ALBARRACN, Mauricio; AGUIRRE, Javier; PABN, Patricia.

El derecho a la libertad de expresin: concepto y escenarios jurisprudenciales, en Revista Kaleidoscopio, No 5, Universidad Industrial de Santander. 2005.

------------------------------------------------------INFORME INVESTIGACIN El derecho a la libertad de expresin: concepto y escenarios jurisprudenciales

Javier Orlando Aguirre Romn Mauricio Ariel Albarracn Caballero Patricia Pabn Mantilla1

Con esto en mente examinamos todos los dems casos que tenan que ver con el derecho a la libertad de expresin para poder definir ms concretamente el problema jurdico que nos interesaba examinar y analizar. Sin embargo en este examen nos dimos cuenta de un gran problema: los casos eran tan diferentes y tan poco relacionados entre s que difcilmente se puede hablar de una lnea jurisprudencial clara y definida. Los casos que tenan hechos similares a lo sumo llegaban a dos. Y en estos casos siempre haba una diferencia que impeda pensar que se trataban de casos de la misma lnea (por ejemplo el tipo de discurso, religioso, poltico, etc., era pronunciado por otro medio, o lo que se pronunciaba por el mismo medio, televisin, radio, etc., era otro tipo de discurso)5. En otras ocasiones si bien los hechos eran muy similares, las consideraciones de la Corte no los integraban de esa forma. Nos dimos cuenta entonces de una cosa: el mtodo de anlisis dinmico de la jurisprudencia supone dos premisas que a veces pueden no darse: a)llegaron suficientes casos suficientemente similares al conocimiento del juez y b)el juez acto de una manera tal que integr todos los casos en problemas jurdicos similares. Si esto no ocurre, el anlisis dinmico ser muy difcil de hacer y, por lo tanto, insistir en ese tipo de anlisis simplemente puede ser dejar sin analizar x o y derecho. Por esta razn tuvimos que cambiar el anlisis que bamos a realizar sobre la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Con tanta informacin que, por su variedad, era imposible de clasificar en un solo problema jurdico, pensamos que lo que podamos hacer era otra cosa: intentar buscar el concepto del derecho a la libertad de expresin que ha desarrollado la Corte en su jurisprudencia. Este concepto incluira la definicin del derecho, sus caractersticas, su importancia y fundamento poltico y sus principales escenarios y lmites. No se trata de buscar una frmula proposicional que rena todo lo anterior y que pueda ser preguntada en un parcial de Derecho Constitucional. Simplemente se trata de descubrir qu ha sido y en qu consiste el derecho a la libertad de

1. Introduccin del texto: Al iniciar la construccin del presente texto nuestra intencin era realizar un texto diferente al que finalmente escribimos. Nuestra idea era aplicar el mtodo del anlisis dinmico de la jurisprudencia constitucional, expuesto por el profesor Diego Lpez en su libro El Derecho de los Jueces2, al derecho a la libertad de expresin. Bsicamente nuestra intencin era realizar el mismo anlisis que sali publicado en el nmero anterior de la Revista Kaleidoscopio pero esta vez referido al mencionado derecho3. En este camino tuvimos una primera delimitacin temtica: no queramos mirar los casos que tuvieran que ver directamente con el derecho a la libertad de informacin y el derecho a la libertad de prensa. Estos ltimos son los ms recurrentes en las sentencias de la Corte Constitucional y aunque es evidente la ntima relacin existente entre el derecho a la libertad de expresin y los otros dos derechos, tambin es evidente que aquella no se puede reducir a estos ltimos. Eso es algo que no podemos aceptar, especialmente teniendo en cuenta la calidad de los peridicos y noticieros de nuestro pas. Nuestra libertad de expresin tiene que ir mucho ms all4.
Estudiantes de Derecho y de Filosofa de la UIS. Correo electrnico: revista_kaleidoscopio@hotmail.com 2 Ver Lpez Diego, El Derecho de los Jueces, Legis Colombia 2000. 3 Ver Revista Kaleidoscopio N 4 pgs. 22 33. 4 Para un anlisis sobre libertad de informacin en Colombia VER: VV.AA. LIBERTAD DE INFORMACIN, DEMOCRACIA Y CONTROL JUDICIAL: LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA EN PERSPECTIVA COMPARADA en VV.AA, Anuario de derecho constitucional Latinoamericano, edicin 2000.
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Buenos Aires, Ciedla, Konrad Adenauer, 2000. pginas 437 y siguientes. Versin electrnica en http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/juris-nac/catalina.pdf 5 Debemos admitir sin embargo que podra haber un caso en donde la lnea del anlisis dinmico tiene ms posibilidades de ser construida: el ejercicio de la libertad de expresin mediante la publicacin de libros.

expresin en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Los nuevos profesores de Derecho tienden a despreciar aquello que ellos mismos llaman conceptualismo dominante en derecho constitucional6. Insisten estos profesores en que los anlisis jurisprudenciales deben ser realizados con problemas jurdicos vinculados ntimamente con patrones fcticos que traten de reunir todos los hechos materiales del caso. Para estos profesores los siguientes problemas jurdicos estaran planteados de una forma completamente inadecuada: En qu consiste el derecho al buen nombre?, En qu consiste el derecho a la intimidad?, Cul es el contenido esencial del derecho al buen nombre? En este tipo de casos, como se ha dicho, mejor resulta tratar de identificar el patrn fctico fundamental y relacionarlo con el texto o norma constitucional controlante: Hay violacin del derecho al buen nombre (C.P. art. 15) de un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acerca de una obligacin a su cargo, vencida, pero judicialmente declarada prescrita? Hay violacin del derecho al buen nombre de un deudor cuando existe un reporte en una base de datos crediticia acerca de una obligacin a su cargo vencida y con mora de 18 meses, pero ya cancelada hace ms de cinco aos?7 Evidentemente el anlisis conceptualista no es muy til cuando se quieren realizar los tipos de anlisis jurisprudenciales que los nuevos profesores de Derecho desean realizar. Pero, estos anlisis, que por lo dems son muy tiles e interesantes, no agotan el universo de posibilidades para pensar el complejo fenmeno de lo jurdico. Adems, no se puede dividir el
No con poca incomodidad nos vemos obligados a realizar una aclaracin que desgraciadamente resulta necesaria en nuestro contexto acadmico. Lo dicho en el presente texto no constituye ningn tipo de ataque o afrenta en contra de alguna persona en particular. La figura de los nuevos profesores no se refiere a ningn profesor o autor X o Y. Nada de lo ac escrito tiene esa intencin y, por lo tanto, no debera ser entendido as. Sentimos admiracin y respeto por el Profesor Diego Lpez y por otros juristas que defienden ideas similares a las de l. Son las ideas y no las personas las que nos interesan. Y son a ellas a las que apunta nuestro ejercicio particular de libertad de expresin y pensamiento que realizamos en el presente texto. No sobra traer a colacin ac el tercer principio de la guerra del filsofo Friedrich Nietzsche que, a nuestro modo de ver, debera ser el primero en todo debate verdaderamente acadmico: ...nunca ataco a personas, slo me sirvo de la persona como poderoso prismtico con el que puede hacerse visible una situacin de peligro notoria pero subrepticia, poco patente. (Ver Nietzsche Friedrich, Ecce Homo, Editorial Alba, Madrid, 1996, p.61). 7 Ver Lpez Diego, op. cit., p. 62.
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mundo jurdico entre conceptualistas y fcticos por una sencilla pero evidente razn: as no es el mundo jurdico. Por eso, si de lo que se trata es de seguir dividiendo el mundo entre buenos y malos, con sus respectivas variantes de nuevo derecho- viejo derecho8, y, por lo tanto, revolucionar el Derecho para que de una cofrada pase a ser una archi cofrada, no nos queda otro remedio que aceptar con resignacin las palabras del marxista segn las cuales el Derecho es la forma como los abogados participan hipcritamente en la poltica. Pero, si de lo que se trata (adems de lo anterior) es de intentar explicar el complejo fenmeno de lo jurdico, negar la importancia de los anlisis conceptuales es algo ms que desafortunado9. 1.1. Enfoque del anlisis: En este anlisis no se abandon la observacin de los hechos, pero no se desvincularon del concepto de libertad de expresin que en las mismas sentencias iba construyendo la Corte. Es importante reflexionar sobre cmo el concepto de un derecho puede entrar a definir los hechos en un caso. En ocasiones los jueces valoran los hechos segn sus conceptos o forjan sus conceptos desde anlisis de situaciones fcticas. Privilegiar a priori alguna de las dos opciones de anlisis (la conceptualista o la fctica) puede llegar a ser puro dogmatismo. Nos interesaba tratar de responder los siguientes interrogantes en nuestro anlisis de jurisprudencia: qu es la libertad de expresin?, Cul es la definicin de este derecho?, Qu caracteriza tericamente al derecho?, Por qu es importante polticamente proteger la libertad de expresin?, Qu puedo hacer en ejercicio de mi libertad de expresin?, Qu no puedo hacer? Nuestro anlisis lo iniciamos con una suposicin: todas las anteriores preguntas pueden estar ntimamente interconectadas. La
Ver Lpez Diego, Op. cit., pgs. 91 92 y 191 y 192. Al respecto puede consultarse el libro del profesor estadounidense Owen Fiss llamado Libertad de expresin y estructura social reseado en este nmero de la Revista. En dicho texto el profesor Fiss realiza un anlisis del derecho norteamericano para mostrar cmo el concepto de libertad de expresin que ha construido la Corte Suprema de Justicia es un concepto insuficiente y muy limitado. Aunque el profesor Fiss no se desliga en ningn momento de los casos concretos, s extrae de ellos un concepto de libertad de expresin y muestra cmo ese concepto ata y liga las decisiones de los jueces en los Estados Unidos de Norteamrica. Esto nos permite ver que incluso un jurista norteamericano no se desliga completamente de los anlisis conceptualistas. No deja de ser una gran ingenuidad creer que los hechos del caso nos llegan directamente sin ningn filtro de comprensin con el cual podamos entenderlos e interpretarlos.
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definicin de la libertad de expresin que da la Corte, sus caractersticas y su importancia poltica configuraran un marco de comprensin de lo que es el Derecho con el cual ciertas situaciones fcticas se leeran como desarrollo de ese derecho, otras como abuso de ese derecho y otras, incluso, como indiferentes al derecho. La suposicin fue en gran medida confirmada con el anlisis realizado. 2. Definicin del derecho a la libertad de expresin El derecho a la libertad de expresin est consagrado en el artculo 20 de la Constitucin Poltica, y se presenta como una innovacin, comparado con la Carta de 1886 que slo inclua en su articulo 42 a la libertad de prensa, limitando la libertad de expresin a este mbito. La Constitucin de 1991 ampli la concepcin jurdica de este derecho y avanz hacia su consagracin como derecho humano que cubre ya no solamente la posibilidad de fundar medios periodsticos y, en general, medios de comunicacin, y de acceder a ellos para canalizar hacia la colectividad la expresin de ideas y conceptos, sino que cobija las actividades de investigacin, y obtencin de informaciones, as como el derecho de recibirlas, a la vez que el de difundirlas, criticarlas, complementarlas y sistematizarlas10. A travs de los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre esta materia, la libertad de expresin se ha definido como aquel derecho en cabeza de toda persona que consiste en la facultad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones....11 sin temor a ser constreido de alguna manera, y valindose de cualquier medio. En este mismo artculo se consagra la libertad para informar y recibir informacin veraz e imparcial, derecho que se ha entendido como aquel derecho fundamental que tiene toda persona a ser informada y a informarse de la verdad, para juzgar por s misma sobre la realidad con conocimiento suficiente12. Se ha considerado que la libertad de expresin es una figura ms amplia que la del derecho a la informacin, pues abarca diversas especies y se encuentra limitada en menor medida, ya que lo que una persona exprese no debe estar sujeto a su veracidad e imparcialidad. Por esta razn la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha planteado que en un primer momento este derecho slo

encuentra limites ante el ejercicio de los derechos de las dems personas. La libertad de expresin se ha erigido como garanta que permite a toda persona manifestar en forma libre sus opiniones, pensamientos e ideas sin que importe, en principio, qu tan molesta, equivocada o inmoral pueda resultar la expresin de sus ideas. De ah que la censura, prohibida tajantemente por la Carta (art. 20, inc.2), slo es legtima cuando se ejerce sobre formas de expresin que impidan grave y directamente el ejercicio de los derechos ajenos13. 3. Caractersticas del derecho a la libertad de expresin Las principales caractersticas que segn la jurisprudencia de la Corte Constitucional posee el derecho a la libertad de expresin son las siguientes: a)su fundamento es la naturaleza humana, b)es un derecho fundamental y no un derecho poltico, y c)no es un derecho absoluto aunque est cobijado por el principio de in dubio pro libertate. a)Este derecho encuentra su fundamento en la autonoma de la persona humana, y en la necesidad de sta de desarrollar la comunicacin con otros seres humanos, como elemento pilar de la convivencia racional. Este derecho se configura como columna vertebral para el desarrollo del individuo, como sujeto comunicativo y en consecuencia social: su alcance y sentido nicamente resultan explicables si se tienen como derivados de la esencial condicin racional del hombre y, por ende, anteceden a cualquier declaracin positiva que los reconozca14. b)La libertad de expresin es un derecho fundamental cuya titularidad recae sobre cualquier persona, sin distingo alguno. No es un derecho poltico aunque es una condicin necesaria para el efectivo ejercicio de los derechos polticos. c)A pesar de la relevancia de este derecho no es posible que su ejercicio se haga de forma absoluta, ni puede desconocer valores esenciales e irrenunciables dentro de una democracia. Sin embargo las limitaciones que se le impongan deben ser necesarias para garantizar otros derechos: El privilegio prima facie del derecho a la libertad de opinin, implica que mientras no se determine
Ver sentencia T 602 de 1995. Ver tambin sentencia T -705 de 1996. 14 Ver sentencia T 512 de 1992.
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Ver sentencia T 512 de 1992. Ver sentencias: T-317 de 1994, T 103 de 1996, T 066 de 1998, SU-1723 de 2000. 12 Ver sentencia C-045 de 1996.
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claramente que las expresiones emitidas constituyen un ejercicio abusivo de ste y violatorio de derechos fundamentales, se mantiene la proteccin de las opiniones. Existe, en este orden de ideas, una presuncin de conformidad con la Constitucin de toda opinin, la cual ha de ser protegida mientras no se adopte decisin judicial en otro sentido15. 3. Fundamento Poltico del derecho a la libertad de expresin Se ha considerado que no es posible hablar de democracia en lugares donde la libertad de expresin no sea garantizada. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en reconocer que el derecho a la libertad de expresin es un derecho bsico para la consolidacin de las modernas democracias constitucionales. La libre circulacin de las ideas, sin trabas ideolgicas, polticas o jurdicas, es una de las conquistas ms caras de la civilizacin y su irrestricto respeto es un presupuesto para el ejercicio legtimo del poder y para el afianzamiento de la democracia16. La importancia de la libertad de expresin para la democracia se observa en diversos mbitos. El libre ejercicio de la libertad de expresin constituye una herramienta de control social sobre el funcionamiento de la sociedad misma. La opinin permite revelar las conductas socialmente reprochables que se escudan en lo legal o, en otra perspectiva, instrumentalizan el sistema jurdico para su propio provecho17. El transito de las diversas manifestaciones de la libertad de expresar ideas y pensamientos es el instrumento jurdico por excelencia del que echan mano los Estados democrticos y liberales, con el propsito de alcanzar una verdadera participacin poltica en trminos de sociabilidad, entendida esta ltima como el conjunto de acuerdos que expresan la voluntad comn de los pueblos de convertirse en sociedades para construir la civilizacin18. Este derecho se convierte en un medio indispensable para la proteccin de los dems derechos y para el mejoramiento de su disfrute. El ejercicio del derecho a la libertad de expresin propicia la formacin de espacios para el conocimiento y debate de las actuaciones de las autoridades, contribuye a la conformacin de la
Ver sentencia T 213 de 2004 Ver sentencia T 441 de 2004. 17 Ver sentencia T 213 de 2004 18 Ver sentencia T-317 de 1994
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voluntad poltica y genera un legtimo espacio de control ciudadano19. De ah que su garanta y respeto sean vitales para la consolidacin de verdaderas democracias. El ejercicio de este derecho contribuye en forma activa en el desarrollo de la libertad y la autonoma de las personas, as como en el desarrollo del conocimiento y la cultura, elementos indispensables para la existencia de una democracia participativa y pluralista en la que toma vital importancia el libre mercado de las ideas:... no hay repblica pluralista donde se niegue la diversidad o se imponga la intolerancia; tampoco ser posible la participacin democrtica y pluralista, cuando una concepcin o credo oficial desde el poder restringe los derechos y libertades cuya proteccin corresponde precisamente a la autoridad (CP art. 2)20. La Corte Constitucional ha sealado que la libertad de expresin tiene una dimensin tanto social como individual: De una parte, constituye un elemento decisivo para crear condiciones democrticas en la sociedad y la realizacin misma de la democracia. Por otra, en la medida en que tanto informacin e ideas son elementos necesarios para la definicin, y realizacin social de los distintos proyectos de vida individuales, resulta claro que constituye un ingrediente esencial para el respeto de la dignidad humana21. 4. Escenarios y lmites del derecho a la libertad de expresin Es necesario hacer explcito que por escenario de la libertad de expresin entendemos un mbito conceptual creado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en donde unos hechos fcticos (casos) reciben la calificacin de hechos jurdicos relacionados con el derecho a la libertad de expresin en el sentido de que tales hechos se encuentran amparados por el mencionado derecho o, por el contrario, se encuentran ms all de los lmites de la proteccin constitucional. En ambos casos se constituye un escenario de la libertad de expresin. Tales escenarios construidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional pueden ser agrupados con base en dos criterios: a)desde lo expresado y b)desde el lugar y los medios en que se expresa lo expresado. Desde lo expresado (obras de arte, opiniones,
Ver sentencia T 441 de 2004 Ibd.. 21 Ver sentencia T 213 de 2004
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programas de televisin o radio, propaganda poltica, etc.) y desde el lugar y los medios en que se expresa lo expresado (televisin, radio, peridicos, universidades, crceles). Sin embargo estos criterios no son mutuamente excluyentes y un mismo caso podra considerarse bajo cualquiera de los dos criterios. Se tratar de ubicar el escenario en el criterio en el cual las consideraciones de la Corte, relacionadas con dicho criterio, hayan tenido mayor relevancia para su construccin y posterior decisin. Sin embargo, esta ubicacin no puede dejar de tener un amplio rango de subjetividad22. 4.1. Desde lo expresado: a)Discurso religioso: La Corte Constitucional ha definido el discurso religioso como aquel que se produce dentro de una determinada confesin religiosa, por parte de representantes o autoridades de la misma o de sus fieles o proslitos, con base en los dogmas y documentos sagrados respectivos 23. Este discurso est protegido por dos derechos fundamentales, la libertad de expresin (art. 20) y la libertad religiosa (art. 19) que garantiza la libertad de cultos y la libertad de profesar dichas creencias24. La proteccin constitucional de este discurso se materializa en la libertad de expresar, por medio de actos de habla, la especfica visin del mundo en la que un determinado grupo religioso se fundamenta y, conforme a ella, calificar los hechos del mundo y la conducta de las personas, pertenezcan stas o no al grupo, as como la determinacin de la conducta de los fieles a partir de los postulados dogmticos25. La justificacin de la proteccin constitucional en este escenario se realiza para proteger varios fines constitucionales, entre ellos el del pluralismo como valor fundante del Estado. As las cosas, dada la doble proteccin mencionada y los fines constitucionales de esta proteccin, al juez constitucional y al legislador les est prohibido
Debemos advertir que el trabajo presentado tiene simplemente una pretensin de completitud sin asegurar ni garantizar que efectivamente hayamos podido encontrar y describir absolutamente todos los escenarios y todos los casos de libertad de expresin que se han desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El trabajo de seleccin y lectura fue largo y dispendioso, y para realizarlo lo mejor posible acudimos a varios buscadores electrnicos de jurisprudencia (Data Legis, la relatora de la Corte, jurdicacolombiana, etc. ). Sin embargo, es muy posible que algo se nos haya quedado por fuera. 23 Ver sentencia T-263 de 1998 24 Adems la Ley estatutaria sobre libertad religiosa y de cultos (Ley 133 de 1994). 25 Ver sentencia T 263 de 1998.
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interferir en el contenido del discurso, ya que de hacerlo se menoscabara gravemente la libertad de cultos. De lo anterior no se puede deducir que el discurso religioso sea absoluto y sin controles; la Corte ha identificado en qu circunstancias se puede entrar a limitar este discurso sin que se menoscaben los derechos y principios en juego. En la Sentencia T-430 de 199326, la Corte empez a postular algunos principios que podran estructurar los lmites del discurso religioso. En aquella ocasin se afirm: La libertad de profesar y difundir la religin est limitada en su ejercicio por los derechos ajenos y por las exigencias del justo orden pblico. Toda persona que profesa o difunde sus creencias o convicciones religiosas dentro de un rgimen democrtico tiene derecho al mximo de libertad y el mnimo de restriccin, lo cual no significa irresponsabilidad ni excesos.27 Se estableci igualmente que la libertad de expresin religiosa, as como las dems libertades, deban estar regidas por el respeto del ordenamiento jurdico, el principio de buena fe y la responsabilidad de los particulares28. En la sentencia T-263 de 199829 se decanta la doctrina establecida en la sentencia T-430 de 1993 y
Se trataba del caso de un ciudadano de creencia gnstica, cabeza del centro gnstico de una localidad, quien interpuso accin de tutela contra un prroco catlico. Segn asegura el demandante, el prroco catlico ha difamado la ciencia gnstica y sus integrantes en el plpito, en reuniones en colegios y en visitas a veredas. Hay que sealar que en este caso no se demostr el acto de habla en concreto con el cual se estuviera difamando. Adems, la Corte neg la accin de tutela pues la consider improcedente contra el cura prroco ya que no se configuraba el estado de indefensin alegado. 27 Ver sentencia T-430 de 1993 28 Las personas que en Colombia profesan y difunden una religin estn obligadas: a cumplir lo que el derecho positivo manda, mientras sea justo y posible; a no hacer lo que jurdicamente est prohibido; a comportarse lealmente con el Estado y con sus conciudadanos, y a someterse a las consecuencias jurdicas de sus actos ilcitos. La autonoma y la inmunidad del hombre en materia religiosa, tienen pues, unos lmites que se deben cumplir. De ellos, unos son intrnsecos y emanan de la propia esencia del derecho humano a la libertad religiosa; otros son extrnsecos y provienen de los derechos ciertos y prevalentes de la sociedad y de sus miembros. Ver sentencia T 430 de 1993. 29 En el caso revisado en esta sentencia se trataba de un ciudadano de creencia gnstica quien interpuso accin de tutela contra un prroco catlico el cual ante diversos auditorios (conferencia en colegio, emisora y misa catlica) lo seal como "satnico", "brujo", "hechicero" e incitador de prcticas "satnicas" y "diablicas". El afectado interpuso accin de tutela ya que consideraba que estas afirmaciones violaban su derecho al buen nombre, a la honra, a la tranquilidad y a no ser molestado en razn de sus creencias. La Corte determin que el prroco deba aclarar, corregir o rectificar sus afirmaciones a fin de garantizar la integridad de los derechos fundamentales del actor, ya que con su accionar haba traspasado los lmites constitucionalmente protegidos del discurso religioso.
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se definen las expresiones que no estaran protegidas y la intensidad del control del discurso religioso30. Expresiones que atentan contra la dignidad humana, que imputen falsamente delitos, que comprometan el prestigio o la propia imagen de las personas que son objeto de tales opiniones tendenciosas, que dentro de contextos de violencia o intolerancia resulten susceptibles de producir una amenaza real y efectiva de los derechos a la vida y a la integridad personal de la persona afectada, no estn protegidas por la garanta constitucional del discurso religioso. Por otra parte se establece la intensidad para controlar el discurso religioso, que entre otras cosas depende (1) del grado de poder social que ostente el presunto agresor o, en otras palabras, de las posibilidades reales de defensa de la persona eventualmente afectada31; (2) de la precisin del contenido de la imputacin, de manera tal que el pblico tenga claridad sobre los actos que se le imputan a una persona y sobre el calificativo que merecen los mismos a partir de los dogmas religiosos que profese; (3) de la gravedad del sealamiento, pues no es lo mismo la imputacin de una falta menor que slo puede alterar el prestigio de una persona frente a la audiencia ms fundamentalista, que la acusacin por una falta grave que ofende el sentimiento religioso de todos los miembros de la comunidad y que, incluso, podra afectar normas de conducta de la sociedad en su conducto o disposiciones jurdicas32. La intensidad tambin variar por la calidad del sealamiento; pues si se trata de una descalificacin que tiene que ver con los dogmas internos de la religin el control ser ms dbil, y ste aumentar la intensidad si el sealamiento se va alejando de los dogmas internos y se va acercando ms a un reproche que podra hacerse con base en las normas de convivencia. El discurso religioso que desborde los lmites sealados no estar protegido pero debe recordarse que en cualquier interpretacin al respecto opera el
Si bien hay mayor concrecin sobre qu posibles expresiones no estaran protegidas, este asunto no deja de ser problemtico dada la vaguedad de la enumeracin y slo podr observarse en el caso concreto si una expresin debe ser protegida o no. 31 ...el juicio de constitucionalidad de este tipo de afirmaciones (las religiosas) ser ms intenso segn mayor sea el predominio de la congregacin de la que provienen respecto del auditorio en el que se emitan y, en general, en la comunidad en la que habita la persona presuntamente afectada. (Ver Sentencia T-263-98) 32 Ver sentencia T-263 de 1998.
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principio pro-libertate y que cualquier restriccin debe ser excepcional y debe estar fundamentada en un control estricto33. b)Discurso poltico: El ejercicio y la garanta del derecho a la libertad de expresin dentro de las campaas polticas es un tema de especial relevancia dentro de nuestro Estado social y democrtico de Derecho34. En dichas campaas los candidatos no slo revelan sus programas electorales propuestos, sino que a la vez hacen uso de sus derechos a la participacin poltica y a la expresin. En el ejercicio de estos derechos se pueden dar diferentes tensiones. Las autoridades de Polica deben velar por la preservacin y mantenimiento del orden pblico, deber que adquiere especial importancia en pocas de debate electoral. Durante estos perodos se requiere hacer uso de todos los instrumentos jurdicos, econmicos, administrativos y polticos necesarios para asegurar la estabilidad de las instituciones democrticas. De esta forma se busca asegurar el disfrute de los derechos polticos. El debate electoral debe tener la garanta de que autoridades pblicas intervienen con el fin de asegurar la imparcialidad en el debate y la igualdad de oportunidades. Esto se materializa con la garanta de que los diferentes candidatos gozarn por igual de la posibilidad de dar a conocer sus ideas mediante
En efecto, en funcin de la in dubio pro libertate y del carcter preferente de la libertad de expresin, es obvio que toda limitacin legal a ese derecho debe ser entendida en forma estricta, de suerte que entre dos interpretaciones posibles y razonables de una norma legal, debe siempre preferirse aquella que favorezca un ejercicio ms amplio de la libertad de expresin. Ver Sentencia C010 de 2000 34 Este tema fue analizado por la Corte Constitucional en la sentencia T 317 de 1994. La tutela es instaurada por miembros de un grupo poltico contra el alcalde de Cali y el Jefe del Departamento de Control Fsico del municipio. La tutela tiene como origen la no atencin de la solicitud del servicio de vallas para colocar dichos elementos publicitarios y el retiro por parte de la Polica de unos pasacalles con la expresin 'No ms miedo' que haban sido colocados por jvenes del movimiento. Los accionantes tambin alegan que la alcalda promulg un decreto en donde estableca como requisitos adicionales para la publicidad poltica el que 1) la expresin de las ideas polticas por escrito en sitios pblicos slo puede hacerse quince das antes de elecciones, y 2)que el Departamento Administrativo de Control Fsico del municipio de Cali se reserva la facultad de rechazar las expresiones que a su juicio, atenten contra las sanas costumbres, las instituciones y la moralidad. La Corte no se refiri a este ltimo punto y confirm el fallo de instancia que negaba el amparo por considerar que 1) no se otorg el permiso de colocar las vallas porque la parte interesada no realiz la solicitud en la forma en que deba hacerlo y 2)el retiro de la publicidad por parte de la Polica se produjo porque dichos avisos no tenan autorizacin para ser fijados en los lugares de donde se retiraron.
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avisos, discursos y dems medios de comunicacin que permitan este fin, sin que se afecte la armona y el orden pblico. La obligacin de velar para que el contenido de algn medio de publicidad poltica no atente contra el inters general o contra los smbolos patrios -por ejemplo-, es una responsabilidad que le atae primordialmente a los alcaldes, por ser ellos...jefes de la administracin local y primeras autoridades de polica del municipio35. Ahora bien, en la construccin de este escenario la Corte Constitucional dej claro que si bien la expresin del hombre es libre, esa libertad, como toda, debe ser responsable. La manifestacin libre de las ideas implica que su contenido debe ser valorado tica y jurdicamente para que lo que se expresa no atente contra el ordenamiento establecido ni contra la libertad misma. Esto hace que el derecho a la libertad de expresin no sea absoluto, y se encuentre limitado: - Por el orden pblico, por la armona social mediante la realizacin de la tranquilidad, la seguridad, la salubridad y la moralidad pblicas. En consecuencia, ante la primaca del inters general y del bien comn (Art. 2o. C.P.), la libertad de expresin no puede trascender ms all de los lmites que fundamentan al Estado mismo, porque de lo contrario se constituira en un objeto jurdico imposible de proteger36. - Por los derechos de los dems, pues es deber constitucional el no abusar de los derechos propios. De ah que la expresin del propio pensamiento no est legitimada para afectar los derechos fundamentales de otras personas, ni vulnerar el estatuto privado de alguna persona, como su intimidad. Ni es posible que una expresin anule el ejercicio de otras, haciendo que prevalezca la uniformidad y el monopolio de criterios y expresiones. -Tambin se encuentra limitada la expresin por su mismo contenido. De ah que no se puedan proteger expresiones delictuosas, porque la ley slo puede dirigir sus efectos hacia el bienestar colectivo y el inters general. En tal sentido, una pretensin ilcita nunca podr tener asidero dentro de un orden social justo37. c)Crticas en contra de las instituciones de las que se es parte: Como lo dijo el Profesor Juan Manuel
Ver sentencia T- 317 de 1994 Ibd.. 37 Ibd..
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Charry en la entrevista que publicamos en este nmero, son muchos los casos de autocensura que se imponen a s mismas las personas en la medida en que prefieren abstenerse de criticar X o Y prctica o situacin en su lugar de trabajo para as impedir cualquier tipo de retaliaciones. Sin embargo, el desarrollo jurisprudencial del derecho a la libertad de expresin ha creado un mbito de proteccin que cubre a las personas que decidan mantener posturas crticas abiertas y pblicas en contra de la institucin en la que trabajan o del gremio al que se encuentran asociados. Dos fueron los casos que encontramos que constituyen este escenario. El primero de ellos se refiere a una carta que envo una persona, al director de un peridico, en la que expres su opinin sobre la institucin de los Tribunales de tica Mdica, su funcionamiento y las calidades de algunas personas que los componen. La carta hizo especial mencin al Tribunal del departamento del autor, sin identificar concretamente personas . El director de ese diario decidi publicar la misiva, en la seccin dedicada a difundir la opinin de los lectores. El contenido de la carta es verdaderamente fuerte en contra de los mencionados Tribunales y los mdicos que los componen. En virtud de esto el Tribunal de tica Mdica del Valle del Cauca dispuso la apertura de investigacin disciplinaria en contra del mdico autor de la misiva, procedimiento que culmin con la expedicin de la Resolucin No. 011-93, por medio de la cual se decidi declarar que el susodicho mdico es responsable de la violacin del artculo 29 del Cdigo de tica Mdica38 y, consecuencialmente, se le impuso como sancin la de "censura escrita y pblica". La primera pregunta que se hace la Corte entorno a este caso es la siguiente: pueden los cdigos de tica profesional restringir el ejercicio de los derechos fundamentales? Despus de un breve anlisis de la naturaleza de los cdigos de tica, de donde se concluye que stos imponen restricciones al libre ejercicio profesional, la Corte concluye que el legislador se extralimita en la funcin de desarrollar las restricciones que constitucionalmente puede imponer al ejercicio de los derechos fundamentales, cuando expide un cdigo de tica en el que se limite cualquier derecho fundamental diferente al libre

Este artculo establece que La lealtad y la consideracin mutuas constituyen el fundamento esencial de las relaciones entre los mdicos.
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ejercicio de la profesin regulada en l39. Por esta razn, la Corte concluy que con la sancin del Tribunal de tica Mdica del Valle se viol el derecho fundamental del accionante a expresar y difundir libremente sus opiniones. El segundo caso est referido al mbito de las instituciones educativas, ms exactamente de las universidades. Ac, la libertad de expresin encuentra una manifestacin concreta en las libertades de investigacin y de ctedra contenidas en el artculo 27 de la Constitucin Poltica de 1991. La Corte Constitucional, en la sentencia T 588 de 1998, ha sealado que la libertad de ctedra es un derecho del cual es titular el docente conforme al cual puede, en relacin con la materia de la que es responsable, manifestar las ideas y convicciones que segn su criterio profesional considere pertinentes e indispensables. Adems, en virtud de este derecho, el docente posee un legtimo poder de resistencia que consiste en la facultad de oponerse a recibir instrucciones o mandatos para imprimirle a su actuacin como docente una determinada orientacin ideolgica. Pero la libertad de expresin en estos mbitos no se agota en el ejercicio de las anteriores libertades, sino que tambin tiene otras manifestaciones tales como la exteriorizacin de criterios orientados a cuestionar un determinado proyecto educativo, la administracin del mismo, las orientaciones que emiten las directivas de los centros educativos y a promover alternativas, tanto acadmicas como administrativas. Y de manera especial, a participar, directa o indirectamente, en los procesos de designacin de las directivas de los centros docentes 40.
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Ahora bien, la Corte fue clara al afirmar que el derecho a la libertad de expresin en este escenario debe cumplirse dentro del mbito de la Constitucin, la ley y los reglamentos que las propias instituciones educativas hayan expedido en ejercicio de su autonoma. Con base en esto fue que la Corte Constitucional declar exequible el numeral 3 del artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo que establece como justa causa para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del empleador Todo acto de grave violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera de servicio, en contra del patrono, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores." Segn la demanda lo anterior vulnera el ncleo esencial del derecho a la libertad de expresin. Sin embargo, para la Corte Si bien los artculos 16 y 20 de la Constitucin Poltica establecen que las personas son libres para actuar y expresarse, la ejecucin de una agresin, mal trato o injuria en contra de otra persona, evidentemente configuran un hecho ilcito, un abuso o desbordamiento de los derechos de quien es agresor y la vulneracin de los ajenos y, por tanto, traspasan los lmites impuestos por la Constitucin. Por tanto, la limitacin a la libertad que tiende a frenar su mal uso y pretende la defensa de los derechos de los afectados por estas conductas, encuentra su soporte en la Carta Poltica41. d)Propaganda comercial: En la sentencia C-10 de 200042, la Corte entra a estudiar este tipo de escenario43; en el caso estudiado existan algunas
diferente al accionante. Al culminar el semestre y como estaba por completarse el periodo de prueba del profesor accionante la Universidad decidi prescindir de sus servicios, sin esgrimir motivacin alguna, pero mediante una resolucin de contenido ambiguo entre cuyos considerandos se menciona una calificacin de servicios de la cual no se expresa si result satisfactoria o no y, fundamentalmente a partir del criterio de que el periodo de prueba no brinda estabilidad al docente. En este caso la Corte Constitucional asumi que la causa principal de la prescindencia de los servicios del profesor por parte de la Universidad fue la actitud crtica que el profesor mantuvo en todo el mencionado proceso. 41 Ver Sentencia C 299 de 1998. 42 Esta sentencia se comentar con mayor amplitud en el caso de la radio. Ver infra 4.2 d. 43 Vale la pena comentar que en un caso anterior (T-539-94) la Corte tuvo que analizar un caso sobre un comercial de una campaa contra el Sida en la comunidad homosexual. En el comercial aparecan dos hombres que se besan y luego se alejan caminando abrazados por la Plaza de Bolvar de Bogot. Posteriormente apareca un mensaje "No tenemos prejuicios, pero use condn que es la nica vacuna contra el Sida". La comisin

Ver sentencia T -579 de 1994. Ver sentencia T 060 de 2002. En este caso un profesor de una universidad pblica, despus de superar un concurso de mritos, fue vinculado a la universidad en periodo de prueba. Durante su permanencia en la Universidad, el profesor, a la par con sus labores acadmicas, adelant un proceso crtico en torno al gobierno de la Universidad y propici un movimiento orientado a impulsar las reformas que segn l eran necesarias para la ampliacin de los espacios de participacin democrtica en la eleccin de las directivas de la Universidad, empezando por la de los Directores de Escuela, pasando por la de los Decanos y llegando incluso a la eleccin del Rector de la Universidad. En el mes de octubre de 2000 se cumpli en la universidad el proceso de eleccin del Director de la Escuela de Derecho, en donde el profesor accionante decide postular su nombre para el mencionado cargo. Despus de un proceso de eleccin anormal y lleno de enfrentamientos de distinta ndole y por distintos motivos, es elegido (por los profesores, tal y como lo consagran los estatutos de la universidad) un profesor

prohibiciones y regulaciones de la propaganda comercial44. La Corte debe definir si los mensajes comerciales estn amparados bajo la libertad de expresin o no. La Corte sostiene que el discurso comercial puede ser intervenido ms intensamente por el Estado, ya que no tiene el mismo valor constitucional que otros discursos amparados por la libertad de expresin. Adems se enfatiza que la actividad publicitaria es, en general, ms un desarrollo de la libertad econmica que un componente de la libertad de expresin, por lo cual la propaganda comercial se encuentra sometida a la regulacin de la Constitucin econmica45. Las razones esgrimidas para llegar a esta conclusin son dos, una de orden normativo y otra referida a los fines de los discursos y su proteccin constitucional. En primer lugar, estos mensajes tienen una regulacin especial que la misma Constitucin ordena en el artculo 78, en el cual se prescribe que la ley debe (regular)el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, as como la informacin que debe suministrarse al pblico en su comercializacin (subrayado fuera del texto). En segundo lugar, la libertad de expresin se garantiza de manera prevalente en nuestro ordenamiento para
nacional de televisin (CNTV) neg la proyeccin de este comercial pues no consider adecuado el tratamiento que se le da al tema con relacin a las imgenes, texto y el mensaje que se pretende difundir". Los accionantes alegaron que se trataba de censura previa. La Corte no tutel los derechos pues, segn los Magistrados, se trat de un juicio tcnico de conveniencia, el cual puede realizar el consejo nacional de televisin en dichos casos y adems porque no proceda la accin de tutela ya que no exista perjuicio irremediable y se deba acudir a la jurisdiccin contencioso administrativa. 44 Las normas acusadas eran el artculo 11 y 13 de la Ley 74 de 1966 . Artculo 11. Por los servicios pblicos de radiodifusin no podr originarse propaganda comercial. "Tampoco podr originarse propaganda comercial por los servicios privados de radiodifusin educativa, escuelas radiofnicas o de experimentacin cientfica que estn exentas de derecho de funcionamiento o que reciban subvenciones del Estado. Tales servicios podrn recibir para su programacin patrocinio de personas naturales o jurdicas, pero manteniendo en la forma de sus programas la calidad de su carcter y utilizando el patrocinio exclusivamente como medio de educacin popular. Artculo 13 Por los servicios de radiodifusin no podr hacerse propaganda a profesionales que carezcan del correspondiente ttulo de idoneidad, ni a espiritistas, hechiceros pitonisas, adivinos y dems personas dedicadas a actividades similares. El gobierno reglamentar la transmisin de la propaganda comercial sobre productos industriales. Igualmente, con la necesaria participacin del Ministerio de Salud Pblica, reglamentar la propaganda de productos farmacuticos, higinicos, alimentarios y similares, pudiendo prohibir aquella que a su juicio atente contra la salud o los intereses del consumidor. 45 Ver Sentencia C-010 de 2000 fundamento 27.

garantizar una opinin pblica libre, por el contrario la propaganda comercial tiene como fin incentivar transacciones econmicas, y esto no contribuye decisivamente a la formacin de una opinin pblica libre, ni a la participacin democrtica, ni al control del abuso de poder de los gobernantes. Al permitirse mayor intervencin por parte del Estado en este tipo de discursos se debe aplicar un test de razonabilidad46 dbil47 el cual prescribe que slo es necesario que la regulacin sea adecuada para alcanzar un objetivo estatal legtimo48. Las normas que de manera directa vulneran derechos fundamentales, o recurren a categoras discriminatorios49, o violan claros mandatos constitucionales, o incurren en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas50 no pasaran este test y debern ser declaradas inconstitucionales. 4.2.Desde el lugar o medio de lo expresado: a)Exposiciones artsticas de fotografas: La expresin artstica mediante fotografas es un escenario de la libertad de expresin que se encuentra protegido constitucionalmente. Es, como se dijo, manifestacin de la libertad de expresin artstica la cual posee dos aspectos diferenciables: a) el derecho de las personas a crear o proyectar artsticamente su pensamiento, y b)el derecho a difundir y dar a conocer sus obras al pblico51. El primer aspecto tiene una proteccin mucho ms amplia y comprende una libertad absoluta que se
Para una descripcin del test de razonabilidad usado en esta sentencia ver infra 4.2. d. 47 Las intensidades de los test o juicios (dbil, Intermedio o estricto) tiene un origen en el scuting rational de la jurisprudencia norteamericana, el cual consiste en la utilizacin del argumento objetivo-lgico de la relacin medios-fines para determinar si una diferenciacin se ajusta o no a la norma constitucional (LAMPREA, Everaldo. El test de razonabilidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional durante el ao 2001 en Montealegre, Eduardo (Coord.). Anuario de derecho constitucional. Universidad Externado de Colombia. 2003. pgina 21) 48 En varias sentencias la Corte ha sostenido que tratndose de materias econmicas se debe aplicar un juicio dbil. Ver Sentencias C-265 de 1994 y C-445 de 1995. 49 En esta causal podra enmarcarse el caso del comercial de SIDA (T-539-94) comentado anteriormente ya que a todas luces se recurri a una categora discriminatoria sospechosa. Salta a la vista que esta sentencia no resolvi de esta manera ya que no contaba con un fuerte precedente en materia de proteccin de homosexuales, como con el que se cuenta hoy, ni exista un test para analizar los casos de libertad de expresin. 50 Ver sentencia C-10 de 2000 51 Ver sentencia T 104 de 1996.
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extiende al contenido, significado o mensaje de la obra, as como del medio para su manifestacin plstica, es decir, de la tcnica. En virtud de esto las autoridades de la Repblica no pueden establecer restricciones en la eleccin que el artista haga de la tcnica a travs de la cual pretende expresar su arte, ni pueden legtimamente determinar el contenido de una obra. El segundo aspecto de la libertad artstica constituye lo que algunos doctrinantes llaman el aspecto social de la libertad de expresin, el cual se manifiesta en el derecho que toda persona tiene a competir en igualdad de condiciones por un acceso a los medios pblicos de difusin, para dar a conocer sus obras, as como tambin en el derecho de la comunidad a apreciarlas y a escoger libremente aquellas que considere dignas de su aprobacin o rechazo, sin que tal eleccin sea afectada por el Estado por la previa imposicin o censura que ste haga de determinada concepcin esttica. Este aspecto impide entonces que se prohba o recorte la difusin de cualquier idea por la sola razn de ser contraria a una ideologa determinada, incluso si dicha ideologa es la acogida por la mayora de habitantes de una regin o de todo el territorio colombiano52.
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En el caso de la Sentencia T 104 de 1996 un artista le solicit personalmente al Director del Instituto de Cultura y Turismo de Valledupar una autorizacin para exhibir algunas de sus obras en la sala de exposiciones del Instituto. Luego de la reunin con el Director, el artista procedi a instalar la exposicin con la anuencia y colaboracin de varios funcionarios del Instituto. Algunas de estas obras eran fotografas a color de hombres desnudos en variadas actitudes y contextos. El contenido de estas fotografas realiza una alusin explcita al erotismo masculino. Al da siguiente, el Director, al llegar al Instituto y observar las obras expuestas, dio la orden de descolgar quince de ellas (las del contenido brevemente referenciado antes), pues las consider pornogrficas, contrarias a la moral predominante en la regin y carentes de valor artstico. El artista, reclamando que su propuesta esttica haba sido censurada y, en consecuencia, su derecho a la libre expresin violado, instaur accin de tutela ante el Tribunal Administrativo del Cesar. De este proceso queremos resaltar adems de lo dicho por la Corte Constitucional, esta perla jurdica del Tribunal Administrativo Del Cesar : "Todos los cuadros, tanto los que permanecen en la Sala de Exposicin del Instituto, como los que fueron retirados, son simple y llanamente unas fotografas que, sin entrar a hacer calificaciones de ninguna naturaleza, porque ellas hablan por s solas, podemos afirmar que carecen de valor artstico, por cuanto no representan rasgos de creatividad, no tienen elementos creativos y por tanto no constituyen expresin artstica...No constituyendo, las fotografas aludidas, expresin artstica, su retirada del Saln de Exposiciones del Instituto, de ninguna manera coart la libertad de expresin, ni mucho menos, la libertad de expresin del autor"... Y tambin esta otra del siempre comprometido defensor de la libertad de expresin; el Consejo de Estado: El Instituto de Cultura y Turismo es un organismo de derecho pblico, del orden

Esta conceptualizacin hecha por la Corte sobre el derecho a la libertad de expresin artstica a travs de la fotografa hace posible que el artista pueda tomar como material de trabajo y contenido de su obra lo que ocurre en el espacio pblico; en las aceras, caminos y plazas. Esto pues en estos casos toda persona se asume y reconoce frente a los dems en tanto sujeto observador y en tanto sujeto observado, entorno en el que de algn modo y con particular intensidad cada cual percibe la influencia de lo colectivo sobre su conducta de transente, y por supuesto, siente el peso de los controles sociales en cada segmento de su trasegar, resultndole claro tarde o temprano que la calle es un mundo pletrico de figuras annimas, movimientos coordinados y anrquicos, imgenes y smbolos del imaginario colectivo, encuentros y desencuentros, donde, necesaria y fatalmente, todos se exponen ante todos. Siendo por tanto inevitable, que unos y otros perciban la realidad aparente dejando o no memoria de lo que discurre ante sus sentidos, tal como ocurre con el dibujante que apostado en una esquina va delineando rostros de personajes pblicos o annimos, o el que sentado en un banco de parque escribe sobre la fisonoma, los gestos y palabras de algunas personas que pasan por su lado, y claro, est el caso de quien ocasional o profesionalmente toma fotografas de las personas o las cosas, con fines que pueden campear entre lo meramente ldico y lo literalmente mercantil.53. En este escenario, los lmites que encuentra la Corte estn referidos nicamente al segundo aspecto de esta libertad, es decir el derecho del artista a difundir su obra. Segn la Corte, este derecho se encuentra limitado en el deber genrico que tiene toda persona de no abusar de sus derechos en detrimento de los derechos de otros (artculo 95 numeral 1 de la C.N.).
departamental, con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio independiente, "cuya misin es la de interpretar y promover las expresiones culturales de todo orden, representativas de los valores aceptados por la generalidad de los ciudadanos, para su desarrollo cultural y artstico". Es en estos casos en donde la idea del Juez creador de Derecho se vuelve bastante problemtica y hasta aterradora, y el deseo de que el juez sea la simple boca de la ley vuelve a resurgir. 53 Ver sentencia T - 1233 de 2001. Este fue el caso de una persona que fue fotografiada en el ao 1981 mientras manejaba una bicicleta en la ciudad de Bogot. Aos despus, en el mes de agosto de 2000, dicha fotografa se exhibi en distintos puntos de la Capital como una foto que haca parte de la exposicin del Museo de la Fotografa. La persona fotografiada interpone accin de tutela porque considera que el exponer su imagen sin solicitarle su consentimiento atenta contra sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad.

Desarrollando esto ltimo la Corte identific dos posibles situaciones lmites a este derecho que dependen del tipo de galera en que se vaya a exponer la obra: A)el artista que desea exhibir su obra, puede eventualmente encontrar que sta violenta los sentimientos de algunas personas, quienes tienen un inters legtimo en que no se les obligue a presenciar lo que ellas -y no una autoridadconsideran emocional, esttica o moralmente contrario a sus convicciones54. Por esto, para la Corte, ningn pintor puede, en el ejercicio de su derecho a la libre expresin, exigirle al propietario de una galera privada que exponga sus obras sin el consentimiento de ste. B)En el caso de una galera pblica o de cualquier otro medio oficial de difusin, el derecho del artista est supeditado a la previa autorizacin que otorguen las autoridades competentes. Autorizacin que evidentemente debe someterse a los principios y dems normas constitucionales. c)Televisin: La proteccin de la libertad de expresin que se ejerce mediante los distintos medios de comunicacin ha sido desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional teniendo en cuenta la naturaleza y funciones que estos ostentan en una democracia. En efecto, los medios de comunicacin desarrollan tareas esenciales dentro de una democracia, debido a que la informacin de las personas y la observacin crtica de la gestin de las autoridades son el sustrato indispensable de una participacin ciudadana efectiva. Ms que ser una forma para desarrollar eficazmente el ejercicio de una libertad -la de expresin-, los medios masivos de comunicacin han entrado a ejercer un papel preponderante dentro del Estado de Derecho55. El ejercicio de la libertad de expresin a travs del medio de comunicacin de la televisin ha sido protegido por la Corte Constitucional resaltando la prohibicin explcita de la censura. En la Sentencia T 505 de 2000 la Corte fue enftica en afirmar que la censura est prohibida en la Constitucin, de tal manera que con el mandato superior es incompatible cualquier disposicin de la ley que pueda facultar a la autoridad administrativa para impedir que se ejerza la libertad constitucionalmente garantizada a los medios de comunicacin, independientemente de su naturaleza....La administracin, segn resulta de la Carta Poltica de 1991, no puede entrar en los contenidos de la programacin de televisin o radio, de las publicaciones impresas, o en cualquier
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modalidad de comunicacin o de expresin, para decidir si pueden o no difundirse56. La Corte le ha dado un contenido amplio a lo que podra ser un acto de censura pues ha entendido que sta existe cuando las autoridades del Estado verifican el contenido de lo que un medio de comunicacin quiere informar, publicar, trasmitir o expresar con el fin de supeditar la divulgacin de ese contenido a su permiso, autorizacin o al recorte, adaptacin, adicin o reforma del material que se piensa difundir. Prohibir, recoger, suspender, interrumpir o suprimir la emisin o publicacin del producto elaborado por el medio son modalidades de censura, aunque tambin lo es, a juicio de la Corte, el slo hecho de que se exija el previo trmite de una inspeccin oficial sobre el contenido o el sentido de lo publicable; el visto bueno o la supervisin de lo que se emite o imprime, pues la sujecin al dictamen de la autoridad es, de suyo, lesiva de la libertad de expresin o del derecho a la informacin, segn el caso57. La prohibicin de la censura tiene una doble justificacin que a la vez seala los dos valores inmersos en la libertad de expresin: a)la autonoma de las personas y b)un debate pblico diverso. En efecto la censura mediante la cual se saca del aire un programa de televisin no slo es un atentado contra los derechos de la persona jurdica que emite el programa (por ejemplo Caracol Televisin S.A.) sino tambin contra los derechos del pblico televidente
Ver sentencia T 505 de 2000. Ibd.. Bsicamente entorno a esto giraba el caso de la sentencia citada. En virtud de la concesin otorgada por la Comisin Nacional de Televisin Caracol Televisin S. A. presentaba el programa Mara C. contigo de lunes a viernes a las 5:00 p. m. Mediante Resolucin 0935, del 20 de agosto de 1999, la Comisin Nacional de Televisin decidi suspender temporalmente y de manera preventiva la emisin del programa "MARIA C. CONTIGO", con base en lo dispuesto en el literal l) del artculo 5 de la Ley 182 de 1995. Dicho artculo consagra la siguiente funcin de la CNTV: l. Suspender temporalmente y de manera preventiva, la emisin de la programacin de un concesionario en casos de extrema gravedad, cuando existan serios indicios de violacin grave de esta ley, o que atenten de manera grave y directa contra el orden pblico. Esta medida deber ser decretada mediante el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de la Junta de la Comisin Nacional de Televisin. En forma inmediata la Comisin Nacional de Televisin abrir la investigacin y se dar traslado de cargos al presunto infractor. La suspensin se mantendr mientras subsistan las circunstancias que la motivaron. Si la violacin tiene carcter penal, los hechos sern puestos en conocimiento de la Fiscala General de la Nacin. En este caso la Corte Constitucional encontr en esta facultad de la CNTV una facultad para censurar totalmente incompatible con el artculo 20 de la Carta Poltica y, por lo tanto, decidi inaplicar el citado precepto.
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Ver sentencia T - 104 de 1996. Ver sentencia T 602 de 1995.

que se ve privado de la informacin y expresiones que puede recibir. Ahora bien, el primer valor que justifica la prohibicin de la censura parece tener un mayor peso que el segundo. En efecto, la libertad de expresin en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en este y en los dems escenarios, parece suponer que protegiendo a la libertad de expresin, desde su autonoma, quedar protegido tambin el aspecto social de sta, es decir, el enriquecimiento de un debate pblico que sea pluralista y democrtico. En el caso de este escenario lo anterior quedo establecido en la sentencia T 321 de 1993. En este caso una ciudadana seala algo que es bien conocido por todos: los canales de televisin contribuyen muy poco al enriquecimiento del debate pblico. Segn la peticionaria, Inravisin viene emitiendo desde hace "varios aos", en horarios diurnos, programas, y en especial telenovelas, no aptos para menores de edad, infringiendo diversas normas constitucionales y legales. Adems, segn la actora, el Consejo Nacional de Televisin, haciendo caso omiso de lo dispuesto en los artculos 300 a 305 del Cdigo del Menor, "ha permitido que diferentes programadoras, emitan, sin mostrar el mas mnimo inters por difundir los preceptos de la carta magna, una serie de telenovelas, en donde los argumentos y escenas son, entre otros" todos los hechos punibles que contiene el Cdigo Penal, los cuales enumera. Finalmente aduce que ella ha hecho mltiples esfuerzos para dar a sus hijos una educacin integral, pero que debido a la programacin "daina, anticonstitucional y depravada...... no tiene ya otro medio para evitar que se le siga causando mas dao estructural y moral a sus hijos, si se tiene en cuenta que la conducta moral del adulto se forma en la infancia". La actora pretende que se suspenda la emisin diurna de una serie de telenovelas y programas tales como : Lucerito, Pasin de Vivir, Pasionaria, Pobre Diabla, Rub, La Mujer del Puerto, Carasucia, El Desprecio, Trpicos, La Extraa Dama, Programa MacGyver". En este caso la Corte recurre a varios conceptos de reconocidos psiclogos y psiquiatras58 que, entre otras cosas, sostuvieron que no era certero vincular unicausalmente el comportamiento ertico de las personas, y en particular de los nios, con las representaciones televisadas que observen y que
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tematicen aspectos sexuales y afectivos. Segn los expertos (y la Corte), no basta la simple presencia de una imagen en la pantalla para que sta determine la constitucin de una pauta de comportamiento. Con lo anterior, la Corte concluy que no basta, pues, la nuda afirmacin de un ciudadano acerca de los peligros morales que para sus hijos menores puede entraar la transmisin de ciertos programas, sealados por l mismo a su arbitrio y segn su personal manera de enjuiciar, para que por ese solo hecho tenga que variarse, por va de disposicin general, toda una programacin, en un pas donde la censura est proscrita de modo terminante por una norma prohibitiva de la ms alta jerarqua, cuyo texto no deja margen a las dudas interpretativas: "No habr censura", reza en su frase final el artculo 20 de la Carta Poltica59. La conclusin final de la Corte fue que si bien la televisin colombiana puede ser de una calidad deplorable, por ventura o desventura, la accin de tutela no es un instrumento idneo para mejorarla. Los lmites impuestos a la expresin comunicada por intermedio de la televisin han sido establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional con base en dos aspectos tener en cuenta: a)la responsabilidad social de los medios de comunicacin, y b)las franjas de televisin. En primer lugar estara la responsabilidad social que la Constitucin Poltica de 1991 les impone a los medios de comunicacin. Al respecto ha dicho la Corte: En la prctica, el periodista tiene el derecho de opinar sobre cualquier cosa -y es deseable que ejercite ese derecho-, an cuando su opinin no se base en hechos sino en meras especulaciones, pero no le es dado hacer aparecer dichas especulaciones como si fueran hechos ciertos60. En virtud de esto las opiniones que el periodista pueda hacer en ejercicio de su libertad de expresin deben ser hechas de forma clara, precisa y dar lugar a interpretaciones equvocas por el contexto en que se presenten o por la forma en que se expresen. Adems, el periodista debe distinguir claramente entre los hechos que est informando y la opinin que tiene sobre ellos61.
Ver sentencia T-321 de 1993. Ver sentencia T 602 de 1995. 61 En el caso de la sentencia anteriormente citada el problema se debi justamente a que el periodista, segn la Corte, falt a su deber de responsabilidad social. Este periodista dio una noticia con base en una carta que le haba llegado en donde denunciaban unas irregularidades en contra del Presidente de la Liga de ajedrez de Bogot transmitindola de la siguiente forma: "Cuarenta y dos (42)
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Entre stos podemos contar a los Doctores Luis Carlos Restrepo, Juan Fernando Prez y Javier Jaramillo.

En segundo lugar, en televisin, no todo puede expresarse en cualquier horario. La Corte Constitucional ha afirmado que teniendo en cuenta los tratados internacionales sobre derechos de los nios, las normas constitucionales del artculo 44 y el Cdigo del Menor, la Comisin de Televisin, aunque no pueda censurar programas, s debe velar por el estricto cumplimiento de las normas legales sobre franjas de programacin para evitar que los nios queden expuestos a la presentacin de programas aptos solamente para las de adultos: Ello por el riesgo que se corre, dada la inmadurez de ese grupo de espectadores, de que resulte distorsionado, muchas veces de manera irreparable, el proceso formativo de los menores, con informacin inapropiada para su edad, sin orientacin ni gua pedaggica62. c)Libros: La libertad de expresin que se ejerce mediante la publicacin de libros ha sido uno de los escenarios ms recurrentes en la jurisprudencia de la Corte constitucional. Es evidente que la libertad de expresin tiene una concrecin y manifestacin efectivas en el derecho que tiene toda persona de plasmar en libros la narracin de sus experiencias, concepciones intelectuales y creaciones espirituales que pueden asumir la forma de obras literarias, artsticas, cientficas y tcnicas, y difundirlos o darlos a la publicidad63. En este caso, de igual forma que en el anterior, la libertad de expresin no se reduce al hecho de la simple creacin, sino que tambin
ajedrecistas de Bogot vienen solicitando a COLDEPORTES, a la federacin de ese deporte y a los entes gubernamentales, el relevo del actual presidente de la liga de esta capital, Juan Minaya. Este ex-ajedrecista es sealado de amaar sorteos, de tener preferencias en la conformacin de selecciones y mal manejo del presupuesto, destinndolo (sic) a otras cosas diferentes a las propuestas por el ente de Bogot. Investigamos y consultamos, y hemos llegado a una conclusin: Juan Minaya debe irse con sus trebejos a otro lado, y darle paso a los mismos practicantes que no le creen, y lo peor, no lo quieren". Para la Corte el final de la noticia es una opinin enteramente propia del periodista con base en unos cargos que unas personas le hacan y que no fueron realmente confirmados por el periodista. No hubo mayor investigacin que lo que la carta le deca. Para la Corte quien escucha la noticia, razonable y lgicamente puede conclur que Juan Minaya s incurri en las conductas que se le endilgan. En virtud de esto la Corte, en este caso, orden la rectificacin. 62 Ver Sentencia T 505 de 2000. En este caso la Corte, tras consultar la opinin de una sicloga (Martha Luca Palacio) y una comunicadora social (Margarita Vidal) decide que los contenidos del programa no lo hacen apto para que sea transmitido en la franja de las 5:00 p.m. y, por lo tanto, tambin le ordena al canal Caracol que, en caso de conservar su modalidad, lo reubique en la franja de adultos. 63 Ver sentencia SU - 056 de 1995.

abarca el derecho del autor a que su obra sea conocida, difundida y reproducida en condiciones que garanticen el respeto de los derechos de su creacin intelectual. Ahora bien, la proteccin y el alcance del derecho a la libertad de expresin en este mbito ha dependido por lo general en el tipo de libro en cuestin (obra literaria, investigacin periodstica, escrito biogrfico, etc.)64. Es esto, como lo veremos, lo que ha determinado los lmites posibles a este escenario de la libertad de expresin. En efecto, los lmites de la libertad de expresin en el escenario de los libros han sido construidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional a partir de las
En nuestra lectura de jurisprudencia encontramos tres tipos diferentes de libros que han llegado al anlisis de la Corte Constitucional: a)novelas, b)biografas y c)periodismo investigativo. El primero de esos casos se encuentra en la sentencia SU 056 de 1995 que hace referencia al libro La Bruja de Germn Castro Caicedo. El problema ac giraba entorno al hecho de que en su obra literaria el autor haca referencia a personajes reales caracterizndolos en su narracin de determinada manera y encasillndolos con una forma particular de conducta que podra resultar insultante y peyorativa. Estas personas y sus descendientes son quienes interponen la accin de tutela por considerar vulnerados los derechos a la intimidad y al buen nombre. El segundo caso fue analizado en la sentencia T 293 de 1994 y se refiere a un libro titulado Perdute (Perdidas) en donde la autora revela aspectos ntimos relacionados con la vida ntima y familiar de sus hijas menores. El libro ha sido publicado en Italia y en Francia. En tal libro, en palabras de la propia Corte, se ponen a consideracin del pblico en general aspectos de la vida afectiva de las nias y an de su actividad cotidiana; temas sobre relaciones con sus padres y con otros familiares; narracin acerca de un posible secuestro de ellas por parte de su padre y exposicin permanente de los conflictos creados por las desavenencias entre sus progenitores. En fin, se muestra un drama familiar de grandes proporciones que, obviamente, afecta de modo considerable la estabilidad psicolgica de las menores y sus relaciones sociales. Son estas ltimas las que interponen la accin de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la intimidad y al buen nombre, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra, as como los derechos fundamentales de los nios. Con la tutela las menores pretenden, entre otras cosas, que el libro no sea publicado en Colombia. Lo cual es aceptado y ordenado por la Corte Constitucional en su sentencia. Finalmente, el tercer tipo de libros, es decir, el periodismo investigativo, se encuentra en la sentencia T 213 de 2004. En este libro, titulado La corrupcin de la justicia en Colombia Proponen robo al Estado -, una persona publica un libro periodstico en donde describe una serie de hechos que sealan el grado de descomposicin moral de los administradores de justicia de Colombia. En este texto el autor expone y analiza una serie de hechos que considera pruebas del fenmeno de la corrupcin de la justicia en Colombia. Entre estos hechos est una referencia a algunas actuaciones de una Fiscal de Cali. Es esta ltima la que interpone la accin de tutela por considerar que el autor del libro viol sus derechos al buen nombre y a la honra.
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caractersticas que tiene el acto de lectura de este tipo de textos. Para la Corte es claro que un elemento central en torno al libro es el tiempo: Las obras contenidas en libros, por lo general, demandan tiempo para su lectura y ello asegura, en trminos razonables, un mayor margen de reflexin65. Este tiempo necesario para la reflexin, segn la Corte, permite que el lector haga ms fcilmente la distincin por s mismo entre lo que le estn informando como hechos ciertos, y lo que el autor del libro est opinando. Esto no quiere decir, sin embargo, que el autor del libro pueda desconocer impunemente los derechos fundamentales de terceras personas, en particular sus derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre. Ahora bien, como lo dijimos anteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha variado los lmites del ejercicio del derecho a la libertad de expresin dependiendo del tipo de obra de que se trate66 y de las personas de que trate la obra: Para establecer si la publicacin de un libro que contiene una informacin en relacin con datos personales de algn individuo en concreto, lesiona gravemente derechos constitucionales fundamentales, como la intimidad personal o familiar, la honra o el buen nombre de una persona, es necesario analizar tanto las caractersticas de la obra, como las circunstancias en que se encuentra el afectado67. Respecto de este ltimo, la Corte afirm que es necesario establecer si el presunto afectado es fcilmente identificable, si se trata de una figura pblica, si los datos que sobre l se dicen son de conocimiento pblico y si lo divulgado o afirmado concierne exclusivamente a su mbito personal o familiar o constituye una evidente afectacin a su honra y buen nombre68.

En las obras que pretenden ser biogrficas y relatar fiel y verazmente la forma como ocurrieron los hechos, los lmites del ejercicio del derecho a la libertad de expresin son ms estrictos. Es el caso por ejemplo del Libro Perdutes. En estos casos, no es de recibo la interpretacin en cuya virtud se sacrifican la honra y el buen nombre de las personas en aras de un mal entendido derecho a la informacin o con el pretexto de un distorsionado criterio sobre la libertad de expresin. Ha de entenderse que el derecho de quien informa o se expresa tiene unos lmites y que, cuando esos lmites son traspasados, deja de estar en el ejercicio de un derecho para ubicarse en el terreno inconstitucional de la transgresin de otros derechos que est obligado a respetar (artculo 95, numeral 1, de la Constitucin Poltica)69. En los libros que pretenden arroparse bajo el manto de la objetividad y relatar hechos incuestionablemente reales, no es lcito hacer uso de la obra para revelar detalles de la vida ntima de otro individuo o de su familia, o para proferir calumnias, injurias o amenazas. Y estos lmites se vuelven an ms grandes cuando los afectados son menores de edad, como ocurri en el caso de la sentencia T- 293 de 199470.
citado en la sentencia T 293 de 1994: "Pero debo aqu subrayar mi propia creencia en que, hablando en general, esa libertad de expresin, tal como la he expuesto, significa libertad para expresar ideas personales sobre tpicos generales, sobre temas de importancia pblica ms bien que sobre el carcter de personas determinadas. No tengo, a mi juicio, el derecho de insinuar que Jones le pega a su esposa o que Brown engaa continuamente a su patrn, a menos que pueda demostrar, primero, que tales insinuaciones son verdaderas y, segundo, que tienen una definida importancia pblica. No tengo derecho de fomentar el escndalo porque encuentro placer o ventajas en hablar mal de mi vecino. Pero si Brown, por ejemplo, es candidato a un cargo pblico, mi opinin de que defrauda a su patrn est ligada a la cuestin de su idoneidad para ser elegido, y si puedo probar que mi opinin es exacta, es de inters pblico que la haga conocer. Esto significa que no puedo considerar a mi libertad de expresin como ilimitada. No se me debera permitir que inflija un agravio innecesario a ninguna persona, a menos que tal actitud redunde en beneficio de la sociedad". (Cfr. La libertad en el Estado moderno. Harold J. Laski. ED. Abril. Buenos Aires. 1946. Pg. 77 y 78). (Subraya la Corte) 69 Ver sentencia T 293 de 1994. 70 La Convencin sobre los derechos del nio aprobada mediante la Ley 12 de 1991 estipula en su artculo 16: 'Artculo 16.- 1. Ningn nio ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2. El nio tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias y ataques' La Corte observ que en el presente caso, el libro, que pona a consideracin del pblico en general aspectos de la vida afectiva de las nias y an de su actividad cotidiana, muestra un drama familiar de grandes proporciones que, obviamente, afecta de modo considerable la estabilidad psicolgica de las menores y sus relaciones sociales. Para la Corte es claro que lo narrado por la

Ver sentencia T- 213 de 1994. Esto es justificado tambin por la diferencia que puede admitirse generalmente entre la libertad de informacin y la libertad de opinin. En la sentencia T 213 de 2004 la Corte afirm lo siguiente : La libertad de informacin est sujeta a condiciones de veracidad e imparcialidad, que esta Corporacin ha delimitado, con el objeto de evitar que el eventual control sobre tales requisitos conduzca a la negacin misma del derecho a informar y a recibirla debidamente, lo que se acerca a una pretensin de objetividad. En punto a la libertad de opinin, resulta imposible demandar veracidad e imparcialidad. Por definicin misma, la opinin no es veraz, en la medida en que no transmite hechos sino apreciaciones sobre los mismos. Tampoco puede reclamarse imparcialidad, pues la opinin es un producto subjetivo del emisor. Ello conduce a que la opinin, en cuanto emitida y parte de la sociedad, es un ingrediente para la construccin de realidades y verdades. 67 Ver sentencia SU 056 de 1995. 68 La jurisprudencia de la Corte en torno al tema de los lmites en este escenario parece haber sido construida desarrollando las ideas contenidas en el siguiente prrafo de un libro de Harold J. Laski
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En las obras que pretenden narrar hechos de ficcin, que la Corte ha llamado creaciones literarias (caso La Bruja) la jurisprudencia constitucional ha protegido la unidad inescindible que segn los Magistrados tienen este tipo de obras, y cuya autora es producto de la creatividad intelectual, propsito e intencin del autor y su contenido no puede ser modificado por una autoridad pblica o un particular71. Por esta razn, para la Corte, en principio, no es posible pedir la rectificacin o correccin de su contenido a travs de la accin de tutela, a no ser que so pretexto de la creacin literaria o artstica el autor consigne en el libro, total o parcialmente, una informacin que no sea veraz e imparcial, o que no obstante reunir estas caractersticas afecte la intimidad u otro derecho fundamental72. Y esto ltimo se determina teniendo en cuenta los criterios mencionados anteriormente73. En el caso del tercer tipo de obras que la Corte ha tenido oportunidad de analizar, es decir , las que la misma Corte llam periodismo investigativo y que se caracterizan por contener la descripcin de unos
autora en el libro no corresponde tan slo a la libre expresin de la escritora sobre hiptesis supuestas o ficticias que pudieran incorporarse a una novela o diario susceptible de clasificar como forma literaria, pues el contenido, salvo por los nombres de las nias, tiene la caracterstica de exponer al conocimiento pblico experiencias vividas por la autora. El hecho de incluir en la portada de la versin francesa fotografas de las nias, as como una cronologa judicial que da cuenta exacta con fechas y nombres propios de los procesos adelantados tanto en Colombia como en Francia en cuanto al divorcio de los esposos OSPINA FEI, la guarda y el cuidado personal de las nias y la patria potestad, es una prueba incontrovertible para la Corte de que el libro en cuestin no se trata de una simple concepcin literaria ajena a la realidad sino de la narracin, desde el punto de vista de la autora, de acontecimientos que tienen por protagonistas a los miembros de su familia. 71 Ver sentencia SU 056 de 1995. 72 Ibd.. 73 En el caso en concreto de la obra de Germn Castro Caicedo La Bruja, la Corte tuvo en cuenta, para negar la tutela, el hecho de que lo que el autor contaba en su obra era algo que se deca abierta y generalizadamente en la regin en cuestin. Estos criterios sobre las obras literarias han sido reiterados en la sentencia T-244 de 2000, en la cual se estudiaba una accin de tutela contra la novela Amor Y crimen, la cual se basaba en un hecho de la vida real ampliamente comentado en la zona. La Corte determin que La obra impugnada rene los elementos esenciales de una novela, cuya trama, si bien tuvo como base un hecho cierto que como tal se ubica en un espacio y en un tiempo determinados, es el producto del ejercicio creativo del autor, que lo aliment y recre con sus fantasas, con sus conocimientos e inventiva. Por tratarse de una obra literaria en ejercicio de la libertad de expresin, pues su intencin fue crear un hecho esttico que emerge de su propia subjetividad, y no informar sobre un especfico acontecimiento histrico, en esa perspectiva su obra es intangible el juez no puede prohibirla, ya que incurrira en censura.

hechos que han sido objeto de investigacin del autor y la realizacin de un juicio de valor sobre los mismos74, los lmites son ms difciles de encontrar y clarificar. Sobre todo teniendo en cuenta el caso concreto en donde ya exista una decisin inhibitoria de la Fiscala en relacin con la conducta del Fiscal, conducta que sin embargo, segn el accionante, era calificada por el autor del libro como una conducta que caa bajo los tipos penales de favorecimiento y prevaricato. La Corte, pensando en una posible posicin lmite afirma que: Podra sealarse que, en todo caso, ante la existencia de una inhibicin para iniciar instruccin o frente a una preclusin o cesacin de procedimiento, o ante una sentencia en firme, no cabe calificacin alguna sobre la conducta de la persona. Es decir, el control jurdico sobre el comportamiento de una persona cierra de manera absoluta cualquier posibilidad de cuestionamiento75. Para la Corte, sin embargo, esto constituira un lmite ilegtimo al ejercicio de la libertad de expresin. En un primer momento la Corte seala que en una sociedad pluralista y multicultural, en donde no existe un monopolio sobre la verdad, la definicin de la conducta correcta no se puede limitar a aquella conforme a la ley. El reproche legal no es el nico reproche socialmente valido y posible. Pero incluso es posible realizar reproches jurdicos cuando la administracin de justicia ya ha dado su opinin (decisin). Para la Corte, en una democracia todos los rganos del Estado estn sujetos a escrutinio pblico y, en el mbito jurdico, debe existir la posibilidad de cuestionar las decisiones judiciales. Ahora bien, la Corte admite que esta posibilidad podra ser restringida mediante leyes de desacato compatibles con la Convencin Americana de Derechos Humanos76; lo cual no puede ser hecho por ahora pues en la actualidad en Colombia no existe disposicin expresa que permita restringir la libertad de opinin por este motivo. Y aun si existiera tal disposicin tendra que tener en cuenta que la afectacin de la confianza77 en la administracin de justicia no puede evitarse cuando es consecuencia de la valoracin de hechos que involucran a la
Ver sentencia T - 213 de 2004. Ibd.. 76 Ver Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana de Derechos Humanos, Doc. 9 88 perodo de sesiones, Informe anual 1994 (Captulo V), Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1995. 77 Segn la Corte las leyes de desacato tendran un inters constitucionalmente legtimo en proteger la confianza de los ciudadanos en la recta administracin de justicia.
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administracin de justicia, de sus decisiones o si se trata de una percepcin generalizada en la poblacin. Para la Corte, en definitiva, crticas de este tipo han de soportarse en una democracia constitucional. Y el lmite de las mismas slo podra buscarse con base en la plausibilidad (la Corte advierte que no se trata de correccin) de tales opiniones a partir del contexto descrito78. Eso s, advirtiendo que bajo el amparo del derecho al buen nombre, las opiniones meramente insultantes, estn proscritas. La Corte tambin describi, en otra sentencia, lo que sera un lmite ilegitimo en el caso de este escenario. En la ley estatutaria que reglamentaba la participacin efectiva de la mujer, (en donde se disponan de cuotas mnimas para las mujer en la administracin pblica), el legislador dispuso en el pargrafo del artculo 10 de dicha ley que se eliminaran los contenidos discriminatorios en los textos escolares79. La Corte al realizar la revisin previa de dicha ley en la sentencia C-371 de 2000, declar la inexequibilidad de la norma argumentando que dicha norma era contrara a la libertad de expresin y de ctedra, comportaba gran subjetividad y podra devenir en censura lo cual ira en contra del pluralismo de nuestro Estado. Se bas igualmente en el derecho a publicar libros en los cuales aparezca plasmada la creacin intelectual del autor. Este tema no es tan

pacfico, ni de tan fcil solucin80 como lo hace parecer la sentencia, as lo demuestra el salvamento parcial del voto de los magistrados Cifuentes y Tafur, quienes opinaron que la norma debi mantenerse en el ordenamiento ya que retirarla retardar, y hasta impedir, la cabal igualdad de genero que se proclama en la Constitucin Poltica y reclaman las sociedades de nuestros das81. d)Radio: El medio de difusin radial es un escenario habitual para el ejercicio del derecho a la libertad de

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Ver Sentencia T 213 de 2004. En el presente caso el autor presenta, ms o menos, la siguiente situacin: sostiene que a) una empresa privada tiene suficiente poder para alterar el curso de los procesos penales; b) dicho poder es producto de las relaciones que mantienen sus propietarios con altos dignatarios del Estado, entre ellos el Presidente de la Repblica y el Fiscal General de la Nacin; c) como consecuencia de dicho poder, logra que procesos penales en los cuales puede considerarse como civilmente responsable, o bien no se le vincule, o que el caso no se resuelva de fondo debido a la prescripcin de la accin penal y, d) termine el Estado colombiano asumiendo los costos del dao causado y que se buscaba reparar en el proceso penal. De esto la Corte concluye que la obra no est dirigida a atacar a la demandante, sino a cuestionar la actuacin de la justicia colombiana en general. Con esto en mente, y con base en el criterio de la plausibilidad, la Corte consider que las opiniones del autor del libro estaban protegidas constitucionalmente. Pargrafo. Para el desarrollo de los instrumentos contemplados en los literales a) y e), el plan deber adoptar medidas orientadas a mejorar la calidad de la educacin, mediante contenidos y prcticas no sexistas, que promuevan la formacin de hombres y mujeres para compartir tareas de hogar y crianza; as mismo eliminarn los textos escolares con contenidos discriminatorios y se dar especial atencin a los programas de alfabetizacin dirigidos a la poblacin femenina. (subrayado fuera del texto).

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El debate en torno a los discursos discriminatorios y los discursos de odio, es muy intenso a nivel internacional y en el derecho comparado. En perspectiva comparada Ver ROSENFELD, Michel. HATE SPEECH IN CONSTITUTIONAL JURISPRUDENCE: A COMPARATIVE ANLISIS (April 2001). Cardozo Law School, Public Law Research Paper No. 41. Disponible en Internet en http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=265939. Sobre el tratamiento constitucional de este tipo de discursos en Alemania y EEUU ver. FISCH, William B. The Constitutional Treatment of Hate Speech. United States National Report for the XVIth Congress of Comparative Law, Brisbane, July 2002, topic IV.C.1.Disponible en internet: http://www.ddp.unipi.it/dipartimento/seminari/brisbane/BrisbaneGermania.pdf. En el derecho Australiano: GELBER, Katharine. Free Speech, Hate Speech and an Australian Bill of Rights. (March 2002) The Drawing Board: An Australian Review of Public Affairs. Vol 2 Num 3.107-118. Universidad de Sydney. Disponible en internet http://www.econ.usyd.edu.au/drawingboard/journal/0203/gelber.pdf. En el derecho Canadiense. COHEN, Jonathan. More Censorship or less discrimination? en McGill Law Journal (2000) Vol 46. 69-104 81 Salvamento parcial de voto de los magistrados lvaro Tafur y Eduardo Cifuentes en la Sentencia C-371-01. De igual manera El profesor Henrik Lpez a propsito de esta decisin cometa: El punto es especialmente difcil pues resulta claro que en los centros educativos se proyectan estereotipos -base para todo tratamiento discriminatorio- y el Estado tiene el deber de enfrentarlos. Claro, el problema en este caso guarda directa relacin con la libertad de expresin, pero este derecho tampoco es absoluto. Cmo armonizar estos derechos? Cmo proteger la autonoma de las personas para creer o pensar lo que deseen y, al mismo tiempo, evitar prcticas discriminatorias y generar una cultura respetuosa de la diferencia? Fuertes razones existen para proteger la intencin de restringir los textos y enseanzas discriminatorias en los centros educativos. Baste considerar que ello no anula el derecho (y la oportunidad) de las familias para formar a sus hijos en los valores que estimen pertinentes o para que en el "mercado de las ideas" se debata abiertamente el punto. Para que dicho debate, valga la ocasin, sea en condiciones de igual competencia es necesario asegurar que todos aquellos que sean potenciales destinatarios de las ideas accedan al mercado sin prejuicios y, si es del caso, all los adopten. Es famosa la historia del pecador que lleg al cielo por arrepentirse al ltimo momento, mientras que el fraile piadoso va al infierno por dudar en el ltimo momento. LOPEZ STERUP, Henrik. la discriminacin en la jurisprudencia constitucional colombiana Ponencia presentada en la Ciudad de Santa Cruz de la Sierra, mayo de 2002. II CURSO REGIONAL ANDINO PARA PROFESORES DE DERECHO Y FUNCIONARIOS DE ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES DE DERECHOS HUMANOS. CAJPE-AECI. Disponible en www.capje.org.pe
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expresin82. Por la amplia esfera de difusin de los mensajes emitidos por este medio se exige que este derecho sea ejercido en forma responsable dada la trascendencia que tienen en un sistema democrtico. Sin embargo so pena de proteger ese ejercicio responsable cualquier persona no puede limitar a ultranza el ejercicio del derecho a la libertad de expresin, como tampoco puede establecer e imponer unilateralmente restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales de las personas,(pues) esa competencia es exclusiva del legislador y de las autoridades que al efecto ste determine83. Por otra parte, y teniendo en cuenta la importancia de los medios de comunicacin en los actuales Estados y ms an en uno democrtico y pluralista como el nuestro, las posibilidades de acceder a difundir mensajes y opiniones por este medio deben darse dentro del respeto de la igualdad que no slo implica la mera transmisin del mensaje. El mensaje emitido en forma irregular e imperfecta viola el principio de igualdad y tambin el derecho a la libertad de expresin. La forma como se comunican las ideas hace parte de la libertad de expresin. La obligacin de trasmitir una comunicacin entraa la obligacin de hacerlo con las formalidades previstas por el emisor. Se trata de una obligacin de resultado que no puede ser obviada con base en excusas de tipo tcnico o logstico84. Y en caso de tales imprevistos tcnicos se
Debido a la especial relacin del medio con el espectro electromagntico y al ser un recurso escaso, la Corte Constitucional ha admitido que el legislador puede intervenir en mayor medida en este medio. En la sentencia C-10-00 se dij, reiterando el precedente, que la radio es un medio que utiliza el espectro electromagntico, que es un bien pblico, sujeto a la gestin y control del Estado (CP art. 75). Este espectro se caracteriza adems por tener un nmero limitado de frecuencias, lo cual explica que exista una mayor intervencin reguladora del Estado sobre los medios que lo utilizan, como la radio. Por ello, esta Corte ha admitido, en decisiones precedentes, que debido a este carcter, la ley puede exigir permisos o licencias previas para que una persona pueda operar programas radiales, y que el legislador puede regular con mayor intensidad estos medios. Ver sentencias T-081 de 1993, C-189 de 1994 y C-350 de 1997. 83 Ver sentencia T - 368 de 1998. Esta sentencia se refiere al caso de un empresario que limita el ingreso de un periodista deportivo a la celebracin de un partido de ftbol, por considerar que la transmisin de eventos anteriores hecha por el periodista incit actos violentos. El empresario impide el ingreso el periodista al evento con miras a evitar la ocurrencia de nuevos disturbios. En el caso examinado la Corte determina que al no poder probarse la irresponsabilidad atribuida a los periodistas en sus elocuciones, no hay razones para intentar limitar su derecho a la libertad de expresin. 84 Ver sentencia T 059 de 1995. En este caso, una emisora de radio de un pueblo no transmiti o transmiti en forma deficiente propaganda poltica del candidato opositor al Gobierno de turno de la alcalda, a pesar de haber sido contratada para ello, y privilegi
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debe buscar la forma de solucionarlos. Si una emisora no da el mismo tratamiento a todos sus usuarios vulnerara con esta accin adems del derecho a la igualdad el ejercicio y derecho a la libertad de expresin. En lo referente a los lmites que el ejercicio del derecho encuentra en este escenario, como se seal en lneas anteriores, la proteccin a la libre expresin de las ideas incluye el que se traten de pensamientos que incluso pueden parecer desagradables. Sin embargo, cabe preguntarse hasta dnde se extiende este derecho cuando se trata de difusin en medios radiales. Sobre esto se ha dejado claro que el ejercicio de la libertad de expresin en los medios de comunicacin implica un ejercicio responsable de este derecho y de la actividad periodstica. El no ejercicio responsable de este derecho ocasionara la imposicin de las sanciones a que hubiere lugar, previo el desarrollo del respectivo proceso, disciplinario, civil o penal segn el caso85. En este sentido el derecho a la libertad de expresin e informacin opera como un derecho- deber, lo que le coloca una carga condicional para su ejercicio. De observarse por ejemplo que una locucin radial provoca disturbios o conflictos graves en el orden publico, se dara cabida a una limitacin al ejercicio de estos derechos, pero esta actividad de control y regulacin debe ser desarrollada por la autoridad competente para hacerlo y no por el mero arbitrio de quien as lo estime. Es comprensible que el ejercicio de este derecho en medios de comunicacin tenga limites en virtud de que la responsabilidad del emisor crece en la medida en que aumenta la, ya de por s muy grande, influencia que ejercen los medios; no solamente en la opinin pblica, sino en las actitudes y an en las conductas de la comunidad86. Los lmites en este escenario tambin han sido configurados y legitimados por va del bloque de constitucionalidad. En la sentencia T-1319 de 200187 la Corte seal que el derecho a la libertad de opinin no es absoluto, pero sus restricciones son

en cambio la publicidad de otro candidato. La configuracin de la presunta desigualdad debe ser probada para conceder la proteccin, lo que no pudo hacerse en este caso. 85 Ver sentencia T 368 de 1998 86 Ibd.. 87 Este caso se trataba de un director tcnico de un equipo de Ftbol quien interpuso accin de tutela contra un comentarista deportivo ya que consideraba que las criticas realizadas por ste constituan una incitacin a la violencia que ira en contra la integridad personal, el ejercicio profesional y el libre desarrollo de la personalidad. Las crticas se dirigan al rendimiento del equipo y del director tcnico.

excepcionales88. Ahora bien para determinar qu restricciones son legitimas se debe acudir a las restricciones prescritas en las normas internacionales de derechos humanos referidas a esta materia tales como el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (artculos 19 y 20) y la Convencin Americana de los Derechos Humanos (artculo 13). Los lmites anteriores han sido configurados desde casos concretos, vale la pena resear la sentencia C10 de 2000, donde la Corte revis varias normas de la ley 74 de 1966 por la cual se reglamenta la transmisin de programas por los servicios de radio difusin. Segn el actor en esta ley se limita indebidamente la libertad de expresin. En esta sentencia la Corte establece un juicio de razonabilidad89 para el anlisis de los mltiples artculos demandados90. Este test se configura con la Constitucin poltica y el bloque de constitucionalidad, especialmente el artculo 13 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos y la Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos91. Existen
...las restricciones a la libertad de opinin son excepcionales en un Estado social de derecho. Ellas son posibles para asegurar el equilibrio de puntos de vista necesario para generar opinin pblica-; para garantizar el uso de la libertad de opinin periodstica como mecanismo para generar debate excluyndose las persecuciones- y para evitar el insulto o las incitaciones directas a la violencia. Sentencia T 1319 de 2001. 89 ...un test es, pues, una formulacin verbal, usualmente en pasos o etapas, que la Corte Constitucional da como forma de balancear y ponderar entre intereses contrapuestos (ley contra derechos derechos contra derechos). LOPEZ MEDINA, Diego. Interpretacin Constitucional. Consejo superior de la Judicatura y UNAL. Bogot. 2002. pginas 57-58. Segn Lpez el test de razonabilidad se ha usado para examinar la violacin genrica de cualquier derecho fundamental. El profesor Csar Rodrguez, comentando este juicio en el derecho a la igualdad, sostiene que el sentido del test de razonabilidad reside en que funciona como una evaluacin judicial de un acto que presuntamente vulnera el derecho a la igualdad RODRIGUEZ, Csar. El test de razonabilidad y el derecho a la igualdad en Observatorio de Justicia Constitucional, Universidad de los Andes, Bogot, 1996, pg. 257 y ss. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre derechos fundamentales se destacan los test de igualdad, en los cuales hay mayor coherencia doctrinal y de los precedentes. Al respecto ver VV.AA., La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en Revista Pensamiento Jurdico No 15. Facultad de Derecho y Ciencias Polticas Universidad Nacional de Colombia. 90 Los artculos 2 (parcial), 3 (parcial), 5, 6 (parcial) 7 literales c) y f), 8 inciso tercero, 10, 11 (parcial), 13 inciso primero, 14, 15 (parcial), 19 y 20 literal f) de la Ley 74 de 1966. 91 Recurdese que segn la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional la jurisprudencia de las instancias internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para interpretar el alcance de esos tratados y de los propios derechos constitucionales Ver entre otras las sentencias C-406-96, C-251-97,
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varios presupuestos que deben ser tenidos en cuenta en la aplicacin del test como los son Primaca del derechos de libertad de expresin y por consiguiente el principio In dubio pro libertate y Prohibicin de censura previa92 y por lo tanto las responsabilidades derivadas del abuso del derecho de libertad de expresin deben ser posteriores. A continuacin se resume el contenido del test93 en la sentencia en estudio: La restriccin debe estar prevista en la ley de manera clara y taxativa (legalidad).94 Esta restriccin debe ser necesaria para proteger un fin constitucionalmente vlido (necesidad)95.

T-568-99, C-10-00, T-1319-01, C-617-02, T-558-03, T-786-03. Entre otras decisiones importantes de instancias internacionales sobre el derecho a la libertad de expresin pueden citarse a)del Comit de Derechos Humanos de la ONU: la observacin general No 10 y 11, y los casos Kivenmaa Contra Finlandia comunicacin No 412/1990 7 de mayo de 1990, Park contra Repblica de Corea Comunicacin No 628/1995 20 de octubre de 1998 y Kim contra Repblica de Corea Comunicacin No 574/1994. b)De la Corte interamericana la sentencia del Caso Olmedo Bustos y otros (ms conocida como la sentencia de la pelcula la ltima tentacin de Cristo y que est citada en este nmero de la revista) del 5 de febrero de 2001. Y c)de la Comisin interamericana de derecho humanos el caso 11.739 (Mxico) Informe 50/99 aprobado el 13 de abril de 1999. 92 La Corte ha dicho que hay que diferenciar entre censura previa y la prohibicin previa de ciertos mensajes: Una cosa es entonces una prohibicin previa, pero que genera responsabilidades ulteriores, que es legtima, y otra diversa es la censura previa de una publicacin o de una emisin radial, que se encuentra proscrita por la Constitucin y la Convencin Interamericana. Ver Sentencia C-10 de 2000. 93 Ntese la similitud con el juicio de proporcionalidad de origen Europeo que ha sido aplicado por la Corte en caso de derecho a la igualdad. Segn Bernal el juicio de proporcionalidad europeo contiene tres subprincipios: idoneidad (algunos autores incluyen en este principio que el fin de la medida sea constitucionalmente legtimo otros la consideran una exigencia independiente), necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Ver BERNAL, Carlos. el juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana disponible en www.capje.org.co 94 Esta exigencia tiene claro origen en el artculo de la convencin y en la interpretacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 95 Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artculo 10 de la Convencin Europea, concluy que " necesarias ", sin ser sinnimo de " indispensables ", implica la " existencia de una " necesidad social imperiosa " y que para que una restriccin sea " necesaria " no es suficiente demostrar que sea " til ", " razonable " u " oportuna ". ( Eur. Court H. R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, prr. no. 59, pgs. 35-36 ). Esta conclusin, que es igualmente aplicable a la Convencin Americana, sugiere que la " necesidad " y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresin fundadas sobre el artculo 13.2, depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Opinin consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos prrafo 46.

Debe ser proporcional al fin perseguido y que limite en menor medida el derecho a la libertad de expresin. (proporcionalidad en sentido estricto). o

sustanciales abra en el contenido del test, solo se seala que las restricciones de contenido se presumen inconstitucionales. Las limitaciones prohben todos los discursos son inconstitucionales99. Pero no se presumen inconstitucionales, podran llegar a ser constitucionales si cumplen ellos requisitos del test. En materia econmica se aplicar un test dbil100

Ahora bien frente a la intensidad96 con la cual debe ser aplicada este test en esta sentencia se establecen algunos criterios, pero no se ofrece un modelo analtico especifico, como si lo ha establecido la Corte en el caso de derecho a la igualdad. Adems solo se establecen, segn esta sentencia dos niveles de intensidad, estricto e intermedio. Entre los criterios podemos encontrar: o En principio el test debe ser siempre estricto dada la primaca del derecho de libertad de expresin97 Se aplica un test ms estricto en las restricciones de contenido que a las neutrales.98 Pero no se aclara que cambio

Bajo estos criterios la Corte entr a analizar los artculos de la ley; algunos fueron declarados inexequibles101 por no cumplir con los requisitos anteriores, otros fueron declarados exequibles de manera condicionada102 y otros exequibles ya que cumplieron con estos requisitos. e)Peridicos: Otro de los grandes e importantes medios de comunicacin en Colombia son los peridicos. Al igual que en el caso de la televisin, el desarrollo jurisprudencial del derecho a la libertad de expresin en los peridicos ha sido hecho a partir de la especial consideracin que tienen los medios de comunicacin en las democracias modernas. Esto ltimo ha sido reconocido en la jurisprudencia colombiana con anterioridad a la Constitucin Poltica de 1991: La actuacin de los medios masivos de comunicacin es "una de las ms modernas formas de accin de los gobernados sobre el poder pblico y forma parte de los instrumentos de control vertical sobre los gobernantes (...). Se trata de un derecho
Por ello, las restricciones fundadas en el contenido del discurso en principio deben presumirse inconstitucionales, pues constituyen el prototipo de control autoritario de la libertad, ya que favorecen ciertas opiniones, y marginan otras. En cambio, las limitaciones que son neutrales e imparciales frente al mensaje son ms admisibles, por cuanto no implican una direccin estatal del pensamiento y pueden encontrar justificacin en la proteccin de otros bienes constitucionales, como puede ser la tranquilidad domstica o el propio desarrollo ordenado de un debate pblico. Ver Sentencia C10 de 2000 99 Y esto es as, por cuanto la Carta y los tratados de derechos humanos no slo protegen la diversidad del discurso y la pluralidad de los mensajes sino tambin su cantidad, por lo cual son inconstitucionales las medidas que, a pesar de ser neutras e imparciales frente a los contenidos, restringen indebidamente la abundancia de discurso disponible en una sociedad democrtica. Sentencia C-10 de 2000 100 Este punto fue analizado supra 4.1 d), en el escenario del discurso comercial. 101 Artculos 2,6,10, 13 (parcial), 15, literal f) del 7 y 14 de la ley 74 de 1966 102 Artculos 3,5,11,13, 7,8,19 de la ley 74 de 1966

Tradicionalmente se ha pensado que la intensidad del test tiene origen en la jurisprudencia norteamericana, y as tambin lo ha considerado la Corte constitucional (ver cita 44 de este escrito), pero tal como lo muestra Bernal esta es una equivocacin Por lo menos en lo que concierne a los derechos fundamentales de defensa en el Derecho constitucional alemn cada uno de los subprincipios de la proporcionalidad debe ser aplicado con una intensidad diferente un control de evidencia, un control intermedio o un control material intensivo-, de acuerdo con la seguridad que ofrezcan las premisas empricas, analticas y normativas relevantes, y de acuerdo con la intensidad de la ingerencia de los poderes pblicos en el derecho fundamental objeto de consideracin . De este modo, cuanto ms intensa sea la ingerencia en el derecho fundamental y cuanto ms seguras sean las premisas relevantes, ms intenso o estricto deber ser el control de proporcionalidad. Bernal, op cit pgina 8. 97 Conforme a lo anterior, debido a su lugar preferente, las limitaciones a la libertad de prensa se encuentran, en general, sometidas a un examen constitucional muy estricto. Sentencia C-10 de 2000. 98 As, es indudable que la ciudadana tiene razn en distinguir, como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional comparada, entre aquellas restricciones que toman en cuenta el contenido de los discursos, como una ley que proscribe la divulgacin de ciertas teoras filosficas, y aquellas otras que son neutrales frente a ese contenido, en la medida en que se aplican de manera igual a todos los mensajes emitidos, como una norma que prohibe cualquier forma de arenga, despus de cierta hora, en una determinada zona urbana residencial. En efecto, es obvio que la primera limitacin, referida al contenido de la opinin o de la informacin, es problemtica, desde el punto de vista constitucional, por cuanto la ley discrimina entre los discursos, a fin de privilegiar ciertos mensajes y marginar otros. Este tipo de medidas es particularmente peligroso y lesivo de la libertad de expresin, por cuanto autoriza una direccin estatal del pensamiento y de la opinin, contraria al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad y al debate democrtico (CP arts 1, 7, 13, 16 y 20), en la medida en que, frente a la Carta, todas las ideas tienen un mismo status y valor. As, expresamente el artculo 70 superior seala que el Estado reconoce la dignidad e igualdad de las diversas manifestaciones de la cultura.
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poltico para permitir nuevas formas de defensa de las comunidades contra el despotismo, la arbitrariedad, la corrupcin, los abusos y desviaciones de poder, que refuerza la vigencia de la democracia, asegura su actualizacin y mejora la condicin de los ciudadanos frente a las autoridades, pues permite que stos no slo elijan sino que las controlen con base en la necesaria informacin sobre su gestin"103. En la sentencia T 609 de 1992 la Corte Constitucional afirm que la libertad periodstica es un derecho fundamental de especial relevancia, pues constituye una forma de desarrollo de la libertad de expresar y difundir el pensamiento sea propio o ajeno, de manifestar opiniones, de dar y recibir informaciones y de fundar medios masivos de comunicacin...Este derecho no queda circunscrito en su importancia a lo que corresponde a la persona individualmente considerada, sino que por su trascendencia atae a los intereses de todas las colectividades, tanto que forma parte de los mas destacados instrumentos constitucionales de la naciones democrticas y de las declaraciones internacionales de derechos humanos. Es realmente significativa la relacin en la que pueden entrar el ejercicio de la libertad de expresin en medios masivos de comunicacin o de prensa con los restantes derechos fundamentales tales como el derecho a la intimidad, al honor, al buen nombre, a la dignidad y los derechos fundamentales de los nios104. El caso de los peridicos ha tenido un gran desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial en lo referente al derecho a la libertad de informacin, derecho absolutamente ligado con la libertad de expresin. Sin embargo, por las razones ya aducidas hemos querido dirigir nuestra mirada a otros escenarios. En este sentido, las expresiones que han creado el escenario de los peridicos que ac describimos no son las referentes a la expresin de informaciones y hechos (conceptualizada por la Corte como libertad de informacin y de prensa). En los peridicos se pueden encontrar otro tipo de expresiones que tambin son manifestacin del derecho a la libertad de expresin, tales como las opiniones de los columnistas, los editoriales, los mensajes publicitarios y las caricaturas. Este ltimo fue el escenario concreto de libertad de expresin a travs de los peridicos que la Corte tuvo la oportunidad de analizar (y crear) en la sentencia T 609 de 1992. All la Corte seal que la responsabilidad social propia de los peridicos se agudiza en el caso de
Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, 26 de febrero de 1988. 104 Ver sentencia T 609 de 1992.
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las caricaturas que publican pues en caso de que con stas se lesione la honra, el bueno nombre o la imagen de las personas, la rectificacin es difcil, si no imposible. La naturaleza de estas formas de expresin105 implica un alto y muy lcido sentido de responsabilidad y rectitud en manos de quienes tienen a su disposicin un tan delicado y disolvente instrumento para calificar las conductas de funcionarios y personas, mucho ms cuando se elabora para ser difundida en medios masivos de comunicacin y en efecto se publica acompaando campaas informativas que desconocen los elementales principios jurdicos de la imparcialidad, como es el caso que presenta la peticionaria106. Los lmites en estos casos son entonces mayores, y, por tanto, cuando se alcancen niveles de insulto, o cuando se trate de expresiones dirigidas a personas especficas, y tales expresiones resulten absolutamente desproporcionadas frente a los hechos, comportamientos o actuaciones en las que se basa la opinin, de forma tal que la intencin, ms que generar debate, sea ofender o perseguir, en estos casos, las expresiones no encuentran ninguna proteccin constitucional107. f)Centros carcelarios: La libertad de expresin de los reclusos de centros carcelarios es un escenario de la libertad de expresin que se encuentra protegido constitucionalmente. Sobre este derecho se ha dicho que protege esencialmente, la facultad de comunicar, sin interferencias o prohibiciones arbitrarias, el pensamiento108. En este escenario la Corte ha distinguido tres niveles de proteccin a este derecho: 1)El primero de ellos constituye una garanta orientada a resguardar la libre transmisin de contenidos incluso si se trata de criticas al establecimiento carcelario y su direccin. El asumir una actitud crtica y vigilante respecto de las autoridades penitenciarias constituye un derecho
La Corte caracteriza a las caricaturas como expresiones del pensamiento que se erigen sobre la previa definicin de un concepto o idea del autor ante una persona, una cosa o un fenmeno que en la caricatura se representa mediante la elaboracin de una figura en la que se deforman los objetos de la obra. 106 Ibd.. En este caso la Contralora Departamental del Quindo instaura accin de tutela en contra de varios medios de comunicacin por una serie de informes que han venido publicando en donde la acusan de irregularidades, abusos y constantes casos de corrupcin en su gestin. Los informes son acompaados de un fotomontaje y de una caricatura en donde la Contralora es representada como la autora clara de las irregularidades. En palabras de la Corte las imgenes son abusivas, desproporcionadas y denigrantes en alto grado. 107 Ver sentencia T 437 de 2004. 108 Ver sentencia T-705 de 1996
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objeto de proteccin que se debe asegurar siempre que dicho disentimiento se manifieste de manera pacfica, respetando las normas sobre orden y disciplina interna y las normas penitenciarias y carcelarias en materia de comunicaciones con el mundo exterior109 sin que se conviertan en limites innecesario al ejercicio de derechos fundamentales de los internos que no por estar en esa condicin pueden verse limitados sin razn. 2)Este derecho, en su segundo nivel de proteccin, tambin incluye el derecho de los internos a recibir informaciones y expresiones provenientes del mundo exterior. La democracia y el pluralismo no terminan con el ingreso de una persona a prisin. Todo lo contrario, el recluso debe ser tomado como un interlocutor vlido que, pese a su situacin de privacin de la libertad, necesita estar informado y, puede, a su vez, manifestar sus opiniones y pensamientos y las informaciones que, conforme a stos, considere pertinentes. la situacin de encierro y de incomunicacin parcial a que se encuentra sometido un recluso determinan que la informacin proveniente del mundo exterior cobre una especial importancia para quien se encuentra recluido en un centro penitenciario110. 3)Finalmente, en el tercer nivel se tiene en cuenta que los medios empleados para difundir ideas y opiniones en ejercicio de este derecho, hacen parte del derecho fundamental, y ms an teniendo en cuenta que en estos lugares los recursos estn mayormente limitados. De ah que la tenencia de medios tiles para comunicar el pensamiento - como en efecto lo es una mquina de escribir - se encuentra, en principio,
Por ejemplo la Ley 65 de 1993, artculo 111 y el Acuerdo 11 de 1995 del INPEC, artculos 21 y 24. 110 Ver sentencia T - 706 de 1996. En el presente caso se le decomisan a miembros de una fundacin una serie de publicaciones impresas que les eran llevadas a las internas de la crcel porque las autoridades carcelarias consideraron que dicho material alterara el orden interno y entorpecera el proceso de resocializacin de las internas. La Corte tutel el derecho a la libertad de expresin por considerar que las restricciones impuestas no cumplan los fines previstos para las mismas. En este caso, aunque fue la fundacin la accionante, la Corte protege tambin los derechos a la libertad de conciencia, expresin e informacin de las internas por considerar que cualquier persona puede demandar la proteccin de estos derechos fundamentales que trascienden el mbito subjetivo y constituyen verdaderas garantas del orden democrtico y pluralista que defiende la Constitucin para el Estado colombiano. La Corte considera que de la eficacia de estos derechos depende que la esfera pblica conserve un espacio suficiente para la libre circulacin de las ideas y la formacin de una opinin pblica libre. Objetivo este que concierne no slo al titular del derecho sino a la colectividad en general.
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amparada por el derecho fundamental a la libertad de expresin111. Por lo tanto, el retirar los instrumentos utilizados para que una persona difunda sus opiniones afecta el ncleo esencial del derecho a la libertad de expresin, pues no slo se restringe el medio escogido por la persona para exteriorizar su pensamiento, sino que adems se limita la posibilidad de que su contenido sea conocido, constituyendo esto una grave censura al contenido mismo de este pensamiento. Ahora bien, es aceptado que en estos mbitos fcticos el ejercicio del derecho a la libertad de expresin deba tener lmites mayores que los que tiene para la generalidad de las personas. Como es de entenderse, en virtud de las relaciones de especial sujecin en que se encuentran las personas recluidas dentro del mbito penitenciario, el derecho a la libertad de expresin admite restricciones importantes. Ciertamente, si bien existe plena libertad sobre el objeto o contenido de la comunicacin - dentro de los parmetros establecidos -, lo cierto es que las autoridades pueden, legtimamente, restringir la forma y los medios utilizados para trasmitir tal contenido112. Los derechos de las personas internas en centros carcelarios se encuentran sometidos a tres regmenes distintos: (1) el de algunos derechos fundamentales suspendidos (como la libertad); (2) otros limitados (como la libertad de expresin y el derecho a la intimidad); y, (3) otros derechos tienen plena vigencia (como la vida, integridad etc.). La limitacin a los derechos fundamentales debe estar amparada por la ley y debe ser til, lo que implica que deba responder a unos fines determinados previamente (como la resocializacin y el mantenimiento del orden) y no deben obedecer a aptitudes caprichosas y sin fundamento. Frente a la situacin de debilidad manifiesta en que se encuentran los reclusos, se acenta de mayor forma la obligacin de Estado de proteger y hacer efectivos los derechos fundamentales de estas personas cuidando de no imponer limitaciones innecesarias y asegurando los medios para su goce y disfrute. Si bien las autoridades administrativas tiene la facultad de imponer restricciones, stas deben atender a los principios de razonabilidad y proporcionalidad so pena
Ver sentencia T 205 de 1996. La presente sentencia se refiere a los hechos ocurridos en el centro de reclusin de Mocoa en donde a un recluso se le retira su maquina de escribir, alegando razones de seguridad. Sin embargo, la Corte determin que la sancin de retirarle la maquina al recluso se produjo porque ste la usaba para enviar recurrentes quejas sobre el funcionamiento del centro carcelario y su direccin. 112 Ver sentencia T-705 de 1996.
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de incurrir en arbitrariedades que violenten los derechos fundamentales y persigan finalidades ilegitimas, que afecten derechos intangibles. Estas medidas, si son innecesarias, intiles o desproporcionadas, debern ser objeto de reproche constitucional113. g)Centros Comerciales: En este caso nos enfrentamos al ejercicio de la libertad de expresin en un bien privado y por lo tanto nos encontramos en el tema de la exigibilidad del derecho de libertad de expresin frente a particulares114. El caso de la Sentencia T 1140 de 2001 es bsicamente el siguiente: un ciudadano solicit el ingreso a un centro comercial para divulgar su programa de gobierno y recoger firmas para inscribir su campaa a la alcalda. El centro comercial neg el acceso ya que segn el reglamento de propiedad horizontal de dicho establecimiento se prohiba llevar a cabo actividades proselitistas. La Corte Constitucional no ampar los derechos del ciudadano, ya que los titulares del derecho de propiedad de bienes particulares pueden disponer libremente sobre el uso y destino de los mismos. El hecho de que sea un establecimiento mercantil abierto al pblico no puede cambiar la destinacin para el que fue abierto y adems los copropietarios de un bien inmueble abierto al pblico conservan todas las facultades inherentes al derecho de propiedad. Basada en estos presupuestos la Corte determina que el centro comercial puede restringir determinadas actividades bajo el amparo del uso legtimo del bien y concluye que en nada afecta el ejercicio de la libertad de expresin, o el derecho de participacin poltica del demandante. En esta sentencia la Corte perdi una gran oportunidad de definir la exigibilidad de este derecho frente a particulares. La sentencia es bastante pobre frente al anlisis de los derechos presuntamente violados y lo nico que hace es acoger la posicin de la entidad accionada sin mayor justificacin. No parece convincente el argumento segn el cual tener el derecho de restringir ciertas actividades, como la participacin poltica y la libertad de expresin, no afecte en nada los derechos mencionados, cuando es evidente que existe una negacin absoluta del derecho. Debe recordarse que las restricciones que
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limiten injustificadamente la cantidad del discurso son inconstitucionales115. Adems hay que tener en cuenta que en las sociedades contemporneas los centros comerciales son lugares de encuentro masivo de la poblacin urbana. La Corte no tuvo en cuenta ni su propia jurisprudencia sobre libertad de expresin, ni tomo en cuenta las peculiaridades del caso las cuales son ms complejas de lo la Corte muestra en la sentencia. 5. Conclusiones a)Si bien el mtodo de anlisis dinmico de la jurisprudencia es una buena forma de estudiar el desarrollo de un problema jurdico en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es un mtodo que exige unos presupuestos que de no darse imposibilitan su aplicacin. De ah que no es posible descartar el anlisis jurisprudencial a travs del estudio de conceptos; el hacerlo dejara por fuera el estudio del desarrollo de muchos temas tratados por La Corte. b)La libertad de expresin ha sido concebida por la Corte Constitucional de una forma tal que se ha privilegiado ampliamente a la autonoma individual sobre el enriquecimiento del debate pblico, los dos valores que integran a la mencionada libertad. A pesar de que la Corte ha reconocido en numerosas sentencias el aspecto social de la libertad de expresin, este aspecto no ha integrado en la prctica el contenido ms importante de tal derecho. En efecto, la decisin de la Corte en la sentencia C 371 de 2000 que vio con malos ojos la posibilidad de restringir los contenidos discriminatorios hacia las mujeres en los textos escolares, la falta de anlisis del tema del debate pblico valioso en las constantes sentencias referidas a la libertad de expresin a travs de la televisin, el mantenimiento radical de las categoras de lo pblico y lo privado en las sentencias T 104 de 1996 (libertad de expresin artstica) y T 1140 de 2001 (libertad de expresin poltica en los centros comerciales) , y las constantes referencias de la Corte al libre mercado de ideas, entre otros aspectos, nos permiten pensar que la Corte Constitucional ha construido un concepto de la libertad de expresin que se asemeja al concepto de la Tradicin de la jurisprudencia norteamericana y que

Ibd.. Para un mayor anlisis sobre este tema ver Estrada Alexei La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2000.

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Ver supra 4.2. d y la nota al pie 99.

sigue entendiendo a este derecho como una simple proteccin al orador de la esquina de una calle116. c)A pesar de lo anterior, hay que mencionar que en la sentencia T- 609 de 1992 hubo un leve acercamiento a un concepto ms amplio de libertad de expresin que le diera mayor importancia al valor del debate pblico rico que al de la simple autonoma individual. Como se vio, en la decisin de la Corte fue determinante el hecho de que los Magistrados vieran que la intencin del autor de la caricatura no era generar debate sino simplemente ofender a una persona. Este acercamiento, sin embargo, parece que no se sigui desarrollando en las posteriores sentencias de la Corte Constitucional. d)En el caso del discurso religioso (sentencia T-263 de 1998) se observa un indicio de que la Corte est tomando en serio los debates contemporneos que surgen frente al abuso de la libertad de opinin, tales como las apologas (al genocidio, a la guerra, al racismo, etc), las incitaciones directas a la violencia, los discursos discriminatorios, etc117. Esta posicin ha sido reiterada en la sentencia T-1319d e 2001 y en la sentencia C-10 de 2000. La Corte ha desarrollado una posicin bastante prudente sobre el tema de los lmites a la libertad de opinin, conserva la premisa de que la libertad de opinin no tiene en principio restricciones, pero ha desarrollado algunos lmites coherentes, por ejemplo la incitacin directa a la violencia y proteccin de la honra y buen nombre de las personas. Pero an se observa que es un debate abierto en el seno de la Corte, como lo demuestra la constitucionalidad de los textos discriminatorios en las cartillas escolares (sentencia C-371 de 2000), donde no se abord el debate, y solamente se dijo que era censura previa sin mayor justificacin. e)Es un lugar comn criticar a los Magistrados de la Corte Constitucional el que con sus decisiones crean y no solo aplican Derecho. Sin embargo, sin el nimo de entrar en tal debate, es necesario recordar, en
Ver Fiss Owen, Libertad de expresin y estructura social, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, Mxico, 1997. Este texto es reseado en el presente nmero de la revista. 117 Estos debates han sido impulsados por los movimientos sociales desde mediados del siglo pasado, la comunidad juda, los movimientos antirracistas, las feministas y otros movimientos que han denunciado cmo al amparo de la libertad de expresin y opinin se protegen incitaciones a la discriminacin y a la violencia contra estos grupos. En la dcada de los noventas estos debates tuvieron un resurgimiento debido a los conflictos de BosniaHerzegovina y Rwanda, en los cuales una de las estrategias de exterminio tnico y cultural fue el uso de los actos de habla a travs de los medios de comunicacin y otros escenarios discursivos.
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defensa de los Magistrados, que la materia se expande en el vaco. Cmo esperar que el juez sea un simple aplicador mecnico de la norma (en este caso la norma constitucional) cuando esta ltima no ha sido desarrollada por el legislador con la amplitud requerida? La libertad de expresin, como muchos otros aspectos de la Constitucin de 1991, no ha sido desarrollada por el legislador mediante las correspondientes leyes estatutarias. f)A falta de ley estatutaria, el juez constitucional, especialmente en la jurisprudencia de los ltimos aos, ha recurrido a dos tcnicas constitucionales para resolver los conflictos en los cuales esta en juego la libertad de expresin. En primer lugar en la sentencia T-268 de 2000 (discurso religioso) pondera de manera concreta los derechos en conflicto aplicando, en una serie de pasos, la intensidad del control de este tipo de discurso lo cual le da mayor claridad al intrprete sobre la materia. De la misma manera en la sentencia T-1319 de 2001, se establecen criterios claros derivados del bloque de constitucionalidad118 para determinar la legitimidad de los limites de la libertad de opinin. Estas dos herramientas (bloque de constitucionalidad como fuente de legitimidad de las restricciones y determinacin de la intensidad del control del discurso religioso) dan mayor seguridad y estabilidad a la jurisprudencia sobre el derecho a la libertad de expresin. En segundo lugar el establecimiento de una especie de test de razonabilidad de libertad de expresin para revisar las limitaciones a este derecho por parte del legislador (C-10 de 2000) es un gran avance en la medida en que determina algunos criterios claros, unificados y especficos (sub-reglas) para revisar las restricciones al derecho a falta de una ley estatutaria al respecto. Los test son tcnicas tiles para unificar y organizar las disputas sobre derechos fundamentales119 y a decir del Magistrado Jaime

Para una revisin del tema del bloque de constitucionalidad ver Uprimny Rodrigo. El bloque de constitucionalidad en Colombia. Un anlisis jurisprudencial y un ensayo crtico de sistematizacin doctrinal en Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional Vol 1. Oficina del alto comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos. Bogot. 2002. pginas 97-154. 119 En otras palabras detrs de los test esta el concepto de ponderacin (Lamprea, op cit, p 23) que se ha desarrollado a propsito del debate entre los conflictos de principios. A propsito de este debate se pueden consultar a dos autores clsicos sobre el tema Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona. Ariel. 1984 y Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid. Centro de estudios Constitucionales, 1997.
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Araujo120 son importantes en la medida en que salvaguardan el ncleo esencial de los derechos y buscan proteger los derechos frente al legislador. La Corte ha reconocido explcitamente que este es slo un mtodo121, que no es el exclusivo, ni excluyente, slo que es el ms idneo en algunos casos. Por supuesto, esta tcnica no esta exenta de crticas y de problemas, la principal se refiere a la indeterminabilidad122 de conceptos que contiene el test (fin constitucionalmente vlido, adecuacin, necesidad, proporcionalidad, etc). Sin embargo, esta crtica a la ambigedad de los test, no parece convincente, ya que en la medida en que el derecho sea escrito o expresado en cualquier forma lingstica, necesariamente tendr un carcter ambiguo123 y siguiendo a Guardiola y Sandoval es precisamente esta caracterstica del derecho la que permite a los sistemas jurdicos sobrevivir y florecer 124. A pesar de estas discusiones, debe reiterarse la utilidad de la tcnica para los jueces, pero por supuesto con el beneficio de inventario necesario de todas las tcnicas y sin pretender ver en los test un mtodo para llegar a la solucin correcta o neutral, pues en ltima instancia, simplemente son un mtodo til en la resolucin de algunos casos. Ahora bien, se seal el establecimiento del test como un avance en la escena de la libertad de expresin, pero debe tenerse en cuenta algunas debilidades del test: - slo ha sido presentado explcitamente en una sentencia (C-10 de 2000) y no se ha aplicado en sentencias posteriores (por ejemplo en la sentencia T1140 de 2001, el caso del centro comercial), - no tiene criterios claros para establecer la intensidad (slo hay una descripcin de criterios y estos no estn
Aclaracin de voto sentencia C-673 de 2001. Ver sentencia C-673 de 2001 fundamento 7. 122 Similar cuestionamiento realiza el Magistrado Araujo ibid. Muchas otras crticas se han esgrimido contra los test: por ejemplo se los ha calificado como una tcnica que puede conducir a la incertidumbre total en las decisiones judiciales (Lamprea, op cit, p 24) y FRITZ OSSENBHL, implacable crtico contra esta tcnica, citado por Lamprea, califica a la ponderacin y los test como sospechosos, y como una dogmtica insegura e inmadura y peligrosa. Otros doctrinantes han sealado a esta tcnica como la forma de controlar el carcter vinculante de los derechos sociales, ya que as, los derechos de libertad se optimizan, mientras los derechos sociales se ponderan (ver Lpez Medina , op cit, 2002, p 62). 123 Ver Guardiola Oscar y Sandoval Clara. un caballero ingls en la corte del gran Khan estudio preliminar del libro Twining, William. Derecho y globalizacin. Bogot: Siglo del Hombre editores. 2003 pgina 76. 124 Ibd.
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unificados), y - aunque se establecen algunos pasos del test, estos no han sido reiterados en otras sentencias. El trabajo de la Corte debe estar orientado a mejorar y clarificar los presupuestos, los contenidos y las intensidades del test de libertad de expresin en busca de una jurisprudencia ms coherente sobre esta materia.