CAPTULO I

PLANTEAMIENTO DEL ESTUDIO

1.1. FUNDAMENTO DEL ANALISIS. Una constante en la experiencia mundial sobre la regulacin de las sucursales es precisamente la falta de sta. Son pues pocos y, en su caso, escaso y corto, lo escrito acerca de sus antecedentes y el anlisis doctrinario realizado respecto de estos establecimientos mercantiles. La legislacin especfica y de carcter societario dedicada a las sucursales y, en general, a los establecimientos permanentes no ha sido de mayor trascendencia. La mayora de la existente est relacionada sobre todo con los aspectos registrales, con la apertura de sucursales de empresas del sistema financiero y con la regulacin tributaria de los establecimientos permanentes o permanents establishments. Pese a ello, debemos reconocer que a raz de la dacin de la vigente Ley General de Sociedades (LGS) y el nuevo Reglamento del Registro de Sociedades (RRS), la regulacin de las sucursales en el Per es privilegiada. Las sucursales constituyen, ni ms ni menos, con las sociedades y otras formas empresariales permitidas por nuestra legislacin, un verdadero vehculo por el cual los empresarios nacionales o extranjeros pueden canalizar sus actividades, y desarrollar todo o parte de su objeto social en un territorio determinado. En cuanto a la inversin extranjera, la prctica nos ensea que el dilema del medio idneo de establecer vehculos empresariales se baraja entre la alternativa de constituir alguna sociedad o empresa de responsabilidad limitada, las denominadas subsidiarias o filiales, versus la de establecer una sucursal, siendo de extrema relevancia determinar en cada momento cules

son las diferencias entre uno u otro vehculo, con la finalidad de que el inversionista puede realizar su evaluacin acerca de la eficiencia de la entidad legal elegida. 1.2. DELIMITACIN DEL PROBLEMA. En este sentido, consideramos importante en este mundo globalizado y de mercados abiertos, examinar la presencia de las sucursales en el pas y los alcances de su regulacin general (lo que en el presente caso se circunscribir principalmente a sus alcances societarios), pues a la luz de las necesidades de la inversin extranjera tan requerida en nuestros pases y la mente del empresario, existe un nivel de paridad respecto a las sociedades. Consecuentemente, debemos contribuir en resaltar sus bondades, y llamar la atencin sobre aquellos aspectos en los cuales la legislacin especfica de las sucursales podra afinarse 1.3. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA Si bien creemos que la sucursal es por si misma un concepto con caracteres bien definidos, es antes que eso el fruto derivado de un derecho esencial mucho mas trascendental que ha sido conferido a las sociedades, en el

sentido de ser vehculos que consagran el derecho de los individuos nacionales y extranjeros de asociarse, hacer empresa y , en tal sentido, de realizar sus actividades empresariales en cualquier parte del pas de la forma que quien quiera individualmente (como empresario individual), adoptando las formas societarias que confiere nuestra legislacin; o, simplemente extendiendo su establecimiento originalmente en el extranjero o en el Per a cualquier parte o

a todo el territorio del pas, u originalmente en el pas para desarrollarlo en otras partes del mismo. En el campo netamente societario, el artculo 21 de la LGS otorga sociedades dicha facultad esencial. 1.4. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN. 1.3.1. OBJETIVO GENERAL. Analizar e interpretar la LEY GENERAL DE SOCIEDADES en el Per referida a SUCURSALES Y FILIALES 1.3.2. OBJETIVOS ESPECFICOS. Identificar las caractersticas de SUCURSALES Y FILIALES inscritas en LGS. Conocer las sucursales en LGS peruana para su regulacin y aplicacin vehiculo en nuestra legislacin, y as este sea un verdadero por el cual los empresarios nacionales y extranjeros a las

puedan canalizar sus actividades legalmente.

CAPTULO II
MARCO TERICO CONCEPTUAL
2.1. ASPECTOS HISTRICOS La escasez doctrinaria y legislativa anotada, nos obliga a transmitir en algunas lneas un esbozo de lo que habran sido los antecedentes histricos de la sucursal en el Derecho Societario y, en particular, en el Derecho peruano, tanto ms cuando ello alimentar y cimentar los conceptos y puntos de vista sobre los cuales se desarrolla este trabajo. Segn cuentan algunos autores, las sucursales nacen a partir del siglo XII, como consecuencia inmediata del desarrollo del comercio, crendose a lo largo del Mediterrneo y de los Mares Bltico y del Norte, las primeras por los comerciantes italianos y por los comerciantes de La Hansa. De un anlisis sobre el entorno histrico de la sucursal puede sealarse, sin embargo, que ella no nace en ele mismo sentido o bajo la misma perspectiva que la persona jurdica o las sociedades. El tener las sucursales autonoma mas no individualidad dentro de un contexto jurdico, como s lo tiene la persona jurdica, su creacin se sustenta de manera general en aquellos conceptos (de sociedad, persona jurdica, empresa y empresario), pero de manera particular en otros caracteres elementales del derecho mercantil y de las sociedades, como son: (i) el establecimiento mercantil; el domicilio; y, la representacin.

2.2. ETIMOLOGIA DE LA PALABRA SUCURSAL La palabra SUCURSAL proviene de SUCCURSUS que est referida con

Socorro. La Sucursal no es el establecimiento principal, si no el ms pequeo situado en lugar ms conveniente para proveer las mismas funciones en caso de emergencia. 2.3. DEFINICIN. No es sino hasta la dacion de la actual LGS que la sucursal encuentra legislativamente una definicin como concepto integral, aspecto que ha contribuido sobremanera a facilitar la cantidad y precisin legislativa de su participacin en la actividad empresarial y, por tanto en el campo academizo, lo que estamos seguros contribuir en el futuro a exponer las necesidades legislativas que presenten sobre el particular. En efecto, ni el Cdigo de Comercio ni los dos escasos artculos 344 y 345 de la LGS vigente entre el ao 1966 Y 1997 expresaron un alcance conceptual. Estos artculos solo se limitaron a sealar los requisitos de su establecimiento segn la sucursal fuera de una sociedad constituida en el pas o de una constituida en el extranjero. Sin embargo, dicha regulacin, para los fines de la poca , era bastante til. El maestro Ulises Montoya Manfred comentaba que hasta entonces no haba legislacin orgnica para establecer la distincin entre establecimiento principal y sucursal, por lo que se aprovecho la reforma de la ley societaria para legislar lo referente ala sucursales. En ese contexto, no haba aun una clara nocin de la sucursal sino, en todo caso, del establecimiento mercantil versus sus

dependencias, aspectos sobre los cuales ya hemos tratado.

Cebe precisar que desde la dacion del Cdigo de Comercio peruano de 1902 y hasta, podra decirse, el ao 1997, nuestra legislacin societaria estuvo sumamente apegada a la legislacin societaria espaola, lo que sin embargo no ha sido el caso de las sucursales. La legislacin espaola ha tratado a las sucursales mas como establecimiento anexo que como institucin relevante desde que, salvo lo dispuesto por el articulo 8 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ha remitido su regulacin principalmente al campo registral. Al respecto, Daz Ruiz seala lo siguiente: Por ultimo , no deja de llamar la atencin que ni en nuestro Derecho positivo sustantivo, es decir, ni en el Cdigo de Comercio ni en las leyes relativas a los tipos especiales de sociedades, especficamente en la Ley de Sociedades Annimas y en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ,se contenga caracterizacin alguna de la sucursal ni de su rgimen jurdico, tambin llama la atencin que la directiva 89/666/CEE,de 21 de diciembre, relativa la publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al Derecho de otro estado ( D.O.CE num. L395, de 30 de diciembre de 1989) tampoco contiene definicin o locin alguna de que se considera sucursal. Sin embargo, esta directiva es la que ha dado lugar a los preceptos ahora contenidos en nuestro Reglamento del Registro Mercantil sobre inscripcin de sucursales extranjeras en Espaa, al menos en una gran parte. Algunas legislaciones latinoamericanas sin embargo si las definen. Es el caso de Cdigo de Comercio de Colombia que en su articulo 263 seala que Son sucursales los establecimientos de comercio abierto por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de

ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar ala sociedad . Por su parte el articulo 471 del mismo Cdigo colombiano seala acerca de las sucursales de sociedades extranjeras que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplir los siguientes requisitos . En ese sentido, la LGS vigente tiene la virtud de sealar claramente el concepto de la sucursal, revelando de manera precisa cada uno de sus caracteres y en particular su condicin de extensin de su principal. En este contexto, los artculos 396 y 397 de la LGS enmarcan principalmente el aspecto conceptual de la sucursal dentro de nuestra legislacin societaria: Articulo396.-Responsabilidad de la principal la sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal. Es nulo todo pacto en contrario . El artculo 396 contiene los caracteres bsicos que delimitan el establecimiento de una sucursal, a saber: 2.4. CONTENIDO DEL TEMA CENTRAL. 2.4.1. Desarrollo de parte de las actividades empresariales o profesionales que son objeto social de la principal. Lo que determina que la sucursal ser todo establecimiento por el cual el empresario o profesional celebra o ejecuta contrato y actos que son el objeto de una actividad empresarial o profesional. A decir de la doctrina espaola, por medio de la sucursal se realiza un ciclo mercantil completo , de tal suerte no es considerada como tal la que tenga por objeto desarrollar

actividades auxiliares, como por ejemplo las exclusivas de almacenaje, transporte y similares salvo que estas correspondan a la actividad primordial de la principal. Seala Garrigues y Uria, que la actividad negocial de una sucursal supone una organizacin empresarial que podra subsistir incluso sin que existiera el establecimiento principal. Resulta interesante el texto, del articulo 396 de la LGS cuando seala que las sucursales realizan:determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social , es decir, del objeto social de la principal. Este texto trae a colacin el tema de si la sucursal puede llevar a cabo todas las actividades relacionadas con el objeto social o, como lo dice el citado articulo solo determinadas actividades de dicho objeto. Al respecto, cabe indicar que es el rgano de administracin, por regla general (directorio o gerencia), el que dispone el establecimiento la sucursal sealando sus funciones o actividades y las facultades de su representante legal permanente y otros apoderados. Sobre el tema, consideramos que no existe razn alguna (salvo una tibia interpretacin literal), que impida a una sucursal desarrollar toda o parte de las actividades que son materia del objeto social. Cualquier restriccin que se quiera atender del texto antes citado ira contra la finalidad propia del Derecho Societario, en el sentido de ser un vehiculo por medio del cual pueden desarrollarse actividades empresariales, econmicas o

profesionales. En todo caso, cualquier prohibicin en ese sentido

hubiera requerido que la disposicin legal lo sealare as indubitablemente. Finalmente, la limitacin que pudiera leerse de los artculos glosados no podra, o en todo caso no debera, alcanzar a las sucursales de sociedades extrajeras pues en realidad los alcances acerca de la capacidad que tienes estas sociedades para conferir facultades a su sucursal de desarrollar todo o parte de su objeto social no podra estar establecida por nuestra legislacin sino por la legislacin de la principal. En todo caso, la legislacin peruana debera preocuparse de la licitud del objeto o actividades de las sucursales o de que estas se enmarquen dentro del mbito del objeto social establecido por la principal, mas que del alcance de sus funciones dentro del entorno de dicho objeto social 2.4.2. Domicilio. Agregado a lo anterior , se suma el elemento relacionado con la territorialidad, sobre la base del cual, segn el texto expreso del articulo 396de la LGS, la sucursal debe desarrollar sus actividades en domicilio distinto al de su principal. En ese sentido, el domicilio de la sucursal es el lugar designado por el rgano social para el desarrollo de las actividades que le han sido asignadas, el que conforme a lo citado debe estar ubicado en un domicilio distinto al de la principal . El domicilio de la sociedad es la razn geogrfica, es decir la ciudad provincia o departamento que sirve de lugar de instalacin

y ubicacin de una sociedad. Es el lugar donde esta la sede social; donde renen sus rganos sociales y de administracin; se realiza y formalizan los actos de publicidad registral; se determina la competencia judicial, contencioso administrativa, tributaria y similares. El articulo 20 de la LGS seala expresamente que el domicilio de la sociedad es el lugar sealado en el estatuto;I) donde desarrolla alguna de sus actividades principales; o donde instala su administracin. Ahora bien, segn el texto de la definicin de sucursal, parecera que ella solo puede establecerse en un domicilio distinto al designado para la principal. As, si el estatuto de una sociedad es la ciudad de Lima, no se podr establecer una sucursal en dicha ciudad. Sin embargo, ello no pareciera ser as en la practica, tomando en consideracin que ciertas empresas supervisadas tendras establecidas sucursales en la misma ciudad del domicilio social principal. En efecto, cuando la principal esta en el extranjero el asunto podra quedar claro (salvo algunas consideraciones que

seguidamente se sealaran). Sin embargo, cuando ella esta en el pas el asunto cambia, pues puede suceder que una sociedad establezca sucursales en funcin de diversos criterios, por

ejemplo, territoriales de donde la sucursales podran abrirse en funcin a jurisdicciones divididas sobre la base de regiones,

departamentos provincias del pas, o tambin sobre la base de distritos munipacipales; o sobre la base de criterios funcionales o

por actividades si se trata, por ejemplo, de una sociedad con varios negocios u operaciones dentro de su objeto social, caso este ultimo que pudiera dar lugar a que en una misma jurisdiccin territorial exista mas de una sucursal. Independiente a los temas de costos y de confusin en el mercado, estas son opciones empresariales validas. Por tanto, el criterio de domicilio no es el nico que motiva la apertura de una sucursal, desde que su definicin admite que por medio de ella se desarrollen ciertas actividades propias de su objeto social. Sin embargo, desde el lado positivo y objetivo de la disposicin solo seria factible sucursales en distinto al del

domicilio de la principal: En todo caso, si se aceptara la literalidad de la norma comentada como valida, hay que sealar que el artculo 20 de la LGS no precisa el criterio de prioridad en los tres supuestos sealados lneas arriba para determinar el domicilio de la sociedad, por lo que ella podra tener, dentro del territorio de la Republica de Per , hasta tres domicilios distintos de manera simultanea. Este seria por ejemplo el caso de que el estatuto de la sociedad seale que su domicilio ser la ciudad de lima, pero sin embargo la administracin esta basada en la ciudad de

Iquitos mientras que las actividades del objeto principal se desarrollan en la ciudad de Trujillo. Vase rpidamente las

actividades de una empresa maderera, minera, petrolera o similar para ver que el supuesto es absolutamente factible, sobre todo en un pas poco descentralizado como el nuestro. En este caso,

tendra acaso tambin que admitirse que la sociedad no podra establecer sucursales en ninguno de estos domicilios?. En realidad no creemos que ese sea el objetivo de una norma societaria, sin embargo otra redaccin ayudara a solucionar el posible impase. 2.4.3. Carencia de personera jurdica independiente Aceptando unnimemente por la doctrina y ahora predicado expresamente por la LGS. Es la base que permite reconocer que el verdadero sujeto de imputacin de derecho y obligaciones es la principal, pese a las circunstancias de la autonoma de administracin y gestin que le son reconocidas a la sucursal. De este postulado se infiere el concepto de responsabilidad de la principal por los actos de su sucursal al que seguidamente nos referimos. Esta circunstancia es transparente y sin mayores discusiones en el caso de sucursales de sociedad peruanas. Sin embargo, la tendencia relacionada relacionada con las sucursales de las sociedades extranjeras no pareciera verlo de manera tan clara. En efectivo, dentro del mbito tributario las sucursales en establecimiento permanentes, y ( por lo menos para los fines del impuesto a la renta) tienen el carcter de personas jurdicas, por supuesto para los fines exclusivos del tratamiento de dicho tributo. En ese sentido, las sucursales de sociedades extranjeras tributando manera independiente por sus rentas de fuente peruana.

En la misma materia tributaria, puede verse tambin que las sucursales deben actuar con autonoma, no solo a tercero sino tambin con respecto a la propia principal con la cual puede identificarse operaciones comerciales que de hecho existansusceptibles de facturacin, generndose en ese sentido la necesidad de elaborar documentacin que acredite tales

operaciones como contratos, ordenes de compra y similares. Por su parte, como se ha citado anteriormente, las leyes concrsales han admitido y siguen admitiendo la posibilidad de que las sucursales de sociedades extranjeras puedan ser sometidas a procedimientos concrsales. Asimismo, cabe agregar a este tema de la personalidad jurdica los casos legislativos y las innumerables decisiones

jurisprudenciales del extranjero, as como las variadas lecturas doctrinarias acerca de la dilucin o allanamiento de la personalidad jurdica tambin conocida como la doctrina de levantamiento del velo societario. Finalmente, de una revisin de las normas contenidas en la LGS sobre las sucursales en cuanto a su extincin, cabe recordar que mientras que para las sucursales de sociedades peruanas la ley establece un simple procedimiento regular de disolucin y liquidacin como el aplicable a las sociedades, reconociendo por tanto la existencia liquidarse. de un patrimonio autnomo que requiere

Una revisin de los casos citados nos permite establecer que las sucursales si bien no tienen personalidad jurdica propia, sino que ola que tienen es la de la propia principal, si tienen autonoma. En ese sentido el criterio de la personalidad jurdica, aunque relevante, quedara circunscrito al mbito de la responsabilidad, siendo el criterio de la autonoma uno de mayor relevancia en materia mercantil y empresarial. Veremos seguidamente mas sobre este concepto de autonoma 2.4.4. Establecimiento secundario Al igual que lo sealado en el Reglamento del Registro Mercantil espaol, que es el que se ocupa de las sucursales en Espaa, la LGS dota alas sucursales de la condicin de establecimiento secundario, es decir, que solo es sucursal un establecimiento distinto al de la sede central. En realidad la circunstancia de que la sucursal sea un establecimiento secundario se da por el mero hecho de que esta constituida como tal por una sociedad respecto de la cual hay que diferenciarla. Si bien es cierto que existe entre ellas una dualidad de autonoma de gestin pero a su vez una dependencia administrativa y poltica general de la principal, de manera universal la diferencia relevante se da en el hecho que la sucursal es una opcin legal de crear una entidad por voluntad de la principal susceptible de inscripcin en el registro y, por tanto es el establecimiento principal sino orto de carcter secundario.

kiara)

2.4.5. Autonoma de gestin Como hemos anotado al abordar el tema de la personalidad jurdica la autonoma de gestin, junto con la capacidad de inscripcin en el Registro, es uno de los pilares para identificar a la sucursal, por cuanto ella lleva a cavo una actividad empresarial, con organizacin propia, pero con la caracterstico de carcter de independencia y de compartir la responsabilidad patrimonial con su principal. As, las sucursales tienen su propio domicilio, instalaciones y organizacin, maneja sus propios ingresos y gastos. Adems tratndose de sucursales de de sociedades extranjeras estas tributan separadamente, facturan inclusive a la principal y desarrollan sus propios servicios, salvo aquellos que compartan naturalmente con la principal. En conclusin, si si bien la sucursal no tiene personalidad jurdica propia, reiteramos que el elemento relevante para identificarla ,diferenciarla de otro tipo de entidad es la existencia de autonoma , concepto que debe ser entendido como la facultad funcional que tiene cualquier establecimiento de la sociedad para actuar independientemente pero dentro de la poltica general de la sociedad, en la conclusin y ejecucin de actos jurdicos relacionados con las actividades asignadas por la principal. Sin embargo la autonoma funcional no es el nico elemento

diferenciador, pues en ciertos casos el sendero comparativo es sutil (como es el caso de las agencias de entidades del sistema financiero). Como ya hemos sealado, la capacidad de ser

inscribible en el registro es por cierto el elemento diferenciador prctico. 2.4.6. Estabilidad o permanencia Basta decir que constituye una revocacin esencial de la sucursal el que dentro del contexto de la definicin dada por la LG, se traduce en la necesidad de contar con un representante permanente que asuma la representacin del establecimiento, aspecto sobre el cual redundaremos en otros acpites de este trabajo 2.4.7. Responsabilidad de la principal Nota caracterstica de la dependencia de la sucursal y que si bien era incuestionable en nuestra practica legal, ha sido expresa e imperativamente establecida en nuestra legislacin, bajo sancin de nulidad en casos de pactarse lo contrario. 2.5. LA DENOMINACIN DE LAS SUCURSALES Dado que la ley no se pronuncia expresamente sobre el tema, el primer aspecto que nos trae a reflexin es el e establecer si la sucursal tiene denominacin propia o ella le es atribuida por la principal, la elemental conclusin de que la sucursal no tiene una denominacin propia, sino que, siendo la sucursal una extensin en domicilio y representacin de la principal, la denominacin con la cual debe identificarse es ala misma que la de la principal Este argumento creemos que ampara la obligacin impuesta por los artculos 148 y 151 de RRS, segn se trate de la inscripcin d sucursales de sociedades peruanas o extranjeras respectivamente la inscripcin debe de constar la denominacin o razn social de la sociedad principal

Alo anterior cabe agregar que si se trata de una sucursal de sociedad peruana, la sucursal podr identificarse indistintamente por medio de su denominacin o del nombre abreviado que haya registrado la sociedad, conforme lo permite el articulo 9 de la LGS y en articulo 15 del RRS Al respecto, el articulo 9 de la LGS establece clara prohibiciones acerca de la igualdad o similitud de denominacin o razones sociales adoptadas por

sociedades. En ese sentido seala que : No se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social similar a la de otra sociedad preexistente. No se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social que contenga el nombre de organismos pblicos o instituciones publicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor. Las prohibiciones del citado articulo 9 se refieren a sociedades y no a sucursales, pero este argumento podra dejarse de lado si volvemos al presupuesto de que es la propia sociedad extranjera la que desarrollara

actividades en el pas, dado que la sucursal carece de personalidad jurdica . por tanto, la norma debe serle aplicable. Sin embargo, la norma tambin se refiere a la preexistencia, por lo que el problema se presenta respecto de una sociedad extranjera que haya preexistido a la sociedad peruana con cuya denominacin se identifica o igual. Pese a ello puede tambin decirse que la preexistencia a la que se refiere la ley es al registro en el Per de la sociedad o de la denominacin o razn social segn sea el caso, razn por la cual seria imposible que una sucursal de sociedad extranjera con una denominacin igual a la de una sociedad con

denominacin preexistente en el registro pueda establecerse en el pas, aun cuando por ejemplo, se trate de una sociedad constituida mucho antes que la sociedad peruana, asea el caso de una sociedad reconocida en su pas, regin o en el mundo. En este caso, solo le quedara ala pretendida inscripcin de sucursal acudir previamente a las instancias de proteccin de su denominacin en el mbito del derecho de propiedad industrial o del derecho de autor para que se modifique su denominacin por una parte. Entre tanto, solo podr realizar sus actividades en el pas constituyendo una filial o subsidiaria con una denominacin creativa que impida que la competencia que por cierto no tiene igual problema, le arrebate el mercado querido. A este respecto, es interesante lo explicado por Emilio Daz Ruiz(50)

cuando analiza los alcances conceptuales de la sucursal, sealando lo siguiente."Por su parte, la Resolucin de la Direccin General de los

Registros y del Notariado de 29 febrero de 1992, al examinar si una entidad educativa, pero con nimo de lucro, poda inscribir una sucursal en Espaa, estableca que 'en nuestro Derecho, estn sujetas a inscripcin obligatoria en el Registro Mercantil (artculo Mercantil 'Las las sucursales dudas que 81.k) del Reglamento del Registro habiendo

de sociedades suscitaba

extranjeras',

desaparecido

la redaccin originaria del texto

reglamentario (artculos 84.2 y 88 del Reglamento del Registro Mercantil de 1956) en cuanto a si lo que deba inscribirse era la propia sucursal o la sociedad extranjera. Establece hoy con claridad el artculo 264 del Reglamento del Registro Mercantil de 1989 que establezcan una sucursal en el 'las sociedades extranjeras que la inscribirn en el

territorio espaol

Registro Mercantil correspondiente al lugar de su domicilio' de tal manera que

lo que debe acceder extranjera.

al Registro

es

la

sucursal

no

la Sociedad

Las sociedades extranjeras a que se refiere el apartado k) del tanto necesariamente con los tipos

artculo 81 no han de coincidir por

societarios reconocidos por el ordenamiento espaol. Ha de partirse de un concepto amplio de sociedad mercantil, para el que puede servir de

orientacin, particularmente en este caso, en que se trata de una entidad britnica, del concepto de sociedad establecido en el artculo 58 del Tratado CEE, aprobado en Roma en marzo de 1957, precepto que, en el marco del captulo II, dedicado al derecho de establecimiento, afirma que por sociedades entienden 'las sociedades de derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas y las dems personas jurdicas de derecho pblico o privado, con la excepcin de las que no persigan un fin lucrativo'. El Registrador Mercantil ha de limitarse a comprobar si la sociedad extranjera est efectivamente considerada como tal en su propio ordenamiento y si se halla

constituida vlidamente conforme al mismo. En este sentido, la Direccin General de los Registros y del Notariado, en su resolucin de 11 de

septiembre de 1990, seala que la funcin del Registrador con respecto a las sociedades extranjeras que creen su cursales en Espaa se limita a la sociedad en cuestin se halla a su propia legislacin, adems vlidamente constituida

verificar si conforme

de controlar la legalidad de

esta misma de creacin o establecimiento de la sucursal. Por ltimo, la Resolucin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 11 de septiembre de 1990 (B.O.E. de 17 de octubre), si bien referida al

Reglamento del Registro Mercantil de 1956, trataba de la denominacin de una sucursal en Espaa de una empresa extranjera que coincida, en cuanto al

ncleo de

su

denominacin,

con

la

de

una

sociedad

espaola

preexistente. Esta resolucin, en resumen, viene a autorizar la inscripcin de la sucursal en Espaa de la empresa extranjera con el argumento de que el problema de la identidad de las denominaciones no debe resolverse por la va registral, que solo trata de identificar sin lugar a confusin a personas o empresarios diferentes, y no combatir derechos de propiedad industrial,

como el nombre comercial, que tambin pudieran producirse. Aade esta resolucin otros argumentos, de entre los cuales destacamos el de que el establecimiento de una sucursal es solamente un acto de ampliacin territorial de las actividades de una sociedad extranjera que est vlidamente

constituida en su pas y, en el caso que nos ocupaba, adems en un pas miembro de la Comunidad Econmica Europea, sin que nazca una nueva persona jurdica y sin que, por otra parte, teniendo la sucursal la misma personalidad jurdica que su casa matriz, deba tener una denominacin distinta a la de sta". De ello se desprenden dos asuntos importantes. Por una parte, el que desde un punto de vista registral lo que accede al Registro es la sucursal y no la principal extranjera, lo que en nuestro caso nos llevara a la conclusin de que el artculo 9 de la LGS realiza comparacin entre sociedades, es decir,

entre una sociedad peruana preexistente y una sociedad que quiere constituirse e inscribirse en el Registro con una denominacin igual, o entre dos sociedades preexistentes una de las cuales modificando su denominacin vigente pretende adoptar la de la otra. En ese sentido ni el artculo mencionado ni otros del RRS aluden a la igualdad de denominaciones entre una sociedad extranjera y una sociedad peruana o entre una sucursal de una sociedad

extranjera y una sociedad peruana preexistente. Consideramos que la posicin de la jurisprudencia registral espaola es atendible en el extremo de que no compete al registro resolver la identidad o igualdad en las denominaciones entre una sucursal de sociedad extranjera y una sociedad

preexistente debiendo inscribirse la sucursal o en su caso la sociedad, siendo solo competencia del juez establecer la preferencia. El mismo criterio ser ms atendible en el caso de que no se trate de identidad o Igualdad sino de similitud dentro del marco regulador del artculo 9 de la LGS. Los argumentos puntuales de nuestra posicin al respecto pueden citarse como sigue: siendo el artculo 9 de la LGS de carcter prohibitivo debe interpretarse de manera restrictiva y por tanto debe entenderse respecto de sociedades y no de sucursales o, en su caso, solo respecto de sociedades en el Per; El impedir va registral la inscripcin de una sucursal bajo el criterio de igualdad o identidad podra restringir el derecho de las libertades de empresa, comercio, industria, as como a la inversin extranjera, todos ellos reconocidos por nuestra Constitucin y otras disposiciones legales especficas con relacin a la libertad de comercio y a las garantas de respecto debe recordarse que la inversin extranjera. Al

a diferencia de la constitucin de una consecuencia

sociedad donde la denominacin puede ser modificada como

de la identidad, en el caso de una sucursal estamos en el caso de una identidad creada, tal vez con mucha anterioridad a la sociedad preexistente, en cuyo caso no es posible pedirle a la sociedad extranjera que modifique su denominacin sino que la sociedad simplemente no podr participar en el mercado con la identificacin que ya ha adquirido.

La conclusin anterior por supuesto no impide, a quien considere tener mejor derecho sobre la denominacin, iniciar las acciones administrativas y judiciales tendientes a proteger sus derechos de propiedad industrial o intelectual y, en ese sentido, obtener por esa va inclusive la cancelacin de la inscripcin registral de la sucursal. En este caso, la fuerza de la distintividad, el mercado, la proteccin del consumidor y similares son los que primarn. Como se ha sealado, nuestra posicin, que podra tener la debilidad prctica en los problemas temporales de distintividad que podran generarse, se veran disminuidos si la ley estableciera la exigencia de que las

sucursales deben identificarse como tales despus de su denominacin, es decir, la necesidad de usar la palabra sucursal luego de la denominacin o razn social de la principal. En este asunto, tambin resulta interesante el tema de si al elegir denominar a una sucursal, agregando la palabra sucursal, debe adems sumarse a tal agregado identificar el lugar de su domicilio en funcin a los alcances territoriales otorgados en el acuerdo de establecimiento adoptado por la principal (ver en este aspecto nuestros comentarios en el acpite

anterior sobre los alcances acerca del territorio). Es decir, si una sucursal de sociedad peruana que quiera desarrollar sus actividades en la ciudad

de Arequipa debe necesariamente agregar en su identificacin sucursal de Arequipa o similares. Sin perjuicio del hecho de que la ley no contiene una obligacin en tal sentido, consideramos que una norma con tal exigencia sera absolutamente ineficiente por el carcter restrictivo e in determinable que tendra, dado que la circunscripcin territorial puede estar basada, en nuestro ejemplo, solo en la ciudad de Arequipa o en la provincia de Arequipa o en el departamento de

Arequipa y por tanto absurdo sera

llegar a

tal nivel de

identificacin.

Creo que en ese sentido debe haber absoluta libertad. Sin embargo, no es tan fcil arribar a la misma conclusin si una sociedad pretende inscribirse como sucursal de Arequipa cuando el domicilio y por tanto el territorio

asignado es otra ciudad, provincia, departamento o regin. Tomando en consideracin que el Registro tiene una funcin de publicidad, el admitir la inscripcin de una sucursal con una identificacin de lugar distinto a su domicilio conllevara admitir el publicitar un acto que vulnerara la buena fe que pretende transmitir un acto registrado al mercado en general, violentndose de tal manera adems del sentido de publicidad material y formal registral, principios registrales como el de Ia fe pblica registral, conceptos todos contenidos a la fecha en el Ttulo Preliminar del Reglamento General de los

Registros Pblicos aprobado por la Resolucin SUNARP N 195-2001SUNARP/SN. 2.6. El Representante Legal Permanente. Como se ha sealado al inicio de este trabajo, conjuntamente con la definicin de establecimiento y domicilio, la representacin es otro de los

elementos que histricamente han dado vida a la sucursal, por tanto, tal como lo exige el artculo 399 de la LGS, es requisito la designacin de uno o ms representantes de la sucursal, a quienes la LGS denomina representantes legales permanentes. El representante las artculo 400 de la LGS confiere a tal

mismas

facultades, impedimentos y prohibiciones

conferidas por la LGS a los gerentes generales de una sociedad en cuanto resulten aplicables.

Entre estas facultades, queremos destacar el hecho de que su designacin puede ser indefinida o por un tiempo determinado o determinable; el

habrsele conferido

las facultades de representacin procesal mnimas la capacidad de celebrar

establecidas en el Cdigo Procesal Civil ;

contratos y realizar actos relacionados con las actividades otorgadas por la principal a la Sucursal dentro del mbito otras establecidas por territorial de su domicilio; entre

los artculos 46 (expedir copias certificadas, en

concordancia con el artculo 188 numeral 5); artculo 186 (duracin del cargo, que puede ser indefinido); artculo 187 (remocin del cargo); artculo 188 numerales 1) Y 2) (atribuciones del gerente).Asimismo son aplicables los artculos 189 a 197 de la LGS, sobre impedimentos y responsabilidades, en cuyo caso el representante legal permanente ser, al igual que el gerente general, responsable solidario por los actos relacionados con las actividades de la sucursal con el directorio de la principal y tambin con el gerente general de dicha principal a falta de directorio (ste sera el caso de las

sociedades annimas cerradas o de las dems sociedades que no tengan directorio), con los mismos alcances de la responsabilidad subjetiva sealada por el artculo 190 de la LGS, es decir, responsabilidad frente a la sociedad, los accionistas y terceros, por los daos y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, con dolo, abuso de facultades y negligencia grave. Los artculos 148 y 154 del RRS, segn se trate de sucursales de sociedades peruanas o extranjeras, sealan que en el asiento de inscripcin correspondiente debe documento de identidad del representante constar el: "...nombre o

legal permanente. Si hubiera

ms de uno, la misma informacin respecto de cada uno de ellos".

El profesor Enrique Elas Laroza seala que la autonoma de gestin de las sucursales requiere que la administracin de sus negocios sea

encargada al menos a un representante que goce de facultades para obligar a la sociedad por las generales de operaciones que realice la sucursal y las

representacin procesal. En concordancia. el artculo 399

citado agrega que las dems facultades de dicho representante constan del poder que se le otorgue. El mismo autor seala que nada impide que la principal designe a otros apoderados de la sociedad. Para ello se sustenta en: una antigua Resolucin N 001/94-J US-JVR de la Junta de Vigilancia Registral; en el hecho de que la ley no lo impide y, finalmente, citando el artculo 74 del derogado Reglamento del Registro Mercantil, en el sentido que ste sealaba que en la hoja de cada sucursal deban inscribirse los poderes de los encargados de su administracin, admitiendo as textualmente la posibilidad de designacin de varios apoderados. Coincidimos en la efectiva posibilidad de que la sociedad principal pueda elegir otros apoderados de la sucursal, basados no solo en el hecho de que la ley no lo prohbe sino tambin en lo dispuesto por los artculos 153, 154 Y 165 a 169 del RRS. Sin embargo, sobre este tema los siguientes asuntos se revelan. Por una parte, cul es la posicin de tales apoderados a la luz de las disposiciones de la LGS y el RRS, es decir, si todos tendrn la condicin de apoderados

permanentes y si como tales podrn actuar a la vez; y, por otro lado, la posibilidad de que dichos apoderados puedan ser nombrados por el o los representantes legales permanentes

En cuanto al primer tema, una lectura de los artculos 399, 400,401 Y 403 nos lleva a pensar que la sucursal debe designar un solo representante legal permanente seala que: el titular. As, el primero de de establecimiento de los artculos la sucursal referidos contiene

"El acuerdo

nombramiento

del representante legal permanente que goza, cuando

menos... ". La parte de inters sobre el tema del artculo 400 seala que: "El representante legal permanente de una sucursal se rige por... "las normas aplicables al gerente general, precisando que al trmino de su

representacin la sociedad principal debe nombrar su reemplazo, "...salvo que la sociedad principal tenga nombrado un sustituto... ': Por su parte, el artculo 401 indica que el Registro cancelar la sucursal si en 90 das de haber vacada en el cargo el representante legal permanente no se ha nombrado al sustituto. Finalmente, al tratar el artculo 403 sobre las sucursales de sociedades extranjeras, ste seala que la escritura pblica de establecimiento deber contener "la designacin de por lo menos un representante legal permanente en el pas..." Por su parte, como ya mencionamos lneas arriba, los artculos 148 y 151 del RRS sealan que el asiento de inscripcin deber contener el nombre o documento de identidad del representante legal permanente. Si hubiera ms de uno, la misma informacin respecto de cada uno de ellos". De las referidas disposiciones de la LGS se desprende que: debe designarse un representante legal permanente con facultades iguales a las del gerente general; puede designarse un representante legal permanente sustituto para el caso de vacancia del titular; y, que en el caso de sucursales de sociedades extranjeras pueden designarse varios representantes legales permanentes.

Por su pueden

lado, de

las normas del RRS citadas se desprende que solo varios representantes legales permanentes

designarse

independientemente si se trata de sucursales de sociedades peruanas o extranjeras, sin embargo, los artculos 148 inciso c) y 151 inciso e) del RRS no sealan que en la partida deban registrarse otros apoderados sino solo parecen referirse a todos los representantes legales permanentes

elegidos. Podra por tanto verse que todos los apoderados designados por la principal para la sucursal siempre tendrn la condicin de representantes legales permanentes. Como se puede ver, si bien est claro que existe la posibilidad de elegir varios representantes legales permanentes, no es tan sencillo establecer si la ley permite tener uno o ms titulares bajo ese cargo, o si uno es el titular y los dems tienen la condicin de apoderados o de sustitutos. Debemos recordar que la ley confiere al representante legal

permanente las facultades del gerente general. En ese sentido, conforme al artculo 185 de la LGS, cuando se designe un sal gerente ste ser el

gerente general y cuando se designe ms de uno, debe indicarse en cul o cules de ellos recae el ttulo de gerente general. Creemos que la misma regla debe aplicarse Las para la determinacin por del representante legal

permanente. representante tendrn

sucursales

tanto siempre lo que

tendrn un solo los dems solo

legal permanente

titular por

la condicin de sustitutos. En el caso sea designado un

representante legal permanente para actuar de inmediato y de manera directa, en realidad ste solo ser un apoderado, indistintamente al nombre que se le haya otorgado. Con tal alcance tambin debe entenderse el numeral 3. del

artculo 403 al sealar expresamente que, para el caso de sucursales de sociedades extranjeras, debe indicarse "...por lo menos un representante las sucursales se sustentan

legal permanente".Como hemos expresado, en

la designacin de un representante para realizar una parte o todos los

negocios de la principal en un domicilio o territorio determinado. La sociedad por tanto se identificar en dicho lugar principalmente por su representante legal permanente. La pluralidad de actuacin diluira conjunta de varios

representantes

legales

permanentes

a nuestro juicio la condicin

de la sucursal. Dicho de otra forma, la designacin de varios representantes legales permanentes para actuar en nombre e inters de la principal en un mismo territorio equivaldra a reconocer tantas sucursales como representantes acten conjuntamente. Por su parte, consideramos que as como la principal puede designar apoderados, los representantes legales permanentes podrn tambin

hacerla siempre que hayan sido facultados para ello por la principal. Lo que no podr hacer el representante legal permanente es designar y

apoderar a otros representantes legales permanentes. Finalmente, otro tema interesante en cuanto al representante legal permanente es el momento a partir del cual puede ejercer su representacin. El

artculo 399 seala que para poder ejercer su representacin basta la copia certificada de su nombramiento inscrito en el Registro. Ahora bien, de acuerdo al artculo 14 de la LGS el nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad as como el otorgamiento de poderes por sta surten efecto desde su aceptacin expresa o desde que las referidas personas

desempean la funcin o ejercen tales poderes. Agrega adems que tales actos o cualquier revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin de las personas mencionadas en el prrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del

designado o del representante, segn el caso. El artculo 16 de la LGS referida a los plazos de inscripcin de los actos de la sociedad -entre los que estn los de nombramiento de permite acuerdos que toda representantes y otorgamiento de persona pueda ampararse en los facultades-, actos o

de designacin de representantes y en los poderes que se les

haya otorgado aun cuando stos no se hayan inscrito. Finalmente, el artculo 17 de la misma ley indica que cuando un acto inscribible se celebra mediante representacin, basta que se inserte el poder en virtud del cual acta. En conclusin, de acuerdo a los trminos generales sus aplicables a

los representantes de requiere

la sociedad, el ejercicio de

facultades no

la inscripcin, lo que no sucede en el caso del representante legal

permanente, de acuerdo al texto glosado del artculo 399 pese a que ste no es ms que otro mandatario de la sociedad.

(Nicol)
2.7. El establecimiento, la cancelacin y la disolucin y liquidacin de las sucursales. En cuanto al nacimiento de las sucursales, debe sealarse que stas no se constituyen sino que se establecen. En realidad, como ha quedado explicado al comentar realmente acerca de los establecimientos mercantiles, las que

se establecen son las sociedades constituidas en el pas o el

extranjero. Por lo que a su extincin se refiere, las sucursales de sociedades

peruanas se cancelan, pues siendo stas producto de una inscripcin registral, el acto por el cual la sociedad decide la extincin de la sucursal implica la cancelacin de la partida y asiento registral donde se inscribi. Adems,

encontrndose la principal en el pas, no se requiere realizar el trmite de liquidacin. Por el contrario, las sucursales de sociedades extranjeras se disuelven, liquidan y extinguen a la par que las sociedades. En ese sentido, la cancelacin a la que se refieren los artculos 401 y 402 de 1a LGS es aplicable a las sucursales de sociedades peruanas, mientras que el artculo 404 de la misma leyes la norma aplicable para la extincin de las sucursales de sociedades extranjeras. En cuanto a estas ltimas, la ley contempla otra forma de extincin de las sucursales en el caso de que las principales sean objeto de un

proceso de reorganizacin, como es el caso de las fusiones y escisiones de las sociedades principales; y en el caso de reorganizacin y

transformacin de sucursales en otras sociedades conforme analizaremos en acpites siguientes. Dadas las diferencias existentes segn se trate de

sucursales de sociedades peruanas o extranjeras, veremos estos temas por separado. a) Sucursales de sociedades constituidas en el Per

Establecimiento. El artculo 398 seala que " estatuto, falta de norma distinta en el

el directorio de la sociedad decide el establecimiento de su

sucursal...". La las redaccin sealada por este artculo sociedades constituidas en el Per trae que no la inquietud de si tengan directorio

pueden establecer sucursales, incluyendo a las sociedades annimas cerradas que hayan optado por no tener directorio. De la doctrina, las disposiciones sobre sucursales lo expuesto por y el artculo

mencionado contenido en el Libro IV de la LGS sobre normas complementarias (por tanto aplicable a todas las sociedades), no creemos que haya impedimento para que cualquier tipo societario pueda establecer una sucursal en el pas o el extranjero. El profesor Enrique Elas Laroza, seala que respecto de dicho artculo debe hacerse la precisin que cuando se trate de una persona tiene directorio, la

jurdica que decide establecer

la sucursal no

facultad recae en el rgano de administracin de la sociedad. De manera prctica sin embargo, puede ser complicado para una sociedad peruana que no cuente con directorio el intentar inscribir

una sucursal en el extranjero, pues la ley extranjera podra observar el registro al amparo del artculo 398 citado. Urge por dado que tanto su modificacin. Para ello debemos precisar que el establecimiento de la sucursal es un acto de

administracin bastara que

la gerencia general tenga dicha facultad

siempre y cuando ello no se haya reservado a la junta o siempre que el establecimiento de la sucursal no implique un acto de disposicin de

activos por ms del 50% del capital social, pues en tal caso se estar ante una exclusiva atribucin otorgada a la junta por el numeral 5) del artculo 115 de la LGS. tendran las facultades de establecer sucursales, a mrito del artculo 38 de la LGS, la Debe tenerse en cuenta que si el estatuto dispone que

solo el directorio o

la gerencia junta no podr arrogarse la misma

facultad bajo sancin de nulidad del acuerdo adoptado. Dada la deficiencia del artculo 398 de la LGS, si bien el

procedimiento

de establecimiento de la sucursal es sencillo, pues el

registro se realiza a mrito de la copia certificada del acuerdo o de la escritura pblica de constitucin social segn tal establecimiento se haya decidido en el acto de constitucin o en acto posterior, ste no se refiere al caso de las sociedades sin directorio. Por tanto, siendo el caso que la gerencia o la gerencia general no es un rgano colegiado que tenga actas en las cuales conste el alcance de sus acuerdos, la decisin que ste adopte para establecer la sucursal deber quedar acreditada en un documento para fines de registro, que le permita al registrador del pas o del extranjero constatar la decisin de establecer la sucursal para proceder a su inscripcin. Este documento, por lo general, sera la propia declaracin del gerente general (sobre en el instrumento de

establecimiento o de un poder

todo para el

caso de

establecer sucursales en otros pases), por el cual el gerente delega que lo el establecimiento de la sucursal declare en a un apoderado para

el documento o procedimiento que exija la ley

aplicable. En cuanto a la inscripcin de la sucursal de una sociedad peruana, el artculo 398 de la LGS y el artculo 147 del RRS exigen que debe constar tanto, en el lugar del domicilio de la principal como en el lugar de "funcionamiento" de la sucursal. Es decir, sociedad como en el registro del tanto en la partida de la

lugar de su funcionamiento.

Consideramos que el trmino funcionamiento es realmente amplio y va ms all de lo exigido por el artculo 399 de la LGS, el cual no asigna a la sucursal lugar de funcionamiento sino "un lugar distinto al domicilio de la principal". Por tanto es el domicilio asignado por la principal al que se refiere la ley. Si no fuera as, por ejemplo una sucursal que tenga por objeto funcionar en todo el norte del pas se tendra que inscribir en todas las jurisdicciones registrales de dicha parte de la Repblica, lo cual no compartimos. Ya hemos sealado que esta inscripcin se hace a mrito de la copia certificada del acuerdo pertinente, y que el artculo 148 del RRS seala con precisin los aspectos que debern constar en el asiento de inscripcin de este tipo de sucursales. En este punto, cabe indicar que a diferencia de las sucursales de sociedades extranjeras, el establecimiento de sucursales de sociedades

peruanas no exige que se asigne un capital a la sucursal, sin embargo, ello no esta prohibido por la ley. En todo caso, en los hechos, la provisin de fondos para abrir la sucursal e iniciar sus funciones constituye un capital asignado. Cancelacin En cuanto a este aspecto, el procedimiento de cancelacin exigido por el artculo 402 de la lGS (artculo aplicable solo para la extincin de sucursales de sociedades peruanas), es igualmente sencillo. Se realiza a mrito de copia certificada, acompaando el documento las

balance de cierre de operaciones pertinente. Este ltimo tiene por finalidad que los acreedores

identifiquen

obligaciones pendientes de la sucursal que sern asumidas directamente por la principal. Dado que sucursal y principal son la misma persona

jurdica, la cancelacin no genera ningn acto traslaticio de los activos, pasivo o patrimonio de la sucursal. b) Sucursales de sociedades constituidas en el extranjero. En realidad la riqueza jurdica de las sucursales se encuentra en este supuesto. Como hemos sealado inicialmente, en este caso todos los aspectos jurdicos que comprenden las inversiones internacionales se ven involucrados, tales como la ley aplicable, legislacin tributaria nacional e conflictos normativos,

internacional (tratados de doble

imposicin), impedimentos o limitaciones a la actuacin de los extranjeros, normas sobre vinculacin econmica, grupos de inters y sociedades imbricadas, as como asuntos ms especficos relacionados con la aplicacin de normas contables y cumplimiento de tratados

internacionales, entre otros. Pese a que en nuestro pas es simple establecer cundo estamos en este supuesto, a saber, cuando se trate de sociedades no constituidas en el Per, en otros ello no es tan simple tomando en consideracin la existencia de convenios de pases miembros de integracin, como es el caso de los los

la Comunidad Econmica Europea, segn

cuales lo primero que se debe determinar es cundo una sociedad es extranjera. De alguna manera, en tales casos, la regulacin

general aplicable a

las sucursales de

sociedades constituidas en

distintos pases vara segn alguno de los pases

la principal est constituida o no en del tratado o convenio de

miembros

integracin. Asimismo, dentro del territorio econmicamente integrado

el tratamiento ser distinto segn el sector econmico o productivo al que pertenezca la sociedad principal. Podemos adems indicar que estas sucursales requieren de hecho un tratamiento muy principalmente distinto con en el aspecto jurdico (relacionado jurdica y el

la responsabilidad, personera la

mbito de aplicacin de

ley), en comparacin a sus aspectos

econmicos y financieros. De ah que reas del Derecho allegadas a la transparencia de la actividad empresarial, dotan a estas sucursales de autonoma jurdica(59). Lo sealado se traduce en la prctica cuando el empresario opta por desarrollar sus actividades en el pas por medio de una filial o subsidiaria o por medio de una sucursal. Desde un punto de vista estrictamente legal podemos sealar que son cuatro las razones que se analizan para ello. Veamos La sucursal no tiene personera jurdica propia a diferencia de la subsidiaria, por lo que su principal responde por las obligaciones que la sucursal asuma en el pas; De acuerdo a la Ley del Impuesto a la Renta peruana, las sucursales tributan solo por sus rentas de fuente peruana,

mientras que las subsidiarias por sus rentas de fuente peruana y extranjera; En trminos generales, las sucursales consolidan sus estados financieros con los de la principal. Si bien las filiales tambin los consolidan pues la exigencia est basada en el control ms que en

la diferencia de personalidad jurdica, ello no sucede en todos los pases necesariamente. Dado que la sucursal no tiene personalidad jurdica distinta que la principal, en el caso de concursos y licitaciones pblicas puede hacer suya la capacidad de contratacin de su principal,

situacin inadmisible en muchos casos si se presenta al mismo concurso una filial. Las sucursales de sociedades extranjeras, a diferencia de crean pblica, las sociedades la cual peruanas, se establecen por las que escritura

debe contener por

lo menos todos

los requisitos

sealados por el artculo 403 de los siguientes: Segn el numeral 1 ) del referido

la LGS. Entre ellos cabe comentar

artculo, debe de obtenerse un

certificado de vigencia de

la sociedad principal en su pas de (que puede ser el

origen, emitido por autoridad competente registro pblico, un notario, una

cmara de comercio u otro

funcionario pblico o inclusive privado segn los alcances de la ley aplicable a la principal). Este certificado debe expresar que no existe impedimento del pacto social o el estatuto para establecer sucursales en el extranjero. El texto es sumamente apropiado por cuanto el usado por la Ley General de Sociedades anterior (art. 345) y el derogado Reglamento del Registro Mercantil exiga que la constancia pruebe que el estatuto o el pacto social expresarn el permiso de abrir sucursal, lo que en la prctica suceda en pocos casos.

Cabe indicar que conforme al artculo VI del Ttulo Preliminar del RRS los documentos exigidos para el establecimiento de la sucursal que hayan sido otorgados en el extranjero deben ser presentados a los ley. El numeral 3) del citado artculo 403, exige adems que se inserte en la escritura pblica de establecimiento de la sucursal el acuerdo registros en espaola traducidos a ste y legalizados conforme a

adoptado por el rgano competente. En este caso, como tiene que ser, a diferencia de lo exigido para el establecimiento de sucursales sociedades peruanas solo exige que lo la ley no se el de

refiere al directorio sino que social competente. La

celebre

rgano

competencia debe entenderse en funcin a lo exigido por la ley aplicable a la sociedad extranjera. Por propia disposicin del artculo 403, numeral 3), el acuerdo debe indicar entre otros aspectos: "el capital que se le asigna para el giro de sus actividades en el pas;(...) y su sometimiento a las leyes del Per para responder por las obligaciones que contraiga la sucursal

en el pas". En cuanto a lo primero, estamos ante el denominado capital asignado, que no es otra cosa que la provisin de fondos que le entrega, otorga o asigna la principal a la sucursal para su establecimiento y funcionamiento. ste nada tiene que ver con el capital social de la sociedad desde un punto de vista jurdico(65), pues no genera acciones, participaciones, ttulos o similares; ni tampoco derechos o limitaciones sobre la

base de l. Es simplemente el capital de para que se funde y funcione la entidad.

trabajo que se entrega

Para fines econmicos, financieros y contables, sin embargo dicho capital, por su naturaleza, constituye el patrimonio de la sucursal en tanto ser base para medir y establecer los beneficios o prdidas que resulten del desarrollo de las actividades de la sucursal. En ese sentido, el capital asignado no tiene por qu sujetarse a formalidades para su aumento o disminucin. Segn la principal vaya dotando a la sucursal de mayor capital o, en su caso, la sucursal remita o devuelva parte de dicho capital a la principal, reducir. Tal reconocimiento ste se aumentar o

es meramente econmico, financiero y

contable, mas no jurdico-societario o jurdico-registral Ante la confusin conceptual y formal que exista sobre este capital, los propios registros pblicos admitan acuerdos de modificacin del capital asignado. Lase por ejemplo la Resolucin del Tribunal Registral N 117-99-0RLC/TR del 7 de mayo de 1999, que resuelve un caso sobre el particular, en virtud del cual el registrador deniega asignado sobre la base de la modificacin del capital

la incapacidad del representante legal por era el de

permanente para modificarlo, decisin que fue confirmada Tribunal al sealar que adoptar tales acuerdos solo

competencia de la principal. Sin embargo, el Tribunal no analiz si en realidad se trataba de un acto inscribible, tomando en consideracin que en todo caso el acto solicitado a inscripcin debi ser el de

modificacin del acuerdo de establecimiento.

El artculo 152 del RRS ha establecido que para el establecimiento de la sucursal no es necesario acreditar al Registro el capital asignado a la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero. Beaumont Callirgos al analizar el referido artculo del RRS cita una interesante Resolucin que confirmando del Tribunal Registral N la decisin del 124-2001-0RLC/TR deniegan el

registrador,

establecimiento de una sucursal por no haberse acreditado el capital asignado. Esta resolucin define al capital asignado como la dotacin

econmica que la principal asigna y que responde a una verdadera dotacin patrimonial. Asignado como la dotacin econmica de la principal asigna y que responde a una verdadera dotacin patrimonial. En realidad compartimos en parte los alcances de dicha resolucin, la que concuerda tambin con lo dispuesto en el artculo 152 del RRS. En efecto, como bien lo afirma la resolucin, la asignacin de un capital es un requisito de establecimiento exigido por el numeral 3) del artculo 403 de la LGS. Por tanto, ante la primaca jerrquica y normativa de la LGS. frente al RRS, la autoridad debe preferir la primera. Ahora bien, decimos en parte, pues de acuerdo a la resolucin y a la decisin del registrador que se confirma, ste exiga al solicitante acreditar la suma del referido capital con depsitos hubo algunos bancarios, lo cual es incorrecto, primero porque la ley no determina como se acredita este y tampoco pueden utilizarse por analoga las reglas del capital social por su evidente diferencia. Asimismo, siendo la principal y la sucursal un mismo sujeto la determinacin del capital asignado se acredita con la sola decisin o

acuerdo de la principal de proveerles de fondos requeridos, por lo cual basta que en el acuerdo de establecimiento se exprese la dotacin de fondos para que ste se entienda "asignado" han conferido. En todo caso, ello tambin puede quedar acreditado con una constancia o declaracin emitida por el representante legal permanente o con un balance emitida por la representante legal permanente o con un balance emitido por la sucursal o la propia principal. Sin embargo, esto no es necesario en la actualidad. En ese sentido, consideramos que un procedimiento de aumento o disminucin del capital asignado que concluya en una ulterior escritura pblica y solicitud registral no es en s mismo un acto inscribible sera un acuerdo de modificacin del instrumento de establecimiento en la parte que se consigna el capital asignado, trmite en realidad un tanto ocioso e ineficaz en la prctica pero que en su caso slo es admisible por acuerdo de la principal. Por ltimo, la declaracin de sometimiento a la ley peruana exigida por el numeral 3) del artculo 403 de la LGS. da seguridad a los terceros de que la sucursal no tiene proteccin de otra nacin o del derecho internacional. Es pues una disposicin de seguridad mercantil y jurdica. 2.8. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN La disolucin es el acto o circunstancia establecida por la ley o el estatuto a mrito del cual una entidad legal deja de actuar como empresa en marcha para iniciar el proceso necesario que la llevara a su extincin. Por tanto, la ocurrencia de tal circunstancia determina el inicio del proceso de liquidacin, es decir, el conjunto de actos llevados a cabo por un administrador especialmente

designado (liquidador), para realizar los actos y pagar los pasivos y, de haber un remanente, entregarlo al titular o socio del patrimonio resultante de la entidad. Concluido dicho proceso, la entidad se extinguir previa inscripcin en el Registro pertinente. Tomando en consideracin que las sucursales de sociedades extranjeras una vez extinguidas no dejan un responsable en el pas, su proceso de extincin debe ser tan igual como el de cualquier sociedad, pues si bien la principal responder frente a los acreedores insatisfechos en el proceso de liquidacin, el costo e inseguridad que puede significarles el tener que trasladarse a otra jurisdiccin para exigir su derecho involucra no slo un tema de costos de transaccin sino, adems, la aplicacin de otra legislacin. El artculo 408 de la LGS. Seala principalmente la aplicacin supletoria de las normas generales de disolucin y liquidacin de las sociedades establecidas en la LGS. para extinguir a la sucursal, por supuesto, previo acuerdo en tal sentido del rgano competente es la principal que designe a l o los liquidadores que se harn cargo. 2.9. REORGANIZACIN DE SUCURSALES. De acuerdo a la seccin segunda del libro IV de la LGS. la reorganizacin de las sociedades comprende las figuras de la transformacin, fusin, escisin, reorganizacin simple, reorganizaciones mltiples simples o combinadas, as como dos formas particulares establecidas por los artculos 394 y 390 y cinco de la LGS. la reorganizacin de sociedades constituidas en el extranjero y la de la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero.

Sobre esta ltima forma de reorganizacin y sobre los efectos en las sucursales por la reorganizacin de sus sociedades principales, nos ocuparemos en las lneas siguientes. a) efectos de la reorganizacin de las sociedades principales en las sucursales. Los artculos 405 y 406 de la LGS. se ocupan de los efectos en las sucursales derivados de la fusin o escisin de las sociedades segn se trate de sucursales de sociedades principales peruanas o extranjeras respectivamente. As, segn la modalidad de fusin o escisin de la que se trate, el efecto ser que la o sucursales de las sociedades principales de las sociedades principales comprometidas tendrn un nuevo titular, quien asumir el bloque patrimonial bajo gestin de la sucursal, salvo indicacin en contrario segn seala el numeral 1) del artculo 405. Esto ltimo significa que el acuerdo de reorganizacin puede establecer otros efectos, como por ejemplo que se cancelen las sucursales o la o las sociedades que se extinguen en el caso de fusin; o de la o las sociedades a quienes pertenezca el bloque patrimonial que se escinde de ser el caso.

Concordamos con el profesor Enrique Elas Larrosa, al sealar que en el caso de fusin el tema no reviste mayor implicancia en comparacin con la decisin, tomando en consideracin la necesidad de identificar a qu bloque patrimonial pertenecen la o las sucursales involucradas, ms an cuando ellas podran incluso pertenecer a todos los bloques patrimoniales involucrados desde que hemos sealado la factibilidad de que la sucursal

desarrolle actividades que comprendan el ntegro del objetivo social de su principal. La situacin tiene dos salidas: o se seala con precisin en los instrumentos en los que se acuerda la escisin a qu bloque o bloques patrimoniales pertenecen o simplemente se cancela la sucursales.

En este ltimo caso, dada la simplicidad del tema registral, el artculo 405 numeral 2) indica que para la inscripcin en el registro del cambio de sociedad titular slo se requiere presentar la certificacin expedida por el registro de que la fusin o escisin qued inscrita en las partidas de "todas" las sociedades principales involucradas. En el caso de que los procesos de reorganizacin involucren a sociedades extranjeras la regulacin establecida por el artculo 406 est igualmente destinada a establecer, comprobar e inscribir en los registros los datos de nuevo titular de la sucursal. En este caso, la complejidad viene slo por las circunstancias que debe ser probada la reorganizacin de acuerdo a la ley aplicable a las sociedades principales involucradas. En particular, lo que debe probarse no es tanto la ejecucin del proceso de reorganizacin, sino, principalmente, el que dicho proceso haya entrado en vigencia.

Debe notarse que los artculos comentados slo se refieren al caso de fusiones o escisiones y no as de las dems formas de reorganizacin contempladas por la ley. Esto es entendible en el caso de la transformacin, pues en ella no existe el efecto traslaticio de ningn bloque patrimonial, pero no as en las reorganizaciones simples reglas mltiples, o en el caso particular de la reorganizacin de sociedades

constituidas en el extranjero a que se refiere el artculo 394, donde si bien tampoco ah un efecto traslaticio de bloque patrimonial, la o las sucursales involucradas pasarn a ser sucursales de sociedades principales extranjeras a sucursales de sociedades principales peruanas, con las diferencias anotadas en este trabajo, hecho que debe ser anotado tanto en la partida registral de la sociedad reorganizada como en la de la sucursal. De lo expuesto, es importante resaltar que los artculos 405 y 406 no regulan en realidad de manera directa la reorganizacin de sucursales segn veremos ms adelante (por ejemplo la fusin de dos o ms sucursales como consecuencia de la reorganizacin de sus principales), sino slo su efecto, constituido por el cambio de su titularidad en virtud de la reorganizacin acordada por sus respectivas principales. Asimismo, las normas referidas tampoco regulan exactamente el cambio de titularidad en caso la reorganizacin involucren a sociedades peruanas con sociedades extranjeras. Sin embargo, adquiera de los artculos analizados puede ajustarse a ese supuesto.

(Alfredo)
b. La reorganizacin de sucursales de sociedades extranjeras. El artculo 395 de la LGS. Contiene una de las disposiciones ms singulares que ha trado al derecho societario peruano con la LGS. Vigente desde 1998. Segn su texto, la sucursal establecida en el pas de una sociedad extranjera tiene la posibilidad de: reorganizarse; y,

transformarse con la finalidad de constituirse en el Per por medio de cualquiera de los tipos societarios regulados por la LGS.

A decir del profesor Enrique Elas Larrosa, a mrito de la reorganizacin de las sucursales dispuesto por el citado artculo, est permitido el patrimonio integral de dicha sucursal se sujete a cualquiera de los procedimientos que son denominados como reorganizaciones, incluyendo la fusin, la escisin, la transformacin y tambin las otras formas de reorganizacin previstas en los artculos 391 y 392. Al respecto, puede advertirse que las formas de reorganizacin sealados por el profesor Enrique Elas Larrosa son en definitiva todas aquellas sealadas en los artculos 330 y tres a 390 y cuatro de la LGS Alonso morales Acosta, seala su parte que la reorganizacin de las sociedades descansa sobre tres pilares: transformacin, fusin y escisin, con lo cual acertadamente precisa que las formas de reorganizacin indicadas en el Ttulo I DE la seccin se refiere a los supuestos de reorganizacin de sociedades. Adems, qu duda cabe, ese es el ttulo que tiene la citada seccin. En este contexto normativo, principalmente son dos los aspectos que pueden ser analizados en torno a lo expuesto por el artculo 395 de la LGS. a saber: 2 La reorganizacin de sucursales; y 3 La figura particular denominada por la LGS. como transformacin de sucursales en sociedades domiciliadas en el pas. En todo caso, cabe anotar esta disposicin slo es aplicable al caso de procesos de reorganizacin o transformacin particular donde est presente una sucursal de sociedad extranjera. c. La reorganizacin de sucursales

Ya hemos sealado en acpite anterior que los artculos 405 y 406 de la LGS. no regulan en realidad la reorganizacin de sucursales sino su cambio de titularidad en virtud de la reorganizacin acordada por sus respectivas principales. Ahora bien, el artculo 140 de la RRS ha sealado las diversas formas de "reorganizacin" de las sucursales, como son: (I) la transformacin de la sucursal; (II) la reorganizacin simple; (III) la fusin por absolucin en la cual la sucursal absorbe a una o ms sociedades; (IV) la escisin del patrimonio de la sucursal, ya sea mediante la transferencia de uno o ms bloques patrimoniales a una o ms sociedades existentes o que se constituyen para el efecto y la transferencia de bloques patrimoniales a favor de otra sucursal; y (V) cualquier otra operacin en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones. A nuestro entender la norma registral sealada sea extralimitado pues regula supuestos no contemplados por el artculo 395 de la LGS. u otra norma societaria. Por tanto, ha rebasado el mbito de la LGS, reglamentando supuestos inexistentes, tanto ms cuando la disposicin legal del RRS tiene rango administrativo y es esencialmente de carcter registral. Ntese detrs es algo lo sealado en el ltimo prrafo del referido artculo 140 del RRS, ste no tiene ningn mandato de procedimiento, sino slo un texto declarativo y calificador que, como repetimos, va ms all de su cometido. Por tanto, dicha disposicin no debi extenderse a supuestos distintos a los cuales el patrimonio constituido por una o ms sucursales se someta a un proceso de reorganizacin entre una o ms sucursales.

No es que estemos en desacuerdo con las innovadoras figuras a las que se ha extendido la RRS, sin embargo, dado que el tema involucra otros efectos en el campo del derecho, como es el caso del tributario, concursal, administrativo, entre otros, la seguridad jurdica es requerida, lo que bien se puede lograr con incorporar las figuras a la propia el LGS., o a una norma de igual especialidad y jerarqua conjuntamente con las necesarias normas relativas sobre la que nos referiremos seguidamente. En este sentido, nuestro anlisis acerca de la reorganizacin de las sucursales se limitar a lo que queremos es suficiente extincin, es decir, cuando la reorganizacin involucra dos o ms sucursales. Pero adems comentaremos nuestras discrepancias con las figuras de reorganizacin sealados por el artculo RRS. En efecto, si bien la reorganizacin de una sucursal puede originarse como efecto de la decisin de su principal, tambin puede suceder que no sea tal el caso. Cuando dos o ms sociedades principales extranjeras, o cuando una sociedad principal extranjera y una sociedad principal peruana acuerdan fusionarse por ejemplo, y todas ellas cuentan con sucursales establecidas en el pas, pueden darse varios supuestos: Que todas las sucursales involucradas extingan, en cuyo caso no habr ni cambio de titularidad ni reorganizacin; En el proceso slo subsista una de las sucursales, en cuyo caso, de ser la principal absorbida operar un cambio de titularidad bajo las reglas del artculo 406 de la LGS.; o,

Dos o ms sucursales subsistan y por tanto unan sus patrimonios administrativamente autnomos. Este repetimos es un claro caso de reorganizacin de sucursales, en el cual a falta de normas particulares, por analoga, deben aplicarse las reglas

procedimentales sobre cambio de titularidad contenidas en el artculo 406 de la LGS. (con la amplitud sealada por el artculo 395 in fine de la LGS. en cuanto seala que la reorganizacin deber cumplir con los requisitos legales exigidos para ello y formalizarlo ante el registro), as como los principios y normas que informan a la fusin. Lo sealado en los prrafos precedentes ser aplicable por igual al caso de la sesin, la reorganizacin simple y las reorganizaciones mltiples o combinadas, por supuesto con las complejidades que en cada caso particular se dan. Ahora bien, al analizar el artculo 140 del RRS, debemos comenzar por sealar que a nuestro entender no creemos que sea posible la "transformacin de una sucursal", es decir transformar una sucursal en otra sucursal, pues para ello se requiere de dos aspectos sustanciales: (a) la existencia de una personalidad jurdica independiente, que como ha quedado dicho no tiene la sucursales; y, (b) la exigencia de tipos diferentes de sucursales, lo cual no existe. Asunto muy distinto es la particular transformacin a la que se refiere el artculo 395 de la LGS. bajo comentario, lo que est permitido por la ley pero que en realidad se aleja mucho de ser la transformacin a la que se refiere nuestra LGS., el

derecho comparado y la doctrina. Ms adelante entraremos en detalle en este tema. Por su parte, creemos que se confunde cuando la RRS seala que opera una "fusin por absolucin de una sucursal cuando ella absorbe a una o ms sociedades". Lo que realmente sucede en este caso es una funcin por absolucin de la principal de dicha sucursal, que deber regularse por la inflacin aplicable a la SIP al que en buena cuenta es la que incrementar sus activos y pasivos por el bloque absorbido y emitir las acciones o partes sociales correspondientes, para seguidamente acordar asignar el respectivo patrimonio a la sucursal en el Per (acto este ltimo que como ya hemos explicado al tratar acerca del capital asignado no tiene que seguir procedimiento alguno). En este sentido, no vemos la utilidad de la que la norma registral comentada regule un puesto de reorganizacin cuyo control procedimental se basa en una norma fornea y menos an que exige requisitos registrales en el pas sobre actos -lase la asignacin del patrimonio- que por su naturaleza no requieren ms que el correspondiente ajuste en la contabilidad de la sucursal en el pas. El artculo 406 del RRS por tanto a complicado este proceso desde que el artculo 141 del RRS regira indebidamente la inscripcin de la jurado. En todo caso, lo nico inscribible son las transferencias de los bienes registrados, situacin que puede realizarse a mrito de los documentos comprobatorios pertinentes. En cuanto a la decisin a la que se refiere el numeral d) del artculo 140 de la RRS bajo comentario, sucede algo similar. La escisin de sucursales segn dicho artculo involucra por una parte la transferencia de uno o ms

bloques patrimoniales de la sucursal a sociedades existentes o que se constituya. En ese caso, en realidad lo que sucede es que la principal escinde parte de su patrimonio en manos de su sucursal, por lo que la decisin debe regularse por la ley aplicable a la sociedad principal. Por tanto, a mrito de la escisin acordada por la principal ocurrir una simple transferencia del patrimonio involucrado a la sociedad entidad receptora del patrimonio escindido, no siendo tampoco necesario que dicho acto decisin de base inscritos, sino en todo caso la transferencia de los bienes registrales involucrados. Los ltimos comentarios son aplicables para el supuesto de

reorganizacin simple al que se refiere el numeral b) del artculo 140, dado que es la sociedad principal la que recibe las acciones o partes sociales de la sociedad receptora del bloque patrimonial. Este tipo de reorganizacin tampoco podra darse respecto de dos sucursales. Cabe sealar que el numeral d) del artculo 140 tambin califica como reorganizacin a la transferencia de bloques patrimoniales entre sucursales, situacin dentro de la cual si queremos que se enmarca el artculo 395 de la LGS., sin perjuicio de los problemas que en todo caso acarree el hecho de que tal decisin sea calificada como una decisin segn las leyes aplicables a la principal. Tambin son aplicables las inquietudes antes mencionadas cuando se trate de las dems formas mltiples o combinadas de reorganizacin. Finalmente, sobre este punto si creemos que las figuras a las que nos hemos referido son tiles en tanto stas se consigne en su verdadero contexto. En efecto, por lo ledo y odo sobre el particular por los

involucrados en la pasin de la vigente el LGS., la intencin de estos supuestos parten del gran principio de "neutralidad", que a nuestro entender soporta a la reorganizaciones societarias y empresariales en general. La idea por tanto es que ante la decisin de las sociedades extranjeras de involucrar a todo o parte de su patrimonio en un acto de reorganizacin con el objeto de buscar sinergias o eficiencia administrativas, la legislacin societaria, debe ser amigable a los cambios que ello involucre sin el estatuto jurdico del patrimonio y de las sociedades o entidades involucradas. Este es el caso de poder sustentar y gestionar gilmente transferencia de bienes (muebles o inmuebles) o derechos (si el caso de las marcas o concesiones mineras) inscritos en registros pblicos o privados (este ltimo sera el de las acciones inscritas en una matrcula de acciones) productor del acuerdo de reorganizacin. Para ello sin embargo, basta con manifestar legislativamente la intencin o el requerimiento para lograr tal neutralidad, sin que sea necesario desnaturalizar las figuras existentes cuando stas, adems, son exigibles en jurisdicciones distintas a las nuestras. En este sentido, fcilmente pudo haberse legislado de manera directa para facilitar, por ejemplo, los actos traslaticio es derivado de los acuerdos de reorganizacin adoptados en el extranjero que involucren no slo patrimonios incluidos en sucursales sino, en general activos o patrimonios ubicados en el pas. d. La transformacin de sucursales en sociedades. Se trata de un supuesto expresamente permitido por la LGS., pero que no tiene regulacin operativa. Importa el hecho de que la sucursal de una

sociedad extranjera, a mrito del acuerdo adoptado por esta ltima, se convierte en una sociedad constituida y domiciliada en el pas elegido cualquiera de los tipos societarios establecidos por la LGS. Valga sealar que conforme al artculo 333 de la LGS. la transformacin societaria es admisible no slo entre tipos societarios sino tambin para cualquier otra persona jurdica (asociacin, fundacin, Comit, empresa individual de responsabilidad limitada, cooperativa, etc.), sin embargo el texto del artculo 395 slo permite que esta denominada transformacin opere en sucursales de sociedades constituidas en el extranjero a sociedades peruanas. En un smil con la transformacin de sociedades, el artculo 140 a 140 y tres del RRS exige que este tipo de transformacin se transmite va escritura pblica tomando en consideracin que seala el artculo 142, "... se requiere la presentacin del escritura pblica de la constitucin de la sociedad por la transformacin de la sucursal, otorgada ante notario o cnsul peruano...". Sin embargo, concordando con lo que hemos sealado en el acpite es precedentes, los doctores Maribel Castillo Wong y Alonso morales Acosta, sealan que: "... la transformacin prevista en el artculo 395 tiene caractersticas peculiares que no permiten asimilarla a ninguna de las otras modalidades de reorganizacin contempladas en la ley. Es justamente por esa razn que la ley distingue la transformacin de las dems formas de reorganizacin". Es el primer requisito y otros tantos que mencionaremos seguidamente generan la inquietud acerca de si en realidad esta es una nueva figura que

puede ser calificada de reorganizacin, o si simplemente estamos ante un mero acto de constitucin de una nueva sociedad. Antes de analizar y arriba a una conclusin sobre el particular hay que destacar la importancia de una u otra conclusin En efecto, si estuviramos ante un efectivo proceso de reorganizacin, cuatro aspectos bsicos seran aplicables: aparte La reorganizacin importa una voluntad dirigida esencialmente a la eficiencia administrativa y empresarial de la sociedad, lo que sta debe ser manifiesta; En ese sentido, la reorganizacin est incluida en cuanto a sus alcances e interpretacin del ya explicado principio de neutralidad; En cuanto al acuerdo de transferencia del patrimonio, en la reorganizacin los activos y pasivos que los conforman se transfieren en acto nico y a ttulo universal, con lo que, por un lado, basta el acuerdo para sustentar la transmisin de todos los bienes y derechos que constituyen el patrimonio involucrado y de ser el caso los pasivos relacionados, no siendo necesario tener que manifestar voluntad tras la activa o detallar cada uno de dichos bienes en el acuerdo respectivo. Y, por otro lado, el acuerdo adoptado ser aplicable erga omnes, no siendo necesario tener que convenir con los acreedores y terceros por la transferencia de los bienes. En virtud de lo anterior, tendrn que ser aplicables de manera suplementaria normas bsicas de proteccin de los acreedores y de la minora involucrada a fin de evitar el abuso del derecho.

Si no fuera ste el caso, estamos ante simples actos de aportacin y constitucin de sociedades, con las consecuencias propias de un si consideramos en que la reorganizacin importa los elementos descritos en los prrafos anteriores al presidente, salvo el hecho de que la transformacin que se realice al amparo del artculo 395 comentado tenga por parte de la principal una voluntad reorganizadora, no encontramos otro argumento que pueda diferenciar este supuesto del acto por el cual la sociedad extranjera acuerda disolver y liquidar la sucursal para aportar su patrimonio a una nueva sociedad que se constituye. Si por el contrario consideramos que una organizacin slo busca una facilidad de trmite constitutivo, evitando el trmite de liquidacin, para, como en el caso de las fusiones y escisiones, saltar de la disolucin a la constitucin de una sociedad, entonces debemos de aceptar que s sera una reorganizacin. Dado que nos inclinamos por qu la reorganizacin sea entendida en el verdadero contexto empresarial que involucra principalmente los cuatro supuestos sealados, consideramos que, por lo menos, mientras no se toque al supuesto bajo anlisis de normas que garanticen el derecho de los acreedores y terceros en general, estamos ante la figura jurdica de un acto de disolucin sin liquidacin y aporte para constituir una sociedad, tomando en consideracin que los artculos 142 y 143 del RRS as lo permite. Adems, una simple lectura de los referidos artculos del RRS evidencia este. As, segn el artculo 142: debe elaborarse y presentarse una escritura de constitucin social otorgada con todas las formalidades

propias del acto constitutivo en el cual participa un socio extranjero; debe acreditarse la vigencia de la sociedad principal en el extranjero; adems que en intervenir otro socio para otorgarle la pluralidad exigida por ley, quien por supuesto debe realizar su aporte sujeto a las reglas de aportacin dineraria y no dineraria establecidas por los artculos 26 a 30 de la LGS. y las propias aplicables al tipo societario elegido. Por su parte, el artculo 143 del mismo reglamento exige que se abra una nueva partida registral, como cualquier otro supuesto constitucin. Como consecuencia, aspecto relevante como la transmisin en nico y lo universal no se dan, por lo que, por ejemplo, los documentos de constitucin debern incorporar necesariamente un detalle todos los bienes del el patrimonial transferido, aplicando las reglas de descripcin y evaluacin de los aportes no dinerarios establecidos por la LGS. en proteccin de las minoras de la sociedad principal (aspecto que en el caso particular corresponder tratar segn las normas de la ley aplicable a dicha sociedad), y de los acreedores de la sucursal. Asimismo, estos ltimos tendrn que participar para validar las sesiones de posesiones contractuales y dems transferencias, as como para evitar la violacin de los acuerdos y contratos que la sucursal haya celebrado con limitacin o penalidades por su extincin o la transferencia de sus bienes, sin perjuicio de los mismos problemas que el caso pueda acarrear a la principal respecto a los compromisos y limitaciones de actuacin que haya asumido respecto de la transferencia de los bienes y derechos de sus sucursales. Cabe sealar que no compartimos la oposicin en el sentido de que esta figura no produce transferencia ni sucesin sobre el patrimonio social, aun

cuando el tipo societario elegido genere responsabilidad limitada. Consideramos que el texto actual del artculo 395 de la LGS. no puede generar tremenda desproporcin e inseguridad a los acreedores. Ello sera admitir el hecho de que cualquier acreedor que haya sustentado el otorgamiento de su crdito no slo en el patrimonio de la sucursal si no, como suele ocurrir, en el de la sociedad principal, podra quedar fcilmente desprotegido por un acto de su puesta transformacin como el comentado. Creemos que incentivar tal posicin creara una verdadera inseguridad jurdica en los contratos con las sucursales y por ende la dejara de lado como una de las grandes opciones de inversin, sobre todo de capitales extranjeros. Si queremos dotar a esa esplndida figura del verdadero cometido reorganizador, es indispensable darle reglas societarios en proteccin de las minoras (a fin de hacer la viable en el pas de la principal) y sobre todo de reglas de proteccin de los acreedores, tal y como sucede en el caso de transformacin por cambio de tipo societario de una sociedad de responsabilidad ilimitada a una de carcter limitada, o en la fusin y escisin que contienen niveles de informacin y de publicidad mnimos exigidos.

(Margarita)