Introduccin histrica.

Aunque actualmente se considera que es necesario resarcir el dao moral derivado de la responsabilidad extracontractual ha existido a lo largo de la historia una gran dificultad para admitir la necesidad de resarcir estos daos. Tomaremos como punto de referencia tres momentos histricos claves para el desarrollo y regulacin de esta materia. En el Derecho romano los intereses no patrimoniales se llegaban a resarcir de manera pecuniaria. As la actio iniuriarum daba a la vctima de los delitos contra la integridad fsica o moral una amplia proteccin de esos bienes jurdicos no patrimoniales. Debido a la imposibilidad para estimar el valor pecuniario de la persona libre y de sus bienes no patrimoniales, se consideraba que en la mayora de los casos era la propia vctima la que deba fijar la cuanta de la lesin de esos bienes. Sin embargo, en el Derecho romano tambin haba ciertos casos en los que la cuanta del resarcimiento estaba fijado por el Edicto de los Ediles como la muerte producida por animales salvajes fijada en doscientos sueldos. Durante la Baja Edad Media con la legislacin alfonsina destacamos el texto de Las Partidas en el cual se trata el tema del dao moral de forma muy casustica. Queda suficientemente claro en el texto citado el reconocimiento que a este dao se hace con la definicin que del dao se da en la Partida VII, tt. XVI, l. I: empeoramiento o menoscabo o destruymiento que ome rescibe en si mesmo, o en sus cosas por culpa de otro; esta definicin comprende tanto el dao patrimonial como el moral cuando se refiere al dao que el hombre recibe en s mismo. La solucin que Las Partidas dan a este problema es regular las lesiones a bienes extrapatrimoniales incluso mediante indemnizaciones pecuniarias. Mientras que el Derecho romano inclua dentro de las lesiones extrapatrimoniales los daos a la integridad moral (injurias y calumnias) el derecho de Las Partidas se cie casi de manera exclusiva en los daos a la integridad fsica. Tan importante fue esta regulacin romana recogida por Alfonso X en Las Partidas que Garca Goyena al redactar el proyecto del Cdigo Civil de 1851 transcribe literalmente algunas leyes de Las Partidas. As ocurre en la propia definicin que da sobre el dao atendiendo principalmente, al igual que ocurre en el texto alfonsino, a las consecuencias patrimoniales derivadas de una lesin corporal ms que al dao moral que pueda producir. En definitiva muchos artculos de dicho proyecto se remiten a las regulaciones hechas anteriormente tanto por el Digesto como por Las Partidas. En nuestro Cdigo actual se ve claramente la proteccin a la integridad fsica y la salud en el art. 1908. 2: Respondern los propietarios[...]por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o propiedades que ayuda a interpretar el alcance del art. 1902 expresado en trminos ms restrictivos. Esta interpretacin se puede llevar a cabo puesto que nuestro Cdigo Civil deriva de la tradicin jurdica espaola antes expuesta en la cual se acepta claramente el resarcimiento de los daos extrapatrimoniales. 1

Ejemplo de la continuidad tantas veces aludida puede ser el caso de la cada de objetos desde un inmueble que produzcan daos o lesiones que en el Derecho romano (prr. 1, tt. 5, l. 4, Instituciones) daba una indemnizacin a la vctima en caso de lesin o a los herederos en caso de muerte; esto es trasladado a la Partida VII, tt. XV, ley VI donde en el caso de lesin por esta misma causa se condena al causante del dao a pagar los gastos de curacin, el dao emergente y el lucro cesante, sin tener en cuenta las lesiones morales que este hecho pudiese causar; mientras que si por esto mora se condenaba al destierro lo cual no tiene ningn valor compensatorio para la vctima; pasa esto casi literalmente al art. 1904 del Proyecto y de aqu al art. 1910 del actual Cdigo civil: El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es responsable de los daos causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma. Podemos concluir diciendo que, histricamente, se ha considerado un nmero restringido de bienes jurdicos extrapatrimoniales a proteger: vida, integridad fsica, honor y fama; aunque en el presente siglo se ampla el elenco de bienes extrapatrimoniales protegidos gracias a la jurisprudencia. Esto ocurre con la famosa STS 6121912 que es el primer caso en el que la jurisprudencia acepta abiertamente la proteccin de estos bienes morales y que orienta la posterior jurisprudencia sobre esta materia. Concepto del dao moral. Existe una gran dificultad a la hora de definir el dao moral debido a la multitud de concepciones que la doctrina da al respecto; A esto debemos aadir una definicin jurisprudencial que ana dentro del dao moral el relativo al honor, la vida o la integridad fsica y algo tan abstracto como las relaciones afectivas. Por este motivo vamos a centrarnos en las concepciones ms importantes por llevarnos a la adoptada por nosotros limitndonos a nombrar el resto de las conocidas. I CONCEPCIONES DOCTRINALES NEGATIVAS. Estas definen el dao moral mediante algo tan simple como la contraposicion con el dao patrimonial. Este enfrentamiento se lleva a cabo, principalmente, atendiendo al objeto sobre el que recae el dao y la repercusin de dicho dao sobre el patrimonio del afectado. Junto a estas, otra corriente doctrinal se centra en el carcter inadecuado del dinero para compensar este dao. Sin embargo, esta teora mantenida por Givord no se sustenta puesto que, aunque el dinero no equivale totalmente al dao o lesin causado, s lo compensa en parte. Volviendo a las dos corrientes principales: 1 Atendiendo al objeto del dao moral: Tienen en comn Starck y De Cupis la consideracin del dao moral como aquel que no es patrimonial o que no lleva, por s mismo a una prdida econmica. As no queda daada la naturaleza de este dao por la coexistencia de consecuencias tanto patrimoniales como morales. 2. Atendiendo a la falta de repercusin sobre el patrimonio: Pacchioni y De Ruggiero, al considerar que el dao moral es aquel que no recae sobre el patrimonio, se centran exclusivamente en la repercusin del dao y no en su naturaleza. Esto es criticable puesto que de aqu se deducira que cualquier accin que recaiga sobre un bien moral, pero tambin tenga consecuencias en el patrimonio, ser considerado como un dao patrimonial aunque su naturaleza sea moral; por esto nunca podremos encontrar un dao que, segn esta teora, sea moral. Por ejemplo un dao a bienes jurdicos no patrimoniales como el honor o la vida por tener consecuencias 2

sobre el patrimonio no son considerados bienes morales. Esto es lo que denominamos prejuicio patrimonialista y a esto se llega porque no partimos del dao en s mismo sino de su repercusin en el patrimonio o en la esfera personal o familiar de la vctima. Esto ocurrir tambin en ciertas concepciones positivas del dao moral que se basan en la naturaleza de sus efectos o en el perjuicio final. A estas dos doctrinas expuestas, se les puede criticar, segn Rafael Garca, el que intentan homogeneizar dos conceptos que no tienen una misma naturaleza como son el dao patrimonial y el no patrimonial. II. CONCEPCIONES DOCTRINALES POSITIVAS. Existen numerosas concepciones que intentan explicar que sea el dao moral por s mismo; sin embargo, estas parten de distintos puntos de vista llegando tambin a diferentes concepciones sobre el mismo. 1 Atendiendo a la clasificacin de los daos: Estas teorias tratan de definir el dao moral comparndolo con otros tipos de dao como el corporal, el material o el inmaterial. a) Comparacin con el dao material. Cammarota explica esto afirmando que el dao material no es la lesin de los bienes visibles sino la afectacin en el patrimonio del daado. Adems, dentro de este dao material incluye el dao a las personas, pero no como especie en s misma, sino como la repercusin que este tiene de forma negativa sobre el patrimonio de la vctima. Todo lo que no es esto es el dao moral. Por ejemplo, la lesin en la pierna de un futbolista no es un dao material propiamente porque no afecta directamente a su patrimonio, pero s lo hace en cuanto no puede ganarse la vida debido a la estrecha relacin de este miembro con su profesin. b) Haciendo una clasificacin tripartita de los daos: Esta teora se caracteriza por diferenciar de forma autnoma el dao corporal separndolo del material, as tendramos tres tipos de daos: el material, el corporal y el inmaterial. Entre los muchos autores que adoptan esta clasificacin cabe destacar a Carbonnier el cual define el dao material como aquel que lesiona el patrimonio mientras que entiende el dao moral como aquel que afecta a los bienes extrapatrimoniales incluyendo en estos los inherentes a la persona(vida, derechos de familia o sentimientos); por ltimo el dao corporal es, para este autor, el que atenta contra los bienes fsicos de la persona. Dentro de este dao corporal se diferencian los siguientes elementos: el damnum emergens constituido por los gastos mdicos, farmacuticos etc. el lucrum cessans que son los beneficios que se dejan de producir derivados de la lesin y el pretium doloris que es el dao moral propiamente dicho. Sin embargo, Rafael Garca piensa que el dao corporal no tiene fuerza jurdica suficiente para configurarse como una clasificacin independiente puesto que puede incluirse dentro del dao moral o del material dependiendo de la concepcin que tengamos del cuerpo humano. c) Incluyendo el dao moral dentro del no patrimonial. Tres autores defienden esta teora con diferencias considerables.

Scognamiglio diferencia el dao patrimonial del no patrimonial incluyendo en este ltimo el dao moral, que afectara a los sentimientos o afecciones de la vctima, y el dao personal que sera el resto de los daos no patrimoniales. Aade que el dao moral no tiene sustantividad propia y no es mas que la proyeccin subjetiva de los daos en los bienes reales de la personalidad. La crtica ms importante que se hace a este autor es que no es necesario, para que exista dao moral, que se produzcan sentimientos fsicos o psicolgicos en el hombre pues estos daos tambin se pueden causar a las personas jurdicas. Esto s lo tiene en cuenta Garca Serrano quien, manteniendo la separacin entre el dao patrimonial y el no patrimonial, distingue entre el causado a las personas fsicas y a las jurdicas; ambas pueden sufrir un dao patrimonial y extrapatrimonial pero para la persona fsica existen dos tipos de daos extrapatrimoniales (moral y fsico) mientras que para la persona jurdica slo existe el dao moral puesto que no tiene cuerpo fsico. Por ltimo, Girardi considera el dolor fsico no es diferenciable del moral y la aparente distincin se hace en funcin de la causa que crea el dolor; de hecho un concreto estado anmico provoca una determinada reaccin en el cuerpo humano como la risa, el llanto, el calor o un escalofro. 2. Teora de la naturaleza del bien: Si clasificamos los derechos en patrimoniales y extrapatrimoniales, incluyendo en estos ltimos los derechos de la personalidad y los derechos de familia, podemos decir que el dao moral es la lesin a estos derechos denominados extrapatrimoniales. Por lo tanto el dao moral excluye cualquier dao en el patrimonio de la persona, incluido el denominado dao patrimonial indirecto. Dentro de esta teora aparentemente sencilla existen dos posiciones diferenciadas porque en un caso de la naturaleza del derecho lesionado se infiere la naturaleza del dao ocasionado mientras que para otros autores la diferente naturaleza del dao viene dada de manera apriorstica haciendo coincidir esta con la del bien jurdico lesionado. Esta teora tampoco escapa a las crticas de Rafael Garca quien, con razn, le objeta que una lesin a un bien jurdico no patrimonial puede tener consecuencias extrapatrimoniales y viceversa; por esto de la naturaleza de un concreto bien jurdico no puede deducirse la naturaleza del dao. Otras crticas se han efectuado a esta doctrina por parte de Pascual Lpez quien considera que la enumeracin de los bienes susceptibles de sufrir un dao moral es tan extensa que no existe un criterio vlido para delimitar el campo del dao moral y, piensa este autor, que dicha concepcin del dao moral anula la prueba del dao patrimonial incluyndose este como parte de aquel. Adems, esta doctrina ha quedado obsoleta y desfasada pasando a contemplarse por la doctrina mayoritaria la expuesta a continuacin. 3. Teora de la consecuencia o del perjuicio final. Segn esta concepcin doctrinal la naturaleza del dao, para definirlo como patrimonial o moral, se deduce a partir del perjuicio final ocasionado. As podemos decir que un dao concreto ser patrimonial siempre que afecte en ltima instancia al patrimonio mientras que ser moral cuando slo afecte a la esfera extrapatrimonial de la vctima. Sin embargo, la expresin perjuicio final, creada por Demogue, hace muy difcil la existencia de daos morales puesto que cualquier lesin a un bien jurdico extrapatrimonial y, por lo tanto, todo dao moral, se 4

convierte automticamente en un dao patrimonial cuando, an existiendo lesiones intermedias que s tienen naturaleza moral, derivan en un perjuicio final de carcter patrimonial. Esto quiere decir que la teora de Demogue tambin padece el prejuicio patrimonialista explicado anteriormente por lo que hace casi imposible la existencia de daos morales. Lo que ocurre es que se confunde la naturaleza del bien lesionado con la del resultado de tal lesin aunque sean diferentes; as cuando un mismo ataque produce daos de diferente naturaleza slo se tiene en cuenta uno de ellos ignorando el otro(el moral). 4. Teora mixta. El dao en general es, segn esta teora, la lesin de un bien jurdico tutelado por el derecho. Por esto debemos atender a la naturaleza del bien lesionado pero tambin a los efectos que se deriven de dicha lesin que normalmente se concretarn en el menoscabo del bien jurdico daado. Puesto que lo que el derecho tutela es lo que el dao puede vulnerar, antes de clasificar los daos, debemos clasificar los bienes jurdicos susceptibles de lesin en: Patrimoniales: Todo aquello que el hombre tiene: su patrimonio Extrapatrimoniales: El mbito personal del hombre y, en concreto, los bienes personales y los bienes familiares y sociales. Para clasificar los daos se utiliza la divisin hecha anteriormente para los bienes existiendo daos patrimoniales y extrapatrimoniales; ambos causan un perjuicio en su esfera jurdica y tambin recaen sobre los bienes jurdicos tal y como los hemos expuesto anteriormente pero la posibilidad de resarcimiento ha sido ampliamente discutida por la doctrina en cuanto a los daos extrapatrimoniales y nosotros la trataremos posteriormente. Basta adelantar que, actualmente, est totalmente admitida la necesidad de una indemnizacin por el dao moral igual que existe el resarcimiento de los daos patrimoniales. Con estas bases Rafael Lpez, cuya teora compartimos casi por completo, define el dao moral como el resultado perjudicial que tiene por objeto la lesin o menoscabo de alguno de los bienes o derechos correspondientes al mbito estrictamente personal de la esfera jurdica del sujeto de derecho, que se resarcen por va satisfactoria bajo el criterio equitativo del juez. Para terminar con el concepto doctrinal del dao moral debemos puntualizar que, a pesar de haber utilizado indistintamente los trminos dao extrapatrimonial y dao moral, estos no son sinnimos sino que tienen una relacin como del todo a la parte ya que existe un dao corporal extrapatrimonial debido a la condicin extra commercium del cuerpo. Este, al ser lesionado, provoca un dao corporal relacionado estrechamente con el moral, puesto que suele derivar en este, pero que no son lo mismo. III. CONCEPCIN JURISPRUDENCIAL DEL DAO MORAL. Debido a la inexistencia, desde el punto de vista jurisprudencial, de una conceptuacin clara y ntida sobre lo que sea el dao moral analizaremos de modo concreto algunas de las sentencias que regulan la lesin de especficos bienes jurdicos considerada como dao moral e intentaremos recopilar las caractersticas que la jurisprudencia ha dado al dao moral. Debemos empezar, segn la acepcin asumida del dao moral, por determinar los bienes jurdicos cuya lesin se concepta como dao moral segn la jurisprudencia.

 Proteccin del dao moral al honor. Este bien jurdico es admitido por la jurisprudencia en sus diferentes manifestaciones: como honor personal, profesional o mercantil. Adems, el honor fue el primer bien jurdico no patrimonial en ser protegido por la jurisprudencia en la STS de 6 de diciembre de 1912 que trata la indemnizacin por el dao moral causado por un peridico. La citada sentencia lo reconoce as: la honra, el honor y la fama de la mujer constituyen los bienes sociales de su mayor estima[...]debiendo, por tanto, ser apreciados estos daos como uno de los graves... Las SSTS de 7 de febrero y 4 de junio de 1962 manifiestan que el honor es un derecho de la esfera personalsima del hombre por lo que merece una especial proteccin que incluya la indemnizacin pecuniaria. Proteccin del dao moral a la vida e integridad fsica. Respecto al bien jurdico vida la STS de 12 de noviembre de 1957 expresa que: ...esta muerte origin perjuicios morales[...]y estos indiscutibles perjuicios deben ser reparados, en lo posible, por el responsable criminalmente del hecho que los origin... Adems, la STS de 6 de julio de 1967 otorga una indemnizacin por dao moral a la familia que pierde a quien era su fuente de ingresos; mediante esta se resarce tambin el dao moral puesto que no slo se compensa el menoscabo material ya que, de no ser as: Ello conducira a que en la muerte de nios, ancianos e incapacitados para el trabajo no habra obligacin de indemnizar como si la vida no tuviese un valor per se... Por otra parte la integridad fsica tambin se ha protegido por la sala 2 del Tribunal Supremo como demuestra la Sentencia de 10 de marzo de 1967 que trata una indemnizacin por la prdida de visin de un ojo que el Alto Tribunal considera: daos materiales y de carcter moral Adems de los cuales deben sufragarse los gastos de curacin por parte del responsable del hecho. Proteccin del dao moral en el mbito psicoafectivo. Este es el dao que se ha identificado con el dao moral en sentido estricto debido a que es irreparable econmicamente. Dentro de este se encuadran situaciones muy variadas que van desde perturbaciones de la tranquilidad hasta sufrimientos fsicos establecindose una compensacin monetaria a las vctimas en concepto de pretium doloris As, por ejemplo, la STS de 11 de mayo de 1977 recoge la indemnizacin del dao provocado a una seora cuya fotografa apareci como ejemplo de una enfermedad incurable en una revista mdica cuando ella desconoca padecerla. Tambin se puede incluir aqu la prdida del nimo vital como explica la STS de 7 de mayo de 1987 donde la vctima pierde una pierna con lo que no slo sufre un dao patrimonial sino que, como dice el Tribunal, se le ha causado: la prdida del optimismo necesario para afrontar los avatares de la existencia y una inevitable inclinacin al 6

desnimo Pero el Tribunal supremo no slo ha delimitado los derechos susceptibles de sufrir un dao moral, sino que en algunas de sus sentencias ha intentado definir qu sea este mediante diferentes criterios y con un resultado bastante confuso. 1. Concepcin basada en la lesin a bienes de la personalidad. Dos Sentencias intentan definir de este modo el dao moral; la primera de ellas de 28 de febrero de 1959 lo concibe con las caractersticas de: extrapatrimonialidad y, por tanto, la imposibilidad de valoracin monetaria identificacin con la lesin de bienes jurdicos de la personalidad el concepto del dao moral est constituido por[...]bienes morales que al no ser evaluable dinerariamente para resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr ntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente Esta sentencia lleva a la confusin por cuanto toma el sufrimiento como el objeto del dao a reparar y no la lesin a derechos o bienes de la personalidad; y esta confusin se va a acentuar en otra sentencia posterior de 28 de febrero de 1964 que trata la indemnizacin de los perjuicios sufridos por unos sbditos franceses en un accidente automovilstico por lo que, segn la Audiencia, se les deba indemnizar: los sufrimientos, dolores, ansiedades... hasta su estado de sanidad Pero en el recurso de casacin el Tribunal Supremo consider que: ms que daos morales, lo que el tribunal a quo tiene en cuenta son los dolores y sufrimientos fsicos que padecieron los lesionados Al no mencionar el dao moral, esta sentencia ser objeto de varias crticas por parte de autores como Garca Serrano quien dir que reduce el mbito del derecho moral o, todava ms estrictamente, por Rafael Garca Lpez quien afirma que lo que hace es vaciar el concepto de dao moral de contenido. 2. Concepcin basada en los sufrimientos o padecimientos del nimo. A este respecto la STS de 7 de febrero de 1962 define el dao moral de manera indirecta diciendo que: la vctima del perjuicio moral padece dolores y la reparacin sirve para restablecer el equilibrio roto(pretium doloris) pudiendo, gracias al dinero, segn sus gustos y temperamento, procurarse sensaciones agradables que vendrn a contrapesar las dolorosas o desagradables Esta sentencia tampoco alude a los derechos de la personalidad como objeto de daos morales sino que desplaza la importancia a los dolores y sufrimientos; pero tambin hay que decir que, desde nuestro punto de vista, la sentencia contiene una idea importante puesto que resalta la imposibilidad de eliminar totalmente el dao siendo la funcin del resarcimiento compensatoria. 3. Concepcin basada en la clasificacin del dao extrapatrimonial. Entre las numerosas sentencias que dan una concepcin del dao moral como contraposicin con el dao corporal dentro del extrapatrimonial, destacamos de la 10 de noviembre de 1979. En esta se trata el recurso a una sentencia que condena al culpable de las lesiones a indemnizar a la vctima por gastos de asistencia mdica, secuelas determinantes de su incapacidad y lesiones sufridas. El responsable civil recurre al Tribunal Superior declarando que este ltimo concepto est incluido en los gastos de asistencia mdica puesto que mientras estuvo en tratamiento pudo la vctima ejercer su trabajo. El Tribunal Supremo contesta 7

diciendo que: Dicha suma podra responder al denominado pecunia doloris concepto que [...]dada la gravedad de las lesiones se tuvo que producir de modo operante determinando la consecutiva indemnizacin Concepcin basada en las repercusiones patrimoniales del dao moral. Dentro de esta corriente jurisprudencial se va a distinguir entre el dao moral indirectamente econmico y el dao moral strictu sensu. As la STS de 29 de junio de 1987 diferencia entre: Daos morales en sentido estricto que es el simple dolor moral sin necesidad de su afectacin al patrimonio como la tristeza, la inquietud o el deshonor. Daos morales indirectamente econmicos que debilitan la capacidad de obtener riqueza. Podemos concluir el anlisis jurisprudencial afirmando que existe una gran confusin sobre el concepto tratado aunque dos principios quedan claros: los bienes jurdicos lesionados en los daos morales son extrapatrimoniales La jurisprudencia reduce el objeto del dao moral a la lesin de los bienes jurdicos de la personalidad excluyendo aquellos que afectan a la integridad fsica. Resarcimiento del dao moral. Pueden indemnizarse los daos morales? En qu grado? No resulta inmoral valorar econmicamente el dolor? La cuestin de si los daos morales pueden o no indemnizarse ha sido objeto de controversia durante largo tiempo. Los detractores se han apoyado en ideas como la imposibilidad de valoracin pecuniaria del dao moral, la transitoriedad del mismo, la falta de base legal (por lo menos hasta la aparicin de la ley 30/95 para los accidentes de trfico con imprudencia), etc. Por su parte, los defensores de la indemnizacin del dao moral se basan en argumentos como que: la dificultad de la valoracin econmica no es un motivo para negar a la vctima su derecho a una indemnizacin, o que el hecho de que no est expresamente recogido en los cdigos no significa, por ello, su exclusin, adems de aludir a factores como la justicia o la misma moral. Respecto a esto, la jurisprudencia civil ha seguido una evolucin: Opinaban que los daos morales eran irresarcibles. Se admiti la indemnizacin a supuestos de daos morales, pero siempre que se produjeran repercusiones patrimoniales. Se indemnizan los daos morales, tengan o no repercusiones patrimoniales, y de forma independiente. Para poder hablar de dao moral, el TS exige dos requisitos: violacin de los derechos personales y efectiva causacin del dao. Dada la diversa naturaleza de los bienes que entran en relacin en el resarcimiento de los daos morales (bienes jurdicos no valuables econmicamente y dinero), esta categora del resarcimiento del dao moral adopta caracteres peculiares que veremos a continuacin. 8

Cuestin terminolgica. Por lo general, hablamos indistintamente de reparacin, resarcimiento o indemnizacin del dao moral para querer significar la misma idea de la entrega de una cantidad de dinero al perjudicado por un dao moral. Pero ni siquiera la doctrina coincide en este punto, y as, algunos autores utilizan los tres trminos por igual; otros, como Ortz Ricol, hablan slo de reparacin; y otros, como Lafaille, slo de resarcimiento. Si matizamos, habr que decir, en primer lugar, que resarcimiento significa etimolgicamente reconstruccin. Segn esto, se tratara de intentar colmar con la mxima precisin el vaco material que ha sufrido el daado. Pero, para ello, habra que conocer exactamente el precio de mercado de aquel bien, es decir, en cunto exactamente ha disminuido el patrimonio, y volverlo de nuevo a su situacin inicial. Por esto, el dao moral escapa, estrictamente, a esta categora de resarcimiento, resultando mejor hablar de reparacin. La diferencia es que, con la reparacin, lo que se intenta es compensar al perjudicado mediante un aumento de su patrimonio que, hasta ese momento, haba permanecido intacto. En cuanto al resarcimiento, Messineo distingue dos subtipos: resarcimiento especfico y resarcimiento pecuniario. En el primero, el causante del dao proporciona al daado algo que reconstruye la situacin anterior de forma exacta. Se trata de una restitutio in integrum. Todo queda como antes. Sin embargo, el resarcimiento pecuniario consiste en la entrega de una suma de dinero equivalente al valor econmico del bien daado. Si aplicamos esto a los daos morales, no hablaremos de reconstitucin del patrimonio, sino simplemente de una funcin satisfactoria (no resarcimiento, sino reparacin). Diferente terminologa utiliza Carnelutti, que engloba dentro del trmino restitucin tres conceptos: Restitucin directa, que significara la vuelta a la situacin originaria anterior al dao; Resarcimiento, como la situacin de equivalencia entre el inters daado y el inters ofrecido por el causante; Reparacin, en la que se produce una relacin, ahora de compensacin y no de equivalencia, entre el bien daado y lo ofrecido por el causante del dao, generalmente una suma de dinero. No se pretende reconstruir con ello la situacin originaria, sino compensarla en lo posible por otras fuentes. Dejando a un lado toda esta controversia terminolgica entre autores, hemos de decir, en general, y como conclusin, que los trminos reparacin, resarcimiento e indemnizacin responden bsicamente a un mismo contenido. En un mismo supuesto, unos autores hablarn de resarcimiento y otros de reparacin, y ambos casos sern aceptados. El conflicto surgi al aparecer el dao moral, porque, hasta entonces, todas las situaciones se resolvan acudiendo a la funcin de equivalencia del dinero. Se produca, por lo tanto, un resarcimiento pecuniario sin ms. Al entrar en juego el dao moral, algunos le aplicaron la institucin de la reparacin para distinguirlo de los daos patrimoniales. Pero otros, lo que hicieron fue extender el trmino resarcimiento hasta entonces utilizado, tambin a los daos morales. I. LA REPARACIN DEL DAO MORAL EN LA ACTUALIDAD. Cuando se produce un dao jurdico, la ley puede reaccionar de dos formas:

 Reparacin del objeto o bien daado, y si no es posible, Resarcimiento pecuniario. 1. Reparacin in natura o especfica. Tiene un carcter realmente restitutorio, es decir, lo que se pretende es conseguir que el perjudicado vuelva, en lo posible, a la situacin anterior al dao. Esto se puede conseguir por medio de un dare (por ejemplo, la restitucin de la cosa robada) o un facere (como la eliminacin del acto ilcito). Aplicando esto al dao moral crece la dificultad por la naturaleza inmaterial de los bienes afectados. Santos Briz dice, incluso, que no es posible la reparacin in natura de los daos inmateriales. Pero no debemos ser tan extremos, ya que, aunque no es lo normal, algunos supuestos de dao moral son susceptibles de reparacin especfica o in natura. Por ejemplo, el honor puede ser reparado, segn Garca Lpez y otros autores, a travs de medios como la publicacin de la sentencia condenatoria o la retractacin pblica del ofensor, porque stos pueden hacer desaparecer, al menos parcialmente, los conceptos nocivos que la accin daosa ha generado en la conciencia social. Pero nosotros, particularmente, pensamos que estos supuestos de dao moral que se pueden reparar de forma especfica son muy escasos, porque es difcil borrar totalmente las ideas negativas que la sociedad en general ha adoptado en una cuestin en concreto. Sin ir ms lejos, en el caso Arny nos hemos visto tan desbordados por continuas noticias en los medios de comunicacin, que ahora, porque un simple titular desdiga lo anterior, no vamos a olvidar todo lo que hemos ledo durante el largo proceso, y eso sin entrar en los daos patrimoniales causados a los perjudicados. Puede que la reparacin in natura fuera posible en casos, por ejemplo, de un titular en la prensa(sobre todo rosa) que anunciara algo falso, y que lo corrigiera debidamente en su siguiente publicacin. En este aspecto de la viabilidad o no de la reparacin especfica, Pantalen critica, precisamente, la ley 30/95 de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, porque, segn l, no consigue una restitutio in integrum, mientras que Rubio Llorente defiende el sistema de baremos contenido en esa ley, al afirmar que, ni con baremo ni sin baremo se puede conseguir la reparacin integral de los daos morales. Pero esta controversia se tratar ms adelante. Muchas veces, la reparacin especfica va acompaada de una indemnizacin pecuniaria, sin que ello desvirte la naturaleza especfica de la reparacin. Al no haber ningn medio infalible para elegir entre reparacin in natura o resarcimiento, algunos opinan que se debe dejar al juez esta facultad, de forma que el perjudicado puede exigir su derecho a que le sea reparado el dao, pero no que esto se haga de una forma determinada. Respecto a esto, el Derecho positivo se muestra reacio a admitir esta pretendida facultad del juez, ya que el Cdigo Penal dice que la reparacin especfica, en todas sus formas, slo podr ser llevada a cabo por iniciativa del perjudicado, y, adems, el artculo 102 del Cdigo Penal muestra una preferencia por la reparacin especfica siempre que sea posible. En este aspecto, las referencias normativas nos vienen de parte del artculo 1902 del Cdigo Civil, que dice textualmente: El que, por accin u omisin, causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao causado 10

Por la generalidad de su texto, no podemos deducir que se incline por ningn medio determinado de reparacin. Lo importante es que el dao sea reparado, segn el principio de responsabilidad civil, y los recursos para ello no pueden ser limitados. Por su parte, el artculo 9.2 de la L.O. 1/82 de 5 de mayo reguladora del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, incluye medidas para la proteccin de derechos fundamentales como el derecho al resarcimiento, la facultad de hacer cesar el acto injurioso o de suprimir el medio con el que se realiz. 2. Resarcimiento pecuniario. Si no es posible restaurar el bien objeto del dao, se acude al resarcimiento pecuniario. Lo que se intenta, se consiga en mayor o menor medida, es sustituir el bien daado por su valor monetario. a) Daos patrimoniales. En este caso, como los bienes se pueden valorar econmicamente, la funcin del dinero ser la de equivalencia. La diferencia con la reparacin in natura es que, en el resarcimiento pecuniario no se repara el mismo bien, sino que se intenta equilibrar el patrimonio del perjudicado. Lo que se produce es una subrogacin real. Aunque el planteamiento parece sencillo tratndose de daos patrimoniales, nos encontramos a veces ante supuestos problemticos, como el caso de un cuadro, que, adems del reconocido valor econmico, tiene tambin un valor intelectual o cultural. (Ms tarde trataremos del llamado dao moral de autor). b) Daos morales. Si ya algunos supuestos de daos patrimoniales planteaban problemas, an es ms controvertida la situacin al tratarse de daos morales. As existen: Posturas que niegan una posible resarcibilidad pecuniaria del dao moral. Estas posturas parten de la idea del resarcimiento como reparacin del dao mediante una suma de dinero equivalente al valor del bien lesionado. Los autores que mantienen esta teora, cuyo mximo exponente es Gabba, parten de la idea de que resarcimiento significa que existe una relacin de equivalencia entre el bien lesionado y la cantidad de dinero recibida por tal lesin, por lo que excluyen de esta categora al dao moral. La relacin de equivalencia slo puede ser entendida, segn ellos desde el punto de vista patrimonial. Se basan, sobre todo, en los siguientes argumentos: Creen que resulta inmoral traducir en dinero bienes inestimables como el honor o el dolor. As, la simple pretensin de atribuir una cantidad pecuniaria a valores subjetivos les resulta escandaloso, como dice BaudryLacantinerie. Otro autor, llamado Bibiloni se manifiesta indignado ante un posible resarcimiento pecuniario del dao moral, y dice que eso va contra la conciencia. Todos ellos intentan crear en nosotros una sensacin de repulsa, con expresiones pretendidamente impactantes como: Qu representa un cheque ante la prdida de un ser querido?, o Qu precio tiene un padre?, Cunto 11

vale un hermano?. La refutacin de esta pretendida inmoralidad de la indemnizacin de los daos morales viene por parte del argumento de que el sujeto pasivo del dao moral, al reclamar una indemnizacin en metlico, no est poniendo precio a sus sentimientos, sino que slo quiere que se le atene en cierto modo el dolor. Supone, pues, un intento de compensacin, y no una compraventa de valores afectivos, como pretendan los autores anteriores. Cabe destacar, en este punto, a Llambas por la peculiaridad de su pensamiento, y por introducir en ste principios ticoreligiosos. Afirma que no es posible aplicar el principio de subrogacin real a algo tan sublime como es el sufrimiento humano. Concibe el dolor como un medio que el hombre puede usar para conseguir su felicidad, como el camino para alcanzar la perfeccin moral. Mediante el resarcimiento, se est produciendo una degradacin de este sentimiento que sirve a tan noble causa, y se est cayendo en el materialismo. Considera repugnante para la moral que el dolor se pueda sustituir por placeres adquiridos con el dinero. Esto va incluso, contra el orden sobrenatural. Se est llevando a cabo una especie de prostitucin del dolor. Pero no se pueden llevar las cosas a tales extremos, porque la finalidad del resarcimiento es loable y estrictamente justa, y no cabe tacharla de materialista. Adems, el valor del dolor como medio de purificacin no pertenece al mbito del Derecho, sino al de la tica. Una definicin tradicional de justicia hablaba de dar a cada cual lo suyo(Ulpiano). Segn esto, el lesionado por otro, en general, debe ser resarcido, e, igualmente, el causante no debe quedar impune. Por otra parte tampoco se puede obligar a nadie a que acepte el dolor injustamente causado de forma pasiva. No podemos llamar materialista al que defiende su derecho a una justa indemnizacin. Adems, con ello no se est degradando el sentimiento del dolor, porque, precisamente, la degradacin ha sido causada por el acto ilcito que se intenta reparar. Si poseer un goce no es inmoral, tampoco lo es intentar recuperarlo si injustamente se ha perdido. El resarcimiento demuestra, precisamente, la gran estimacin por el Derecho a los bienes personales, y no su abandono o degradacin. Afirman que el resarcimiento supondra un enriquecimiento sin causa. Este principio supone que nadie debe beneficiarse o enriquecerse injustamente a costa de otro. Pero hay que relacionar este principio con el del resarcimiento del dao causado, as que el perjuicio sufrido en el patrimonio del causante est justificado por el dao jurdico que ha cometido, e, igualmente, el aumento del patrimonio del daado queda justificado por la misma razn. Hoy, carece de sentido hablar de enriquecimiento sin causa, porque se le atribuye al dinero la funcin satisfactoria, suponiendo la base de la responsabilidad civil. La duracin como obstculo para el resarcimiento. Los daos a los bienes morales, por la naturaleza inmaterial de los mismos, resultan transitorios, y no permanentes.

12

As, Gabba afirma que las ofensas al decoro, a la libertad personal, o a los padecimientos del nimo son ms o menos pasajeros, y sus efectos no son duraderos, por lo que no se pueden resarcir. Pero la permanencia del dao como requisito para su resarcimiento no se exige por ninguna norma. La doctrina s que exige como notas esenciales la certeza y la actualidad del dao, y estas se dan en las lesiones morales. Adems, la duracin del dao moral es muy variable segn los casos, incluso alguna vez, el dao es permanente. Pero, de todos modos, la duracin del dao slo debe tenerse en cuenta a la hora de determinar la cuanta de la indemnizacin, pero nunca como factor determinante de la existencia o no del dao. La arbitrariedad de la indemnizacin pecuniaria. Se parte de la base de que los daos morales son invaluables econmicamente. Siendo esto as, cualquier cantidad de dinero concedida en calidad de indemnizacin ser arbitraria. Adems, la jurisprudencia ha mantenido la facultad de los jueces de precisar la cantidad econmica. Todo ello hace que, en la prctica, para casos semejantes se establezcan cantidades muy desiguales. Pero hay que tener en cuenta que partimos de la base de que el dinero no intenta hacer desaparecer el dolor con una cantidad equivalente a ste (entonces s podra tener sentido hablar de arbitrariedad en algunos casos), sino que la funcin del dinero ser la de proporcionar otros goces. El problema ser entonces determinar la cantidad. La indemnizacin no es exacta, pero no por ello debe excluirse. El juez, a la hora de fijarla, no tiene una unidad de medida determinada (excepto para los casos de accidentes de trfico en los que incurre imprudencia: tiene el baremo de la ya citada ley 30/95). Tendr bastante libertad de juicio, pero debe tener en cuenta la conciencia social, esto es, la forma en que los individuos aprecian esos bienes. Posturas que afirman la reparacin pecuniaria de los daos morales. Una vez refutados en mayor o menor medida los planteamientos de estas teoras, tenemos que aceptar que no se puede aplicar el resarcimiento a los daos morales de igual forma que a los patrimoniales, ya que los bienes morales pertenecen a la esfera personal del sujeto y no se puede establecer una funcin de equivalencia econmica. Por eso, no hablamos ahora de esta funcin del dinero antes mencionada, sino de su funcin satisfactoria que casi la totalidad de la doctrina y la jurisprudencia, tanto espaola como extranjera, aceptan. El dinero tiene dos funciones econmicas principales: la funcin de cambio (porque nos sirve para adquirir otros bienes) y la funcin valorativa (en cuanto sirve como medida del valor de los dems bienes). Pero no slo nos proporciona bienes materiales, ya que stos estn muy relacionados con los bienes inmateriales sino que el dinero tambin facilita la adquisicin de bienes morales como la tranquilidad por no tener preocupaciones econmicas, o la cultura. Adems, suele ser el mejor medio de resarcimiento, preferido por los jueces, por su flexibilidad y porque el perjudicado puede emplearlo como quiera. As, la funcin satisfactoria se le atribuye al dinero, no por su posesin en s, sino por las posibilidades que otorga a la vctima de procurarse otras satisfacciones. Esto es porque gracias al dinero se pueden comprar casi todos los bienes materiales, y se puede atenuar el dolor o el 13

sufrimiento, as como costear los medios para mejorar una lesin o enfermedad. Se ha dicho que la reparacin pecuniaria en el dao moral es patrimonial en el medio, y no en el fin. Esto es porque el dinero acta en este caso como medio para conseguir satisfacciones morales, y no como fin, es decir, no para equilibrar el patrimonio. Es muy importante puntualizar que no es necesario que el uso que se d al dinero haga cesar o atene ese preciso dao moral producido. Esta neutralizacin no se establece como requisito de la funcin satisfactoria del dinero. Muchas veces, esto no se puede conseguir, y el vaco producido por el dao moral no ser llenado nunca (por ejemplo, la prdida de un familiar). De lo que se trata es de una compensacin, de la adquisicin de nuevos bienes morales que sirvan como contrapeso a aqul que ha sido daado, equilibrando el patrimonio moral de la vctima (como si de una balanza se tratase). Por tanto, concluimos que la indemnizacin pecuniaria es una forma idnea de resarcimiento, a la vez que no daa la moral. Funcin mixta del dinero en el resarcimiento de los daos morales. Esta funcin es la mantenida por parte de la doctrina alemana cuyo principal exponente es Larenz. Critican la funcin simplemente compensatoria del resarcimiento, basndose en los distintos niveles de vida que puede presentar el perjudicado, de forma que una persona acostumbrada a satisfacer necesidades caras, demandar una indemnizacin mucho mayor que una persona de nivel medio. Por ello, adems de la funcin satisfactoria, atribuyen al dinero la funcin punitiva. Segn esto, la indemnizacin pecuniaria atendera, no slo al dao producido, sino tambin, y sobre todo, a la culpabilidad del causante. A esta funcin mixta se le crtica la unin de las dos funciones en todos los casos, anula la funcin satisfactoria, porque, al introducir el factor culpa, se modifican las cuantas, muy posiblemente de modo injusto para el perjudicado o para el agresor, al tiempo que supone una verdadera pena privada. Aunque es cierto que en el aspecto subjetivo del ser humano reside el sentimiento de la venganza, esto no puede ser motivo para otorgar un derecho al perjudicado. Los tribunales alemanes se han decantado por atender primero a la compensacin, y, en su defecto, atribuir al dinero carcter punitivo. Como conclusin, la indemnizacin pecuniaria por un dao moral cumple, sobre todo, la funcin satisfactoria, aunque, de paso, pueda producir un efecto intimidatorio, pero no es esto lo buscado principalmente. II. TEORA DE LA PENA PRIVADA. Esta teora se basa en dos puntos: Realidad de la existencia de una condena pecuniaria a favor del perjudicado por un dao moral. Idea de que el resarcimiento o reparacin del dao moral no puede conseguirse en su totalidad, porque slo los bienes patrimoniales son tasables en dinero. Algunos autores, como Ripert, creyeron que la indemnizacin pecuniaria no busca realmente la satisfaccin 14

del perjudicado, sino el castigo del autor, asignndole as una funcin de pena privada. Esta pena privada tiene un fin intimidatorio o conminatorio, parecido al de la pena pblica. Las principales crticas que se le hacen a esta teora son: Supone una regresin en la evolucin jurdica. Esta idea parece volver al estadio evolutivo en que se confundan la pena y la reparacin, fundamentada sta en la venganza. (La llamada ley del talin). Despus se pas a la idea de la compensacin pecuniaria, porque se pens que era ms provechoso para la vctima. Hoy, se distingue entre la responsabilidad civil y la penal, y la primera se fundamenta en la idea de la reparacin del dao. Pena no es lo mismo que indemnizacin. Mientras que la pena mira al autor (tiene carcter sancionador), la reparacin atiende al perjudicado. Adems, la pena se establece segn la gravedad del dao, y la reparacin segn su magnitud. Por ltimo, la pena es personal e intransferible, mientras que la reparacin es, en principio, transmisible. Puede realizarse por una tercera persona no causante del dao (caso de las compaas de seguros). Adems, la teora de la pena privada es incompatible con el sistema de responsabilidad civil. El artculo 1902 del Cdigo civil habla de reparar el dao causado. Atiende, por tanto, al perjudicado, y excluye toda idea de pena privada. Posibles orgenes del dao moral. De la lesin de carcter moral surge, como en cualquier otro tipo de dao una obligacin que puede ser de dos tipos: contractual y extracontractual. La primera surge debido al incumplimiento de un contrato cuyas consecuencias inciden en la esfera moral y que tiene sus ms tpicos representantes en el contrato mdico y el contrato de autor; por el contrario tambin surge una obligacin de indemnizar sin la existencia de un contrato siempre que se cause un dao que pueda englobarse dentro de lo que hemos definido anteriormente como dao moral . I. DAO MORAL CONTRACTUAL 1 Definicin El dao moral contractual es el que se produce como consecuencia del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de una obligacin imputable al deudor. 2. Planteamiento del problema a) Autores que se muestran a favor de la indemnizacin del dao moral contractual: Chausse basa su argumento en la ausencia de una razn objetiva y vlida que excluya la toma en consideracin del dao moral procedente de la infraccin de una obligacin contractual ya que un hecho ilcito no cambia de naturaleza porque viole las estipulaciones de un contrato u origine la lesin de un derecho no convencional. Por tanto, si se resarce el dao moral en un delito extracontractual tambin ha de resarcirse en un delito contractual. b) Autores que se muestran en contra de la indemnizacin del dao moral: Destacan Rovelli y Cesareo Consolo. Estos autores estiman que, si a la naturaleza de una obligacin contractual le es inherente el carcter patrimonial, el dao derivado del incumplimiento de sta es siempre 15

patrimonial y, por tanto, el resarcimiento que surge para sustituir la obligacin incumplida no puede referirse mas que a daos patrimoniales. Tambin dicen que no se puede presumir que en el momento de la celebracin de un contrato las partes se refieran a un dao que no sea patrimonial, ya que el patrimonial es consecuencia inmediata y directa del incumplimiento de una obligacin . Distintas manifestaciones de la indemnizacin de los daos morales contractuales. La problemtica que gira en torno a la indemnizacin de los daos morales derivados de las relaciones contractuales presenta dos manifestaciones distintas: a) Dao moral derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales no patrimoniales: En cuanto al problema de la patrimonialidad de la prestacin hay tres posiciones: Posicin estimatoria de la patrimonialidad como requisito de la prestacin: El requisito de la patrimonialidad de la prestacin se funda en la consideracin de que si la prestacin no fuera de valor pecuniario supondra la imposibilidad de condenar al deudor en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la misma . Posicin que niega que la prestacin exija el requisito de la patrimonialidad: Ihering y Windscheid, niegan rotundamente que la patrimonialidad sea uno de los requisitos que toda prestacin debe reunir. Posicin intermedia o eclctica: Castn afirma que, aunque el inters del acreedor en la prestacin puede tener carcter no econmico (no patrimonial), como por ejemplo moral, humanitario, cientfico, religioso etc. la prestacin en s misma debe ser susceptible de valoracin econmica. En la actualidad se puede decir que la solucin al problema de s la patrimonialidad ha de configurar un requisito de la prestacin viene poco a poco decantndose a favor de la nopatrimonialidad de la prestacin. Los argumentos que se dan son los siguientes: el artculo 1088 del Cdigo Civil dice que la obligacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa, por lo tanto no se requiere la patrimonialidad en una obligacin. El artculo 1255 del Cdigo Civil no se opone a la no patrimonialidad de la prestacin al consagrar el principio de libertad de pactos. El artculo 1271 del Cdigo Civil, al establecer que podrn ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del comercio de los hombres, no dota a la expresin comercio de un sentido econmico o mercantil, sino de uno mas amplio, que sea susceptible para el trfico o la contratacin . En caso de incumplimiento del deudor se produce en primer lugar la ejecucin en forma especfica y, de modo subsidiario(cuando sta es imposible) la indemnizacin de daos y perjuicios. Nosotros vamos a analizar la indemnizacin de los daos y perjuicios que se producen como consecuencia del incumplimiento del deudor. As, Albaladejo expone que de la lectura del artculo 1911 del Cdigo Civil se deduce que la responsabilidad de un deudor que no cumple la prestacin es solo patrimonial. Vemos como la responsabilidad patrimonial no tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la obligacin, sino garantizar, bien la reposicin del id quod interest, bien los daos y perjuicios que se derivan del incumplimiento de la prestacin debida. Por lo tanto la responsabilidad es siempre patrimonial, pero ello no quiere decir que las obligaciones a las que sirve de garanta tengan que ser necesariamente patrimoniales. Entonces, conviene dejar claro que el requisito de la patrimonialidad se halla en la responsabilidad del deudor y el inters y la obligacin pueden no ser patrimoniales. Lo que importa es saber si la tutela jurdica puede llevarse a cabo tras el incumplimiento del deudor que lesiona el inters no patrimonial del acreedor, produciendo en consecuencia un DAO MORAL. Para responder a ello debemos situarnos, no en el contenido de la prestacin, sino en la indemnizacin de los daos y perjuicios. Debemos determinar si puede aplicarse la indemnizacin pecuniaria, cuando se trata de intereses o bienes no patrimoniales, nos referimos a la indemnizacin de los daos morales. 16

La respuesta a tal cuestin es que si, ya que la indemnizacin pecuniaria es el instrumento que se utiliza tanto en la responsabilidad extracontractual como en la contractual, porque ambas persiguen reparar los daos causados hay tutela jurdica cuando se lesiona el inters no patrimonial del acreedor por el incumplimiento del deudor. Por lo tanto es importante tener claro que, a partir de la configuracin del dao moral como dao jurdicamente resarcible, la patrimonialidad se predica de la responsabilidad y no necesariamente de la prestacin. Dao moral derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales patrimoniales. Ahora trataremos el dao moral que se produce en el mbito de las relaciones crediticias donde las obligaciones se encuentran caracterizadas por contener prestaciones de naturaleza patrimonial o por ser ntegramente susceptibles de valoracin econmica. Como ya hemos dicho, la indemnizacin de los daos y perjuicios es el instrumento para reparar los daos producidos por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deudor; es por ello que se plantea la posibilidad de indemnizar los daos morales que, junto con los patrimoniales, derivan de estas relaciones contractuales, pero de ello hablaremos mas adelante. Para proceder al estudio de esta cuestin hemos de saber qu es un derecho de crdito, cuando el inters del acreedor es objeto de estudio por el Derecho y como consecuencia de ello, el estudio de la indemnizacin de los daos y perjuicios incluyendo los daos morales. El derecho de crdito es aquel que compete a una persona, el acreedor, contra otra persona determinada, el deudor, para la satisfaccin de un inters digno de proteccin que tiene el primero. El inters del acreedor deja de ser indiferente para el Derecho en el momento del incumplimiento del deudor puesto que esta conducta del deudor produce en el acreedor daos a su inters o intereses que no deban haberse producido si hubiera cumplido con lo que deba. En este momento la indiferencia del Derecho se rompe y pone en funcionamiento mecanismos adecuados tendentes por un lado a que, si es posible, la prestacin se lleve a cabo (cumplimiento forzoso en forma especfica) o, por otro lado, al resarcimiento de los daos en los intereses o bienes que el acreedor posea (indemnizacin de daos y perjuicios). A esto se llama responsabilidad patrimonial universal. La indemnizacin por daos y perjuicios, atendiendo a los daos morales, presenta dos facetas distintas: Sirve para sustituir el valor de la prestacin no cumplida pero no satisface el inters del acreedor. Sirve para indemnizar los daos que sobre bienes o intereses produjo el incumplimiento de la prestacin. Esta indemnizacin es la que nos interesa. Debemos observar que los daos jurdicamente resarcibles no se agotan en los puramente patrimoniales, porque la conducta del deudor puede originar, adems, la lesin de intereses morales del acreedor que giraban en torno a la relacin obligatoria. Por lo tanto, si la responsabilidad del deudor es por todos los daos jurdicos que su comportamiento produce, debe incluir una de las especies de daos jurdicos que son los daos morales. Esto es porque no existe ninguna razn para efectuar una discriminacin dentro de los daos resarcibles ya que atentara contra el espritu de la responsabilidad civil que es reparar todos los daos injustamente causados por la conducta dolosa o culposa del deudor. De modo que el dao jurdico abarca tanto el dao patrimonial como el dao moral.

17

4. Tipos de responsabilidad contractual. a) Mdica: jurisprudencia y conclusin Como ejemplo de jurisprudencia por daos mdicos destacamos: La SAP de Ciudad Real 30 de abril 1992, resuelve un caso de responsabilidad por infeccin al contraer una hepatitis por la administracin de un preparado comercial de fibringeno al que se imputa la inoculacin del virus y aparicin de la enfermedad. En el mbito de la responsabilidad contractual, basta la constatacin de una culpa levsima o de cualquier grado de negligencia para fundar el deber resarcitorio. Est probado que tal preparado multiplicaba enorme e innecesariamente el riesgo de contagio de enfermedades infecciosas, concluyendo que se infringe el deber de diligencia. El dao moral queda establecido por una valoracin de circunstancias personales y psicolgicas, al tratarse de una persona de 26 aos de profesin peluquera con vida plena y normal que ahora ha de llevar una vida sin esfuerzo alguno, alimentacin especial y con riesgo de contraer en el futuro cirrosis. El grave dao moral y un temor constante de contraer enfermedades letales, sujecin vitalicia a las revisiones mdicas, etc. justifican la cantidad de 20.000.000 de ptas. Despus de estudiar la mltiple jurisprudencia que existe sobre el tema podemos concluir que: El derecho a la salud, consagrado en el art. 43 CE, obliga a entender la existencia de una responsabilidad civil incluyendo el dao moral con la consiguiente obligacin de repararlo. El dao moral implica una indemnizacin compensatoria, por va de sustitucin, que encuentra su fundamento en las convicciones y creencias de la sociedad. No se menciona en la jurisprudencia baremos aplicables a los daos derivados de intervenciones mdicas (cosa que s ocurre en los vehculos a motor), sino que se confan a informes periciales que son adaptados al caso por el juez con plena soberana para valorar los daos. Se reconoce que el perjudicado por dao moral puede ser otro que la propia vctima, como los padres y los hijos, pero no hay criterio delimitador. Se afirma la concurrencia de indemnizaciones b) Dao moral de autor El dao moral de autor surge cuando el autor sufre una lesin de su Derecho moral a la integridad de la obra. El cual est contemplado en el artculo 135 prrafo 2 del TRLPI, que, adems, es el que sostiene el Tribunal Supremo. Segn los artculos 1 y 5 a 9 del TRLPI, el dao moral de autor solo puede sufrirlo aquel que tenga la cualidad de autor. As, cuando se produce la destruccin o modificacin de una obra de arte, se crean dos tipos de daos morales: el dueo de la obra, puesto que es propietario material sufrir un dao moral stricto sensu por el dao psicolgico sufrido mientras que el autor sufrir, como ya hemos dicho, un dao moral de autor por la lesin de su derecho moral a la integridad de la obra. Por otro lado, Rodrguez Tapia da una definicin de dao moral de autor como aquel dao que sufre el autor con la prdida de un bien o derecho de manera irreversible. Requisitos del dao moral de autor. El dao moral de autor se producir cuando concurran, de forma simultnea, los requisitos segn lo dispuesto en el artculo 135 prrafo 2 del TRLPI: La lesin de un Derecho moral de autor, de los contemplados en el artculo 14 TRLPI. La inconmensurabilidad del dao causado, o su no repercusin patrimonial. Es decir, cuando la lesin de un 18

Derecho moral no tenga repercusiones sobre el patrimonio del autor. En cambio existir un dao patrimonial, por ejemplo, en los casos de violacin de la paternidad de la obra o de divulgacin inconsentida, cuando este hecho tenga consecuencias sobre la notoriedad y fama del autor... Prueba del dao moral de autor. El artculo 135 prrafo 2 del TRLPI, reconoce la indemnizacin del dao moral: En caso de dao moral proceder su indemnizacin aun no probada la existencia de perjuicio econmico. Para su valoracin se atender a las circunstancias de la infraccin, gravedad de la lesin y grado de difusin ilcita de la obra. Cuando se prueba la infraccin de un derecho moral segn lo dispuesto en los artculos 135. Prrafo 2 TRLPI y 9.3 de la Ley Orgnica 1/1982, se presume el dao moral de autor. La LPI no requiere demostrar que el dao moral tiene una cuantificacin econmica, porque s as se probara, estaramos ante un dao conmensurable y, por tanto, patrimonial. Debemos destacar y, esto es importante, que la indemnizacin del dao moral es independiente del dao material, ya que es indemnizable aun sin perjuicio econmico alguno. Siguiendo con este anlisis, el actor deber aportar la prueba de que se ha producido una infraccin del Derecho moral de autor, y deber ser la parte demandada quien pruebe la inexistencia de infraccin o de dao. De este modo la presuncin de dao moral es una presuncin iuris tantum, porque cabe destruir tal presuncin si el demandado probara que la lesin del derecho no comporta un dao moral de autor. Vemos como se produce una inversin de la carga de la prueba, la cual corre a cargo del demandado, que debe probar: Que no existe la supuesta infraccin del Derecho. Que sta se produjo sin culpa dolo por su parte y, por tanto, se produjo por caso fortuito o fuerza mayor. Pero en cualquier caso, la presuncin del perjuicio slo alcanza al dao moral, no al patrimonial. Cabe decir, por tanto, que la indemnizacin del dao moral de autor es automtica una vez se ha constatado la existencia de la infraccin del Derecho moral, quedando por determinar la cuanta de la indemnizacin. El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio de 1995 se manifiesta a favor de la presuncin de daos morales en los supuestos de infraccin de estos o de lesin del derecho al honor de los autores. El artculo 135 del TRLPI establece los requisitos para cuantificar los perjuicios, distinguiendo la indemnizacin de daos patrimoniales, de las indemnizaciones de los daos morales: a. Indemnizacin de daos patrimoniales: Habr que tener en cuenta el beneficio que hubiera obtenido presumiblemente el perjudicado de no mediar la utilizacin ilcita. la remuneracin que hubiera percibido de haber autorizado la explotacin b. Indemnizacin de daos morales. Se atender a las circunstancias de la infraccin. A la gravedad de la lesin. Y al grado de difusin ilcita de la obra. Jurisprudencia del dao moral de autor. A partir de la sentencia de 9 de diciembre de 1949, el Tribunal Supremo atribuye a la indemnizacin por 19

daos morales sustantividad propia. Pero esta sentencia no se consolid en decisiones posteriores como lo demuestran las sentencias del caso Pablo Serrano de 21 de junio de 1965 y 9 de diciembre de 1985. La STS, sala 1, de 8 de noviembre de 1995 consolida la doctrina a favor del resarcimiento del dao moral. En esta el tribunal estima la indemnizacin de daos materiales y morales derivados de la obtencin de una copia ilegtima de un programa de ordenador que es posteriormente comercializado. Pero esta sentencia tiene mayor inters por el hecho de estimar la demanda de resarcimiento de los daos morales por infraccin de los Derechos patrimoniales y no solo, como hasta ahora, por lesin de los Derechos morales de autor. La duda que se plantea es saber si los daos morales son indemnizados por el artculo 135 prrafo 2 TRLPI o por el Cdigo civil. II. EXTRACONTRACTUAL El art. 1089 del Cdigo Civil dice: Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilcitos o en que intervenga culpa o negligencia. Por lo tanto se establecen como fuente de obligacin no slo la ley y los contratos sino tambin los cuasi contratos y otros actos no previstos por las partes sin que eso signifique que de ellos no se deriven obligaciones como la de indemnizar los daos causados de forma dolosa o negligente. Estos ltimos derivan en las llamadas obligaciones extracontractuales. La doctrina no discute el cumplimiento de estas obligaciones en lo que respecta a los daos patrimoniales, sin embargo, no existe unanimidad en cuanto a las obligaciones derivadas de los daos extrapatrimoniales como los causados a los derechos de la personalidad entre los que se encuentran el derecho al honor. Nos centraremos en el dao moral causado por la lesin a derechos de la personalidad como el honor o la intimidad, protegidos en la Constitucin dentro del ttulo I, captulo II, seccin 1 que regula los derechos fundamentales a los que se atribuye una especial proteccin. La forma ms frecuente de aparicin de estos daos es mediante la intromisin en la intimidad de las personas famosas que ven daada su imagen lo cual, adems de un dao moral les ocasiona un perjuicio puramente material en la mayora de los casos Esto ocurri con el catedrtico D. Jess Siz de Omeaca quien, acusado de un delito de falsedad documental, fue ingresado en prisin y suspendido de empleo y sueldo; lo cual, adems de causarle el consiguiente dao econmico perturb su ritmo de vida impidindole ensear y teniendo que soportar la presin de un proceso judicial en el que fue culpado de antemano por la sociedad. Cuando fue absuelto, tres aos despus, el nico resarcimiento que obtuvo fue la devolucin de su ctedra y, aunque se previese una compensacin por el dao moral ocasionado, consideramos que este no puede eliminar la lesin causada a esa persona durante todo ese tiempo. Ms polmica es, si cabe, la necesidad de resarcir de algn modo el dao causado a los famosos del caso Arny puesto que ellos viven de su imagen la cual se ha visto gravemente daada por la intervencin de los medios de comunicacin en el proceso. Al igual que Siz de Omeaca, estas personas vieron daada su imagen pblica y ahora esperan un resarcimiento. Si difcil es resarcir el dao al honor y la intimidad, casi imposible ser cuando el dao se ocasiona a la vida o la integridad fsica; as, por ejemplo, la invalidez permanente de una persona no puede ser nunca equivalente a una cantidad de dinero, por muy alta que esta sea y lo que tampoco se puede es, con el dinero, devolver la vida a una persona. 20

Por esto ha sido tan polmica la ley 30/95 de ordenacin y supervisin de los seguros privados. El problema de esta ley es que establece un baremo en el cual se contienen los criterios que el juez debe estimar en la valoracin de las indemnizaciones derivadas de accidentes automovilsticos. Esta idea del baremo para cuantificar indemnizaciones no es nueva pues ya surgi una idea similar en 1991 pero no lleg a aplicarse porque careca de fuerza para obligar a jueces y tribunales. El art. 1.2 de la citada ley, a propsito del dao moral afirma: Los daos y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor, de la prdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener[...], incluyendo los daos morales, se cuantificarn en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los lmites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente ley Dicho anexo viene estructurado en unas tablas en las que se contempla la cantidad a indemnizar(o los puntos con posterior concrecin monetaria) por los conceptos de muerte, lesiones permanentes, incapacidad temporal y secuelas derivadas del accidente. Adems, cada una va seguida de la correspondiente tabla correctora al alza cuando, por ejemplo, haya que actualizar las cuantas o concurran diferentes lesiones y a la baja cuando, por ejemplo, la vctima se vea implicada o preexistan incapacidades determinantes. Nos interesa destacar como y dnde se introduce el resarcimiento del dao moral en las: Indemnizaciones por muerte: En la tabla I se cuantifican los daos morales concretndose estos por la concurrencia de factores de la tabla II tales como las circunstancias especiales de la familia. Indemnizaciones por lesiones permanentes: En la Tabla III se encuentran los valores del punto que se concreta en la Tabla VI valorando las secuelas por puntos segn la gravedad de la misma. As, en la indemnizacin bsica de la Tabla III se incluyen los daos morales al considerar los daos en general, pero adems, en la tabla IV que contempla los factores de correccin se aprecia el dao moral complementario cuando una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos. Tambin se contemplan en esta tabla los perjuicios morales de los familiares de grandes invlidos debido a la sustancial alteracin de la vida y convivencia Indemnizaciones por das de impedimento: De esto se ocupa la Tabla V que no lo refleja expresamente; sin embargo, el art. 1. 2 de la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados s la contempla. Se excluye esta cuando el afectado, por sus condiciones especiales, debiera haberlo previsto. Indemnizaciones por perjuicio esttico: Se incluye en la Tabla VI en un captulo especial y se valoran siguiendo el sistema de puntos en los que ya est incluido el dao moral. Sobre la constitucionalidad de esta ley existe una gran discusin doctrinal cuyos representantes enfrentados 21

son los catedrticos Francisco Rubio Llorente y Fernando Pantalen. El primero de ellos defiende la constitucionalidad de la citada ley mientras que Pantalen critica a la misma por su contradiccin con el texto constitucional. En cuanto al dao moral, que es el que a nosotros ms nos interesa, diremos que el profesor Pantalen no dice nada por lo que suponemos que nada tendr que objetar al tratamiento que la ley le otorga. Sin embargo, Rubio Llorente afirma que es excesivamente alto y que no se puede decir que, por este motivo, vulnere el principio de igualdad. La discusin acerca de este derecho, recogido en el art. 14 de la Constitucin Espaola, reside en la indemnizacin concedida en concepto de lucro cesante y ello porque este, cuando la renta del afectado es muy elevada no tiene una restitucin total que s se dara en el caso de dolo cuando no se aplicase la ley controvertida. Esto es porque cada da de invalidez est tasado en una cantidad segn se est en el hospital (7000) o no haya necesidad de ello (3000). El profesor Rubio, an estando de acuerdo con esta desigualdad en que incurre la ley defiende su teora afirmando que la ley se dio para acabar con las desigualdades producidas por el anterior sistema; estas tenan lugar por la libre interpretacin que los jueces y tribunales hacan del dao moral y por la cuantificacin del mismo sin unas reglas fijas. Otra controversia ms importante, es la que gira en torno al derecho a la vida y la integridad fsica y moral que recoge el art. 15 de la Constitucin Espaola. Lo primero que Pantalen afirma y Rubio contradice es que el legislador no tiene en cuenta que la Constitucin tambin le obliga a proteger ese derecho y restituirlo de forma ntegra. Relacionar esto con el tema que nos ocupa es fcil puesto que, para Fernando Pantalen, esta integridad fsica y moral no consigue una proteccin eficaz ya que, en la mayora de los casos, no consigue la pretendida restitutio in integrum a la que antes hemos hecho alusin. En este caso, en contra de lo que ocurra antes de la existencia del baremo lo que no se restituye del todo es el lucro cesante que est incluido dentro del dao patrimonial y que antes s se compensaba totalmente quedando sin restitucin el dao moral. Sin embargo, el profesor Rubio afirma que, adems de ser prcticamente imposible la reparacin total de un dao debido a la inexactitud del dao moral o del lucro cesante, no es la Constitucin quien afirma la necesidad de reparar el dao sino el Cdigo Civil en su art. 1902. Los detractores de la ley tambin le objetan que debe existir una regulacin civil de los daos automovilsticos para poder exigir su reparacin cuando se daan, sobre todo, la integridad fsica o la vida, sin olvidar los daos patrimoniales. A esto opone acertadamente Francisco Rubio que la decisin de en que rea del ordenamiento regular una materia determinada, corresponde al legislador y que la proteccin a la vida e integridad fsica est suficientemente recogida en el ordenamiento penal. Debemos aclarar que Rubio Llorente no afirma en ningn momento la perfeccin de la ley y que se limita a defender su constitucionalidad y su oportunidad poltica. Otros aspectos en los que incide la discusin nos interesan menos por lo que simplemente los nombraremos. Se discute sobre la violacin de la reserva de jurisdiccin (art. 117 CE). As se afirma, por una parte, que esto ocurre porque no se da libertad de decisin al juez mientras que, los defensores del sistema arguyen que esto no ocurre debido a que existen tablas con factores de correccin y debido, tambin, a que el juzgador puede apartarse de este baremo cuando tenga motivos suficientes para ello. Para concluir, podemos decir que nosotros estamos a favor de esta ley siempre que se de la suficiente libertad al juez para modificar la cuanta de la indemnizacin en funcin de las caractersticas especiales del caso. Por esto pensamos que el baremo de la controvertida ley, en el tema del dao moral, supone un paso para unificar 22

la jurisprudencia. Pero, a la misma vez, consideramos que es excesivamente rgido cayendo en grandes desigualdades. Bibliografa. Monografas Concepto y Resarcimiento del Dao Moral (1990) Garca Lpez, Rafael. El Dao Moral Contractual en la ley de Propiedad Intelectual (1996) Martnez Espn, Pascual Artculos Francisco Rubio Llorente. Sobre la supuesta inconstitucionalidad del sistema de baremos para la cuantificacin de los daos personales en la ley 30/95 La ley 19971. Fernando Pantalen. De nuevo sobre la inconstitucionalidad del sistema para la valoracin de daos personales en la ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de vehculos a motor. La ley 19971. Adolfo Baegil y Juan Ignacio Salvador. Los daos morales y su valoracin en la responsabilidad mdica. Actualidad Civil 19971 24

23