou nada, porque capazes de regular as suas pr6prias cmdiges de aplicao na medida em que portadoras daquela estrutura descrita por Kelsen como a estrutura mesma da noma jurfdica: "Se A, deve ser 3 ." Ora, os princpios so ramb&m normas jun'dicas, muito embora no apresentem essa estrutura. Qperam ativamente no ordenarnento ao condicionarem a leirura das regras, suas contextualizsies e inter-relaes, e ao possibilitarem a intepfio construtiva da deciso adequada de um hard cnse. Os princpios, ao contrrio das regas, como demonstra Dworkin, podem ser contr;Znos sem ser contraditrios, sem se eliminarem reciprocamente. E, assim, subsistem no ordenamento pnnctpios contriirios que esto sempre em concorrncia entre si para reger uma d e t m i n a d a situao. A sensibilidade do juiz para as especi ficfdades do cao concreto que tem diante de si fundamental, portanto, para que possa encontrar a noma adequada a produzir justia naquela sinialo especfica. E precisamente n diferenqa entre os discursos legislativos de justificiio, regidos pelas exigncias de universalidade e abstrao, e os discursos judiciais e executivos de aplicaqo. regidos petas exigncias de respeito 5s especificidades e h concretude de cada caso, ao densificarern as normas gerais e abstratas na produo das normas individuais e concretas, que fornece o substrato do que Klaus Gunther denomina senso d~ nleguahilidide. que, no Estade Democrtico de Direito, de se exigir do concretizador do ordenamento ao tornar suas decises.'

E desse modo que Dworkin,tambm crtico literrio e profundo conhecedor da teoria da linguagem, pode afirmar que h uma nica deciso correta para um caso concreto (the ri~Jztanswer). Dworkin, claro, sabe t3a bem quanto Kelsen que qualquer texto

HARERMhS. Jhrgen. Fn;ikti?iiiir icnd Gtltun~.Rpitrdgp ; ~ r i s b r ~ i h e a ndes B ~ RPI.IFI,F rrnddrs rleniokrniischrn Rerhrssirrots. Ftankfiirt: Suhrkamp, 1994, p. 292.

GUNTHER, Klaus. 7hc sense oJ nppropnnft-nass. Trad. 3ohn FarreF. Ncw York:
State University of New York

Presr, 1993.

possihi lita vhrias ieihiras, o probIema da decisao judicial, no entanto, que a mesma se d como soIuo de um litgio concreto e envolve i~ualmentea interpretaiio dos faloir que configuram uma situao de aplicoo bnica e inepetuel. Esses Jnrm. como revelam a prpria ciCncin e sua teoria. por exemplo. atravs do conceito de "paradigma" cm Thomas Ktinh. 60, verdade, eqitivoienres o texto, ou seja. na somcnie apreensveis por meio da atividade de interpretalo, mediante uma atividade de reconstruqo da situaao ftica proftindamente rnnrcnda pelo ponto de visra de cada um dos envolvidos. Por isso mesma, aqui, no domnio dos discursos de aplicao nomativa, fazse justia no somente n:i medida em que o julgador seja capaz de tomar uma deciso consistente com o Direito vigente, mas para isso ele tem que ser igualmente capaz de se colocar no lugar de cada um desses envolvidos, de buscar ver a quest5o de todos os angulos possivei s e, assim, proceder racional ou fundamentadamente 5 escoIh;i da nica norma plenamente adequada i complexidade e unicidade da situa~ode aplicao quc se apresenta. Com essa ahcrtiirn para a complexidade de toda situago de aplicsio, o aplicador deve exigir entfio que o ordcnsmento jundico apresente-se diante dele. n5o atravs de uma nica n g a integrante de um tudo passivo. harmBnico e predeterminado que j6 teria de antemo regulado de modo absoluto n aplicao de suas regras, mar em sua integralidade, como um mar revolto de normas em permanente tens5o concorrendo entre si para regerem silun8es. A imparcialidade aqui, ressalta Gunther, se traduz na capacidade de o juiz levar em conta 3 rcconsh-u2o fririca de todos os afetados pelo provimento e, desse modo. fazer com que o ordenamento como um todo, enquanto plurolidade de normas que concorrem entro si para reger situaes, se faa presente, buscando ento qunl a norma que mais se adapta 21 situniio: qual a norma que. em face das peculiaridades especificas daquele caso visto como um hnrd ca.re. promove justia para as partcr. sem deixar residuos de injustias decorrentes da cegueira si tua8o de aplicaq9o. Cegueira esta que at bem pouco tempo atrs podcr4inser confundida com a prpria irnparci liadade por haver sido

elevada 3 condio de suposto Emptcito do conceito mesmo de ordenamento jurdico dos dois primeiros paradigmas constitucionais na rnodemidade. Rcduo coneitual que visualizsva o Direito ou como um ordenamento de per si racional, harmnico e sistemtica de regras claras e distintas ou como um ordename610 de regras previamente racionalizada, harmonizado, sisrematizado e integralizado pelos juristas em sua doutrina e em seu operar. De toda sorte, pressupunha-se sempre a redu5o da estrutura da norma jurdica ? I esmitura das regras. ou seja, das i r n a s que, estrunrralmente. huscam regular suas pr6prias condies de aplicafio. Por isso mesmo, a prpria natureza juridica dos pfincipios gerais do Direito era sempre objeto de discusso. Nesse contexto, claro que os princpios s6 poderiam ser considerados relevantes enquanto meias de integrao das possveis lacunas legislativas. Ao criticar o modo de aplicaqno normativa grevalente na rnodemidade, Gunther toma um dos exemplos de Kant, autor paradigmitico do perodo do Estado Liberal, mas que neste aspecto, o da insensibilidade para cam a situa50 dc aplicao, continua a se-lo tambm para o Estado Social, Para entendermos o exemplo dado por Kant como modelo para a atuao da razo pritica, necessrio procedemos a uma drAstica sntese das duas crticas centrais de Kant. Assim, podemos dizer em uma s frase que se, para Kant, no domnio da razo pura, devemos agir de modo a nos submetemos aos dados da experincia, no dominio da razo pratica, por outro lado, no podemos nos deixar guiar pelas consequncias prticas de nossos atos, mas somente pelo imperativo categ6rio da generalidade: devemos agir de tal modo que a mxima de nossa a ~ o possa sempre ser uma lei universal. E neste contexto que Kant prolata o seguinte exemplo. Um dia, estava ele a lecionar em Koenningsberg, quando um aluno entra esbaforido e diz estar sendo perseguido pela polcia politica do Kaiser, solicitando a Kant que lhe permitisse esconder-se em sua sala de aula. O professor Ihe indica a sua mesa para que ele sob ela se oculte. Chegando, a policia poltica revista em vo a sala e, aa sair, um de seus membros resolve indagar a Kant se este vira o aluno que estavam perseguindo. Kant

snhe muito bem que essa polcia poltica tortura e mata os que apreende. No entanto, Kant tambm reconhece a bondade universal do princpio moral "n30 mentir". Assim, Kant. tal como investigado na sua critica da razo prtica, no hesita e responde ao policial que o aluno se encontra debaixo de sua mesa, dando curso ao que supe ser ri seu devcr moral, de validade universa1, no mentir. Este exemplo dado por Kant iliistra muito bem a critica que Guniher, seguindo I)\-vorkin, pretende fazer ao modo de aplica5o do Direito nsito aos priradigrnns constiti~cionais anteriores, A crena na bondade da universalidade da regra fazia com que as homens cometessem tsemendar injustias por se fazerem cegos s distintas situaes de aplica$30. E esslis injustias decorriam do fato de eles serem, efetivamente, incapazes de ver que os princpios, distintamente das regras, requerem aplicanr, concorrente, balizada por outros principias, sohrettido os de sentido contrisio. No caso em exame, se outra fosse a poqfura de Kant, para ele teria se tornado c ! m que o princpio mciralmen te adequado para reger aquela situaqo especfica 1130seria de modo algum o do "1180 mentir", mas sim princpio de igual validade iiniversal, mas de sentido cantriirio, do "no delatar". O principio mais adequado si tuao de aplicao afasta, naquele caso, a aplicao do imprprio porque aqui este produziria injustia, sem afetar-lhe a validade universal. Alis, suposto da validade univei-siil de um princpio precisamente uma reserva de aplicao se_giindoris cspecificidades das distintas situaqes, Ora, o Direito, tal corno a moral, tambm integrado por princpios, sobretudo no domnio crinstitucional, o que requer uma aplicao das normas sensiveI b distintas si tuaes de aplicao. As propostas de Dworkin para uma interpretao construtiva teoricamente dirigida do Direito vigente podem, assim, ser defendidas nos termos de uma leitura procedimentalista que altera as exigemias idenIizadas da construo de uma teoria sobre o contedo idealista dos pressupostos pragmticos necessrios ao discurso jurdico. a operar no interior dos limites requeridos pelo princpio da separari de poderes, sem que o Judicirio invada as competncias

legislativas e subverta os estritos limites legais da Administraqo (Gesetzesbind~tng Vemaltung). claro que aqui a principio da der separajo de poderes ganha o contedo da distino enne o domnio das atividades legislativas ou discursos de justif cao, ou seja, daqueles discursos que tm por critrio de imparcialidade a uni vcrsalidade, e o domnio da atividade de aplicao de normas, ou seja. dos discursos que, por sua vez, tm por critrio de imparcialidade a sensibilidade para. com as especificidades de cada situao de aplica3o consoante a Itica de todos os afetados. Apenas assim a concepo do Juiz Hrcules, de Dworkin. pode ganhar solidez. buscando-se compreender a prestao j urisdiianal em seu aspecto funcional especifico referente h implantao, consolida50, desenvolvimento e reproduo no somente dn certeza do Direito, bem coma, a iam s6 tempo, do sentimento de Constitui$" e de Justia. nico sentimento capaz de adequadamente assegurar solidez i ordem jutdica de um Estado Demucrritico de Direito. Como afirma Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira
" a legitimidade da ordem jurdio-democritica requer deci-

ses consistentes no apenas com o tratamento anterior de casos anilogos e com o sistema de normas vigentes, mas pressupe igualmente que sejam racionalmente fundadas; nos fatos da questo, de tal modo que os cidados possam uceitlas como decises racionais."'

6 relevante ressaltamos mais uma vez, com Ronald Dworkin, que o custo, inclusive funcional. da insensibilidade sirnplificadora da situaao de aplicao, tpica dos paradigmas anteriores, alto. No levar a stio os direitos, ou seja, simplificar uma situao de aplicao de modo a simplesmente desconhecer direi tos dos envolvidos
5 CATTONI DE OLIVEIRA. Marcelo A. Tutela jirrisdirional e Ertstndo Dpmorrhrico rir I)iwiio. Belo Horizonte: Dcl Rey, 1997, p. 131 .

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por se cnfocar a questo do ingulo de um Cnico princpio aplicado ao modo do tzido ou nada, tpico das regras, termina por subverter o prpria valor da segurana jurjdica que se pretendera assegurar. Por isso mesmo, afimamos a mera aparncia de consistncia de urna deciso dcste tipo, ainda que com apenas um h i o princpio juridico. Os princpios n30 podem, em nenhum caso, ganharem apIica3o de regra, ao preo de produzirem injustias que subvertem a crena na prpria juridicidade, na Constitui3o e no ordenamento. E tempo de nos conscientizamos da importncia nTio somente do que Pahlo L~icas Verdii denomina sentimento de ConstituiBo para a efeiividade da prpria ordem constitucional, mas que precisamente para se cultivar esse sentimento em um Estado Dernocritico de Direito, das decises judiciais deve-se requerer que apresentem um nlvel de racionalidade discursiva compativel coin o atual conceito process~iai de cidadania. com o conceito de Haberje da comunidade aberta de interpretes da Constitui5o. Ou para dizer em outros temos, ao nosso Poder Judiciftrio em geral, ao Supremo Tribunal Federal em p;irticti!m. compete assumir a guarda da Constituio de modo a densi ficar o principio da moralidade constitucionalmente acolhido que, na mbito da presta80 jurisidicionsl, encontra traduo na sritisfa30 da exigncia segundo a qual a deciso tornada possa ser considerada consistentemente fundamentada tanto luz do Direi to vigente quanto dos fatos especficos do caso concreto em quesMo, de modo a se assegurar ri um s tempo a certeza do Direi ta e a corrego, a justia, da deciso tomada. Assim, podemos concluir que, sob as exigncias da hermenutica onstitticionril insita ao paradigma do Estado Democrtico de Direito, requer-se do aplicador do Direi to que tenha claro a camplexidride de sua tarefa de intrprete de textos e equivalentes a texto, quc jamais ri veja como algo mec3nic0, sob pena de se dar curso a urna insensibilidade, a uma cegueira, ji no mais compatvel com a Constituio que temos e com a doutrina e jurisprudncia constitucionais que a histbria nos incumbe hqje de produzir.

Parte I

DA CRISE POSITIVA A RECONSTRUO D O DIREITO: CUNTRIBUIES UMA A