Quando o pensamento privatizado liberdade de expresso, direitos autorais e censura* Alexandre Nodari**

1. Estamos acostumados a conceber a histria dos direitos humanos como uma escalada progressiva de conquistas dos cidados, ou da sociedade, diante do Estado, ou do autoritarismo estatal. Esta viso no est de todo equivocada; porm, ela pode levar omisso das nuances envolvidas na consolidao dos direitos humanos, e, conseqentemente, a uma viso ingnua e acrtica de sua conformao histrica atual. A escalada de um direito a uma posio fundamental e pretensamente universal no est isenta de percalos, de alianas com o poder, e, por vezes, de uma origem que no parece condizer com os discursos que o defendem. Para parafrasear Nietzsche, todas as coisas boas j foram ms certa vez. O trabalho que apresentarei hoje pretende percorrer brevemente a histria, ou melhor, a genealogia de um dos direitos fundamentais, talvez o direito que fundamente ou garanta os demais: a liberdade de pensamento, e seu corolrio, a liberdade de expresso.

2. Como sabemos, na tradio jurdica ocidental, a lei no pode punir pensamentos, intenes, mas apenas atos, aes. Segundo Emanuele Coccia, a grande sacada poltica do cristianismo na Idade Mdia foi justamente criar uma doutrina teolgico-jurdica que convertia os pensamentos em aes, tornando-os passveis de punio pela lei. Mas se o pensamento era uma ao punvel, ento ele seria fruto soberano da vontade do sujeito. S no acreditava nos dogmas da Igreja quem no queria, isto , quem escolhia no ter f: uma certeza voluntria. Ao igualar as crenas, as opinies e os saberes, a atos voluntrios de um sujeito, o cristianismo os tornava objeto da lei (aquilo que torna possvel a obedincia e a transgresso). Da a fora das noes teolgico-jurdicas de pecado e heresia; e, mais do que isto, da a verdadeira essncia do poder espiritual, que se baseava justamente nesta equivalncia entre pensamento e ao: no s pensar era j um ato passvel de enquadramento legal, como tambm para o sujeito era impossvel agir contrariamente a sua conscincia, a sua confisso religiosa. A

Texto que seria apresentado no painel O Verso dos Direitos Humanos da II Congresso Internacional de Direitos Humanos da ULBRA Iguais na Diferena, realizado em Canoas/RS (junho de 2011). ** Doutorando em Teoria Literria (PPGL/UFSC); bolsista do CNPq. Co-editor do Sopro (http://www.culturaebarbarie.org/sopro). Bacharel em Direito; Mestre em Teoria Literria (PPGL/UFSC). Email: alexandre.nodari@gmail.com
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possibilidade de controle que isto possibilitava evidente. Alm disso, pode-se facilmente depreender como e porque as cismas religiosas, o banimento de seitas hereges, a perseguio doutrinria, e, finalmente, as guerras religiosas que cresceram exponencialmente durante a Reforma, produziram tantos massacres e destruies: eram guerras confessionais, isto , guerras (aes) em que estavam em jogo certezas (pensamentos).

3. Os dois livros fundadores da teoria do Estado moderno foram escritos durante guerras civis religiosas: Os seis livros da Repblica de Bodin aparecem [em 1576] quatro anos depois da Noite de So Bartolomeu, e o Leviat, de Hobbes, em 1651, ou seja, onze anos depois do comeo do Long Parliament. Ou seja, a fundao terica e prtica do Estado moderno visava dar fim s guerras civis religiosas, s guerras confessionais; neutralizando o poder temporal das Igrejas e afirmando um poder acima dos demais poderes, um poder soberano. Para tanto, foi preciso privatizar as questes confessionais, cindindo o homem em uma faceta pblica e outra privada, em homem e cidado. A melhor formulao desta privatizao foi feita por Hobbes, no captulo do Leviat dedicado a investigar as coisas que Enfraquecem ou levam DISSOLUO de uma Repblica. Dentre as doenas de uma repblica que derivam do veneno das doutrinas sediciosas estaria a Conscincia errnea:
Outra doutrina incompatvel com a sociedade civil a de que pecado o que algum fizer contra a sua conscincia, e depende do pressuposto de que o homem juiz do bem e do mal. Pois a conscincia de um homem e o seu julgamento so uma e mesma coisa, e tal como o julgamento tambm a conscincia pode ser errnea. Portanto, muito embora aquele que no est sujeito lei civil peque em tudo o que fizer contra a sua conscincia, porque no possui nenhuma outra regra que deva seguir seno a sua prpria razo, o mesmo no acontece com aquele que vive numa repblica, porque a lei a conscincia pblica, pela qual ele j aceitou ser conduzido. Do contrrio, em meio a tal diversidade de conscincias particulares, que no passam de opinies particulares, a repblica tem necessariamente de ser perturbada, e ningum ousa obedecer ao poder soberano seno na medida em que isso se afigurar bom aos seus prprios olhos.

Dito de outro modo: sob a tutela do Estado moderno, cada um pode pensar o que quiser, pode manter a sua conscincia privada sem risco de punio, devendo, apenas, agir publicamente conforme a lei, isto , conforme a conscincia pblica. O poder deixa, assim, de considerar o pensamento como uma ao, como um ato: este o sentido da moderna liberdade de pensamento. Pensamento (privado) e ao (pblica) se apartam. Pode-se pensar qualquer coisa, desde que publicamente se aja conforme a lei.

Mas essa privatizao do pensamento cria um problema, ou melhor, cria uma esfera que privada e pblica ao mesmo tempo. Trata-se da esfera em que o sujeito expressa sua conscincia privada em pblico, a esfera da manifestao (a rua, os cafs, os livros, os jornais, etc.). Nessa esfera, a lei no chega mais, pois as manifestaes do pensamento deixaram de ser considerados atos. Todavia, tais manifestaes, expresses, podem ter efeitos polticos, podem se espalhar e criar condutas que ameacem a ordem pblica, gerando sedies. Jean Bodin, a quem devemos o nosso moderno conceito de soberania como o poder absoluto e perptuo num Estado, achar uma soluo para esse problema: o resgate do instituto romano da censura, uma das melhores e mais excelentes medidas que j se introduziu em qualquer Estado, e que contribuiu muito para a preservao do Imprio romano. Diz Bodin que suficientemente bvio que os mais detestveis vcios que envenenam o corpo poltico no podem ser punidos pela lei. Era no campo da ao humana dos costumes, das manifestaes, das condutas, onde a lei no chega, que agia o censor romano invocado por Bodin: Pode-se ver como a maioria dos Estados so atormentados por vagabundos, andarilhos, e rufies que corrompem os bons cidados pelos seus feitos e seu exemplo. No h meios para se livrar de tais vermes salvo pelo censor. O censor aquele que reprime manifestaes e expresses que podem ter efeitos nefastos, ou seja, exerce a censura; mas para faz-lo, ele deve fazer um levantamento detalhado de cada integrante da populao, dos seus bens, de sua produo, ou seja, realizar um censo. Para poder censurar, preciso poder medir, identificar, individualizar.

4. nesse contexto que devemos entender o cruzamento entre a reivindicao terica da censura e a prtica censria realmente existente poca. Entre as formulaes de Hobbes e Bodin, ou seja, entre o sculo XVI e o XVII, o papa Clemente VIII publicou uma instruo, algo como uma Medida Provisria de nossos dias, obrigando os livros a exibirem nome, sobrenome, e pas de publicao, o que no era comum na medievalidade, que conheceu uma profuso de textos annimos sobre os quais at hoje se debate a autoria. O objetivo da norma era evidente: atravs dela, vedava-se a publicao de textos annimos, permitindo assim identificar e responsabilizar autores, editores e cidades que escrevessem, publicassem e/ou fizessem circular livros hereges, pecadores, sediciosos, etc. A norma faria larga fortuna dentro da Igreja Catlica, consolidando-se como uma das regras do Index, o ndice de livros proibidos, cuja ltima edio foi editada j no sculo XX. O que pode assustar que ela se espalharia tambm

em normativas protestantes e laicas, universalizando-se e permanecendo at nossos dias. A mera ficha catalogrfica, a identificao presente em todo livro de seu autor, ttulo e editor, um resduo de um dispositivo da censura. A vedao do anonimato possibilitou um controle inaudito das publicaes, a individuao e responsabilizao de autores e editores, e se enraizou de modo to forte que aparece at mesmo nas Declaraes de Direitos: ao mesmo tempo que estas garantem a liberdade de expresso, possibilitam o seu reverso, a responsabilizao do sujeito que se expressa. Diz o art. 11 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: A livre comunicao das idias e das opinies um dos mais preciosos direitos do homem; todo cidado pode, portanto, falar, escrever, imprimir livremente, respondendo, todavia, pelos abusos desta liberdade nos termos previstos na lei. Por sua vez, diz o inciso IV do art. 5 da nossa atual Constituio: livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato; o inciso seguinte garante o direito de resposta. A responsabilizao s possvel se for possvel individuar o responsvel, o autor. Que o anonimato permita fugir do controle censrio atestado, em forma mitigada, pelo sigilo da fonte jornalstica. A validade do dito benjaminiano de que todo documento de cultura , ao mesmo tempo, documento da barbrie, patente aqui.

5. Vimos que a moderna liberdade de expresso nasce da separao entre pensamento e ao: com o advento do Estado moderno e a neutralizao do poder espiritual, pensar deixa de ser considerado um ato. Todavia, tal separao cria uma esfera intermediria que a lei no consegue atingir plenamente, a esfera em que o sujeito privado expressase, manifesta-se, d-se a ver publicamente. Para controlar esta esfera, a censura teorizada e praticada, com a individuao e controle das manifestaes, dos costumes. Alm disso, assim como o indivduo moderno cindido em uma faceta privada e outra pblica, em sujeito e cidado, a sua expresso tambm sofre tal ciso. Na medida em que a expresso, a exteriorizao da conscincia privada pode provocar efeitos como as sedies, envenenando a esfera pblica, ou seja, conduzindo a atos ilegais, cria-se uma distino, interior prpria expresso, entre a mera expresso e a expresso como ao, entre pura exteriorizao do pensamento e ao propriamente dita. Se a expresso caracterizar-se como uma ao ilegal, o sujeito pode ser responsabilizado por ela. Na jurisprudncia americana, isso foi estabelecido pela diferenciao entre expression e conduct: a liberdade de expresso no cobre aquelas manifestaes que conduzem a um efeito direto. Se a manifestao se configurar uma conduta, se levar

ao, sua legalidade depender da legalidade ou no da ao (na legislao brasileira, isso se reflete nos tipos penais da incitao ao crime). Da o famoso exemplo, comum nos manuais de Direito, da pessoa que grita Fogo! em um teatro lotado, quando sabe que no h incndio algum ela no pode alegar estar exercendo a liberdade de expresso.

6. Mas qual a natureza jurdica da expresso? Por um lado, ela a manifestao de uma conscincia privada devidamente individualizada pelos dispositivos de identificao que associam uma expresso a um sujeito. Por outro, ela no uma ao, ainda que possa conduzir ao, e, assim, estar sujeita responsabilizao legal. Contudo, para responder melhor questo, talvez o melhor seja recorrer s prprias reivindicaes da liberdade de expresso. Comecemos pela mais famosa delas, o Areopagitica, do poltico e poeta John Milton. Nesse famoso discurso contra a censura, Milton, que mais tarde seria nomeado ele mesmo censor Real, caracteriza o pensamento como uma mercadoria: o dano que a censura causa, diz ele, mais grave do que a de um inimigo que nos impusesse um bloqueio martimo de todas as nossas baas e portos esturios. Obstrui e retarda a importao da nossa mais rica mercadoria, a verdade. No se trata de uma simples metfora. A equiparao do pensamento a uma mercadoria era um lugar comum na defesa que os editores faziam da liberdade de expresso. Em sua Apologia dos Impressores, de 1731, Benjamin Franklin ressalta esse carter da liberdade de expresso como uma liberdade comercial, da opinio como uma mercadoria: o Negcio da Impresso tem principalmente a ver com as Opinies dos Homens. Disso deriva a peculiar Infelicidade daquele Negcio, a que outras Vocaes no esto sujeitas; aqueles que seguem a Impresso raramente podem fazer qualquer coisa em seu modo de Viver que no Ofenda provavelmente a alguns, e provavelmente a muitos; enquanto o Ferreiro, o Sapateiro, o Carpinteiro, ou o Homem de qualquer outro Mercado, pode trabalhar indiferentemente para Pessoas de todas as Mentalidades, sem ofender nenhuma delas. De maneira similar, em uma carta de 1763, Giulio Rucellai, jurista e poltico italiano, dir que: A imprensa no pode ser considerada seno como uma manufatura determinada unicamente pelo esprito do comrcio. (...) A base deste comrcio a liberdade. Portanto, a expresso e impresso do pensamento passam a ser concebidos na modernidade como produes privadas. E, conseqentemente, os livros so mercadorias, produtos. No causa espanto, assim, que a censura judicial trate os livros

como tais. Desde pelo menos o sculo XVII, a censura judicial passa a no levar em conta a inteno do autor, sua conscincia privada, atentando-se somente aos efeitos que o texto pode produzir, aquilo que a expresso pblica de tal conscincia pode ocasionar. Enquanto donos da mercadoria, do texto, o autor e/ou o impressor devem responder pelos seus efeitos exatamente como as empresas devem responder objetivamente pelas suas mercadorias industriais, ou seja, sem levar em considerao a existncia da inteno de lesar os consumidores. A maior prova de que o pensamento se privatizou, de que a escrita uma mercadoria, a existncia dos ghost-writers, que vendem por inteiro seus direitos autorais, incluindo o direito a ter seu nome na capa. Alis, os direitos autorais expressam a ideologia em que o conhecimento ou o pensamento so produes privadas, so mercadorias. Os direitos autorais regulam a produo do conhecimento, assinalando a cada autor o direito (at de alienar) a sua produo (livro, obra, texto), individualizando o conhecimento. Porm, e esse o outro lado da moeda, esse dispositivo pelo qual o autor produz a sua obra o mesmo que permite a sua responsabilizao. Individualizar cada escrito a um autor tanto garantir que ele tenha direitos por ela, quanto permitir que ele possa ser total e isoladamente responsabilizado. Da que o mesmo dispositivo da censura que veda o anonimato permita que o sistema de direitos autorais funcione a contento: s com a identificao de um responsvel por um texto, por um livro, por uma obra de arte que se pode atribuir a ele a propriedade sobre sua expresso.

7. Portanto, a liberdade de expresso nasce como uma privatizao do pensamento. Desse modo, o pensamento deixa de ser considerado uma ao, o que gera uma esfera onde a lei no chega, nem totalmente pblica, nem totalmente privada, uma esfera na qual o sujeito manifesta sua opinio privada em pblico uma esfera dos costumes, dos discursos, dos textos, em suma, aquilo que mais tarde receberia o nome de esfera pblica. s com a privatizao do pensamento, e com a apropriabilidade e circulao mercantil das manifestaes, que algo como a esfera pblica moderna se constitui. De fato, Habermas demonstrou como esta s pde se formar a partir da mercantilizao dos bens culturais: como mercadorias, tornam-se, em princpio, acessveis a todos, o que acarreta o no fechamento do pblico: todos (...) podiam, atravs do mercado, apropriar-se dos objetos em discusso. As questes discutveis tornam-se gerais. Sob esta perspectiva, entende-se melhor o perigo identificado por Tocqueville: A

democracia no faz somente penetrar o gosto pelas letras nas classes industriais; introduz o esprito industrial nos domnios da literatura. As literaturas democrticas sempre proliferam em autores que s percebem nas letras uma indstria e, embora possuam alguns grandes escritores, contam-se aos milhares os vendedores de idias. A ameaa era que o carter privado da esfera da expresso dominasse e obliterasse o seu carter pblico, tornando a esfera pblica um mercado das idias, ameaa que, talvez, esteja se concretizando no seu mximo potencial apenas hoje.

8. Podemos generalizar a preocupao de Tocqueville em uma formulao mais ampla: o que, ou quem, controla e d a medida esfera pblica, composta de opinies privadas e que tem como base a privatizao do pensamento? Antes do descrdito recente e das conotaes pejorativas que recaram sobre o termo censura, era ele o invocado para descrever esta posio e, neste sentido, podemos dizer que Tocqueville apontava para uma censura de mercado. A filosofia poltica moderna defendeu a naturalidade ou a necessidade de tal posio, ou seja, da posio do censor com excees honrosas, como a de Voltaire, para quem A censura muito boa para manter num povo os preconceitos teis queles que governam. Talvez o primeiro filsofo moderno a formular a indissociabilidade entre a esfera pblico-privada dos costumes e das manifestaes e a censura tenha sido Locke. O pensador ingls argumentava que dos trs tipos de leis, a Divina, a Civil e a da Reputao, a ltima que teria mais peso, apesar da sua falta de coercibilidade jurdica. Se algum pode tentar fugir das punies da vida extra-terrna, ou mesmo das penas impostas pelo Estado, quase impossvel fugir do julgamento dos outros quanto a um comportamento ou opinio. Esse julgamento a Lei da Reputao, que Locke tambm chama de Law of Fashion, Lei da Opinio, Lei dos Costumes, e, finalmente, Lei da Censura Privada. Tal Lei no teria, porm, um rbitro, formando-se atravs de um um consenso secreto e tcito. A explicao culturalista: virtude designaria o que uma sociedade acha louvvel, e vcio, o que acha reprovvel. preciso destacar aqui que Locke, apesar de no preceituar um rgo censor, destaca a importncia da funo censora, que seria exercida e formada consensualmente pela opinio da sociedade. Porm, sabemos que no existe consenso sem uma boa dose de coero; ou melhor, a opinio consensual sempre formulada por algum, por um rgo. A quem caberia exerc-lo?

A filosofia poltica moderna props basicamente duas respostas questo. A primeira delas que o rgo censor deveria pertencer s fileiras do Estado. a posio de Bodin, de Montesquieu e de Rousseau, este ltimo um rduo defensor da censura de textos, a ponto de caracterizar a imprensa como a arte de eternizar as extravagncias do esprito humano. Assim como a declarao da vontade geral se faz pela Lei, diz Rousseau, a declarao do julgamento pblico se faz pela censura. A opinio pblica uma espcie de lei cujo ministro o censor. Mas se a censura apenas expressa a opinio pblica, porque um censor necessrio? A resposta simples: aquilo que objeto de louvor pela opinio pode o ser erroneamente assim como a conscincia privada para Hobbes poderia ser errnea. Ou melhor: se, de fato, a censura apenas expressa o julgamento da opinio pblica, ou da esfera privada, algum, algum rgo precisa ser o porta-voz dessa expresso e, mesmo, desse julgamento: Ama-se sempre aquilo que belo ou que se julga belo. , porm, nesse julgamento que surge o engano, sendo pois necessrio regul-lo. [O tribunal censrio que] julga os costumes, julga a honra, e quem julga a honra, vai buscar sua lei na opinio. De Lolme fornecer uma resposta diferente sobre quem deve declarar a opinio pblica, ao tratar do censorial power em seu livro sobre a Constituio da Inglaterra. Ali, a rea de atuao do power of censure situada, como no resto da literatura sobre o assunto, naqueles casos que esto fora do alcance das leis. Mas ao contrrio de Rousseau, e, de todos os autores sobre o assunto com que De Lolme diz ter se deparado, o terico poltico suo-ingls se coloca contra a instituio de um tribunal censrio. Na medida em que somente a opinio dos indivduos que constitui a verificao [check] de um poder censor, este poder no pode produzir o efeito desejado alm do ponto em que esta opinio tornada conhecida e declarada: os sentimentos do povo so a nica coisa em questo aqui: , portanto, necessrio que o povo deva falar por si mesmo, e manifestar estes sentimentos. Mas onde o povo fala e se manifesta? De Lolme est ciente de que a funo censora necessita de um rgo para se fazer valer, e nisso a Constituio inglesa seria exemplar, pois ela entregou nas mos do povo (...) o exerccio do poder censrio:
Todo sujeito na Inglaterra tem no apenas o direito de apresentar peties ao rei, ou s casas do parlamento, mas tem o direito tambm de apresentar suas reclamaes ou observaes perante o pblico, por meio de uma imprensa aberta [open press]: um direito formidvel esse, para aqueles que regem a humanidade; e o qual, continuamente desfazendo a nuvem de majestade pelos quais esto envolvidos, os traz para o mesmo nvel do resto do povo, e os atinge no prprio ser de sua autoridade

Liberty of Press, o ttulo do captulo em que se insere esta reflexo sobre o poder censor no deixa dvidas: o rgo censor da funo censora deixada ao encargo da esfera pblica a imprensa. A seguir, De Lolme traar um histrico dos confrontos entre a liberdade de imprensa e a censura estatal, que tambm um histrico de como a liberdade imprensa tomou para si a funo censora. No se trata, porm, de uma abordagem isolada. No sculo XVIII, censura e crtica eram tomados muitas vezes como sinnimos: Crtica se aplica s obras literrias; censura s obras teolgicas, ou s proposies de doutrina, ou aos costumes ligao visvel at hoje em parte do vocabulrio da crtica literria, como no termo resenha, que vem, a partir da forma antiga recenso, do latino recensio: re-censear. Ainda no sculo XIX, Karl Marx dir, retomando o mote expresso por De Lolme: A verdadeira censura, baseada na prpria essncia da liberdade de imprensa, a crtica (...) A censura a crtica como monoplio do governo. O exerccio da censura pelo Estado equivaleria sua liberdade de imprensa, e, por isso, esta liberdade de imprensa, a do lado oficial, e a prpria censura tambm necessitam censura. E quem o censor da imprensa do governo, exceto a imprensa do povo?. Em jogo nesse texto do jovem Marx jornalista, no est a luta contra a censura, mas a luta pela censura. Est em jogo ser o rgo controlador dos discursos e das imagens, dos costumes e da virtude. No mesmo sentido, Max Weber, ao falar da Sociologia da Imprensa, elencar, em pleno sculo XX, a opinio de alguns publicistas de que no Estado do futuro a incumbncia da imprensa seria precisamente trazer luz pblica aqueles assuntos que no possam ser submetido aos tribunais de justia; sua incumbncia seria a de assumir o antigo papel de censor. A reivindicao da imprensa de ser o Quarto poder (que ameaa tornar-se, hoje, nas palavras de Oscar Wilde, realmente o nico poder, pois Devorou os outros trs), a reivindicao da imprensa de exercer um poder moderador e fiscalizador, um poder que se exerce no pelas leis e sentenas, mas na ausncia delas, , nesse sentido, uma reivindicao da funo censria. O Estado-pblico e a imprensa-privada disputam o poder censrio. Se a horizontalidade possibilitada pela internet parece oferecer uma linha de fuga a essa disputa, no devemos nos iludir: mesmo na rede, o pensamento continua privado, individualizado, identificvel. A separao entre pensamento e ao o que possibilita a dialtica de privatizao e estatizao daquele, e torna a censura necessria. Talvez precisemos superar essa dialtica, e buscar pensar o pensamento no como um bem

privado, comercial, ou como uma conduta pblica, estatal, e sim como uma experincia comum.