Abolicismo y garantas*

Eugenio Ral ZAFFARONI 1. Suele considerarse que la relacin del abolicionismo y las garantas penales es de abierta contradiccin. Frecuentemente as lo hacen los crticos del abolicionismo penal. Es verdad que en versiones antiguas del abolicionismo o cercanas al mismo -como por ejemplo, el derecho protector de los criminales de Dorado Monteroesa caracterizacin resultaba verdadera en buena medida. Por otra parte, tambin es cierto que el descuido de las garantas es comn a todas las posiciones anlogas fundadas en el romanticismo del siglo XIX. Quiz pueda reprochrsele a los abolicionistas contemporneos su falta de precisin al definir qu es lo que quieren abolir. Pero sera injusto parcializar el reproche, porque la imprecisin abolicionista tiene su origen en la de los penalistas, la que, por su parte, es producto de un proceso epistemolgico que no ha llegado a su fin en el derecho penal. Efectivamente: el saber (o ciencia, si se prefiere) jurdico-penal, o sea, el derecho penal, no super an la etapa en que se hallaba el derecho internacional pblico cuando crea regular la guerra y se empeaba en largas discusiones acerca de la guerra justa. Hoy el derecho internacional ha renunciado a su vieja omnipotencia y los internacionalistas sacrifican su narcisismo, quiz al comprobar que ninguna guerra se evit porque ellos la considerasen injusta, o tambin porque comprobaron que nunca faltaba un colega que, armado con el mismo arsenal de citas de autoridad, defenda la justicia de cualquier guerra. Ahora el derecho internacional considera que todas las guerras son injustas, que son un hecho antijurdico pero presente como dato de la realidad, y que lo nico que el jurista puede y debe hacer es jugar su limitado pOder para reducir su violencia y su inhumanidad. Bajo estos principios se desarroll el moderno derecho internacional humanitario, cuya legitimidad no est discutida. El derecho penal no lleg a ese momento. No tiene conciencia de que no regula el poder punitivo, porque cree que lo ejerce. No se ha cado en la cuenta (o el temor o el narcicismo le impide encararlo) de que el derecho penal es una propuesta para jueces, que forma parte de un poder jurdico que es muy limitado. El poder punitivo lo ejercen algunas agencias polticas, administrativas y de comunicacin social, que son las que seleccionan, ponen en marcha los procesos de criminalizacin y sobre todo, vigilan (que es el verdadero pOder poltico institucionalizado o corporativo: no es casi poder la seleccin
Contribucin a la mesa redonda en el VII Congreso Internacional de Abolicionismo Penal (ICOPA VII), Barcelona, 17 de mayo de 1995.

y criminalizacin de un escaso nmero de personas vulnerables o carenciadas). En el poder de vigilancia, las agencias jurdicas no tienen ninguna injerencia y, en el poder que se ejerce casi como pretexto para la operacin del anterior (el poder criminalizante), el mbito del poder jurdico-penal se limita a decidir, una vez puesta en marcha, una criminalizacin secundaria, si sta contina o se interrumpe. Aunque esto lesione seriamente el narcisismo del penalista, no queda otro remedio que admitirlo. Cuando lo admita, el derecho penal se dar cuenta de que su poder jurdico es limitadsimo, pero que, al fin, es una cuota de poder. Tambin se dar cuenta de que esa limitacin es grave, pero que, sin embargo, no es nfima, porque tienen un poder que generalmente se desprecia: el poder del discurso. Hasta ahora viene legitimando al poder punitivo, como el derecho internacional legitimaba la guerra; no es poco poder desentenderse de su legitimizacin y limitarse a legitimar su ejercicio de poder en la medida en que lo juegue para reducir y contener el poder punitivo. Cuando el derecho penal concluya esta dinmica ver claro que, en la medida en que ejerza su poder para reducir el poder punitivo, estar incuestionablemente legitimado, y que para ello en modo alguno necesita legitimar lo que se reduce: la Cruz Roja Internacional no legitima la guerra. Si alguna vez el derecho penal sirvi para algo, justamente fue cuando cumpli esa funcin: somos la Cruz Roja del tiempo de la poltica. 2. Es verdad que no siempre el saber jurdicopenal cumpli esa funcin, y que ni siquiera la cumple acabadamente en nuestros das. Eso se debe a que todava su discurso se mueve en la ambivalencia del tiempo en el que el derecho internacional crea que regulaba la guerra: pretende legitimar y contener al poder punitivo. Oscilando entre ambos polos, hubo momentos de profunda cada del contenido pensante del saber penal, que lleg a ser casi nulo, en el que el derecho penal se degrad a un puro discurso legitimamente de un pOder punitivo ilimitado. Esto sucedi claramente en su momento fundacional originario con la Inquisicin y con el positivismo peligrosista cuatro o cinco siglos ms tarde, asumiendo paranoicamente males csmicos (el maligno primero, la degeneracin de la raza superior despus). Hubo sin duda, momentos de muchos mayor contenido pensante en el derecho penal. El ms alto

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tuvo lugar a fines del siglo XVIII y en la primera mitad del siglo XIX, en el marco de la lucha de la burguesa en ascenso contra la nobleza hegemnica. All surgi el viejo derecho penal liberal y con l las garantas penales. Este viejo derecho penal liberal es el que se llama derecho penal de garantas, que tiene el positivo efecto de limitar el poder punitivo, pero tambin el grave defecto de legitimar lo limitado para Iimitarlo. Al comenzar la faena reductora legitimando lo que quiere limitar, cae en la contradiccin de legitimar la quiebra de sus lmites y por esa falla se filtra el proceso de demolicin del derecho penal liberal, que viene llevndose a cabo desde hace mucho ms de un siglo. En el fondo del derecho penal liberal estaba la defensa social, con otro atuendo y ms o menos encorsetada. Se fue quitando el cors con Romagnosi y de all nada cost pasar al peligrosismo. 3. No por ello debe ignorarse la enorme contribucin del viejo derecho penal liberal o de garantas, sino que, por el contrario, es menester reconocerle su importantsimo papel fundacional en cuanto a la funcin Iimitadora y reductora o de contencin del poder punitivo. Pero hoyes necesario restaurar el edificio liberal, gravemente daado, y sobre su planta construir un nuevo derecho penal liberal, no ya como derecho penal de garantas, sino como derecho penal garantista, que consume en el mbito del saber penal el curso que adelant el derecho internacional pblico, es decir, que lleve a cabo para el momento de la poltica (poder punitivo) lo que el derecho internacional hizo para el momento de la guerra (poder blico). Precisamente por eso nos referimos a un derecho penal garantista y no simplemente de garantas. Este ltimo da idea de algo esttico, de lmites establecidos, lo que es falso (en parte, al menos), en tanto que el garantismo penal, mediante el sufijo que indica partidismo, est sealando una posicin dinmica, una contradiccin entre el poder jurdico (derecho penal) y el poder punitivo, que lejos de agotarse en garantas estticas que no existen, se debate en una tensin con el poder punitivo, pugnando por una ampliacin de su catlogo de lmites y por un avance o profundizacin de su estndar de realizacin. Las garantas son los lmites que el derecho penal liberal quiere ponerle al poder punitivo, y eclosionaron con el viejo derecho penal liberal, pero hoy necesitamos un nuevo derecho penal liberal, garantista en el sentido de concebir esos lmites como un proceso tensional inacabado (<<unfinished), siempre abierto, tanto en cuanto a su nmero como en cuanto a su grado de realizacin. Si concebimos al derecho penal en estos trminos, si lo imaginamos en esta posicin militante y consumando el proceso paralelo al derecho internacional respecto de la guerra, se aclara el panorama frente a la pregunta originaria: Qu quiere abolir el abolicionismo? La respuesta sera que el abolicionismo quiere abolir el poder punitivo, lo que en modo alguno se cruza u opone a un derecho penal que no 24.

le legitime y se proponga reducirlo en forma dinmica y en permanente tensin con el mismo. 4. Esto conduce a una aparente paradoja: para reducir el poder punitivo, a menudo ser necesario ampliar el derecho penal (instrumento reductor), porque hay infinidad de manifestaciones del poder punitivo que se encuentran excluidas de la reduccin (garantas) del derecho penal: son ejercicios del poder punitivo casi ilimitados. En efecto: no puede reducirse el concepto de pena (poder punitivo) a lo que el legislador quiera bautizar como tal, sino que debe entenderse como pena toda infliccin de dolor o privacin de derechos resultante de una coaccin institucional (estatal) que no responda a un modelo reparador (derecho privado) o a un modelo de coaccin administrativa directa (derecho de polica en sentido estricto, o sea, la interrupcin de un proceso lesivo en curso o el impedimento de uno inminente). De este modo resulta que son penas en sentido material, las medidas institucionalizadoras de nios y adolescentes, de enfermos mentales que excedan los perodos agudos, de ancianos, de inhabilitacin de deportistas, de expulsin de funcionarios fuera del marco del normal contrato de trabajo, de detenciones contravencionales, de prisin preventiva, de inhabilitaciones impuestas administrativamente, etc. No hay otra forma de contener este poder punitivo que sometindolo a los lmites y garantas del derecho penal cuando sea constitucionalmente admisible y, suprimiendo toda la parte en que, asumiendo manifiestamente su carcter punitivo, no sea constitucionalmente tolerable. 5. El derecho penal entendido como un saber en contradiccin con el poder punitivo y en permanente tensin con el mismo, no es ninguna novedad. Puede decirse que, en cierto sentido, era la idea de von Liszt. Pero esta precisin es demasiado estrecha: si pensamos por un momento en la tradicin jurdico-penal clsica, tanto italiana como alemana, veremos inmediatamente que nadie recuerda a Beccaria, a Carmignani o a Carrara, o a Feuerbach, a Mittermaier a Binding y ni siquiera a Beling, por su concepto legitimante de la pena. Quin sostiene hoy el contractualismo penal o la teora de la psychologische Zwang de Feuerbach como teora de la legitimacin de la pena? Lo que queda de todos ellos es el verdadero valor positivo de su saber penal: la construccin y el perfeccionamiento de los lmites al poder punitivo, y las actuales teoras de la legitimacin de la pena (su pretendido valor simblico, su funcin normalizadora, su efecto preventivo general positivo) pasarn igualmente sin pena ni gloria a la historia de las ideas archivadas en el desvn del derecho penal, en tanto que los autores contemporneos sern en el futuro recordados por sus aportes a las garantas o lmites, o bien tambin enviados al desvn, del mismo modo que hoy reposan en l Ferri y tantos positivistas. En definitiva, este fenmeno es lgico, porque los lmites clsicos del viejo derecho penal liberal se remontan a Locke y su contribucin es un necesario apndice del derecho constitucional. El Estado de

derecho no es un dato de realidad, sino un principio regulativo que se realiza en mayor o menor medida (o en ninguna) en los diferentes estados histricamente reales, en constante pugna con el Estado de polica. Del lado del Estado de derecho est el derecho penal como limitacin o contencin del poder punitivo, que por su estructural tendencia a la selectividad, a la arbitrariedad, a la violencia (y por ende, a la corrupcin) es la expresin ms fuerte del Estado de polica.

6. En conclusin: los penalistas, si somos capaces de consumar una dinmica anloga a la seguida por los internacionalistas, o sea, si formulamos un nuevo derecho penal liberal (como derecho penal garantista), en tensin reductora con el poder punitivo, no habr contradiccin bsica con el abolicionismo sino que, por el contraro, ese saber jurdicopenal se hallara, al menos, en su misma senda, a condicin de que, por su parte, el abolicionismo precise tambin su objetivo, reconociendo que la abolicin que pretende es la del poder punitivo.

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