ASPECTOS DESTACADOS DA QUESITAO NO NOVO PROCEDIMENTO DO TRIBUNAL DO JRI

Jefferson Zanini1

1. Consideraes Iniciais Questo tormentosa para o Juiz Presidente do Tribunal do Jri a que diz respeito quesitao. Embora a recente modificao, introduzida pela Lei n. 11.689/2008, tenha simplificado as regras para a formulao dos quesitos, ainda assim algumas variantes continuam gerando controvrsias que podem desaguar na anulao da sentena e, por via de conseqncia, da sesso de julgamento. De acordo com o artigo 482, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, os quesitos devem ser elaborados em proposies afirmativas, simples e distintas, em consonncia com a pronncia2, com as alegaes do ru3 e com as teses defendidas pelas partes em plenrio, na seguinte ordem (art. 483, CPP): a) materialidade do fato; b) autoria ou participao; c) desclassificao, quando sustentada pela defesa; d) absolvio; e) causas de diminuio de pena; f) circunstncias qualificadoras ou causas de aumento de pena reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a acusao. A deciso do Conselho de Sentena tomada por maioria de votos (art. 489, CPP) em qualquer um dos quesitos. Para que seja assegurado o sigilo das decises do Conselho de Sentena dever ocorrer o encerramento da votao, com a desconsiderao dos votos remanescentes, quando atingida maioria de votos em

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Juiz de Direito da Vara Criminal de Campos Novos. Na sistemtica anterior os quesitos eram elaborados de acordo com o libelo. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri. So Paulo : RT, 2008, p. 229.

qualquer quesito4. importante, todavia, que no termo de quesitao conste o nmero de votos da tese e quantidade de votos desconsiderados, a fim de que seja possvel verificar se todos os jurados votaram. 2. Materialidade O quesito atinente materialidade envolve o fato principal, ou seja, aquele que se refere ao crime doloso contra a vida. Logo no incio, o jurado deve ser indagado sobre a ocorrncia do ato lesivo vtima. Existe controvrsia sobre a necessidade de

desdobramento do quesito da materialidade no caso de crime consumado, com a formulao de um quesito especfico sobre a letalidade nexo causal -, a exemplo do que ocorria no sistema anterior. Nesse sentido entendem Guilherme de Souza Nucci5, Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto6. Todavia, de ser considerado que a reforma processual tem por escopo simplificar o procedimento, de modo a evitar confuses ou dvidas dos jurados no momento da votao7. Ademais, ao contrrio do que ocorria no sistema anterior, a materialidade agora consultada de forma destacada da autoria, no havendo, assim, espao para a manuteno da antiga frmula, ds que desnecessria para a delimitao do nexo causal. Com a adoo dessa posio e, ainda que sustentada a ocorrncia de concausa absolutamente independente8, a formulao de um nico quesito no acarreta maiores dificuldades, pois o jurado, ao negar o segundo

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NUCCI, op. cit., p. 235. NUCCI, op. cit., pp. 219-220. 6 Comentrios s reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito. So Paulo : RT, 2008. 7 O objetivo da reforma positivo: modernizar o Tribunal do Jri, conferindo-lhe celeridade, simplicidade e agilidade. (NUCCI, op. cit., p. 8). 8 Fernando Capez ensina que as causas absolutamente independentes rompem totalmente o nexo causal, e o agente s responde pelos atos at ento praticados (Curso de Direito Penal : Parte Geral. v. 1, 4 ed., rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2002, p. 149).

quesito, que se refere autoria9, estar implicitamente afastando a existncia de nexo causal entre a conduta do ru e as leses que provocaram o bito da vtima10-11. 3. Autoria O segundo quesito12 a ser elaborado pelo Juiz Presidente dir respeito autoria e dever ser formulado de forma afirmativa. Nos casos em que a vtima sofre multiplicidade de leses, como comumente ocorre em acidente de trnsito (nas hipteses de dolo eventual), mostra-se possvel a formulao de um quesito genrico, sem individualizao da conduta. Exemplo: O ru Fulano causou as leses que a vtima sofreu?. Em se tratando de co-autoria ou participao, basta a elaborao de um nico quesito contendo a descrio da conduta e a meno do concurso com terceira pessoa13. Se no for possvel, a fim de no violar a regra da simplicidade, a descrio da conduta do agente, suficiente a formulao de quesito com a redao do artigo 29 do Cdigo Penal, nos seguintes moldes: O ru Fulano concorreu para a prtica do crime perpetrado por terceira pessoa?. 4. Desclassificao e Tentativa Sustentada pela defesa alguma tese que importe em desclassificao do crime de competncia do Tribunal do Jri para outra infrao desistncia voluntria, leso corporal, homicdio culposo, etc. -, dever ser formulado um quesito especfico logo em seguida ao da autoria (art. 483, 4 , CPP).

O ru Beltrano foi o autor das leses que provocaram a morte da vtima? Assim tambm entende Andrey Borges de Mendona, in Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal : comentada artigo por artigo. So Paulo : Mtodo, 2008, pp. 116-117. 11 Walfredo Cunha Campos apresenta modelos de quesitos sem o desdobramento da materialidade (O Novo Jri Brasileiro. - So Paulo : Primeira Impresso, 2008, p. 351). 12 Ou terceiro, para quem entender pelo desdobramento do quesito da materialidade. 13 Colhe-se da obra de Guilherme Nucci o seguinte exemplo: A r G, qualificada a fls. ___, concorreu para o crime desferindo, juntamente com terceira pessoa, os golpes de faca na vtima H? (op. cit., p. 260).
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Somente depois de fixada a competncia do Conselho de Sentena, isto , quando reconhecido que o ru praticou um crime doloso contra a vida, que o jurado poder deliberar sobre as demais teses absolutrias excludentes de ilicitude, causas dirimentes, descriminantes, supralegais14-15. Em qualquer situao, o quesito dever versar sobre a situao argida em plenrio. No caso de tentativa de homicdio, no se faz necessria a formulao de quesito especfico sobre a tese defendida pela defesa desistncia voluntria ou ausncia de animus necandi -, bastando a seguinte indagao: O ru Fulano, em assim agindo, iniciou a execuo de crime de homicdio que no se consumou por circunstncias alheias a sua vontade?16. O quesito sobre a tentativa dever ser formulado logo aps o da autoria (art. 483, 5 CPP). , Quando se tratar de tese de desclassificao de homicdio consumado para crime de leso corporal seguida de morte, necessria a elaborao de um quesito sobre o dolo direto e outro acerca do dolo eventual, somente ocorrendo a desclassificao se os jurados negarem esses dois quesitos17-18.

NUCCI, op. cit., p. 227. Apelao Criminal n. 2008.026780-0, de Xanxer, rel. Des. Srgio Paladino. 16 Apelao Criminal n. 2004.018937-0, de Joinville, rel. Juiz Jnio Machado; Apelao Criminal n. 2003.005831-1, de Biguau, rel. Des. Maurlio Moreira Leite. 17 Quando a tese de defesa for de desclassificao para leso seguida de morte, basta a formulao dos dois quesitos sobre a existncia do dolo (direto e eventual), formulados desaglutinamente. Negado os dois, operou-se uma desclassificao prpria, transferindose a competncia do julgamento para o Juiz-Presidente, que poder condenar ou absolver o ru (LEAL, Saulo Brum. Jri Popular. 4 ed., rev., ampl. e atual. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2001, p. 210). 18 A tese defensiva de desclassificao de homicdio para leses corporais seguidas de morte deve ser questionada de forma positiva e, preferencialmente, desmembrando-se o dolo em dois quesitos a fim facilitar a compreenso pelo corpo de jurados. Sendo afirmativa a resposta a qualquer um dos quesitos, fica automaticamente rechaada a tese desclassificatria ante o reconhecimento do animus necandi (Apelao Criminal n. 2005.034140-6, de Rio do Sul, rel. Juiz Tulio Pinheiro).
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Ocorrendo a desclassificao, prpria19 ou imprpria20, o Juiz Presidente deve dar por encerrada a votao e passar ao julgamento do processo (arts. 490, pargrafo nico, e 492, 2 CPP). , Interessante frisar, por oportuno, que no caso de desclassificao imprpria o Juiz Presidente no poder se afastar dos contornos traados pelos jurados acerca da nova definio jurdica do fato, podendo apenas condenar ou absolver dentro do seu livre convencimento. Do mesmo modo, ainda que seja o caso de

desclassificao prpria, o Juiz Presidente no poder ignorar o que j restou decidido pelo Conselho de Sentena. Assim, se os jurados reconhecerem a materialidade e a autoria e, em seguida, negam a ocorrncia de crime de homicdio na forma tentada, caber ao Juiz Presidente apenas analisar a tipicidade da conduta21.

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Ocorre a desclassificao prpria quando o Conselho de Sentena, embora reconhea que no houve crime doloso contra a vida, no indica qual a infrao praticada pelo agente. Comumente sucede nos casos de tentativa de homicdio, em que o Conselho de Sentena apenas reconhece que o ru no iniciou a execuo de crime contra a vida sem que a resposta indique qualquer infrao. 20 Na desclassificao imprpria o Conselho de Sentena afasta a ocorrncia de crime doloso contra a vida e indica qual a figura penal a que o agente est incurso. D-se, por exemplo, no caso de desclassificao de homicdio doloso para culposo. 21 Segundo Walfredo Cunha Campos, [...] quanto questo de materialidade e autoria do delito definido pelos jurados (quando desclassificam, por exemplo, a tentativa de homicdio, negando o terceiro quesito), no podero ser infirmadas pelo presidente. No ser lcito ento o juiz presidente negar a existncia ou a autoria do crime (que foram aceitas pelos juzes leigos), embora possa entender, v.g., que o acusado agiu acobertado por uma excludente de ilicitude ou culpabilidade (op. cit., p. 248).

5. Teses Defensivas Compete ao defensor, durante a sua fala, argir as teses defensivas, inclusive aquelas que digam respeito s causas de diminuio de pena. No poder, contudo, lanar tese durante a trplica, sob pena de ofensa ao princpio do contraditrio, devendo o Juiz Presidente, no caso, deixar de formular quesito sobre ela22. A modificao mais profunda introduzida pela reforma est centrada na quesitao das teses defensivas, pois no mais necessria a elaborao de srie distinta de quesitos para cada uma delas. De acordo com a redao do artigo 483, III, e 2 do , Cdigo de Processo Penal, basta a elaborao de um nico quesito com a seguinte indagao o jurado absolve o ru?. Trata-se de quesito obrigatrio cuja ausncia de

formulao induz nulidade, mesmo que a defesa sustente apenas a negativa de autoria. H posio na doutrina23 no sentido de que o Juiz Presidente deve elaborar um quesito com a pergunta o jurado absolve o ru? para cada uma das teses defensivas. Cremos, contudo, que essa no a melhor orientao, pois o jurado possui a prerrogativa de absolver o ru at mesmo por mero ato de clemncia. Obviamente que nessa circunstncia o Tribunal de Justia poder considerar a deciso do Conselho de Sentena como manifestadamente contrria s provas dos autos e, assim, reform-la24 (art. 593, III, d, CPP). Porm, se o ru

NULIDADE DO JULGAMENTO. NO INCLUSO DE QUESITO RELATIVO AO HOMICDIO PRIVILEGIADO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. TESE APRESENTADA APENAS NA TRPLICA. VCIO INEXISTENTE. "'Se a defesa tcnica, ao ensejo da trplica, apresenta tese defensiva nova, violentando, desse modo, o contraditrio, possvel no a formulao de quesito sobre a matria' [...] (Apelao Criminal n. 2004.024382-0, de So Bento do Sul, rel. Des. Srgio Paladino). 23 GOMES, Luiz Flvio, et alli. op. cit., pp. 222-223. 24 Apelao Criminal n. 2006.026574-5, de Chapec, rel. Des. Solon d'Ea Neves.

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for levado a novo julgamento e restar novamente absolvido, ento a deciso do Conselho de Sentena ser definitiva (art. 593, 3 CPP) 25. , Portando, foroso concluir que a redao de um quesito com a indagao o jurado absolve o ru? em cada uma das teses defensivas acarreta prejuzo considervel defesa, pois o jurado, em assim ocorrendo, estar obrigado a dar a resposta de acordo com a tese, restando, com isso, impedido de decidir pela absolvio pura e simples26. Questo que demanda um pouco mais de ateno a que se refere s excludentes de ilicitude (art. 23, CP). Em conformidade com o artigo 23, pargrafo nico, do Cdigo Penal, o agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo, de maneira que, para a absolvio do agente, necessrio que o Conselho de Sentena reconhea que no houve excesso. Na sistemtica anterior havia consenso na doutrina e na jurisprudncia de que, na seriao de quesitos sobre as excludentes, deveriam ser includos os quesitos atinentes ao excesso doloso e culposo, os quais seriam submetidos votao quando, por exemplo, na legtima defesa prpria27, fosse reconhecido, alternativamente ou cumulativamente, o abuso na escolha ou na utilizao do uso dos meios necessrios repulsa28.

Apelao Criminal n. 2004.023488-0, de Campo Er, rel. Des. Souza Varella. MENDONA, op. cit., p. 119. 27 No caso de estado de necessidade, o excesso decorre do reconhecimento de que a conduta adotada pelo agente, para contornar o perigo atual, era evitvel. Quanto ao exerccio regular de direito, o excesso se d no momento em que se considerar no ter ocorrido regularidade no exerccio do direito. E, finalmente, quanto ao estrito cumprimento do dever legal, o excesso surge quando se afirmar no ter sido o dever cumprido tal como previsto em lei (NUCCI, op. cit., p. 228). 28 APELAO CRIMINAL - HOMICDIO SIMPLES - TRIBUNAL DO JRI - LEGTIMA DEFESA - QUESITO SOBRE EXCESSO CONSIDERADO PREJUDICADO - NULIDADE ABSOLUTA INTELIGNCIA DA SMULA 156 DO STF - JULGAMENTO ANULADO - RECURSO PROVIDO. Se suprimida pelo togado a votao sobre a natureza subjetiva do excesso na justificativa de legtima defesa, deve ser anulado o julgamento proferido pelo Jri por falta de quesito obrigatrio. "Repudiada a necessidade do meio ou a moderao no seu uso, faz-se necessrio questionar os jurados sobre o excesso punvel, tanto na sua forma dolosa, quanto na culposa, sob pena de nulidade do julgamento" (Apelao Criminal n. 01.002046-2, de Lebon Rgis, rel. Des. Irineu Joo da Silva) (Apelao Criminal n. 2003.007928-9, de Xanxer, rel. Des. Solon d'Ea Neves).
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Na formatao atual do questionrio a situao restou simplificada, pois o acolhimento do quesito sobre a absolvio implica automaticamente no reconhecimento da presena de todos os requisitos legais da tese sustentada pela defesa, inclusive sobre a moderao na escolha e na utilizao dos meios necessrios repulsa, tornando desnecessria qualquer discusso sobre o excesso. A negativa de absolvio, a seu turno, origina a concluso de que a situao no se enquadra na excludente suscitada. Ainda, poder a defesa, como tese alternativa, requerer a elaborao de quesito especfico sobre o excesso culposo para ser submetido votao, na hiptese de ser negada a absolvio. Esse, ento, dever integrar a srie antes daqueles das qualificadoras e das causas de aumento29-30. O reconhecimento do excesso culposo pelo Conselho de Sentena, se assim ocorrer, implica na chamada desclassificao imprpria e torna prejudicada a votao dos quesitos atinentes s qualificadoras e demais circunstncias, aplicando-se o disposto no artigo 490, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal. importante lembrar, nessa situao, que embora ocorra a desclassificao imprpria, o caso no remetido anlise do Juiz singular31-32, em funo de que o reconhecimento do excesso culposo no se confunde com

GOMES, Luiz Flvio; et alli. op. cit., p. 224. CAMPOS, op. cit., p. 367. 31 EMBARGOS. HOMICIDIO. LEGITIMA DEFESA. EXCESSO CULPOSO. "O RECONHECIMENTO DO CHAMADO EXCESSO DE DEFESA NAO DESLOCA O JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA PARA O JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JURI. EMBARGOS REJEITADOS. VOTOS VENCIDOS (TJRS, Embargos Infringentes n. 686030107, Cmaras Criminais Reunidas, rel. Des. Jorge Alberto de Moraes Lacerda, julgado em 27.11.1987). 32 JRI - NULIDADE - EXCESSO CULPOSO NA LEGTIMA DEFESA - NO QUESTIONAMENTO DAS CIRCUNSTNCIAS LEGAIS - AUSNCIA DE PREJUZO. Reconhecido pelos jurados o excesso culposo, representa entendimento condenatrio, que no dilui a competncia do Tribunal popular e, tornando inaplicvel o art. 492, 2, do CPP, obriga ao prosseguimento na votao do questionrio para tratar das agravantes que tenham sido articuladas e, obrigatoriamente, sobre o quesito genrico das atenuantes (Apelao Criminal n. 32.592, de Seara, rel. Des. Nilton Macedo Machado).
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crime culposo, apenas importa apenas na considerao da sano prevista para a modalidade culposa33-34-35. Doutro modo, parece-nos possvel defesa, tambm como tese alternativa, exigir a formulao de quesito especfico sobre o excesso doloso, nos casos de crime de homicdio qualificado. Embora existam julgados no sentido de que a admisso do excesso doloso afasta a legtima defesa e autoriza o Juiz Presidente a seguir a votao quanto s qualificadoras, esse no parece ser o melhor caminho. que o reconhecimento do estado inicial de defesa provoca, por via reflexa, o afastamento das qualificadoras de ordem subjetiva, dada a flagrante incompatibilidade. Quanto s qualificadoras objetivas, mostra-se vivel a coexistncia apenas daquelas que digam respeito a fato ocorrido durante sua execuo.
Hermnio Alberto Marques Porto anota que o excesso culposo, nomem juris para identificar o pargrafo nico do art. 23 do CP, indica regra de relao da pena ao fato se este punvel como crime culposo, enquanto a figura no contm conceito de culpa prpria; o excesso de defesa, ou excesso na legtima defesa, nomes de melhor coadunao figura, no contm, reiteramos, os elementos da infrao culposa, e a meno feita pelo pargrafo ao crime culposo restrita a um objetivo de chamamento ou referncia para encontro de quantidade penal (Jri : Procedimentos e Aspectos do Julgamento : Questionrios. - 10 ed. ampl. e atual. So Paulo : Saraiva, 2001, p. 243). 34 Afirmado o quesito do excesso culposo, ru condenado nas penas do homicdio culposo (LEAL, op. cit., p. 216). 35 APELACAO-CRIME. JURI. DECISAO MANIFESTAMENTE CONTRARIA A PROVA DOS AUTOS. INOCORRENCIA. LEGITIMA DEFESA. EXCESSO CULPOSO. DESCLASSIFICACAO IMPROPRIA. 1. ENCONTRANDO A DECISAO APOIO EM QUALQUER NUANCE DA PROVA, QUE LHE DE SUSTENTACAO, NAO HA COMO SUBMETER O ACUSADO A NOVO JULGAMENTO, POIS NAO CABE AO ORGAO REVISOR DIZER SE A DECISAO E JUSTA OU NAO. ISSO PORQUE OS JURADOS NAO PRECISAM FUNDAMENTAR SEUS VOTOS, JULGAM POR INTIMA CONVICCAO, QUE AO JUIZ SINGULAR E VEDADO, MAS NAO A ELES, QUE MANIFESTAM SUA VONTADE RESPONDENDO A QUESITOS PREVIAMENTE FORMULADOS. 2. OCORRE A DESCLASSIFICACAO IMPROPRIA QUANDO O TRIBUNAL DO JURI RECONHECE QUE O ACUSADO AGIU DE FORMA CONTRARIA A LEI E DIZ QUE O FEZ DE FORMA CULPOSA. EM OUTRAS PALAVRAS, A LEGITIMA DEFESA E ULTRAPASSADA PORQUE O AGENTE EXAGERA NO EMPREGO DOS MEIOS NECESSARIOS. NO CASO CONCRETO, QUANDO OS JURADOS ENTENDEREM QUE HOUVE EXCESSO CULPOSO NO EMPREGO DOS MEIOS, POR NAO HAVER CORRESPONDENCIA NO CODIGO PARA ESSA FORMA CULPOSA DE AGIR, APLICA-SE A PENA DO HOMICIDIO CULPOSO, QUE, EMBORA PREVISTO PARA A CULPA ESTRITO SENSO, NAS MODALIDADES DE NEGLIGENCIA, IMPRUDENCIA OU IMPERICIA, E O QUE MELHOR SE APROXIMA, APLICANDO-SE O CONCEITO AMPLO DE CULPA EM SENTIDO ESTRITO EM CONTRAPONTO AO DE DOLO
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Assim ocorre, por exemplo, na situao do agente que, para repelir injusta agresso, atinge o agressor com uma pedra e, mesmo aps cessado o ataque, insiste nessa atitude desferindo reiterados golpes. Nessa hiptese, a qualificadora do meio cruel (art. 121, 2 III, CP) seria compatvel , com o excesso doloso, pois o intenso sofrimento do agressor est intimamente ligado ao fato posterior36. necessrio, portanto, que o Conselho de Sentena delibere sobre a existncia de excesso e qual a modalidade, a bem de que o Juiz Presidente possa examinar sua compatibilidade com as qualificadoras37-38.

(TJRS, Apelao Criminal n. 70004885505, 3 Cmara Criminal, rel. Des. Danbio Edon Franco, julgado em 21.11.2002). 36 Sobre esse tema, interessante artigo do Magistrado catarinense Ermnio Amarildo Darold que assim pondera: Muitos operadores do direito apressam-se em concluir que, afirmado o excesso doloso, cai por terra a tese da legtima defesa, ensejando a votao de todas as qualificadoras, indistintamente. Tal concluso, todavia, precipitada e desprovida de fundamento. [...] Como j se disse, no o simples reconhecimento do excesso doloso que afasta o estado defensivo, embora imperfeito, nos termos do par. nico, do art. 23, que poder irradiar efeitos sobre as qualificadoras admitidas na pronncia. Exatamente porque dito par. nico veio a preconizar, no a descaracterizao da excludente, mas a responsabilizao do agente pelo que cometeu alm da necessidade de defesa. - Dever o juiz presidente, ento, prosseguir na votao dos quesitos relativos s qualificadoras? Depende. De pronto h de excluir-se aquelas subjetivas, relativas a motivao do crime (incisos I, II e IV, 2, do art. 121), posto que totalmente incompatveis com a situao de defesa afirmada. Embora a afirmao do estado defensivo possa ensejar, a princpio, a impresso de que tambm as demais qualificadoras (objetivas ou que dizem respeito aos meios de execuo) seriam com ele incompatveis, necessrio verificar o momento que o fato qualificante do crime ocorreu. Logo, se o fato que d contedo qualificadora ocorreu durante o excesso, dever ser ela quesitada. Quer me parecer que a qualificadora somente persiste e deva ser quesitada quando ocorrida durante o excesso doloso afirmado, e no quando seja ela a prpria causa do excesso. Explicando: supondo que o excesso doloso afirmado pelo conselho de sentena se prenda ao meio escolhido para o exerccio da defesa (veneno, fogo, explosivo, etc.), eventual qualificadora pelo mesmo motivo no mais persistiria, porque referido meio foi a causa do excesso doloso afirmado e no incidente a ele, sob pena do mesmo fato incidir bis in idem em prejuzo do acusado. Porque, no fosse a utilizao do meio necessrio, teria este em seu favor reconhecida a legtima defesa perfeita, completa (A quesitao das qualificadoras do homicdio no excesso doloso. Revista Bonijuris, Curitiba, 455, p. 8-9, 2001). 37 A propsito, extrai-se do voto do Des. Manuel Jos Martinez Lucas, integrante do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, relator da Apelao Criminal n. 70017111980: Ora, parece intuitivo que, se algum se encontra em situao de legtima defesa, ainda que ultrapasse dolosamente os limites da excludente, no age nas condies previstas no art. 121, 2, inciso IV, do Cdigo Penal, eis que no atinge a vtima de inopino, dificultando-lhe a defesa. Pelo contrrio, se a vtima est praticando uma agresso, ou na iminncia de pratic-la, no se pode dizer que seja tomada de surpresa pela ao do ru. Em sntese, o reconhecimento do excesso doloso afasta a caracterizao da excludente, mas a admisso das condies anteriores da legtima defesa torna invivel o reconhecimento da circunstncia qualificadora em tela. Convm salientar, inclusive, que o quesito acerca da qualificadora do

Mostra-se razovel que o quesito sobre o excesso doloso preceda o do culposo, como acontecia na sistemtica anterior39-40. O reconhecimento do excesso doloso prejudica a votao do excesso culposo41-42-43. Conveniente destacar, ainda, que possvel o

reconhecimento do homicdio privilegiado na hiptese de excesso doloso44.

recurso que dificultou a defesa da vtima estaria at prejudicado aps o reconhecimento da legtima defesa com excesso doloso (1 Cmara Criminal, julgado em 07.02.2007). 38 JRI. RU PRONUNCIADO POR HOMICDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FTIL. OCULTAO DE CADVER. RECONHECIMENTO, PELOS JURADOS, DE LEGTIMA DEFESA COM EXCESSO DOLOSO, NO QUE TANGE AO HOMICDIO. CORRETA DECISO DO JUIZPRESIDENTE QUE ENTENDEU PREJUDICADO O QUESITO DA QUALIFICADORA. O juiz no tomou o lugar dos jurados, como quer ver o Ministrio Pblico. Foram eles prprios que decidiram que o ru agrediu a vtima para se proteger de injusta e atual agresso desta, embora se excedendo em tal defesa. E decidindo que o ru agiu para se defender, conseqentemente o jri concluiu que o motivo no fora aquele descrito na denncia. No podia o Conselho de Sentena reconhecer que o ru agira por motivo ftil quando j havia afirmado que o fizera para se proteger de agresso da vtima. Apenas foi dado cumprimento ao disposto no art. 490 do Cdigo do Rito, que determina que se, pela resposta dada a qualquer dos quesitos, o juiz verificar que ficam prejudicados os seguintes, assim o declarar, dando por finda a votao. [...] (TJRS, Apelao Crime n. 70005091947, 2 Cmara Criminal, rela. Desa. Lcia de Ftima Cerveira, julgado em 22.11.2007). 39 Apelao Criminal n. 30.772, de Lages, rel. Des. Jos Roberge. 40 JRI - QUESITOS - LEGTIMA DEFESA - EXCESSO DOLOSO - QUESITO ANTECEDENTE AO DO EXCESSO CULPOSO - NULIDADE INEXISTENTE. " indispensvel, em face da regra estatuda no pargrafo nico do art. 23 do Cdigo Penal, verificar primeiramente se o excesso foi doloso, e somente excluda a caracterizao deste, torna-se imprescindvel observar-se se no foi ele de carter culposo. Inexiste razo jurdica para se afirmar que a indagao deste deve preceder daquele" (STF - HC. 73574 - Min. Ilmar Galvo) (Apelao Criminal n. 00.010273-3, de Balnerio Cambori, rel. Des. Nilton Macedo Machado). 41 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. - 3 ed. rev. atual. e ampl. - So Paulo: RT, 2004, p. 756). 42 LEAL. op. cit., pp. 215-216. 43 NULIDADE POSTERIOR PRONNCIA - Negada a necessidade dos meios ou a sua moderao, imperiosa a quesitao sobre os excessos, primeiro o doloso que, caso negado, remete ao culposo. Jurados que, in casu, reconheceram o excesso doloso. Desnecessidade de quesitao sobre o excesso culposo (Apelao Criminal n. 99.022093-1, de Palmitos, rel. Des. Gensio Nolli). 44 TRIBUNAL DO JRI - QUESITOS - NULIDADE - MOMENTO PRPRIO PARA SUA ARGIO - RECONHECIMENTO SIMULTNEO DO PRIVILGIO DA VIOLENTA EMOO, DO EXCESSO CULPOSO E DA QUALIFICADORA DA SURPRESA - POSSIBILIDADE. No caso especfico dos quesitos, eventual irregularidade ou nulidade deve ser objeto de reclamao logo depois de sua leitura pelo Juiz. Nada obsta a que o excesso doloso coexista com a forma privilegiada do homicdio. As causas de privilgio so subjetivas e podem concorrer com as qualificadoras de carter objetivo (TJMG, Apelao Criminal n. 000.273.136-2/00, 2 Cmara Criminal, rel. Des. Jos Antonino Baa Borges, julgado em 01.08.2002).

5.1 Participao de menor importncia Na eventualidade de ser suscitada a tese de participao de menor importncia, logo aps o quesito da absolvio dever ser formulada indagao acerca da questo45. Exemplo: A participao do acusado foi de menor importncia?. Esse quesito somente ser submetido votao dos jurados se no houver absolvio. 5.2 Inimputabilidade e Semi-Imputabilidade Caso seja sustentada pela defesa a inimputabilidade do acusado, convm que seja observado se, conjuntamente, foram suscitadas outras teses de defesa. Nesse passo, argida pela defesa to-somente a tese de inimputabilidade do ru, a questo se resolve com a votao do quesito sobre a absolvio que, se acolhido, implica na chamada absolvio imprpria e culmina com a aplicao de medida de segurana. Porm, se a defesa suscitar outras teses alm daquela da inimputabilidade, ento ser necessria a insero de quesito especfico sobre essa situao, que integrar o questionrio logo aps aquele da absolvio46-47. No caso de tese de semi-imputabilidade, dever ser elaborado quesito sobre a questo, a integrar a srie logo aps aquele genrico da absolvio48.
NUCCI, op. cit., p. 330. Especificamente sobre esse tema, sintetiza o Des. Maurlio Moreira Leite em artigo intitulado Impasse no questionrio do Jri: [...] a inimputabilidade foi a nica tese defendida em plenrio, a absolvio, por presuno, ser dela decorrente. Logo, vivel a aplicao de medida de segurana. Ao contrrio, se alm da tese referida outras tiverem sido defendidas que poderiam excluir a existncia de crime, indispensvel ser formulao de quesito especfico, aps o terceiro (O jurado absolve o acusado) para saber se a absolvio foi decorrente da inimputabilidade. Positiva a resposta, a medida de segurana dever ser aplicada. Caso contrrio, absolvio ser plena, sem imposio de qualquer medida. Todavia, o quesito a ser respondido aps o terceiro deve ser elaborado sobre questo de fato (art. 482), a partir da concluso do laudo pericial, considerando a causa determinante da inimputabilidade. Por exemplo: A absolvio foi decorrente de o ru, por doena mental, era ao tempo da ao, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato? (Disponvel em: http://tjsc25.tj.sc.gov.br/academia/cejur/artigos/escolha.php?escolha=19. Acesso em: 03.10.2008).
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6. Circunstncias Compete aos jurados, alm de decidir sobre o fato principal, deliberar sobre a incidncia de qualificadoras, causas de aumento e de diminuio de pena. Embora sejam circunstncias que influenciam diretamente na aplicao da pena, de competncia, portanto, exclusiva do Juiz Presidente, as mesmas tem como pano de fundo uma situao ftica. As teses que importam em causa de diminuio de pena, como, por exemplo, a do homicdio privilegiado (art. 121, 2, CP), devem ser quesitadas antes daquelas que envolvem qualificadoras e causas de aumento (art. 483, IV, CPP; Smula n. 162, STF). Importante lembrar, nessa questo, que o acolhimento do privilgio (art. 121, 2, CP) no crime de homicdio implica no afastamento automtico das qualificadoras de cunho subjetivo, por incompatibilidade, aplicando-se, ento, o disposto no artigo 490, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal49-50. Contudo, as qualificadoras de ordem objetiva recurso que impossibilitou a defesa da vtima, asfixia, etc. -, so compatveis com o privilgio51.

Da mesma forma leciona NUCCI (op. cit., p. 328). Guilherme de Souza Nucci apresenta o seguinte modelo: O ru, padecendo de perturbao da sade mental (ou, conforme o caso, em virtude de desenolvimento mental incompleto ou retardado), era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato (ou, conforme o caso, era inteiramente capaz de se determinar de acordo com o entendimento do carter ilcito do fato)? (op. cit., p. 331). 49 JRI. HOMICDIO QUALIFICADO COM RECONHECIMENTO DO PRIVILEGIUM. IMPOSSIBILIDADE. QUALIFICADORAS DO MOTIVO TORPE E MEIO CRUEL INCONCILIVEIS COM A CAUSA DE ESPECIAL DIMINUIO DE PENA DO RELEVANTE VALOR MORAL. INCOMPATIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO. JULGAMENTO ANULADO (Apelao Criminal n. 33.386, de Santo Amaro da Imperatriz, rel. Des. Jorge Mussi). 50 Jri - Contradio nas respostas aos quesitos - Reconhecimento, pelos jurados, da qualificadora do motivo ftil e do homicdio privilegiado - Inadmissibilidade - Nulidade absoluta - Novo julgamento ordenado (Apelao criminal n. 27.848, de Fraiburgo, rel. Des. Marcio Batista). 51 Apelao Criminal n. 99.017672-0, de Capinzal, rel. Des. Solon d'Ea Neves; Apelao Criminal n. 2003.008401-0, de Blumenau, rel. Des. Irineu Joo da Silva.
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7. Agravantes e Atenuantes Pelo novo procedimento no mais compete ao Conselho de Sentena decidir sobre a incidncia de circunstncias agravantes ou atenuantes (art. 492, I, b, CPP), sendo matria de conhecimento exclusivo do Juiz Presidente52-53-54. Compete s partes, todavia, argir em plenrio as circunstncias agravantes e atenuantes que pretendem ver reconhecidas pelo Juiz Presidente, sob pena de no poderem ser consideradas na sentena55. 8. Crimes Conexos Havendo crimes conexos dever ser formulada uma srie de quesitos distinta, da mesma forma que para o crime doloso contra a vida. Atente-se, porm, que ao contrrio do que ocorria antes da reforma56, a desclassificao do crime doloso agora retira do Conselho de Sentena a competncia para decidir quanto ao delito conexo, ex vi do artigo 492, 2 do Cdigo de Processo Penal. , Havendo a absolvio quanto ao crime doloso contra a vida, o Conselho de Sentena segue como o competente para o julgamento da infrao conexa57-58. No caso de reconhecimento do excesso culposo no crime doloso contra a vida, o Juiz Presidente submeter apreciao dos jurados os quesitos atinentes ao crime conexo, porquanto, nessa hiptese, o Conselho de

NUCCI, op. cit., p. 223. GOMES, Luiz Flvio; et alli. op. cit., p. 225. 54 CAMPOS, op. cit., p. 230. 55 NUCCI, op. cit., p. 223. 56 JRI - CRIME CONEXO AO DE HOMICDIO - DESCLASSIFICAO DO CRIME PRINCIPAL PARA CULPOSO - DECISO QUE NO RETIRA A COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI PARA DECIDIR O CRIME CONEXO - APLICAO DO ART. 81 DO CPP - NULIDADE DECRETADA (Apelao Criminal n. 00.012975-5, de Palhoa, rel. Des. Nilton Macedo Machado). 57 MENDONA, op. cit., p. 137. 58 CAMPOS, op. cit., p. 242.
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Sentena reconheceu a prtica de um crime de sua competncia e determinou a condenao do ru59-60. 9. Crime Continuado Guilherme de Souza Nucci defende que compete ao Conselho de Sentena decidir sobre a ocorrncia de crime continuado, justificando que essa causa de aumento, na realidade, atua em benefcio do acusado, pois evita a soma das penas, como ocorreria caso fosse aplicado o concurso material. Por tal motivo, pode se constituir em autntica tese de defesa, merecendo, pois, ser questionada pelo juiz presidente aos jurados61. Porm, esse no o entendimento prevalecente, pois sempre se entendeu que no compete aos jurados decidir sobre critrios de aplicao de pena62-63. 10. Concluses A reforma processual, embora tenha agilizado

sobremaneira o procedimento de votao dos quesitos, dispensando a elaborao de srie prpria em cada tese de defesa64, deixou a descoberto questes deveras importantes que no se resolvem com a votao do terceiro

Segundo NUCCI, para os que entendem que essa deciso vincula o magistrado, dever este condenar o ru por crime culposo, mas a votao de outros quesitos deve ser concluda pelos jurados (op. cit., p. 328). 60 Adriano Marrey, no sistema anterior, professava que [...] no obstante a desclassificao da infrao, deve o Conselho de Jurados prosseguir votando as agravantes e atenuantes compatveis. Na realidade, se o Jri entra na apreciao dos elementos constitutivos da legtima defesa e afirma o excesso culposo, no se deve cindir o julgamento, que continua seu at final (op. cit., p. 566). 61 Op. cit., p. 469. 62 CAMPOS, op. cit., p. 476. 63 REVISO CRIMINAL - HOMICDIO - ADUZIDA NULIDADE POR AUSNCIA DE QUESITAO ACERCA DA CONTINUIDADE DELITIVA - MATRIA AFETA AO JUIZ PRESIDENTE DO TRIBUNAL DO JRI, A QUEM COMPETE APLICAR A PENA - NULIDADE AFASTADA. DOIS HOMICDIOS, UM CONSUMADO E UM TENTADO, PRATICADOS EM UNIDADE DE DESGNIO, NAS MESMAS CONDIES DE TEMPO, LUGAR E MANEIRA DE EXECUO - SITUAO QUE TORNA VIVEL A APLICAO DO ART. 71 DO CP - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE (Reviso Criminal n. 2004.019204-5, de Ponte Serrada, rel. Des. Torres Marques). 64 Apenas na legtima defesa prpria eram necessrios sete (7) quesitos.

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quesito que versa sobre a absolvio, exigindo ateno redobrada do Magistrado para no ocorrer nulidade motivada por cerceamento de defesa65. Mas, em contrapartida, tem o grande mrito de consagrar com mais vigor o princpio da plenitude da defesa ao permitir, desta feita de forma expressa na redao do terceiro quesito, que o jurado se distancie das amarras da legalidade e exera a sua prerrogativa constitucional de decidir de acordo com sua conscincia e os ditames da Justia.

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Acentua Walfredo Cunha Campos que a reforma [...] tem algumas virtudes, mas possui tantos e to graves defeitos, de ordem jurdico-constitucional e no plano prtico, que exigem do intrprete verdadeiro malabarismo intelectual para se conseguir aplic-la com eficcia e justia (Op. cit., p. 15).