LA POSESION COMO CONTENIDO DE LOS CONTRATOS Por: Martn Mejorada Ch.

I.- INTRODUCCION. Uno de los derechos reales ms complejos e interesantes es sin duda la posesin. A esta institucin se refiri Ihering en los siguientes trminos: No hay materia del derecho que sea tan atractiva como la posesin, dada sobre todo la ndole de su espritu, ya que ninguna otra deja al terico tan gran amplitud. La posesin es la institucin molusco, no opone a las ideas qu e se quieren introducir en ella la misma resistencia enrgica que las instituciones vaciadas en moldes de formas rgidas, como la propiedad y la obligacin. De la posesin puede hacerse todo cuanto es posible; podra creerse que ha sido creada para dar la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones personales. A quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcele la posesin el lugar de depsito ms cmodo para sus ideas malsanas. Podramos llamarla el juguete que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede darse las formas que se quieran 1. Es difcil encontrar otro comentario que refleje ms claramente que ste los sentimientos que en cualquiera de nosotros han surgido alguna vez al reflexionar sobre la posesin. El inters que perseguimos en las siguientes lneas es modesto, tal vez tan modestos como nuestros recursos. Sin embargo, en esa medida pretenderemos aproximarnos un poco ms a la discusin sobre los alcances y posibilidades que entre nosotros tiene esta institucin tan rica, analizando las consecuencias de incluir a la misma como contenido de los contratos o como objeto de los mismos, como se prefiera decir. Evidentemente, nuestro objetivo no ser serio si antes no nos inmiscuimos en la problemtica inagotable sobre los alcances y caractersticas del que para algunos es el ms importante de los derechos reales. Finalmente queremos advertir que en nuestro sistema jurdico se ha legislado sobre el tema de nuestra investigacin, aplicado especficamente a las garantas reales sobre predios ubicados en Pueblos Jvenes y zonas rurales. A esta institucin se le conoce como hipoteca posesoria; se encuentra regulada en los Decretos Legislativos 495 y 667 y ser materia de preferente anlisis en este trabajo. I.- Nocin de posesin aplicable asl sistema Jurdico Peruano Histricamente la posesin surge en momentos en que la la figura de la propiedad no estaba perfilada, la ocupacin de las tierras que dejaron de ser comunes o la tenencia de las cosas muebles, era defendida por cada cual contra los ataques, repeliendo la fuerza con la fuerza. La defensa privada y la actitud de recuperar lo que haba sido materia de substraccin o despojo, merecieron paulatinamente el amparo social y surgi as la posesin con los medios legales tendientes a protegerla 2. Respecto al origen etimolgico del trmino posesin, algunos entienden que deriva del la voz latina possidere, que significa estar establecido o establecerse. Para otros deriva de pedium positio, tambin voz latina, que significa tenencia con los pies. Finalmente otros opinan que deriva de posse, que es una palabra de origen snscrito que significa seoro 3.

Lo cierto es que cuando se culmina la investigacin histrica parece existir cierto consenso en que la posesin est constituda por un elemento objetivo, un poder fsico sobre la cosa que slo se explica por el contacto material del sujeto con la misma, y por un elemento psicolgico, subjetivo. Respecto a los alcances de estos dos elementos resulta imprescindible recurrir al debate producido entre Savigny e Ihering a propsito de los alcances de la posesin. Somos conscientes de las diversas nociones que la doctrina le ha concedi do a la institucin que estudiamos. Sin embargo, nosotros slo nos ocuparemos de aquella que es compartida por casi todos los pases occidentales y que identifica a la posesin como un derecho real autnomo. En efecto, la posesin es un derecho que prescinde de las titularidades que provienen de la propiedad, se configura a partir de un hecho que es el calificado como situacin posesoria, al cual el Derecho le otorga una serie de consecuencias jurdicas. Sin duda se trata de un derecho peculiar, como veremos luego, pero es un derecho al fin y tiene autonoma frente a todos aquellos que provienen de la propiedad 4. En la historia de la investigacin sobre la posesin, siempre se ha tenido claro que descubrir los alcances de esta institucin no tiene sino un c arcter instrumental. Conocer cuando estamos en presencia de una situacin posesoria slo tiene sentido por que de ese modo podremos saber si a determinado supuesto le son aplicables las consecuencias que el sistema legal a previsto para dicha situacin. Las presunciones legales, la suma de plazos posesorios, la prescripcin adquisitiva de dominio, las mejoras y la defensa interdictal, son algunas de las consecuencias importantes que justifican la investigacin y hacen patente la necesidad de saber que elementos se deben considerar para calificar una situacin como posesoria. En esta aventura acadmica no podemos perder de vista que en definitiva lo que se pretende con la posesin es dar una respuesta adecuada a una necesidad social concreta. En la discusin sobre los alcances de los elementos objetivo y subjetivo de la posesin, se desarrollan tambin las nociones de corpus, animus domini y animus posidendi que defendieron Savigny e Ihering respectivamente. Notamos un despliegue abundante y enriquecedor de razones por las cuales los elementos de la posesin deban tener uno y no otro contenido. Casi toda la informacin importante que se nos presenta a la vista se sintetiza en la discusin de estos dos juristas. Savigny sostena que la posesin requiere un corpus basado en el contacto material con la cosa o en la posibilidad material de hacer de la cosa lo que se quiere, con exclusin de toda injerencia extraa 5. Por su parte Ihering opinaba que la nocin de corpus, necesaria para la existencia de la posesin, no estaba relacionada con el poder fsico sobre la cosa o la posibilidad de dicha presencia, sino en la relacin exterior del individuo con las cosas, de acuerdo al comportamiento ordinario del titular del derecho respecto de ellas 6. Es necesario advertir que muchas de las razones que expuso Savigny para sustentar su teora sobre el corpus, se basaron en la pretensin de justificar las soluciones legislativas romanas sobre la materia. Savigny trato de que todos los supuestos en los que la legislacin romana calificaba una situacin como posesoria -pese a que no exista contacto material con la cosa-, tuviera una racionalidad superior que explicara la posesin en su conjunto. Por esta razn Savigny no escatim en utilizar citas de juristas romanos para justificar su interpretacin 7. Ihering tuvo expresiones muy duras pero slidas al criticar la nocin de corpus de Savigny. Este autor se preguntaba porqu de la necesidad de recurrir a esta nocin de poder fsico sobre la cosa o sobre la posibilidad fctica de acceder a ella. cual

era el fundamento detrs de esta nocin?. Deca Ihering: Yo puedo, cuando mi hogar se enfra, reanimarle a cada instante, ms por esto yo no dir que est caliente mientras est fro; la posibilidad no es la realidad. Esta posibilidad mientras existe no descansa en el elemento fsico, sino en el elemento jurdico y moral de la posesin (...). En efecto, no es a los muros, a las cerraduras y a los cerrojos, a las cajas y a las bolsas solo a lo que yo debo la seguridad de mis cosas, sino que a esos obstculos exteriores que yo opongo a las asechanzas de otro, se juntan tambin las barreras invisibles con que el derecho rodea mi propiedad 8. En definitiva, para Ihering la nocin de corpus que sustentaba Savigny ten a muchos vicios y as lo demuestra con innumerables ejemplos. Como advertimos antes, Savigny trat de justificar las situaciones que en el derecho romano eran consideradas como posesorias, extendiendo a ellas sus nocin de corpus y hacindola tan flexible y extensa que perda rigor cientfico. Refirindose a esto Ihering dice: Vese pues que la teora de Savigny sobre la aprehensin lleva a contradicciones palpables: ora la presencia es necesaria, ora no lo es; ya la seguridad del poder fsico basta, ya no - las deducciones de Savigny se moldean en las decisiones mismas concretas que trata de interpretar, pero olvida en ellas, cuando llega a la segunda, lo que dice en la primera 9. Ihering se refiere por ejemplo a algunos supuestos analizados por Savigny, d e cuyo resultado se aprecia que para adquirir la posesin bastara la posibilidad de la accin personal inmediata, es decir, instantnea, un poder asegurado obtenido de una manera cualquiera sobre la cosa 10. Dice Ihering, refutando a Savigny, que no entiende como, de acuerdo a esa tesis, no ha de tener tambin la posesin del tesoro que se encuentra en mi fundo 11. Esta posibilidad estaba vedada inexplicablemente por Savigny. Nuevamente parece ser que los vacos de la Teora de Savigny se originaron en la pretensin de justificar todas las soluciones del derecho romano sobre la calificacin de una situacin posesoria, tratando de darle a esta una racionalidad nica 12. Sobre la nocin del animus, Savigny deca que la actitud subjetiva del poseeedor, necesaria para ser considerado tal, es aquella que identifica a alguien que se comporta respecto del bien como un propietario. Esta es la caracterstica del animus domini. Al igual que en su nocin de corpus, Savigny llega a la conclusin sobre la necesidad de este elemento subjetivo, como consecuencia de tratar de justificar la imposibilidad legal existente en el derecho romano, de que una persona que no tuviera actitud de propietario pueda ser calificada como poseedora. Para Ihering el animus no era nada especial en la estructura de la posesin, simplemente se trata de la voluntad inherente a toda conducta posesoria; es decir la voluntad de poseer. Criticando la nocin de animus domini de Savigny, Ihering realiz una profunda investigacin en el derecho roman o para conocer el fundamento de lo que para l no tena sentido. Al concluir su investigacin expresa: el derecho romano no conoca en realidad mas que una sola voluntad de poseer. La diferencia entre la posesin y la tenencia no es el resultado de una diferencia genrica en la voluntad de poseer, sino de una disposicin jurdica que niega en ciertas circunstancias a las condiciones positivas legales de la posesin sus efectos ordinarios 13. Que en ocasiones el derecho romano le halla negado condicin pos esoria a determinados supuestos, en razn de las calidad volutiva del sujeto no quiere decir que la nocin de posesin se enmarque en esos lmites necesariamente.

En conclusin, para Ihering la posesin no depende del poder fsico que el titular tenga sobre la cosa; depende mas bien de la proteccin jurdica que el Derecho otorga a esa situacin. Esa proteccin se encuentra sustentada en la defensa del derecho de propiedad, como medio de explotacin econmica de los bienes. El paralelismo entre posesin y propiedad no significa, sin embargo, que estos derechos se equiparen, simplemente justifica que la proteccin posesoria se extiende a todos aquellos que desarrollan una conducta respecto del bien similar a la que tendra razonablemente el propietario del mismo, o la de cualquier persona con derecho sobre el bien, aunque ste no sea el de propiedad. La idea es: si se protege la propiedad deben protegerse tambin los derechos que se desmembran de ella 14. Como deca el maestro Jorge Eugenio Castaeda rememorando a Ihering: La propiedad sin la posesin sera un tesoro sin la llave para abrirlo, un rbol frutal sin la escalera necesaria para cosechar los frutos. La utilizacin econmica consiste, segn la naturaleza diversa de las cosas, en el uti, frui, consumere. La proteccin jurdica contra el despojo reside en que al defender al poseedor se defiende al propietario. La posesin es el contenido del derecho de propiedad 15. La razn por la que nos hemos referido con cierto detalle a la discusin doctrinaria entre Savigny e Ihering, es que de esta discusin nace el esquema de posesin por el que ha optado nuestro Cdigo Civil vigente, compartiendo la opinin del legislador del Cdigo de 1936, quien tambin recogi esta tesis. El artculo 896 del Cdigo Civil de 1984 establece que La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. Por su parte el artculo 923 del mismo cdigo dice que los atributos del derecho de propiedad son: usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Si queremos comprender adecuadamente los alcances que entre nosotros tiene la posesin, debemos tener cuidado al interpretar las normas antes referidas. Para calificar una situacin como posesoria no basta verificar si en determinado caso el sujeto est ejerciendo alguno de los atributos de la propiedad, pues el ejercicio de stos, entendidos con simplesa e ignorando el fundamento de la frmula que ha recogido el Cdigo, puede llevarnos a errores graves. Basta con resumir que nuestra norma quiere decir, al menos as se ha entendido razonablemente, que ser poseedor aquel que se comporte respecto del bien como lo hara normalmente un propietario o una persona con derecho sobre el bien 16. Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro pas el tema de la posesin, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Per, como titularidad protegida por el ordenamiento jurdico, est afectada por una serie de distorsiones que la convierten en un derecho difcil acceso efectivo para un sector importante de la poblacin 17. III.- La Posesin como Derecho A este aspecto nos referimos tangencialmente en el punto anterior. Creemos, sin embargo, que pese a su brevedad merece un acpite propio. Desde que nuestro sistema jurdico opt por la teria objetiva de I hering, no existe duda acerca de que la posesin es un derecho real autnomo. Ciertamente este derecho nace de un hecho que es el comportamiento respecto de la cosa en la forma como referimos antes.

Al margen de todo el sustento doctrinario de la posesin como un derecho, en el sistema jurdico peruano bastara con indicar que la misma ha sido calificada expresamente como tal por el Cdigo Civil. En efecto, entre nosotros la posesin es el primero de los derechos reales principales 18. La persona que es calificada como poseedora de un bien tiene a su favor una serie de instrumentos legales. Entre stos los ms importantes son los que tienen que ver con la proteccin o la defensa del derecho. As, los artculos 920 y 921 del Cdigo Civil se ocupan de describi r de manera genrica estos instrumentos: la defensa posesoria directa o privada y la judicial. A esta ltima pertenecen los interdictos. Slo de los 27 artculos con los que cuenta el Ttulo I (la posesin) de la Seccin Tercera del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil, se desprenden una serie de consecuencias importantes que afectan a quien sea calificado como poseedor de un bien. Evidentemente existen muchas otras normas especiales que tienen que ver con diversas materias (tributaria, administrativa, penal, etc.) a las cuales tambin les interesa la condicin posesoria como objeto de regulacin. Ahora bien, este derecho con toda su importancia tiene caractersticas particulares que deben ser consideradas en todo momento de su estudio. Las caractersti cas generales no admiten mayor cuestionamiento; se trata de un derecho real, es un derecho autnomo, tiene carcter patrimonial, recae sobre bienes. Sin embargo, como seala Puig Brutau: La discusin de si la posesin es un hecho o un derecho debe quedar superada. Es un hecho en cuanto se refiere al seoro efectivo sobre la cosa, con independencia de la causa o fundamento jurdico de este poder o dominacin, pero es un derecho en la medida que la ley regula consecuencias jurdicas del hecho de la posesin. Al depender de la voluntad del sujeto que posee la produccin de estas consecuencias previstas por la Ley, la posesin aparece como un derecho subjetivo, aunque de tipo peculiar. Es un derecho provisional porque no podr ser opuesto -por lo menos de mane ra definitiva- a la propiedad y a otros derechos reales 19. Sin duda alguna se trata de un derecho peculiar pues, como dice Puig Brutau, depende de la voluntad del poseedor. Hasta cierto punto se trata de un derecho frgil, transitorio, que slo tiene sen tido en tanto se verifique el hecho que sustenta su existencia. As, en un instante una persona es poseedora de un bien porque se comporta respecto de l de la manera como lo hara un propietario u otra persona con derecho sobre l, y luego de un momento ya no lo es porque ha dejado de tener esta conducta. En la doctrina sobre el contenido y los alcances de la posesin, incluso en la vieja discusin reproducida antes entre Ihering y Savigny, se ha considerado con singular importancia los diversos momentos a travs de los cuales discurre una situacin calificada como posesoria. En este sentido resulta trascendental comprender como se adquiere la posesin, como se conserva y como se pierde la misma. Sobre la adquisicin de la posesin, ya dijimos que la conduc ta del sujeto respecto del bien debe cumplir ciertos requisitos. Es decir, para adquirir la posesin es necesario que la persona se comporte respecto del bien de manera efectiva como lo hara razonablemente una persona con derecho sobre el mismo. Sin embargo, luego de adquirida la posesin no es necesario que los hechos que dieron lugar a su origen se repitan constantemente para seguir calificando la situacin como posesoria. En efecto, la normalidad de la conducta requerida es variable y a ella deberemos estar para seguir calificando la existencia de la posesin de cada momento 20. As pues, la conducta necesaria del sujeto respecto del bien puede ser

variable. La normalidad puede verse alterada por diversas razones y circunstancias. La conducta que originariamente podra haber sido normal y dar lugar a la posesin, puede dejar de serla y no servir ms para identificar a una situacin posesoria. A la inversa, una conducta que originalmente no hubiese dado lugar a la posesin, puede luego, al cambiar las circunstancias, merecer dicha calificacin. Para conservar el derecho de posesin, el titular deber mantener la conducta que sea necesaria. Cuando dicha conducta cese el derecho se habr extinguido y con l la posibilidad de ejercer los instrumentos que la ley puso a su disposicin. Ntese que la posesin se pierde, adems de los supuestos tradicionales que dan lugar a la extincin de los derechos reales (transmisin, y destruccin del bien) por el abandono. Ahora bien, la legislacin admite, excepcionalmente, que pese a no producirse la conducta razonable exigida como necesaria para calificar cualquier posesin, dicha calificacin subsista para extender la proteccin de la institucin a supuestos

Es el caso del artculo 904 del Cdigo Civil que establece que se conserva la posesin aunque su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera.
especiales. Mucho se ha comentado respecto a la norma transcrita. A nosotros slo nos interesa destacar que se trata de un supuesto excepcional en el que pese a no cumplirse los requisitos de la posesin, el sistema jurdico, por un inters particular, contina protegiendo dicha situacin como si fuera posesoria. A nosotros nos parece que en este caso particular la solucin es adecuada, pues ciertamente quien no puede continuar su conducta tpica respecto del bien en las circunstancias descritas por la norma, no debera privrsele del mbito de proteccin del derecho que estudiamos 21. En definitiva, el sistema jurdico califica una situacin como posesoria cuand o quiere otorgarle a la misma el mbito de proteccin legal que l prev para dicha situacin. Evidentemente, a fin de tener un sistema ordenado, se procurar calificar a la posesin con elementos claros y particulares que permitan distinguir estos supuestos de los otros regulados por el Derecho. Sin embargo, optar por estos elementos en un momento determinado no le niegan al sistema la posibilidad de reedificar sus estructuras y asignar a la institucin nuevas caractersticas. En tal sentido, lo que hoy pu diera ser una excepcin al supuesto calificado por la ley como posesin, podra luego, por las necesidades imperantes de la realidad social que se regula, devenir en la regla general de la institucin. Lo importante es que tomemos conciencia de sta flexibilidad. As como antes se neg la proteccin posesoria a quienes no tenan respecto del bien una actitud subjetiva calificada (animus domini), y luego se les reconoci a stos esa proteccin, extendindoseles para ello la calificacin de poseedores, de igual modo, podra hoy, si las circunstancias lo requieren, variarse las estructuras de la posesin no slo para extender los supuestos que regula sino incluso para hacer ms slidos los derechos o instrumentos que se derivan de ella. En efecto, puede interesarle al sistema jurdico hacer que este derecho peculiar del que nos ocupamos, sea menos frgil, permitiendo que el titular lo conserve en su patrimonio aun cuando la conducta a la que nos hemos referido no se produzca, e incluso negando los efectos de algunos supuestos tpicos de prdida de la posesin

como el despojo a la intromisin de un tercero. Sobre esto volveremos en el siguiente acpite. III.- La Posesin como contenido de los contratos Esta es la parte en la que debemos desarrollar el tema central de nuestras reflexiones. Ya advertimos que nuestra preocupacin principal se dirigir a estudiar un contrato en particular, de gran importancia en nuestro sistema jurdico; nos referimos a la hipoteca popular o hipoteca posesoria. Tambin debemos advertir que cuando nos referimos al contenido de los contratos, no utilizamos la clasificacin tan interesante de la doctrina que se refiere al objeto de los mismos. Como sabemos sta ltima tiene connotaciones especiales. El artculo 1351 del Cdigo Civil establ ece que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. No existe ningn inconveniente en que las relaciones jurdicas que se crean, regulan, modifican o extinguen, como consecuencia de los contratos, pueden estar referidas a derechos reales. Tal es el caso, por ejemplo, de los contratos de compraventa y comodato, los que se refieren a los derechos de propiedad y uso respectivamente. Ahora bien, puede la posesin ser parte de las relaciones jurdicas patrimoniales a las que se refieren los contratos?. En principio no hay razn para negar esta posibilidad, pues el acuerdo de dos o ms partes puede crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica que se refiera a la posesin. No olvidemos que ste es un derecho real como la propiedad, el usufructo o cualquier otro. Sin embargo, llama la atencin que el Cdigo Civil no regule ningn contrato tpico que se refiera a la posesin. Claro est que este hecho no altera la respuesta dada a la interrogante que hemos planteado, pero motiva que observemos que en el comercio este derecho peculiar llamado posesin, no ha sido apreciado con entusiasmo para efectos de las oposiciones contractuales. Nadie duda de las bondades de la institucin posesoria para quin tiene la condicin de poseedor. Empero, esa situacin resulta poco atractiva para los terceros, a quienes tendra que interesarles algo de la misma para vincularse con los poseedores a travs de contratos. Por ejemplo, si Juan cel ebra un contrato de arrendamiento con Luis, no lo hace atendiendo a la condicin de poseedor que tenga este ltimo, sino a su condicin de propietario o de persona con derecho sobre el bien que le asegure la permanencia en el mismo por el plazo del contrato. Esta posibilidad no se presenta con la posesin. La posesin es un derecho frgil lo que determina que su incorporacin como objeto de comercio sea poco atractiva. Si Juan adquiere la posesin de un poseedor que no tiene ningn otro derecho sobre el bie n, se arriesga a que cualquier persona con mejor derecho le exija la entrega del mismo. Adems, recordemos que por las caractersticas de la posesin, quien la adquiere de otro no podr, por ese slo hecho, asegurar que el derecho de posesin se incorpore en su patrimonio permanentemente, pues para permanecer en la condicin de poseedor es necesario expresar en todo momento una conducta calificada. Nuestro Cdigo Civil legisla en el ttulo referido a la posesin el tema de la tradicin. La posesin se adqui ere por la tradicin, dice el artculo 900 del Cdigo Civil y sta se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por l o por la ley y con las formalidades que sta establece. Sin

duda alguna se trata de un acto jurdico recepticio, lo cual puede dar lugar a que el mismo constituya la ejecucin de un contrato. Efectivamente, es posible que dos personas pacten que una de ellas, que es poseedora de un bien, le transfiera a la otra dicha posesin. Eso es la tradicin y este sera un caso en el que la posesin es contenido de un contrato. En materia de Derechos Reales, una situacin en la que resulta interesante la tradicin como ejecucin contractual para la transferencia de la posesin, es la referida al poseedor que pretende adquirir por prescripcin larga. En este supuesto el poseedor que recibe la posesin de otra sabe que no recibe un derecho firme. Sin embargo, recibir esa posesin validamente le es til para sumar plazos y alcanzar la propiedad del bien (artculo 898 y 950 del Cdigo Civil). Pues bien, nuestra respuesta inicial se reafirma: la posesin puede ser vlidamente contenido de un contrato. Sin embargo, las observaciones tambin subsisten; es poco atractivo para el comercio un contrato cuyo contenido es exclusivamente la posesin. Normalmente ser interesante un contrato con este contenido cuando la posesin se presente involucrada como parte de la ejecucin de otras relaciones jurdicas. Es el caso por ejemplo de los contratos que transmiten derechos sobre bienes y que para ser ejecutados requieren que los mismos sean entregadas a un nuevo titular. Pese a la descripcin que hemos realizado, existe en nuestro ordenamiento jurdico un contrato especial cuyo contenido es el derecho de posesin, pero que tiene particularidades muy interesantes. Nos referimos a la hipoteca popular, tambin llamada hipoteca posesoria. El Decreto Legislativo 495, cre un registro pblico especial denominado Registro Predial de Pueblos Jvenes y Urbanizaciones Populares. A propsito de la creacin de este registro se legisl sobre la hipoteca popular. Mediante el Decreto Legislativo 667, se cre el Registro de Predios Rurales como parte integrante del Registro Predial, extendiendo a este ltimo las normas que en el primero se ocuparon de desarrollar lo referente a la hipoteca popular 22. Esta legislacin especial se expide como respuesta a un problema que en nuestro pas tiene connotaciones trascendentales. La migracin de la Sierra a la Costa producto del centralismo y del atraso de las zonas rurales, determin que las viviendas existentes resultaran insuficientes para satisfacer la nueva demanda. Adems, la poblacin migrante carece de poder adquisitivo, lo cual agrava ms aun el problema. Esta situacin determina la aparicin de un fenmeno social, y hasta cierto punto jurdico, conocido como invasin. Importantes sectores de la poblacin migratoria ocupan de hecho terrenos pblicos y privados exigiendo al Estado una solucin a su problema 23. A pesar de la reaccin justificada del Estado frente a la aparicin de este fenmeno, la evidente fuerza del mismo llev a que se regulara paulatinamente un procedimiento para hacer que aquellos que originalmente fueron calificados como usurpadores, al invadir ilcitamente predios que no les pertenecan, fueran considerados luego como parte de un procedimiento administrativo tendiente a otorgarles la propiedad de los lotes que ocupaban. A este procedimiento se le conoce como Saneamiento Fsico Legal. Muchas normas se han encargado de regular este procedimiento, siempre con el nimo de evitar que el fenmeno contine producindose. Claro est que por ms justa que resulte la pretensin de los pobladores desplazados, no es admisible que un ordenamiento se instaure admitiendo permanentemente situaciones irregulares.

Por aos el procedimiento de Saneamiento Fsico Legal estuvo a cargo de las municipalidades. Sin embargo, a partir de la vigencia del Decreto Legislativo 803 dicho trmite se ha encargado a la Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal (COFOPRI). En sntesis, el proceso al que nos referimos comienza con la aprobacin del Plano Perimtrico del predio ocupado, se empadrona a los poseedores de los lotes, se levanta el Plano de Trazado y Lotizacin y finalmente se otorgan los ttulos de propiedad a los poseedores 24. En este esquema es fundamental la posesin. Si a alguien tiene que otorgrsele la propiedad de los lotes al final del procedimiento es a los poseedores de los mismos, pues esa situacin de hecho que dio lugar al fenmeno social de la invasin y al fenmeno jurdico de la posesin, es la nica que justifica una respuesta del Estado ante un problema como el descrito 25. El Saneamiento Fsico Legal de pueblos jvenes es un procedimiento largo. Durante ese tiempo los poseedores de los lotes levantan fbricas (construcciones) sobre ellos pero no tienen ningn derecho permanente sobre los mismos, salvo el de posesin. En efecto, el proceso est dirigido a que finalmente el poseedor se convierta en propietario. Sin embargo, antes que tal evento se produzca los poseedores no tienen ninguna titularidad firme. Esta situacin determina que el importante patrimonio de las personas que ocupan predios ubicados en Pueblos Jvenes permanezca inactivo, pues mientras no cuenten con la debida proteccin legal no ser posible utilizarlos como objeto de comercio. Si bien el empadronamiento de los poseedores y el inicio del procedimiento de Saneamiento Fsico Legal legitiman de algn modo las conductas personales de los ocupantes, su derecho sobre el bien slo se convierte una vez que se extiende en su favor el ttulo de propiedad y puede registrar tal condicin en los Registros Pblicos. Precisamente, como respuesta a este problema el Decreto Legislativo 495 cre la hipoteca popular. Esta garanta puede asegurar crditos para la construccin, ampliacin o mejora de inmuebles en Pueblos Jvenes y para la inversin en actividades productivas.Recae sobre la posesin de los lotes y la propiedad de las edificaciones construidas sobre ellos e inscritas en el Registro Predial. Evidentemente, para hacer posible una garanta real sobre un derecho peculiar como la posesin, se requera en primer lugar que el mismo se inscribiera en un registro pblico; este es el Registro Predial. La hipoteca popular se constituye mediante la inscripcin del contrato en el Registro Predial y para ello es indispensable que previamente el derecho objeto del contrato se encuentre registrado. Esta solucin de la norma especial se aleja evidentemente de la disposicin expresada por el artculo 2021 del C digo Civil, que prohibe la inscripcin de la sola posesin. No existe inconveniente legal, pues el Decreto Legislativo 495 contiene una disposicin especial que vlidamente puede alejarse de la frmula expresada por el Cdigo Civil 26. Es importante precisar que la hipoteca popular puede recaer incluso con exclusividad sobre la posesin del lote de terreno. Si se constituyera sobre ambos bienes (el lote y la fbrica) stos constituiran registralmente un todo inseparable mientras est inscrita la hipoteca. Registrada la hipoteca popular en garanta de un crdito, si ste es dejado de pagar se procede a la ejecucin de la garanta, lo que determina que la posesin del lote y/o la propiedad de las edificaciones sean transferidas a un tercero.

Ahora bien, para hacer funcionar la mecnica de la hipoteca popular ha sido necesario otorgar a la posesin de lotes en pueblos jvenes ciertas caractersticas particulares. Como seala el artculo 106 del Decreto Supremo N 001 -90-VC (Reglamento de Inscripciones del Registro Predial), El poseedor con derecho inscrito podr usar, disfrutar, disponer de su derecho y defenderlo de terceros. No perder su calidad de poseedor quien, teniendo derecho inscrito, haya cedido temporalmente, en forma total o parcial, su derecho sobre el bien a un tercero. Asimismo, en la ejecucin de la hipoteca popular es posible que al momento de realizarse la misma ya no exista ningn poseedor, porque digamos el predio ha sido abandonado, sin embargo, quien adquiera el derecho lo recibir de aqu el que aparece como poseedor ante el Registro Predial, pese a que en la realidad ya no lo sea. Sin duda alguna. la posesin que es contenido de la hipoteca popular, es una que se configura con los mismos caracteres que expresamos en los acpites anteriores de este trabajo, pero que a diferencia de la situacin ordinaria se mantiene por el hecho de su inscripcin en el Registro Predial para servir a los fines del contrato de hipoteca. En este sentido, para efectos de la hipoteca popular un lote se considerar posedo, pese a ya no existir un poseedor. Incluso, para la defensa posesoria, el registro informa de una posesin, aun cuando sta en la realidad ya no exista. Esto quiere decir, por ejemplo, que una persona que tiene inscrito su derecho de posesin podr plantear un interdicto para desalojar al ocupante inesperado, exhibiendo simplemente la inscripcin de su derecho, aun cuando ya no hubiese sido poseedor al momento de producirse la intromisin del tercero. En conclusin, la posesin de la hipoteca popular, si bien nace del mismo modo que aquella a la que se refiere el Cdigo Civil, luego de inscrita en el Registro Precial queda congelada, gozando de los beneficios aplicables a toda situacin posesoria. En el rgimen ordinario la proteccin posesoria se pierde al extinguirse la posesin. Tratndose de pueblos jvenes, si la posesin se inscribi la prdida de la posesin no afecta el derecho inscrito. Tal vez pueda decir que sta suerte de posesin especial, una vez inscrita, no se pierde por las formas ordinarias (abandono, despojo). Esta solucin indudablemente trastoca la concepcin general de la posesin, pero es necesaria para instrumentalizar la hipoteca popular. Similar situacin a la descrita se presenta tratndose de los predios rurales. Empero, debemos hacer la salvedad que tratndose de stos la posesin que se registra es una que en realidad ya se ha convertido en propiedad 27. As pues, la posesin que es contenido de la hipoteca popular necesariamente requera de caracteres especiales para servir al fin para el cual fue creada dicha garanta. La utilidad de la misma justifica plenamente establecer la correspondiente excepcin a las caractersticas tradicionales de la posesin. Si alguna vez esa utilidad logra satisfacer una necesidad general no debemos temer a la variacin definitivamente de los alcances tradicionales de la posesin. Finalmente, queremos concluir llamando la atencin acerca de algo que es evidente, pero que a veces se oculta increblemente a nuestros ojos produciendo graves entrampamientos en el desarrollo de soluciones legales aplicadas a las realidades concretas. Nos referimos, al hecho de que las instituciones jurdicas son instrumentos variables, que guardando coherencia interna deben servir fundamentalmente a la solucin de problemas sociales. Si los problemas exigen la

modificacin de las instituciones, debemos ceder ante tal requerimiento; un ejemplo de ello es sin duda la hipoteca popular. Lima, Setiembre 1997