Lectura 3. Dinámica de La Administración Pública Limitaciones A La Propiedad Privada

9.
- DINMICA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

9.1 El Estado en la Economa
9.1.1. Modelos econmicos Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no obstante que en la realidad los casos concretos suelen reunir elementos de uno y otro tipo, con mayor o menor preponderancia1: A) ECONOMA DE MERCADO Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden libremente, segn su criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser sus actividades en el campo de la produccin de bienes y servicios, y como las van a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o empresarial. El Estado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la propiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Supone la valorizacin de la autonoma de la voluntad, iniciativa privada, responsabilidad de las decisiones, asuncin de riesgos, existencia de competencia entre los distintos actores, bsqueda de lucro, y definicin del inters general por los propios actores particulares. Presupone que el mercado alcanza de manera autnoma un equilibrio social espontneo, absorbiendo sus propias fallas. B) ECONOMA SOCIAL DE MERCADO Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los actores de la actividad econmica. El estado contina excluido de la misma, pero aumenta su regulacin, que ya no se refiere slo a la seguridad del proceso econmico, sino que se extiende para tratar de la sociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado C) EC0NOMA PLANIFICADA O MIXTA El Estado aqu planifica la actividad econmica de la sociedad, a travs de Planes, de cumplimiento obligatorio para el sector pblico y facultativo para el sector privado. En el proceso econmico intervienen tanto los particulares y como el Estado, quien se dedica activamente a la produccin de bienes y servicios. D) ECONOMA DIRIGISTA
1
Seguimos en lneas generales la clasificacin brindada de Benigno ILDARRAZ, Alberto R. ZARZA MENSAQUE y Claudio Martn VIALE, en Derecho Constitucional y Administrativo, Ediciones EUDECOR, Crdoba, Segunda Edicin 2001, Pg. 558/559.
Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes
-1-
El Estado para a ser el nico sujeto econmico, que elabora un plan de cumplimiento obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo no contemplado en el plan. Se invierte el principio de que la capacidad de los individuos y la competencia de los rganos pblicos son la regla en el derecho privado y pblico, respectivamente. El nico sujeto que planifica y desarrolla procesos econmicos es el Estado, y la nica libertad de los individuos es obedecer lo que el Estado ordena.
9.1.2. El modelo econmico de la Constitucin Nacional Si bien nuestra Constitucin Nacional no adopta formal y expresamente por ninguno de los modelos expresados como hace la de Crdoba al reconocer la provincia se organiza como Estado Social de Derecho, art.1-, de su articulado surgen numerosas pautas que la identifican, igual que nuestra provincia, con el modelo expresado: -Prembulo: habla de promover el bienestar general y asegurar libertad. -Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben imponerse de manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los crditos pueden ser para urgencias de la Nacin o empresas de utilidad nacional. -Art. 9 a 11: consagra la libre circulacin de productos en todo el territorio. -Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar, comerciar; circular por de el territorio argentino; publicar las ideas por la prensa sin censura previa; usar y disponer de su propiedad; asociarse, ensear y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y la familia. Artculo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relacin de consumo a la libertad de eleccin, a que las autoridades provean a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, y a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos. -Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad. -Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribucin del Congreso establecer y reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, as como otros bancos nacionales, legislar en materia aduanera, dictar los cdigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustracin, la industria, la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin, el desarrollo humano, el progreso econmico con justicia social, la productividad de la economa nacional, la generacin de empleo, la formacin profesional de los trabajadores, la defensa del valor de la los beneficios de la
-2-
moneda, la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento, promoviendo polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones. En conclusin, nuestra constitucin reconoce a la iniciativa privada, el derecho de propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias, publicar las ideas y ensear; prohbe la confiscacin de bienes, y regula la expropiacin; coloca en cabeza del estado promover el crecimiento con equidad y justicia social, todo lo cual, son aspectos propios del modelo de una economa social de mercado. 9.1.3. La intervencin administrativa: lmites, tcnicas jurdicas, privilegios y estmulos. Lmites De los artculos de la Constitucin mencionados que se relacionan con la actividad econmica, surge que para el Estado rige el principio de subsidiariedad, segn el cual, toda organizacin social superior (en cuya cspide est el Estado), no debe hacer aquello que puede hacer una inferior, por lo cual, queda reservado para el campo de actuacin de las primeras, aquello que las segundas no pueden o no quieren hacer. De este principio se desprenden dos lmites, uno negativo y otro positivo para el Estado: -lmite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades que pueden llevar a cabo los particulares; -lmite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo hacen, porque no pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien comn, corrigiendo -entre otras actividadeslas fallas del mercado. Tcnicas jurdicas: caracteres y clases Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien comn son mltiples, variables, y transitorias, las tcnicas de intervencin estatales tendrn los mismos caracteres, adems de ser siempre residuales -tendrn lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por parte de los particulares-, por el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales, no slo por el principio de la competencia siempre excepcional- sino tambin porque toda restriccin de la libertad debe tener sustento y fundamento en ley del Congreso.
-3-
La actividad de intervencin puede ser de diversas clases: fomento, poder de polica, servicio pblico, actividades privadas de inters pblico, y servicios sociales. Las actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular la actividad particular, tratando de convencer de que se realice cuando se la considera insuficiente, para lo cual se amplan los derechos de los particulares, sin recurrir a la coaccin ni a la realizacin de actividades pblicas de prestacin. Es una forma mediata e indirecta de intervencin. El poder de polica, y la polica propiamente dicha vistos con anterioridad-, intervienen directamente en las actividades econmicas, al restringir los derechos subjetivos que se relacionen con las mismas. El servicio pblico (v. punto 9.2) tambin es una intervencin directa, pues el Estado asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o parcialmente a los particulares, segn que la prestacin sea directa o indirecta por parte del Estado, y segn que suponga o no la existencia de un monopolio. En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de los particulares, por razones de inters pblico, sin sustituirlos, sino compartiendo la actividad que se rige por el derecho privado, pues no llega a reunir los caracteres propios del servicio pblico. Ejemplo tpico es la actividad bancaria. Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado con fin humanitario, ms que econmico, que confluye con actividades de igual finalidad que realizan los particulares. La actividad de estos ltimos se va a regir por el derecho privado, en tanto que la del Estado por el derecho pblico, por ser el normal ejercicio de la funcin administrativa, en mbitos como el de la salud, educacin y asistencia social. Formas jurdicas de la intervencin administrativa. Las formas jurdicas que asume la intervencin estatal son variadas y pueden distinguirse en organizativas y autoritativas. Las primeras son las que utiliza el Estado en todas aquellas clases de intervencin que implican de su parte actividades de prestacin directa (servicio pblico, actividades privadas de inters pblico y servicios sociales). Aqu recurre el estado a las distintas formas de descentralizacin administrativa. Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervencin directas como indirectas. La particularidad consiste en que no consisten en una prestacin del estado, sino en actos por
-4-
los cuales el Estado ampla el campo de facultades de los particulares. Estos actos son variados, y sus alcances varan en cada jurisdiccin, an cuando se utilicen los mismos nombres. Haremos por tanto una sistematizacin de ellos, siguiendo el criterio expuesto por los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale2: -autorizacin: acto por el cual se permite a un particular efectuar una actividad, que no est prohibida, sino que su inicio est condicionado al previo control del cumplimiento de determinados requisitos, agotndose la potestad administrativa en el acto de autorizacin. Ej.: autorizacin para iniciar una construccin edilicia. -habilitacin: resume los caracteres de la autorizacin, pero a ellos se aade que las facultades del Estado no se agotan en la emisin del acto, sino que perdura en el tiempo el control estatal y la verificacin de que se estn cumpliendo los requisitos propios de la actividad. Ej.: ordenanzas que regulan la habilitacin de ascensores, como es en Crdoba la Ordenanza 10.950, que establece las pruebas peridicas y controles estatales que deben efectuarse sobre la instalacin mecnica. -permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho de efectuar una actividad que en general est prohibida para los particulares, sea que levanta la autorizacin, sea que le transfiere potestades propias del Estado. Es esencialmente precario, por lo cual, puede ser retirado sin que corresponda indemnizar al particular, siempre que el retiro sea razonable y no arbitrario. -licencia: usualmente utilizado en el mbito de las telecomunicaciones, sus contornos son indefinidos. Para algunos, como Marienhoff, flucta entre la concesin y el permiso. Para otros, como Salomoni, a partir del dictado de la ley 23.696 quedaron asimiladas estas tres figuras, como tcnicas de transferencias de cometidos pblicos a los particulares. -concesin: es una tcnica de transferencia temporal del ejercicio de potestades pblicas del Estado a un particular, que se instrumenta a travs de un acuerdo voluntario entre ellos, en el cual se regulan los derechos y obligaciones recprocos, para la prestacin de un servicio pblico, o para la realizacin y explotacin de una obra pblica. Privilegios y estmulos En la Constitucin encontramos las clusulas llamadas del progreso y del nuevo progreso, en los incisos 18 y 19 de la C.N. As, el principio establecido en el Prembulo, de promover el bienestar general, puede ser ejecutado por el Estado a travs de la concesin de privilegios que permitan promover la prosperidad en todos los aspectos. Los privilegios del inc. 18 son
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg. 565.-
-5-
ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes segn las exigencias de las necesidades pblicas. Los privilegios son derechos que se conceden a particulares que no gozan la generalidad sino slo aquellos que se hacen cargo de un emprendimiento, por lo cual, deben concederse slo cuando un inters pblico los exige y deben interpretarse restrictivamente, pues son una excepcin al principio de igualdad del art. 16 de la C.N. Por esas razones, deben ser ordenados por ley y por tiempo determinado. Ejemplos de privilegios son: -Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad econmica con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios son naturales y legales. Los primeros son impuestos por la realidad, y el Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad, en beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley. -Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad econmica de explotacin con exclusividad y sin concurrencia, sin prohibir que otros particulares ejerzan actividad de igual naturaleza, no con intencin de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.: transporte pblico de pasajeros. -Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos impuestos a quien desarrolla una actividad. -Subvenciones: son ventajas econmicas que concede el Estado a un particular. Pueden ser directas o indirectas, segn que el estado pague o no el aporte econmico; previas o posteriores a la actividad, en beneficio de una persona o de una actividad, en dinero o en especie, generales o zonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo. 9.1.4 La libertad econmica, de mercado y de empresa La libertad econmica consiste en la facultad de impulsar cualquier emprendimiento econmico del que se tenga iniciativa, en forma individual o empresaria, y con el modelo jurdico (laboral, societario, cooperativo, etc.) que se crea conveniente, con o sin fines de lucro. Surge de los principios de libertad (art. 19 C.N.), derecho de libre comercio y circulacin de bienes (art. 9, 10, 11, 12 y 26 C.N.), de trabajar, de ejercer industria lcita, de navegar, comerciar, y circular por el territorio argentino, de usar y disponer de propiedad, de asociarse (art. 14 C.N.), protegiendo esa propiedad de la confiscacin y expropiacin, bajo un rgimen de igualdad en las cargas pblicas, defensa de la competencia (art. 42 C.N.), y razonabilidad en la regulacin de todos los derechos (art. 28 C.N.). Se trata de una garanta innominada que no obstante no tener un reconocimiento expreso tiene la naturaleza de un derecho fundamental, que no puede ser desconocido por el legislador ni el administrador.
-6-
Este derecho se ejerce dentro del mbito del mercado, protegido como mbito de libertad por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber de protegerlo contra toda forma de distorsin. La libertad econmica puede ejercerse en forma individual o empresaria. La libertad de empresa alude a una de las formas como se ejerce la libertad econmica, que tiene en cuenta la organizacin con que se aborda el ejercicio. Esta libertad comprende no slo el derecho a crear una empresa, sino tambin la libertad para darle la forma concreta dentro de las posibilidades que brinda la legislacin (sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa, etc.). Regulacin y desregulacin Como bien sostiene Altamira Gigena3, desde la sancin del Cdigo de Napolen, predomin en Europa y nuestro pas el principio de la autonoma de la voluntad, que supone la igualdad de las partes en toda contratacin, y por tanto, el respecto irrestricto a la palabra dada. Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, y particularmente, la irrupcin de las crisis generadas por la primera y segunda guerra mundial, ms la crisis de 1930, se percibi como el sector econmico ms poderoso, poda imponer condiciones en la contratacin a la parte ms dbil, con lo cual, se rompa la igualdad original de la contratacin. Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez ms paulatina, regulando las actividades para proteger la parte ms dbil y as restablecer la igualdad de las partes contratantes. As, se regul el campo del derecho laboral -con jornadas de labor, vacaciones, equipamiento permanente-, se regul en materia de precios, fijando en muchos casos precios mximos, se dispuso prrroga de contratos de locacin, tasas mximas de inters, se crearon juntas reguladoras, que se convertan en nicos adquirentes de determinados productos de exportacin, se impuso obligacin de contratar empleados a travs de determinado gremios, etc. La regulacin fue tal que se convirti en excesiva, y tuvo como consecuencia, ms all del fin de promover el inters general, que limit la competencia, el riesgo, la libertad, y la eficiencia en la actividad privada. Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la dcada del 80, la ola desreguladora, que consisti, no en eliminar la regulacin efectuada, sino limitarla, desregulando el exceso, a fin de que el Estado pueda asumir con vigor aquellas actividades que le son esenciales, y los particulares puedan desarrollar libremente su potencial creador. La crisis y depresin actual de los aos 2008/2009, demuestra como en el plano internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para hacerle frente, el Estado vuelve a
3
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Advocatus, Crdoba, Crdoba, 2005, pg. 69.
-7-
tomar la delantera para dar solucin mediante la activa regulacin de la actividad privada, en aspectos que hacen al crdito, el inters, la exportacin, el fomento, la baja de impuestos, etc. Reforma del Estado y privatizacin Estrictamente no son sinnimos la reforma del estado y la privatizacin. La reforma del estado alude a la modificacin de la estructura bsica del estado en algunos de sus elementos, fundamentalmente, en lo que hace al modo en que se atribuye, distribuye y ejerce el poder, que en el pensamiento de Aristteles, constituye la causa formal del Estado, y por lo tanto, su elemento que lo identifica4. As, habr verdadera reforma del Estado, cuando se pasa de un estado monrquico a uno democrtico, de uno federal a uno unitario, o cuando se alteran las funciones esenciales de los principales rganos polticos (supresin del Congreso, limitacin de las funciones del Poder Judicial, etc.). La reforma del estado exige por tanto una modificacin del texto constitucional. La privatizacin en cambio, alude a una reforma administrativa y no a una reforma del estado. La reforma administrativa consiste en un cambio en el modo en que se ejerce la funcin administrativa por parte de la organizacin que la sustenta: la Administracin Pblica, que se transforma orgnicamente. La reforma de la Administracin requiere una modificacin de las leyes y/o reglamentos. La privatizacin es un proceso complejo de reforma administrativa por el cual se transfieren al sector privado cometidos hasta entonces considerados pblicos. Es complejo porque intervienen diversos sujetos estado, rganos descentralizados, gremios, usuarios, asociaciones, entes de control, algunos de los cuales desparecen o aparecen luego de efectuada la privatizacin-; porque se efecta a travs de diversas tcnicas jurdicas ventas, concesiones, licencias, permisos, liquidaciones, etc.-, y porque necesita del ejercicio activo e intenso de la funcin legislativa, administrativa y judicial, ya que supone el dictado de leyes de reforma, reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el debido control judicial (recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la privatizacin de Aerolneas Argentinas).
9.2 LOS SERVICIOS PBLICOS

9.2.1. Definicin
4
Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que nos describe el modo de ser de una cosa o la forma que sta adopta y por la que viene a ser lo que es; la causa material, que es la que nos indica aquello de lo que est compuesta una cosa; la causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y la causa final, por la cual conocemos aquello a lo que una cosa tiende.
-8-
Qu es el servicio pblico y cules sus caractersticas? Indudablemente, la demarcacin de su contenido resulta, particularmente hoy, una de las cuestiones no resueltas en el derecho administrativo, mxime cuando no existe una definicin legal del mismo que zanje las divisiones que se observan principalmente en la doctrina. La dificultad de encontrar el concepto del servicio pblico es resumida por Jos Cretella Junior: Investiga o dos mais complexas, tareas dos mais arduas e fixar a modo preciso o sentido da expresa o servicio pblico. Por ello, indagar por la definicin y concepto del mismo constituye uno de los captulos ms desesperantes de nuestra disciplina en que cada autor nos presenta su personal concepcin5. Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio pblico se funda en la persona pblica que lo presta: es el criterio subjetivo orgnico. Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad colectiva, general, imperiosa- que se pretende satisfacer: es el criterio objetivo. Slo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca de su concepto. As, el eminente jurista Marienhoff6 define al servicio pblico como toda actividad de la Administracin Pblica, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter general cuya ndole o gravitacin, en el supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal7. Una concepcin objetiva del servicio pblico que se basa en la naturaleza material de la actividad nos brinda Juan Carlos Cassagne8, para quien el instituto en cuestin se trata de una parte de la actividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a travs de la concesin u otros medios jurdicos, como la gestin concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le transfieren determinados poderes pblicos que pertenecen iure propio a la Administracin. La actividad consiste en una prestacin obligatoria y concreta de naturaleza econmico social, que satisface una necesidad bsica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal 9, el modelo del servicio pblico concebido como de titularidad estatal sufri un quiebre total en nuestro pas a partir de la reforma del Estado operada desde finales de la dcada del 80 y en virtud de las leyes que la pusieron en vigencia. Dicha transformacin la resume as: a) los
5
cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., La concesin del servicio pblico, en Contratos Administrativos, varios autores, Astrea, Buenos Aires, 1982, pg. 115, citado por PEREZ SNCHEZ, Luis R. Servicio Pblico. Tcnica de Proteccin al Usuario, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo 1, pg. 9.6 cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, Tomo II, Cuarta Edicin actualizada, pg. 17 y ss., passim.7 IDEM, pg. 52. 8 cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, Sptima Edicin Actualizada-Reimpresin, pg. 289 y ss., passim.9 cfr. MAIRAL, Hctor A., La Ideologa del Servicio Pblico, Revista de Derecho Administrativo, nro. 14, Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 398 y s.s., passim.
-9-
servicios pblicos han dejado de constituir actividad administrativa; b) no es posible mantener hoy como nota definitoria del servicio pblico la titularidad estatal de la actividad; c) en el mbito nacional, se tiende a reemplazar el modelo francs por uno basado en gran medida en el derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del rgimen tradicional europeo del servicio pblico a uno de regulacin. Se funda en los Art. de la ley 24.076 y 24.065 que establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de prestar un determinado servicio y en el otorgamiento de licencias telefnicas sin plazo. Para Gordillo10, slo cuando la realidad econmica nos indica que determinados servicios estn en manos de particulares en condiciones monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia otorgada por la administracin, el Estado debe ejercer su potestad de controlar cmo se presta ese poder, y all aparece un corpus normativo y una realidad econmica que puede ser calificada tilmente como servicio pblico. Por ello, slo su condicin monoplica, cuando la tenga y no su objeto, ni la naturaleza de la actividad, ni su fin, es lo que justifica y determina ese rgimen. En nuestra humilde opinin, el servicio pblico es una actividad asumida por el Estado, a travs de la cual se efecta, de manera directa o indirecta, prestaciones de naturaleza econmica que satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa privada. No estn as incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de inters pblico, ni las simples actividades econmicas11. 9.2.2. Caracteres Los caracteres del servicio pblico son: -Continuidad: el servicio pblico debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha. Este carcter restringe el ejercicio del derecho de huelga y lock out.
10
cfr. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del usuario y del administrado, Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Tercera Edicin, Buenos Aires, 1998, Captulo VI, passim.11 Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a cabo el Estado en: 1) funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relaciones exteriores); 2) servicios pblicos; 3) actividades de inters pblico (v. gr. la radiodifusin) y, 4) actividades econmicas simples (las meras actividades industriales o comerciales), vid. GARCIA TREVIJANO FOS, Jos A. en el libro sobre la "La empresa pblica", t. I, ps. 70 y sigtes., Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza 1970, citado por CASSAGNE, Juan Carlos, La transformacin del Estado Segundo Artculo, LL, 1990-E, 1085, nota 36. Las primeras hacen a la razn de ser del Estado, y jams pueden ser asumidas por los particulares; las terceras son actividades por esencia privadas, pero sometidas a una mayor regulacin por la incidencia que tienen en el inters general, y pueden o no ser prestadas por el Estado, pero no son servicio pblico (ej: actividad farmacutica); las ltimas son las restantes actividades econmicas, con escasa incidencia en el inters pblico, y por tanto escasamente reguladas (por el derecho pblico, se entiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podran ser efectuadas por el Estado (ej: actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad de las F.F.A.A.).
- 10 -
-Regularidad: la prestacin se sujeta a un conjunto de normas que conforman el marco regulatorio del servicio pblico. -Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan utilizarlo y aprovecharlo. -Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio pblico el mismo tratamiento econmico y jurdico que las dems personas que se encuentren en iguales condiciones. Por lo tanto, en igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestacin e igual precio. -Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no puede elegir el usuario, quien goza del derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones reglamentarias pertinentes. 9.2.3. Creacin y extincin A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria, por imperio constitucional (art. 14 C.N.). Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general no es satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume, sustrayndosela a los particulares, que por desinters, ineficiencia o imposibilidad no la han llevado a cabo. Ello implica que el establecimiento de un servicio pblico constituye una limitacin de los derechos fundamentales, por lo cual, su organizacin y creacin debe hacerse por ley formal del Congreso, nica habilitada, adems, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios para afrontar los gastos que demande la prestacin. Por el principio de paralelismo de las formas, la extincin de un servicio pblico tambin debe efectuarse por ley. Esta concepcin se aparta de la nocin que define la existencia del servicio pblico por la naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia declaracin estatal que lo establezca. 9.2.4. Sistemas de prestacin El servicio pblico puede adoptar tres formas de prestacin: directa, indirecta o mixta. En la primera el Estado ejecuta directamente la prestacin, a travs de organismos centralizados, desconcentrados, o descentralizados. En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en particulares la prestacin y las potestades necesarias para ello, y se reserva las tareas de direccin, control, y
- 11 -
fijacin de tarifa. El prestador recibe como contraprestacin un pago que puede efectuarlo exclusivamente el Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma combinada. En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por un particular, cada uno de manera independiente, por lo cual, la relacin jurdica de los usuarios con el prestador ser de derecho pblico y privado, en el primer caso, y de derecho privado exclusivamente en el segundo. Para otros, es mixto cuando el mismo servicio se presta en forma asociada por el Estado y un particular. 9.2.5. Situacin jurdica del usuario El anlisis de la situacin jurdica del usuario vara segn que el servicio pblico lo preste directamente la Administracin Pblica, o indirectamente un particular. En el primer caso, la relacin ser de derecho pblico, en todo lo que haga al rgimen exorbitante del servicio pblico, salvo las normas de derecho privado que puedan regular expresamente sectores de la actividad (Ej.: requisitos del flete previstos en el Cdigo de Comercio en un servicio pblico de transporte). En el segundo caso, existen bsicamente tres criterios en relacin a la relacin entre el usuario y el prestador. Para una primera tesis, la relacin es de naturaleza privada y contractual, fundada en que son dos particulares vinculados entre s, presentndose el concesionario como un empresario que vende su producto, y el usuario abona por ello un precio como contraprestacin. Para otra, la relacin es de naturaleza pblica, por tratarse de un servicio pblico, revistiendo el particular prestador la sola condicin de delegado de potestades pblicas que acta en representacin del Estado. En esta posicin, se distinguen quienes ven a la relacin como meramente reglamentaria de los que consideran que es contractual. Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de relaciones entre usuario y concesionario, unas de carcter reglamentario (que sera la primordial, y aluden, entre otros derechos, al de exigir y recibir el servicio) y otras de carcter contractual, que regira en los aspectos no contemplados por la reglamentacin. Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el ncleo central de la delegacin del Estado al prestador, regidas por el derecho administrativo, y las restantes relaciones, regidas por el derecho privado. Otros, como entienden que las relaciones de carcter obligatorio para el usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carcter facultativo por el derecho comn.
- 12 -
Incide fundamentalmente en la situacin jurdica del administrado la retribucin del servicio que se recibe. Esta retribucin vara segn los servicios sean universales uti universi-, o uti singuli. En los primeros la retribucin se efecta a travs del sistema tributario general (ej.: tasa de barrido, de alumbrado pblico, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el servicio sea gratuito no genera para el usuario obligacin de pagar por el servicio que recibe- u oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones para designar esa retribucin: precio, canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepcin dada a estos trminos. El canon suele ser la retribucin que abona el Estado al prestador, y tambin se designa al precio que se abona por el uso de un bien de dominio pblico. El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio. La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto de precios que se han fijado para las categoras variables de usuarios. Por eso se lo denomina tambin cuadro tarifario. Su fijacin corresponde al Estado o ente regulador, a travs del mecanismo que corresponda, que suele prever la realizacin de audiencias pblicas. No puede tener como regla efecto retroactivo salvo caso de morosidad-, y debe ser justa y razonable. 9.2.5. Entes reguladores y de control: definicin, clasificacin y procedimiento Los entes reguladores son entidades autrquicas por tanto, personas pblicas y estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestacin del servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestacin del servicio. Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar en administrativas (funciones de direccin, control, fiscalizacin y en general las que resultan del ejercicio de la polica), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre usuarios, prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen al servicio: seguridad en la prestacin, conexin, cortes, etc.). Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitacin y regulacin de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada marco regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades, y procedimientos. Por lo general, se establece que el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador. En Crdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la va administrativa. Si bien las normas suelen establecer que toda controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control, la Corte Suprema ha definido que esta jurisdiccin administrativa previa y obligatoria solo est
- 13 -
puede estar referida a cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazn y rgimen propio del sistema de prestacin12. 9.3. Nocin de polica, de poder de polica y polica administrativa El Poder de Polica es la atribucin que tiene el Estado, en ejercicio de su funcin legislativa, de reglamentar el ejercicio de los derechos de las personas mediante razonables limitaciones impuestas por la ley, a fin de promover el bienestar general y mejorar la convivencia en sociedad. La polica es la funcin administrativa que realizan los rganos de la Administracin, que consiste en ejecutar las normas dictadas en ejercicio del poder de polica, con el fin de tutelar bienes generales como el orden, la seguridad, moralidad y salubridad pblica, a travs hechos, actos o reglamentos administrativos. 9.3.1. Principios constitucionales El Poder de Polica tiene su fundamento en lo dispuesto por el art. 14 de la Constitucin Nacional, el cual establece que Todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Ello significa que ninguno de los derechos reconocidos tiene un alcance absoluto, sino que todos deben ejercerse dentro del cauce fijado por la reglamentacin que el Congreso, Legislatura o Consejo Deliberante establezca. A su vez, la reglamentacin que efecte dentro del mbito de su competencia cada uno de los rganos legisferantes mencionados, deber hacerse de modo tal que los derechos reconocidos no sean vulnerados en su esencia, conforme lo establece el art. 28 de la C.N.: los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. 9.3.2. Distribucin entre los distintos niveles de gobierno Conforme nuestro nuestra forma federal de Estado, del cual se deriva el carcter local del derecho administrativo, el ejercicio del poder de polica y de la polica corresponde tanto al Estado Nacional, Provincial como Municipal, segn el reparto de competencias efectuado por nuestro texto constitucional: a la Nacin todo lo delegado expresa o implcitamente, a las
12
CSJN, Angel Estrada y Ca. Vs. Secretara de Energa y Puertos, 05/04/05, LA LEY 2005-D, 439.
- 14 -
Provincias todo aquello reservado o no delegado, y al Municipio aquello que ha sido reconocido por la Provincia como propio de su rgimen autnomo, sin perjuicio de que ciertas facultades son concurrentes (conf. Art. 121, 5 y 123 de la C.N.). En el sentido expuesto se ha pronunciado reiteradamente la C.S.J.N.: el ejercicio de idnticas funciones por las provincias resulta incompatible con un igual ejercicio de funciones conferidas a la nacin (Fallos 192:350); los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitucin concede al Congreso Nacional, en trminos expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idnticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por estas ltimas" (causa T.375.XXXI, considerando 7). 9.3.3. Fines y lmites El Poder de Polica y la Polica han tenido una marcada evolucin en el tiempo en lo que hace a los fines especficos y materias concretas que comprende. En su origen, dentro de lo que sera el modelo del estado liberal, se consideraba que rega el principio de autonoma de la voluntad, por lo cual, las nicas materias que podan ser objeto del poder de polica, eran la seguridad, moralidad y salubridad. Sin embargo, este concepto se fue ampliando con el tiempo, y as, principalmente a partir del comienzo del x. XIX, el Estado comenz, en aras de promover el bienestar general, a tener ingerencias en la libertad contractual, a imponer cargas sociales o econmicas a los particulares, a restringir los derechos de propiedad por razones de emergencia, a regular lo que hace a la competencia, a los derechos del consumidor, la prestacin de servicios pblicos, y muchsimos mbitos de la actividad particular.13. Ahora bien, por ms extensin que adquiera el ejercicio del poder de polica no es incontrolable, sino que tiene dos lmites fundamentales que nacen de la misma constitucin. Uno es interno, y es el llamado derecho a la intimidad o privacidad, reconocido en el art. 19 de la C.N., por el cual las acciones privadas de los hombres estn exentas de la autoridad de los magistrados, y por tanto, no pueden ser objeto de regulacin. El otro, externo, es el principio de razonabilidad, asegurado en el art. 28 del texto magno, por el cual, ninguna regulacin puede desconocer o anular alguno de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin.
13
Un anlisis completo de dicha evolucin, con numerosas citas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, puede verse en DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11 Edicin, pg. 910/926.
- 15 -
9.3.4. Las sanciones administrativas La polica, como parte de la funcin administrativa, se manifiesta a travs de diversas formas jurdicas, que pueden normativos, o ejecutivos o de coaccin14. Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las personales, y como ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de polica. Los segundos se dirigen a la conducta a un administrado en particular. Como ejemplo tenemos la orden de polica, las operaciones de control, inspeccin o auditora, y la aplicacin de sanciones. Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienes cometen una falta administrativa. No deben ser confundidas con las sanciones disciplinarias que resultan de la relacin de empleo pblico. Las primeras se refieren a las relaciones externas de la Administracin respecto a terceros administrados, y tienen por fin mantener el orden pblico en general; en cambio las segundas, son las sanciones que aplica la Administracin en su relacin interna con un empleado pblico, para mantener la regularidad de la funcin, tienen carcter disciplinario y no policial, y se aplican ante la comisin de una falta disciplinaria prevista en un estatuto particular de empleo pblico. 9.3.5. La falta o contravencin La falta o contravencin es el ilcito administrativo, previsto en los Cdigos de Faltas, anlogo aunque sustancialmente diferente al delito, ilcito penal, previsto en el Cdigo Penal. Se configura por una situacin de hecho en cuyo mrito una persona aparece en contradiccin con lo dispuesto en una norma de polica15. No requiere de culpa o dolo por parte del contraventor, ms all de que alguna falta en particular lo exija. Puede consistir en una conducta positiva o negativa. Se diferencia del delito por su carcter local, por su menor gravedad, porque puede aplicarse a personas jurdicas, y porque puede ser sancionado por cualquier nivel estadual (Nacin, Provincia o Municipio), siempre que emane del ejercicio de la funcin legislativa16. 9.3.6 Procedimientos y clases de sanciones
14 15
Conf. clasificacin de ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 447. MARIENHOFF Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, Tomo VI, Sexta Edicin actualizada, 597.16 CSJN, 17/05/1957, Mouviel.
- 16 -
La aplicacin de una sancin a un infractor como consecuencia de la comisin de una falta administrativa debe ser precedida del debido procedimiento administrativo, en el cual haya estado asegurada la posibilidad del administrado de defenderse, respetndose en lo sustancial los principios consagrados en el art. 18 de la Constitucin Nacional. De all que la sancin debe hallarse establecida en una norma anterior al hecho, debe darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecer pruebas, y la sancin que se imponga es susceptible de ser recurrida administrativamente e impugnada en sede judicial. Las sanciones pueden ser de varias clases. Entre ellas tenemos: -amonestaciones o llamados de atencin: consiste en un reto, reproche o advertencia por parte de la autoridad administrativa. -multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor abonando una suma de dinero. El acto administrativo que las impone carece de ejecutoriedad, por lo cual, en caso de falta de pago por parte del sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el rgano sancionador ante el Poder Judicial. -clausura: consiste en el cierre temporario o definitivo de un establecimiento, prohibiendo su utilizacin para la actividad comercial o industrial a que vena destinndoselo. -inhabilitacin: consiste en la incapacidad para el ejercicio de ciertos derechos, tambin de forma temporaria o definitiva. -decomiso o comiso: es la prdida definitiva de una cosa mueble, que por razones de seguridad, moralidad o salubridad pblicas, es incautada por la autoridad administrativa. El propietario infractor carece de derecho de indemnizacin, por el carcter nocivo o peligroso de la cosa decomisada. Se diferencia del secuestro por cuanto ste constituye una medida cautelar que se dispone para reunir un determinado elemento probatorio (ej.: secuestro de un arma). -arresto: es una pena privativa de libertad, temporaria y por breve plazo. -caducidad: es la extincin de una autorizacin o permiso otorgado para ejercer una determinada actividad.
10. MEDIOS MATERIALES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA 10.1. Dominio pblico: distincin con el dominio privado del estado
- 17 -
El Estado, para la consecucin de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio estatal es el conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los cometidos estatales17. Esta propiedad estatal puede ser pblica o privada. El Cdigo Civil distingue entre dominio pblico y privado del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisin en los art. 2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio. El criterio para distinguir las categoras de dominio pblico y dominio privado del estado reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio pblico son un conjunto de bienes consagrados al uso pblico, al goce y disfrute comn de todos los habitantes. Los privados, no. La principal diferencia entre unos y otros est en el rgimen jurdico que los regula: mientras que los bienes privados del Estado estn sometidos, en general, a las reglas del derecho privado, el dominio pblico tiene un rgimen pblico particular con caractersticas propias. Los elementos del dominio pblico son: a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen bsicamente dos posturas: para algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para los Dres. Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale18, el titular es el Estado u rgano pblico que tiene el poder de jurisdiccin, regulacin y tutela sobre dichos bienes. b) objetivo: est referido a los bienes que integran el dominio pblico. Dejando aclarado que por analoga de derecho rige en el derecho pblico la clasificacin de bienes y cosas del derecho civil19, decimos que el dominio pblico se ejerce sobre idnticos bienes a aquellos sobre los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la enunciacin del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artculo, que se refiere a cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn. c) normativo: el carcter pblico de un bien depende de la norma jurdica que as lo establece, ya que no existen bienes pblicos por naturaleza. d) finalista: la caracterizacin de un bien como pblico obedece a un fin, y tal fin es la afectacin del mismo al uso o goce comn. Los bienes de domino pblico estn sometidos a un rgimen de derecho pblico particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres bsicos:
17 18
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg. 579. ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg. 583. 19 Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pg. 887.- Se puede ver una explicacin de las diferencias entre la analoga -como procedimiento de adaptacin y elaboracin de normas-, y la subsidiariedad -como tcnica de aplicacin directa de un sistema normativo a otro-, en COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2003, 2da. Edicin, pg. 159 y s.s.- El Dr. Comadira expresa que sigue al respecto la doctrina expuesta por Goldschmidt, recogida entre nosotros por Cassagne.
- 18 -
inalienabilidad e imprescriptibilidad. Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes puedan cumplir su finalidad, que es la de estar afectados al uso del pblico. La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. As lo disponen los Art. 936, 2336 y 2604 del Cdigo Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio; por el segundo, estn en el comercio las cosas cuya enajenacin no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin estatal; por el tercero, el derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta cuando la cosa es puesta fuera de comercio. Estrictamente, los bienes de dominio pblico estn fuera del comercio de derecho privado, no as del derecho pblico, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados, embargados, ni ejecutados. La imprescriptibilidad implica que el dominio pblico no se pierde por el no uso. Tambin tiene su fundamento en las normas del derecho civil. As, el art. 2400 establece que todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin; el 3952, que pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de adquisicin. Por ende, si los bienes de dominio pblico no son susceptibles de posesin, nadie puede adquirir por prescripcin adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado. 10.1.1. Modos de adquisicin y de transferencia. Para comprender los distintos modos de adquisicin de un bien al dominio pblico, debe distinguirse, por un lado, entre la asignacin del carcter pblico a una categora de bienes, y la afectacin, y por otro, entre los bienes pblicos artificiales y naturales. La asignacin del carcter pblico a un bien resulta de la ley que as lo establece. En nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C.. La afectacin en cambio es la consagracin efectiva y concreta de un bien al dominio pblico. Recin desde la afectacin queda un bien incorporado al dominio pblico y sometido a los principios que rigen dicha institucin. Esta afectacin reviste dos modalidades principales, segn que se trate de bienes pblicos artificiales o naturales. Los bienes pblicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre: es el caso del mar, las playas, los ros, etc.. Los bienes pblicos artificiales son los que existen por obra del hombre: es el caso de las calles o puentes. En los primeros, la afectacin se da de pleno derecho desde el momento en que as lo establece la ley que les asigna el carcter pblico a un bien.
- 19 -
En el segundo caso, la afectacin requiere de una ley, de un acto administrativo general, o de un hecho de la Administracin, salvo aquellos que existen con anterioridad a la sancin del Cdigo Civil, que se asimilan en lo que hace a la forma de su afectacin a los bienes naturales. El hecho consiste bsicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedad del Estado al uso pblico, con el asentimiento expreso o virtual de la Administracin Pblica. Es siempre una actividad estatal, y no de los particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguracin de una obra dejndola abierta al uso pblico, la utilizacin de una construccin como edificio administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso pblico, e incluso, el uso pblico continuado, que puede haber dado lugar a la adquisicin del bien o cosa y a su correlativa afectacin, por prescripcin adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento del Estado. Como excepcin tenemos el caso de las servidumbres pblicas discontinuas o no aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial (art. 3017 y 4015 C.C.). La autoridad competente para asignar a un bien el carcter de pblico es la Nacin, porque slo ella puede legislar sobre una cuestin substantiva o de fondo: la atinente a la naturaleza o condicin jurdica de las cosas20. Distinto es el caso de la afectacin. Si el bien de dominio pblico es natural, la afectacin se producir simultneamente con el dictado de ley nacional, sin requerir de actividad alguna que complemente la ley; en cambio si el bien de dominio pblico es artificial, el bien deber ser creado, y su afectacin depender del dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de la Administracin, que en este caso podr ser de cualquier nivel estadual: nacional, provincial o municipal. 10.1.2.- Uso del dominio pblico El uso del dominio pblico puede ser comn o especial. El uso comn es el que pueden realizar todas las personas por su sola condicin de tales, observando la reglamentacin que sobre tal uso haya efectuado la autoridad administrativa. Tiene los siguientes caracteres: -general: no est sujeto a autorizacin administrativa previa alguna; -gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede establecerse un peaje o exigirse el pago de una suma de dinero para ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un texto legal. -impersonal: no se concede a alguien en particular; -ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio pblico.
20
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 184/185.
- 20 -
La mayora de la doctrina sostiene que el particular tiene un inters simple respecto del uso comn de los bienes de dominio pblico21. Si consideramos que la triparticin entre inters simple, inters legtimo y derecho subjetivo est superada, debemos concluir que todos tenemos un derecho subjetivo a usar y gozar de los bienes de dominio pblico22. El uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan adquirido dicha facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la reglamentacin. Tiene los siguientes caracteres: -excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda; -oneroso, porque el particular debe pagar un canon; -personal: el usuario adquiere un status jurdico particular diferente de cualquier persona comn que no puede ejercer este uso especial; -limitado en el tiempo. Segn Marienhoff, los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados por el pblico en forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o colectiva23. Los usos especiales (que emplean las figuras jurdicas del permiso y la concesin) son formas de uso directo individual; los usos comunes (como puede ser el uso de las vas pblicas) son formas de uso directo colectivo. La utilizacin indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio pblico en la concepcin amplia que da a este concepto el autor citado-, y segn las caractersticas del mismo, ser individual (caso del servicio pblico de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio pblico de defensa). 10.1.3. El uso comn y los usos diferenciales: alquiler, permiso, concesin y comodato El uso comn, siendo general e indeterminado, reviste mltiple formas de ejercicio, y puede manifestarse en usar la va pblica transitar, estacionar, etc.-, las aguas fluviales navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas pblicas, volar por el espacio areo, etc.En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se encuentran respecto de los bienes, como es el caso de ribereos con cursos de agua o linderos de la va pblica, que por esas circunstancias pueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso comn, y en su caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial
21
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350. 22 Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11 Edicin, pg. 899. 23 cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.-
- 21 -
caso de la supresin de una va pblica a un inmueble lindero- pueden solicitar la correspondiente indemnizacin al ente pblico-. Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesin. El permiso es un acto administrativo de carcter precario, que puede ser revocado sin derecho al resarcimiento, por el cual la Administracin, de manera unilateral, otorga a un particular el uso especial de un bien de dominio pblico, que puede estar condicionado al cumplimiento de determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad. La concesin es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso especial de un bien de dominio pblico. Puede nacer en un acto administrativo, si bien generalmente se acuerda a mrito de un contrato. Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a indemnizacin en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Ocurre algunas que la Administracin, a los fines de convenir con un particular las condiciones del uso especial de un bien de dominio pblico recurre a figuras del derecho privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos, ms all del nomen iuris empleado, se debe aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso especial de los bienes del dominio pblico, en tanto, por ser pblico el bien objeto de la contratacin, se encuentra fuera del comercio, y por tanto, strictu sensu, no pueden ser objeto de contratos regidos por el derecho privado. Se aplicarn por tanto a las relaciones contractuales mencionadas las previsiones de la concesin, y en su caso, si se pact precariamente, del permiso. 10.1.4.- Extincin de la dominialidad pblica La extincin del rgimen de dominio pblico sobre un bien se produce por su destruccin total o porque manteniendo su individualidad cambia su condicin jurdica y pasa a ingresar el dominio privado, sea del Estado sea de los particulares. Para que se produzca la extincin, si el bien no se destruye, debe operarse la desafectacin, que es la sustraccin del bien al uso pblico. La desafectacin se produce por la sola sancin de una ley si se trata de un bien natural, o en virtud de una ley, un acto administrativo o un hecho de la Administracin, si se trata de un bien artificial. 10.1.5.- Bienes que integran el dominio pblico Bsicamente los bienes de dominio pblico estn definidos en el art. 2340 del C.C., si bien dicha enunciacin no es taxativa. Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformacin geofsica: A) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, y otra obra pblica destinada al uso comn, entre los cuales estn los edificios de la Administracin que usa
- 22 -
para el cumplimiento de sus funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, en toda clase de ros o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares; B) hdricos: B1: martimos: mares, hasta la distancia que determina la legislacin, mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del mar, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales.; B2: fluviales: los ros, sus cauces, y las dems aguas que corren por cauces naturales, y toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas, conforme lo establezca la reglamentacin; las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias. B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos C) areo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio areo comprendido entre el lmite prctico de los propietarios de los fundos, hasta donde llega la fuerza gravitatoria de la tierra; en sentido horizontal llega hasta el lmite que marca el mar jurisdiccional o la lnea fronteriza del pas.
11. LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD PRIVADA 11.1.- Limitaciones administrativas a la propiedad privada: fundamento
El derecho de propiedad est reconocido en la Constitucin Nacional, como inviolable (art. 17 C.N.). En la concepcin liberal e individualista, que inspir el dictado de nuestro Cdigo Civil, con raigambre en el derecho romano, se lo concibi como absoluto, exclusivo y perpetuo. Absoluto en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosa conforme la voluntad del propietario (la redaccin original del art. 2513 del C.C. prevea la posibilidad de degradar, desnaturalizar o destruir la cosa, considerando el legislador en la Nota respectiva que el gobierno no poda constituirse en juez del abuso). Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la ingerencia de un tercero: dos personas no puede tener en el todo el dominio de una cosa. Perpetuo, porque nadie puede ser privado de su propiedad. Ahora bien, estos caracteres deben adecuarse a las prescripciones constitucionales. Entre ellas, la ms importante en lo que nos toca, es que ningn derecho reviste el carcter de
- 23 -
absoluto. En efecto, todos pueden y deben ejercerse conforme las leyes que los reglamentan, conf. Art. 14 de la C.N., con los lmites del art. 28. Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por imperativo constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del derecho de propiedad, ste sufre dos clases de limitaciones: unas que procuran preservar intereses particulares, contenidas en el Cdigo Civil, y cuya sancin corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el inters de la comunidad, que estn previstas en el derecho administrativo de cada jurisdiccin, por ser un derecho local. As lo reconoce el mismo art. 2611 del C.C. Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden sobre cada uno de los caracteres del derecho de propiedad. El carcter absoluto es atemperado por las meras restricciones administrativas; el carcter exclusivo por las servidumbres administrativas, y el carcter perpetuo por la prescripcin.
11.2.- Mera restriccin administrativa

Las meras restricciones administrativas son condiciones legales del ejercicio normal y ordinario del derecho de propiedad, impuestas en el inters pblico, que se concretan en obligaciones de no hacer, y an pueden ser de hacer. Ejemplos de servidumbres administrativas son: la imposicin de un cartel en la propiedad, la obligacin de soportar una ochava, la obligacin de albergar instalaciones elctricas, etc. Sus caracteres son los siguientes: -varias e ilimitadas en cuanto a su nmero y contenido, que no est fijado en modo alguno; -no indemnizables: al considerarse que limitaciones inherentes al dominio, no causan perjuicio especial que pueda ser indemnizado; -generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentren en igualdad de condiciones, a diferencia de la expropiacin y las servidumbres, que se aplican a bienes determinados. -constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo exige el inters pblico, por el carcter inherentes que tienen al derecho de propiedad, por lo cual se mantienen mientras sta subsiste con independencia de quien es el titular del dominio; -ejecutorias: por regla general la administracin puede aplicarlas concretamente por s misma; -imprescriptibles: no se extinguen por el no uso.
- 24 -
11.2.1.- Urbanismo: tcnicas de intervencin Cada da cobra mayor importancia una especie particular de restricciones que son las que conforman las normas de urbanismo. Estas son un conjunto de principios y normas que tienen por finalidad establecer patrones de habitabilidad y ocupacin del suelo24. Comprende normas que regulan las superficies mnimas de los terrenos, alturas mximas de los edificios25, distancias mnimas de retiros (de frente, fondo y laterales), superficies edificables, etc., segn las distintas zonas en que se divide a las ciudades. Dado su objetivo, el dictado de estas normas es de preponderante competencia municipal, a travs de los Cdigos de Edificacin y de Uso del Suelo. Procuran que la vida en comunidad se desarrolle lo ms saludable posible, en forma armnica y organizada, respetando los recursos naturales, el patrimonio cultural y los valores estticos. 11.2.2.- Lmites Los lmites a la imposicin de restricciones son la razonabilidad y la integridad, es decir, que en su extensin no pueden afectar las notas de exclusividad y perpetuidad del dominio.
11.3. Servidumbres administrativas: caracteres y diferencias con las servidumbres privadas

Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la dominialidad pblica, se constituyen a favor de una entidad pblica o un particular que ejerza facultades delegadas por la misma, sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que ste sirva al uso pblico. Es una limitacin de la propiedad en aras del inters pblico que afecta el carcter exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurdica del titular del bien. Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definicin: -es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien determinado, en funcin del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo tiene su dueo, y tiene carcter administrativo porque su titular es una entidad pblica o delegada por la misma, su finalidad es el uso pblico y su rgimen jurdico es el derecho pblico; -integra el dominio pblico, por lo cual, es inalienable e imprescriptible;
24 25
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 420.CSJN, 23/12/1986, Juillerat vs. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, consider que la obligacin legal de no edificar a mayor altura que la indicada por la autoridad administrativa es una mera restriccin administrativa no indemnizable, y no una servidumbre administrativa, como sostena importante doctrina.
- 25 -
-el titular es una entidad pblica, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna facultad delegada por una entidad pblica, caso de las servidumbres constituidas a favor de los concesionarios de servicios pblicos, en los trminos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076. -el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien de un particular, o del Estado, en este caso, privado o pblico, pero nunca de la entidad a favor de la cual se constituye la servidumbre. Es decir, an cuando el bien sobre el que recae la servidumbre pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso pblico distinto a aqul a que est afectada la cosa. -la finalidad de la servidumbre es servir a un uso pblico: el bien gravado no sirve a otra heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pblica. Ergo, las servidumbres administrativas no son reales sino personales por esencia. -es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnizacin tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N. Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derecho administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras que a las administrativas les resulta aplicable el derecho pblico. La finalidad tambin es distinta, siendo obvio que las privadas se crean en el slo inters particular, mientras que las administrativas con una finalidad pblica. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no pueden constituirse sobre bienes de dominio pblico, que estn fuera del comercio. Finalmente, las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad pblica o una entidad privada en ejercicio de facultades delegadas por aquella. 11.3.1.- Modos de constitucin y extincin Son varias las formas jurdicas por las cuales se puede constituir una servidumbre. a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario, por cuanto toda afectacin de la propiedad particular debe tener origen en la ley; b) por acto administrativo fundado en ley, de imposicin, que materialice lo previsto en una ley, o acepte una liberalidad, donacin o disposicin testamentaria; c) por contrato administrativo, entre la entidad pblica y el propietario particular; d) por accesin: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a propiedad de una entidad pblica; e) por usucapin o prescripcin adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil, aplicables por analoga ante la ausencia de normas de derecho pblico. Por lo tanto, para que
- 26 -
opere la usucapin, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener una duracin de veinte aos (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbre durante veinte aos, manifestada por el uso continuado y pacfico que de manera visible y efectiva importe la ejecucin de actos posesorios por parte de una entidad pblica respecto al contenido de la servidumbre pblica de que se trata. Los modos de extincin son: a) por ley, si as fue constituida; b) por extincin del objeto principal de afectacin (caso en que se desafecta un aerdromo, se extinguen las servidumbres aeronuticas impuestas a heredades vecinas); c) por confusin, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad beneficiaria; d) por destruccin de la heredad sirviente; e) por contrato, salvo que sean legales; f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad o prescripcin g) por expiracin del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado. 11.3.2.- Indemnizacin Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres pblicas es el que son indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su derecho de dominio, que pierde el carcter de exclusivo. indemnizacin tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N. Si la servidumbre es creada por ley, y sta excluye la indemnizacin, puede ser tachada de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado. La procedencia de dicha
11.4.- Expropiacin: definicin y fundamentos

Marienhoff define a la expropiacin como el medio jurdico en cuyo mrito el Estado obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin26. Constituye una limitacin al carcter perpetuo de la propiedad. El Estado27, para la consecucin del bien comn, que es la causa final de su existencia, necesita de bienes, sean estos materiales o inmateriales, y puede ocurrir que stos no estn en
26
. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, Tomo IV, Sexta Edicin actualizada, pg. 127.-
- 27 -
su poder ni los pueda crear o fabricar, sino integren el patrimonio de sujetos jurdicos distintos a l. En este ltimo caso, goza de la facultad de utilizar diversas tcnicas a travs de las cuales puede incorporar dichos bienes, como por ejemplo, la celebracin de un contrato de compra venta o el ejercicio del poder tributario, pero existen circunstancias en que la Administracin necesita de un bien particular perfectamente individualizado, con independencia de la voluntad de su propietario de desprenderse de l, y entonces, en la consideracin de la prioridad del bien comn por sobre cualquier otro individual, se concede al Estado esta herramienta jurdica de la expropiacin, que tiene la particularidad de permitir, por un lado, la satisfaccin del bien comn, y por otro, salvar los derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el de la propiedad, protegido debidamente en el art. 17 de la C.N.. El fundamento de la expropiacin, est entonces, en la causa final del Estado, que es promover el bienestar general, y en el respeto del derecho subjetivo a la propiedad individual. 11.4.1.- Sujetos, objeto, presupuestos, causa e indemnizacin Los sujetos de la relacin jurdica expropiatoria son tres, el sujeto expropiante, el sujeto expropiado, y el beneficiario. El sujeto expropiante es aquel que debe ejecutar la declaracin de utilidad pblica e impulsar el trmite para lograr que la expropiacin se perfeccione. Es la parte actora del procedimiento de expropiacin regular, y la parte demandada del procedimiento de expropiacin irregular. La Nacin y la Provincia son los nicos entes con facultades para declarar la utilidad pblica mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura. Sin embargo, la ejecucin de dicha declaracin la pueden llevar adelante dichos entes u otros, como entidades descentralizadas, municipios, e incluso particulares, autorizados por ley o acto administrativo fundado en ley (art. 2 ley 21.499 y art. 3 ley 6394 de la Provincia de Crdoba). El sujeto expropiado es el titular del bien objeto de la expropiacin. Puede ser cualquier clase de personas, pblicas estatal o no estatal- o privadas fsicas o jurdicas- (art. 3 ley 21499 y art. 5 ley 6394). Es la parte demandada del procedimiento de expropiacin regular, y la parte actora del procedimiento de expropiacin irregular.
27
Hablamos del Estado en general, ya que las leyes tambin facultan a expropiar a sujetos privados o pblicos no estatales, en la medida en que se les ha encomendado el ejercicio de potestades pblicas y la satisfaccin de un fin de inters general.-
- 28 -
El sujeto beneficiario es aquel a quien se destina el objeto expropiado. Puede identificarse el sujeto expropiante y el beneficiario, cuando quien expropia, incorpora el bien expropiado a su propio patrimonio. Esto es lo que ocurre ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaracin de utilidad pblica, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto beneficiario. No est previsto expresamente en la legislacin local, pero nada impide su existencia, siempre que se cumpla la finalidad de bien comn prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que el bien expropiado se destina a viviendas de carenciados, a planes de colonizacin, etc. Objeto La expropiacin puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial. Comprende por tanto a todos los bienes, sean o no cosas, pblicos o privados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley 6394). Quedan por tanto excluidos los derechos personalsimos: a la vida, al honor, la salud, la libertad, el nombre, etc. Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien en los casos en que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nacin, o un Municipio de la Provincia o Nacin, se requerir justificar concretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad de utilidad pblica expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pblica que se encuentran satisfaciendo dichos bienes. Pueden ser objeto de expropiacin los bienes inmuebles, incluso sometidos al rgimen de propiedad horizontal, el subsuelo con independencia del suelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley 6394), muebles, semovientes, derechos, los bienes afectados a un servicio pblico (art. 9 ley 6394), etc. Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimiento de la utilidad pblica, sino tambin aquellos que convenga, y cuya razonable utilizacin en base a planos y proyectos convenga a ese efecto (art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley 6394). La expropiacin debe referirse a bienes determinados, aunque tambin puede referirse genricamente a los bienes que sean necesarias para una obra a realizar. Si la declaracin genrica comprende a inmuebles, deber especificarse las zonas o reas que sern afectadas por la declaracin (art. 5 ley 21499; art. 2 ley 6394). Puede ocurrir tambin que no se necesite expropiar la totalidad de un bien, sino parte del mismo. Frente a ese supuesto, pueden ocurrir dos alternativas: que la parte restante resulte intil, o que conserve la aptitud para una explotacin racional. En el primer caso, se deber expropiar la parte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar la expropiacin irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394). La superficie inadecuada podr ser determinada por las partes mediante convenio, y si no, deber fijarla el juez. A su vez la ley fija criterios para determinar si un sobrante es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando no
- 29 -
cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos para edificar; si el inmueble es rural, se deber tener en cuenta la explotacin a que lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8 ley 6394). Asimismo, Cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgnica, el o los propietarios de estos ltimos estarn habilitados para accionar por expropiacin irregular si se afectare su estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn modo resultare lesionado el derecho de propiedad en los trminos del artculo 51 incisos b y c (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394). Los presupuestos sustanciales para que la expropiacin sea vlida, de conformidad a lo establecido en el art. 17 de la C.N., son dos: calificacin de utilidad pblica efectuada por ley y justa indemnizacin previa. Causa expropiatoria La nica causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pblica. Esta comprende todos los casos en que se procura el bien comn. El bienestar general perseguido con la expropiacin puede ser tanto material como espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art. 1 ley 3694). Esta finalidad de bien comn es permanente, y debe por tanto existir tanto al momento de la sancin de la ley, como con posterioridad a la transferencia de la propiedad al sujeto beneficiario de la expropiacin. La utilidad pblica debe ser declarada por ley, y la misma est sujeta a control judicial, pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaracin, por lo cual se ha decidido que puede ser declarada inconstitucional si media grave y ostensible arbitrariedad. Indemnizacin La indemnizacin consiste en una retribucin econmica debida al sujeto expropiado en compensacin al sacrificio exigido en el inters pblico. Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley expropiatoria establece adems que debe ser en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para que se efecte en otra especie de valor (art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694). La indemnizacin justa significa que se debe restituir al propietario expropiado el mismo valor econmico del que se le priva, cubriendo los daos y perjuicios que sean consecuencia de la expropiacin28. La extensin de la indemnizacin ha sido legalmente fijada en el art. 10 de la ley 21499, y art. 12 de la ley 6394. Se establece all que la indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni ganancias
28
CSJN, Fallos 268:112, entre muchos otros.
- 30 -
hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante. El valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesin (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394). Mucho se ha escrito en relacin a cual debe ser la justa indemnizacin. En la opinin de Cassagne29, que compartimos, la ley regula la indemnizacin con arreglo a pautas y principios que son propios del derecho pblico, y diferentes del sistema y categoras fijadas en el derecho privado. Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin. El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia del valor subjetivo que pueda atribuirle el propietario. Las consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin son aquellas que tienen causa prxima con la misma, conforme el art. 901 del C.C., y estn comprendidos el costo de mudanza, honorarios de quienes proyectan la nueva construccin que debe levantar el propietario, etc. Segn la doctrina mayoritaria, tambin comprende el valor llave -entendido como la situacin de preferencia otorgada por la clientela de una empresa en relacin con sus competidoras-, y el valor empresa en marcha valor de los activos de una empresa en plena produccin, superior al de los de otra similar que est por iniciarse-; la jurisprudencia ha sido reacia en concederlos, asimilndolos al concepto de lucro cesante. En relacin a la exclusin del lucro cesante, no debe asimilarse valor objetivo con dao emergente y las consecuencias directas de la privacin de la propiedad. Desde ya que debe considerarse que la aptitud de un bien para producir ganancias futuras se tiene en cuenta a los efectos de determinar su valor objetivo. A la vez, la exclusin de la ley debe relacionarse con el lucro cesante eventual y futuro. En consecuencia, estn comprendidas dentro de las consecuencias directas e inmediatas aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de realizacin se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas, por entenderse que razonablemente estn incorporados al patrimonio del expropiado. Lo que la ley pretende evitar es que la expropiacin se convierta en una fuente de enriquecimiento o ganancias para el expropiado. Respecto de las mejoras, slo son indemnizables aquellas necesarias realizadas en el bien objeto de la indemnizacin luego de la declaracin de utilidad pblica. No se indemnizan otro tipo de mejoras (art. 11 ley 21499; art. 13 ley 13694).
29
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Sptima Edicin actualizada Reimpresin, Buenos Aires, 2004, Tomo II, pg. 479 y ss.
- 31 -
El carcter de previa de la indemnizacin, impuesto por la Constitucin, ha motivado la declaracin de inconstitucionalidad de las normas de emergencia que consolidaban las obligaciones de abonar una indemnizacin expropiatoria30. El monto indemnizatorio no est sujeto al pago de impuestos o gravamen alguno (art. 20 ley 21499; art. 13 ley 6394). 11.4.2.- El trmite expropiatorio La ley prev, bsicamente, tres formas en que puede obtenerse la incorporacin al patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por ley sujeto a expropiacin. Estas tres formas son: concertacin directa, compra en remate pblico y juicio expropiatorio. A este ltimo se puede llegar a su vez de dos maneras, segn que lo inicie en calidad de actor el expropiante expropiacin regular-, o el expropiado en los supuestos de la expropiacin irregular31. La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnizacin y por ende, mensurar la misma-, es mediante concertacin directa o avenimiento con el propietario del bien expropiado. La Administracin no puede ofertar en este supuesto un valor que sea mayor en un 10% al mximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art. 14 de la ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nacin (art. 13 ley 21499). Este es sin duda un lmite legal a la capacidad de concertar de la Administracin.Tambin prev la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la expropiacin, adquiera el bien en remate pblico.32 El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando las partes involucradas no llegan a un avenimiento en relacin al valor del bien a expropiar, por lo cual deben acudir a un juez para determinar cul es la indemnizacin correspondiente, resultando competente, a nivel local, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a nivel nacional,
30
CSJN, 5/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y/o propietarios de Finca Las Pavas. 31 Las normas de procedimiento que regulan la Expropiacin Regular se encuentran principalmente en el Ttulo VI, arts. 20 a 31 de la ley 6.394; el Titulo VII arts. 32 a 36-, regula la Expropiacin Irregular. En el caso de la ley nacional 21.499 las normas de procedimiento estn en Ttulo V, arts. 18 a 32, y la Expropiacin Irregular en el Ttulo VII, arts. 51 a 56. 32 No abordaremos aqu el anlisis de este supuesto, por cuestiones de extensin y porque escapa a los fines del presente trabajo, aunque adelantamos la opinin de que sera muy probable que el mismo viole el principio de la indemnizacin justa e integral. Ello con slo pensar que si toma estado pblico la existencia de la autorizacin para expropiar entre los posibles participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien, porque a nadie le interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, si se verifica dicha hiptesis, que es sumamente probable, la Administracin estara abonando un precio de compra en el remate que no sera el valor objetivo del mismo, sino uno disminuido resultante de la depreciacin que produce el conocimiento de la autorizacin para expropiar. Entiendo que a esta situacin le resultara aplicable el art. 32, inc. b de la ley 6394, previsto para la Expropiacin Irregular, pues la ley de declaracin de utilidad pblica convertira al bien a rematarse en indisponible, por la evidente dificultad o impedimento para que la venta en remate aunque forzada- se realice en condiciones normales.
- 32 -
el Juez Federal del con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo (art. 15 de la ley 6.394; art. 21 ley 21.499).Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la accin expropiatoria regular, como actor, que por ley debera tramitar por el procedimiento de juicio sumario a nivel nacional, y verbal a nivel local (Art. 19 y 15 leyes 21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben tramitar por el juicio ordinario en ambos casos. El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuacin que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nacin u oficinas tcnicas pertinentes, en la Nacin, o Consejo General de Tasaciones, en la Provincia (art. 22 ley 21499 y 20 ley 6394), aumentado en un 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juez otorgar la posesin judicial del bien. La litis se anotar en el Registro de la Propiedad si el bien es inmueble, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y 20 ley 6394). Otorgada la posesin judicial del bien, quedan resueltos los arrendamientos, acordndose a los ocupantes un plazo de treinta das para el desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394). El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que es de su dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real, que no est embargado y que no pesan sobre l restricciones a la libre disposicin de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).Ninguna accin de terceros puede impedir la expropiacin, y los derechos de los reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la indemnizacin, quedando aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley 21499 y 29 ley 6394). A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, la pericial a cargo del Tribunal de Tasaciones de la Nacin, y a nivel local, la nica prueba legalmente admisible es una tasacin a cargo del Consejo General de Tasaciones, en el cual puede intervenir el expropiado a travs de un representante tcnico33. Si la expropiacin es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escritura traslativa de dominio, siendo suficiente inscribir en el Registro el acto administrativo que aprueba el avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley 21499; art. 21 ley 6394). La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los seis aos, contados desde el que el monto queda determinado con carcter firme y definitivo (conf. art. 31 ley 21499). 11.4.3.- Desistimiento y abandono
33
En el artculo "La expropiacin de bienes inmuebles en la Provincia de Crdoba: un anlisis del rgimen probatorio en sede judicial, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional de la Revista Foro de Crdoba, Nro. 17, pgs. 63/81, plante la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 6.394.
- 33 -
El ente expropiante puede desistir de la accin promovida, mientras la expropiacin no haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se entiende que la expropiacin queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediando sentencia o acto administrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesin y pago de la indemnizacin (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394). Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la accin expropiatoria, o no obtiene el avenimiento extrajudicial, o no realiza actos que restrinjan los derechos del propietario, aparece el instituto del abandono, a mrito del cual se produce la caducidad de la declaracin de utilidad pblica, pues la autorizacin para promover la expropiacin no puede ser mantenida sine die (conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394). La ley establece que se reputa abandona la expropiacin si el sujeto expropiante no promueve el juicio dentro de los dos (2) aos de sancionada la ley si el bien est determinado; dentro de los cinco (5) aos si el bien est comprendido dentro de una zona determinada, y dentro de los diez (10) aos si se trata de bienes comprendidos en una enunciacin genrica. No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de una Municipalidad autorizada a expropiar para la apertura, rectificacin o ensanche de calles, caminos, plazas, puentes o desages; cuando se efecta reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin diferida. 11.4.4.- La expropiacin irregular La expropiacin irregular es un procedimiento previsto en proteccin del derecho de propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que la Administracin altera de hecho el ejercicio de su derecho de propiedad, sin iniciar el trmite judicial expropiatorio, permitindole al particular iniciar la accin l mismo, a fin de que la expropiacin se perfeccione. La ley permite al expropiado interponer la accin expropiatoria irregular cuando existiendo una ley que declara la utilidad pblica un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago de la respectiva indemnizacin, o de hecho resulta indisponible por evidente dificultad para disponer de ella en condiciones normales; cuando el Estado impone al derecho del titular una indebida restriccin que importe una lesin a su derecho de propiedad (art. 51 ley 21.499; art. 32); , cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgnica, y si se afectare la estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn modo resultare lesionado el derecho de propiedad en (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394). El juicio se regula por el mismo trmite de la accin expropiatoria regular, con la salvedad de que inicialmente el demandado puede oponerse a la expropiacin. La accin prescribe a los cinco aos computados desde que tienen lugar los comportamientos del Estado que tornan viable la accin.
- 34 -
11.4.5.- Retrocesin El derecho de retrocesin permite al expropiado y/o sus herederos obtener el reintegro a su patrimonio del bien objeto de la expropiacin, cuando a ste se le diere un destino distinto al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le asigne destino alguno, en los plazos que fija la ley. El fundamento de este instituto est en la inviolabilidad de la propiedad. Si la utilidad pblica es la nica razn que permite al Estado apropiarse de un bien previa indemnizacin-, en el supuesto en que esa utilidad no sea satisfecha dentro de los plazos razonables que fija la ley, cae el ttulo que justifica el desapoderamiento forzoso, y en consecuencia, el expropiado tiene derecho a solicitar que la propiedad vuelva a su patrimonio. La ley local permite que se de un destino distinto al establecido para la expropiacin, siempre que sea dispuesto por ley y satisfaga el bien comn. Puede lograrse la retrocesin por avenimiento o accin judicial. Para interponer la accin judicial, en los casos en que al bien no se le hubiere dado destino alguno en un lapso de dos aos desde que qued perfeccionada la expropiacin, el expropiado debe en forma previa intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino correspondiente; transcurridos 6 meses desde esa intimacin, sin que al bien se le haya dado el destino, la accin de retrocesin queda expedita sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, debe formularse reclamo administrativo previo (conf. art. 39 ley 21499). En la ley expropiatoria de la Provincia de Crdoba, es necesario efectuar interpelacin judicial previa a fin de que se de al bien el destino previsto, tanto en los supuestos en que no se haya dado al bien destino alguno, como en los supuestos en que se le haya dado un destino diferente. Transcurrido un ao desde la interpelacin previa, queda expedita la accin de retrocesin (art. 38 ley 6394). Como requisito sustancial del derecho de retrocesin, el expropiado deber devolver la suma recibida, sin intereses, en su valor actualizado, menos el importe correspondiente a las inutilizaciones del bien, ms las mejoras necesarias o tiles, todo ello, dentro del plazo que fije la sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley 21499 y art. 40 ley 6394). Esta accin prescribe a los tres (3) o dos (2) aos, a contar segn lo dispuesto en los arts. 50 de la ley 21499 y 39 de la ley 639434.
34
Art. 50 ley 21499: La accin por retrocesin prescribe a los tres aos, computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el artculo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la
- 35 -
11.5.- Requisicin: definicin

La requisicin es una medida de carcter general, especie dentro de las limitaciones a la propiedad privada en inters pblico, impuesta para conjurar un estado de necesidad pblica imperiosa, como puede ser la guerra, una catstrofe natural, calificada por ley, que provoca la prdida del uso y goce del bien por un trmino, o la prdida del bien mismo, como consecuencia de la ocupacin o adquisicin coactiva de un bien por el Estado, y que genera derecho a indemnizacin. Se diferencia de la expropiacin y de la ocupacin temporal, en que stas tienen efectos sobre un bien determinado, en cambio la requisicin recae sobre bienes en general. Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para contribuir a la defensa del pas, en los trminos del Art. 34 de la ley de defensa nacional 23.554. Las segundas para situaciones de paz. Ambas exigen ley previa -salvo urgente e imperiosa necesidad-, justa indemnizacin, y procedimiento escrito (orden de requisa). En relacin al objeto, la requisicin puede comprender tanto la propiedad como el uso de cosas muebles, y la utilizacin temporaria de cualquier clase de bienes, incluso de inmuebles. La propiedad de stos ltimos no se adquiere forzadamente por requisicin, sino por expropiacin. Para determinar el alcance de la justa indemnizacin, se aplica por analoga lo dispuesto en materia expropiatoria. Cabe aclarar que la requisicin prohibida por la Constitucin en el art. 17 es la que puedan llevar a cabo los cuerpos armados; debe entenderse por estos cuerpos armados, no las fuerzas armadas regulares que acten en cumplimiento de su funcin, sino grupos armados irregulares que actan en su propio nombre y no en nombre de la Nacin, o fuerzas armadas regulares que actan al margen de su funcin, ilegalmente. 11.5.1 Requisicin de uso: ocupacin tempornea
determin, o desde que no habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artculos 35 y 39. El trmite previsto en el artculo 39 suspende el curso de esta prescripcin. . Art. 39 ley 3694: La accin por retrocesin slo podr intentarse dentro de los dos aos, computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el art. 19 al bien se le dio un destino ajeno al que lo determin, o al que, no habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos por el art. 37, Inc. b y vencida la interpelacin judicial del art. 38. El trmite previsto en el art. 38 suspende el curso de este plazo. Art. 34 ley 23554: En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo nacional podr disponer requisiciones de servicios o de bienes, convocatorias y sus excepciones para satisfacer necesidades de la defensa nacional. En la reglamentacin de la presente ley se determinar el procedimiento y los recaudos a los que se ajustarn las requisiciones.
- 36 -
La ocupacin tempornea constituye un derecho real administrativo en virtud del cual la Administracin Pblica adquiere por razones de inters pblico en forma transitoria o provisional el uso y goce de un bien ajeno de cualquier clase. Se diferencia de la expropiacin en cuanto sta implica la transferencia definitiva de la propiedad, mientras que la ocupacin tempornea slo implica el uso y goce de un bien, de carcter adems, provisorio. Se diferencia de la requisicin, por el carcter general de la misma. Existen dos formas de ocupacin tempornea: la anormal y la normal. La anormal es la causada por una necesidad urgente, imperiosa. La dispone directamente la autoridad administrativa, sin ley, y no genera derecho a indemnizacin, salvo la reparacin de los daos que se causen a la cosa, y de los daos causados por el uso posterior de la cosa en menesteres ajenos a los que determinaron la ocupacin tempornea (art. 59 ley 21499; art. 45 ley 6394). Su duracin no puede sobrepasar la del lapso estrictamente necesario para satisfacer la respectiva necesidad (art. 60 ley 21499; art. 46 ley 6394). La ocupacin tempornea normal es causada por una necesidad normal no inminente (art. 58 ley 21499; art. 44 ley 6394), y requiere de ley que declare la utilidad pblica. Dictada esta ley, puede establecerse por avenimiento, y en caso de no llegarse al mismo, judicialmente. Genera derecho a indemnizacin, la cual se calcular por las reglas de la expropiacin (art. 61/62 ley 21.499 y 47/48 ley 6394). La indemnizacin comprende el valor del uso, los daos ocasionados al bien o cosa ocupados, y el valor de los bienes que debieron extraerse necesariamente con motivo de la ocupacin. Su duracin no puede ser mayor a dos aos. Vencido este lapso, el propietario podr intimar la devolucin del bien, y si transcurren treinta das desde dicha intimacin sin que el bien hubiere sido devuelto, el propietario puede exigir la expropiacin, mediante la accin expropiatoria irregular (art. 64 ley 21499; art. 50 ley 6394). Sin la conformidad del propietario, el ocupante temporneo no puede alterar la sustancia del mismo ni extraer o separar de ste los elementos que lo integren (art. 66 ley 21449: art. 52 ley 6394). Las acciones judiciales derivadas de una ocupacin tempornea estn exentas de reclamo administrativo previo, y prescriben a los 5 aos, computados desde que el ocupante tom posesin del bien, para exigir el pago de indemnizacin, o desde que el ocupante debi devolver el bien, para requerir su devolucin (Art. 68 a 70 ley 21499; Art. 54 a 56 ley 6394).
- 37 -

Lectura 3. Dinámica de La Administración Pública Limitaciones A La Propiedad Privada

Diunggah oleh

Informasi Dokumen

Judul Asli

Hak Cipta

Format Tersedia

Bagikan dokumen Ini

Bagikan atau Tanam Dokumen

Opsi Berbagi

Apakah menurut Anda dokumen ini bermanfaat?

Apakah konten ini tidak pantas?

Hak Cipta:

Format Tersedia

Lectura 3. Dinámica de La Administración Pública Limitaciones A La Propiedad Privada

Diunggah oleh

Hak Cipta:

Format Tersedia

9.

- DINMICA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

9.2 LOS SERVICIOS PBLICOS

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

11.2.- Mera restriccin administrativa

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

11.3. Servidumbres administrativas: caracteres y diferencias con las servidumbres privadas

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

11.4.- Expropiacin: definicin y fundamentos

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

CSJN, Fallos 268:112, entre muchos otros.

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

11.5.- Requisicin: definicin

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Materia: Derecho Administrativo Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes

Anda mungkin juga menyukai