A teoria da imputao objetiva*

Claus Roxin Prof. Dr. h. c. mult. Univ. Munique - Dr. LL. h. c. Univ. Hanyang Dr. h. c. Univ. Urbino - Dr. h. c. Univ. Coimbra - Dr. h. c. Univ. Complutense, Madrid - Dr. h. c. Univ. Central, Barcelona - Dr. h. c. Univ. Komotini Dr. h. c. Univ. Atenas - Dr. h. c. Univ. Lusada, Lisboa

I. Problemas do tipo na teoria causal e final da ao II. Linhas mestras da teoria da imputao objetiva 1. A criao de um risco no permitido. 2. A realizao do risco no permitido. 3. O alcance do tipo e o princpio da auto-responsabilidade III. Outras consequncias da teoria da imputao objetiva 1. A diminuio do risco 2. O risco permitido 3. O fim de proteo da norma de cuidado em sua importncia para o critrio da realizao do perigo 4. A atribuio ao mbito de responsabilidade de terceiros IV. A importncia da imputao objetiva para a moderna teoria do tipo. Sobre a confuso entre o objetivo e o subjetivo. 1. O deslocamento do centro de gravidade para o tipo objetivo 2. A reestruturao do ilcito culposo
(N. do T.) Traduo, de LUS GRECO, autorizada pelo autor, do estudo Die Lehre von der objektiven Zurechnung, originalmente publicado em Chengchi Law Review, vol. 50, Maio 1994, (Edio especial para o Simpsio Taiwans-Alemo-Espanhol de Direito Penal). Abreviaturas: AT = Allgemeiner Teil (Parte Geral); BGH = Bundesgerichtshof (Tribunal Federal equivalente a nosso STJ); BGHSt = decises do Bundesgerichtshof em matria penal; FS = Festschrift (Estudos em Homenagem); JZ = Juristenzeitung; JA = Juristische Arbeitsbltter; NJW = Neue Juristische Wochenschrift; NStZ = Neue Zeitschrift fr Strafrecht; OLG = Oberlandesgericht (Tribunal Superior do Land); RGSt = Decises do Reichsgericht (Tribunal do Reich) em matria penal; Rn = Randnummer (nmero de margem); StGB = Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemo); StPO = Strafprozeordnung (Cdigo de Processo Penal alemo); ZStW = Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft.
*

3. A importncia da imputao objetiva para os delitos dolosos 4. O subjetivo na imputao objetiva I. PROBLEMAS DO TIPO NA TEORIA CAUSAL E FINAL DA AO O sistema jurdico-penal clssico alemo, desenvolvido na virada do sculo principalmente por LISZT e BELING, fundamentava o tipo no conceito de causalidade. O tipo considerava-se realizado toda vez que algum constitua uma condio para o resultado nele previsto, ou seja, toda vez que algum o causava, no sentido da teoria da equivalncia dos antecedentes. Acabava o tipo, assim, com uma grande extenso. Afinal, nesta perspectiva, praticou uma ao de matar no s aquele que disparou o tiro mortfero, mas todos os que contriburam para o resultado com uma condictio sine qua non: o fabricante e o vendedor do revlver e da munio, aqueles que ocasionaram a desavena da qual resultou o tiro, at mesmo os pais e outros ascendentes do criminoso. As necessrias restries responsabilizao jurdico-penal da resultantes teriam de ser realizadas em outros nveis do sistema: na antijuridicidade ou, principalmente, na esfera da culpabilidade, onde se localizavam todos os elementos subjetivos do delito. Contra este sistema levantou-se, por volta da dcada de 1930, a teoria finalista da ao, fundada principalmente por WELZEL, que v a essncia da ao humana no no puro fenmeno natural da causao, e sim no direcionamento, guiado pela vontade humana, de um curso causal no sentido de um determinado fim antes tomado em vista. Esta compreenso da conduta como um ato finalstico, orientado a um objetivo, evita consideravelmente o regressus ad infinitum da teoria causal da ao, eis que, ao contrrio dela, j analisa o dolo no nvel do tipo, como a parte subjetiva deste. Em virtude disso, o posicionamento do dolo no tipo aceito quase unanimemente pela cincia jurdica alem. O grande progresso que trouxe a teoria finalista da ao limita-se, porm, ao tipo subjetivo. Para a realizao do tipo objetivo, considera ela suficiente a mera relao de causalidade, no sentido da teoria da equivalncia. Com isso, o tipo continua demasiado extenso. Esclarecei o que tenho em mente atravs de trs grupos de casos, guisa de introduo: 1. Consideremos, agora, que A deseje provocar a morte de B! A o aconselha a fazer uma viagem Flrida, pois leu que l, ultimamente, vrios turistas tm sido assassinados; A planeja que tambm B tenha esse destino. B, que nada ouviu dos
2

casos de assassinato na Flrida, faz a viagem de frias, e de fato vtima de um delito de homicdio. Deve A ser punido por homicdio doloso? Se reduzirmos o tipo objetivo ao nexo de causalidade, esta seria a concluso. Afinal, A causou, atravs de seu conselho, a morte de B, e almejava esse resultado. Ou pensemos no caso do homem de aparncia suspeita que vai comprar um punhal afiado em uma loja! O vendedor (V) pensa consigo: Talvez ele queira matar algum com o punhal. Mas isto deve ser-me indiferente. Tem V de ser punido por homicdio praticado com dolus eventualis, na hiptese de o comprador, realmente, apunhalar algum? Objetivamente, V constituiu uma causa para a morte da vtima, e subjetivamente assumiu o risco de que tal resultado ocorresse. 2. Problemas similares ocorrem nas hipteses de grande relevncia prtica que so as de desvios na causalidade. Limito-me ao conhecido exemplo escolar, em que A atira em B com inteno de mat-lo, mas somente o fere. O ferido levado por uma ambulncia a uma clnica; mas ocorre um acidente de trnsito, vindo B a falecer. Cometeu A um delito consumado de homicdio? Ele certamente causou a morte de B no sentido da teoria da equivalncia, e tambm a almejou. Se ainda assim no deve haver um delito consumado de homicdio, isto difcil de fundamentar do ponto de vista de uma compreenso causal do tipo objetivo. 3. Como exemplo do terceiro grupo de casos quero lembrar a hiptese extraordinariamente comum da entrega de txicos. Imaginemos que A venda herona a B! Os dois sabem que a injeo de uma tal quantidade de txico gera perigo de vida, mas assumem o risco de que a morte ocorra; A o faz, porque o que lhe interessa principalmente o dinheiro, e B, por considerar a sua vida j estragada e s suportvel sob estado de torpor. Deve A ser punido por homicdio cometido com dolus eventualis, na hiptese de B realmente injetar em si o txico e, em decorrncia disso, morrer? A causalidade de A para a morte de B, bem como seu dolo eventual, encontram-se fora de dvida. Se considerarmos a causalidade suficiente para a realizao do tipo objetivo, teremos que concluir pela punio.

II. LINHAS MESTRAS DA TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA A teoria da imputao objetiva tenta resolver os problemas que decorrem destes e de outros grupos de casos, ainda a serem examinados. Em sua forma mais simplificada, diz ela: um resultado causado pelo agente s deve ser imputado como
3

sua obra e preenche o tipo objetivo unicamente quando o comportamento do autor cria um risco no permitido para o objeto da ao (1), quando o risco se realiza no resultado concreto (2), e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo (3)1. 1. A criao de um risco no permitido. O primeiro grupo de casos por mim mencionado refere-se criao de um risco no permitido. Instigar algum a uma viagem Flrida, ainda que, em seu aspecto objetivo, constitua a causa de uma morte, e, subjetivamente, tenha por finalidade a morte da vtima, no pode sequer objetivamente constituir uma ao de homicdio, porque tal conduta no criou um perigo de morte juridicamente relevante, e no elevou de modo mensurvel o risco geral de vida. duvidoso que uma viagem Flrida tenha aumentado o pequeno risco de ser vtima de um delito de homicdio, existente em qualquer pas. Ainda assim, enquanto no imperar o caos em determinado Estado, a ponto de que os pases de onde saem os visitantes desaconselhem, em razo do perigo, uma viagem para l, um eventual aumento do risco ser juridicamente irrelevante, tendo em vista os milhes de turistas que voltam para casa ilesos. A morte do viajante no pode ser portanto imputada ao provocador da viagem como ao de homicdio. Isto significa que sequer o tipo objetivo do homicdio est preenchido, de modo que a pergunta a respeito do dolo sequer se coloca. Em meu outro exemplo, o da venda de um punhal a uma pessoa de aparncia suspeita, ter-se- de admitir a existncia de um certo risco. Mas este risco permitido. Pois uma vida ordenada em sociedade s possvel se o indivduo, em princpio, puder confiar em que as pessoas com quem interage no cometero delitos dolosos. Do contrrio, alm de punhais, igualmente no poderiam ser vendidos ou emprestados materiais inflamveis, fsforos, machados, enxadas. Por ex., possvel partir o crnio de algum com um caneco da Baviera. Mas o risco de uma tal utilizao abusiva permitido pelo Estado, pois a sociedade no pode funcionar sem bens passveis de abuso. Vigora aqui o princpio da confiana2, conhecido do direito penal de trnsito: pode-se confiar em que os outros se comportaro conforme ao direito, enquanto no existirem pontos de apoio concretos em sentido contrrio, os quais no seriam de
Mais detalhadamente, com minuciosas referncias, ROXIN, Strafrecht - Allgemeiner Teil (AT), Vol. I, 1992, 11, Rn. 36 e ss.. 2 Veja-se, mais aprofundadamente, ROXIN, Bemerkungen zum Regreverbot (Observaes sobre a proibio de regresso), Trndle-FS, 1989, p. 177 e ss.; o mesmo, AT, vol. I, 1992, 24, Rn. 26 e ss..
1

afirmar-se diante de uma aparncia suspeita (pois se trata de um critrio vago, passvel de aleatrias interpretaes), mas s diante de uma reconhecvel inclinao para o fato (erkennbare Tatgeneigtheit)3. Uma tal inclinao existiria, por ex., se, no momento em que estivesse ocorrendo uma perigosa rixa diante da loja, o vendedor entregasse o punhal a um dos contendores. Na hiptese de que algum fosse morto com o punhal, o vendedor deveria ser punido por homicdio culposo ou por auxlio a um homicdio, de acordo com o seu conhecimento da situao. No exemplo acima dado, porm, o princpio da confiana permanece em vigor. O vendedor no criou um perigo proibido, de modo que, independentemente da causao ou de seu substrato psquico, nem a venda do punhal, nem o resultado morte da decorrente lhe podem ser imputados como aes de homicdio. 2. A realizao do risco no permitido. Em meu segundo grupo de casos, no exemplo do sujeito que, ferido por algum com dolo de homicdio, vem a morrer em um acidente de ambulncia, o resultado igualmente no poder imputar-se quele que atirou, apesar de ter sido causado e almejado. verdade que, atravs do tiro, criou o autor um perigo imediato de vida, o que suficiente para a punio por tentativa. Mas este perigo no permitido no se realizou, pois a vtima no morreu em razo dos ferimentos, e sim de um acidente de trnsito. O risco de morrer em um acidente no foi elevado pelo transporte na ambulncia; ele no maior do que o risco de acidentar-se quando se passeia a p, ou com o prprio automvel. Falta, portanto, a realizao do risco criado pelo tiro, de modo que o resultado morte no pode ser imputado quele que efetuou o disparo como sua obra. Ele no cometeu uma ao de homicdio, mas somente uma ao de tentativa de homicdio. Tambm antes do desenvolvimento da teoria da imputao objetiva, a punio s por tentativa de homicdio correspondia opinio francamente dominante na Alemanha. Mas esta opinio era e em parte ainda fundamentada de um modo completamente distinto. Analisava-se o caso sob o aspecto do desvio no curso causal, tendo-se criado a tese de que o dolo deveria abranger o curso causal em suas linhas gerais. Em se tratando de um desvio essencial, dever-se-ia excluir o dolo. Assim, enquanto a teoria da imputao objetiva considera j o tipo no preenchido, a teoria
(N. do. T.) CIRINO DOS SANTOS, em sua A moderna teoria do fato punvel, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 2000, p. 109, prefere traduzir a erkennbare Tatgeneigtheit por reconhecvel disposio para o fato. Diga-se de passagem que o citado manual contm detalhada exposio da teoria da imputao objetiva, com referncias aos posicionamentos dos principais autores alemes.
3

mais antiga, que tambm defendida pela jurisprudncia, exclui somente o dolo. Na verdade, a considerao de que aqui se trata de um problema de dolo uma soluo aparente. Pois o decisivo justamente se existe ou no um desvio essencial, e isto um critrio objetivo. De fato, trata-se de um ponto de vista bastante vago, pois o conceito de essencialidade ainda precisa ser preenchido com algum contedo. Mas se tentarmos concretiz-lo, chegaremos concluso de que um desvio essencial, quando nele no se realiza o risco contido na ao de tentativa. Da se v que o deslocamento do problema para a doutrina do dolo no faz mais que dar uma roupagem subjetiva a uma questo de imputao objetiva, obscurecendo, alm disso, a soluo, atravs do uso de elementos pobres de contedo como a essencialidade. 3. O alcance do tipo e o princpio da auto-responsabilidade Em meu terceiro grupo de casos, que caracterizei atravs do exemplo da entrega de herona, o ato de entregar a droga constitui uma criao de um risco no permitido. A criao de um tal risco proibida, pois a entrega do txico, por si s, j punvel com uma pena grave segundo o direito alemo [ 29, pr. 1, n. o 1, Lei de Txicos (Betubungsmittelgesetz)]. Alm disso, o risco no permitido se realizou, pois aquele que recebeu a droga faleceu graas injeo de herona. E, ainda assim, a causao de uma morte com dolo eventual que o que podemos constatar no traficante no uma ao de homicdio. Pois, de acordo com o direito alemo, sequer a participao dolosa em um suicdio, ou seja, no ato doloso de matar-se a si prprio, punvel. Um simples argumentum a maiore ad minus chega ao resultado de que tambm no poder ser punvel a participao em uma auto-colocao em perigo, quando houver por parte da vtima uma completa viso do risco, como no nosso caso, em que existe um suicdio praticado com dolo eventual. O alcance do tipo (Reichweite des Tatbestands) no abrange esta hiptese; pois, como demonstra a impunidade da participao em suicdio, o efeito protetivo da norma encontra seu limite na auto-responsabilidade da vtima4,5.
Veja-se, com referncias tambm da jurisprudncia ROXIN, AT, vol. I, 1992, 11, Rn. 86 e ss.. (N. do T.) Como sabido, o direito brasileiro, ao contrrio do alemo, pune a participao em suicdio, de modo que os argumentos expendidos pelo autor no so vlidos em face de nosso ordenamento. Porm, isto no implica que, automaticamente, se deva optar pela punibilidade daquele que participa em uma auto-colocao em perigo, mas to-s que, qualquer que seja a soluo defendida, ela precisar basear-se em outros fundamentos. Para uma exposio do problema e destes possveis fundamentos em ordenamentos jurdicos que punem a participao em suicdio, vejam-se CANCIO MELI, Conducta de la vctima e imputacin objetiva en Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1998, p. 42 e ss., e COSTA ANDRADE, Consentimento e acordo em direito penal, Coimbra Editora, Coimbra, 1991, pp. 281/283, autores que se mostram de acordo com a soluo da impunidade.
4 5

Inicialmente, o Bundesgerichtshof (BGH) punia, em casos desta espcie, o traficante por homicdio, mesmo que s se conseguisse provar a culpa, como na maior parte dos casos. Somente em 1984, numa espetacular mudana jurisprudencial (alis, sob a imediata influncia de um estudo de SCHNEMANN6), que negou o Tribunal a existncia de um delito de homicdio, decidindo (BGHSt 32, p. 262): Autocolocaes em perigo, desejadas e realizadas de modo responsvel, no esto compreendidas no tipo dos delitos de homicdio ou leses corporais, ainda que o risco que se assumiu conscientemente se realize. Aquele que instiga, possibilita ou auxilia uma tal auto-colocao em perigo no punvel por homicdio ou por leses corporais. Esta deciso o principal sucesso que a teoria da imputao objetiva conseguiu at hoje na prxis jurisprudencial alem.

III. OUTRAS CONSEQUNCIAS DA TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA Meus exemplos introdutrios abrangem unicamente uma pequena parcela da multiplicidade de problemas que se podem solucionar atravs da teoria da imputao objetiva. Alguns outros (mas no todos) campos de aplicao desta doutrina sero, ao menos, esboados. 1. A diminuio do risco7 Aes que diminuam riscos no so imputveis ao tipo objetivo, apesar de serem causa do resultado em sua forma concreta e de estarem abrangidas pela conscincia do sujeito. Quem convence o ladro a furtar no 1.000, mas somente 100 marcos alemes, no punvel por participao no furto, pois sua conduta no elevou, mas diminuiu o risco de leso. O mesmo vale para a reduo de leses corporais em rixas, bem como para vrios casos anlogos. 2. O risco permitido8 A importncia do risco permitido vai bastante alm do caso do princpio da confiana, acima referido. Sempre que, em virtude de sua preponderante utilidade
Fahrlssige Ttung durch Abgabe von Rauschmitteln? (Homicdio culposo atravs da entrega de txicos?), NStZ 1982, p. 60. 7 Mais aprofundadamente, ROXIN, AT, vol. I, 1992, 11, Rn. 43 e ss.. 8 Mais aprofundadamente, ROXIN, AT, vol. I, 1992, 11, Rn. 55 e ss..
6

social, aes perigosas forem permitidas pelo legislador em certos casos, sob a condio de que se respeitem determinados preceitos de segurana e, mesmo assim, ocorra um resultado de dano, esta causao no deve ser imputada ao tipo objetivo. Isto vale em especial para o trfego de veculos. Aquele que respeita as regras de trnsito e, ainda assim, acaba se envolvendo em um acidente com consequncia de leses a bens jurdicos no praticou ao de homicdio, leses corporais ou dano; pois as leses aos bens jurdicos no decorreram de um risco proibido, e sim de um risco tolerado pela lei. Este ponto de vista possui grande relevncia tambm para os riscos advindos de modernos complexos industriais. Acidentes que ocorram apesar do respeito aos padres legais de segurana sequer objetivamente constituem aes de leses corporais. O fato de que, possivelmente, eles tenham sido calculados, bem como o de que o risco de sua ocorrncia tenha sido assumido, no o bastante para fundamentar um dolo de leses corporais, pois sequer o tipo objetivo, a que o dolo deve referir-se, est preenchido. Nestes casos, o legislador quem suporta os riscos. Se, por outro lado, o risco permitido for ultrapassado, atravs, por ex., de desrespeito s normas de segurana, a causao de um resultado de leses corporais decorrente desta violao representar uma ao de leses corporais, que ser punvel a ttulo de dolo ou culpa, a depender da disposio psquica do responsvel. 3. O fim de proteo da norma de cuidado9 em seu significado para o critrio da realizao do perigo A teoria da imputao objetiva desenvolveu critrios de imputao ainda mais precisos: para o preenchimento do tipo objetivo no basta que haja um nexo entre o resultado e o risco no permitido criado pelo causador. preciso, alm disso, que o resultado esteja abrangido pelo fim de proteo da norma de cuidado. Veja-se o caso julgado pelo Tribunal do Reich (RGSt 63, p. 392):
Dois ciclistas passeiam um atrs do outro, no escuro, sem estarem com as bicicletas iluminadas. Em virtude da inexistncia de iluminao, o ciclista que vai frente colide com outro ciclista, vindo da direo oposta. O resultado teria sido evitado, se o ciclista que vinha atrs tivesse ligado a iluminao de sua bicleta.

(N. do T.) A palavra alem Gefahrvermeidungsvorschrift, que, literalmente, se traduziria por dispositivo de evitao do perigo. Dei preferncia, porm, a uma frmula mais simples e clara.
9

Aqui est claro que o ciclista que vem frente deve ser punido por leses corporais culposas. Pois o dever de utilizar o farol tem por fim evitar colises. O primeiro ciclista, ao dirigir sem iluminao, criou o perigo no permitido de uma coliso, e este perigo tambm se realizou. Mas deve-se imputar o resultado tambm ao ciclista de trs, de maneira que ele tenha de ser punido por leses corporais culposas? Leve-se em conta que tambm ele criou o perigo de que o primeiro ciclista provocasse uma coliso. Afinal, a simples iluminao da segunda bicicleta teria evitado o acidente com o primeiro ciclista; e este perigo se realizou da mesma forma que o criado pelo outro ciclista. Mas, e neste ponto que se encontra a diferena decisiva: a finalidade do dever de iluminao evitar colises prprias, no alheias! O resultado deveria ser imputado ao segundo ciclista somente se fosse ele a colidir com um terceiro. O seu dever de iluminar no tinha de impedir que outro ciclista colidisse com um terceiro. O segundo ciclista no realizou o risco no permitido que a lei queria evitar atravs de seu comando, podendo ele, portanto, ser acusado pela falta de iluminao, mas no punido por leses corporais culposas. Acontecimentos nos quais o fim de proteo da norma de cuidado desempenha um papel decisivo so bastante frequentes. Desta multiplicidade de exemplos tomarei somente os casos em que um motorista ultrapassa a outrem de modo contrrio ao dever, vindo o condutor do carro ultrapassado a morrer, por causa de um infarto provocado pelo susto (OLG Stuttgart, NJW 1959, p. 2320), ou porque, em virtude de um irreconhecvel defeito material, se quebra a roda do carro ultrapassante, da decorrendo uma coliso (BGHSt 12, p. 79). A ultrapassagem contrria norma de cuidado representa um risco no permitido e tambm est causalmente vinculada ao resultado. Mas a proibio de ultrapassagem tem unicamente a finalidade de evitar colises resultantes do processo perigoso de ultrapassagem em si prprio. O impedimento de uma parada cardaca ou da quebra de uma roda no esto compreendidos no fim das normas sobre a ultrapassagem. Da porque se deva negar, em ambos os casos, um homicdio culposo. 4. A atribuio ao mbito de responsabilidade de terceiros (Zuordnung zum Verantwortungsbereich anderer) O critrio do alcance do tipo, que, inicialmente, expliquei atravs do princpio da auto-responsabilidade o caso da entrega de droga ser agora esclarecido, se me permitirem os senhores, atravs de um segundo exemplo, que versa sobre a

delimitao de mbitos de responsabilidade. Escolherei um caso julgado pelo OLG de Celle (NJW 1958, p. 271):
A bate seu carro contra uma rvore, por desateno. Um passageiro fratura o quadril esquerdo. No hospital, morre ele por causa de uma sepsemia (envenenamento do sangue)10, decorrente de desateno mdica.

Tambm em casos desta ordem costumam nossos tribunais condenar o primeiro causador por homicdio culposo. Eles partem da premissa segundo a qual se deva sempre contar com erros leves ou de gravidade mdia da parte dos mdicos, de modo que seus efeitos ainda representariam uma realizao do risco do acidente. Isto pode ser verdadeiro. Contudo, a jurisprudncia ainda no percebeu que a pergunta a ser formulada , muito mais, a seguinte: no dever o mdico sozinho responder por estes erros? E a resposta afirmativa. Afinal, a partir do transporte para o hospital, o tratamento do paciente se torna problema exclusivo dos mdicos. Se no conseguirem eles impedir a morte, deve-se punir o primeiro causador por homicdio culposo, j que os mdicos no criaram um perigo de morte, mas somente no puderam eliminar um perigo j existente. Em nosso caso a situao diversa. A fratura da perna no gera perigo de vida. Um tal perigo foi, isso sim, criado e realizado unicamente pelo comportamento dos mdicos. Como o primeiro causador no pode vigiar o comportamento dos mdicos, no deve ele tambm responder por aquilo que eles faam. O alcance do tipo no compreende uma imputao to extensa. Isto se aplica genericamente a todo erro mdico que se encontre fora do risco tpico de leso11. Se o paciente morre no por seu ferimento, mas por um erro na narcose, cometido pelo anestesista, o primeiro causador no ser responsabilizado por homicdio culposo. Tais erros, mesmo que previsveis, j no se encontram no mbito de responsabilidade do primeiro causador, no sendo, portanto, alcanados pelo tipo12.

10

(N. do T.) No original, a palavra Sepsis. Porm, em nosso idioma, o termo sepse no significa envenenamento do sangue, e sim intoxicacao causada pelos produtos de um processo putrefativo (R. PACIORNIK, Dicionrio Mdico, 3a edio, Guanabara-Koogan, Rio de Janeiro, 1992). Da porque, orientado pelo prof. Dr. TALVANE DE MORAES, preferi o termo sepsemia, que designa um quadro patolgico tipico, causado pela disseminao de microrganismos patognicos e toxinas circulantes do sangue, atravs da corrente sangunea. 11 Veja-se, a respeito, SCHNEMANN, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeitsund Gefhrdungsdelikte (Tendncias modernas na dogmtica dos delitos culposos e de perigo), JA 1975, p. 719. 12 Veja-se, para outros problemas de imputao no comportamento mdico, ROXIN, AT, Vol. I, 11, Rn. 108 e ss..
10

IV. A IMPORTNCIA DA IMPUTAO OBJETIVA PARA A MODERNA TEORIA DO TIPO. SOBRE A CONFUSO ENTRE O OBJETIVO E O SUBJETIVO. 1. O deslocamento do centro de gravidade (Akzentverlagerung) para o tipo objetivo A teoria da imputao objetiva confere ao tipo objetivo uma importncia muito maior da que ele at ento tinha, tanto na concepo causal, como na final. a) A teoria causal da ao reduziu o ilcito dos delitos de resultado ao nexo de causalidade. Numa aplicao consequente, isto conduz ao conhecido regressus ad infinitum, do qual falei inicialmente. claro que, por ex., dar luz o assassino uma condictio sine qua non para a morte da posterior vtima, mas ainda no representa uma ao de matar. A teoria causal da ao e do tipo falha por completo diante do problema de delimitar o tipo de delito (Deliktstyp) do respectivo crime13. exatamente esta tarefa que a teoria da imputao objetiva procura resolver. Ela fornece regras genricas a respeito de quais causaes de uma morte, de leses corporais ou de um dano constituem aes de matar, lesar ou danificar, e quais no. Com isto ela possibilita no s uma descrio plstica da face objetiva de cada ilcito tpico, mas tambm soluciona, como demonstraram meus exemplos, inmeros problemas concretos de punibilidade. Acima de tudo, ela possibilita uma limitao poltico-criminalmente plausvel da responsabilidade por culpa, que foi demasiado extendida pela jurisprudncia alem, nas trilhas do pensamento causal. b) Atravs da moderna teoria da imputao, o tipo objetivo aumenta em importncia tambm em relao quilo que lhe conferia a teoria finalista, e isto s custas do tipo subjetivo. verdade que o posicionamento do dolo no tipo subjetivo plenamente compatvel com a teoria da imputao objetiva. Mas a concepo da ao tpica bem diferente. Enquanto os finalistas consideram ao de matar unicamente o direcionamento consciente do curso causal no sentido da morte, de acordo com a concepo aqui defendida, toda causao objetivamente imputvel de uma morte ser uma ao de matar, e isto tambm quando ela no for dolosa. O dolo no algo que cria a ao de matar, mas algo que pode nela existir ou estar ausente. Enquanto os
(N. do T.) A palavra Deliktstyp significa que o tipo no concebido de maneira formal, como conjunto de elementares desconexas unidas unicamente pela vontade de um legislador, e sim como a individualizao de uma conduta ilcita, compreendendo as elementares que a caracterizam como conduta proibida diversa das demais (veja-se ROXIN, AT, Vol. I, 10, Rn. 19). Critica-se a teoria causal justamente porque, ao considerar tpica toda condicio sine qua non do resultado, no consegue ela construir o tipo como Deliktstyp.
13

11

finalistas no consideram o homicdio culposo uma ao de matar apesar de uma causao punvel de uma morte para a teoria da imputao objetiva so justamente o homicdio, a leso etc., culposos que constituem o prottipo da ao de homicdio ou de leso. S por causa disso, o ponto de gravidade do delito j se desloca para a face objetiva do tipo14. 2. A reestruturao do ilcito culposo Mesmo entre aqueles que em princpio seguem a teoria da imputao objetiva, ainda pouco foi reconhecido que ela permite, pela primeira vez, construir um sistema do ilcito culposo. De acordo com esta viso, ser culposo aquilo que, de acordo com os princpios acima expostos, possa ser imputado ao tipo objetivo. Os conceitos com os quais a dogmtica tradicional tentou apreender a culpa violao do dever de cuidado, previsibilidade, reconhecibilidade, evitabilidade so suprfluos e podem ser abandonados. Pois aquilo que se deseja dizer atravs deles pode ser descrito de modo bem mais preciso pelos critrios de imputao por mim expostos. certo, apesar de meio impreciso, que a causao de resultados e de cursos causais imprevisveis pense-se em meus exemplos da viagem Flrida e da morte pelo acidente com a ambulncia! no gera qualquer culpa. Mas isto se explica melhor atravs da considerao de que, no primeiro caso, no foi criado perigo no permitido e de que, no segundo, o perigo criado no se realizou. A referncia imprevisibilidade acaba por esconder o problema. Pois, teoricamente, todos os cursos causais possveis segundo uma lei natural so previsveis. O decisivo aquilo que, de acordo com parmetros jurdicos, se obrigado a prever e exatamente isto que determinado pelos critrios de imputao. O mesmo ocorre com a evitabilidade. Quando se dizem inevitveis e, portanto, no culposos, os acidentes de trnsito ocorridos apesar do respeito a todos os dispositivos legais, isto corresponde linguagem cotidiana; porm, no se trata de uma expresso juridicamente exata. Pois claro que os riscos ligados ao trnsito de veculos so evitveis, bastando que nele no se participe, e se ande a p. A razo decisiva para inexistir culpa est em que, em tais acidentes, o que se realiza um risco permitido. A argumentao atravs da inevitabilidade completamente suprflua. E, por fim, fazendo referncia s mais a este conceito central do arsenal da antiga dogmtica do delito culposo, diga-se que tambm o critrio da violao do
14

A respeito de um outro aspecto desse deslocamento do centro de gravidade, veja-se abaixo, IV, 3.
12

dever de cuidado nada mais que uma denominao que compreende em si os pressupostos cuja existncia leva criao de um risco juridicamente desaprovado. Mas uma caracterizao destes pressupostos j no consegue ele fornecer. Ela s pode ser obtida atravs de parmetros, como as normas jurdicas, normas de trnsito, o princpio da confiana, a figura comparativa diferenciada15 etc., que descrevi mais detalhadamente noutra sede16. Quanto chamada omisso do cuidado devido, esta expresso, alm de no dizer nada, tambm substancialmente incorreta, pois gera a falsa impresso de que o ilcito da ao culposa consista em uma omisso. Se, por ex., algum provoca um incndio em virtude de um manejo pouco cuidadoso de fsforos, a culpa se localiza em um agir positivo, a saber, na criao de um perigo no permitido, e no na omisso de medidas de cuidado. Com acerto diz JAKOBS17: No mbito da comisso, no se comanda um uso cuidadoso e fsforos, mas se probe o uso sem cuidado, inexistindo dever de uso. A teoria da imputao objetiva cria, portanto, uma dogmtica do ilcito culposo completamente nova. Este fenmeno ainda foi pouco reconhecido. Se abrirmos nossos comentrios e manuais, veremos que os antigos critrios do delito culposo ainda so utilizados de modo irregular 18, simultaneamente s regras de imputao acima desenvolvidas, no ficando esclarecida qual a relao entre eles. Ao invs disso, deveria consolidar-se o conhecimento de que a imputao da culpa na esfera do tipo determinada unicamente pelos critrios da imputao objetiva19. 3. A importncia da imputao objetiva para os delitos dolosos A teoria da imputao objetiva tem maior relevncia prtica na determinao do ilcito culposo, embora tambm nos delitos dolosos mostre ela sua importncia. Meus exemplos introdutrios j o devem ter comprovado (o caso da Flrida, da ambulncia, da venda do punhal e da entrega de herona), pois todos foram construdos de modo que a ocorrncia do resultado morte fosse desejada ou, pelo menos, aceita pelo autor. Se nestes casos no h como falar em homicdio doloso, isto
(N. do T.) A palavra alem differenzierte Mafigur, e designa aquilo que entre ns se costuma chamar de modelo do homem prudente e consciencioso (CIRINO DOS SANTOS, A moderna teoria do fato punvel, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 2000, p. 104). 16 ROXIN, AT, vol. I, 1992, 24, Rn. 14 e ss. 17 AT, 2a edio, 1991, 9/6. 18 Vejam-se as referncias em ROXIN, AT, vol. I, 1992, 24, Rn. 8 e ss.. 19 Neste sentido tambm YAMANAKA, Die Entwicklung der japanischen Fahrlassigkeitsdogmatik im Lichte des sozialen Wandels (A evoluo da dogmtica da culpa luz da mudana social), ZStW 102 (1990), p. 928 e ss. (p. 944): A contrariedade ao cuidado objetivo no deveria ter qualquer significado autnomo dentro do conceito de culpa, mas ser absorvida no critrio da imputao objetiva.
15

13

se deve a que o tipo objetivo no est preenchido; assim, a vontade de realizao do autor no est direcionada a um objeto com relevncia jurdico-penal. A ausncia do dolo decorre da negao do tipo objetivo, de modo que a teoria da imputao objetiva tambm acaba, mediatamente, por estreitar o campo do dolo. Se considerssemos o tipo objetivo realizado, teramos que aceitar o dolo nestes casos, e assim o problema seria erroneamente solucionado no sentido da punibilidade. Isto questionado por aqueles que tentam eliminar acontecimentos no imputveis atravs da negao do dolo, entre os quais se encontram principalmente os finalistas. Voltaremos a este ponto logo adiante, ao nos enfrentarmos com as mais novas crticas imputao objetiva (V, 3, a, b). Demonstrei atravs do exemplo da ambulncia (II, 2) que, nos desvios causais, est fadada ao insucesso a tentativa de considerar o tipo objetivo preenchido, negando-se o dolo sob o fundamento de que o autor no previu de modo suficientemente exato o curso causal. A mesma coisa deve ser esclarecida luz do risco permitido. ARMIN KAUFMANN20 construiu o seguinte exemplo: o motorista M inicia, de modo cuidadoso, a ultrapassagem de um automvel e da motocicleta que est logo atrs deste, na conscincia de que o motociclista X, subitamente, sem se certificar da situao ou tampouco sinalizar, poderia tentar ele mesmo a ultrapassagem, provocando uma coliso com M que teria consequncias mortais para X. Se considerarmos que M se arrisca e que realmente ocorre o caso previsto, no se pode punir M por um homicdio, a no ser que o comportamento errneo de X fosse reconhecvel j no incio da ultrapassagem. Pois o desenrolar do acontecimento se encontra no mbito do risco permitido, e no preenche, portanto, o tipo objetivo do delito de homicdio. Se afirmssemos sua realizao com base unicamente na causao da morte, recusando a teoria da imputao objetiva, no escaparamos da punio. Afinal, haveria dolo21. Chega-se concluso de que tambm nos delitos dolosos no possvel tornar a teoria da imputao objetiva suprflua, atravs da negao do dolo em casos que sejam intudos como no merecedores de pena. Neste aspecto, a teoria da imputao objetiva provoca um deslocamento do ponto de gravidade para o tipo objetivo tambm nos dolosos.

Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt? (Imputao objetiva no delito doloso?), Jescheck-FS, 1985, p. 251 e ss.. 21 Isto tambm admitido por ARMIN KAUFMANN, que chega ao mesmo resultado atravs de uma interpretao restritiva da elementar matar (como a nota 20, p. 267/268).
20

14

4. O subjetivo na imputao objetiva A imputao objetiva e isto mais um captulo na confuso entre o objetivo e o subjetivo22 depende no s de fatores objetivos, como tambm de subjetivos. No exame da pergunta quanto a se existe uma criao no permitida de um risco, decisivo o ponto de vista que teria tomado um observador prudente (einsichtig) antes da prtica do ato; mas a este observador devem-se acrescentar os conhecimentos especiais do autor concreto. Por isso inexiste criao no permitida de perigos quando algum convence outrem a fazer uma viagem, na qual o avio cai. Se aquele que induz viagem tiver, porm, informaes de que est planejado um atentado ao avio, torna-se ele ceret paribus punvel pelo ato culposo (e tambm por doloso, a depender da disposio de sua vontade). O conhecimento especial do autor, ou seja, um dado subjetivo, fundamenta aqui a criao do perigo e, assim, a imputao ao tipo objetivo! Fatores subjetivos desempenham comumente um papel decisivo tambm no alcance do tipo. Assim que, no caso da entrega de herona (II, 3), coloquei que a imputao ao tipo objetivo encontra seus limites na auto-responsabilidade da vtima. Quando, porm, o fornecedor da droga conhecer a periculosidade do material bem melhor que o comprador, o vendedor ser o responsvel, de maneira que tambm aqui o conhecimento do autor se torna importante para a imputao ao tipo objetivo. STRUENSEE23 chegou mesmo a desenvolver a tese segundo a qual o delito culposo sempre pressuporia um tipo subjetivo, consistindo este no conhecimento e na realizao finalista de fatores fundamentadores do risco. Aquele que, por ex., sabe que est dirigindo pelo cruzamento com o sinal vermelho, ou que est ultrapassando em uma curva sem visibilidade, realiza de modo culposo o acidente que da decorre. STRUENSEE engana-se, contudo, ao considerar o conhecimento dos fatores fundamentadores do risco um pressuposto necessrio da culpa24: quem for to desatento a ponto de sequer notar o sinal vermelho ou a curva, tambm cria um risco no permitido e age culposamente. Mas ainda assim correto que o conhecimento das

(N. do. T.) ROXIN se refere crtica comumente feita pelos finalistas, de que a teoria da imputao objetiva, ao resolver casos de desvios causais, dolus generalis, e ao levar em considerao conhecimentos especiais do autor, estaria, na verdade, etiquetando de objetivos problemas do tipo subjetivo, numa inaceitvel confuso entre os dois lados do tipo, to meticulosamente separados um do outro pelo finalismo (assim, por ex., ARMIN KAUFMANN, nota 20, p. 260 e ss.). 23 Der subjektive Tatbestand des fahrlssigen Delikts (O tipo subjetivo do delito culposo), JZ 1987, p. 53 e ss.. 24 Quanto a isto ROXIN, Finalitt und objektive Zurechnung (Finalidade e imputao objetiva), Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann, 1989, p. 237 e ss. (p. 249 e ss.).
22

15

circunstncias fundamentadoras do risco seja um fator relevante para a imputao ao tipo objetivo. Nada disto, contudo, um argumento vlido contra a teoria da imputao objetiva. Fica provado, unicamente, que tambm fatores subjetivos podem desempenhar um papel na imputao objetiva. A imputao objetiva se chama objetiva no porque circunstncias subjetivas lhe sejam irrelevantes, mas porque as a ao tpica constituda pela imputao o homicdio, as leses, o dano etc. algo objetivo, ao qual s posteriormente, se for o caso, se acrescenta o dolo, no tipo subjetivo. Ao tipo subjetivo pertencem somente elementos subjetivos do tipo, como o dolo e os elementos subjetivos do injusto. Contedos de conscincia que no so elementares do tipo, mas que tm importncia unicamente para o juzo de perigo ou para a distribuio da responsabilidade entre os diversos participantes, dizem respeito imputao ao tipo objetivo25. De qualquer maneira, deve-se ter em mente que a imputao objetiva tambm influenciada por critrios subjetivos. Aes humanas, e tambm aes tpicas, consistem sempre em um entrelaamento de momentos objetivos e subjetivos.

V. O DESENVOLVIMENTO DA TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA E SEUS ATUAIS OPOSITORES 1. O surgimento e a consolidao da moderna teoria da imputao A teoria da imputao objetiva, tal como ela hoje se desenvolveu, surgiu aproximadamente em 1970. A idia do risco, que acima esbocei em diversos mbitos de aplicao, foi desenvolvida por mim anteriormente 26, enquanto meus alunos RUDOLPHI27 e SCHNEMANN28 deram contribuies essenciais para a
Mais detalhes em ROXIN, como a nota anterior, p. 250 e ss.. Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht (Reflexes sobre a problemtica da imputao no direito penal), Honig-Festschrift, 1970, p. 133 e ss. (tambm em: Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 123 e ss.) A teoria do aumento do risco, por mim criada, de que no trato neste estudo, surgiu j no ano de 1962 (ROXIN, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlssigen Delikten (Violao de dever e resultado nos delitos culposos), ZStW, Vol. 74, 1962, p. 411 e ss.; tambm em Strafrechtliche Grundlagenprobleme, 1973, p. 147 e ss..)* * (N. do. T.) Ambos os estudos encontram-se traduzidos para o portugus, no vol. Problemas Fundamentais de Direito Penal, 2a edio, Vega Universidade, Lisboa, 1993, trad. ANA PAULA NATSCHERADETZ. 27 Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrlssigkeitslehre Previsibilidade e fim de proteo da norma na doutrina jurdico-penal da culpa), JuS 1969, p. 549 e ss.. 28 Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits- und Gefhrdungsdelikte (Tendncias modernas na dogmtica dos delitos culposos e de perigo), JA 1975, p. 575 e ss., p. 715 e ss..
25 26

16

fundamentao da idia do fim de proteo e para a definio do alcance do tipo29,30. A teoria da imputao objetiva hoje aceita de modo quase geral na literatura de manuais e comentrios31, e tem sido levada adiante em seu desenvolvimento por grandes monografias32. Entre os seus defensores existem, obviamente, opinies diversas a respeito de vrios problemas individuais. Em suas linhas mestras metdicas e substanciais, contudo, a teoria da imputao objetiva consolidou-se na literatura alem. 2. Sobre a antiga histria dogmtica da teoria da imputao As razes histrico-espirituais da teoria da imputao objetiva remontam at a filosofia jurdica de HEGEL. Dela que LARENZ, no ano de 192733, extraiu uma concepo da imputao objetiva, que logo depois foi aplicada por HONIG34 especialmente na dogmtica jurdico-penal. Foi a HONIG (e, claro, tambm a LARENZ) que me referi ao desenvolver em 1970 aquilo que denominei de princpio do risco35, que desde ento tem feito uma carreira repleta de sucessos. Alguns 36 vm duvidando, ultimamente, se esta correlao entre a concepo moderna e a antiga justificada. De fato, em LARENZ e HONIG pode-se encontrar no mais que uma ponto de partida, que no d idia alguma do desenvolvimento ulterior da concepo. Diz LARENZ37: A imputao ... tem a ver com a pergunta quanto ao que se deve adscrever a um sujeito como sua ao, pela qual deve ele ser feito responsvel. Isto
Veja-se tambm ROXIN, Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlssigen Delikten (Sobre o fim de proteo da norma nos delitos culposos), Gallas-FS, 1973, p. 241 e ss..* * (N. do T.) Este estudo tambm est traduzido para o portugus, encontrando-se na coletnea citada na ltima nota do tradutor. 30 Veja-se, sobre estas questes histrico-dogmticas, o apartado sobre a evoluo histrica da teoria da imputao objetiva em TOEPEL, Kausalitt und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlssigen Erfolgsdelikt (Causalidade e nexo de violao do dever no delito culposo de resultado), 1992, p. 136 e ss. HIRSCH, em sua crtica, refere-se teoria da imputao objetiva... introduzida por ROXIN [Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel (O desenvolvimento da dogmtica penal depois de Welzel), em: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600Jahr-Feier der Universitt zu Kln (Edio comemorativa da Faculdade de Direito para a festa de 600 anos da Universidade de Kln), 1988, p. 403 e ss.]. 31 Vejam-se unicamente as referncias em ROXIN, AT, vol. I, 1992, 11, Rn. 41, nota de rodap 62. 32 BURGSTALLER, Das Fahrlssigkeitsdelikt im Strafrecht (O delito culposo no direito penal), 1974; WOLTER, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Erfolg in einem funktionalen Straftatsystem (Imputao objetiva e pessoal do comportamento, perigo e resultado em um sistema funcionalista do fato punvel), 1981; W. FRISCH, Tatbestandmiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges (Comportamento tpico e imputao do resultado), 1988. 33 Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung (A teoria da imputao de Hegel e o conceito de imputao objetiva), 1927. 34 Kausalitt und objektive Zurechnung (Causalidade e imputao objetiva), Festgabe fr Frank, vol. I, 1930, p. 174 e ss. 35 Como a nota 25, Honig-FS, p. 135. 36 Veja-se TOEPEL, como a nota 29, p. 140 e ss.. 37 Como a nota 32, p. 51.
29

17

corresponde exatamente concepo atual. Mas o autor restringe a importncia prtica da idia excluso do caso fortuito 38: A imputao no outra coisa que no a tentativa de distinguir o prprio ato de acontecimentos casuais. O critrio de HONIG, da direcionabilidade objetiva a um fim39 fundamenta-se sobre a mesma idia40: imputvel aquele resultado, que pode considerado posto de modo final. Com isso, exclui-se da imputao, novamente, nada mais do que o caso fortuito, que no pode ser objetivamente finalizvel. Enquanto isso, a nova teoria da imputao se ocupa, verdade, de excluir os acontecimentos fortuitos do tipo, como deveriam mostrar os casos da Flrida e da ambulncia (acima, II, 1, 2). Mas os resultados que ocorrem por ocasio de uma diminuio do risco ou de um risco permitido, bem como aqueles que se encontram fora do fim de proteo da norma de cuidado ou fora do alcance do tipo, no so fortuitos, e ainda assim no so imputados. A moderna teoria da imputao possui, portanto, um campo de aplicao bem mais extenso que em seus primrdios, com LARENZ e HONIG. Os resultados da teoria antiga limitavam-se, em essncia, quilo que j poca se podia obter atravs da teoria da adequao ou da relevncia41. 3. Opositores atuais da teoria da imputao objetiva A jurisprudncia alem at agora no acolheu de modo expresso a teoria da imputao objetiva, mas dela se aproximou reiteradamente42, aceitando-a em algumas partes; j expus isso no que se refere ao princpio da auto-responsabilidade (acima, II, 3). De qualquer forma, uma posio decididamente contrria no tomada pela jurisprudncia. Uma recusa, em princpio, imputao objetiva encontra-se hoje somente entre o muito reduzido crculo dos finalistas, os quais no desejam levar a cabo a exposta mudana do ponto de gravidade dogmtico para o tipo objetivo, e sim manter a dominncia do lado subjetivo do tipo, favorecido pela teoria finalista da ao. As mais ambiciosas tentativas neste sentido partiram de ARMIN

Como a nota 32, p. 61; com palavras quase idnticas, p. 75, p. 84. (N. do T.) O termo alemo, s dificultosamente passvel de traduo para nossa lngua, objektive Zweckhaftigkeit. ELENA LARRAURI, Notas preliminares para una discusin sobre la imputacin objetiva, Anurio de Derecho Penal y Ciencias Penales, n. 41, 1988, p. 715 e ss., (p. 739), o traduz de modo a meu ver excessivamente simplificador: objectiva finalidad. 40 Como a nota 33, p. 184. 41 Veja-se, sobre a teoria da adequao e da relevncia, ROXIN, AT, vol. I, 1992, 11, Rn. 31 e ss. 42 Neste sentido, o juiz federal GOYDKE, Probleme der Zurechnung und Schuldfhigkeit im Strafverfahren (Problemas de imputao e capacidade de culpabilidade no processo penal), em: Verkehrsstrafverfahren usw. (Processo penal de trnsito etc.), Deutscher Anwaltverlag, 1992, p. 8.
38 39

18

KAUFMANN43 e STRUENSEE44. J as discuti de modo crtico em outro local, a que fao agora referncia45. Hoje aparecem principalmente HIRSCH46 e seu discpulo, KPPER47, como defensores das antigas posies. Seja-me permitido dizer algumas palavras a este respeito. a) Sobre o problema da criao do perigo HIRSCH48 ocupa-se principalmente de casos em que falta a criao de um risco, que explicitei atravs do caso da Flrida (II, 1). Ele deseja considerar preenchido o tipo objetivo, negando, porm, o dolo. Pois a representao do autor se refere unicamente ao risco comum e geral da vida social, que o de tornar-se vtima de um acidente, e no a um acontecimento lesivo concreto. Trata-se, portanto, de no mais que um desejar, nunca de uma vontade direcionadora. O que aqui se diz sobre o dolo est, em si, correto, mas na verdade isto acaba confirmando a teoria da imputao objetiva. Pois o dolo est ausente, se escutarmos mesmo a formulao de HIRSCH, s porque ele no tem ponto de referncia objetivo algum, j que esta espcie de causao de um resultado no pode ser considerada um acontecimento lesivo (isto , uma realizao de um risco no permitido). Se o assassinato do turista fosse um homicdio objetivamente imputvel ao provocador da viagem, de modo que o tipo objetivo estivesse preenchido, o dolo tambm teria de ser afirmado, porque o homem de trs intencionava exatamente aquilo que objetivamente ocorreu. KPPER49 argumenta de outra maneira, negando o domnio do fato do causador em todos os casos de ausncia de criao de perigo. autor aquele que, conhecendo as circunstncias fundamentadoras do domnio do fato realiza um tipo penal ... como obra sua. Da decorre que ... sob a perspectiva da teoria finalista da ao, no sobra lugar para um juzo objetivo de imputao. Tambm este argumento apia, em verdade, a teoria da imputao objetiva, que se empenha exatamente em determinar aquilo que o autor realiza como obra sua. Claro que correto que aquele que no cria perigo no domine o curso causal objetivamente causador do resultado.
Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt? (Imputao objetiva no delito doloso?), JescheckFS, 1985, p. 251 e ss. 44 Der subjektive Tatbestand des fahrlssigen Delikts (O tipo subjetivo do delito culposo), JZ 1987, p. 53 e ss.. 45 Finalitt und objektive Zurechnung (Finalidade e imputao objetiva), Gedchtnisschrift fr Armin Kaufmann (Estudos em memria de Armin Kaufmann), 1989, p. 237 e ss.. 46 Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel (O desenvolvimento da dogmtica penal depois de Welzel), em: Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultt zur 600-Jahr-Feier der Universitt zu Kln (Edio comemorativa da Faculdade de Direito para a festa de 600 anos da Universidade de Kln), 1988, p. 403 e ss. 47 Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik (Limites da dogmtica jurdico-penal normativizante), 1990, p. 83 e ss.. 48 Como a nota 46, p. 405. 49 Como a nota 47, p. 92/93 (p. 93).
43

19

Mas a falta de dominabilidade um critrio objetivo, para a qual fins e representaes subjetivos do autor so completamente irrelevantes. E ao declarar: A imputao objetiva integra o conceito de ao, isto s est correto, porque aquilo que objetivamente se considera uma ao de homicdio, leses etc., determinado pelos critrios de imputao. Mas nada disso tem algo a ver com a finalidade. b) Sobre o problema dos desvios causais. Quanto aos desvios causais, que foram exemplificadas atravs do caso da ambulncia (II, 2), HIRSCH50 ainda pensa que se trate de um caso em que o resultado ocorre de maneira diversa da representada pelo autor ... O deslocamento da questo para o tipo objetivo parece errneo51. Mas como j foi colocado, o decisivo no que o curso desvie da representao do autor (pois desvios que se mantiverem no mbito do risco criado no impedem a imputao). Importa, isso sim, se o desvio essencial, e tal essencialidade s pode ser definida luz dos critrios da imputao objetiva, como acima foi colocado (II, 2). KPPER52, ao contrrio de HIRSCH, reconhece que nos desvios causais introduzido um elemento objetivizante na apreciao do lado subjetivo: o juzo de adequao (que, at aqui, idntico idia da realizao do risco). Ainda assim, persiste ele em sustentar que se trata de um problema de finalidade: O controle 53 voluntrio da causalidade pressupe o critrio da adequao. Aquilo que o ultrapassa ... no mais finalmente direcionvel e, por isso, no pode ser objetivamente imputvel. Assim, juzo objetivo de adequao realizado psicologicamente. Claro que ningum pode controlar um curso causal inadequado. Mas a imputao fracassa unicamente por uma falha na realizao objetiva do perigo (por inexistir a adequao do curso causal), e completamente irrelevante o que o autor realiza psicologicamente com isso. No haver homicdio consumado nem mesmo se ele acolhe um sua vontade a circunstncia de que o ferido morra no caminho para o hospital em um acidente de trnsito. c) Sobre a unidade temtica da imputao objetiva Por ltimo, no se pode desconhecer que HIRSCH e KPPER sequer questionam as solues essenciais da teoria da imputao objetiva para os delitos
Como a nota 46, p. 404. (N. do T.) HIRSCH utiliza a palavra sachwidrig, que, literalmente, se traduziria por contrrio coisa. Esta expresso bastante corrente entre o finalismo ortodoxo, ontologista, que procura adequar a valorao jurdica natureza da coisa. 52 Como a nota 47, p. 96/97. 53 (N. do T.) A palavra original Indienststellen, verbo substantivizado que significa que colocao em servio, colocao disposio. Creio que controle d uma idia mais exata daquilo de que se est a falar.
50 51

20

culposos, somente voltando-se contra a sistematizao destas solues em uma teoria da imputao. HIRSCH54 pensa que por baixo da etiqueta de imputao objetiva so reunidos problemas das mais diversas espcies, que tambm so levados em considerao sem esta teoria, e de maneira mais precisa. (Ocorre que ele no menciona quais sejam estas maneiras supostamente mais precisas de considerar os problemas). E KPPER55 questiona se, nos delitos culposos e qualificados pelo resultado, sua natureza peculiar j exige critrios especiais, que posteriormente sero posicionados sob o largo teto da assim chamada imputao. Quanto a isto necessrio mais uma palavra. correto que a teoria da imputao objetiva no consegue mais reduzir-se a um nico ponto de vista, como ocorria com LARENZ e HONIG, aos quais interessava unicamente a excluso do acaso. Criao de risco e superao do risco permitido, diminuio do risco e fim de proteo da norma de cuidado, os princpios da responsabilidade da vtima e de terceiros caracterizam, cada qual, aspectos diversos de imputao. Mas isso no faz deles um conglomerado arbitrrio de perspectivas heterogneas de soluo de problemas, eis que tais critrios dizem, em seu conjunto, que caractersticas deve ter o vnculo entre o comportamento e o resultado, para que se esteja diante de uma ao de matar, lesionar ou danificar que realize o tipo objetivo. Estes pontos de vista, que ainda poderiam ser complementados por outros, no resultam do acaso, mas fundam-se nos princpios poltico-criminais de uma proteo de bens jurdicos dentro dos limites do Estado de Direito, que aquilo para que serve o nosso direito penal. Quem deseja proteger jurdico-penalmente bens que no podem ser protegidos de outra forma, deve tornar a criao e a realizao de um risco no permitido para estes bens o critrio central de imputao, mas deve tambm utilizar o risco permitido, o fim de proteo da norma de cuidado bem como a autoresponsabilidade da vtima e a esfera de responsabilidade de terceiros, para uma limitar a responsabilidade, o que necessrio em razo do bem comum e da liberdade individual. A teoria da imputao objetiva possui, portanto, uma vasta base terica e satisfaz perfeitamente as exigncias de uma sistemtica fundada sobre finalidades poltico-criminais56. De qualquer maneira, a teoria est bem longe de constituir
Como a nota 46, p. 407. Como a nota 47, p. 91. 56 (N. do T.) Esta concepo de um sistema fundamentado sobre valoraes poltico-criminais o chamado sistema funcionalista, teleolgico-racional, teleolgico-funcional do delito foi esboada, primeiramente, em 1970, no livro Kriminalpolitik und Strafrechtsystem, 2a edio, DeGruyter, Berlin, 1972, de que foi recentemente publicada traduo brasileira: Poltica Criminal e Sistema Jurdico54 55

21

unicamente uma etiqueta para uma srie de problemas diversos e desconexos, como pensa HIRSCH. Ao contrrio da opinio defendida por HIRSCH, parece-me que exatamente a teoria da imputao objetiva que tambm est a demonstrar que a moderna dogmtica jurdico-penal no pode ficar parada nos conhecimentos obtidos por WELZEL e pelo finalismo.

Penal, Renovar, Rio de Janeiro, 2000 (trad. Lus Greco). Para mais detalhes sobre a evoluo da teoria do delito, em especial sobre a superao do finalismo pelo funcionalismo, vejam-se FIGUEIREDO DIAS, Sobre a construo dogmtica do fato punvel, em: Questes fundamentais de direito penal revisitadas, RT, So Paulo, 1999, p. 187 e ss.; LUS GRECO, Introduo dogmtica funcionalista do delito, Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 32, p. 120 e ss..
22