Revista de Estudos Constitucionais, Hermenutica e Teoria do Direito (RECHTD) 1(2):75-83 julho-dezembro 2009 2009 by Unisinos doi: 10.4013/rechtd.2009.12.

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Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instaurao de um terceiro turno da constituinte
Ulysses and the sirens: About judicial activisms and the dangers of creating a new constitutional convention by the judicial power
Lenio Luiz Streck1
lenios@globo.com Unisinos, RS, Brasil

Vicente de Paulo Barretto2

vpbarreto@terra.com.br Unisinos, RS, Brasil

Rafael Tomaz de Oliveira3

rafael.luke@gmail.com Unisinos, RS, Brasil

Resumo
Nos ltimos anos, o direito brasileiro foi tomado por uma nau terica que admite e defende a necessidade de ativismos judiciais para resolver problemas polticos e sociais apresentados pelo cotidiano. A ltima tentativa encampada neste sentido manifestouse atravs da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 178, proposta pela Procuradoria Geral da Repblica com intuito de regulamentar a unio entre pessoas do mesmo sexo. No presente artigo, pretendemos problematizar essa questo, demonstrando como, embora fundada em boas intenes, tal medida representaria grave risco democrtico, pois transformaria a jurisdio constitucional em verdadeiro poder constituinte permanente. Palavras-chave: Constitucionalismo, Ativismo judicial, Hermenutica jurdica.

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Ps-Doutor pela Universidade de Lisboa. Professor titular do PPG em Direito da Unisinos. Av. Unisinos, 950, Cristo Rei, 93022-000, So Leopoldo, RS, Brasil. Livre docente pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro. Professor do PPG em Direito da Unisinos.Av. Unisinos, 950, Cristo Rei, 93022-000, So Leopoldo, RS, Brasil. 3 Mestre em Direito Pblico e Doutorando pela Unisinos. Bolsista CNPq. Professor universitrio. Av. Unisinos, 950, Cristo Rei, 93022-000, So Leopoldo, RS, Brasil.

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Abstract
In the last years, Brazilian law has been taken by a theoretical line that admits and defends the need for judicial activisms to solve political and social problems presented by everyday life. The last attempt was a constitutional lawsuit known in Brazil as Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n. 178 (Claim of Disobeying a Fundamental Precept) proposed by the Attorney General's Ofce with the purpose of regulating marriage between persons of the same sex. In this article we problematize this issue by demonstrating how such intent would express a serious democratic risk because it has become the judicial review in an everlasting constitutional power, although it is founded on good intentions. Key words: Constitutionalism, Judicial Activism, Hermeneutics.

Notas introdutrias: Ulisses acorrentado a constituio como pr-compromisso

H uma obra de Otto Bachof que bastante conhecida pelos cultores do direito constitucional. Ela se chama Normas Constitucionais Inconstitucionais? (Bachof, 1994). A grande ironia que existe por trs desse fato notrio que o conhecimento das motivaes histricas que levaram o professor alemo a escrev-la inversamente proporcional ao seu sucesso e a sua popularidade.Talvez seja interessante lembr-los aqui. Principalmente quando vivemos em um pas em que, a todo tempo, setores do pensamento jurdico-poltico apresentam teses que tm como pretexto um problema particular do cotidiano para, no fundo, desconstituir a Constituio (sem falar na pattica tentativa recentssima da PEC 341/09 que pretende cometer um haraquiri institucional, reduzindo a Constituio a 70 artigos). Essas propostas vo desde mini-constituintes para efetuar uma duvidosa reforma poltica, at a construo de um ambiente doutrinrio no interior do qual se convive pacicamente com a degradao dos (pr)compromissos estabelecidos pelo constituinte de 1988 atravs de uma irresponsvel defesa de bons ativismos judiciais para resolver problemas que a realidade imediata apresenta. Desconsidera-se, assim, o eln vital que imprime signicado a uma Constituio: ela feita em momentos de sobriedade poltica para defender o Estado e a sociedade exatamente destas erupes episdicas de paixes e desejos momentneos. Algo que pode ser compreendido a partir de Homero e seu Ulisses. Como sabido, na Odisseia (Homero, 1997), Ulisses, durante seu regresso a taca, sabia que enfrentaria provaes de toda sorte.A mais conhecida destas provaes era o canto das sereias que, por seu efeito encantador, desviava os homens de seus objetivos e os conduzia a caminhos tortuosos, dos quais di-

cilmente seria possvel retornar. Ocorre que, sabedor do efeito encantador do canto das sereias, Ulisses ordena aos seus subordinados que o acorrentem ao mastro do navio e que, em hiptese alguma, obedeam qualquer ordem de soltura que ele pudesse vir a emitir posteriormente. Ou seja, Ulisses sabia que no resistiria e, por isso, criou uma auto-restrio para no sucumbir depois. Do mesmo modo, as Constituies funcionam como as correntes de Ulisses, atravs das quais o corpo poltico estabelece algumas restries para no sucumbir ao despotismo das futuras maiorias (parlamentares ou monocrticas). Isso de fundamental importncia, e os gregos ainda podem nos ensinar com a autoridade daqueles que forjaram o discurso democrtico: entre eles as decises mais importantes acerca dos destinos da plis s poderiam ser levadas a efeito no dilogo que se estabelecia na gora. Mesmo nos momentos de desespero coletivo como ocorre em casos de Guerra, o que aparece claramente no texto de Homero , era necessrio obedecer razo e no s paixes temporrias ou aos interesses derivados das preferncias pessoais de cada um dos indivduos. Como Ulisses e suas correntes, tambm a democracia construda pelos gregos passava pelo desenvolvimento de mecanismos que limitavam o exerccio do poder e o racionalizavam, como, por exemplo, mecanismos de pr-compromissos ou de auto-restrio.

Repristinao de duas velhas teses: a possibilidade de normas constitucionais inconstitucionais e a instaurao de uma jurisprudncia dos valores
No caso de Bachof (1994), o problema era de outra magnitude. Com efeito, nos anos que sucederam

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a outorga da Lei Fundamental (Grundgesetz) de Bonn (1949), a cultura jurdica alem produziu um amplo debate sobre as questes que estavam implicadas neste ato. Essa Carta, produzida sob os auspcios do governo de transio instalado pelos aliados, no poderia ser chamada de Constituio (Verfassung) porque lhe faltava o elemento de legitimao popular: no foi o povo alemo que colocou as regras que nela se apresentavam. Diante disso, a tese de Bachof (1994) pode ser enquadrada diante da seguinte pergunta: haveria a possibilidade de dizer que normas constitucionais possam ser inconstitucionais, por contrariar algum tipo de essncia jurdica absoluta, ou mesmo o prprio sistema interno do texto constitucional, de modo a permitir uma alterao signicativa de seu contedo? Quer dizer: tratava-se da (tentativa de) armao de um direito para alm da prpria lei fundamental que permitisse algo como uma Constituio verdadeiramente alem. Por certo e todos sabemos disso , a tese de Bachof no vingou. Ao contrrio, o Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht) tronou-se o grande responsvel pela legitimao da Lei Fundamental num perodo que cou conhecido como jurisprudncia dos valores (com todas as crticas que a ela devem ser feitas) (Larenz, 1997). H autores que consideram que foi nessa poca em que se deu a perda das certezas jurdicas, referindo-se ao fato da criao de instrumentos metodolgicos que propiciaram a abertura da estrita legalidade que sempre imperou em territrio germnico (Lamego, 1990, p. 80 e ss.; Oliveira, 2008, p. 57 e ss.). Em sentido prximo, colocando com preciso os problemas que surgem em torno da interpretao da Constituio,Vicente Barretto (1999) aponta para as diculdades de se encontrar uma teoria da interpretao jurdica no contexto desse movimento provocado pelo aparecimento das novas constituies que fundaram o Estado Democrtico de Direito. Esse momento possibilitou a criao e redenio de uma srie de institutos jurdicos, como o caso das chamadas clusulas gerais, dos conceitos jurdicos indeterminados, das normas em branco e, evidentemente, dos chamados princpios constitucionais. So nestes dois mbitos de anlise que tomamos emprestado o ttulo da obra de Bachof para reetir sobre uma questo que tem tomado fora em nossa comunidade jurdica. Trata-se da (tentativa de) regulamentao de unies homoafetivas via jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (STF), como se fosse possvel fazer um terceiro turno no processo constituinte. Com efeito, na teia de argumentos que se apresentam para a efetuao de tal medida, esto cruzados os dois

modelos tericos retratados acima. Eles se articulam de dois modos: (a) explicitamente, porque h uma tentativa de instaurao de uma verdadeira jurisprudncia da valorao, na medida em que se pretende criar uma abertura de espaos jurdicos para a criao de algo que depende da regulamentao do poder legislativo; (b) implicitamente, porque a argumentao da Procuradoria Geral da Repblica leva repristinao da ideia superada de que poderia haver normas constitucionais inconstitucionais, na medida em que o prprio 3 do art. 226 da Constituio Federal seria inconstitucional (sic!) ao declarar que a proteo do Estado se destina unio entre o homem e a mulher, contrariando assim princpios sensveis da Constituio, como o caso da segurana jurdica e da dignidade da pessoa humana. O que preocupa neste tipo de pedido de tutela judicial que ele traz consigo de modo subterrneo uma ideia que tem ganhado terreno e aceitao por parte da dogmtica jurdica nacional: a necessidade de se recorrer a bons ativismos judiciais para resolver questes que a sociedade em constante evoluo acarreta e que os meios polticos de deciso (mormente o legislativo) no conseguem acompanhar. Ora, as experincias histricas que nos foram legadas e que permitem desenvolver um conceito de ativismo judicial no apontam para o bem ou para o mal das atividades desenvolvidas sob este signo. Certamente, o que temos de modo substancial sobre o tema so as experincias oriundas dos Estados Unidos e da Alemanha. No contexto norteamericano, como nos lembra Wolfe (1994), em seu The rise of modern Judicial Review, o ativismo judicial pde nomear desde as posturas conservadoras que perpetuaram a segregao racial e impediram as transformaes econmicas que o new deal de Roosevelt tentava operar na primeira metade do sculo 20, at as posturas tidas como progressistas ou liberais da Corte de Warren, na dcada de 1960. Na Alemanha, como j armamos, a atividade do Tribunal Constitucional Federal tambm chegou a ser classicada por alguns autores como ativismo judicial, originando a corrente chamada jurisprudncia dos valores (cabe ressaltar que exatamente a jurisprudncia da valorao que ser duramente criticada por Habermas, que a enquadrar como uma postura do poder judicirio que coloniza o espao pblico e impede a tomada de decises pela via democrtica). Em todos estes casos, o mais correto dizer que no h como determinar a bondade ou a maldade

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de um determinado ativismo judicial. Tambm mais correto dizer que questes como essa que estamos analisando no devem ser deixadas para serem resolvidas pela vontade de poder (Wille zur Macht) do Poder Judicirio. Delegar tais questes ao Judicirio correr um srio risco: o de fragilizar a produo democrtica do direito, cerne da democracia (Streck, 2009). Ou vamos admitir que o direito produzido democraticamente possa vir a ser corrigido por argumentaes teleolgicas-fticas-e/ou-morais?

Casustica: os motivos da (im)possibilidade da ADPF n. 178

Vejamos, resumidamente, como a questo est colocada nos termos da ADPF n. 178. Tal medida foi interposta no dia 02/07/2009 pela Procuradoria Geral da Repblica, mediante representao do Grupo de Trabalho de Direitos Sexuais e Reprodutivos da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado, objetivando o reconhecimento de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e a garantia dos mesmos direitos dos companheiros heterossexuais. Cumpre salientar que, em virtude de despacho exarado pelo presidente do Pretrio Excelso, a Procuradoria Geral da Repblica emendou o pedido inicial no sentido de transformar a ADPF em verdadeira Ao Direita de Inconstitucionalidade? (ADIn), que teria como objeto o art. 1273 do Cdigo Civil. Isso se deu em virtude de nos termos do mencionado despacho existir um problema formal no pedido formulado pela Procuradoria: a inexistncia aparente de objeto especco e delimitado a ser enfrentado pela medida proposta. Ou seja, o pedido inicial no informava qual ato deveria ser desconstitudo ou sequer que tipo de ao o Estado estava desenvolvendo no sentido de descumprir os princpios sensveis da Constituio. Na petio aditiva, a Procuradoria Geral da Repblica aduziu que os atos do poder pblico, objetos da ao, eram dois: (i) O no reconhecimento pelo Estado Brasileiro das unies homoafetivas. Tal fato importaria em uma omisso (sic) e que, por isso, no seria possvel indicar os atos concretos especcos que ensejariam a procedncia do pedido. Neste ponto, ainda h uma questo que precisa ser enfrentada: qual a diferena entre essa omisso alegada pela PGR e a omisso inconstitucional que deve ser corrigida pela via do Mandado de Injuno ou pela Ao Direita de Inconstitucionalidade por Omisso? Nos ter-

mos do pedido a diferena marcada pelo fato de o Estado brasileiro j se encontrar obrigado (sic) a reconhecer as unies homoafetivas independentemente da edio de qualquer norma infraconstitucional, em face da aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais. Ora, se aceitarmos esse tipo de argumento, continuaremos dando vigncia vetusta tese daquilo que se convencionou a chamar de Direito Constitucional da Efetividade que insiste em dividir o texto da Constituio ao modo da metafsica essencialista, entre normas constitucionais programticas e no-programticas (como se fosse possvel atribuir normas aos textos sem que uma situao concreta fosse ao menos vislumbrada pelo intrprete!!!). Este seria um duro golpe na ideia j sedimentada na doutrina constitucional de fora normativa da Constituio. E mais: de que modo poderia haver a referida omisso, se a prpria Constituio determina que dever do Estado proteger a unio entre o homem e a mulher? Onde estaria a omisso, j que um comando constitucional no podemos falar em hierarquia entre normas constitucionais; caso contrrio, estaramos aceitando a tese de Bachof a respeito da possibilidade de existncia de normas constitucionais inconstitucionais que determina que a ao do Estado seja no sentido de proteger a unio entre homem e mulher? (ii) O segundo objeto da medida seriam as vrias decises judiciais que oferecem interpretao restritiva (sic) ao art. 1273 do Cdigo Civil, interpretando, assim, a Constituio de forma equivocada (sic). Vejamos: nos termos da tese defendida pela PGR, a interpretao correta da Constituio aponta para um contexto mais amplo do que aquele retratado no mencionado artigo. A principiologia constitucional (mesmo com o 3 do art. 226 dizendo explicitamente o contrrio) apontaria para a necessidade de compreender que a proteo do Estado unio estvel entre homem e mulher deveria ser estendida s relaes homoafetivas. A expresso homem e mulher contida no texto constitucional seria meramente exemplicativa (sic!). In verbis, a posio da PGR:
A nica interpretao que torna o preceito [art. 1273 CC acrescentamos] compatvel com a Lei Maior a que concebe a expresso homem e mulher, contida em seu texto, como meramente exemplicativa, de forma a admitir a interpretao analgica do dispositivo, para que ele se estenda unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que se congure como convivncia pblica, contnua e duradoura, estabelecida com objetivo de constituio de famlia (grifo nosso).

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Desse modo, a PGR pugna, como pedido subsidirio, pela transformao da ADPF em ADI com pedido de Interpretao Conforme do art. 1273 do CC, de modo que ele apenas seria compatvel com a Constituio, se lido ao modo retratado acima. De plano, salta aos olhos a seguinte questo: a efetivao de uma medida desse jaez importa(ria) transformar o Tribunal em um rgo com poderes permanentes de alterao da Constituio, estando a armar uma espcie caduca de mutao constitucional (Verfassungswandlung) que funcionaria, na verdade, como um verdadeiro processo de alterao formal da Constituio (Verfassungsnderung), reservado ao espao do Poder Constituinte derivado pela via do processo de emenda constitucional. Tal questo surge porque a tese da PGR se perde em meio ao problema semntico e no avana em direo ao fenmeno mesmo que a applicatio do texto constitucional. Essa hipertroa com relao semntica (que no deixa de ser um sintoma da permanncia das bases positivistas no seio da dogmtica constitucional) que aparece claro em expresses como interpretao restritiva ou extensiva encobre o problema essencial: como dar efeito vinculante e eccia erga omnes a uma deciso do Supremo Tribunal Federal que realize uma Interpretao Conforme a Constituio (verfassungskonforme Auslegung)? Pode-se aduzir que o pargrafo nico do art. 28 da lei n. 9868/99 autoriza tais efeitos para decises que se utilizem das chamadas sentenas interpretativas lato senso. Mas, mesmo aqui, caberia o questionamento: poderia a lei ordinria alargar o espao j estabelecido pelo poder constituinte? No haveria, na espcie, usurpao de competncia do constituinte? Vingando a tese, teramos algo inusitado: quando nem a lei ordinria e nem a Constituio explicitam um determinado direito, faz-se uma interpretao conforme, embora no se indique de que forma ocorre a incidncia da parametricidade do texto constitucional. E mais: as sentenas interpretativas s podem ser corretamente compreendidas atravs da diferena (ontolgica ontologische Differenz) que existe entre texto e norma. A interpretao conforme a Constituio no modica o texto da norma, mas produz uma norma a partir da parametricidade constitucional. Esse o limite do sentido e o sentido do limite. Ou seja, somente a partir dela da parametricidade constitucional e no a partir de analogias ou outras formas de extenso de sentido, que se pode fazer a referida atribuio de sentido (Sinngebung). E outra coisa: a diferena entre texto e norma no quer dizer que seja permitida a atribuio de qualquer norma ao texto (Streck, 2008). E muito se

pode admitir que, a pretexto da aplicao da mxima hermenutica texto e norma, a PGR venha a pretender substituir o prprio texto da Constituio pela via indireta da interpretao conforme dada ao Cdigo Civil por um outro (aquele que a PGR entenda ser mais adequado). Portanto, voltamos ao problema fundamental da questo que passa ao largo das discusses jurdicas empreendidas nessa seara, ou seja, que tipo de democracia queremos? No se trata de ser contra ou a favor da proteo dos direitos pessoais e patrimoniais dos homossexuais. Alis, se for para enveredar por esse tipo de discusso, advertimos desde j que somos absolutamente a favor da regulamentao de tais direitos, desde que efetuados pela via correta, que a do processo legislativo previsto pela Constituio Federal. O risco que exsurge desse tipo de ao que uma interveno desta monta do Poder Judicirio no seio da sociedade produz graves efeitos colaterais. Quer dizer: h problemas que simplesmente no podem ser resolvidos pela via de uma ideia errnea de ativismo judicial. O Judicirio no pode substituir o legislador (no esqueamos, aqui, a diferena entre ativismo e judicializao: o primeiro, fragilizador da autonomia do direito; o segundo, contingencial). Explicando melhor: em um regime democrtico, como bem arma Ronald Dworkin, em A Virtude Soberana, preciso fazer uma distino entre preferncias pessoais e questes de foro de princpio. O judicirio pode intervir e deve sempre que estiver em jogo uma questo de princpio. Mas no cabe a este poder exarar decises que manifestem preferncias pessoais de seus membros ou de uma parcela da sociedade (Dworkin, 2002, 2006). Isso se deve a um motivo bastante simples: a democracia algo muito importante para car merc do gosto pessoal dos representantes do Poder Judicirio. Se assim fosse, os prprios interesses dos homossexuais estariam em risco, posto que a regulamentao das relaes entre pessoas do mesmo sexo dependeria da opinio e da vontade daquele que julga a causa. Imaginemos: se, por um lado, a questo analisada por um magistrado favorvel ao movimento das minorias e da regulamentao de tais relaes, sua deciso seria no sentido da procedncia; por outro lado, um magistrado conservador e alheio a essa mutao dos costumes julgaria improcedente o pedido. E isso que, num caso como esse, no pode acontecer! A deciso a ser tomada em tais casos precisa ser levada a cabo no espao poltico, e no no jurisdicional, justamente para evitar que sua resoluo que merc das opinies pessoais dos ministros da Corte Constitucional. Ou seja, a deciso

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deve ser construda no contexto de uma sociedade dialogal, em que o Poder Judicirio tem sua funo que no consiste em legislar. Em suma, uma questo como essa, justamente pela importncia da qual est revestida, no pode ser resolvida por determinao de um Tribunal. necessrio que haja uma discusso mais ampla, que envolva todos os seguimentos da sociedade, cujo locus adequado encontra-se demarcado nos meios democrticos de deciso. De todo modo, h uma perigosa tendncia no interior da comunidade jurdica de recorrer aos tribunais para sanar eventuais omisses do legislador, pugnando por um verdadeiro exerccio de uma tardia jurisprudncia dos valores pelo STF (ou pelos demais tribunais da Repblica). No se pode esquecer que, por vezes, o fato de o constituinte no tratar do assunto no possa signicar omisso; pode ser, na verdade, uma escolha poltica. Basta notar que a atual Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) (ou ser Ao Direta de Inconstitucionalidade)? Ou poderia ser as duas coisas ao mesmo tempo?!?) foi distribuda por dependncia a ADPF n. 132, que j havia sido ajuizada pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. As razes de ambas esto fundadas em uma alegada violao de princpios constitucionais (leso a direito) e nas frequentes denegaes de direitos aos homossexuais. Tudo isso porque a unio entre pessoas do mesmo sexo uma realidade ftica inegvel, fruto do processo de liberalizao dos costumes, j reconhecida em outros pases, e a ausncia de tratamento com mesmo respeito e considerao em relao s unies estveis entre pessoas de sexos diferentes representa um menosprezo identidade e dignidade dos homossexuais. Trata-se da assuno de um sociologismo com roupagens jurdicas, mais do que argumentos que tratem de valores ticos e sua regulao jurdica. A ao menciona, ainda, a violao aos seguintes princpios constitucionais: (i) da dignidade da pessoa humana; (ii) da igualdade; (iii) da vedao de discriminaes odiosas; (iv) da liberdade; e (v) da proteo da segurana jurdica. No deixa de ser instigante o fato de se mencionar o princpio da segurana jurdica como argumento autorizador da medida ajuizada pela Procuradoria Geral da Repblica, uma vez que a procedncia da ao poderia gerar uma instabilidade institucional pela ssura provocada no texto da Constituio atravs de um protagonismo da Corte Constitucional. Anal, qual o limite da jurisdio constitucional? Se nem uma mnima enticao (semanticidade) funciona como limite, o que impede de o STF alterar qualquer preceito constitucional? Em outras palavras, a (in)segurana jurdica

mostra-se ofendida, no por deixar sem regulamentao legal a convivncia entre pessoas do mesmo sexo, mas, sim, no momento em que a Corte altera, a pretexto de um esquecimento do constituinte (sic) ou de uma descoberta valorativa (sic), ou, ainda, do saneamento (incorreto) de uma inconstitucionalidade da prpria Constituio (sic), o texto da Constituio como se Poder constituinte fosse, gerando um tipo de mal-estar institucional gravssimo. Importante salientar, ainda, que a prpria utilizao da ADPF como mecanismo apto a sanar a omisso do legislador (sic) equivocado. Isso porque, em casos de efetiva omisso, o manejo adequado dos mecanismos de jurisdio constitucional aponta para a propositura de um mandado de injuno (art. 5, LXXI da CF). Ora, o mandado de injuno ao de efeitos concretos que manteria o equilbrio institucional entre os poderes da repblica, enquanto que a ADPF, pela sistemtica dos efeitos da deciso, faz com que o judicirio haja como se legislador fosse, criando, efetivamente, uma regra geral e abstrata. Sem contar que, neste caso, a atuao do judicirio no atingiria simplesmente a atuao do legislador ordinrio, mas provocaria um rompimento com a prpria ordem constitucional, alterando formalmente o texto do 3 do art. 226. De todo modo, mesmo o mandamus injuntivo no teria espao constitucional, pelo simples fato de que o texto constitucional aponta para o contrrio da pretenso. Ou seja, no possvel superar o limite do texto: levemos o texto (constitucional) a srio. E note-se que a questo do reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo j vinha sendo discutida judicialmente, existindo decises de primeira e segunda instncias sobre o assunto. Tambm nestes casos houve um ntido excesso do poder judicirio no sentido de romper com o texto da Constituio. Isso um sintoma daquilo que aqui estamos chamando de repristinao da jurisprudncia dos valores. Ora, sob pretexto e a despeito do texto da Constituio propiciar um tecido normativo fechado demais, setores do direito pensam que preciso abrir esse sentido da normatividade constitucional com um uso aleatrio e descompromissado dos princpios constitucionais. Estes princpios so invocados a partir de uma espcie de anemia signicativa, na qual a grande revoluo operada pelo neoconstitucionalismo os princpios representam a insero do mundo prtico no direito torna-se obnubilada por algo que se pode denominar panprincipiologismo (Streck, 2009). O seguinte acrdo, originrio do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) com fundamentao similar a outras decises oriundas do Tribunal Regional

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Federal da 4 Regio , bem demonstra essa espcie de retorno (tardio) a uma jurisprudncia de valores ou, se se quiser, a uma espcie de positivismo ftico. Com efeito, enquanto a Constituio do Brasil estabelece que para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento (art. 226, 3), o Tribunal gacho colmatou uma omisso do constituinte (sic), verbis:
Unio estvel homoafetiva. Direito sucessrio. Analogia. Incontrovertida a convivncia duradoura entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existncia de uma unio estvel, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditrio, afastada a declarao de vacncia da herana. A omisso do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurdicos s unies homoafetivas impe que a Justia colmate a lacuna legal fazendo o uso da analogia. O elo afetivo que identica as entidades familiares impe que seja feita analogia com a unio estvel, que se encontra devidamente regulamentada (Streck, 2009, p. 213-214).

Antes de tudo, apenas registremos: a Constituio (que no pode ser inconstitucional) que diz unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento...! O que a lei deve facilitar a converso em casamento dessa relao entre homem e mulher...! por isso que, em um Estado Democrtico de Direito, mesmo que sejamos todos a favor de uma causa, necessrio esperar pelo legislador...! Alis, como bem diz Dworkin, no deve importar ao direito o que os juzes pensam sobre o direito, sobre a poltica, futebol etc. Aplicar o direito quer dizer fazer interpretao com base em argumentos de princpio e no por argumentos pessoais etc. Portanto, quando se pergunta ao judicirio sobre alguma coisa, este no pode responder com argumentos pessoais, polticos, morais etc. Em uma democracia no se quer saber o que o juiz pensa sobre determinado fenmeno; o que ser quer saber como se pode alcanar uma resposta a partir do direito. E, denitivamente, o direito no e no pode ser aquilo que o judicirio diz que ! Rearmando o que j foi mencionado acima: no cabe ao Poder Judicirio colmatar lacunas (sic) do constituinte (nem originrio e nem derivado). Ao permitir decises desse jaez, estar-se- incentivando a que o Judicirio crie uma Constituio paralela (uma verdadeira Constituio do B), estabelecendo, a partir da subjetividade dos juzes, aquilo que indevidamente a critrio do intrprete no constou no pacto

constituinte. O constituinte no resolveu? Chame-se o Judicirio [...]. Ou criemos um princpio, que valer mais do que a Constituio...! Ora, necessrio ter coragem para dizer algumas coisas, mesmo que possam parecer antipticas aos olhos da comunidade jurdica. A resoluo das querelas relativas s unies homoafetivas deve ser feita enquanto no for emendada a Constituio ou elaborada lei ordinria (a exemplo do que ocorreu, por exemplo, na Espanha) no mbito do direito das obrigaes, e no a partir do direito sucessrio ou do direito de famlia. H limites hermenuticos para que o Judicirio se transforme em legislador. Veja-se que um dos argumentos utilizados ao menos no plano retrico para justicar as referidas decises o de que o Judicirio deve assegurar a unio estvel (portanto, equiparao ao casamento) de casais homossexuais porque o Legislativo no pretende, a curto prazo, por no dispor de condies polticas para tal, elaborar legislao a respeito. Mas, convenhamos, exatamente esse argumento que se contrape prpria tese: em uma democracia representativa, cabe ao Legislativo elaborar as leis (ou emendas constitucionais). O fato de o Judicirio via justia constitucional efetuar correes legislao (ltragem hermenutico-constitucional e controle stricto sensu de constitucionalidade) no signica que possa, nos casos em que a prpria Constituio aponta para outra direo, construir decises legiferantes. Dito de outro modo: a Constituio reconhece unio estvel entre homem e mulher, mas isso no signica que, por no proibir que essa unio estvel possa ser feita entre pessoas do mesmo sexo, a prpria Constituio possa ser colmatada, com um argumento kelseniano do tipo o que no proibido permitido (sic!). Se fosse assim, inmeras no proibies poderiam ser transformadas em permisses: por exemplo, a Constituio de 1988 tambm no probe ao direta de inconstitucionalidade de leis municipais face Constituio Federal (o art. 102, I, a, refere apenas a possibilidade de arguio que trate de leis federais e estaduais). E nem por isso torna-se possvel falar em ADIn contra lei municipal em sede de STF.Veja-se: em nome do princpio democrtico ou da repblica, os muncipes espalhados pelos quatro cantos do Brasil poderiam alegar que a Constituio originria violou o princpio da isonomia e que a falta de um mecanismo desse quilate viola direitos fundamentais etc. Ora, nada disso pode ser colmatado por um ato voluntarista do Judicirio (veja-se que a ADPF resolveu o problema por lei , ao admitir-se o sindicamento de leis municipais em face da Constituio sempre que no houver outro modo de solucionar a

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querela; mas, insista-se: foi por via legislativa a alterao do estado da arte) (Streck, 2009, p. 213-214). E o que dizer da discriminao entre homem e mulher para os casos de aposentadoria? Se homens e mulheres devem ser iguais, por que as mulheres se aposentam mais cedo? No seria o caso de ingressar com uma ADPF para substituir a expresso homens e mulheres por indivduos? E assim por diante...! Ainda para exemplicar: a legislao civil trata apenas da alterao do prenome. Isso no signica, entretanto, a partir da mxima o que no proibido permitido, que o Judicirio possa determinar a alterao do apelido de famlia, na hiptese de algum se sentir humilhado pelo sobrenome que carrega, alegando, v.g., o princpio da dignidade da pessoa humana. E registre-se: o princpio da dignidade da pessoa humana no pode ser panaceia para todos os males, mormente de omisses (sic) do constituinte: o direito possui um mnimo de objetividade, que o texto. E em se tratando do texto da Constituio, assume maior relevncia a mxima de que devemos levar o texto a srio. Sem texto no h normas; no h normas sem textos. Em sntese: no h um lado b da Constituio a ser descoberto axiologicamente, como se por debaixo do texto da Constituio existissem valores a serem desvelados pela cognio do intrprete. A resposta adequada para o caso da unio estvel (homoafetiva) depende de alterao legal-constitucional. Veja-se, v.g., o caso espanhol, em que o problema foi resolvido mediante a edio de lei. Na terra de Cervantes, o Poder Judicirio no se sentiu autorizado a colmatar a inconstitucionalidade da Constituio.

De como a postura hermenutica aqui defendida no pode ser confundida com algum tipo de interpretacionismo
E no se diga como soe acontecer quando se defende a Constituio e a preservao dos mecanismos democrticos de sua alterao contra as preferncias individuais que isso seria uma espcie de interpretao literal da Constituio, ou interpretao restritiva ou, ainda, uma espcie de interpretativismo. Esse o caso de Appio (2008) que no entendeu a tese q proposta para combater o problema da discricionariedade no direito. Ora, dizer que o julgador no possui discricionariedade no momento decisrio est muito longe de ser uma defesa de um interpretativismo constitucional. Alis, nos parece claro que h, neste caso, uma

articulao equivocada do conceito de interpretativismo. Como cedio, interpretativistas so as posturas tericas que defendem uma interpretao originalista da Constituio. Na medida em que tais teorias surgem nos Estados Unidos, trata-se de um originalismo com relao Constituio Norte-americana. Nestes casos, parece claro que h uma articulao equivocada do conceito de interpretativismo. Como cedio, interpretativistas so as posturas tericas que defendem uma interpretao originalista da Constituio. Na medida em que tais teorias surgem nos Estados Unidos, trata-se de um originalismo com relao Constituio Norte-americana. Sendo mais claro, h uma disputa histrica entre os tericos norte-americanos pelo menos desde o clssico artigo de Thomas Grey, que, pela primeira vez, estabeleceu e classicou desse modo a diferena metodolgica em relao interpretao da Constituio (Grey, 1975, p. 703 e ss.) sobre como deve ser encarada, metodicamente, a interpretao da Constituio. Segundo Grey (1975), duas so as posies que se contrapem: o interpretativismo e o no-interpretativismo. O interpretativismo relaciona-se postura origininalista segundo a qual os limites de liberdade de conformao do legislador devem se dar nos limites do texto escrito; ou seja, basta a graa constitucional para que os limites ao processo poltico sejam determinados e instaurados. J as posturas no-interpretativistas postulam uma espcie de poltica constitucional, aproximando-se das ideias defendidas pelo realismo jurdico (Streck, 2009, p. 458). Ora, por certo que, ao defendermos a possibilidade e a necessidade de respostas corretas em direito (Streck, 2009), no possvel nos rotular como interpretativistas (originalistas). Isso por um motivo simples: quando armamos tal tese de que a resposta adequada Constituio, no caso vertente, passa pelos meios democrticos de deciso (o que, por exemplo, Habermas diria disso?) , temos por pressuposto que a dicotomia interpretacionismo/no-interpretacionismo est h muito superada, e os problemas da decorrentes j tenham sido sanados. Isto porque, quando, em Laws Empire, Dworkin enfrenta o aguilho semntico e o problema do pragmatismo, h uma inevitvel superao das teses clssicas sobre a interpretao da Constituio Americana. O problema da resposta adequada Constituio, portanto, e no a um conjunto de valores sic que ningum sabe bem o que , no se resume identicao da sentena judicial com o texto da lei ou da Constituio. Se pensssemos assim, estaramos ainda presos aos dilemas das posturas semnticas. Quando se fala nesse assunto h uma srie de acontecimentos

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que atravessam o direito que ultrapassam o mero problema da literalidade do texto. Por isso, preciso evitar a seguinte confuso: quando asseveramos que os limites semnticos do texto devem ser respeitados (minimamente), como no caso do problema envolvendo a unio de pessoas do mesmo sexo, no se pode concluir de nossa abordagem um inexplicvel vis de conteno judicial em benefcio de uma estrita exegese, de acordo com a literalidade da norma. Longe disso! No possvel imaginar que estamos aqui a pregar uma modalidade de laissez-faire hermenutico. preciso insistir: dizer que o sentido no est disposio do intrprete diferente de dizer que h uma exegese de estrita literalidade.

guisa de consideraes nais

Como nota nal e que isso que bem claro voltamos a lembrar que no somos contrrios regulamentao da unio homoafetiva. Desde j, colocamonos disposio para a discusso no plano da elaborao legislativa (por lei ou por emenda constitucional). Entendemos, tal qual entende a Procuradoria Geral da Repblica, que a regulamentao necessria para proteo dos direitos pessoais e patrimoniais dos homossexuais que vivem como consortes. Porm, pelos motivos amplamente expostos acima, estamos convictos que no atravs do exerccio de um ativismo judicial que essa regulamentao deve ser levada a efeito. Em nome do direito no podemos fragilizar o direito. No se pode confundir a jurisdio constitucional, absolutamente necessria para concretizar direitos previstos na Constituio, com um apelo indevido jurisdio para que atue nas hipteses que no esto previstas na Constituio (alis, no caso, a Constituio aponta para outro sentido). Temos uma Constituio que o Alfa e o mega da ordem jurdica democrtica. Uma Constituio dirigente e compromissria.Viver em uma democracia tem seus custos. Neste caso um custo bsico: os pr-compromissos constitucionais s podem ser liberados por aqueles que a prpria Constituio determina (o poder constituinte derivado). Se tudo o que no est previsto na Constituio pode ser realizado pelo Poder Judicirio, no precisaramos sequer ter feito a Constituio: o Judicirio faria melhor (ou o Ministrio Pblico!). A propsito: se a tese da referida ADPF vingar, h uma srie de reivindicaes que devem desde j ser encaminhadas

ao Poder Judicirio (e que possuem amplo apoio popular...!). Precisamos enumer-las? Em suma: propugnando sempre pela preservao do grau de autonomia atingido pelo direito e na democracia, pensamos que melhor mesmo conar na Constituio e na forma que ela mesma impe para a sua alterao e formulao de leis.Anal, duzentos anos de constitucionalismo deveriam nos ensinar o preo da regra contramajoritria. Ulisses, no comando do seu barco, sabia do perigo do canto das sereias...! Ah, os fatos sociais...; nada mais, nada menos, que o retorno ao velho positivismo ftico; enm, em pleno Estado Democrtico de Direito, a volta ao velho realismo jurdico. E, numa palavra nal: quando a Constituio no diz o que gente quer, no podemos alter-la ou estic-la a partir de princpios construdos ad hoc. No se altera a Constituio por intermdio de ativismos judiciais. Quem sabe deixemos isso ao parlamento? Ou isso, ou entreguemos tudo s demandas judiciais! Mas, depois, no nos queixemos do excesso de judicializao ou de ativismos...! Isso, s vezes, bom; e, s vezes, ruim...!

Referncias
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