Revista Xiv Congreso Internacional de Derecho de Familia

REVISTA JURDICA UNIVERSIDAD INTERAMERICANA DE PUERTO RICO FACULTAD DE DERECHO
SUPLEMENTO EN DISCO COMPACTO DE LOS NMEROS 1 Y 2
XIV CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA

LAS MEMORIAS DEL CONGRESO
REVISTA JURDICA UNIVERSIDAD INTERAMERICANA DE PUERTO RICO

2007 DIVERSAS PONENCIAS DEL XIV CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA LAS MEMORIAS DEL CONGRESO SUPLEMENTO EN DISCO COMPACTO DE LOS NMEROS 1 Y 2
LA DIVERSIDAD DE FORMAS FAMILIARES ANTE EL DERECHO Rosa Mara Anguita Ros Oly Grisola Gonzlez Hctor Roberto Goyena Copello Silvia Beatriz Lpez Safi Maria Aracy Menezes da Costa Mara Pilar Ferrer Vanrell Glenda Labadie Jackson Carmen Callejo Rodrguez Asuncin Marn Velarde Ulises Pitt G. Elsa Sabater Bayle Pedro Esteban Wouterlood Sapag Maria Berenice Dias Alfonso Ramos Torres INTERACCIN DEL DERECHO DE
FAMILIA CON OTRAS REAS DEL DERECHO
REVISIN DEL LIBRO SOBRE RELACIONES FAMILIARES DEL CDIGO CIVIL DE PUERTO RICO Joaqun Rams Albesa Esther Vicente Dina Esther Castro Meja Alfredo Garca Grate Rafael Salinas Silva Mara Margarita Gallegos Camino Sancimea Asurmendi Juana Mara del Vas Gonzlez Eva Camacho Vargas Mara Dolores Casas Planes Eduardo Ignacio Fanzolato Belkis Caridad Nuez Travieso Silvia Magdalena Castillo Alfredo Ferrante Jos Ignacio Rubio San Romn TICA, CIENCIA, TECNOLOGA Y RELACIONES FAMILIARES Ricardo Alfonso Garca Vctor Amaya Rico Agustn Collazo Meja Edwin Cordov Cancio Marisa Herrera Francisco Javier Jimnez Muoz Mariana A. de Lorenzi y Gabriel Eugenio Tavip Julio Carbajo Gonzlez Carmen Hernndez Ibez Viviana Isabel Vladimirsky Beatriz Verdera Izquierdo
Dora Nevares Muiz Diego Benavides Santos Nelson Reyes Ros Ana Isabel Berrocal Lanzarot Carlos Rodrguez Martnez Virginia Zambrano Cndida Rosa Araque de Navas Mara Leoba Castaeda Rivas Hiram A. Melndez Juarbe Rosa Mara Cuellar de Hernndez Roco Garca Ziga Carmen Muoz Garca Eduardo Serrano Avelina Rucosa

2007 DIVERSAS PONENCIAS DEL XIV CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA LAS MEMORIAS DEL CONGRESO SUPLEMENTO EN DISCO COMPACTO DE LOS NMEROS 1 Y 2
NOTA SOBRE LAS MEMORIAS DEL CONGRESO: Los textos aqu incluidos forman parte del resto de las ponencias que se dieron en el XLI Congreso Internacional de Derecho de Familia. Se incluyen como suplemento en disco compacto de los nmeros 1 y 2 por contener una cantidad invaluable de conocimiento y erudicin, sobre el derecho de familia, en el contexto internacional. Hacemos la aclaracin de que los mismos no han sido editados extensamente, ni se han conformado segn las reglas de citacin del formato ALWD Citation Manual. DERECHOS DE AUTOR: Los derechos de autor de las ponencias que constan en este disco compacto los retienen los autores. Tambin tienen derecho a publicar sus ponencias individualmente en cualquier otra publicacin.
Los textos contenidos en este disco compacto se citarn de la siguiente manera:
Nombre del autor u autora seguido de sus apellidos, Ponencia, ttulo de la ponencia, XIV Congreso Internacional de Derecho de Familia (San Juan, P.R., 23-27 de octubre de 2006) (Copia de la misma se encuentra en el suplemento en disco compacto de los nmeros I y II de la Rev. Jurdica U. Inter. P.R.). Ejemplo: Rosa Mara Anguita Ros, Ponencia, La vivienda en la pareja de hecho, XIV Congreso Internacional de Derecho de Familia (San Juan, P.R., 23-27 de octubre de 2006) (Copia de la misma se encuentra en el suplemento en disco compacto de los nmeros I y II de la Rev. Jurdica U. Inter. P.R.).
De volver ha ser citado en un footnote se podr recurrir al formato corto: Apellido del autor u autora, supra n. ___ , a la pg. ___ . Ejemplo: (En el supuesto de que se haya utilizado el formato largo en la nota al pie de la pgina nmero siete y quieres citar algo de la primera pgina de su ponencia) Anguita Ros, supra n. 7, a la pg. 11.

2007 DIVERSAS PONENCIAS DEL XIV CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA LAS MEMORIAS DEL CONGRESO
JUNTA EDITORA 2006-07 Nitya Morales Vzquez Directora Antonio Luis Collazo Bennazar Director Asociado Liza Mara Delgado Gonzlez Directora Asociada
Lourdes M. Santiago Rodrguez Directora Asociada
Demetrio Fernndez Manzano Director Asociado
REDACTORES
Karenin Biaggi Velzquez Humberto Cobo Estrella Gilberto A. Lpez Pagn Rafael Machargo Olivella Jos Johel Monge Gmez
Oscar A. Morales Lugo Isabelle C. Oria Calaf Eduardo J. Rivera Juanatey Darina I. Vzquez Ros
CONSEJERO ACADMICO Carlos Ivn Gorrn Peralta
ADMINISTRADORA Laura Tarrido Coln SECRETARIA Elisa Figueroa Rivera Miembro del National Conference of Law Reviews y del Consejo Latinoamericano de Publicaciones Jurdicas Estudiantiles

2007 DIVERSAS PONENCIAS DEL XIV CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA LAS MEMORIAS DEL CONGRESO
TABLA DE CONTENIDO
LA DIVERSIDAD DE FORMAS FAMILIARES ANTE EL DERECHO LA VIVIENDA EN LA PAREJA DE HECHO Rosa Mara Anguita Ros................................................................... LAS UNIONES DE HECHO FRENTE A LA FAMILIA Oly Grisola Gonzlez........................................................................ LA UNIN CIVIL: SEGUNDA MARCA O MALA COPIA? Hctor Roberto Goyena Copello........................................................ LA DIVERSIDAD DE FORMAS FAMILIARES EN LA REPBLICA DEL
PARAGUAY Y SU REPERCUSIN SOCIO JURDICA
11-27
28-41
42-52
Silvia Beatriz Lpez Safi.................................................................... LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES AMOROSAS Maria Aracy Menezes da Costa......................................................... LA IMPRESCINDIBLE REVISIN DE LAS LEYES DE PAREJAS ESTABLES COMO CONSECUENCIA DE LA MODIFICACIN DEL CDIGO CIVIL POR LEY 13/2005 Mara Pilar Ferrer Vanrell................................................................ DESHOJANDO MARGARITAS: UN RECUENTO HISTRICO DEL
RECONOCIMIENTO JURDICO DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN LOS
53-65
66-78
79-103
ESTADOS UNIDOS DE AMRICA Glenda Labadie Jackson.................................................................... SEGURO DE VIDA Y SEPARACIN MATRIMONIAL Carmen Callejo Rodrguez.................................................................
104-118
119-129
LA TUTELA DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS

MATRIMONIAL
Asuncin Marn Velarde.................................................................... LOS EFECTOS RETROACTIVOS DE LAS UNIONES DE HECHO Y SUS
INCIDENCIAS EN EL RGIMEN SUCESORAL
130-155
Ulises Pitt G...................................................................................... PAREJAS ESTABLES Y ACCIDENTES DE CIRCULACIN: EL DERECHO A LA INDEMNIZACIN POR MUERTE Elsa Sabater Bayle............................................................................. LAS INJURIAS GRAVES COMO CAUSAL DE SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR EN EL DERECHO ARGENTINO Pedro Esteban Wouterlood Sapag..................................................... ALIMENTOS DESDE LA CONCEPCIN Maria Berenice Dias.......................................................................... LA POLTICA PBLICA EN PUERTO RICO PARA LA FIJACIN DE LAS
CUANTAS DE ALIMENTOS A MENORES
156-171
172-194
195-208
209-214
Alfonso Ramos Torres........................................................................
215-231
INTERACCIN DEL DERECHO DE FAMILIA CON OTRAS REAS

DEL DERECHO
EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO PENAL DEL ESTADO LIBRE ASOCIADO DE PUERTO RICO Dora Nevares Muiz.......................................................................... PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIONES DE LOS SISTEMAS PROCESALES FAMILIARES EN EL DERECHO COMPARADO: UN PRIMER
ACERCAMIENTO A UNA TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL DE FAMILIA
232-248
Diego Benavides Santos..................................................................... PEDIDO DE UN HIJO: PADRES, QUIERO SER PARTE EN SU DIVORCIO Nelson Reyes Ros.............................................................................. LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO FAMILIAR: LA FIDUCIA SUCESORIA DEL ARTCULO 831 DEL CDIGO CIVIL ESPAOL Ana Isabel Berrocal Lanzarot............................................................
249-273
274-288
289-330
CONSIDERACIONES DIALCTICAS Y DE FSICA CUNTICA EN EL MBITO

PROCESAL FAMILIAR
Carlos Rodrguez Martnez................................................................ DESJURIDIFICACIN DEL CONTENCIOSO FAMILIAR Y MEDIACIN Virginia Zambrano............................................................................. INTERACCIN DEL DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO PENAL:
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
331-343
344-370
Cndida Rosa Araque de Navas......................................................... EL DERECHO FAMILIAR PENAL Mara Leoba Castaeda Rivas........................................................... EL MENOSPRECIO COMO OBJETIVO CONSTITUCIONALMENTE ILEGTIMO: LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 54 DESPUS DE PUEBLO V. RUIZ MARTNEZ Hiram A. Melndez Juarbe................................................................ EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CAMPO INTERNACIONAL (DERECHOS DE LOS MENORES): LA SUPREMACA DEL INTERS DEL MENOR Rosa Mara Cuellar de Hernndez.................................................... LOS MATRIMONIOS DE CONVENIENCIA COMO FRAUDE DE LEY Roco Garca Ziga.......................................................................... RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFRACCIN DE LAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS: ASPECTOS CIVILES Y PENALES Carmen Muoz Garca....................................................................... EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAOL Eduardo Serrano................................................................................ EL MBITO CIVIL INTERNACIONAL; ESPECIALMENTE A NIVEL EUROPEO Avelina Rucosa...................................................................................
371-382
383-398
399-424
425-440
441-457
458-466
467-481
482-499
REVISIN DEL LIBRO SOBRE RELACIONES FAMILIARES DEL CDIGO CIVIL DE PUERTO RICO PROPOSICIN DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES COMO
RGIMEN OPTATIVO DIRECTO
Joaqun Rams Albesa.......................................................................... 500-519
LA REVISIN Y REFORMA DEL CDIGO CIVIL DE PUERTO RICO: RETO PARA LOS DERECHOS DE LAS MUJERES? Esther Vicente..................................................................................... EL DERECHO A ELEGIR NUESTRA PROPIA FORMA FAMILIAR Dina Esther Castro Meja.................................................................. LA REFORMA DEL DERECHO MATRIMONIAL EN EL MBITO DE LA SEPARACIN, EL DIVORCIO Y LA NULIDAD Alfredo Garca Grate....................................................................... VISIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE FAMILIA Rafael Salinas Silva............................................................................ LA RECTIFICACIN DE LAS ACTAS DE NACIMIENTO POR REASIGNACIN
DE GNERO
520-537
538-546
547-555
556-572
Mara Margarita Gallegos................................................................. MATRIMONIO Y ESTADO MATRIMONIAL Camino Sancimea Asurmendi........................................................... EL ENTORNO FAMILIAR DEL DISCAPACITADO: SITUACIN JURDICA ACTUAL EN ESPAA Y PERSPECTIVAS DEL FUTURO Juana Mara del Vas Gonzlez........................................................... LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA MENOR DE EDAD, PADRES,
TUTORES Y GUARDADORES DESDE UN ENFOQUE FAMILIAR
573-579
580-603
604-620
Eva Camacho Vargas......................................................................... LA RESPONSABILIDAD

CIVIL DE LOS PADRES EN LOS SUPUESTOS DE CRISIS MATRIMONIALES EN EL DERECHO ESPAOL (PROPUESTA INTERPRETATIVA)
621-639
Mara Dolores Casas Planes.............................................................. PROTECCIN HABITACIONAL DE MENORES, INCAPACES Y ANCIANOS Eduardo Ignacio Fanzolato................................................................ LA INSTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD EN CUBA Belkis Caridad Nuez Travieso.......................................................... LA CONTRATACIN Y LAS RELACIONES DE FAMILIA: CONSENTIMIENTO,
PROTECCIN DE TERCEROS
640-656
657-667
668-686
Silvia Magdalena Castillo..................................................................
687-706
LA EMPRESA FAMILIAR CREADA POR LOS CNYUGES EN RGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES EN EL DERECHO ESPAOL:
PERPLEJIDADES Y NECESIDAD DE ARMONIZACIN DEL DERECHO CIVIL Y LABORAL
Alfredo Ferrante................................................................................ EL FRAUDE COMO LMITE A LA LIBERTAD DE ELECCIN Y

MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL Y DE LA DISPOSICIN QUE INTEGRAN LOS BIENES DEL PATRIMONIO FAMILIAR
707-727
Jos Ignacio Rubio San Romn.........................................................
728-746
TICA, CIENCIA, TECNOLOGA Y RELACIONES FAMILIARES EL ESTADO MASCULINO Y HETEROSEXUAL: PERSPECTIVAS FEMINISTAS
Y ORIENTACIN SEXUAL
Ricardo Alfonso Garca..................................................................... LA AUTONOMA DE LA PERSONA PARA DISPONER SU PROPIA FUTURA

INCAPACITACIN EN EL DERECHO ESPAOL
747-768
Vctor Amaya Rico............................................................................. EL EFECTO TICO Y JURDICO DE LOS DESARROLLOS

BIOTECNOLGICOS EN LA FAMILIA
769-779
Agustn Collazo Meja........................................................................ LA MUJER EMBARAZADA EN CUBA: DECISIN O DESACIERTO? Edwin Cordov Cancio....................................................................... EL DESARROLLO DE UN DERECHO HUMANO Y SU INCIDENCIA EN EL
DERECHO DE FAMILIA ARGENTINO DE IDENTIDADES Y DE SOMBRAS
780-788
789-806
Marisa Herrera.................................................................................. OBSERVACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA Francisco Javier Jimnez Muoz....................................................... FERTILIZACIN HUMANA ASISTIDA Y DERECHO A LA IDENTIDAD (CON ESPECIAL REFERENCIA AL DERECHO ARGENTINO Y AL DERECHO ESPAOL) Mariana A. de Lorenzi y Gabriel Eugenio Tavip...............................
807-828
829-845
846-865
LA FILIACIN DE LOS NACIDOS A TRAVS DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA, EN LA NUEVA LEY ESPAOLA DE 2006 Julio Carbajo Gonzlez..................................................................... REPERCUSIONES DE LA NUEVA LEY SOBRE TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA, EN MATERIA DE FILIACIN Carmen Hernndez Ibez................................................................ IMPUGNACIN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL O NUEVAS FORMAS DE APROPIACIN LEGALIZADA DE MENORES: BREVE ANLISIS DE LOS DISCURSOS, SOCIOLGICO, PSICOLGICO, PROCESAL Y DE GNERO Viviana Isabel Vladimirsky................................................................ PANORMICA DE LA NUEVA LEY DE REPRODUCCIN ASISTIDA
ESPAOLA
866-884
885-897
898-905
Beatriz Verdera Izquierdo.................................................................
906-924
LA VIVIENDA EN LA PAREJA DE HECHO

Rosa Mara Anguita Ros I. Introduccin Tomando en consideracin la evolucin que ha experimentado en los ltimos aos el Derecho de Familia, las siguientes lneas pretenden aunar cuestiones que tradicionalmente se han tratado con aquellas otras que plantea la nueva realidad familiar. Tanto ayer como hoy, la vivienda familiar ha resultado ser un foco de disputas en las situaciones de crisis matrimoniales, situacin que se repite en los nuevos modelos de familia y que igualmente se ha de atender. Comparten, pues, la unin matrimonial y la no matrimonial este inters en discordia al que prestamos atencin en el siguiente estudio. As pues, el presente trabajo parte de dos premisas. Por un lado, la trascendencia legal, econmica, social e individual de la vivienda, refugio vital de la persona con proteccin constitucional. Por otro lado, la realidad social de la convivencia en comn entre personas del mismo o distinto sexo ampliamente tratadas por la jurisprudencia y de gran dispersin normativa. De la combinacin de estas dos situaciones, examinadas en un momento crucial de la convivencia, resulta el estudio de la vivienda en la pareja de hecho, centrando nuestra atencin en analizar los distintos supuestos en que puede encontrarse la vivienda tras la ruptura de la convivencia more uxorio. Ciertamente, si uno de los miembros de la pareja decide poner fin a la convivencia, la regulacin de la nueva situacin, consecuencia de la ruptura de la unin de hecho, es una cuestin compleja que afecta diversos aspectos y no solo el uso del hogar familiar, aunque ste ser nuestro punto de referencia en el anlisis por su trascendencia jurdica y personal. Cuando una pareja de hecho se rompe quiz se haga de modo pacfico. Pero con gran frecuencia se entabla una lucha para ver quin permanece en la vivienda, quin la deja, y qu se lleva consigo el que la abandona. Cuando hablamos de parejas de hecho, nos referimos a la convivencia entre personas con plena capacidad jurdica de obrar, de carcter estable y pblico, que sin haber contrado matrimonio entre s, desarrollan un modelo de vida que coincide con el que acostumbran a realizar los cnyuges. 1 Es mucho ms que un sentimiento afectivo recproco, es una
Profesora de Derecho Civil, Universidad de Jan. Espaa. La convivencia more uxorio ha de desarrollarse en rgimen de convivencia, de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los aos, practicada de forma externa y pblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, crendose as una comunal vida amplia, intereses y fines, en el ncleo de un
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relacin ntima y estable en la que se comparte vida y bienes. Las personas, en el libre desarrollo de su personalidad, han optado por establecer un vnculo distinto al matrimonial, pero amparado en el artculo 39 de la Constitucin Espaola (CE). Uno de los pocos criterios consolidados en esta disciplina, afirma que no son aplicables por analoga las normas jurdicas reguladoras del matrimonio. Es decir, an reconociendo el derecho a constituir una familia perfectamente protegible por la ley a travs de la convivencia de hecho, no por eso cabe equipararlas como equivalentes a las uniones matrimoniales. Matrimonio y unin de hecho no son situaciones equivalentes, sino realidades jurdicas distintas. Los ciudadanos son libres para elegir la forma en que desean articular su convivencia. Constituira una verdadera estafa para la libertad individual si, despus de optar por la unin extramatrimonial, se les aplicara la regulacin jurdica de la unin matrimonial. No obstante, conflictos de ndole personal y econmico se producen en la pareja de hecho, que dada la inexistencia de un rgimen jurdico preestablecido se intensifican y polemizan. Por ello son importantes los pactos expresos o tcitos existentes entre los interesados que patenticen la voluntad de los convivientes. La importancia de estos contratos entre personas que viven juntas se refleja, entre otros documentos, en la recomendacin de 7 de marzo de 1988 del Comit de Ministros del Consejo de Europa o en la Proposicin de Ley de uniones estables de pareja, 2 que concretamente se refiere a la regulacin en documento pblico o privado, o de forma verbal. Lo que sucede en la prctica es que no se tiene dicha previsin en la mayora de las ocasiones, por lo que habr que acudir a la decisin judicial o al pacto entre los interesados una vez cese la convivencia. Al igual que un convenio regulador en caso de separacin o divorcio, este pacto entre los convivientes podr determinar a quin corresponde el uso de la vivienda, resultando vinculante para las partes. El problema en la determinacin de la propiedad del inmueble cuando sucede la ruptura de la pareja, es un conflicto de ndole econmico que establece la liquidacin de los bienes y derechos adquiridos durante la convivencia. Para ello, se tendr que determinar cul es el rgimen aplicable a dichos bienes para as aplicar la normativa correspondiente. En cuanto a la asignacin del uso de la vivienda a uno de los miembros de la pareja, sea titular o no de la misma, hay que atender a las circunstancias personales, a su situacin econmica, a si existe un perjudicado por la unin de hecho y, sobre todo, a la existencia o no de hijos. Lo que exponemos a continuacin son unas claves o consignas para entender la problemtica, lejos de ofrecer unas conclusiones categricas ante una realidad tan compleja.
mismo hogar [...] (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Santander de 20 de mayo de 2005 JUR 202295- Base de jurisprudencia Aranzadi). 2 Presentada por el Grupo Parlamentario Cataln y publicada en el Boletn Oficial de las Cortes Generales de 23 de abril de 2004.
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II. Atribucin del uso de la vivienda tras la ruptura de la convivencia en la pareja de hecho A. Proteccin al conviviente perjudicado Ante la ausencia de una solucin legal o convencional sobre a quin corresponde el uso de la vivienda tras la ruptura, los Tribunales han intentado dar una respuesta justa y adecuada atendiendo a las circunstancias del caso. Ofrecer una solucin ajustada a Derecho para aquellas relaciones de larga duracin en que la ruptura dejaba en una situacin econmica claramente desfavorable a uno de los exconvivientes, provoc la necesidad de utilizar algn recurso jurdico que evitara este desequilibrio injusto. Cuestin distinta sera determinar la idoneidad del mismo. Tras una larga convivencia, no puede quedar una de las partes en situacin absolutamente desfavorable respecto a la otra, en el sentido de que todos los bienes hayan sido formalmente adquiridos por uno solo, como si el otro no hubiera colaborado en su atencin personal y colaboracin en trabajo dentro o fuera de la casa; en otro aspecto, se trata, no tanto de imponer una normativa a una situacin de hecho, sino de evitar el perjuicio injusto a la parte ms dbil de una relacin. (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2003 3 o 10 de marzo de 1998). 4 Se trataban de situaciones extremas en las que de forma palpable se apelaba a una solucin especial. Algunas de estas soluciones jurisprudenciales, han consistido en aplicar las reglas propias de la responsabilidad extracontractual, las del enriquecimiento injusto o las de la pensin compensatoria ex artculo 97 del Cdigo Civil Espaol (CC). 5 Pero, si no se trata de valorar el perjuicio patrimonial globalmente considerado, sino la atribucin individualizada de otro derecho igualmente tangible, como es el uso de la vivienda, las opciones jurisprudenciales tambin han sido varias. La cuestin debatida en la doctrina, era si el artculo 96 CC 6 resultaba aplicable, en defecto de pacto
Sentencia comentada por M.R. Domnguez Agudo: El principio de proteccin al conviviente perjudicado por la unin de hecho, en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, 2004 (nm. 1966), pgs. 2.100 a 2.105. 4 Sentencia comentada por N. del Olmo Guarido: La atribucin judicial de la vivienda familiar en los supuestos de ruptura de las uniones de hecho. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1) de 10 de marzo de 1998, en Revista de Derecho Privado, 2000 (febrero), pgs. 155 a 174. 5 Real Decreto de 24 de julio de 1889. 6 El precepto establece: En defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compaa de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolver lo procedente. No habiendo hijos, podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el ms necesitado de
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entre los convivientes, a los supuestos de crisis de las uniones de hecho. Las respuestas manejadas han oscilado desde la negacin de ttulo alguno al compaero no propietario por el simple hecho de la convivencia, hasta aquellas otras que aplicaban el precepto por analoga al considerar que mantienen una identidad de razn el matrimonio y la relacin paramatrimonial, pasando por otras soluciones ms cercanas y certeras de aplicacin directa, no del artculo 96 CC, sino del principio general de derecho que se deriva de nuestro Ordenamiento. 7 As, de los preceptos constitucionales (artculo 10, principio de dignidad de la persona, artculo 14 principio de igualdad, artculo 39, principio de proteccin de la familia) y de otros de Derecho Privado (el propio artculo 96 o de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos) se deduce la aplicacin del principio general del derecho consistente en la proteccin del inters ms necesitado. En definitiva, no se acepta la igualdad o asimilacin al matrimonio, sino que se trata de proteger a la parte que ha quedado perjudicada por razn de la convivencia y se pretende evitar el perjuicio injusto para el ms dbil. El precepto en cuestin, distingue entre matrimonio con hijos y sin hijos a la hora de determinar a quin corresponde el uso de la vivienda con independencia de su titularidad. Habiendo hijos, el precepto opta por asignar la vivienda a aquel cnyuge al que se hubiese atribuido la guarda de los mismos. En el caso contrario, pareja de hecho sin hijos, se resuelve el conflicto atendiendo al caso en concreto y a las necesidades creadas. Llevado al terreno de la unin extramatrimonial, habr que aplicar el principio de proteccin de los hijos y del nuevo ncleo familiar resultante o atender al inters ms digno de proteccin con una precisin adicional: que no se haya previsto otra cosa por los integrantes de la unin. Por consiguiente, cuando la situacin debatida incide sobre una pareja sin hijos en comn, la proteccin de este inters se traduce en la proteccin del conviviente perjudicado por la situacin de hecho. 8 Al existir una descendencia en comn, la vivienda ya no slo es ese reducto personal y social del individuo, sino que se convierte en auxilio indispensable para el amparo y la educacin de los hijos. stos han de contar con una proteccin fundamental que s dispensa la ley para los hijos matrimoniales. En estos casos el principio de proteccin del inters
proteccin. Para disponer de la vivienda y bienes indicados, cuyo uso corresponda al cnyuge no titular se requerir el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorizacin judicial. La doctrina ha advertido de la necesidad de adaptar este artculo a las reformas introducidas por la Ley 15/2005 sobre el reconocimiento legal de la custodia compartida, y flexibilizar su redaccin para atender a la extensa casustica. 7 Sobre las distintas opciones v. A.A. Prez Urea: La atribucin del uso de la vivienda familiar ante la crisis de las uniones de hecho desde la praxis judicial. El art. 96 del CC y el juicio verbal por precario en la nueva LEC en Revista de Derecho de Familia, 2003 (enero), pgs. 56 y ss. 8 As una vivienda en proindiviso se le asigna a uno de los convivientes en atencin a la edad, la situacin laboral y precariedad econmica (sentencia de la AP de Baleares de 17 de julio de 2002, EDJ 2002/46329 base de dato de El Derecho-).
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ms necesitado, se supedita o complementa con otro principio que rige en la legislacin familiar, el principio del favor filii. Por ello, ante una ruptura de una pareja con hijos en comn, la atribucin del uso de la vivienda corresponder al progenitor que con ellos conviva. Seguramente sea por este criterio, es decir, que el uso de la vivienda familiar ha de establecerse en atencin al inters ms desprotegido, por el que las Sentencias de la Audiencia Provincial (AP) de Tarragona de 14 de marzo de 2005, AP de Crdoba de 4 de marzo de 2005, AP de Barcelona de 22 de diciembre y de 14 de julio de 2004, AP de Madrid de 19 de octubre de 2004 o del Tribunal Supremo (TS) de 7 de julio de 2004, han admitido ventilar la atribucin del uso de la vivienda familiar dentro del cauce procedimental del Juicio verbal, en el que se resuelven cuestiones como la guarda, custodia o pensin por alimentos. 9 Contrario a lo establecido, la AP de Madrid de 11 de julio de 2003 (Seccin 22) tramita conjuntamente todas estas peticiones, pero a travs de un procedimiento ordinario, por entender que no solamente existe una problemtica personal, sino tambin econmica y patrimonial que supera el tope cuantitativo establecido por la ley procesal en 3.000 euros. 10 El contar con un acuerdo sobre la asignacin temporal de la vivienda o resolucin judicial sobre tal extremo, evita que ante la permanencia sin ttulo suficiente en la vivienda sino el de la mera tolerancia, pueda verse agredida esta posesin por la reclamacin en juicio verbal de la restitucin a su titular. Permanecer en el hogar sin ttulo idneo que lo justifique dara origen a la figura jurdica del precario. El precario es aquella situacin de hecho que implica la utilizacin gratuita de un bien ajeno, cuya posesin jurdica no le corresponde y que se mantiene gracias a la condescendencia o liberalidad del dueo, de cuya voluntad depender el poner fin a esa tolerancia. Ante esta hiptesis de que el conviviente titular quiera dar por terminada esta mera posesin, deber interponer el correspondiente juicio verbal por precario para que ante el exmen del ttulo, la identificacin del objeto y el estudio de la posesin material sin ttulo pueda ser restituido el bien. Frente a ello, podr oponer el demandado poseedor la convivencia mantenida por la pareja para que sea tenido como ttulo suficiente que enerve la accin de desahucio. De acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y tal y como expone Prez Urea, 11 la nueva regulacin permite entrar en el debate de la situacin en la que han de quedar los convivientes respecto a los bienes donde han desarrollado la convivencia ya quebrada, puesto que este procedimiento ha dejado de tener carcter sumarial y la sentencia que se dicte tendr fuerza de cosa juzgada material. En el proceso se tendr que demostrar o bien el acuerdo de los
Art. 748 apart. 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 7 de enero de 2000, aplicable a los procesos matrimoniales. 10 Conforme a lo fijado en el Art. 249 apart. 2 LEC para los procedimientos declarativos. 11 La atribucin del uso de la vivienda..., ob.cit., pgs. 63 a 66.
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interesados, o bien el perjuicio para uno de ellos por razn de la convivencia para mantener la posesin de la vivienda, puesto que la relacin more uxorio no atribuye un derecho de uso una vez finalizada. 12 Para ejercitar la accin posesoria dirigida a recobrar la tenencia del bien, se han de reunir los requisitos legales establecidos, esto es, junto a la tenencia material de la cosa por el exconviviente no propietario ha de existir la perturbacin o el despojo al propietario de dicha posesin. Para que proceda esta accin, el conviviente que permanece en el hogar tiene que impedir el acceso, realizar un acto expreso dirigido al desalojo de dicha vivienda, como sera el cambio de cerradura. 13 La asignacin del uso de la vivienda incluye la de todos aquellos elementos que pertenecen al inmueble o estn comprendidos en la comunidad o conjunto de viviendas (garaje, trastero, piscinas, jardnes, salones de recreo, instalaciones deportivas, etc.). B. Naturaleza del derecho de uso de la vivienda Si desde una perspectiva prctica, la dificultad se encuentra en determinar a quin de los dos le corresponde el disfrute de la vivienda entrando a valorar cul es el inters ms necesitado de proteccin, desde la visin doctrinal la dificultad reside en precisar la naturaleza del derecho de uso de la vivienda. Atendiendo a la naturaleza podremos determinar los efectos y la eficacia de este derecho de contenido eminentemente patrimonial. La naturaleza de este derecho, cambiar segn sea atribuido al conviviente no titular del inmueble o a uno de ellos que comparte la titularidad con el otro, puesto que en este ltimo caso, el derecho de uso es una facultad integrante del derecho que ostenta cada uno de ellos con relacin a la vivienda, pero que judicial o convencionalmente han determinado su ejercicio a favor de uno. Esta es una cuestin debatida para los casos de crisis matrimonial que tambin podemos hacer extensible en ausencia de este vnculo, ya que estamos aplicando el principio general dimanante del artculo 96 CC a las parejas de hecho. 14 La asignacin temporal de la vivienda familiar, hace a uno de los convivientes titular de un derecho cuya finalidad es proteger a la familia. El inters en torno a la naturaleza del uso de la vivienda existe cuando el que se mantiene en el hogar no es el titular. Tras un celoso estudio, Martn Melndez 15 resuelve que el derecho atribuido al no titular es un derecho de naturaleza personal cuyo
Sentencia AP de Barcelona de 8 de marzo de 2005 (EDJ 50814 base de datos El Derecho-) y 20 de abril de 2005 (JUR 172364 base de jurisprudencia Aranzadi-). 13 Sobre la accin para recobrar la posesin v. sentencia de AP de Mlaga de 28 de abril de 2005 (EDJ 80922 base de datos El Derecho-). 14 Sentencia TS de 10 de marzo de 1998 (EDJ 1250 base de datos de El Derecho-). 15 Reflexiones en torno a la naturaleza del uso de la vivienda familiar atribuido en sentencia de nulidad, separacin o divorcio y sus consecuencias, en especial, respecto a los actos de disposicin, en Actualidad Civil, 2005, n 19 (1 quincena de noviembre).
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contenido fundamental consiste en la facultad de exigir al titular de la vivienda que le mantenga en la posesin exclusiva y temporal de la misma con fines dirigidos, predominantemente, a la residencia habitual. A esta conclusin llega tambin el TS en fallo de 26 de diciembre de 2005 al casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que consider la atribucin del uso de la vivienda familiar como un derecho de ocupacin oponible frente a terceros, esto es, con un carcter real. 16 Varias han sido las explicaciones que se han otorgado por la doctrina y que recoge la autora ms arriba mencionada.17 Hay que tener en cuenta que uno de los convivientes permanece en la posesin de la vivienda propiedad del otro en base al contenido de una sentencia, si existiera acuerdo entre ambos habra que estar por los trminos del mismo. Unida a esta designacin judicial de la atribucin del inmueble el hecho de que la proteccin de la vivienda quede ligada a la proteccin de la familia o del inters ms desprotegido como resultado de la aplicacin de un principio propio del Derecho de familia, resulta que este derecho de uso puede ser invocable entre los esposos o convivientes de hecho, pero no oponible a terceros ajenos a la relacin afectiva. En cualquier caso, la atribucin del uso no puede alterar la titularidad en cuya virtud la pareja vena disfrutando de la casa. Sera un contrasentido que el titular lo fuera en concepto de arrendatario y que al atribuirle judicialmente el disfrute del hogar a la pareja se convirtiera en un derecho real. Aunque el derecho atribuido no se trate de un derecho real, se fortalece a este derecho personal limitando las facultades de disposicin del titular (debe concurrir el asentimiento del poseedor que tenga atribuido el uso o en su caso la autorizacin judicial) 18 y permitiendo el acceso por nota marginal al Registro de la Propiedad. 19 C. El supuesto de vivienda arrendada La Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 (LAU) destac por su carcter social manifestado tanto en las situaciones que contemplaba el legislador para los casos en que el arrendatario o persona a su cargo tuviese alguna discapacidad (subrogacin en el contrato de arrendamiento y obras de adecuacin de la vivienda), como en la consideracin en su articulado a las parejas de hecho, yendo ms all de lo esperado al igualar las parejas homosexuales a las heterosexuales. Tras la reforma de 13/2005, de 1 de julio, sobre el
Ver el comentario de A. Macas Castillo: Accin reivindicatoria de vivienda. Anlisis de la STS 26 de diciembre de 2005, en Actualidad Civil, 2006, nm. 6 (2 quincena de marzo). 17 M.T. Martn Melndez: Reflexiones en torno a la naturaleza del uso de la vivienda familiar..., ob. cit., pg. 2 a 6 (edicin electrnica). 18 Sentencia de la AP de Baleares de 18 de enero de 2006 (EDJ 2887 base de datos El Derecho-). 19 Sobre la conveniencia de este tipo de asiento v. M.T. Martn Melndez: Reflexiones..., ob.cit., pgs. 16 y 17 (edicin electrnica).
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derecho a contraer matrimonio, esta matizacin deja de tener inters, pero en 1994, ao de publicacin de la Ley, era una muestra claramente generosa en relacin a las parejas del mismo sexo. La perfrasis verbal que emplea el legislador para referirse a estas situaciones, es reiterada a lo largo del texto legal: persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en anloga relacin de afectividad a la de cnyuge con independencia de su orientacin sexual. Independientemente de cmo lo designe, lo cierto es que se reconoce el derecho a continuar con el arrendamiento en los casos de desistimiento o vencimiento del contrato y fallecimiento del arrendatario, siempre que la convivencia se haya mantenido durante dos aos, requisito temporal que decae si existiese descendencia tenida en comn. Evidentemente, cuando el contrato de arrendamiento est suscrito por ambos convivientes no existir ningn problema para que uno de ellos permanezca en la vivienda ante la ruptura o fallecimiento del otro. Pero si el alquiler fue iniciado con anterioridad a la convivencia o al mismo tiempo pero concluido por uno solo de ellos, la Ley prev dos situaciones en las que iguala el tratamiento de la unin de hecho y el matrimonio. Nos referimos, por un lado, al artculo 12 apartado cuarto LAU que habilita al conviviente no arrendatario a continuar con el arrendamiento cuando el conviviente arrendatario decida desocuparla. 20 Por otro lado, al artculo 16 apartado 1 b) LAU que, por su parte, faculta al conviviente del arrendatario fallecido a subrogarse en el contrato. Para hacer valer estos derechos se deber notificar por escrito al arrendador en un plazo de un mes o de tres segn el caso. La continuidad en el arrendamiento parece clara cuando el conviviente contratante ha fallecido o decide no renovar el contrato o desistir de l ante la ruptura con su pareja. En estos casos, an sin ser parte en el contrato de arrendamiento, ste se mantiene a favor del otro conviviente no titular, que prosigue en la posicin arrendataria en los trminos pactados. Pero qu sucede si ante una situacin de crisis el arrendatario quiere continuar en la vivienda pero no con su compaero, que deber abandonarla; podra en este caso alegar el principio de proteccin del conviviente ms perjudicado para que se le asigne la posesin del inmueble pese a no haber firmado el contrato? Esta cuestin est resuelta en el artculo 15 LAU para los supuestos de separacin, divorcio o nulidad del matrimonio del arrendatario. En l se establece que el cnyuge no arrendatario podr continuar en el uso de la vivienda arrendada cuado sta le sea atribuida de acuerdo con los artculos 90 y 96 CC. 21 Slo se refiere al matrimonio puesto que stos
Sobre esta forma de ceder el contrato de arrendamiento v. sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de enero de 2000 (AC 218 repertorio de jurisprudencia Aranzadi-). 21 Estudio de este artculo de la LAU lo realiza Colina Garea, entre otros: La situacin jurdica del cnyuge del arrendatario a raz de la atribucin judicial del uso de la vivienda arrendada en los supuestos de nulidad, separacin y divorcio, en Revista de
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son los nicos que pueden verse incursos en un procedimiento matrimonial de separacin, divorcio o nulidad. La cuestin est en determinar si podra aplicarse tambin a las parejas de hecho y, en concreto, cuando por decisin judicial se atribuya el derecho a continuar en la vivienda inicialmente arrendada por el otro conviviente. El hecho de no contar con una norma prevista para tal efecto, podra facilitar la consideracin de tratarse de una cesin de contrato no consentida por el arrendador, siendo sta causa de resolucin del contrato. Si tenemos claro que el fin primordial del artculo 15 LAU es garantizar la efectiva realizacin del derecho del cnyuge no arrendatario de continuar en la ocupacin de la vivienda judicialmente otorgada, y que las normas que sobre el uso familiar contiene el Cdigo Civil en relacin con el matrimonio y su crisis se proyectan ms all de su estricto mbito a situaciones como la convivencia prolongada, la respuesta a la cuestin planteada bajo este epgrafe tiene que ser afirmativa, debido al paralelismo existente entre el rgimen matrimonial y no matrimonial. Por lo tanto, el conviviente no arrendatario podra proseguir en el disfrute de la vivienda tras la ruptura pese a la oposicin del arrendatario. Con esta solucin se conseguira una interpretacin integradora, puesto que si el alquiler de la vivienda puede continuar en manos del no arrendatario cuando as lo deciden los convivientes (artculo 12 LAU), esta opcin tambin tiene que ser viable cuando as se declare judicialmente. Ya no se trata de un conflicto entre el inters del arrendador y el del conviviente no arrendatario, sino entre ambos miembros de la pareja, titular uno solo del arrendamiento. Si ante esta disyuntiva, pero tratndose de la propiedad de la vivienda de uno de ellos, el Tribunal puede determinar la ocupacin del hogar a favor del otro ms necesitado de proteccin, tambin podr concluirse en tal sentido en el supuesto planteado. La atribucin judicial es del uso sin que se produzca cambio en la titularidad del contrato. La jurisprudencia viene considerando que la atribucin de la vivienda en proceso de separacin o divorcio es solo un derecho a usar y disfrutar la misma, pero tal derecho no modifica la relacin arrendaticia que tuvieran los firmantes del contrato de arrendamiento y de ninguna manera tal uso y disfrute supone una cesin. 22 El pago de la renta corresponder a quien se designe, aunque lo ms lgico sera pensar que corresponde al que queda con el disfrute de la
Derecho Privado, 1998 (abril), pgs. 286 a 317. ste autor matiza que slo se atribuye el derecho de uso de la vivienda sin que el cnyuge titular del contrato pierda su cualidad de arrendatario. Esta misma opinin mantiene tambin J.M., Osorio Morales Comentario al artculo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, en Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, Lasarte lvarez (coord.), Tecnos, Madrid, 1996, pg. 434. 22 Sentencia de la AP de Jan de 2 de junio de 2004 (AC 1393 repertorio de jurisprudencia Aranzadi-)
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vivienda para evitar un posible desahucio. En cualquier caso, el conviviente poseedor de la vivienda arrendada podr intervenir en el juicio de desahucio por impago de rentas, ya que, an no tratndose de un arrendatario, tiene legitimacin pasiva en el proceso, pues dicha vivienda constituye el domicilio familiar y el artculo 96 CC crea una especie de litis consorcio pasivo necesario al comparar al cnyuge no firmante del contrato de arrendamiento con el suscriptor del mismo. De esta manera se preserva la posesin de la que goza sin que quepa desconocer su derecho. 23 Hasta ahora se ha tratado como efecto positivo el mantenimiento de la posesin de la vivienda en manos del no arrendatario, pero tambin puede aparecer como carga si ante el abandono del hogar por parte del arrendatario quedan pendientes de pago la renta y otras cantidades exigibles por el arrendador. El tema se trata en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de diciembre de 2005 (EDJ 241766), 24 que atribuye la obligacin de pago al arrendatario por seguir siendo el titular del contrato y no quedar acreditada la relacin de afectividad entre la pareja. Hubiese bastado con demostrar este extremo para aplicar el artculo 12 de la Ley y hacer responsable al conviviente no arrendatario. III. Determinacin de la titularidad de la vivienda en la pareja de hecho Antes de afrontar este apartado y de acuerdo con lo expuesto hay que tener en cuenta: 1. Que la unin de hecho no es equivalente al matrimonio, resultando improcedente la aplicacin analgica del rgimen econmico del matrimonio. 2. Que hay que atender en primer lugar al pacto de los interesados. 3. Que la unin de hecho no provoca automticamente un rgimen de comunidad de bienes. 4. Que ante la ausencia de pacto y atendiendo a nuestro sistema de fuentes, resulta aplicable el principio general de derecho de proteccin al conviviente perjudicado por la situacin de hecho. 5. Que para evitar un perjuicio injusto tambin se admite por los Tribunales la accin de enriquecimiento sin causa poniendo
Sentencia de la AP de Cceres de 27 de junio de 2002 (JUR 226663 repertorio de jurisprudencia Aranzadi-). 24 Referencia de la Base de Datos El Derecho.
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de manifiesto la arbitrariedad judicial al fijar la cuanta indemnizatoria. 25 Durante la convivencia, la pareja contribuir al mantenimiento de la vivienda y gastos comunes en la proporcin y en la medida que estimen oportuno, ya sea mediante la aportacin del trabajo domstico o la contribucin econmica en atencin a sus ingresos. Seguramente sea la comunidad de bienes el medio ms idneo para compensar los gastos y liquidar los bienes, pero dicha cautela pocas veces se prev de antemano. El que la vivienda se haya convertido en un problema de primera magnitud es debido a su trascendencia, ya que se proyecta sobre tres rdenes esenciales en la vida: la afectiva, la social y la econmica. Sobre este ltimo aspecto, ni que decir tiene que la vivienda se ha convertido en el principal bien del individuo sobre el que recae su mayor esfuerzo econmico. Por regla general, la familia media espaola vive en una casa de costo superior a sus medios. Por ello no es de extraar, como bien dice Zarraluqui Snchez-Eznarriaga, que ante la ruptura slo hay dos cosas que repartir: la casa y la hipoteca. 26 En torno a la determinacin de la titularidad de la vivienda, y puesto que se trata de un bien inmueble, la inscripcin registral establece una presuncin de legitimacin y de exactitud (artculo 38 Ley Hipotecaria), por lo que se presumir que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo. De lo dicho, se establece la importancia de esta constatacin formal para los efectos estudiados. Cuando en las situaciones representadas se adquiere un inmueble nos podemos encontrar con tres situaciones: 1. Que se adquiera por uno de los convivientes como titular exclusivo. Aunque se fije el domicilio habitual de la pareja en dicha vivienda, el bien no cambia de propietario que seguir siendo el mismo. En todo caso las contribuciones o pagos de algunos plazos del precio dan origen a un reembolso.
En la sentencia de la AP de Valladolid de 27 de junio de 2005 (JUR 175639 base de jurisprudencia Aranzadi-) se estiman en unos 4.515 euros, la mitad del prstamo hipotecario pagado por el otro compaero, la contribucin econmica al mantenimiento del domicilio comn, frente a los 21.078 euros que solicitaba el actor por los catorce aos de convivencia. Por el contrario en la sentencia de la AP de Baleares de 18 de enero de 2006 (EDJ 2887 base de datos El Derecho-) no se determina compensacin alguna pues no se demuestra ni el esfuerzo o dedicacin a la familia ni colaboracin alguna en el enriquecimiento del demandado, producindose una situacin de equilibrio patrimonial entre las partes. 26 Sobre la hipoteca como medida de financiamiento de la vivienda familiar, matrimonial o extramatrimonial, v. R.M. Anguita Ros: La hipoteca: la familia y uno ms, comunicacin presentada a las I Jornadas Internacionales sobre las Reformas de Derecho de Familia, recogido en la www.elderecho.com.
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2. Que se adquiera por uno de ellos con la intencin, manifiesta o tcita, de que pertenezca a ambos. La titularidad ser compartida con independencia de la procedencia de los fondos que sufragan el gasto. 3. Que se adquiera por ambos de forma conjunta designndose como copropietarios en la proporcin establecida. Tampoco en este caso ser significativo el dato de quin pague el precio, mientras no exista pacto al respecto. Atendiendo a estas consideraciones distingamos los siguientes supuestos. A. Adquisicin de la vivienda antes de iniciar la convivencia Ni la convivencia, ni la ruptura alteran la titularidad dominical del inmueble que seguir perteneciendo al propietario, salvo los pactos establecidos entre los compaeros. El establecer el domicilio habitual no supone cambio alguno en la titularidad. Este supuesto en que el hogar se fija en la vivienda propiedad de uno de los convivientes, no ofrece problema alguno sobre la titularidad, que queda prefijada desde el comienzo. Por el contrario, un miramiento especial requiere la proteccin del no titular ante los actos de disposicin del que s lo es, y la situacin en la que queda uno de ellos tras la muerte del propietario. No es una cuestin de lucha por la propiedad tras el fin de la unin, sino de participacin en la gestin del inmueble cuando el uso de la vivienda deriva de una relacin afectiva y de reconocimiento de algn derecho patrimonial sobre el domicilio cuando fallece su pareja. El artculo 1.320 CC y 91 RH (Reglamento Hipotecario) se ocupan de proteger la vivienda familiar de los actos de disposicin de su titular requiriendo para ello, por un lado, el consentimiento del otro cnyuge y, por otro lado, la manifestacin en la escritura pblica de que la vivienda no es familiar. Nos encontramos ante la misma disyuntiva que se plantea respecto a la aplicacin del artculo 96 CC a las parejas de hecho. No existiendo disposicin legal que lo establezca sera difcil limitar las facultades dominicales hasta el punto de impugnar el acto de transmisin o gravamen. 27 Pero, puesto que resultan equiparables tanto para el matrimonio como para las parejas de hecho las relaciones paternofiliales, la atribucin de la guarda y custodia y el rgimen de visitas y comunicaciones, alimentos y uso y disfrute de la vivienda, se podra admitir la aplicacin de la regulacin matrimonial en pro de la defensa de la vivienda familiar. Algunas Comunidades Autnomas han previsto el problema
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Al respecto v. L. Zarraluqui Snchez-Eznerriaga: Efectos de la extincin de la pareja de hecho: la vivienda familiar, en Consecuencias jurdicas de las uniones de hecho. Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, 1998, Madrid, pg. 662.
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planteado en su legislacin resolviendo a favor del consentimiento del otro conviviente o, en su defecto, de la autorizacin judicial cuando el titular de la vivienda comn o de los muebles de uso ordinario realiza un acto de enajenacin o gravmen sobre los mismos. Para la Ley catalana 10/1998, de 15 de julio, el acto de disposicin en contra de lo establecido sera anulable (artculo 11 y 28). 28 Sin embargo, segn tiene declarado la Direccin General de los Registros y del Notariado (resolucin de 18 de junio de 2005 EDD 86770-), el registrador no puede denegar la inscripcin de una escritura de compraventa porque no se manifieste si el inmueble que se enajena constituye domicilio comn o no de la pareja. A juicio de la Direccin, los artculos 1.320 CC y 91.1 RH no pueden aplicarse por analoga y el registrador, en su tarea calificadora, atiende a lo que resulte del documento presentado y de los asientos del Registro. A lo sumo y en aplicacin de la Ley catalana de Uniones Estables de Pareja, el otro conviviente puede optar por impugnar el negocio. En esta misma demarcacin legislativa, se ha intentado atender el inters del conviviente suprstite cuando no ha existido acuerdo ni testamento que le habilite para continuar con el uso de la vivienda tras el fallecimiento. La condicin de legitimarios de los hijos le permitir su permanencia en la vivienda, pero no existiendo stos, ni acuerdo o testamento, la titularidad corresponder a terceros, y con ella el uso o posesin. El legislador autonmico permite al que sobrevive acceder al mobiliario y a los tiles e instrumentos de trabajo, 29 as como recibir gratuitamente la vivienda durante un ao, 30 mientras no constituya nueva pareja o contraiga matrimonio. 31 B. Adquisicin de la vivienda durante la convivencia i. Titularidad individual Cuando no existe la voluntad expresa o tcita de constituir un patrimonio compartido en rgimen de comunidad de bienes o sociedad particular o universal, cada uno de los convivientes conserva su total independencia frente al otro, sin contraer obligaciones recprocas personales ni patrimoniales. Para convivir no es necesario poner en
Como seala Ferrer Vanrell la Ley del Parlamento Balear no establece limitacin alguna a la disposicin unilateral por parte del titular, porque tampoco existe en su Compilacin, alejndose de lo establecido en el Derecho Comn por el Art. 1.320 CC (El rgimen econmico en la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de Parejas Estables, del Parlamento Balear, en Estudios jurdicos en homenaje al profesor Luis Dez-Picazo, t. III, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, pg. 4.607). 29 Art. 12 de la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de la Comunidad Autnoma de Les Illes Balears. 30 Art. 9 de la Ley 6/1999, de 26 de marzo, de la Comunidad Autnoma de Aragn y art. 13 de la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de la Comunidad Autnoma de Andaluca. 31 Art. 6.2 c) de la Ley 2/2003, de 7 de mayo, de la Comunidad Autnoma del Pas Vasco.
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comn dinero, bienes o industria para un posterior reparto, estas contribuciones pueden ser asumidas ntegramente por uno de ellos. Se puede vivir en pareja manteniendo cada compaero un patrimonio privativo en el que van ingresando los distintos bienes que se adquieren mientras dura la convivencia. La adquisicin de la casa durante la convivencia, plantea problemas para determinar la titularidad compartida de la vivienda cuando no existe acuerdo previo o se desconoce la procedencia del dinero. Al no manifestar, expresa o tcitamente, que lo adquirido pasa al acervo comn, o que se adquiere para s y para su compaero, habr de entenderse que el que aparece como parte en la compraventa es el titular exclusivo, mientras no se demuestre la existencia de esa comunidad presunta. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que el hecho de que se contribuya con el pago de algunos plazos del prstamo hipotecario concertado para la adquisicin del inmueble no establece un rgimen de cotitularidad, todo lo ms har surgir un derecho de reembolso de las cantidades satisfechas. A falta de declaracin de hacer comn la propiedad del piso, ste pertenece al adquirente, sin perjuicio del derecho a reembolso de las cantidades que para satisfacer parte del prstamo hipotecario pudieron hacerse mientras dur la convivencia como pareja. Estas contribuciones o colaboraciones otorgan al que las hace una compensacin econmica que segn la Sentencia TS de 17 de enero de 2003, pueden originar una indemnizacin. Por esta va, se podran compensar los trabajos personales llevados a cabo por uno de los convivientes para la rehabilitacin de la casa propiedad del otro. Para generar este resarcimiento econmico tienen que demostrarse la existencia del trabajo personal y su entidad para proceder a su valoracin econmica, extremo ste ltimo que hizo decaer la pretensin del actor en la Sentencia AP de Navarra de 3 de febrero de 2005 (JUR 85888 base de jurisprudencia Aranzadi-). Por consiguiente, acreditada la desproporcin en la contribucin de alguno de los exconvivientes, cabra solicitar restitucin de este exceso entablando el procedimiento correspondiente en funcin de la cuanta reclamada, ya sea juicio verbal u ordinario, probando el desequilibrio patrimonial producido. As pues, para poder inquietar la titularidad individual del bien adquirido durante la convivencia habra que remontarse al momento de la adquisicin y a la voluntad de los sujetos de compartir en proindiviso. Cuando adquieren de mutuo acuerdo por mitades indivisas la vivienda objeto de contienda, establecindose as un condominio, el pacto reflejado en la escritura pblica y en la inscripcin registral no se ve alterado por la prueba de los pagos domiciliados en la cuenta de uno de los convivientes, por cuanto pueden acordar hacer frente cada uno de ellos a unas cargas que conlleva la convivencia, uno atender al pago del precio de adquisicin del inmueble y otro a los gastos diarios. Se trata de una comunidad expresa y a su rgimen habr de atenderse. Pero cuando ni el ttulo de adquisicin ni la voluntad de formar un patrimonio comn
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pueden demostrarse, la propiedad corresponder en exclusiva al conviviente que as figura sin perjuicio de los reintegros correspondientes. ii. Titularidad compartida Como decamos ms arriba, no cabe considerar que toda unin, por el mero y exclusivo hecho de iniciarse, haya de llevar aparejado el surgimiento automtico de un rgimen de comunidad de bienes o sociedad. Manifestada la voluntad de compartir la titularidad de la vivienda las reglas aplicables en orden a su liquidacin sern las propias de la comunidad de bienes o la sociedad civil, no las de la sociedad conyugal. Con independencia de quin aporte el dinero para la compra, lo importante es que las partes quieran escriturar la vivienda proindiviso o a favor del acervo comn consecuencia de su relacin personal. Por ello, en ocasiones, la prueba de la aportacin econmica o procedencia del dinero no implica directamente la consecuencia jurdica de la propiedad exclusiva de lo adquirido, puesto que es algo ms que una comunidad econmica, es una comunidad de vida donde hay que tener presente la colaboracin y las aportaciones personales. La comunidad de bienes entre compaeros encuentra su regulacin legal en los artculos 392 a 406 CC y, en cuya virtud, al cesar la convivencia extramatrimonial, los convivientes se dividirn los bienes comunes en proporcin a las respectivas cuotas que cada uno tenga sobre cada bien, si bien se presumirn iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partcipes en la comunidad. Tratndose, pues, de una comunidad ordinaria, la vivienda y, si fuese el caso, los muebles que en ella se encuentran les pertenecen en proindiviso. Para liquidar esta situacin, cualquiera de los convivientes podr pedir en cualquier momento la divisin de la cosa en comn (artculo 400 CC), ejercitando la actio communi dividundo que se ajustar al juicio ordinario o verbal en funcin de la cuanta, repartindose los copropietarios el precio. La indivisibilidad de determinados bienes permite la adjudicacin a favor de un copropietario pagando lo correspondiente al otro titular o la liquidacin del bien y reparto del precio resultante (artculo 404 CC). Con la constitucin de un rgimen de copropiedad se mantiene el acceso al uso y disfrute de la vivienda, que ya se disfrutaba por la relacin de afectividad y que se refuerza de esta manera por la condicin de copropietario; se consigue la proteccin de la vivienda familiar ante los actos de disposicin al requerir el consentimiento del otro dueo y la contribucin a los gastos comunes para el mantenimiento de la vivienda, tales como impuestos y comunidad (artculos 393 y 395 CC) y, todo ello, respetando el derecho de divisin de la cosa comn sin perjuicio del derecho de uso de la vivienda a favor de los hijos y de uno de los progenitores.
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En cuanto a la sociedad civil, es un contrato de colaboracin que se materializa con la puesta en comn de un fondo consistente en dinero, trabajo, bienes o en el uso de un bien. No se tiene que aportar la misma proporcin, aunque en el momento de la particin, si nada se ha establecido al respecto, ser proporcional a lo aportado. La sociedad civil puede ser particular o universal. El objeto de la primera son cosas determinadas, como el reparto de la vivienda cuando uno aporta el bien y el otro las reformas o reparaciones. La sociedad universal por su parte puede ser de todos los bienes, pasando a ser comunes todos los bienes que en el momento de constituir la sociedad les pertenecen y no slo los adquiridos durante su vigencia, o de ganancias, donde forma parte de la sociedad lo que se adquiera a partir de su constitucin. Este tipo de contrato, cuando afecta a bienes inmuebles, conlleva una serie de formalidades, por lo que resulta bastante difcil admitir la existencia de una sociedad cuando la pareja no formaliz su constitucin, aunque ellos internamente funcionasen como tal. En estos casos, los Tribunales hablan de sociedades tcitas o irregulares en la medida en que no se han cumplido todos los requisitos legales, rechazndose en la mayora de las ocasiones por no quedar suficientemente demostrado que la intencin de los convivientes era la de compartir todos los bienes que adquirieran. Se tiene que demostrar un elemento subjetivo, en concreto, la voluntad de unin, de correr en comn ciertos riesgos y tambin participar en las ganancias, de lo que se deduce la dificultad de la prueba. La AP de Valencia en Sentencia de 12 de febrero de 2002 (JUR 14479 base de jurisprudencia Aranzadi-) admite la existencia de una sociedad civil irregular procediendo al reparto del amplio patrimonio adquirido durante la convivencia y que figuraba a nombre de uno de ellos. Pero en este caso, la prueba de la colaboracin entre los convivientes era clara porque exista un negocio familiar para el que ambos trabajaban. Cuando existe un negocio comn se aprecia fcilmente la finalidad propia de la sociedad, que es la obtencin de ganancias. Llegados a este punto, podramos plantearnos qu diferencias hay entre una comunidad de bienes y una sociedad civil para que, atendiendo a las circunstancias del caso, nos permita decantarnos por una u otra dependiendo del inters de la pareja. Para que exista una sociedad es necesario poner un acervo en comn y perseguir un lucro, las partes se unen para obtener un beneficio comn repartible, mientras que los comuneros persiguen fijar la titularidad y la conservacin del bien. La existencia de la sociedad hace comn todo aquello que se adquiera, mientras que la comunidad permite seleccionar qu bienes compartir. En definitiva, las cuestiones relacionadas con esta morada familiar a la que nos venimos refiriendo se plantean y solucionan en las uniones de hecho bajo el prisma de la regulacin matrimonial, sin hacerles aplicables automticamente su rgimen, pero s hacindoles partcipes de los resultados obtenidos para el vnculo matrimonial (proteccin, arrendamiento, disposicin del inmueble [...]), como as sucede tambin en otros pases como Suecia o Alemania. La aplicacin de estas
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conclusiones quedan en un segundo lugar ante la existencia de acuerdo entre la pareja para asuntos de contenido civil, siempre que sean respetuosos con el principio de igualdad y no contrarios al derecho. El pacto es la autntica ley reguladora de las parejas de hecho, ordenadora de sus relaciones patrimoniales durante o tras la convivencia, cuya primaca consagrar cualquier regulacin existente o por existir.
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LAS UNIONES DE HECHO FRENTE A LA FAMILIA

Oly Grisola Gonzlez
I. Introduccin
Es imposible que la Repblica valga nada si las familias que son sus pilares estn mal fundadas. Jean Bodin 1
Tal vez uno de los fenmenos ms profundos que afectan hoy a la familia es el crecimiento enorme que las uniones de hecho estn logrando en el conjunto de la sociedad, con la consecuencia nefasta que para la institucin matrimonial implica. Es que acaso esta realidad social ser el signo de los nuevos tiempos? Estas uniones de hecho o nuevas formas de convivencia familiar reclaman, no slo reconocimiento institucional, sino su equiparacin con las familias surgidas mediante el compromiso matrimonial, ocasionando, sin duda, un grave deterioro a la familia, al bien comn y a la sociedad. Cuando se consideran las realidades sociales y existenciales de las uniones de hecho vemos que las situaciones son diversas y no se puede formular un juicio moral idntico para todas estas formas de convivencia. Hay personas que cohabitan de manera similar a los cnyuges, sin serlo, demostrando fidelidad, ayuda y responsabilidad en su relacin. Y, habr que preguntarse: Por qu no viven en coherencia con la institucin matrimonial? Ser que piensan que slo el amor es suficiente para vivir juntos? Por qu huyen de ese compromiso? S el amor es verdadero no habr obstculo alguno para adquirir, por la va de la ley, todos las obligaciones que surgen del matrimonio. Ac recuerdo a la Dra. Ivette Coll de Pestaa, cuando en el Congreso anterior, realizado en las ciudades de Sevilla y Huelva en Espaa, en su ponencia sobre esta materia dijo: Por qu que los convivientes pretenden que las legislaciones de sus pases dicten normas equiparables a las del matrimonio para regularlos, s justamente estn alejadas de ellas al no querer contraer matrimonio? S no tienen impedimento alguno para contraer matrimonio? Por qu no se casan, qu se los impide? El reconocimiento y la equiparacin jurdica a las uniones de hecho ocasionar un trastoque a la familia fundada en el matrimonio y ser de mayor gravedad
Profesora Titular, Universidad de los Andes. Venezuela. (Jurista, tratadista poltico y economista francs, nacido en Angers en 1530, escribi esta frase en 1576 en su obra La rpublique).
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si se incluye en ese reconocimiento, a las personas del mismo sexo biolgico que hacen vida como parejas. Es que estamos enfrentando en estos ltimos tiempos una gran batalla por parte de todas aquellas personas que, intencionadamente, pretenden no slo que se legisle para este tipo de convivientes sino que se abarque dentro de esa concepcin de uniones de hecho a toda clase de parejas, de manera que, cuando se regule, si es que as ocurriere en todos los pases, queden aceptadas hasta las convenidas entre homosexuales. Aqu los legisladores tendrn que saber discernir y distinguir cuales parejas de hecho merecen un tratamiento especial, logrndolo con base en los principios generales del derecho, sin que, con ello se configure ninguna discriminacin. Por que es que no puede parecer lcita la equiparacin jurdica de una relacin que antropolgica y socialmente sea contraria a la naturaleza misma del ser humano, a lo que en la humanidad siempre se ha considerado como la base misma de la procreacin. Dos personas del mismo sexo biolgico, no son naturalmente aptos para generar vida. Que se le concedan determinados efectos a aquellas uniones formadas por personas sin impedimento alguno para contraer matrimonio, es aceptable. El grave problema radica en que esos efectos se le concedan mediante la institucionalizacin de esas uniones, con una regulacin orgnica legislativa, y que, adems, se pretenda no slo aceptar sino regular y equiparar con el matrimonio a todas las uniones de hecho, independientemente de cmo estn conformadas. II. La familia matrimonial y las uniones de hecho Si bien, no es posible afirmar a ciencia cierta en que momento histrico florece la nocin de familia, ni como se estructuraron originariamente, si eran patriarcales o matriarcales, o si se basaban en uniones monogmicas o poligmicas, s es importante aseverar que estas unidades o ncleos estaban basados en razones sexuales derivadas de un nexo ms biolgico que sociolgico. Desde la antigedad, todos los estudiosos de esta cuestin han demostrado que la familia se inicia con base en el hecho biolgico del impulso sexual entre el hombre y la mujer. La familia ha evolucionado en el transcurso de los siglos pero sigue teniendo vigencia como determinante en la vida de la humanidad. La familia es una organizacin que procrea, educa a ms de ser el mbito fundamental para el desarrollo integral de las personas. Durante siglos, la familia como institucin social ha sido una agrupacin de personas conectadas por vnculos conyugales y de parentesco u otras circunstancias, que son desde todo punto de vista obvio, pero que, a su vez, dependen de consideraciones sociolgicas, ticas, morales, histricas, etc., que determinan la aceptacin social de esquemas familiares muy variados. (Lasarte. 2002: 5).
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En casi todas las normas que configuran la estructura jurdica de un Estado se hace referencia a la familia, pero no hay en ellas un concepto preciso del significado y alcance que debe atribursele por lo que, en ocasiones, cabe pensarse que el concepto jurdico de familia es similar al concepto sociolgico, pero, de ser as, es posible que se cataloguen como familia a ciertas situaciones que socialmente se enmascaren como tales y, sin embargo el derecho no las ampara o las regula de manera diferente. Pinsese que la familia ya sea considerada en sentido estricto o amplio, siempre tiene su origen en el matrimonio, en cuanto que la familia matrimonial es considerada como la clula bsica de la sociedad. No puede negarse que la familia y, por tanto, el matrimonio tienden a la conservacin de la especie humana, pues es uno de sus fines naturales. Claro, lo mismo pudiera decirse de una unin extramatrimonial heterosexual, nunca en una homosexual, ahora, lo que si es innegable es que la familia matrimonial esta fundada en la estabilidad y solidaridad de sus miembros, lo que, en principio, no es igual en las uniones fcticas. La familia matrimonial como vnculo jurdico y esencialmente formal se ofrece una garanta de permanencia que no se produce en ese otro tipo de relaciones, en las cuales, si bien asumen el compromiso de vivir juntos, siempre queda expedita la posibilidad de incumplirlo cuando convenga a los intereses de cualquiera de los dos. La familia es una comunidad natural de vida, una comunidad que est cimentada en el matrimonio que representa una adhesin superior a cualquier otra comunidad social. Por ello el Estado la protege y respeta en sus Cartas Magnas. Pero cuando el Estado acta alejado de la propia naturaleza familiar y pretende regular los vnculos familiares al dictar leyes que no respetan esa comunidad natural que es la familia, como unidad anterior y superior al Estado mismo, se corre el riesgo de resquebrajarla y debilitarla. El asunto ms discutido en relacin con la familia reside en la posibilidad de su extensin a otro tipo de uniones que, tradicionalmente, no han sido calificadas de esa manera, pues son uniones que han nacido huyendo de todo formalismo, surgieron de espaldas al Derecho, eludiendo la aplicacin de la norma jurdica. Por lo que no se entiende como es que ahora reclaman la aplicacin de normas, previstas por el legislador para una relacin que se halla totalmente disciplinada, en la medida en que stas les pueden resultar beneficiosas. Estas uniones no son una modalidad nica con caracteres comunes, sino una pluralidad de manifestaciones con rasgos diferentes, son un conjunto de mltiples y heterogneas realidades humanas con un elemento comn: el de constituir convivencias que no son matrimonios, aunque si requirentes de atencin jurdica, aunque no con un mismo rgimen. Las que propiamente se denominan uniones de hecho son las constituidas sobre una relacin afectiva y sexual, equiparadas con la familia matrimonial, y, en las cuales surgen una serie de connotaciones jurdicas que es preciso atender. Estas uniones son las que se conocen en algunas legislaciones como concubinatos, uniones extramatrimoniales o uniones
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maritales de hecho, conformadas por un hombre y una mujer sin impedimento alguno para contraer matrimonio, y que de alguna manera tiende a ser estable y con un compromiso ms o menos explcito de fidelidad recproca, por decirlo de alguna manera, mientras dure la relacin. Pero al lado de estas uniones existe toda una gama de situaciones de otros convivientes more uxorio heterosexuales y homosexuales que exigen reconocimientos legales para sus derechos, y para ello han presentado propuestas legislativas tanto los colectivos de gays y de lesbianas como los convivientes heterosexuales. Algunos pases ya les han concedido ciertos derechos a estos tipos de uniones, pero de all a catalogarlos o regularlos con las mismas normas del matrimonio es tanto como reconocer o formalizar lo que por naturaleza ha nacido al margen de las norma o en contra de stas. Aplicar normas propias del Derecho de Familia a estos tipos de relaciones sin base conyugal, origina consecuencias que pueden llegar a ser discriminatorias al momento de poner lmites o alcances de los efectos jurdicos de tales normas. As, por ejemplo, hablar de matrimonio para una pareja homosexual sera una ficcin engaosa, pues en ellas es imposible la generacin de hijos sin padre o sin madre, la propia naturaleza se encarga de sugerirle a los hijos aspectos personales y conductuales de sus padres, esto ya discriminara a unos nios sobre otros al no tener un punto de referencia propio de cada sexo. Si bien, algunas parejas del mismo sexo biolgico han solicitado la posibilidad de adoptar nios, stos tendran que soportar no slo los problemas de adaptacin a una nueva familia sino que, adems se encontrarn con padres que le distorsionarn su conducta e identidad sexual. Cul ser el derecho invocable para que un nio tenga que vivir? Y es que si se acepta legalmente el matrimonio entre parejas del mismo sexo biolgico se incluir con ello la posibilidad de adoptar nios, ya que las normas sobre esta materia sealan que la adopcin puede ser solicitada por cnyuges no separados legalmente. El que las parejas de homosexuales registren pblicamente sus inclinaciones ntimas como uniones de hecho, para lograr proteccin de la seguridad social es tal vez pasable, pero concederles el mismo status matrimonial, es contrario al bienestar pblico a ms de atentar contra el equilibrio y el desarrollo afectivo de los nios. Las personas homosexuales deben ser respetadas y protegidas como cualquier ser humano, pero su estilo de vida no debe ser propuesto a los nios como una opcin de vida. Para estos momentos, en la mayora de los pases que conservan un entorno familiar semejante, las parejas homosexuales no tienen derecho a contraer matrimonio, pues ste se deja slo para ser celebrado entre un solo hombre y una sola mujer. Ahora bien, no es la orientacin sexual la que impide el matrimonio, sino la identidad sexual: no pueden contraer matrimonio dos personas del mismo sexo biolgico. Hay s, cierto reconocimiento jurdico para las uniones homosexuales, que cada da luchan
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por una aceptacin como uniones de hecho equiparables a las heterosexuales a fines de alcanzar el status de familia protegible. Lo que ocurre, a todas luces, es una profunda crisis de la verdad, al pretender reconocer las uniones de hecho como familias y pretender para stas las mismas ventajas que para la familia matrimonial, pretendiendo un predominio del hecho sobre el derecho, con el alegato de la no discriminacin a los homosexuales, a las lesbianas y a los que no quieren contraer matrimonio. Ahora bien, esto no significa que no se tenga el mayor respeto para las personas de orientacin sexual desviada, que no por esto deben ser discriminados en sus derechos humanos y menos an, vilipendiados en su inalienable dignidad humana. Es que las leyes no discriminan a estas personas cuando no les reconocen un derecho inexistente para el matrimonio. Llamar derechos humanos al matrimonio entre homosexuales servir para menospreciar los verdaderos derechos humanos al imponer una moral no basada en la naturaleza comn del ser humano sino en el individualismo, el materialismo y el hedonismo. III. Las uniones de hecho como realidad social Las uniones de hecho no son cosa de este nuevo milenio, la historia nos ensea que siempre han existido, pero que hoy, como consecuencia de la gran crisis moral que afecta nuestras sociedades, abunden ms, y que adems exijan ser reconocidas por el derecho, es otra cosa. Si bien, no todas tienen el mismo alcance social ni las mismas motivaciones. Algunas uniones son clara consecuencia de una decidida eleccin, tal como suele ocurrir en las uniones de quienes tienen planeado contraer matrimonio en un futuro pero quieren vivir una experiencia previa o etapa condicionada. Otras, justifican esa posicin por razones de ndole econmica o para eludir dificultades legales. Muchas veces los orgenes son ms profundos. Frecuentemente, bajo estos pretextos se esconde una mentalidad que valora poco la sexualidad, pues, est influida, en cierta medida, por el pragmatismo o el hedonismo (goce, placer) o una concepcin del amor desligado de toda responsabilidad, prescindiendo de todo compromiso de estabilidad, de responsabilidad, de derechos y deberes exclusivos del amor conyugal. En otras ocasiones, estas uniones surgen entre personas divorciadas o viudas como una alternativa al matrimonio, por temor a las experiencias negativas vividas anteriormente o, simplemente por un rechazo explcito al matrimonio por cuestiones ideolgicas. Ocurre que a veces, las uniones de hecho no son el resultado de una clara eleccin sino consecuencia de un aprendizaje errneo de lo que es la responsabilidad y esto como consecuencia de la situacin de pobreza o marginalidad en que se vive o de los condicionamientos familiares. Tambin, pueden ser consecuencia del predominio cultural de actitudes machistas o racistas que sufren las sociedades. Estas deficiencias educativas
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o econmicas constituyen grandes limitaciones para la formacin de una verdadera familia. Y cul es el verdadero motivo del surgimiento creciente de estas uniones fcticas? Ser la crisis matrimonial, ya sea en su dimensin religiosa o civil? Ser por la prdida de valores que enfrenta en estos momentos la sociedad? Sern los cambios histricos que viven siempre las sociedades? Sea cual sea el motivo, econmico, sociolgico o psicolgico es conveniente averiguar el por qu de la escalada de estas uniones. Comencemos por decir que no se trata de un movimiento aislado sino que es la respuesta a los cambios histricos de las sociedades. Hay un crecimiento desmesurado de la tasa poblacional en los sectores marginales; del aumento en las expectativas de vida; de un mayor desarrollo del sector terciario de la economa que requiere no slo del trabajo de hombres sino tambin del femenino; de una menor incidencia de la vida agrcola; de la inestabilidad de los empleos; de la globalizacin de los factores sociales y econmicos, todo esto ocasiona una gran inestabilidad de las familias y, stas son menos numerosas cada da. Pero ser esto suficiente para decir que hay crisis en el matrimonio, en la familia, o habr otros factores que incidan en este crecimiento de uniones fcticas? Es que hay otro elemento a tener en cuenta y es el relacionado con la identidad. El ser humano adquiere en el transcurso de su niez y adolescencia conciencia de ser uno mismo, comprensin de su propia individualidad, es decir, de su propio sexo y su diferencia con respecto al otro, as como a tener conocimiento de su identidad sexual (psico-biolgico) y genrica (psico-social) y distinguir por tanto el rol de cada sexo en la sociedad. Y no como se pretende en estos momentos histricos que la identidad genrica es independiente de la identidad sexual o de gnero, justificando con esto una actitud sexual diferente con su propio sexo. La existencia de personas que experimenten una atraccin sexual exclusiva o predominante hacia otras del mismo sexo biolgico es un hecho conocido a travs de los siglos y de las culturas, pero es que hoy da estn agrupadas y persiguen como fin que se les trate del mismo modo que a las parejas heterosexuales. Una cosa es que su dignidad y su orientacin sexual sea respetada y, otra, es que pretendan que las limitaciones o restricciones legales sean discriminaciones injustas: como personas tendrn los mismos derechos que los dems, pero que su inclinacin sexual no sea la tomada en cuenta por el legislador para cuestiones directamente relacionadas con ella, como lo sern el matrimonio y la familia. IV. Equiparacin de las uniones de hecho al matrimonio: consecuencias jurdicas, deberes y derechos Para pretender equiparar las uniones de hecho al matrimonio es preciso comprender las diferencias sustanciales entre stas. La comunidad familiar matrimonial tiene su raz en el pacto de unin de los cnyuges que no es una
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creacin del poder pblico sino una institucin originaria que la precede, es una condicin antropolgica. Las uniones de hecho, si bien, pueden sustentarse en el afecto, no existe el vnculo matrimonial de dimensin pblica, que sustenta la familia y no es aceptable reconocer que las funciones de la comunidad familiar, apoyada en el matrimonio, puedan ser desempeadas en forma estable y permanente por las convivencias meramente fcticas y con un sustento apenas afectivo. La familia matrimonial ofrece estabilidad y garanta de permanencia, mientras que las uniones de hecho simplemente asumen un compromiso de vivir juntos, pero siempre queda expedita la posibilidad de romperlo cuando convenga. De all que la comunidad familiar deba ser cuidadosamente protegida y promovida como factor de inters comn de la sociedad, pues la familia existe antes que el Estado o cualquier otra comunidad y con derechos propios que le son inalienables. Es innegable que el buen orden de la sociedad se posibilita cuando el matrimonio y la familia se configuran debidamente constituyendo una realidad estable. La igualdad ante la ley debe estar regida por la justicia, esto es, tratar lo igual como igual y lo diferente como diferente, haciendo alusin a ese principio bsico del derecho: dar a cada uno lo que es debido en justicia, principio que se quebrantara si se les concediera a las uniones de hecho un tratamiento jurdico similar o equivalente al que atae a la familia cimentada en el matrimonio. Si la familia matrimonial y las uniones de hecho no son ni similares ni equivalentes en sus funciones, en sus deberes y derechos, no pueden ser ni similares ni equivalentes en cuanto al estatuto jurdico. El alegato para forzar el reconocimiento de las uniones fcticas ha sido la no discriminacin, pero lo que si es discriminatorio de la familia matrimonial es colocar estas uniones en su misma categora sin importar para nada que exista o no un compromiso de fidelidad recproca, de amor conyugal y de generacin de hijos. Cualquier equiparacin jurdica de esas uniones, especialmente de la homosexual, con el matrimonio supondra otorgarles una relevancia de institucin social que no corresponde en modo alguno con la realidad antropolgica. Es la solidez y trascendencia del amor conyugal, su fin primario de engendrar hijos y su carcter definitivo, lo que le confiere esa dimensin social, institucional y jurdica, caractersticas que no las podr tener una convivencia fctica y menos an la de homosexuales, de all que no se les pueda reconocer una dimensin social semejante a la del matrimonio y a la de la familia. Adems, el matrimonio y la familia revisten un inters pblico y son el ncleo fundamental de la sociedad y del Estado y como tal deben ser protegidos y reconocidos, pero el que dos personas decidan vivir juntos, con afeccin sexual o sin ella no reviste un inters pblico, estas uniones fcticas son consecuencia de conductas privadas, por lo que el Estado no debiera penetrar esa intimidad ni inmiscuirse en el fenmeno privado de esa eleccin. El reconocimiento pblico o la equiparacin con el matrimonio
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pretendiendo enaltecer esos intereses privados a intereses pblicos, lesiona la majestad de la familia fundada en el matrimonio. En el matrimonio se contraen compromisos y responsabilidades relevantes para la sociedad y exigibles dentro del mbito jurdico, situacin sta que no ocurrir en las uniones de hecho. Con el reconocimiento a las uniones de hecho se generar un marco jurdico desigual, por cuanto la sociedad asume obligaciones para con las uniones de hecho, pero stas no se arrogan las obligaciones esenciales del matrimonio, privilegiando, de esta manera, a las uniones de hecho en perjuicio de las uniones matrimoniales. Buscar soluciones a las realidades de la sociedad actual no significa que se coloquen en una misma categora a esas simples asociaciones o uniones con la familia matrimonial, porque no pueden beneficiarse de los derechos propios dirigidos a la proteccin de la familia matrimonial como comunidad de vida y amor estable, abierta a la sociedad. La manera ms conveniente de proteger el inters pblico no consiste en la concesin demaggica a esos grupos de presin que promocionan las uniones de hecho, sino la promocin sistemtica de polticas familiares fundadas en el matrimonio, como el eje de la poltica social y que envuelvan el extenso mbito del Derecho de Familia. Diversos parlamentos del mundo se han propuesto reconocer las uniones de hecho como familias, procurando para ellas las mismas ventajas que para stas, y an cuando esas uniones son de hecho y no de derecho, quieren estos rganos anteponer el hecho al derecho argumentando que esos grupos de convivientes, independientes de su modalidad, no deben ser discriminados. Esta posicin originara una grave confusin conceptual sobre el matrimonio al transformarla en una institucin irrelevante. A manera de ejemplo puede citarse lo que ha ocurrido en algunos pases una vez que los Parlamentos han decidido la equiparacin de las uniones de hecho con el matrimonio. De Espaa, pas en el cual, algunas comunidades autonmicas han regulado esta materia, Magda Torrero Muoz ha sealado: puede afirmarse que la realidad social y las regulaciones legales existentes en diversas Comunidades Autnomas pretenden crear una nueva forma de celebracin del matrimonio, prestando su consentimiento para convivir ante Notario. En consecuencia y por razones obvias, ya no pueden denominarse parejas de hecho en la medida en que se hallan reguladas por el Derecho. (2000:20,21) La valoracin social de las uniones de hecho entre un hombre y una mujer que se hace hoy da, como consecuencia de fallos jurisprudenciales ha modificado la actitud que se tena frente a ellas, pues eran consideradas como situaciones ilcitas e inmorales, contrarias al orden pblico y a las buenas costumbres, y en consecuencia exentas de reconocimiento jurdico. (Eduardo Serrano Alonso. 2000:165) A este punto se refiere Eduardo Serrano Alonso que no se justifica la equiparacin de las uniones de hecho con la familia legtima, por cuanto la elaboracin de un estatuto legal de la unin libre como un matrimonio, supondra configurarlo como un matrimonio legal de segundo grado, y del cual los convivientes no han
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prestado su consentimiento, y, esto a ms de un error de tcnica legislativa, rebasara los lmites de la libertad individual y violara las normas imperativas de la celebracin del matrimonio. (2000:168) Indica este mismo autor que para alcanzar los efectos ms importantes del matrimonio tales como el rgimen econmico del matrimonio; pensin compensatoria; compensacin del trabajo domstico, pueden obtenerse por figuras jurdicas alejadas del rgimen matrimonial, contempladas en el Ordenamiento Jurdico aplicando la jurisprudencia. (2000:168) As mismo, manifiesta la inoportunidad de equipararla a la familia legtima, pero, no rechaza la posibilidad de atencin legislativa a travs de una serie de normas concretas que, en cada una de las disciplinas jurdicas vayan resolviendo los problemas que se generan, pero que no se impulsen como forma de unin sustitutiva del matrimonio sino dentro de su verdadera naturaleza de mera convivencia. En lo que se refiere a los derecho sucesorios de los convivientes espaoles, la Ley Aragonesa seala: En caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, el suprstite tendr derecho, cualquiera que sea el contenido de la escritura de constitucin, del testamento o de los pactos sucesorios, al mobiliario, tiles e instrumentos de trabajo que constituyan el ajuar de la vivienda habitual, con exclusin solamente de las joyas u objetos artsticos de valor extraordinario de los bienes de procedencia familiar. Igualmente, el conviviente suprstite, podr, independientemente de los derechos hereditarios que se le atribuyan, seguir residiendo gratuitamente en la vivienda habitual por un ao ms. Ahora bien, si la sucesin es testada no hay ni incapacidad ni obstculo legal para que los convivientes puedan instituirse como herederos, siempre y cuando se respete la legtima a que haya lugar. (2000:179) En Colombia, la Ley 54 de 1990, establece que se denominar unin marital de hecho la formada entre un hombre y una mujer que, sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. (Pedro Lafont Pianeta.2001:41) Esta disposicin no es ms que un reconocimiento jurdico de la unin de hecho, transformndolo de una mera situacin fctica a un hecho jurdico en su esencia y consecuencias, tornndolo adems, en un fenmeno expresamente lcito. Ley sta que regula la unin de convivientes desde su formacin, sus elementos esenciales, su duracin y disolucin. En estas parejas surgen una serie de obligaciones y derechos de carcter personal y econmico y de responsabilidades que se establecen entre la pareja y en relacin con los hijos. En Colombia, la denominacin unin marital de hecho es obligatoria, por lo que, para referirse a las uniones de hecho, es necesario llamarlas de esa manera y no es posible otra calificacin. En Per, la legislacin civil tambin le otorga a la convivencia entre un hombre y una mujer sin impedimento alguno para contraer matrimonio y voluntariamente realizadas la denominacin legal de unin de hecho. En estas uniones se cumplen deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes regulada por el rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le sea
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aplicable, siempre y cuando esa unin haya durado al menos dos aos continuos. Esta unin culmina con la muerte, la ausencia, mutuo acuerdo o por decisin unilateral, pero, en este caso el juez puede acordar una indemnizacin para el abandonado. En Mxico, el Cdigo Civil exige estabilidad, permanencia, relaciones sexuales y comunidad de habitacin para calificar a unos convivientes como una unin estable de hecho o concubinato. Estos requerimientos diferencian el concubinato de las uniones pasajeras o espordicas. Estas uniones deben durar, como mnimo, cinco aos consecutivos o que hayan nacido, al menos, dos hijos durante ese tiempo. El concubinato produce en el derecho civil mexicano derecho a la legtima; pensin alimenticia post mortem a favor del sobreviviente necesitado; presuncin de filiacin; pensin alimenticia entre los convivientes mientras que subsista el concubinato. En fin, la gran mayora de los pases del mundo occidental, si bien estiman que el matrimonio es el nico que proporciona estatus marital, aceptan la existencia y desarrollo de la unin marital de hecho como forma de satisfaccin complementaria, toda vez que ella origina familia. Puede afirmarse que ha correspondido a la jurisprudencia y a la doctrina servir de apoyo para la creacin de normas, a fin de proporcionar alguna solucin directa y eficaz a la problemtica familiar que encierra la convivencia de hecho aduciendo que las uniones de hecho deben considerarse como familias protegibles. En casi todos los pases de Amrica Latina y del Caribe, las uniones consensuales entre los jvenes estn aumentando mientras se reducen las formales, preponderantemente en los grupos sociales de ms bajo nivel econmico, esto, por supuesto acarrea consecuencias negativas para los convivientes al tratarse de una situacin inestable y disoluble sin ms prembulo que la sola voluntad de los mismos. V. Las uniones de hecho en Venezuela: regulacin jurdica Las relaciones de convivencia entre personas son muy complejas y de la ms diversa ndole, pero, las que propiamente se califican como uniones de hecho son las constituidas sobre una relacin afectiva y sexual, equiparable, en apariencia, a una familia matrimonial. En estas relaciones los convivientes llegarn a ahorrar, a compartir gastos, a celebrar negocios jurdicos entre ellos o con terceros, a criar hijos. Formaran un patrimonio comn, que, en algn momento habr de disolverse, ya sea porque decidan ponerle fin a esa relacin o porque uno de ellos fallezca. En fin, su convivencia ser similar a una familia constituida bajo los efectos del matrimonio, pero, con una gran diferencia, es que han optado por la unin de hecho, pudiendo casarse, por tanto, quedan fuera del rgimen matrimonial y de todo lo que ste significa. Cuando un hombre y una mujer contraen matrimonio nace para ellos un vnculo de carcter jurdico y esencialmente formal del cual se derivan una serie de
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consecuencias jurdicas, que para los convivientes fcticos es inexistente. Ahora bien, hay circunstancias que arrastran, sin duda, una serie de connotaciones jurdicas que es preciso atender. La Carta Magna Venezolana protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cnyuges. Y, por primera vez en una norma de este rango se sealan a las uniones estables de hecho, precisando que, cuando stas estn constituidas entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirn los mismos efectos que el matrimonio. (Artculo 77 CN) (Subrayado propio) La redaccin de esta disposicin disip en Venezuela toda duda sobre la posibilidad de que pudiese consolidarse legislativamente en Venezuela, matrimonios o uniones estables de hecho que no sean entre un hombre y una mujer. (Brewer-Caras. 2004:910. Tomo II) Sin embargo, en Venezuela, a pesar de constituir las uniones de hecho un modo de cultura en la formacin de la familia como institucin social, la legislacin civil slo se refiere al aspecto patrimonial, puesto que sta no ha sufrido modificacin alguna, luego de haberse introducido la disposicin en 1999. La Asamblea Nacional an no ha legislado al respecto, a pesar de los varios proyectos que reposan en este rgano Legislativo. Fue en el Cdigo Civil de 1942 cuando se tomaron en cuenta por vez primera las uniones de hecho para regular el aspecto econmico de los convivientes considerndolos como una sociedad de hecho presumiendo que entre ellos hay una comunidad de bienes. Esta norma fue introducida por el legislador guindose por criterios de equidad o como un impulso por la realidad social de insoslayable atencin. Cuando este Cdigo es modificado en 1982 la norma pasa casi igual, lo nico que vara es la parte in fine al sealar...salvo el caso de adulterio. As, el artculo 767 seala lo siguiente: Se presume comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unin no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos La presuncin de comunidad no se aplica si uno de ellos est casado, dispone la norma en su parte final. Igualmente, en la legislacin venezolana el concubinato produce efectos de presuncin de filiacin siempre y cuando se pruebe que el hombre que viva en concubinato notorio para la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hijo ha cohabitado con la mujer para el perodo de la concepcin. (Artculo 211 CC) Aunque el legislador emple la expresin concubinato notorio es bueno advertir que slo se refiere a aquella relacin que cumple los requerimientos exigidos en el mismo Cdigo Civil en cuanto a la singularidad de la relacin, es decir, no opera la presuncin de filiacin para el caso en que uno o ambos sea casado, pues se estara en presencia de un queridato y esta es una relacin ilegtima. Y como seala Nerio Perera Planas la relacin concubinaria es una relacin perfectamente lcita, entre un hombre y una mujer que pueden casarse libremente y no lo hacen,
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mantenindose unidos como si lo estuvieran. (1984:163) Ha sido muy importante regular para estas uniones de convivientes su rgimen patrimonial por cuanto la situacin hasta ese momento era perjudicial para la mujer, quien careca de derechos que le permitieran reclamar la mitad de los bienes que haba contribuido a formar. Con esta norma se reconoce la necesidad de atender esta situacin, arraigada principalmente, en el rea rural venezolana y para beneficiar as a la mujer en su condicin de comunera en los bienes conformados al amparo de esa relacin y con el apoyo de su trabajo. Claro est, con esta norma del Cdigo Civil as como con lo previsto en al Constitucin Nacional, no es que se pretenda fomentar este tipo de relaciones extramatrimoniales, por cuanto, para que pueda admitrselas, es necesaria la concurrencia de unos supuestos que deben ser probados por quien pretenda alegarla. Esta unin concubinaria aceptada por la legislacin venezolana es una unin monogmica, que de alguna manera cumple con los mismos deberes y derechos que se ocasionan una vez que se celebra el acto matrimonial. En fin, este hombre y esta mujer se desenvuelven en su trato comn y de relacin como si estuvieran casados. (Gonzlez Fernndez. 1999:76) Lo que si es pertinente aclarar es que los concubinos no pueden equipararse a los cnyuges porque la ley no lo hace, la norma apenas rige las relaciones econmicas de los concubinos como una sociedad de hecho. Se deduce del sealamiento del Cdigo Civil venezolano el cumplimiento de los siguientes supuestos para que aplique la presuncin de comunidad: 1. Convivencia no matrimonial regular y permanente: esto significa que es preciso que esa unin estable de hecho entre un hombre y una mujer tenga la apariencia de un matrimonio. En Venezuela no se exige un tiempo determinado para calificar esa convivencia como tal, pero, indiscutiblemente, no se pueden apreciar de la misma manera a las relaciones casuales u ocasionales, ni las de queridatos, por ms permanentes que stas sean, por cuanto la misma norma las excluye; 2. Debe ser pblica y notoria: este supuesto determina una posesin de estado de concubinos, porque los familiares y relacionados as los reconozcan y que la descendencia disfrute de la posesin de estado de hijos; 3. Debe tratarse de una relacin singular: la norma seala claramente que lo dispuesto en la norma no se aplicar si uno de ellos est casado. Es decir debe tratarse de un solo hombre y una sola mujer que no tengan ningn impedimento para contraer matrimonio; 4. Debe estar constituida por personas de sexo biolgico distinto: de no ser as no se cumpliran los postulados relativos a sus fines y no tendra semejanza con el matrimonio. Ahora bien, por ser esa unin una situacin de hecho y no de derecho es, esencialmente disoluble, extinguindose sin ms requisito que la voluntad de ambas partes o de uno solo de ellos, ya sea por que medie una separacin definitiva o por la muerte de uno de ellos, para que quede disuelta la comunidad y se proceda a la liquidacin. Pero, para que en esa unin estable de hecho pueda decirse que hay comunidad de bienes es preciso que
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ese patrimonio se haya formado o aumentado durante el tiempo de la convivencia, sin importar que los bienes aparezcan documentados a nombre de uno slo de ellos. La gran dificultad es que se trata de una presuncin iuris tantum, vale decir, que admite prueba en contrario, por tanto, basta que uno de los convivientes pueda probar que esos bienes no fueron conformados durante ese tiempo y que slo pertenecen al demandado para que se desvirte tal presuncin, de manera que si uno de los miembros de la pareja alegare la exclusiva propiedad, le corresponder probar tal circunstancia. Por tanto, es necesario demostrar la contemporaneidad de la vida en comn y la formacin del patrimonio durante ese tiempo para que proceda la particin de la comunidad de bienes. VI. Conclusiones 1. La familia como eje fundamental de la sociedad es necesario defenderla a fines de tutelar los valores fundamentales en contra de falsas alternativas. Una sociedad basada en la desvinculacin y la falta de compromiso no funcionar igual que una fundada en familias estables, comprometidas de por vida por el bienestar de los cnyuges, de los hijos y hasta de los dems parientes. 2. No puede constituir una verdadera familia el vnculo de dos hombres o de dos mujeres y menos an se le puede atribuir a esas uniones el derecho a adoptar nios, que de por s ya privados de su familia de origen se les causara una grave distorsin tanto de valores como de identidad. 3. La familia como bien necesario e imprescindible para la sociedad tiene derecho a ser reconocida, promovida y protegida por la sociedad, tal como se hace en la gran mayora de Constituciones del mundo al reconocer y proteger la familia, como consecuencia de la funcin esencial que ella representa para la sociedad. 4. De equipararse las uniones fcticas con el matrimonio se privilegiara a aquellas al eximirlas de deberes esenciales para con la sociedad, pues no asumen las obligaciones esenciales del matrimonio. 5. La sociedad y, particularmente el Estado, deben proteger la familia con medidas de carcter poltico, econmico, social y jurdico para contribuir a su consolidacin y estabilidad a los fines del cumplimiento de su funcin especfica. Es necesario atender adecuadamente los problemas que aquejan al matrimonio y a la familia en estos momentos convulsionados de la historia:
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trabajos dignos y remuneraciones adecuadas; horarios de trabajo adecuados a las necesidades de los hijos; respeto a la decisin sobre el nmero de hijos; respeto a la libertad, dignidad e igualdad de derechos; igualdad de oportunidades de trabajo y de salario para la mujer; respeto a la libertad de enseanza; respeto a la escogencia del culto religioso; respeto por la ideologa poltica de manera que sta no influya para el desempeo laboral; evitar la discriminacin de la mujer por la posibilidad de embarazos y por la atencin que deba dispensarle a sus hijos. 6. El bien comn exige que las leyes reconozcan, favorezcan y protejan la unin matrimonial esencialmente heterosexual, como la base fundamental de la sociedad y de la familia. Por tanto se hace inaceptable la legalizacin que equipare de alguna manera a las uniones de homosexuales con el matrimonio. No puede confundirse la convivencia entre homosexuales con el matrimonio, porque ser tanto como legitimar el desorden moral. Es necesario s que se protejan sus derechos en tanto son seres humanos como se les protegen y respetan a todos los dems. Pero, es necesario dejar claro que estas parejas de homosexuales, ya constituidas por dos hombres o por dos mujeres, no pueden constituir nunca una verdadera familia y menos an se puede atribuir a esa unin la posibilidad legal de adoptar nios. No permitamos la legitimacin de un mal que atenta contra la moral y contra la verdad antropolgica del ser humano.
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UNIN CIVIL: SEGUNDA MARCA O MALA COPIA?

Hctor Roberto Goyena Copello *
En nuestros das, y en este mundo globalizado en que vivimos, toda empresa que adquiere cierta importancia tiene competencia en lo que hace o en lo que produce. La misma comienza con objetos similares a un ms bajo precio, y llega hasta el extremo de la falsificacin, o sea, hacer algo parecido, una imitacin, de otra calidad siempre inferior y al cual se le pone el mismo nombre. El objeto es inducir a quien lo adquiera y no pueda alcanzar, por diferentes motivos, el producto original, a que se crea con uno lo ms parecido funcionalmente posible a aquel (objeto similar), o bien que, sabiendo que no es original lleve a hacerle creer al medio social en que vive, y a veces hasta a s mismo, que posee un original (objeto falsificado). Las empresas, cuyo objetivo es vender y que conocen el know how de la fabricacin del producto original, a veces eliminan ciertos componentes en la produccin de aqul, o directamente resignan mrgenes de ganancias, con el objetivo de llegar a quien quiere un producto similarmente funcional, an a costa de no lucir el nombre de marca acreditado. Para ello crean una segunda marca que cuenta con el respaldo de la empresa que lo produce, pero que se sabe que no es aqul de ms fama. En la vida social sucede lo mismo. El quiero y no puedo ha sido analizado por autores en diferentes planos que van desde el psicolgico hasta el sociolgico y la apariencia social o el vivir de apariencias, se da en todos los rdenes de ella. Claro que segn sea el mbito en que el mismo se presenta, no siempre la parte econmica es la inhabilitante. Desde los antiguos alquimistas que buscaban el elixir de la eterna juventud o de la inmortalidad, hasta nuestros das en que irrumpen ciertas formas de unin entre personas que, o bien intentan imitar, o bien intentan falsificar el matrimonio, lo cierto es que el hombre siempre ha querido torcer
Ex Catedrtico de Derecho Civil V Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Presidente del Congreso Hispanoamericano de Profesores de Derecho de Familia, Salta, Argentina, 1983. Vicepresidente de los siguientes congresos: V Congreso Mundial de Derecho de Familia, San Cristbal de las Casas, Mxico, 1988; VI Congreso Mundial de Derecho de Familia, Puerto Rico, 1990; VII Congreso Mundial de Derecho de Familia, Repblica del Salvador, 1992; VIII Congreso Mundial de Derecho de Familia, Caracas, Venezuela, 1994 y X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Mendoza, Argentina, 1998.
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el brazo de lo que sea que crea en Dios o en la madre naturaleza ha sido organizado de un modo dado. 1 Lo cierto es que luego de miles de aos de diferentes formas matrimoniales reguladas por las diferentes religiones, hasta los ltimos siglos en que la ley civil toma para s lo atinente a las mismas, la unin conocida como tal parta de un presupuesto ineludible: era concertada por un hombre y una mujer, o mujeres en las legislaciones que admiten la poligamia, pero siempre con jerarquas diferentes segn las mismas, a cualquier otra forma similar, permanente o transitoria que pudiera llevarse a cabo. Existan lo que podramos llamar segundas marcas: barraganera, concubinato, etc., pero siempre similares, nunca equiparadas funcionalmente y sobre todo, siempre claramente diferenciadas social y jurdicamente. Tambin existan falsificaciones: la bigamia, pero no solo rara vez produca efectos, sino que siempre era sancionable penalmente. Y qu decir de aquellas otras uniones homosexuales que conducan inexorablemente, las ms de las veces en la antigedad a la muerte. 2 Tales uniones siempre eran furtivas, por ser prohibidas, y en ningn momento importaban reconocimiento social alguno, sino todo lo contrario. En nuestra poca, y abarco en ella las dcadas finales del siglo XX y lo que va del XXI, la irrupcin sin freno de los reclamos y consecuente reconocimiento en algunos pases de uniones que quieren ser como..., o sencillamente que se asimilan al matrimonio como tal, no solo convocan a pensar sobre qu estamos viviendo y pidiendo, sino porqu lo estamos pidiendo y viviendo, y hacia donde nos conducir. En el mes de junio de 2004 asist invitado por la UNED, y en calidad de moderador, a las jornadas organizadas en Madrid para el tratamiento de las reformas previstas al Cdigo Civil Espaol. Tales jornadas, denominadas Jornadas Internacionales sobre el Derecho de Familia, en realidad tenan un nico tema y era el proyecto contenido, dentro de otras reformas en debate en el congreso, de reconocer a los homosexuales, tanto hombres como mujeres, el derecho a contraer matrimonio, pero no a celebrar una unin que los asimilara, no, directamente a celebrar la unin matrimonial que hasta ese momento se reservaba a mujeres y hombres en singularidad y exclusividad.
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Recurdese el caso paradigmtico de Josefine Baker, a mediados del siglo XX, que intentaba operarse la piel peridicamente para aclarrsela, o a Hitler en su bsqueda del ario puro. Siempre el hombre ha intentado con buenas o malas artes modificar a la naturaleza. 2 Las relaciones homosexuales atribuidas a los griegos, y especialmente a los pensadores y filsofos, es algo ms referido que probado. Que algunos filsofos afirmaran que el cuerpo del hombre era hermoso, dejando de lado el concepto esttico del que pudieran valerse, creo que tena relacin con el reconocimiento masculino que se le haca a los principales dioses. Que afirmaran que el amor entre los hombres era el verdadero, creo modestamente que no implica elega al homosexualismo sino reconocimiento a los afectos y lealtades que une a los hombres con los dioses, especialmente a los que presidan el mundo y la guerra, que eran los mas importantes.
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Si bien las jornadas fueron totalmente inocuas, ya que mientras se debatan y analizaban proyectos y leyes similares o parecidas de otros pases, el Congreso de los Diputados aprobaba la reforma, lo que s pude extraer de las voces de los diferentes representantes de los pases europeos asistentes, yo era el nico americano invitado- eran dos cosas: La primera, que se pona hincapi en la equiparacin funcional de dichas uniones, o sea, que en principio haba acuerdo en que dos personas del mismo sexo concertaran una unin y proyecto de vida en comn, lo que se criticaba, o mejor dicho, se objetaba, era el nombre. O sea, que se llamara matrimonio a algo que no encajaba en los esquemas de aquello que durante siglos se conoci como tal. Y la segunda cosa que me llam la atencin, eran las razones que se daban para admitir tales uniones, sobre las cuales si bien no haba acuerdo generalizado 3 contaban con comunicaciones que las respaldaban. Las razones eran: evolucin, progreso, y reclamo social. Tales argumentos me parecieron totalmente errados, y slo la necesidad de buscar trminos impactantes para avalar las propuestas parecan permitir utilizarlos. Era necesario me pareci usar trminos que permitieran descalificar a quien intentara oponer otros tipos de razones, y al propio tiempo poder avalar con lo impactante de ellos lo que creo que ni la evolucin, ni el progreso ni el reclamo social justifican. Creo que para argumentar reclamos individuales no es necesario ir al significado de las palabras, sea en el mbito puro del idioma o de los diccionarios jurdicos, sino a la forma efectiva en que se puede debatir su correcto uso. A quien pretenda argumentar que la unin homosexual, o simplemente las uniones civiles, se encuentran alejadas de la evolucin le podrn argumentar que en este caso s y que quien no lo quiera reconocer se ha quedado en el tiempo. De nada servir sealar que la evolucin como tal depende de la naturaleza propia del instituto, y no de la simple calificacin que pueda darle cualquiera, porque bajo tal criterio se podra decir que los aviones responden a la evolucin de los barcos, y prueba de ello es que tambin se denominan aeronaves y transportan personas de un lugar a otro, y la realidad es que el hecho de que sirvan para transportar personas por el aire, nada tiene que ver con aquello que transporta personas por el agua. Son dos cosas completamente distintas aunque su objeto sea similar y el resultado tambin. A quien ose oponerse aduciendo que no importan progreso, la vanguardia social, ms proclive a los efectos que al anlisis de los mismos, lo puede calificar de atrasado u oscurantista.
Lo cual no quiere decir que fuera unnime ya que algunos estbamos y estamos en contra de ello, y tampoco se vot propuesta alguna, por lo que no se supo cuan grande era el respaldo, aunque por respeto a la verdad no creo que furamos muchos los que nos animramos a votar o manifestarnos en contra. Mi carcter de moderador me impeda opinar y no hubo discrepancias fundamentales para nivelar.
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Del mismo modo, a quien crea que slo por el reclamo social de un grupo tales uniones deben ser reconocidas, cabra recordarle que existen grupos sociales, posiblemente ms numerosos, que piden la legalizacin de la droga, o la separacin de sus pueblos de un gobierno central, y mil cosas ms, y no por ello corresponde concederles lo que piden. Porque es el medio social el que debe analizar la conveniencia o no, dentro de l, y en esas u otras circunstancias, de acceder a los reclamos. Sobre todo cuando los mismos conllevan el apartarse de largos aos de instituciones funcionales adecuadas para objeto similar, que no poseen razn de ser sustituidas y que veran contradicha su estructura con asimilaciones confusas. No basta con que se diga que algo responde a la evolucin si no se seala categricamente a la evolucin de qu responde, o sea, de qu manera ese antecedente se desenvuelve y acomoda en el nuevo reclamo hacindolo ms efectivo. El hecho de que algo se parezca a otra cosa se llama similitud aparente o funcional, pero no devenir evolutivo. El hecho de que se diga que algo significa un progreso respecto de otra cosa, no quiere decir que vaya a sustituirlo por haber pasado aqul a ser desplazado por este. No basta que se diga que el medio social reclama algo para que ello sea suficiente. No podemos olvidar las palabras del maestro Castn Tobeas cuando declaraba que: las masas podrn no tener el entusiasmo de la legalidad pero tienen el sentimiento de la justicia 4 y no creo que el reconocer y equiparar las uniones homosexuales, sea mediante una unin civil o el reconocimiento confuso de la participacin en una unin matrimonial, sea algo justo que mejore al propio medio, sino que por el contrario agregar confusin a las normas ya de por s sobreabundantes y contradictorias que existen en todos los rdenes legislativos, y en el civil, y el que hace a la familia, especialmente. Tampoco es agregando instituciones confusas como se mejora la sociedad, ni es asimilando bajo un mismo nombre cuestiones diferentes las que han de conllevar a que el individuo logre mayor bienestar o felicidad. Reconocer derechos no implica que deba hacrselo confundiendo las instituciones. El matrimonio como tal ha sido naturalmente la unin de un hombre y una mujer. Este es el porque el hombre deja a su padre y a su madre y se une a su mujer, y son los dos una sola carne 5 y aunque aqu no se seale que conformarn un matrimonio, habla de su consecuente futuro: dejar a su padre y a su madre y se unir a mujer. Estas palabras conforman creo la base del argumento vlido para el matrimonio heterosexual, y no creo; e invito a quien considere lo contrario para que lo haga; que haya alguien que pueda encontrar un argumento de
Jos Castn Tobeas, Hacia un nuevo derecho civil, 1 Ed. Ed. Reus S.A. Madrid 1993, pg. 12. 5 Gnesis, 2,3 Creacin de la mujer.
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tanto peso no ya religioso, sino simplemente histrico que debata la letra bblica. Entonces cul es el objeto de pretender obtener una institucin similar al matrimonio para personas del mismo sexo?... El querer parecer lo que realmente no es. Tanto quien adquiere un poderoso automvil de doce cilindros para trasladarse, como quien adquiere una bicicleta con el mismo objeto, saben que son dos cosas diferentes y a ninguno de ellos se le ocurrira darle al medio adquirido el nombre del otro vehculo porque no son iguales aunque ciertos aspectos del resultado puedan ser similares. En las uniones homosexuales o isosexuales, como se las quiera llamar, se podr dejar a su padre y a su madre y unirse a otra persona y se remediar de esa forma la concupiscencia, pero no se podr procrear. Consecuentemente, la educacin de la prole a la que se pueda aspirar, ser siempre la prole ajena, o de uno de ellos, y aunque esto pueda darse tambin en un matrimonio clsico, no es menos cierto que en el caso de este ltimo ser una excepcin que no responde a la naturaleza propia del mismo, mientras que en el otro no podr serlo de otra manera porque es la propia naturaleza de los componentes, la que impone que sea de ese modo. O sea, porque son naturalmente diferentes. Pretender confundir dos cosas que son naturalmente diferentes, imponindoles el mismo nombre, lo nico que lograr es que al final no se sabr de qu se est hablando. Sin embargo y pese a ello, ciertas personas para no ponerles sexo agreden a otras personas demandando un reconocimiento institucional idntico para situaciones naturalmente diferentes. Es la agresin social la que obtiene modificaciones legislativas en tal sentido y es la presin electoral de grupos comprometidos las que impulsan a los polticos a llevar a cabo algo que saben que no es igual pero que, ya sea el compromiso poltico o el temor electoral, permiten que sea considerado y eventualmente legislado. El legislador no cede a un derecho legtimo, cede ante su propio inters electoral, cuando no a su propia inclinacin sexual, olvidando que legisla para la mayora y no para minoras. Conforme sealara Carbonier: Son los legisladores tcnicos que, como tales, apenas conocen otra cosa que los casos lmite, y estos casos-lmite tienen la virtud de revolver a la masa desencadenando en ella ondas de sentimentalismo. 6 Y es merced a este sentimentalismo y al clientelismo poltico que se avasallan instituciones y se corrompen principios.
Jean Carbonier, Derecho flexible trad. de Luis Diez Picazo, ed. Tecnos, Madrid 1974 pg. 208.
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Por eso, con toda virulencia, Teo Colignon afirmaba que: Es cierto que el cuidado de legislar fue abandonado a una mayora de primates que confunden la ley con un texto. 7 En nombre de esa ignorancia y falta de formacin es que se obtienen los resultados antes indicados. No se pueden hacer leyes para grupos minsculos en tanto y en cuanto la legislacin debe prever y proveer normativas generales adecuadas para todos. Las regulaciones legales establecidas en las diferentes legislaciones no son sino ms de lo mismo. O pretenden equiparar lo inequiparable, igualar lo diferente, creando de ese modo malestar en los ms para satisfacer a los menos, o inventan figuras cosmticas que pretenden que algunas uniones parezcan como si fueran otras, sin serlo. Veamos sino: En la Repblica Argentina, tierra de la cual provengo, y en el mbito de su Capital Federal, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, 8 en el ao 2003 se dict la ley 1004 que rige exclusivamente en su mbito que regula las llamadas Uniones Civiles y que las regula en seis breves artculos que dicen: 1. Unin Civil: A los efectos de esta Ley, se entiende por Unin Civil: a. A la unin conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientacin sexual. b. Que hayan convivido en una relacin de afectividad estable y pblica por un perodo mnimo de dos aos, salvo que entre los integrantes haya descendencia en comn. c. Los integrantes deben tener domicilio legal en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, inscripto con por lo menos dos aos de anterioridad a la fecha en la que solicita la inscripcin. d. Inscribir la unin en el Registro Pblico de Uniones Civiles. 2. Registro Pblico de Uniones Civiles: Crase el Registro Pblico de Uniones Civiles, con las siguientes funciones:
Teo Colignon, Iniciacin al ejercicio de la abogaca, Trad. de la 2da. Edicin belga por Pedro Pastor, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1952 p. 34. 8 Posee una poblacin permanente de casi 3.000.000 de habitantes y casi 13.000.000 con las localidades perifricas llamadas Gran Buenos Aires, sobre un total para todo el pas de 35.000.000.
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a.
Inscribir la unin civil a solicitud de ambos integrantes, previa verificacin del cumplimiento de los requisitos dispuestos en la presente ley. b. Inscribir, en su caso, la disolucin de la unin civil. c. Expedir constancias de inscripcin o disolucin a solicitud de cualquiera de los integrantes de la unin civil. 3. Prueba: El cumplimiento de los requisitos establecidos en el artculo 1, a los efectos de proceder a la inscripcin de la unin civil, se prueba por testigos en un mnimo de dos (2) y un mximo de cinco (5), excepto que entre las partes haya descendencia en comn, la que se acreditar fehacientemente. 4. Derechos: Para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unin civil tendrn un tratamiento similar al de los cnyuges. 5. Impedimentos: No pueden constituir una unin civil: a. Los menores de edad. b. Los parientes por consanguinidad ascendiente y descendiente sin limitacin y los hermanos o medios hermanos. c. Los parientes por adopcin plena, en los mismos casos de los incisos b y e. Los parientes por adopcin simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cnyuge del adoptado, adoptado y cnyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre s y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopcin simple subsistirn mientras sta no sea anulada o revocada. d. Los parientes por afinidad en lnea recta en todos los grados. e. Los que se encuentren unidos en matrimonio, mientras subsista. f. Los que constituyeron una unin civil anterior mientras subsista. g. Los declarados incapaces. 6. Disolucin: La unin civil queda disuelta por:
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a. Mutuo acuerdo. b. Voluntad unilateral de uno de los miembros de la unin civil. c. Matrimonio posterior de uno de los miembros de la unin civil. d. Muerte de uno de los integrantes de la unin civil. En el caso del inciso b, la disolucin de la unin civil opera a partir de la denuncia efectuada ante el Registro Pblico de Uniones Civiles por cualquiera de sus integrantes. En ese acto, el denunciante debe acreditar que ha notificado fehacientemente su voluntad de disolverla al otro integrante de la unin civil. En el otro extremo, Espaa, mediante su ley de junio de 2005 sustituy dentro de la legislacin matrimonial los trminos que aludan a marido y mujer por los de cnyuges, eliminando todo distingo sexual. Las reformas introducidas con tal objeto, por la Ley 13/2005, en el Cdigo Civil espaol, se han traducido en el reconocimiento a que se celebre el matrimonio, tal cual estaba previsto para llevarse a cabo entre un hombre y una mujer, entre personas del mismo sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera sea su composicin. 9 As, el nuevo texto del artculo 44, a partir del 1 de julio de 2005 declara que: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Cdigo. El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo. A partir de dicha norma hubo adecuacin terminolgica en otros diferentes artculos, tendientes a sustituir los trminos de marido y mujer por el de cnyuges 10 y los de padre o madre, por progenitor o progenitores. 11 De esa manera se consagra una equiparacin estructural jurdica de algo que slo en la letra fra de la normativa puede pretender obtenerse: la igualdad de lo desigual. De nada ha servido que la ley contradijera lo que la Constitucin de 1978 haba declarado en su artculo 32.1, an vigente, y segn el cual: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. Ha bastado argumentar que el texto constitucional no dice entre s, para que el proyecto, vetado en Senadores y con reformas acordadas y no cumplidas, fuera sancionado y se encuentre vigente hasta la fecha.
Puede verse al respecto, y entre otros a Eduardo Serrano Alonso, El nuevo matrimonio civil Edisofer, Madrid, 2005; Vicente Guilarte Gutierrez y otros Comentarios a la reforma de la separacin y el divorcio Edi. Lex Nova, Madrid, 2005 y La reforma del modelo de familia en el Cdigo Civil espaol autores varios, Editorial Comares, Granada, 2005. 10 Arts. 66, 67, 637, 1323, 1344,1348, 1351, 1361, 1365, 1404 y 1458 del Cdigo Civil Espaol. 11 Arts. 154, 160, 164.2 y 178.2 del Cdigo Civil Espaol.
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Es evidente entonces, que si algo as sucede en un pas como Espaa que se ha caracterizado siempre por las estructuras rgidas y tradicionales de sus instituciones, uno se pregunte: qu est pasando y a qu responde este afn desmedido de obtener igualdades desiguales? Desiguales en sus componentes y en sus objetivos naturales, slo atendibles, creo que en forma por dems evidente, en virtud de un notable complejo de inferioridad en los reclamantes. Quien se sabe diferente y por momentos hace gala de ello, pretender que se los equipare a otros lo nico que traduce, en mi modesto entender, es una insatisfaccin personal con su presente, con su diferencia. De todos modos, la ratio legis de la propuesta, que responde a otras causas que no es este el lugar indicado para su anlisis, no impide hacerlo con su resultado que se contrapone con la institucin en s que se avasalla. Espaa no ha sancionado como la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, y otras legislaciones nacionales en otros pases, una ley que establece un instituto que pretende parecerse en ciertos efectos al matrimonio: Unin Civil, Pax, etc. sino que lisa y llanamente ha avanzado sobre el matrimonio en s, manteniendo una palabra inequvoca para comprender ahora situaciones diferentes. El matrimonio puede ser celebrado por dos personas del mismo sexo, sin distincin alguna en cuanto al nombre del instituto que comprende uniones heterosexuales y tambin comprende uniones homosexuales. De esta manera y por medio de estas leyes la sociedad, en mi modesto entender, se ve nuevamente agredida en uno de sus pilares fundamentales: la familia, y a travs de una de las instituciones ms bsicas y ms caras de ella: el matrimonio. Como dijera Castn Tobeas: El matrimonio estar en crisis cuando los autores pretendan reformar el matrimonio atacando su esencia. Y como la misin de los hombres al contraer matrimonio es realizar el fin natural y necesario de esta institucin, estar en crisis el matrimonio cuando los hombres busquen en la unin sexual fines extraos a su naturaleza. 12 Pues bien, hoy el matrimonio est en crisis y con l la crisis se expande a la familia entera. A partir de pretender crear algo que no es, estamos dndole a la sociedad las pautas de que puede llevarse a su seno ideas mercantiles como el ofrecimiento de algo que se parece pero sin serlo. Una segunda marca para satisfacer el quiero y no puedo. Llmese unin civil, pax, matrimonio homosexual, isosexual o como se les quiera llamar, lo cierto es que al reclamo de unas minoras no
Jos Castn Tobeas, La Crisis del Matrimonio, Hijos de Reus editores, Madrid 1914, pg. 42.
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justificadas 13 no puede hacer que el legislador deba dibujar instituciones para quedar bien con ellos. A partir de estos dibujos, porque eso son las diferentes leyes que de una u otra manera disean algo similar a..., lo cierto es que vienen, o han de venir luego, otros dibujos que son mucho ms complejos: la prole, su cuidado y educacin. Como no pueden procrear porque carecen de aptitud para hacerlo en la pareja, deben recurrir a alguien extrao a la misma, ya para incorporarlo en forma endgena: un tercero fecunda a una de las dos mujeres, o bien uno de los dos hombres fecunda a una mujer para luego quedarse con el nio, o en forma exgena: adoptan un nio ajeno. Situaciones semejantes abren a su vez un abanico de situaciones surrealistas en las cuales no slo est comprometida la familia sino la sociedad toda a travs de ella, y por cuyo orden el Estado debiera velar porque es su primer deber. Este deber hace a la propia subsistencia del Estado, ya que ha de asegurar una sociedad sana psquica y moralmente. Por eso, creo, que debe comenzar a decirse: Basta de segundas marcas!!! Basta de imitaciones!!! Aquello que no es, no es, reservemos las instituciones bsicas para aquello para lo cual han sido creadas. Caeremos en una nueva Babel si usamos el mismo trmino para situaciones diferentes o pretendemos con nuevos trminos aparentar que cosas diferentes son iguales. La sociedad actual presenta problemas mucho ms graves para los cuales el legislador pareciera no poseer tiempo, cuando no capacidad, para ocuparse de ellos. Bueno, somos nosotros, los que creemos en el derecho e intentamos luchar por l, quienes debemos llamar la atencin en forma clara y categrica. Sin eufemismos ni tapujos. Sin recurrir a discursos largos y confusos: llamando a las cosas por su nombre. La sociedad nos mira, y nos mira a travs de su piedra fundamental: la familia. El hecho de que este sea el XIV Congreso Internacional de Derecho de Familia, quiere decir que existe una problemtica en debate que hace que cada dos aos se renueven los encuentros con el objetivo de renovar la confianza en que de ellos se podr extraer algo que contribuya a mejorar al grupo social fundador de la sociedad toda. S que el tema abordado es rspido, conflictivo y ha sido y es tema de debates inconclusos e interminables, pero se tambin que se hace necesario
Entiendo que toda minora debe ser objeto de proteccin ante un eventual choque con las mayoras, pero ello en tanto y en cuanto su carcter de tal responda a una razn de ser objetiva y justificada: procedencia tnica, religin, raza, minusvala sobreviniente, etc. Pero tambin considero que no es el caso de los homosexuales ya que su origen es producto de la desviacin natural o adquirida, y ante semejante generalizacin, tambin cabra reclamo de proteccin y reconocimiento, no slo de los drogadictos, a los cuales ya he aludido, sino tambin a los tratantes de blancas, clubes de mercenarios, y cualquier otro grupo que pueda pretender tener legislacin propia, desde desincriminar su actividad hasta conferirles derechos propios.
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or opiniones que no sean las de siempre, las que al igual que en las segundas marcas comienzan elogiando el producto original para terminar ofreciendo una mala imitacin.
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LA DIVERSIDAD DE FORMAS FAMILIARES EN LA REPBLICA DEL PARAGUAY Y SU REPERCUSIN SOCIO JURDICA

Silvia Beatrz Lpez Safi
I. Introduccin Tal como qued explicitado en la Sinopsis remitida respecto al tema propuesto, la eleccin del mismo responde a la particular situacin de la Repblica del Paraguay en el campo del Derecho de Familia, atendiendo a su historia y caractersticas del pueblo, que ha dado como consecuencia un pas con una alta tasa de uniones de hecho o concubinarias, lo cual llev al legislador a establecer desde la Constitucin Nacional y pasando por otras normas jurdicas de inferior jerarqua, una proteccin especial a dichas uniones, cumplidos los requisitos establecidos en la ley. 1 Se torna interesante el recorrido desde la Constitucin Nacional de 1992, transitando por el Cdigo Civil de 1985 y su modificacin con la Ley de Reforma Parcial de 1992, lo cual nos permite apreciar la evolucin en cuanto a la concepcin de las formas familiares, desde la misma sociedad y las diversas instituciones que tratan la situacin en particular. 2
Titular Ctedras de Derecho de la Niez y la Adolescencia y Derecho Procesal Civil. Paraguay. 1 Una de las consecuencias de la Guerra de la Triple Alianza fue la proliferacin de las uniones de hecho, como respuesta a la necesidad de repoblar el pas, que haba quedado conformado predominantemente por mujeres y nios. El Prof. Dr. Jos Antonio Moreno Ruffinelli, en su obra Derecho de Familia, Tomo II, atribuye fundamentalmente tres causas a esta realidad social. Razones culturales, legislativas y econmicas, dice, son las que motivan este tipo de uniones, inicialmente dadas sobre todo entre personas de bajo ingreso econmico o de escasa educacin; trasladndose hoy da a todas las clases sociales, como consecuencia de una relajacin del matrimonio. Ello conspira, expresa el tratadista, contra la institucin del matrimonio, atentando contra la estabilidad de la familia. Igualmente la tendencia legislativa de retardar el divorcio vincular fue otra causa que motiv las uniones irregulares. Confr. Sandoval de Hempel, Mercedes, cuya opinin trada a colacin por Moreno Ruffinelli en la obra mencionada, parece ser contraria a la sostenida por este ltimo, al haber luchado por la igualdad ante la ley, como principal redactora de las disposiciones contenidas en la Ley No. 1/92. 2 El Prof. Dr. Miguel ngel Pangrazio en su obra Cdigo Civil Paraguayo Comentado, Libro Primero, trae a colacin la invocacin del maestro De Gsperi (codificador paraguayo), de la consideracin realizada por Ronast; quien atribua la falta de regulacin jurdica de estas uniones a la influencia que sobre ella ejerci tan poderosamente el Derecho Cannico, al calificar al concubinato pblico como delito contra el sexto mandamiento y
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Si bien es cierto la transicin ha tomado su tiempo, con satisfaccin he observado a travs de mi participacin en carcter de ponente en seminarios y eventos internacionales, que la Repblica del Paraguay en Latinoamrica es una de las ms adelantadas en materia de normas jurdicas en el campo del Derecho de Familia. Sin embargo no podemos dejar de reconocer que la mera existencia de leyes y otras normas dictadas en su consecuencia no constituyen el remedio a la enfermedad, ya que la efectividad de las mismas es lo que garantiza el respeto hacia los derechos de las familias como tales y de los miembros que las integran. En este sentido hago una crtica constructiva como lo he venido haciendo en los ltimos aos; en mi pas no existe la Jurisdiccin de Familia como tal. Es decir, no contamos con Juzgados de Familia, sino que los Juzgados en lo Civil y Comercial son competentes en materia de Divorcio Vincular, Disolucin de la Comunidad Conyugal, Separacin Judicial, Sucesiones; los Juzgados de la Niez y la Adolescencia intervienen en los Regmenes de Convivencia, de Relacionamiento, Fijacin de Alimentos, Aumento o Disminucin, y todo lo concerniente a nios, nias y adolescentes. Y por otra parte, son los Jueces de Paz a quienes se atribuye competencia para intervenir en los casos de violencia domstica y autorizaciones para viajar al exterior nios, nias y adolescentes, esto ltimo si se da la conformidad de los representantes legales para ello. Asimismo son competentes para la inscripcin de inmuebles en carcter de bienes de familia, tratndose de propietarios no casados, los Jueces de Paz de las localidades donde se hallan inscriptos los inmuebles objeto de peticin. Por otro lado y en estos mismos casos, para acreditar la situacin de propietarios no casados, la informacin sumaria deber ser producida ante Juez de Paz, Juez de la Niez y la Adolescencia o Juez de Primera Instancia en lo Civil. Tratndose de propietarios casados, la competencia ya no es de los Juzgados de Paz, sino que la inscripcin se realiza en la seccin correspondiente en la Direccin General de Registros Pblicos. La situacin apuntada nos hace ver la dispersin que existe desde la competencia atribuida a los magistrados en materia de Derecho de Familia, a lo que debe sumarse la falta de un Cdigo que rena en un solo cuerpo lo concerniente a este Derecho y el procedimiento especial que se merece. Recordemos que en este mbito se juegan las piezas ms importantes en la vida de una persona, los sentimientos, los lazos, los bienes, el futuro, en fin; que requieren una atencin especializada, tanto desde las personas que tienen en sus manos resolver los conflictos, como tambin a travs de auxiliares de justicia, con quienes se debera contar en todos los puntos del pas.
sancionar a los que lo hayan cometido con su exclusin de los actos legtimos eclesisticos hasta que den seales de verdadero arrepentimiento.
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Por otra parte, la asignacin del tema propuesto a la Sesin Concurrente 1: Anlisis comparado de los acercamientos jurdicos a las uniones de hecho, reencausan este modesto trabajo hacia el estudio de lo que a las uniones de hecho o concubinarias se refiere; para lo cual la ponente intentar ser lo ms prolfica posible en la descripcin del tratamiento que se le dispensa, desde la Carta Fundamental hasta las reglamentaciones de data reciente, como acontece con el dictamiento de Acordadas por parte de la Corte Suprema de Justicia. II. Marco normativo Brevemente expondremos el marco normativo en lo que hace a las uniones de hecho o concubinarias, a modo de ilustrar la importancia que le han asignado el Convencional Constituyente, el legislador y las autoridades competentes en su tratamiento. Como antecedente cabe destacar en primer lugar la Ley No. 236/54 De los Derechos Civiles de la Mujer, que en el artculo 4 3 haba incorporado la figura del llamado matrimonio aparente tomada de la legislacin guatemalteca. 4 Asimismo se destaca el Anteproyecto de De Gsperi, que estableci una regulacin detallada de las uniones de hecho, inspirado igualmente en la ley guatemalteca. La consideracin en la Carta Magna de una situacin fctica a la que se ha dotado de efectos jurdicos, indica la repercusin social que posee este status; por ms que en los documentos personales (por ej. en la Cdula de Identidad Civil), no est reconocido como una categora en lo que hace al estado civil de las personas, donde slo se conocen como tales los siguientes: solteros/as, casados/as, viudos/as, divorciados/as. 5
Ley No. 236/54 art. 4: A la disolucin del matrimonio aparente de pblica notoriedad que hubiera tenido por lo menos una duracin de cinco aos, se considerar que ha existido entre los consortes comunidad de bienes, y en consecuencia se proceder a su liquidacin, correspondiente a dichos consortes o sus herederos los bienes particulares respectivos en el estado en que se encuentren; en cuanto a los bienes comunes se dividirn por mitad entre los mismos, con prescindencia de los aportes respectivos. 4 Sin embargo, dice el Prof. Dr. Jos Antonio Moreno Ruffinelli en su obra citada, trayendo a colacin la cita de De Gsperi en su opsculo La Igualdad de los Sexos en el Derecho Comparado Pg. 104, que existe un antecedente jurisprudencial del ao 1938 en el cual nuestros tribunales admitieron que la concubina de Don Juan Ubaldi retire la mitad de los bienes gananciales habidos en su larga unin. Tambin Moreno Ruffinelli invoca el Ac. y Sent. No. 106 de 28 de setiembre de 1982, en donde el Prof. Dr. Justo Pucheta Ortega haba sealado que la Ley No. 236/54, es el resultado de una realidad social a la que el legislador no poda estar de espalda. Recurdese que el Cdigo de Vlez Srsfield que rigi por tanto tiempo en el Paraguay, haba adoptado la posicin abstencionista, en el sentido de guardar silencio respecto del concubinato. 5 Confr. Pangrazio, Miguel ngel, opus cit., P. 398, para quien el concubinato es un estado civil reconocido ya por ley, as como el matrimonio.
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Expresamente la Constitucin Nacional de 1992 en el Captulo IV, al tratar De los Derechos de la Familia, dispone que las uniones de hecho entre el hombre y la mujer, sin impedimentos legales para contraer matrimonio, que renan las condiciones de estabilidad y singularidad, producen efectos similares al matrimonio, dentro de las condiciones que establezca la ley. 6 En efecto la aparicin de la Ley No. 1 de Reforma Parcial del Cdigo Civil en ese mismo ao, implic el abordaje in extenso de las uniones de hecho o concubinarias en varios artculos, recogiendo las condiciones apuntadas en la Carta Fundamental, a las que agreg la voluntariedad, la publicidad, la edad mnima para contraer matrimonio, y la no afectacin por impedimentos dirimentes; a fin que estas uniones pudieran surtir efectos jurdicos. 7 Con la sancin de la Ley No. 1/92, qued derogado prcticamente todo el Captulo X, correspondiente al Ttulo III, Libro I, del Cdigo Civil Paraguayo, regulatorio de las uniones de hecho. Consecuentemente la citada Ley No. 1/92 trata asimismo lo referente a los aos o hechos necesarios para que estas uniones dieran lugar a la existencia de una comunidad de gananciales, a la administracin de los bienes, a la inscripcin de la unin de hecho o concubinaria como tal, a la consideracin de los hijos habidos durante la unin, a los efectos de la conclusin de la unin respecto a los bienes, y al derecho sucesorio que asiste a los herederos. Por motivos de un mejor ordenamiento y comprensin de la temtica abordada en la mencionada Ley, trataremos por separado los puntos citados en el prrafo anterior, luego de esclarecer la terminologa utilizada en los diversos cuerpos normativos que regulan lo concerniente a las uniones de hecho o concubinarias. No podemos dejar de mencionar el dictamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Acordada No. 378/2005, que regula el procedimiento para la efectividad de la disposicin establecida en el artculo 86 de la Ley No. 1/92, y que permite la inscripcin de las uniones de hecho o concubinarias, previo cumplimento de los recaudos exigidos. Igualmente haremos referencia en el presente trabajo a los trmites dispuestos en la referida Acordada No. 378/2005, a posteriori del estudio dispensado en la Ley No. 1/92, en base a lo apuntado supra. III. Aclaraciones conceptuales La necesidad de regular las uniones de hecho cuyo concepto es equiparado al del concubinato en la Ley No. 1/92 de Reforma Parcial del Cdigo Civil, ha llevado al legislador a considerar los elementos y recaudos
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Art. 51 2. prrafo CN. Art. 83 Ley No. 1/92.
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con los cuales debe contar toda unin de este tipo, a fin de producir efectos jurdicos. Creemos importante sin embargo hacer una disquisicin entre dichos conceptos, ya que en doctrina la locucin unin de hecho, mas bien se aplica como su nombre lo dice , a aquellas uniones cuyo reconocimiento no fue solicitado a la autoridad competente, o que habiendo sido solicitado, fue rechazada la peticin por no reunir los recaudos pertinentes; a diferencia de lo que ocurre con el concubinato, en que existe un reconocimiento de la unin por parte de la autoridad competente, y por ende surte efectos similares a los del matrimonio, dentro de las condiciones que establezca la ley, en los trminos del art. 51 de la Constitucin Nacional. As, la situacin de los unidos simplemente de hecho tiene su rgimen especial. La administracin de los bienes no se presume conjunta, los bienes no son comunes y no tienen vocacin hereditaria, a diferencia de lo que ocurre con los concubinos. 8 Si bien es cierto tambin se pretende equiparar a los conceptos citados, es decir uniones de hecho y concubinatos, el de matrimonio aparente, encontramos que por definicin esta locucin corresponde como sinnimo al del matrimonio putativo. 9 En ese sentido se considera al celebrado pese a la existencia de un impedimento dirimente; pero que, por haber sido contrado de buena fe por parte de ambos cnyuges, se tiene como vlido hasta el momento de ser declarado nulo, produciendo efectos civiles en relacin a las personas y a los bienes de los cnyuges, y tambin en relacin a los hijos, que tendrn la condicin de matrimoniales. 10
Al respecto vide Pangrazio Miguel ngel, opus cit., P. 399; para quien la simple sociedad de hecho exige ciertos requisitos para que se considere como tal. Primero el animus societatis y las pruebas que hacen a esa relacin contractual: por ejemplo depsito de cuenta en comn en un Banco o en una entidad financiera, inversiones conjuntas en un negocio, etc. As la compra de un bien a nombre de uno de ellos presume bien propio hasta tanto se demuestre lo contrario; a diferencia de lo que acontece en el matrimonio o en el concubinato, donde esa adquisicin se considerar como bien de la comunidad de gananciales. 9 Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina, 1992, P. 456. Moreno Ruffinelli en su obra citada seala que, De Gsperi censur en encendidas pginas la redaccin del artculo 4 de la Ley No. 236/54; entre otras cosas, con fuerza el hecho que se hable de matrimonio aparente, pues consideraba dicha terminologa deficiente y pasible de ser confundida con la de matrimonio putativo, figura totalmente distinta a la del concubinato, la utilizacin del trmino consorte, el no reconocimiento del concubinato ante el embarazo de la concubina antes de los cinco aos y la falta de una regulacin ms acabada. 10 En relacin a la calidad de los hijos habidos en matrimonio putativo, el Cdigo Civil Paraguayo efectivamente dispone en el artculo 226 segundo prrafo, que los hijos concebidos durante el matrimonio putativo, sern considerados matrimoniales. Los concebidos antes de ste, pero nacidos despus, son tambin matrimoniales.
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La conceptualizacin dada en el prrafo precedente responde a que en Argentina y otros pases se han debatido sobre si el concubinato se da cuando los concubinos tienen impedimentos matrimoniales, como en el caso de ligamen anterior. En Paraguay, sin embargo, el nico concubinato con efectos jurdicos plenos es la unin entre personas que no tienen impedimento alguno. 11 No obstante de la doctrina y jurisprudencia nacional se desprende, que el matrimonio aparente es la unin estable de dos personas hbiles para casarse, que viven en concubinato ante propios y extraos. 12 La importancia de la distincin radica en que posterior a la constatacin y certificacin de la unin por parte de la autoridad competente, ya no se hablar de una simple unin de hecho desprovista de los efectos que le reconoce la ley a las uniones concubinarias, las que quedan equiparadas a un matrimonio legal, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 86 de la Ley No. 1/92. Asimismo resulta trascendente atender a la terminologa utilizada en la Carta Fundamental y en la Ley No. 1/92 al referirse a las uniones de hecho, en lo que respecta a la produccin de efectos similares al matrimonio (CN) y la equiparacin a un matrimonio legal (Ley de Reforma), desde que no tienen la misma significancia la similitud y la equiparacin. En el primer caso se reconoce una semejanza o parecido de una cosa con otra, y en el segundo, una comparacin de dos cosas iguales, lo que no es posible atendiendo al carcter del matrimonio, derivado de las formalidades requeridas para su celebracin. Recordemos que el matrimonio es un acto solemne, pues debe estar revestido de las formalidades exigidas por la ley para su validez y eficacia. Consiguientemente estimamos ms apropiada la referencia a las uniones concubinarias como similares en sus efectos a las uniones en matrimonio (tal como se concibe en la Carta Magna), que la consideracin de las citadas uniones concubinarias como equiparadas a los matrimonios legales, conforme a la redaccin dada en la Ley de Reforma. IV. Reflexiones en torno as la aplicacin de la ley nmero 1/92 y la acordada nmero 378/2005
Incluso el citado Cdigo Civil refiere en el artculo 185 que, aunque ambos cnyuges sean de mala fe, no obsta la calidad de hijo matrimonial del que haya sido concebido antes de la sentencia que la declare. 11 Moreno Ruffinelli, Jos Antonio, Derecho de Familia, Tomo II, Intercontinental Editora, Asuncin, Paraguay, 2005, P. 576. 12 El Prof. Dr. Miguel ngel Pangrazio en su obra citada, al respecto dice que, ello significa que ninguna de las partes debe tener impedimento alguno para contraer matrimonio durante el concubinato, y que la vida concubinaria debe ser de pblica notoriedad y mare usario. El mencionado tratadista recuerda que para Justiniano y las Partidas, el concubinato es una institucin.
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A. Requisitos Conforme a lo preceptuado en la Constitucin Nacional de 1992, para que las uniones de hecho produzcan efectos similares a los del matrimonio, deben darse los siguientes requisitos: 1. Inexistencia de impedimentos legales para contraer matrimonio. 13 2. Estabilidad. 3. Singularidad. Lo manifestado precedentemente, concuerda con lo dispuesto en el artculo 83 de la Ley de Reforma, al requerir: Unin de hecho constituida entre un varn y una mujer que voluntariamente hacen vida en comn en forma: 1. Pblica: la publicidad implica la cualidad de conocido o patente, sabido en general, de todos o de la generalidad. 2. Estable: la estabilidad conlleva la constancia, es decir, la continuidad o permanencia en el tiempo. 3. Singular: la singularidad hace alusin a lo nico o particular, es decir, al carcter de lo que se relaciona con uno solo; como qued apuntado ms arriba, debe tratarse de la unin entre un varn y una mujer. 4. Teniendo ambos la edad mnima para contraer matrimonio. 14 5. No estar afectados por impedimentos dirimentes: es decir, por obstculos que no solo impiden la unin, sino que en caso de su existencia, la misma estara afectada de nulidad absoluta para la produccin de efectos jurdicos, con el alcance de lo manifestado en el tem 3. del presente trabajo. B. Tiempo La unin de hecho por diez aos o ms en las condiciones expresadas en el tem 4.1., constituye un elemento a ser considerado por la autoridad interviniente.
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Vide artculos 17, 18 y 19 de la Ley No. 1/92. V. artculo art. 17 inc. 1) de la Ley No. 1/92.
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En este sentido resulta interesante contemplar los tiempos a los que aluden los artculos 84 y 85 de la Ley de Reforma al disponer que, las uniones que renan las caractersticas del artculo 83 (al que hemos referido supra), y que tuvieran por lo menos cuatro aos consecutivos de duracin, crea entre los unidos de hecho una comunidad de gananciales, que podr disolverse en vida de ambos o por causa de muerte; debiendo en los dos casos distribuirse los gananciales entre los mismos, o entre el sobreviviente y los herederos del otro por mitades. Ahora bien, el artculo 85 de la Ley No. 1/92 reza que, cuando de la unin expresada hubieren nacido hijos comunes, el plazo de duracin se considerar cumplido a la fecha del nacimiento del primer hijo. 15 Con esta disposicin se vislumbra que el tiempo de duracin de la unin con un mnimo de cuatro aos, queda reducido a la fecha de nacimiento del primer hijo; pero ello como qued remarcado, slo produce efectos en relacin a los bienes adquiridos durante la unin, que nada tiene que ver con la posibilidad de inscripcin del vnculo, para lo cual se requiere un mnimo de diez aos. Asimismo queda establecido que, el suprstite en las uniones de hecho que tuvieren cuanto menos cuatro aos de duracin, gozar de los mismos derechos a las jubilaciones, pensiones e indemnizaciones que correspondan al cnyuge. 16 C. Administracin y disposicin de los bienes habidos en comn Los bienes adquiridos por cualquiera de los concubinos durante la vida en comn, estn afectados a satisfacer las necesidades de la familia e hijos menores, y su administracin corresponde a cualquiera de ellos, indistintamente. Los bienes propios, es decir, los que tena cada uno antes de la unin, o fueron adquiridos durante la misma por ttulo propio, estn bajo la administracin y disposicin de su titular. 17 Si los bienes comunes son insuficientes para afrontar los gastos que cada uno realice en beneficio de la familia, o de las obligaciones contradas a tal efecto; los bienes de cada uno, proporcionalmente, servirn para cubrirlos. 18 Ntese que se crea la posibilidad de prestar alimentos al ex concubino carente de recursos e imposibilitado para procurrselos, una vez terminada la convivencia y efectuada la separacin de gananciales, mientras dure la emergencia. 19
Respecto a la descendencia, el artculo 89 de la Ley No. 1/92 presume hijos del concubino, a los nacidos durante la unin del citado con la madre, salvo prueba en contrario. 16 Art. 94 Ley No. 1/92. 17 Ibid. art. 87. 18 Idem art. 88. 19 Ibid. art. 90.
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D. Derecho sucesorio Siempre que se hubiere conformado la comunidad de gananciales, al producirse la muerte de uno de los concubinos, el sobreviviente recibir la mitad de los gananciales y la otra mitad se distribuir entre los hijos del fallecido, si los hubiere. Si el causante tuviere bienes propios, el concubino suprstite concurrir con los hijos, en igualdad de condiciones de stos. En cuanto al derecho de representacin del concubino suprstite, slo se extiende a sus descendientes en primer grado. 20 Aqu notamos una diferencia con el derecho de representacin contemplado en el artculo 2.580 del Cdigo Civil, en virtud del cual ese derecho tiene lugar sin lmites en la lnea recta descendente; a diferencia de lo que ocurre en el caso de los concubinos. 21 Asimismo notamos una diferencia notable con lo estipulado en el Cdigo Civil, cuando el concubino no tuviere hijos pero dejare ascendientes, ya que conforme a la Ley No. 1/92, en esta casustica el concubino sobreviviente concurrir con los citados en la mitad de los gananciales, por partes iguales; 22 y sin embargo, el Cdigo Civil precepta que el cnyuge que concurra con ascendientes, no tendr parte a ttulo de herencia en los bienes gananciales que hubieren correspondido al causante. 23 En nuestra opinin existe una inconsistencia entre lo dispuesto por el Cdigo Civil para los esposos, y lo establecido en la Ley No. 1/92 para los concubinos; pues no es posible que stos ltimos se vean en mejor situacin que aquellos, respecto a los bienes gananciales en la circunstancia apuntada en el prrafo anterior. Ahora bien, si el causante no tuviere descendientes ni ascendientes, el concubino suprstite recibir todos los bienes del mismo, excluyendo por tanto a los colaterales. 24 Por otra parte y como qued sealado en 4.2, por el artculo 94 de la Ley de Reforma, el suprstite en las uniones de hecho que tuvieren cuanto menos
Art. 91 Ley No. 1/92. Al preguntarse el Prof. Dr. Miguel ngel Pangrazio, opus cit., Ps. 401,402, si la ltima parte del artculo 91 de la Ley No. 1/92 es constitucional o no, concluye que no lo es, basado en el artculo 53 de la Ley Fundamental que establece la igualdad entre los hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales, y consecuentemente, dice, esa igualdad tambin beneficia a sus descendientes. Por esos fundamentos cuestiona la vigencia de la parte final del mencionado artculo 91, al pretender limitar el derecho de representacin en la familia concubinaria a sus descendientes de primer grado; prevaleciendo a su juicio la norma constitucional del artculo 53 frente a la norma aludida. 22 Art. 92 Ley No. 1/92. 23 Art. 2.588 CC. 24 Art. 93 Ley No. 1/92.
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cuatro aos de duracin, gozar de los mismos derechos a las jubilaciones, pensiones e indemnizaciones que correspondan al cnyuge. E. Tramites para la constatacin y certificacin de la unin Para la constatacin y certificacin de la unin, debemos atender a lo dispuesto en el artculo 86 de la Ley No. 1/92 y en la Acordada No. 378/2005, observando aspectos como el tiempo de la unin, la declaracin conjunta o unilateral de los unidos de hecho y la competencia; dando lugar en caso de ocurrir la inscripcin respectiva, a la produccin de efectos no slo en relacin a los solicitantes, sino tambin a los hijos habidos en comn. F. Competencia El Encargado del Registro del Estado Civil o el Juez de Paz de la jurisdiccin respectiva, son los competentes para la inscripcin de la unin, la que quedar equiparada a un matrimonio, incluso a los efectos hereditarios y los hijos comunes se considerarn matrimoniales. 25 En este punto cabe remarcar que, la competencia voluntaria se da, por las manifestaciones vertidas por ante el Encargado del Registro del Estado Civil o el Juez de Paz de la jurisdiccin respectiva; y sin embargo la contendida es materia atribuida al Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial. Ello concuerda con lo establecido en los artculos 86 de la Ley No. 1/92, 57 inc. a) y 38 inc. a) del Cdigo de Organizacin Judicial. G. Declaracin conjunta o unilateral Para la inscripcin de la unin, y despus de diez aos de convivencia, podrn los unidos de hecho mediante declaracin conjunta formulada ante la autoridad competente, solicitar la inscripcin de la unin, y en caso que uno solo lo peticione, el Juez citar al otro, y luego de escuchar las alegaciones de ambas partes decidir en forma breve y sumaria. 26 H. Efectos En caso que proceda la inscripcin de la unin por cumplirse los recaudos sealados en la norma, el concubinato quedar equiparado en sus efectos a un matrimonio legal. 27 En cuanto a los hijos habidos en comn, se asimilan los efectos hereditarios propios del matrimonio, y los hijos comunes se considerarn matrimoniales.
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Art. 86 Ley No. 1/92. Ibid. 27 Idem.
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I. Acordada nmero 378/2005 La citada Acordada dictada por la Corte Suprema de Justicia en fecha 26 de julio de 2005, se fundamenta en los artculos 83, 85 y 86 de la Ley No. 1/92, remarcando que la decisin del Juez de Paz interviniente en su caso, tendr los caracteres de brevedad y sumariedad. La regulacin del procedimiento para el cumplimiento de la disposicin contenida en el artculo 86 de la Ley No. 1/92, se halla en el artculo 1 de la Acordada No. 378/2005, el que dispone que la inscripcin de la unin de hecho o concubinaria, ser ordenada por el Juez de Paz interviniente, siempre y cuando se den los requisitos, sealados a continuacin: 1. El Juez de Paz competente es el del domicilio de los concubinos, quienes debern comparecer personalmente ante el Magistrado, quien labrar acta de la peticin conjunta formulada, sin necesidad de patrocinio de Letrado. 2. Los peticionantes debern acompaar Cdula de Identidad expedida por la Polica Nacional, u otro documento de identidad hbil, as como los datos de los testigos propuestos. 3. Asimismo debern acompaar Certificado de Nacimiento de los hijos habidos de la unin. 4. El nmero de testigos no podr exceder de cuatro por cada parte, sin perjuicio de la regla establecida en el artculo 318 del CPC, es decir, salvo peticin expresa y debidamente fundada que justifique el ofrecimiento de un mayor nmero de testigos quienes deben estar presentes al momento de la comparecencia de los solicitantes. 5. En el caso que la peticin de inscripcin de la unin fuese solicitada slo por uno de los concubinos, el Juez citar al otro dentro del plazo de cinco das, de conformidad a la regla prescripta en el artculo 146 del CPC, referente a la facultad del Juez para fijar plazos. En la audiencia el Juez oir a las partes, recibir los documentos y dems medios de pruebas que se presenten, extendindose acta en que se harn constar los alegatos y las pruebas producidas. 28 El inciso e) remarca lo concerniente
Al respecto la Dra. Mara Mercedes Buongermini, Miembra del Tribunal de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Tercera Sala, hace una crtica en cuanto a la presentacin de los alegatos, atendiendo a que la competencia atribuida a los Jueces de Paz es voluntaria no
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al nmero mximo de testigos, consignando que la prueba slo podr versar sobre el hecho de la unin de hecho o concubinaria invocada por la parte actora, sobre la verdad o falsedad de que los concubinos hacen vida en comn, en forma estable, pblica y singular, teniendo ambos la edad mnima para contraer matrimonio, y que no estn afectados por impedimentos dirimentes, as como la fecha desde la que tienen conocimiento de la unin. 29 6. De las actuaciones cumplidas, se dar intervencin al Ministerio Pblico. Ello tiene razn de ser, por constituir lo atinente a los Derechos de las Familias, cuestin de orden pblico. 7. El Juez deber dictar Sentencia en el plazo de diez das, desde la recepcin del Dictamen Fiscal, la que ser apelable en relacin y con efecto suspensivo. Es decir, la resolucin cumplir sus efectos, nterin se tramite la apelacin. 8. De la resolucin dictada se expedir copia autenticada a cada parte, y se librar oficio a la Direccin General del Registro del Estado Civil, dependiente del Ministerio de Justicia y Trabajo, ordenando su inscripcin en el libro correspondiente. V. Eplogo Cae de suyo la importancia asignada a un tema tan sensible en la sociedad paraguaya como lo son las uniones de hecho, pues al haberse ocupado de ello el Convencional Constituyente, ha dejado entrever el inters y el valor que conlleva su proteccin; no slo por la cantidad de uniones en este sentido, que requieren una atencin especial a fin de rodear de las mximas garantas a las familias as constituidas, sino tambin por el compromiso asumido con la poblacin, que reclama la proteccin de sus derechos. En esta lnea la Corte Suprema de Justicia ha considerado necesario reglamentar las disposiciones superiores, para que los Juzgados de Paz cumplan adecuadamente lo dispuesto en las normas que rigen la materia, en atencin a los destinatarios de la misma.
contendida; lo que no justifica la realizacin del acto tal como se describe en el inciso e) del artculo 1 de la Acordada en anlisis. 29 Ntese lo apuntado recientemente, es decir, si la cuestin se vuelve controvertida, el Juez de Paz ya no tendr competencia para tratar el caso, debiendo ilustrar el hecho, de manera que la recurrente inicie los trmites pertinentes por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial que corresponda al lugar de residencia de los unidos de hecho, en su caso.
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Es indudable el avance que hemos logrado en el mbito de los Derechos de las Familias, considerando la normativa dictada en los ltimos tiempos, que nos convierte sin temor a equvocos, en pioneros de la regin en cuanto al reconocimiento de esos derechos. Sin embargo, y a modo de reflexin, tambin es sabido que de nada sirven las mejores normas que puedan existir, si las mismas no se efectivizan. Entonces podemos afirmar, que la reglamentacin referente a las uniones de hecho constituye un avance importante, al permitir que los miembros de las familias que las conforman, puedan peticionar a las autoridades competentes el cumplimiento de las normas rectoras, que como qued apuntado, de nada serviran sin su aplicacin efectiva. VI. Abreviaturas y siglas 1. 2. 3. 4. CN Constitucin Nacional. CC Cdigo Civil. COJ Cdigo de Organizacin Judicial. CPC Cdigo Procesal Civil. VII. Bibliografa 1. Moreno Ruffinelli, Jos Antonio, Derecho de Familia, Tomo II, Intercontinental Editora, Asuncin, Paraguay, 2005, Ps. 795. 2. Pangrazio, Miguel ngel, Cdigo Civil Paraguayo Comentado, Libro Primero, Intercontinental Editora, Asuncin, Paraguay, 1994, Ps. 663. VIII. Normativa consultada 1. 2. 3. 4. 5. 6. Constitucin Nacional de 1992. Ley No. 236/1954 De los Derechos Civiles de la Mujer. Ley No. 1.183/1987 Cdigo Civil Paraguayo. Ley No. 1.337/1988 Cdigo Procesal Civil. Ley No. 1/1992 De Reforma Parcial del Cdigo Civil. Acordada No. 378/2005.
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LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES AMOROSAS

Maria Aracy Menezes da Costa
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I. Introduccin En todos los ordenamientos jurdicos modernos, la cuestin de la relacin entre los derechos fundamentales y el derecho privado est presente en menor o mayor forma. Los derechos fundamentales, en cuanto parte de la Constitucin, tienen grado ms alto en la jerarqua de las normas que el derecho privado. La autonoma privada posibilita a los privados que de forma autnoma puedan determinar sus destinos, estando, sin embargo, tal disposicin bajo la tutela jurdica. Eso se refiere a todas las ramas del derecho civil, sea de derecho de familia o sea de derecho obligacionista, siendo apenas de incidencia mayor y ms visible en el derecho obligacionista. La autonoma de la voluntad se refiere al actuar libre del sujeto, con respecto a su voluntad interna, psquica, manifestacin de la libre voluntad. Las normas fundamentales se constituyen de los derechos fundamentales, con influencia en el derecho privado, que asume nuevo papel social, estableciendo lmites, protegiendo el sujeto e inhibiendo abusos. Conforme esa nueva visin del derecho, en ninguna esfera los individuos tienen ilimitada posibilidad volitiva y creadora. La funcin social no permite que eso ocurra. Normas cogentes determinarn nuevos conceptos y nuevos lmites de la autonoma de la voluntad. Paulatinamente, el Estado ha pasado a interferir en las relaciones entre los particulares. Primero, por el planeamiento de ciertas actividades, fiscalizacin y control de ciertos negocios, fijacin de cuotas y precios mnimos. Luego, mediante la edicin de leyes limitadoras del poder de auto reglamentar clusulas como las de ganancias, a travs de la determinacin del contenido de ciertos contratos, y de actividades consideradas imprescindibles, como las relacionadas al agua, luz, transporte. Incluso en el rea del Derecho de Familia, cuando someti a reglas y obligaciones las relaciones resultantes de Unin Estable, aun sin contrato formal entre las partes. Aunque la autonoma de la voluntad ejerza continuamente un importante papel en el orden jurdico privado, los intereses han sido llevados al mbito jurdico por la dogmtica moderna, de forma que en su ncleo no ms se manifiesta el aspecto
Jueza de Derecho jubilada; abogada; Mestre em Derecho; Doctoranda em Derecho. Profesora de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho da PUC-RS BRASIL y Escuela Judicial da AJURIS; Vise-Directora de la Escuela Judicial da AJURIS RS. Brasil.
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volitivo. Es de la voluntad sumada a los intereses jurdicamente valorados que sern restadas las reglas de la dogmtica contempornea. Cmo quedan las relaciones amorosas delante de la autonoma de la voluntad? Qu influencia o grado de importancia ocupa la autonoma de la voluntad en la caracterizacin o limitacin de esas relaciones? Nos referimos, sin duda, a las relaciones amorosas que no estn bajo las reglas del matrimonio, pues ste exige la celebracin como condicin para su existencia. Aqu se trata de relaciones diversas de la efectiva Unin Estable, entidad familiar prevista en el Cdigo Civil Brasileo en su artculo 723, cuando presentes todas las caractersticas que la componen: unin estable entre hombre y mujer configurada en la convivencia pblica, continua y duradera establecida con el objetivo de constituir familia. El objeto de esa discusin acadmica es la relacin amorosa que se constituye en ms que un simple enamoro, pero menos que una efectiva Unin Estable. Se trata del enamoro calificado, donde los partcipes no ms se abstienen, como antiguamente, de las relaciones sexuales entre s. Se trata de la relacin amorosa y sexual madura, entre personas adultas y capaces, que, a pesar de apreciar la compaa uno del otro, y que a menudo pasan la noche juntos, en la casa de uno o en la casa del otro, no tienen el objetivo de constituir familia. Es precisamente en esos casos que preguntamos hasta dnde va el derecho del Estado de interferir en esas relaciones amorosas al punto de declarar la existencia de una entidad familiar cuando los propios partcipes de esa relacin, de forma madura y consciente, se relacionan sin el objetivo de constituir familia. La busca judicial por la declaracin de existencia de una unin estable tan slo podr surgir tras el rompimiento unilateral de la relacin, cuando uno de sus miembros aquel que no quera romper la relacin con el intuito exclusivamente patrimonial, cambia de idea y, afirmando la existencia de una unin estable, pretende litigiosamente la declaracin judicial de una entidad familiar, inexistente, en el caso, por la propia voluntad de las partes. Tendr el Estado el derecho de declarar existencia de entidad familiar, aun sin el animus de uno de los componentes de la relacin? Puede una simple relacin amorosa, sin objetivo de constituir familia, producir efectos y consecuencias legales-patrimoniales como alimentos, herencia y otros? Sera una cuestin de orden pblico, en que el Ministerio Pblico, al ser provocado o no, tendra legitimidad activa para requerir la declaracin judicial de la existencia de entidad familiar? Puede un particular, como tercer interesado, solicitar la declaracin de la existencia de entidad familiar? Pueden los interesados contratar particularmente? Puede slo uno de los interesados elaborar una escritura pblica declaratoria? Hasta qu punto debe ser considerada, en esas situaciones, la voluntad de las partes prevista en el propio artculo 1.723 del Cdigo Civil Brasileo? Hasta dnde el poder estatal impuesto puede o debe interferir en las relaciones entre las partes para declarar una voluntad que no fue manifiesta porque nunca ha existido?
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Es el caso del Estado ejercitar su funcin social? pasaremos a examinar, por lo menos en parte.
Eso es lo que
II. Las relaciones contemporneas afectivo-amorosas A. Relaciones Afectivas Denominaremos de Relaciones Afectivas aquellas de parentesco, donde se encuentren presentes esos vnculos, de parentesco sanguneo o civil entre personas; es lo que ocurre con la familia nuclear, compuesta de padre, madre e hijos, con la familia monoparental, y con los parientes en general. En esas relaciones, prevalece el afecto, el amor sin cualquier relacin sexual. B. Relaciones amorosas Las Relaciones Amorosas son aquellas formadas por la pareja; en ellas, prevalece el amor entre un hombre y una mujer, o de una pareja del mismo sexo, del amor con la prctica de carios fsicos, incluso de sexo (con excepciones). B.1. Relaciones de la pareja con carcter familiar (presente el nimo de constituir familia)
B.1.1. Relaciones heterosexuales: matrimonio, unin estable. B.1.1.1. En el matrimonio, por su propia formalidad, estn presentes los presupuestos materiales de existencia jurdica: diversidad de sexo, consentimiento, y celebracin B.1.1.2. En la unin estable, se encuentran los elementos constitutivos, que necesariamente no precisan estar presentes en su totalidad: a) affectio societatis: animus de constituir familia b) posesin del estado de casado- apariencia de casados c) notoriedad de la relacin y honorabilidad de la conducta (respeto recproco) d) conducta apropiada de los conniventes (entendimiento y comprensin mutuos) e) deber de fidelidad f) habitacin comn g) convivencia more uxorio apariencia de casados; reciprocidad de afecto y respeto; manera de vida propia de las personas casadas h) comunidad de lecho: relaciones sexuales i) continuidad de la unin j) dependencia efectiva
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k) continuidad y perodo de duracin: cierta durabilidad. 1 No es necesario coexistir el conjunto de esas caractersticas, pero se torna absolutamente indispensable el elemento volitivo, el animus familiae- objetivo de constituir familia. B.1.2. Relaciones homosexuales: uniones homoafectivas. No previstas en la Constitucin, y todava sin soporte legal, pero con fuertes manifestaciones jurisprudenciales, incluso generando efectos patrimoniales de mediacin y herencia. B.2. Relaciones de la pareja sin carcter familiar: no hay la intencin, DURANTE esa relacin, de constituir familia. No se est tratando de otros momentos que no los expresamente aqu nombrados. B.2.1. El ligue: experiencias de la pareja sin cualquier intencin de enamoro: besos, carios, relaciones sexuales. Relaciones que ni siquiera se constituyen en enamoro. Los jvenes suelen contabilizar con cuantos aparceros ligaron en una nica fiesta. B.2.2. El enamoro: tentativas preliminares de relacionarse; perodo previo de conocimiento de la pareja; leve comprometimiento entre la pareja, sin reflejos familiares; su estadio ms avanzado implica, en los das actuales, en exhibir una alianza de compromiso; pero no significa, todava, noviazgo. Hay parejas que, para librarse de responsabilidades no deseadas, firman entre s un contrato de enamoro. B.2.3. El noviazgo: el enamoro que adquiri carcter de mayor comprometimiento; perodo intermediario entre el enamoro y la boda, que, va de regla, leva al matrimonio. Manifestacin de voluntad de pretensin a un futuro matrimonio. (Indemnizaciones por ajuares, o ceremoniales). B.2.4. El enamoro calificado: ms que enamoro, y mucho menos que matrimonio o unin estable, sin revestirse de las caractersticas del noviazgo; relacin amorosa adulta, madura, consciente, en que la pareja voluntariamente opta por no asumir ningn compromiso con el otro, a pesar de la publicidad de la relacin, e incluso de la continuidad; es, por ejemplo, el caso de la pareja que sale en viaje de vacaciones, viajan los fines de semana, y hasta frecuentan fiestas familiares juntos. B.2.5. El concubinato: relacin no eventual entre hombre y mujer, paralela y concomitante al matrimonio de una de las partes. 2 Aunque se busque, muchas veces, alejar el elemento sexual de las relaciones amorosas, pintando tales relaciones como onricas (propias de los sueos) fluctuando en un mundo en que slo el afecto existira, de forma metafsica, angelical y pura, el sexo s que est presente en la bsqueda de la pareja. Sea el sexo entre los heterosexuales, sea entre los homosexuales. El sexo bueno, el sexo saludable, el sexo complemento
Arnaldo Rizzardo, Direito de Famlia. : Lei n 10.406, de 10.01.2002, 891-892 (Ro de Janeiro: Forense, 2004). 2 art. 1.727 Cdigo Civil.
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del amor. Aquel sexo que no es practicado cuando una de las partes est enferma, o ya muy anciana para practicarlo, pero que ya ha existido, a menos, por excepcin, si entonces permanece el pasado de la pareja como elemento garantizador de una slida relacin que contina en la comprensin y en el compaerismo. Cmo estn tales situaciones puestas en nuestro ordenamiento jurdico, con relacin al aspecto volitivo? III. Los principios de derecho de las obligaciones en el nuevo Cdigo Civil En el anteproyecto del nuevo Cdigo Civil Brasileo, Miguel Reale opt por el evolucionismo, proceso destinado a rever el texto de modo a conservarlo en lo que estuviera en conformidad con los nuevos dictmenes generales, y al mismo tiempo innovando con prudencia, sin disociarse de la tradicin civilista luso-brasilea. Fue mantenida la estructura de una parte general con la finalidad de introducir y sistematizar el material codificado y no codificado, o la integracin entre el derecho comercial y civil. 3 Y las alteraciones no fueron pocas ni irrelevantes, siempre teniendo como elemento orientador la Constitucin. 4 Los principios generales puestos en el Cdigo Civil Brasileo deben ser divididos internamente conforme el origen de la normatividad, en exgeno o endgeno. La autonoma privada y la funcin social tienen origen exgeno a la relacin de obligatoriedad formada; al paso que la buena fe objetiva y el equilibrio tienen origen endgeno. 5 Los principios denominados normatividad exgeno provienen del ordenamiento y se dirigen a las partes al relacionarse obligatoriamente. Conforme Norberto Bobbio, los anlisis del ordenamiento dejaron de ser preponderantemente estructuralistas, preocupados en saber como el derecho es producido, para ser preponderantemente funcionalistas, vueltos a indagar para qu sirve el derecho. 6 As, el principio de la autonoma privada y de la funcin social son entendidos hoy en su aspecto funcional. La autonoma privada posibilita que los privados puedan de forma autnoma determinar sus destinos, estando, sin embargo, tal disposicin bajo la tutela jurdica.7 El Estado, por el Legislativo, crea las leyes, y por el Judicial, se vale de los principios. Eso se refiere a todas las ramas del derecho civil, sea de derecho de familia, sea de derecho obligacionista, siendo de incidencia mayor y ms visible en el derecho obligacionista. Muchas veces es referida como autonoma de la voluntad, pero con ella, en la esencia, no se confunde: La autonoma de la voluntad se refiere al
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Jorge Cesa Ferreira da Silva, Princpio de direito das obrigaes no novo Cdigo Civil. en Ingo Wolfgang Sarlet,. O novo Cdigo Civil e a Constituio, 99. 4 Id. a la pg. 101. 5 Id. a la pg. 102. 6 Id. 7 Id.
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libre actuar del sujeto, con respecto a su voluntad interna, psquica, manifestacin de voluntad libre, al paso que la autonoma privada es el poder de crear normas para s. La autonoma privada tiene como principios basilares la buena fe y la funcin social, que son prioritarias a la autonoma de la voluntad. Johk Locke justificaba la limitacin de la libertad natural por la necesidad de la paz comunitaria. 8 Canotilho apunta la justificativa de los puntos de partida en la problemtica de las restricciones o ingerencia de derechos a travs de dos teoras: 1) teora interna o de los lmites inmanentes, sobrecargada con vnculos comunitarios; idea de deber y de comunidad y sacrificio de la utilidad privada en el contenido del derecho, 9 y 2) teora externa o de intervencin y de lmites, en que los derechos de libertad son, en principio, ilimitados, su contenido y extensin residen en la voluntad del individuo, autoridades o el Estado interviene de forma limitada, y donde el mismo control estatal es susceptible a un control. Concluye el autor portugus que la teora externa y la teora de los Tatbestnde (principios) alargados permiten adaptarse mejor a los desafos de la inclusin y de la multiculturalidad con que hoy se afronta la justicia constitucional. 10 Cabe, de esa forma, perquirir sobre el espacio de la autonoma de la voluntad. IV. La autonoma de la voluntad en el contexto constitucional legal A. Los nuevos principios La libertad de contratar ser ejercida en razn y en los lmites de la funcin social del contrato. 11 El contrato es uno de los institutos fundamentales del derecho privado, juntamente con la personalidad, la familia, la propiedad, la sucesin y la responsabilidad civil. 12 En la vigencia del Cdigo Civil Brasileo de 1916 prevaleca el principio de la pacta sunt servanda, - los pactos deberan ser cumplidos de la exacta manera como las partes determinaran que lo fueran- lo que, salvo rarsimas excepciones (como en casos de vicios de consentimiento, incapacidad, ilicitud, incapacidad del objeto) debera ser rigurosamente observado, partindose del presupuesto de que la voluntad de las partes se haba concretizado a travs del contrato, y de esa forma debera ser respetada. Por la filosofa del estado liberal haba separacin casi absoluta entre Estado y Sociedad. El Estado no debera interferir en las relaciones
Jos Joaquim Gomes Canotilho, Dognica de direitos fundamentais e direito privado, en Ingo (Org.) Sarlet, Constituio, directos fundamentais e direito privado, 343 (Porto Alegre: Livraria do advogado, 2003). 9 Id. a la pg. 342. 10 Id. a la pg. 357. 11 Art. 421 del CC 12 Francisco Amaral, O contrato e sua funo institucional, passim.
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obligacionistas, en nombre de la libertad contractual como reflejo de la autonoma de la voluntad. El Judicial tan solo efectuaba el control formal del contrato, de la presencia o ausencia de voluntad, de la inexistencia de vicios o defectos, pero de forma alguna interfera en el contenido del contrato relativamente al equilibrio de las obligaciones asumidas o de la justeza del equilibrio de las obligaciones asumidas. 13 Sin embargo, la concepcin de la voluntad de las partes se modific, teniendo la autonoma de la voluntad una nueva concepcin en los contratos, una concepcin social, en que no slo el momento de la manifestacin de voluntad importa, pero tambin y principalmente los efectos del contrato en la sociedad, adems de la condicin social y econmica de los contratantes. Con la modificacin de la autonoma de la voluntad, se puede decir que la voluntad perdi la condicin de elemento nuclear, surgiendo un elemento extrao a las partes, pero bsico para la sociedad como un todo: el inters social. 14 En ese nuevo contexto, la autonoma de la voluntad sigue siendo fundamental, pero no viene en primer lugar, as como el derecho privado no viene en primer lugar. La ley entre las partes todava guarda su valor, pero hoy debe ser sometida, primero, a los preceptos estatales, para que tenga validad. Claudia Lima Marques ensea que para Erik Jayme el Leitmotive hilo conductor del derecho en la postmodernidad del siglo XXI sern los derechos humanos. Las normas fundamentales se constituyen de los derechos fundamentales, con influencia en el derecho privado, que asume nuevo papel social, estableciendo lmites, protegiendo el individuo e inhibiendo abusos. 15 Para Maria Amlia Dias de Moraes, siempre que hay poder dispositivo de autorreglamentacin abierto a los particulares, bajo cierto lmite, es reconocida la autonoma privada no slo en el Derecho de las obligaciones, pero tambin en el Derecho de Familia, en el Derecho de las Cosas, en el Derecho de las Sucesiones. 16 En la moderna sociedad de consumo, la declinacin de la libertad de contratar es una realidad, y el derecho acepta esos nuevos lmites impuestos. El derecho verifica, sin embargo, si tales lmites cuando impuestos por el poder estatal fueron legtimamente impuestos, con la observancia constitucional y amparo legal; y cuando provienen de los particulares, si no contienen clusulas abusivas, y si estn respetando los postulados sociales de la buena fe, de la seguridad, del equilibrio y de la equidad contractual. As, el legislador, los rganos administrativos y tambin el Judicial pasaron a tener nueva funcin, en patamares de importancia y prioridad diferentes de aquellos del Cdigo Civil de 1916. Las normas
Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaciones contratuais, 207-208. 14 Id. a las pgs. 175-176. 15 Id. a la pg. 219. 16 Maria Amlia Dias de Moraes, Autonomia privada e negcio jurdico, Revista da Procuradoria Geral do Estado, P. Alegre, v.10, n 26, 79-81.
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intervencionistas pasaron a restringir la libertad individual de contratar, y toc al Judicial el control efectivo del contenido del contrato, de la justicia contractual, con vistas principalmente al control de las clusulas abusivas. 17 La funcin social del contrato alcanz los intereses que se proyectaron para ms all de las partes contratantes, de forma que el juzgador no se limite en la situacin exclusiva de los litigantes, pero de toda una sociedad. De esa forma, el Poder Judicial asume el papel de sujeto de la actividad econmica, pues al intervenir en los contratos posibilita el restablecimiento del equilibrio entre las partes 18 en cada situacin especfica en anlisis, 19 y acta como maximizador de la riqueza econmica y social, participando de la consecucin del desarrollo nacional, objetivo constitucional en los trminos del artculo 3 de la constitucin Federal de 1988. 20
Marques, supra n. 13, a la pg. 209. Vra Jacob de Fradera, Ineficcia das clusulas abusivas no sistema brasileiro do cdigo de defesa do consumidor, Revista do Direito do Consumidor, n 43, julhosetembro de 2002, 320. (En consecuencia, la autonoma de la a voluntad tuvo su crculo de incidencia disminuido, visto que el Estado pas a controlar ciertos tipos de relaciones contractuales, donde la existencia de una desigualdad, motivada por razones de orden econmico y cultural entre las partes, era ms flagrante.). 19 Ementa: Accin revisional. Contrato de mutuo. Providencia privada. Posibilidad de revisin de los contratos. (En regla, y por los ms variados fundamentos, aplicacin del principio de la buena fe, incidencia de la clusula rebus sic stantibus, existencia de clusulas abusivas, ocurrencia de lesin, aplicacin de la teora de la imprevisin, aplicacin de la teora de la onerosidad excesiva, aplicacin de la teora de la quiebra de la base del negocio jurdico etc.? se admite la revisin de los contratos?). Aplicabilidad de las disposiciones del Cdigo de defensa del consumidor a los contratos bancarios. (La aplicabilidad del Cdigo de Defensa del Consumidor a las relaciones jurdicas bancarias es materia pacificada por el STJ a travs de la Smula n 297). Lmites de la revisin. Posibilidad de revisin de contratos anteriores a la repactacin, atento a lo dispuesto en la Smula N 286, del STJ. (Siendo la relacin continuativa, no se puede alejar, por el instrumento ms actual, ilegalidades o inconstitucionalidades inseridas en los instrumentos anteriores, una vez que los dbitos consolidados en el nuevo pacto toman como punto de partida aquellos oriundos de contratos anteriores, en los cuales pueden residir clusulas ilegales que estaran siendo excluidas de la revisin por el simple hecho de estar siendo sometidas a nuevo trmino). Intereses remuneratorios. No limitacin. (Es innecesario limitarse los intereses remuneratorios contratados y/o aplicados, si ellos no demuestran abusiva y/o excesiva onerosidad, considerndose si supera la tasa media de mercado). Capitalizacin mensual de intereses. (Aunque aplicables en los contratos sub judice las disposiciones de la MP 2.170-36/2001, que admite la capitalizacin mensual de los intereses, si no expresamente pactada, debe ser alejada. ndice de correccin monetaria IPC/FGV. No hay ilegalidad en tal ndice, desde que pactado). Compensacin de dbitos y crditos. (Es perfectamente admisible la compensacin relativamente a los valores pagados, entendimiento unnime de esa Cmara). Recurso parcialmente provido. Apelacin Cvel N 70012544813, Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justicia del RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Juzgado en 18/01/2006. 20 Ana Flvia Oliveira, O Juiz e o novo contrato- consideraes sobre o contrato luz do Cdigo de Defesa do Consumidor e do Cdigo Civil de 2002. en Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer y Adalberto (Coord.) Pasqualotto, Cdigo de defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002: convergncias e assimetrias, 341.
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Efectivamente, la autonoma de la voluntad contina ejerciendo importante papel en el orden jurdico privado. Sin embargo, los intereses fueron puestos en el mbito judicial por la dogmtica moderna, de forma que en su ncleo no se manifiesta ms el aspecto volitivo. 21 La autonoma de la voluntad puede ser ejercida, con lmites, sin alcanzar o perjudicar el espacio pblico. La autonoma de la voluntad contina a ser ejercida, pero de acuerdo con los lmites impuestos por los nuevos principios. Existe una zona gris en que se busca delimitar los espacios del pblico y del privado - si hay lmites, cules son ellos? - presentndose el privado como la instalacin del ser humano en el mundo. 22 Es necesario que se establezca la relevancia del espacio privado y su distincin del espacio social y del espacio pblico. 23 La discusin de la dicotoma entre el pblico y el privado, deben posibilitar la visualizacin del espacio del ntimo y privado, y establecer los aspectos relacionados a la representacin dogmtica de los derechos a la intimidad y a la vida privada en las relaciones civiles. 24 Est en esa estera el relato de voto en mandado de Seguridad, del Ministro Celso de Mello: La transposicin arbitraria, para el dominio pblico, de cuestiones meramente personales, sin cualquier reflejo en el plan de los intereses sociales, tienen el significado de graves transgresiones al postulado constitucional que protege el derecho a la intimidad, pues ste, en la amplitud de su alcance, representa el derecho de excluir del conocimiento de terceros, aquello que se refiere al modo de ser de la vida privada. 25 B. La autonoma de la voluntad en el enamoro calificado Hoy en da las relaciones estn bastante modificadas, ms modernas, ms abiertas y ms liberadas. Quin no ha odo hablar en una pareja de enamorados del interior que va a cursar facultad, en la capital, y pasa a vivir en el mismo departamento pero cada uno siendo sustentado por sus propios padres? Quin no tiene un hijo o hija, o hasta un conocido, o alguien de su relacin que no pase el fin de semana en casa del
Luiz Renato Ferreira da Silva,. Reviso dos Contratos. Do Cdigo Civil ao Cdigo de Defesa do/Consumidor, p. 40. (El mencionado autor se vale dos ensinamentos de Clovis Do Couto e Silva, por el citado na obra em questo). 22 Luiz Edson Fachin, Teoria geral da poltica: a filosofia poltica e as lies dos clssico,. 322 (Rio de Janeiro, Editora Campus, 2000). 23 Judith Martins Costa, en Maria Cludia Cachapuz,. Intimidade e vida privada no novo Cdigo Civil Brasileiro: uma leitura orientada no discurso jurdico, 34 Prefacio (Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Ed., 2006). 24 Id. a la pg. 48. 25 MSMC 23669/DF, Braslia, DJ de 17.04.2000.
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enamorado, all pernoctando de viernes a domingo o aun hasta el lunes incluyendo el desayuno todo con pensin completa? Quin no conoce a un profesional prspero, divorciado o viudo, o soltero, que mantenga relacin con otra persona, sin vivir bajo el mismo techo, pero encontrndose a menudo, incluso para dormir juntos, y que eventualmente uno pase una temporada en casa del otro sin que pretendan casarse o incluso firmar un compromiso ms serio? Quin no conoce a una pareja de viudos que, con hijos adultos, no quieren volver a casarse, ni siquiera pretenden vivir bajo en mismo techo, pero que desean apenas tener la compaa uno del otro para viajes, paseos, mientras sus hijos estn tratando de sus propias vidas? Claro, todos ya hemos odo hablar! Es de mi crculo de amigos una Jueza de Derecho y un Desembargador que mantienen un enamoro calificado: salen para pasear, cenar, viajan siempre juntos en vacaciones, ya han visitado varios continentes, pero cada uno tiene su vida particular preservada, su casa individual, sus hbitos individuales tambin y sus cuentas y coches individuales. Tambin son mis amigos una pareja de promotores de Justicia que mantienen un enamoro calificado: ella es separada judicialmente, tiene un hijo adulto de matrimonio deshecho; l es soltero. Salen juntos en vacaciones, viajan mucho, cenan en restaurantes, ella almuerza eventualmente en casa de su familia, y viceversa; por veces ella pernocta en su apartamento, otras es l el que va a dormir en el apartamento de ella, pero cada uno tiene su propia casa, su propia cuenta bancaria, su propio coche, su propia individualidad, y ninguno consta como dependiente del otro en la previdencia social. Simplemente porque han optado por eso, porque no existe, entre ellos, la intencin de constituir una familia - el animus familiae, porque les falta el elemento ms importante para la constitucin de la entidad familiar: la voluntad. Dnde est el perjuicio para la sociedad en la manutencin de ese tipo de relacin? Sus componentes viven felices, y su modus vivendi no causa mal a nadie, no agrede a nadie, no trae perjuicios a la sociedad, y mucho menos a ellos mismos. Se impone, de esa forma, preguntar si cabe al Estado interferir en tales relaciones, declarando la existencia de una relacin familiar que no existe. Slo cuando una relacin de esa especie termina, es posible que uno de sus componentes, entonces, llame a las puertas del Poder Judicial, alegando la existencia de una unin estable. Pero, esa manifestacin de comportamiento se califica como inmoral e ilegal, porque cuando del inicio de la relacin, por ocasin de la constitucin, ambos partcipes estaban conformes que esa relacin amorosa no se constitua en una entidad familiar, pues para la constitucin de una entidad familiar es necesaria la manifestacin de voluntad de ambos componentes. Y cuando slo uno de ellos quiere y el otro no quiere, no est perfeccionada la manifestacin de voluntad. Como dice el dicho popular: cuando uno no quiere, dos no barajan, y en una relacin, nada ms apropiada no existe relacin de una sola persona.
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Por veces, la apariencia engaosa de unin estable puede llevar a equivocadas conclusiones, desastrosas y con consecuencias altamente daosas. Tanto del punto de vista econmico como moral. Conozco a un prspero mdico de 45 aos, que enamor a una chica de 31. Hicieron juntos dos maravillosos viajes al exterior. Fue l quien la invit, y pag todos sus gastos. Terminado el enamoro, hace ms de cuatro aos, la antigua pareja segua vindose a veces; mantenan encuentros amorosos, salan para cenar y beban buenos vinos, sin ninguna intencin de constituir familia y sin vivir bajo el mismo techo. Apreciaban la compaa uno del otro. Entre uno y otro enamoramiento de l; se encontraban, se relacionaban sexualmente y salan para cenar. Hasta que, cierta ocasin, cuando l cambiaba para un nuevo apartamento, aquella ex enamorada le pidi que la hospedara por un tiempo en su apartamento mientras el suyo estaba siendo reformado y pintado; en fin, sera por poco tiempo, tal vez un mes, y ellos tenan una camaradera, pero haba una cosita ms. Ella necesitaba dejar all, tambin, algunos muebles suyos, que no podran permanecer en el apartamento en obras, para que no se daaran y l accedi. Y ella se fue, se hosped en su apartamento, y all se instal. Ocup la habitacin de huspedes y eso realmente tard cerca de un mes. Hasta que entonces ella revel sus verdaderas intenciones. Juzgando una accin declaratoria de unin estable, en la que ella pidi la salida de su amigo (!!) del apartamento, adems de alimentos (!!) para s misma. Al fin y al cabo, ella no viva (sic!!) con l?, y las fotos en los Estados Unidos?, y los recuerdos de Cte dAzur?, y sus muebles en el apartamento? Qu inmenso equvoco! Qu bien planeada la estafa! Mi amigo todava no ha resuelto la situacin, pues el proceso est en trmites. Afortunadamente, la exacta distincin entre enamoro calificado y unin estable ya est siendo percibida por algunos juzgadores del Tribunal de Justicia del Estado del RS, que tiene definida la relacin, en situaciones anlogas a las mencionadas, como un enamoro calificado, que no se configura de forma alguna una unin estable: APELACIN CVEL. UNIN ESTABLE. NOCONFIGURACIN. Teniendo la prueba testimonial presentada contradiccin, y teniendo la prueba documental acarreada evidenciado apenas la existencia de un enamoro calificado, se impone manutencin de la decisin de primer grado, que no reconoci la existencia de la alegada unin estable. Apelacin desprovida.26 APELACIN CVEL. RECONOCIMIENTO DE UNIN ESTABLE Y PARTILLA. AUSENCIA DE LAS CARACTERSTICAS NECESARIAS PARA LA
Apelacin Civil N 70009906942, Octava Cmara Civil, Tribunal de Justicia del RS, Relator: Antnio Carlos Stangler Pereira, Juzgado en 02/12/2004.
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CONFIGURACIN DE LA UNIN ESTABLE, EXISTIENDO, EN VERDAD, LO QUE SE PUEDE LLAMAR DE "ENAMORO CALIFICADO". INOCORRENCIA DE LITIGANCIA DE MALA FE. PRELIMINAR RECHAZADA UNNIME. APELACIN PROVISTA, EN PARTE - VOTO VENCIDO. 27 Del mismo modo como no existe matrimonio sin el consentimiento de la pareja, no existe unin estable sin la voluntad de los dos que forman la pareja. Como las declaraciones judiciales de unin estable siempre tienen cuo eminentemente patrimonial (alimentos y partilla), la mentira de uno de los componentes de la pareja se constituye en estelionato en el rea del Derecho de Familia. Y, sin el debido cuidado de los juzgadores, el propio Poder Judicial corre el riesgo de sellar tamaa barbaridad, pues los modernos enamoros calificados mucho se prestan a engaos irremediables. V. Conclusin En esa estera equivocada la visin de que estando presente slo uno o algunos de los elementos constitutivos que la unin estable se tiene como configurada la entidad familiar. Hay que distinguir, en los tribunales, la unin estable del enamoro calificado. Hay que perquirir, siempre el animus la voluntad de la pareja en constituir familia. En caso contrario se estar permitiendo una injusticia, y, an ms, dando oportunidad para que ocurra una lamentable y equivocada situacin de colmo, y lo que es ms grave, bajo los auspicios del propio Estado. La dificultad est exactamente en desvendar esa voluntad, en descubrir la real voluntad de las partes: existe efectivamente voluntad de ambas partes de constituir una familia, o solamente de enamorar calificadamente? Cundo esa voluntad de slo enamorar calificadamente, constatada implcitamente, se transforma en otra voluntad, la de ver declarada una unin estable?, y por qu? Sern sus motivos nobles y engrandecedores? Por cierto, no lo son! Maria Cludia Cachapuz adopta el pensamiento de Habermas y Hannah Arendt, para identificar una predisposicin meramente abstracta de espacios del pblico y del privado: a partir de la situacin concreta puesta, es que se verifica si sta, dice respecto a una circunstancia de la vida privada o de la intimidad de alguien, debiendo ser mantenida en la esfera privada; o si es el caso de algo que merezca visibilidad pblica y entonces de inters pblico reconocido. 28
Apelacin Civil N 70003981008, Octava Cmara Civil, Tribunal de Justicia del RS, Relator: Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, Juzgado en 31/10/2002. 28 Cachapuz, supra n. 23, a las pgs. 105 106.
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La situacin especfica en anlisis implica conocimiento del contexto, y como contexto, Vallet de Goytisolo define una estructura dentro de la cual figura algo que sin el contexto resultara inteligible o menos inteligible. 29 Para que sea dada la mejor justicia al caso concreto, si es que as se puede decir, debemos confiar en nuestros tribunales, y en nuestros profesionales del derecho que, por cierto, no permitirn que lamentables y degradantes situaciones equivocadas vengan a ocurrir. Conforme afirma el Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira: ... el Derecho es una cosa esencialmente viva. Est destinado a regir hombres, o sea, seres que se mueven, piensan, actan, cambian, se modifican. El objeto de la ley no debe ser la inmovilizacin o la cristalizacin de la vida, pero mantener contacto ntimo con sta, seguirla en su evolucin y adaptarse a ella... En otras palabras, la interpretacin de las leyes no debe ser formal, sino, ante todo, real, humana, socialmente til. 30 Hay que perquirir, en la interferencia del Estado en las relaciones amorosas, si es el caso de que lo pblico se mezcle con lo privado. Si no hay ningn prejuicio para la sociedad, y siendo la pareja dotada de libre albedro, pueden y deben las partes constituyentes de una relacin decidir si lo que pretenden es o no una relacin familiar.
Vellet de Goytisolo, citado por Carlos I. Massini Correas, en obra nel prelo, intitulada, Objetividade jurdica e interpretao do direito, 134 (Argentina, 2005). 30 Slvio de Figueiredo Teixeira, RSTJ, 129-364.
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LA IMPRESCINDIBLE REVISIN DE LAS LEYES DE PAREJAS ESTABLES COMO CONSECUENCIA DE LA MODIFICACIN DEL CDIGO CIVIL POR LEY 13/2005
Mara Pilar Ferrer Vanrell
I. Notas introductorias El Derecho de Familia se encuentra en un proceso evolutivo que ha propiciado importantes modificaciones legislativas. La familia como elemento bsico del Derecho est mutando hacia un concepto ms amplio como es la convivencia. El Derecho ha otorgado, tradicionalmente, al matrimonio y al parentesco unos efectos que se engloban en las relaciones jurdicas de carcter familiar, que hoy avanzan hacia otros conceptos y encuentran su fundamento, principalmente, en la convivencia, siendo el matrimonio una de sus posibles formas. Existen tres ncleos convivenciales distintos, de los que la ley hace derivar consecuencias jurdicas propias de la relacin familiar: 1) la familia tradicional fundada en el matrimonio; 2) aquellos ncleos formados a partir de relaciones convivenciales de pareja estable; 3) los nuevos ncleos 1 de simple convivencia de la que derivan ex lege derechos y deberes de carcter familiar. La familia como institucin, hasta la Constitucin de 1978, se consider una parcela de la esfera privada en la que no se admita ninguna clase de intrusismo, incluso el jurdico. Sern las necesarias reformas legislativas del
Catedrtica de Derecho Civil, Universidad de las Islas Baleares. Espaa. Entre estos nuevos ncleos de los que derivan derechos y deberes de carcter familiar podemos citar, los hijos no comunes de la pareja que conviven en las llamadas familias reconstitudas o combinadas, que la LPE balear atribuye a la pareja el gasto de mantenimiento como carga familiar (artculo 5.2). El conviviente no progenitor est obligado a sufragar tales gastos respecto del hijo no comn., siempre que conviva. En este mismo sentido, artculo 1362.2,2 Cc; art. 4.2 Codi de Familia de Catalunya. Y art. 4.1 LUEP catalana. Tambin pueden incluirse los supuestos los acogimientos familiares, tanto de menores (art. 173.1 CC, acogimiento menores); como de personas mayores (en las CCAA donde lo tienen regulado (por ej. Ley Foral de Navarra 34/2002, de 10 de diciembre; y en Catalua Ley 11/2001 de 13 de julio, de acogida familiar de personas mayores; Ley 22/2000, de 29 de diciembre de acogida de personas mayores; Ley 19/1998, de 28 de diciembre sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua). Puede consultarse en M. P. Ferrer Vanrell, Las nuevas situaciones convivenciales como fuente de relaciones de carcter familiar. El concepto de familia. Revista Jurdica del Notariado, n 55, 2005
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Cdigo Civil, 2 para adaptarlo a los principios constitucionales, que inician la apertura del mbito familiar al control judicial. El concepto de familia no lo procura la Constitucin, su artculo 39 reconoce a la familia como un bien constitucionalmente protegible; es un principio rector que tendr que informar la legislacin positiva y la actuacin de los poderes pblicos. Por otra parte, el matrimonio est colocado sistemticamente, en el artculo 32, como un derecho constitucional 3 dentro del Ttulo Primero de los derechos y deberes fundamentales. Los modelos constitucionales de familia y matrimonio, como instituciones, fueron un importante punto de debate entre constituyentes. El modelo constitucional inicial de la familia, en el Anteproyecto de la Constitucin 4 vigente, era la fundada en el matrimonio, 5 ya que era el matrimonio el fundamento para crear una relacin estable de familia (artculo 27 proyectado, actual artculo 32). Fruto del consenso, el texto aprobado por el Pleno de la Comisin Constitucional (BOC de 1 de julio de 1978), quedan suprimidos (en el proyectado artculo 30.1) los trminos referentes a la familia del artculo 27. El matrimonio se concibi para los constituyentes con los presupuestos de heterosexualidad y de igualdad; el matrimonio constitucional era el de hombre con mujer en un mismo plano de igualdad segn la redaccin del artculo 27.1 6 del Anteproyecto de Constitucin (de 5 de enero de 1978). Al texto del artculo 27.1 propuesto, los Grupos Parlamentarios Comunista y Socialista formularon sendos votos particulares; el GP Comunista propuso como redaccin el matrimonio se basa en la plena igualdad de derechos y deberes de ambos cnyuges; 7 por su parte el GP Socialista present como texto alternativo la siguiente redaccin: Toda persona tiene derecho al desarrollo de su afectividad y su sexualidad: a contraer matrimonio, a crear en libertad relaciones estables de familia y a decidir, libremente, los hijos
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Por ley 11/1981 de 13 de mayo; ley 30/1981, de 7 de julio, junto a la reforma en materia de tutela por ley 13/1983, de 24 de octubre, y la ley 21/1987, de 11 de noviembre de adopcin, entre otras. 3 En el captulo II, la seccin 1 regula de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas (arts. 15 a 29); la seccin 2 de los derechos y deberes de los ciudadanos, es donde se ubica el artculo 32. Espin Cnovas, com. Al art.32, En Comentarios a la Constitucin Espaola, dirigidos por Oscar Alzaga Villamil, Madrid 1984,. pg. 453. 4 Publicado en el Boletn Oficial de las Cortes de 18 de abril 1978 5 El artculo 27.1 del Anteproyecto de la Constitucin espaola (BOC de 5 de enero de 1978), deca a partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio y a crear y mantener, en igualdad de derechos, relaciones estables de familia, fue modificado en el Informe de la ponencia (BOC de 1 de julio de 1978), quedando redactado por esta en los siguientes trminos a partir de la edad nbil, el hombre y la mujer, en plena igualdad de derechos y deberes, podrn contraer matrimonio para crear una relacin estable de familia. 6 Ver el texto del artculo 27.1. del Anteproyecto de la Constitucin. 7 Por don Ral Morodo, en la fase de enmiendas al Anteproyecto, se present la enmienda n 479 de adhesin a los votos particulares del GP comunista y tambin del GP Socialista
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que desea tener, a cuyo fin tiene derecho a la informacin necesaria y a los medios que permitan su ejercicio. 8 Estas dos redacciones alternativas propuestas, la primera escueta, la segunda farragosa, ya apuntaban a dejar abierta la posibilidad para que la Constitucin amparara el matrimonio entre personas del mismo sexo. La Comisin de Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas aprob el Dictamen, el 1 de julio de 1978, quedando redactada en el artculo 30.1 (artculo 27.1 del Anteproyecto). A partir de la edad nbil, el hombre y la mujer, en plena igualdad de derechos y deberes, podrn contraer matrimonio. La misma redaccin pas al Proyecto aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados el 24 de julio de 1978. En el Senado las enmiendas formuladas al respecto iban dirigidas a omitir la palabra hombre y mujer; don Lus Mara Xirinacs 9 (GP Mixto) en la enmienda n 465 propuso su sustitucin por toda persona; por su parte, la enmienda n 25, formulada por los GP Progresistas y Socialistas Independientes, proponan la modificacin por el trmino los cnyuges. Finalmente el texto del artculo 32.1 (artculo 30.1 anterior) qued aprobado por el Senado el 13 de octubre de 1978 con la reaccin siguiente: el hombre y la mujer, tienen derecho a contraer matrimonio, basado en la igualdad jurdica de los cnyuges. La redaccin definitiva del artculo 32: el hombre y la mujer, tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica se aprob por el Congreso de los Diputados en sesin plenaria de 31 de octubre de 1978. El rechazo a las enmiendas propuestas al texto constitucional, presentadas por grupos parlamentarios minoritarios, es reflejo evidente de la voluntad del legislador constituyente, que concibi la institucin del matrimonio como la unin de hombre con mujer. 10 Esta concepcin constitucional tuvo su reflejo en la doctrina jurisprudencial sobre la transexualidad 11 ya que el Tribunal Supremo, en los supuestos de reasignacin de sexo por intervencin quirrgica y posterior modificacin por sentencia de la inscripcin en el Registro civil, se mostraba contrario a la autorizacin del matrimonio del transexual porque el sexo cromosmico (que permanece inalterable) segua siendo el del mismo sexo
Don Francisco Letamenda (Grupo Mixto) present la enmienda n 64, de adhesin al voto particular formulado por el GP Socialista 9 Manifest, en defensa de la enmienda, que existen actualmente nuevas formas de matrimonio y de relaciones no matrimoniales con una intensidad y extensin tales que de no tenerlo en cuenta margina a una gran cantidad de personas. 10 Los argumentos jurdicos sobre el presupuesto constitucional de la heterosexualidad del matrimonio puede consultarse en M. P. Ferrer Vanrell, Las nuevas situaciones convivenciales, cit., pg.51 y ss 11 Ver M. C. Gmez Laplaza, La transexualidad. Aranzadi civil n 1/2004. Editorial Aranzadi, Pamplona 2004. M. P. Ferrer Vanrell, Las nuevas situaciones cit., pg. 54 y ss.
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originario. El fundamento 12 de la imposibilidad para contraer matrimonio era que el matrimonio entre personas del mismo sexo no estaba permitido. La Direccin General de los Registros y del Notariado mantena la imposibilidad de autorizar el matrimonio de un transexual; 13 posteriormente lo ha autorizado en los casos que se hubiera reasignado un nuevo sexo quirrgicamente y constara inscrito en el Registro civil. El argumento que ha mantenido para fundamentar el cambio de criterio es: si el cambio de sexo se ha producido, los sexos de ambos contrayentes son distintos y cada uno de ellos, al prestar el consentimiento, ha tenido en cuenta el diferente sexo del otro. 14 El fundamento para autorizar el matrimonio segua siendo el de la heterosexualidad. La imposibilidad constitucional de contraer matrimonio, personas del mismo sexo, del que pudieran derivar los derechos y deberes propios de la relacin matrimonial, tanto en el mbito de los efectos intervivos, como los efectos sucesorios, determinaron la necesidad de regular las relaciones convivenciales more uxorio, que podan establecerse con independencia de sexo, con el fin de poder otorgar aqullos derechos patrimoniales y sucesorios a las parejas homosexuales. ste es el substrato que ha impulsado todo este movimiento de poltica legislativa que no es exclusivo de estas islas, sino que es general, no slo en el Estado espaol sino en el mbito europeo, e incluso en determinados ordenamientos de los llamados pases desarrollados. 15 Este ncleo convivencial reclamaba una consideracin especfica porque an tratndose de una institucin distinta al matrimonio requera efectos semejantes a los que de esta institucin derivan. Estas uniones estables de parejas han tenido un reconocimiento autonmico pero no estatal. Las leyes de parejas estables han otorgado a los convivientes, en mayor o menor medida dependiendo de cada legislador autonmico, unos derechos semejantes a los que derivan de la relacin matrimonial, paliando as la imposibilidad constitucional de contraer matrimonio las personas que son del mismo sexo, imposibilidad que hoy est superada a partir de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, de modificacin del Cdigo civil en materia de derecho a contraer matrimonio. II. El panorama europeo: especial referencia al derecho francs
Se inicia esta doctrina del Tribunal Supremo con las sentencias de 2 de julio de 1987; 15 de julio de 1988; 3 de marzo de 1989 y 19 de abril de 1991. 13 Resolucin 215/1988, de 21 de enero. 14 RDGRN de 31 de enero de 2001, FJ 6. RDGRN de 24 de enero de 2005. 15 En opinin de M. Coca Payeras, la fuerte incidencia en la opinin pblica de los colectivos de gays y lesbianas son en una gran medida la fuerza impulsora de estas leyes.Aspectos generales de la Ley 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables de las Illes Balears. Tribuna Parlamentaria, Palma 2003, pg. 207.
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El panorama europeo en materia de matrimonio y de uniones more uxorio de parejas homosexuales no es tan pionero como ha pretendido ser la Ley 13/2005 espaola. La institucin del matrimonio sigue teniendo su anclaje en el presupuesto de la heterosexualidad, a excepcin de algunas legislaciones europeas (fuera de nuestro mbito, Canad y algunos Estados de EE.UU.) 16 que permiten una equiparacin casi total al matrimonio como es Holanda; Blgica; aunque con la salvedad de ciertos derechos, como es la adopcin de hijos que si bien no est prohibida, est muy condicionada, generalmente, a la previa adopcin individual por uno de los miembros de la pareja; tambin otras han regulado la unin civil de homosexuales, otorgando derechos similares al matrimonio, como es Gran Bretaa, cuya ley entr en vigor el pasado 21 de diciembre de 2005, y Finlandia en menor medida, en este caso no se permite la adopcin, slo la custodia compartida. En otros pases se ha optado por uniones civiles que tienen un estatus inferior al del matrimonio, con efectos hereditarios o tributarios. El Texto del Tratado por el que se establece una Constitucin Europea, 17 en el artculo II-69 reconoce el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia de acuerdo con las leyes nacionales reguladoras de su ejercicio. Ser cada Estado Miembro el competente para regularlo. Esto significa que no podemos encontrar un modelo unitario sino que debemos descubrir el poso comn en el anlisis de los distintos ordenamientos jurdicos de los pases europeos. El modelo de familia tradicional (pareja e hijos), fundada en el matrimonio, sigue siendo el predominante. 18 Es ms, la institucin del matrimonio sigue estando reservada en la mayor parte de los Estados a las parejas de distinto sexo, siendo slo testimonial, aunque en claro avance, la posibilidad de su conformacin tambin por parejas del mismo sexo. 19
Ver el reconocimiento del matrimonio homosexual en Estados Unidos de Amrica y los procesos de enmiendas a las constituciones de los estados americanos, en The Defense of Marriage Act (DOMA); y la Enmienda Federal del Matrimonio, The Federal of Marriage Amendment (FMA); ver G. Labadie Jackson, Deshojando margaritas: un recuento histrico del reconocimiento jurdico del matrimonio homsexual en los Estados Unidos de Amrica Indret,Revista para el anlisis del Derecho, Barcelona, abril 2006, www.indret.com. 17 Versin presentada al Presidente del Consejo Europeo en Roma, 18 de julio de 2003 (acogida por la Convencin Europea, 13 de junio y 10 de julio de 2003, Diario Oficial n. C169 de 18 de julio 2003); y Texto de 13 de octubre de 2004 (adoptado por la Conferencia, celebrada en Bruselas, de los Representantes de los Gobiernos de los Estados Miembros, aprobada definitivamente en la conferencia de Roma de 29 de octubre de 2004 18 Ver el estudio La proteccin a la familia y de las uniones de hecho. P. Rivas Vallejo y C. Villagasa Alcaide, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, n 57, pg. 505 y ss. 19 En opinin de P. Rivas Vallejo y C. Villagasa Alcaide, La proteccin a la familia y de las uniones , cit. pg. 508.
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Incluso, respecto a la legislacin europea de uniones no matrimoniales de parejas heterosexuales y homosexuales, 20 las leyes autonmicas espaolas sobre esta materia van por delante. El punto de inicio para los legisladores de los distintos Estados europeos lo marc la Resolucin del Parlamento europeo de 8 de febrero de 1994 sobre igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Unin Europea. Le siguieron, y citaremos entre otras, la Resolucin del Parlamento europeo de 1999; la Recomendacin de 26 de febrero de 2000. Algunos pases no han regulado las relaciones de los convivientes de hecho de forma unitaria, como es el caso de Italia. Otros lo han hecho adoptando diferentes soluciones en cuanto a la equiparacin o no al matrimonio. A. Italia Al faltar regulacin especifica sobre esta cuestin ha sido la jurisprudencia que ha ido adaptando los distintos sectores de su ordenamiento jurdico, tanto en el sector del Derecho Pblico, como en el del Derecho Privado; recientemente el Sr. Prodi prometi que, en caso de ser elegido en las prximas elecciones regulara las parejas de hecho, incluso las homosexuales, lo que ha levantado una gran constestacin. Otras, lo han regulado distinguiendo esta unin de la matrimonial, incluso se distingue la relacin convivencial heterosexual de la homosexual. As en Inglaterra, el trmino cohabitacin va referido a la relacin de pareja heterosexual que convive more uxorio. B. Dinamarca La legislacin danesa distingue la pareja homosexual registrada del matrimonio; la Ley de 7 de junio de 1989 de Registro de Parejas de hecho, 21 fue pionera permitiendo a dos personas del mismo sexo registrar su unin, concediendo una equiparacin al matrimonio a excepcin de la adopcin; incluso la Ley de Adopcin, y en la seccin 15, cl. 3 de la ley de Incapacidad Legal, Guardia y Custodia, para los cnyuges, excluyen a la pareja registrada. C. Noruega La ley de 1 de agosto de 1993 sobre Registro de Parejas que regula las uniones de pareja homosexual, otorga a la pareja inscrita los mismos
C. Villagrasa Alcaide, El Derecho Europeo ante la pareja de hecho. Cedecs Edictorial, S.L., Barcelona 1966. 21 Ver Las uniones no matrimoniales en el derecho espaol y comparado. V. Camarero Surez, (http://www.tirantonline.com/showDocument.do?docid=516636).
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derechos que la unin matrimonial a excepcin de la adopcin, que se reserva a los cnyuges. D. Suecia Suecia tambin regula la pareja con independencia de su orientacin sexual por la Ley de Registro de Parejas de Hecho de 23 de junio de 1994, otorgando unos derechos anlogos a los conyugales, aplicndose por analoga la normativa matrimonial a la disolucin de la pareja; el captulo III no permite a la pareja registrada, individual o conjuntamente, adoptar, ni solicitar como tutores la guarda y custodia de un menor. Permite adoptar el hijo de su pareja. E. Holanda El 1 de enero de 1998 entr en vigor una Ley de uniones civiles, que permite otorgar un contrato de convivencia registrada a dos personas, con independencia de su orientacin sexual; los efectos en el mbito fiscal y sucesorio son los mismos que para el matrimonio. El 19 de diciembre de 2000 se aprob la reforma del Cdigo civil, que modific el Libro I, permitiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo; concretamente el artculo 30 da cabida al matrimonio homosexual y el artculo 33 prohbe la poligamia 22 en el matrimonio homosexual, que ya prohiba en el heterosexual. Respecto a la determinacin de la filiacin de una pareja de mujeres, no existe presuncin de maternidad para la esposa de la mujer que da a luz, sin embargo permite que pueda solicitar ante el Tribunal la patria potestad del hijo de su consorte y posteriormente solicitar la adopcin del hijo biolgico de su compaera. F. Blgica Despus de la Ley de cohabitacin legal de enero de 1999, se dict la Ley de 13 de febrero de 2003 que permite el matrimonio homosexual, pero es ms restrictivo respecto a la adopcin que la ley holandesa, ya que no permite ni la patria potestad conjunta de la pareja homosexual, ni la adopcin.
El 23 de septiembre de 2005 en Roosendaal, el matrimonio holands Bruijn, (Victor y Bianca, de 46 y 31 aos) junto a la novia de ambos Mirjam Geven de 35 aos, acudieron al notario para casarse; ante la imposibilidad legal de contraer matrimonio tres personas, firmaron un contrato de cohabitacin ante el notario Ger Lugtenburg para gestionar los costes de una casa y los bienes comunes y personales de sta, ya que fue el nico resquicio legal para dar un cierto cariz formal a la situacin. Los interesados manifestaron que, para ellos haba sido como la celebracin de un matrimonio.
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G. Alemania Alemania canaliz el reconocimiento a la convivencia de hecho en las distintas reas del derecho pblico y del privado, hasta que se aprob, el 22 de febrero de 2001 la Lebenspartnerschaftsgesetzes que otorga un estatuto al conviviente semejante al matrimonial, excepto en la adopcin que no permite que sea conjunta. H. Suiza En 2001 el Cantn Ginebra y el ao 2003 el Cantn Zurich introdujeron el Registro para las llamadas parejas de hecho slo para parejas del mismo sexo; pero el Reglamento establecido en el Cantn Neuchatel abri el Registro tanto para las parejas homosexuales como para los concubinatos. A nivel federal, el Parlamento tambin se ha inclinado por la opcin de Ginebra y Zurich y la nueva ley para el Registro de parejas de hecho slo incluye las parejas homosexuales y no los concubinatos (as se denomina a la pareja de hecho heterosexual). La pareja homosexual no tiene derecho a adoptar ni a acudir a las tcnicas de reproduccin asistida. I. Francia Hemos dejado en ltimo lugar el anlisis de la legislacin francesa porque merece un comentario ms extenso en la cuestin que nos ocupa. En primer lugar, analizaremos la Ley 99-9944, de 15 de noviembre de 1999, modificadora del Code civil, en cuanto a la regulacin de la figura de la pareja conviviente; por otro la posibilidad de extender el matrimonio a las parejas del mismo sexo y, finalmente, la posibilidad de adopcin. Es conocido que en Francia ha existido, tradicionalmente, el concubinage. La Loi n 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarit, que modifica el Libro I del Code civil francs aadiendo un Ttulo XII, que rubrica Du pacte civil de solidarit et du concubinage, en su artculo 3 incorpora un Captulo II, con la redaccin del artculo 515-8 del Code civil, donde define el concubinato como Le concubinage est une union de fait, caractrise par une vie commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit, entre deux personnes, de sexe diffrent au de mme sexe, qui vivent en couple, distinguindolo del pacto civil de solidaridad definido en el artculo 515-1 Code civil como Un pacte civil de solidarit est un contrat 23 conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe diffrent ou de mme sexe, pour organiser leur vie commune.
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Es un contrato formal ya que exige, para la constitucin de la pareja, una declaracin conjunta ante el Secretario judicial de instancia de donde fijen su residencia y slo es
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La ley francesa articula el pacto de solidaridad en el marco puramente econmico. Distingue dos categoras distintas, por una parte el llamado pacto de solidaridad que, en las legislaciones autonmicas de Espaa de parejas estables, correspondera a la constitucin de la pareja sometida a derecho, de acuerdo con los respectivos requisitos que exigen para su constitucin; y el concubinato, que es la relacin convivencial de pareja al margen del derecho, la llamada pareja de hecho y que no est sometida a ninguna ley autonmica reguladora de las parejas de hecho. Esta clara distincin de las distintas categoras: por una parte el matrimonio y por otra la pareja no matrimonial conviviente en sus dos supuestos, la pareja estable de derecho y la pareja de hecho que puede ser, tambin, estable pero que ha querido quedar al margen de cualquier regulacin jurdica, en ocasiones no es ntida en las leyes autonmicas espaolas. Podemos tomar a modo de ejemplo la LUEP de Catalua que determina que el paso del tiempo, esto es, la convivencia marital ininterrumpida durante dos aos, es una forma de quedar constituida la pareja porque queda sometida a la LUEP (art.1.1); esta forma de constituirse en pareja, al margen de la voluntad de las partes, es una opcin junto con la constitucin voluntaria y formal mediante el otorgamiento de escritura pblica (art.1.1 LUEP). Por el contrario, la LPE balear slo admite la constitucin voluntariamente expresada mediante la inscripcin en el Registro de Parejas estables. As, en Baleares, existen, tambin, dos tipos convivenciales al margen del matrimonio, las parejas estables de derecho que estn sometidas a la LPE, y las parejas de hecho. En Francia se puede constituir tanto el pacto de solidaridad como el concubinato por parejas del mismo o distinto sexo porque no existe el requisito de la heterosexualidad. Por el contrario, fundamentndose en la existencia de esta regulacin para las parejas con independencia de su inclinacin sexual, que pueden optar por someterse al pacto de solidaridad o por el concubinato, no se ha permitido modificar el presupuesto de la heterosexualidad para el matrimonio; como tambin se ha prohibido la adopcin fuera del matrimonio. En este sentido, la Comisin Parlamentaria francesa encargada de actualizar el derecho de familia y la proteccin al nio, presidida por Mme. Valrie Pecresse, han decido no regular el matrimonio homosexual y la adopcin por parejas del mismo sexo, fundamentndose, en este ltimo caso, en que no se debe satisfacer una reivindicacin de adultos, sino el inters del menor. En palabras de la Presidenta: no hay ms que dos posturas coherentes: o se autoriza el matrimonio, y entonces la adopcin va unida a l; o se est contra la adopcin, y entonces no se autoriza el matrimonio. Para la Presidenta de la Comisin, la ley no tiene por qu dar consistencia a
oponible a terceros si se inscribe en el Registro del lugar de residencia (artculo 515-3 Code civil francs)
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una reivindicacin que se aleja de la verosimilitud biolgica y que no es conforme a la verdad del origen del nio. La Asamblea Nacional francesa aprob 24 el 25 de enero de 2006, el Informe 25 elaborado por la citada Comisin parlamentaria 26 compuesta por 30 diputados de todos los grupos presentes en la Cmara: conservadores (UMP), centristas (UDF), socialistas (PS) y comunistas (PCF). Este Informe ratifica la negativa a la admisin del matrimonio homosexual y a la adopcin por personas del mismo sexo, porque entienden que el matrimonio "es un marco exigente de derechos y deberes, concebido para permitir la acogida y el desarrollo armonioso del nio. 27 En el Informe, tambin se decidi ampliar los derechos de las parejas de hecho. En Francia, el Pacto Civil de Solidaridad (PACS), como se ha dicho, ofrece un marco de proteccin legislativa a las parejas de hecho y a l pueden acogerse tambin las parejas homosexuales. En este sentido, las parejas de hecho registradas como tales tras al menos cinco aos, tendrn derecho a una pensin de viudedad. III. La finalidad de las leyes autonmicas de parejas estables a partir de la ley 13/2005. los distintos fundamentos de ambas instituciones La finalidad de las distintas regulaciones de parejas convivenciales more uxorio ha sido, por una parte, dotar de efectos patrimoniales a semejanza de los que derivan del matrimonio a aquellas parejas heterosexuales que unan sus vidas al margen del derecho, pero que la propia realidad demostraba que, al tiempo de la ruptura de la convivencia, acudan a los Tribunales de Justicia para reclamar derechos econmicos derivados de la propia situacin de convivencia porque la vida en comn haba supuesto un perjuicio en sus intereses patrimoniales.
La entente parlamentaria que es un grupo de 201 diputados con miembros de UMP (conservador) y de UDF (centrista) manifestaron su contento; el diputado Jean Marc Nesme, del grupo parlamentario de UDF manifest su satisfaccin por el informe porque, "respeta el principio de la construccin de una paternidad fundada en un hombre y una mujer", aadiendo que el texto "refuerza y valoriza lo que es el fundamento de una familia: un hombre, una mujer y uno o varios nios". En opinin de la entente parlamentaria la adopcin por parejas del mismo sexo "puede volver incoherente la genealoga del nio y exponerlo peligrosamente a dificultades de identificacin y estructuracin". 25 La izquierda vot a favor del Informe pero en contra de no conceder a homosexuales la posibilidad de cotraer matrimonio y adopcin. Patrick Broche, del grupo parlamentario socialista y miembro de la comisin, tach el Informe de conservador; tambin han criticado el Informe las asociaciones de gays y lesbianas. 26 Antes de emitir el Informe, la Comisin parlamentaria tuvo unas 150 audiencias con expertos y partes interesadas 27 Valerie Pecresse, diputada portavoz de la UMP y responsable de la redaccin del texto sobre la familia dijo que "en la UMP, nos sentimos comprometidos con el principio fundamental de filiacin: un padre, una madre, un hijo. Cuando se trata de la infancia, hay que ser prudentes",.
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La normativa autonmica, iniciada por la Llei de Catalunya 10/1998, de 15 de juliol, dunions estable de parella, (LUEP catalana), en mayor o menor medida, ha otorgado unos derechos econmicos semejantes a los que la pareja matrimonial puede reclamar a la ruptura y otros derechos de carcter sucesorio; incluso, algunas leyes, como es la balear, ha equiparado la situacin convivencial a la matrimonial, dando al conviviente suprstite el mismo tratamiento que da la Compilacin de Derecho Civil de las Illes Balears al cnyuge viudo. Por otra parte, y muy principalmente, las normas autonmicas reguladoras de la pareja estable pretendan dotar a la pareja homosexual de un estatuto patrimonial semejante al patrimonial-matrimonial. Este efecto era la verdadera razn de las leyes autonmicas reguladoras de la convivencia. La decisin de la pareja heterosexual, de querer quedar al margen de la regulacin matrimonial, era totalmente libre y voluntaria; cuestin distinta es que, posteriormente, reclamaran efectos patrimoniales propios de aquella relacin a la que no haban querido someterse cuando constataban que su situacin patrimonial era injusta; fueron los Tribunales de Justicia quienes tuvieron que paliarla. Por el contrario, aunque la decisin de la pareja homosexual de iniciar una convivencia era, tambin, una decisin voluntaria; no lo era la decisin de que su convivencia y sus efectos quedaran al margen del derecho. Es as que, ante la imposibilidad de contraer matrimonio para quedar sometidos al rgimen patrimonial matrimonial, las leyes reguladoras de la unin de pareja estable tuvieron como finalidad primordial otorgar un estatuto jurdico a la pareja homosexual semejante al matrimonio, como es el que ofrece la Ley 11/2001 del Parlamento balear. La reciente Ley 13/2005, modificadora del Cdigo civil en materia del derecho a contraer matrimonio, hace necesario una revisin sobre la finalidad de las distintas leyes autonmicas reguladoras de las parejas estables. Precisamente, el Ministro de Justicia, en su primera comparecencia ante la Comisin de Justicia del Congreso de los Diputados anunci una ley que regule las parejas de hecho mediante la aprobacin de un nuevo marco legal para las parejas que deseen formalizar su convivencia. Algunos Grupos Parlamentarios, minoritarios, ya presentaron distintas proposiciones para la regulacin estatal de las parejas estables. El GP cataln de Convergencia i Uni present una proposicin de ley sobre uniones estables de pareja (n de expediente 122/000012); el GP de Izquierda Verde-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, sobre igualdad jurdica para las parejas de hecho (n de expediente 122/000034); y el GP Mixto de Igualdad jurdica para las uniones de hecho (n de Expediente 122/000044). Estas proposiciones recibieron la aprobacin a la tramitacin parlamentaria por el Pleno del Congreso el 29 de junio de 2004. En el
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debate, el portavoz socialista Sr. Pedret record que pronto se aprobar una modificacin del matrimonio para dar cabida a las personas del mismo sexo y que esto cambiara la regulacin de las parejas de hecho porque no se trata ya de amparar a aquellos que queriendo casarse no pueden, sino de ver la situacin que debe regularse, pero de forma distinta, de aquellos que pudiendo casarse no quieren, sea cual sea la causa (). Esta argumentacin del Sr. Pedret denota, claramente, la intencin de diferenciar la regulacin del matrimonio de las parejas estables como dos instituciones distintas que deben ampararse en una distinta y especfica regulacin jurdica. Parecidas argumentaciones se pusieron de manifiesto por los representantes de los grupos parlamentarios en el debate, que de forma acumulada, se llev a efecto sobre las anteriores citadas proposiciones de ley de parejas estables (Congreso, n 21, de 29 de junio de 2004); entre tales argumentaciones pondremos de relieve la expuesta en el debate por el Sr. Cerd porque delimita, muy claramente, el cambio que se producir desde la perspectiva jurdica al institucionalizar dos tipos de convivencia cuyo nacimiento responda a fundamentos muy diferenciados. Esta intencin diferenciadora de estas instituciones la expone, claramente, el Sr. Cerd Argent del Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana, en el antes mencionado debate, al decir: Vale la pena aclarar por nuestra parte que es esta relacin basada en la unin estable o pareja de hecho la que pretendemos regular y dotar de seguridad jurdica en esta proposicin de ley. En ningn caso es nuestra intencin que la regulacin de la pareja de hecho y su acceso al Registro Civil impida o menoscabe el derecho al matrimonio entre parejas del mismo sexo. Creemos que son dos modelos diferentes de regular la convivencia de dos personas: el de las parejas de hecho y el del matrimonio () insistiremos en que ambas situaciones sean debidamente regladas como expresin del derecho a la libertad de establecer una convivencia basada en la unin estable o pareja de hecho y el del derecho de cualquier persona a acceder al matrimonio, independientemente de su orientacin sexual, as como el derecho a la adopcin, mas adelante aade () existe un autntico derecho a convivir en pareja sin casarse. Sigue: () Nos encontramos, pues, ante una nueva institucin que se interconecta con el resto de instituciones y con el resto del ordenamiento jurdico (); es esencial delimitar que la unin de hecho englobe tanto una orientacin homosexual como heterosexual, sin ninguna clase de distinciones ni trato diferenciado. Hasta el momento y con la entrada en vigor de la Ley 13/2005, podemos aportar dos conclusiones: 1) La desaparicin del requisito de la heterosexualidad en las relaciones de pareja y 2) La relajacin en la juridicidad de la regulacin matrimonial frente al auge en la regulacin de las parejas de hecho. i. La supresin del requisito de la heterosexualidad
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en las relaciones de pareja La primera conclusin es que la heterosexualidad deja de ser un requisito, ni siquiera un elemento a tener en cuenta, en las relaciones de pareja, sea matrimonial sea de uniones no matrimoniales y como elemento de constitucin de un ncleo familiar. Se puede decir que se inici un camino de debilitacin del requisito de la heterosexualidad en las relaciones de pareja no casadas al regular la convivencia por parejas homosexuales y se ha llegado casi a la total supresin del mismo; en efecto, los miembros de una pareja pueden constituirse no slo en pareja estable con independencia de su condicin sexual, sino que tambin pueden contraer matrimonio; la nica distincin que impide calificar de total supresin del requisito de la heterosexualidad es en relacin a la adopcin conjunta por la pareja estable; aunque el camino hacia la total equiparacin ya se ha iniciado. Mientras que las leyes autonmicas que regulan las parejas estables respondan o tenan su fundamento, precisamente, en las relaciones convivenciales more uxorio de aquellas parejas que no podan casarse por razn de sexo, y su finalidad fue dotarlas de efectos esencialmente econmicos, como es el efecto sucesorio o el compensatorio a la disolucin de su relacin; las nuevas modificaciones legislativas persiguen, simplemente, la desaparicin de todo vestigio que incida en la razn de sexo. Ya advirti Coca Payeras, 28 al respecto, que existen todava pasos por seguir dando, eso s, sin que sepamos muy bien en qu direccin. Pero lo que parece evidente es que estamos ante una cuestin no cerrada. As, en la Ley 13/2005, la supresin del presupuesto de la heterosexualidad para contraer matrimonio y permitir, en consecuencia, que cualquier pareja matrimonial pueda adoptar hijos, ha supuesto un distinto trato respecto a las parejas convivenciales al no haberse modificado el Cdigo civil en esta cuestin. Es as que las leyes autonmicas de parejas estables, siguiendo la lnea antes expuesta, han procedido a modificar su regulacin (algunas ya se adelantaron a introducir la posibilidad), permitiendo que la pareja homosexual estable, tambin pueda adoptar al igual que la heterosexual, en coherencia con la nueva Ley 13/2005 y neutralizar, as, cualquier tipo de distincin basada en la dualidad de sexos. Tales modificaciones se han producido en las leyes de parejas estables de Aragn que, por Ley 2/2004, de 3 de mayo, modifica el artculo 10 de la Ley 6/1999, permitiendo la adopcin por parte de parejas del mismo sexo no casadas; y Catalua, por Ley 3/2005, que modifica el Cdigo de Familia y la Ley de Parejas estables, permitiendo tambin la adopcin por parejas del mismo sexo.
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Respecto a la poltica legislativa de parejas estables, generalizada por las CCAA, Aspectos generales, cit., pg. 207
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Adems, la Ley Foral 6/2000, de Navarra, permite en su artculo 8 la adopcin por parejas del mismo sexo, contra cuyo artculo fue interpuesto recurso de inconstitucionalidad 5297/2000, pero no se decret su suspensin. La ley del pas vasco 2/2003, tambin otorgaba, en su artculo 8, la posibilidad a la pareja del mismo sexo de adoptar de forma conjunta; este artculo fue suspendido de vigencia y aplicacin desde la interposicin del recurso de inconstitucionalidad el 4 de agosto de 2003 para las partes, y para terceros desde la publicacin en el BOE de 20 de agosto de 2003, por providencia del TC de 7 de agosto de 2003. El Tribunal Constitucional acord por Auto de 18 de diciembre de 2003, el mantenimiento de la suspensin de vigencia. Posteriormente, el 1 de octubre de 2004, por Acuerdo de Consejo de Ministros se retir el recurso de inconstitucionalidad acordando dar por desistido al Abogado del Estado y extinguido el proceso. La ltima ley autonmica, reguladora de las parejas de hecho, ha sido la de Cantabria de 15 de mayo de 2005 que otorga a la pareja homosexual estable, en su artculo 11, la posibilidad de adoptar; posiblemente, en coherencia y dada la cercana de fechas con la publicacin de la antes citada Ley estatal; pero hay que advertir que dicha Ley 13/2005 no ha modificado el Cdigo civil permitiendo la adopcin conjunta a las parejas estables del mismo sexo. ii. La relajacin en la juridicidad de la regulacin matrimonial frente al auge en la regulacin de las parejas de hecho La segunda conclusin es la relajacin en la juridicidad de la institucin del matrimonio frente al auge en la regulacin de las parejas more uxorio. Inicialmente, las uniones convivenciales nacieron como contestacin a la propia institucin matrimonial y slo pretendan constituir su convivencia totalmente al margen de la legalidad vigente, de cualquier norma reguladora. Mientras se debilita la regulacin en materia de matrimonio dando una mayor entrada a la autonoma de la voluntad de la pareja; aquellas situaciones de hecho que los propios miembros de la pareja pretendan mantener al margen del derecho, se regulan jurdicamente. Las ltimas reformas del matrimonio, especialmente en la Ley 15/2005, de separacin y divorcio, demuestran la evolucin en este sentido. La propia Exposicin de Motivos pone de relieve esta nueva concepcin. Frente a la situacin surgida por Ley 30/1981, reguladora del divorcio como un medio de disolucin del matrimonio, que se conceba como un sistema de solucin extrema a las situaciones de crisis, por lo que exiga una rgida y minuciosa regulacin; la EM de la Ley 15/2005 argumenta que la disolucin de la situacin matrimonial en la Ley 30/1981 era, el ltimo recurso al que podan acogerse los cnyuges y slo cuando era evidente que () su reconciliacin ya no era factible. Por ello se exiga la demostracin del cese efectivo de la convivencia conyugal, o de la violacin grave o reiterada de
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los deberes conyugales, una suerte de pulso impropio tendido por la Ley a los esposos, obligados bien a perseverar pblicamente en su desunin, bien a renunciar a tal expresin reconcilindose. En ningn caso, el matrimonio poda disolverse como consecuencia de un acuerdo en tal sentido de los consortes. Precisamente esta va consensual es la perseguida por la nueva ley frente a la rgida regulacin anterior, la reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurdico, tenga su ms adecuado reflejo en el matrimonio, aadiendo la citada Exposicin de Motivos, () as, el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de alguna causa, pues la causa determinante no es mas que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de separacin. Es la justificacin del llamado, coloquialmente, divorcio exprs. Por otra parte, frente al despojo de la juridicidad en las relaciones matrimoniales, las parejas que no queran someterse a las reglas jurdicas del matrimonio y pretendan una convivencia al margen del derecho, se han visto atrapadas en una avalancha normativa de sus relaciones convivenciales, que cada vez va siendo ms rgida; es buen ejemplo la puesta en comparacin de la Ley 11/2001, de parejas estables de Baleares, en relacin a la que fue la primera ley de parejas estables, la LUEP catalana. La nica salvedad la podemos encontrar en que la rigidez de la LPE balear se neutraliza por la exigencia a los miembros de la pareja de la necesidad de prestar, expresamente, el consentimiento para quedar sometidos a la propia ley; por el contrario la LUEP catalana se aplica, incluso, al margen de la voluntad de los convivientes, porque la sola convivencia, si cumplen las condiciones del artculo 1 de la LUEP, determina su sometimiento. Frente al descenso en la intensidad reguladora de las relaciones del matrimonio, se ha producido un aumento en la ordenacin jurdica de las relaciones convivenciales de hecho que, inicialmente, pretendan quedar al margen del derecho. IV. Estudio del fundamento de las leyes sobre parejas estables Los distintos Parlamentos Autonmicos que han procedido a regular la convivencia de las parejas de hecho (hoy doce) han basado su poltica legislativa, no tanto en la finalidad de solventar las simples cuestiones econmicas que se producan a la ruptura de la convivencia y que eran las causantes de los litigios, como para dotar de un estatuto jurdico a la pareja homosexual a semejanza del matrimonio, y esta es la razn de la extrema y minuciosa regulacin jurdica de la situacin fctica de convivencia.
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En la Exposicin de Motivos 29 de las distintas leyes autonmicas podemos encontrar la justificacin en la pretensin de eliminar cualquier vestigio de discriminacin. La Ley 18/2001 de Baleares, en la Exposicin de Motivos, en su prrafo 9 dice () ha conducido al reconocimiento de determinados efectos de la relacin de pareja () sin que suponga en ningn momento una copia adulterada de la figura tradicional del matrimonio ( y ms adelante aade) en el cual (se refiere a la creacin de un rgimen jurdico especfico para las parejas) se ha eliminado cualquier discriminacin por razn de la orientacin sexual de stas. Es evidente que las diversas leyes autonmicas sobre Parejas Estables han intentado paliar las consecuencias injustas de carcter patrimonial que se producan cuando la relacin convivencial se deterioraba y finalizaba con la ruptura de la pareja. La pareja que iniciaba una convivencia more uxorio al margen del matrimonio, y por consiguiente, al margen del derecho, cuando se produca la ruptura de su relacin acudan a los Tribunales para reclamar solucin cuando derivaban consecuencias injustas en el mbito patrimonial como consecuencia de la anterior convivencia. Sin embargo, el factor importante y, seguramente, determinante de tales regulaciones fue proporcionar unos mecanismos jurdicos dirigidos a extender los mismos derechos y obligaciones de las parejas unidas por matrimonio, a las parejas que no podan contraer matrimonio por razn de identidad de sexo. Ambos fundamentos son distintos, por una parte la relacin matrimonial y la relacin convivencial no se fundamentan en la misma realidad; por otra parte, las uniones no matrimoniales responden a dos criterios diferenciados: 1) La pareja heterosexual pretende vivir al margen del derecho por lo que, voluntariamente, ha decidido no contraer matrimonio y, en consecuencia, pretende no quedar ligada por el estatuto jurdico propio de la relacin matrimonial y 2) Por el contrario, la razn de la pareja homosexual de constituir una convivencia al margen del derecho no era una decisin voluntaria sino consecuencia de la propia imposibilidad de contraer matrimonio. i. El fundamento de la constitucin de la pareja estable: La doctrina jurisprudencial Cuando al cese de la convivencia, las parejas, acudan a los Tribunales si de la misma haba surgido una situacin patrimonial perjudicial para alguno de sus miembros lo hacan con la pretensin de demandar su resarcimiento.
Ver Ley 11/2001 de Baleares (EM I,9); Ley valenciana (Prembulo 5); Ley foral Navarra (EM 1 y 5); Ley de la CA de Madrid (Pre. 5); Ley de CA de Asturias (1,3 y 4); Ley canaria (Pre. 4);Ley CA de Andaluca (EM II,1); Ley de Extremadura (EM, 4); Ley del Pas Vasco (EM 2,3,4,8 y 9 y II 1,5); Ley de Cantabria (Pre. 1,4 y artculo 1).
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Los Tribunales de Justicia tuvieron que solventar estas cuestiones ante la ausencia de ley especfica reguladora de tales convivencias. La situacin de anomia en la que se encontraba y se encuentra la relacin de la pareja de hecho en el mbito de la legislacin estatal ha sido suplida por la doctrina jurisprudencial dictada en la resolucin de los pleitos interpuestos por la pareja al tiempo de su ruptura. Se suplicaba la aplicacin de las normas propias del matrimonio dada la analoga con la pareja de hecho. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha ido cambiando de criterio a lo largo de estos aos que ha fundamentado en los propios cambios legislativos, el primero por la afloracin de las leyes reguladoras en mltiples Comunidades Autnomas, que incidan en la situacin de igualdad de los espaoles (art.14 CE); posteriormente en la propia supresin de la traba que impeda poder contraer matrimonio las parejas del mismo sexo. El criterio jurisprudencial, en efecto, ha variado. Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial neg toda posibilidad de aplicar, analgicamente, las normas del matrimonio para solventar las cuestiones patrimoniales de la pareja, derivadas de la convivencia, porque haba determinado un grave perjuicio patrimonial a alguno de sus miembros, con base en que matrimonio y unin convivencial de pareja son realidades distintas. As lo declar el Tribunal Constitucional 30 en Sentencias 184/1990, de 15 de noviembre diciendo que no son realidades equivalentes el matrimonio y la convivencia extramatrimonial, 31 por lo que cabe otorgar por parte de los poderes pblicos un trato distinto y ms favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convivenciales. Posteriormente, la Sentencia 222/1992, de 11 de diciembre, que reitera en Sentencia 47/1993, de 8 de febrero; tambin, 29/1992, de 9 de marzo; 6/1993, de 18 de enero; 66/1994, de 28 de febrero; 155/1998, de 13 de julio, entre otras. Este razonamiento del TC, de entender que matrimonio y pareja convivencial son realidades distintas, se ha ido repitiendo en otras Sentencias, por ej. la de 28 de febrero de 1994 y la de 17 de febrero de 1998, entre otras, como en el Auto TC 204/2003, que en su FJ3, dice sin que las uniones no matrimoniales que no constituyen una institucin constitucionalmente garantizada- gocen de esa proteccin; aunque tambin ha declarado, que la Constitucin protege no slo a la familia matrimonial, sino a la familia como realidad social, entendida por tal la que se constituye voluntariamente mediante la unin de hecho afectiva y estable de una pareja.
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Tambin por Auto 156/1987, de 11 de febrero; 222/1994, de 11 de julio Es la primera que inicia una doctrina de no considerar discriminatoria la situacin legislativa que permite denegar la pensin de viudedad al miembro suprstite de una pareja de hecho. Le siguen las STC 29/1991; 30/1991; 31/1991; 35/ 1991; 38/1991; 77/199166/1994; Auto TC 232/1996, ATC 204/2003; entre otras, que exigen el vnculo matrimonial para la pensin de viudedad.
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Por su parte el Tribunal Supremo ha declarado, tambin, que no cabe la aplicacin analgica del rgimen econmico matrimonial a las parejas estables, en Sentencias de 18 de mayo de 1992; de 22 de julio de 1993; de 27 de mayo de 1994; de 30 de diciembre de 1994; de 16 de diciembre de 1996; de 27 de mayo de 1998; de 17 de enero de 2003 entre otras, precisamente por tratarse de realidades distintas. Posteriormente, el Tribunal Supremo, cambi de criterio entendiendo que el artculo 97 CC era aplicable, por analoga, a las situaciones de ruptura de la pareja estable; destacaremos la Sentencia de 5 de julio de 2001, justificando tal aplicacin en el FJ5 sobre la base que ante tal anomia, ha de acudirse a la fuerza expansiva del ordenamiento jurdico, a travs de la aplicacin analgica del Derecho y precisamente en estos casos de uniones de hecho more uxorio encuentra su semejanza en su disolucin y final por la voluntad unilateral de una de las partes, con algunos efectos recogidos para las sentencias de separacin o divorcio por el Cdigo Civil y as su art. 97 atribuye al cnyuge (). Finaliza justificando tal criterio en que otra solucin conducira a establecer dos clases de espaoles, segn sus Autonomas tuvieran o no dictada Ley de parejas de hecho, pudiendo acudir a dicha especfica normativa o tener que debatirse con la anomia general en la materia, lo cual contrara abiertamente el principio de igualdad de los espaoles (). Fundamenta el cambio de criterio en el principio de igualdad de los espaoles, que en este caso se producira como consecuencia de la existencia de las distintas leyes autonmicas reguladoras de la convivencia estable de pareja y la situacin de anomia 32 en el mbito estatal. Despus del cambio de doctrina jurisprudencial concerniente a la aplicacin por analoga de las reglas del matrimonio a la pareja estable se produce, de nuevo, otro cambio de criterio del Tribunal Supremo, volviendo al primitivo que determinaba la falta de identidad entre matrimonio y pareja convivencial. La razn que justifica esta nueva corriente de opinin se fundamenta en la promulgacin de la ley 13/2005 de modificacin del Cdigo civil que permite declarar, en la Sentencia de 12 de septiembre de 2005, que el matrimonio y la unin estable de pareja son realidades distintas, as en su FJ3 motiva el fundamento de la decisin en que es preciso proclamar que la unin de hecho es una institucin que no tienen nada que ver con el matrimonio Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 (RTC 1990, 184) y la 222/1992 (RTC 1992, 222) por todas-, aunque las dos estn dentro del derecho de familia. Es ms, hoy por hoy, con la existencia jurdica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unin de hecho est formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus
Ver el estudio de M.E. Ginebra Molinis, La regulacin de las parejas de hecho como manifestacin del desarrollo del derecho civil: la superacin de la anomia. Un caso de transplante jurdico. Estudios en Homenaje del Profesor Llus Puig Ferriol. Barcelona 2005.
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consecuencias; es por lo que el Tribunal Supremo justifica la no aplicacin analgica de los artculos 97; 96 y 98 del CC y, tambin, por entender que apenas cabe imaginar nada ms paradjico que imponer una compensacin econmica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al rgimen jurdico que prev dicha compensacin para el caso de ruptura del matrimonio por separacin o divorcio. La base de la distincin entre matrimonio y pareja conviviente no es tanto la forma de convivencia o de relaciones personales entre la pareja porque, no en vano, se ha calificado esta convivencia de more uxorio; no se discute el aspecto fctico de relacin de pareja. La distincin que se apunta es simple, una relacin convivencial quiere quedar amparada por el derecho y por ello contrae matrimonio, porque su finalidad es la creacin de una pareja y familia regida, en todos los mbitos, por el ordenamiento jurdico; y la otra, la llamada pareja estable, pretende crear unas relaciones de pareja y de familia al margen de esta regulacin. ii. La razn de sexo como fundamento de constitucin de la convivencia more uxorio Las parejas heterosexuales que deciden no contraer matrimonio e iniciar una convivencia more uxorio manifiestan, tcitamente, su voluntad de no querer someterse a las obligaciones y derechos dimanantes de la relacin matrimonial. El derecho, siempre respetuoso con la autonoma de la voluntad de las partes, debera evitar toda intervencin en esta decisin, porque si el legislador, en actuacin de su poltica legislativa, decide tomar en consideracin este supuesto de hecho otorgndole unos derechos y unas obligaciones que no pretendan asumir, est invadiendo su esfera de decisin personal. No debera imponerse un rgimen anlogo al matrimonial contra la voluntad de los propios afectados. Es ms, no slo no debera imponerse al margen de la voluntad sino, incluso, regularse la situacin convivencial. Con las leyes autonmicas de parejas estables se ha pretendido otorgar efectos jurdicos a la relacin convivencial de aquellos que queran quedar al margen del derecho, incluso sometindolos a una rigurosa sujecin jurdica. Esto tiene un especial fundamento, la razn era dotar de un estatuto jurdico a la pareja que por razn de sexo no poda contraer matrimonio. La libertad constitucional de contraer o no contraer matrimonio conlleva que las consecuencias de esta convivencia se adapten a la voluntad manifestada y no pueden otorgarse los mismos derechos y obligaciones establecidos para el matrimonio a quienes pudiendo contraerlo, libremente, deciden iniciar una convivencia no matrimonial. Es cierto que la pareja heterosexual no pretenda ni pretende regular jurdicamente su convivencia porque opta por establecer su relacin al
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margen del derecho; en tanto que la pareja homosexual slo poda establecer su relacin convivencial al margen del matrimonio, por lo que las leyes autonmicas de parejas estables se convirtieron en el elemento necesario para alcanzar un estatuto jurdico anlogo al matrimonial. De lo expuesto se plantean dos cuestiones: 1) Los sistemas o criterios adoptados por las distintas leyes autonmicas para constituirse en parejas estables y quedar sometidos a su regulacin son distintos e inciden en la propia voluntad constitutiva y 2) es cuestionable la procedencia de aplicar a la pareja estable heterosexual una normativa semejante a la de la pareja matrimonial, cuando libremente ha elegido una opcin distinta. iii. El criterio de sujecin de las parejas estables a las distintas leyes autonmicas Las leyes autonmicas han optado por sujetar a la pareja conviviente de hecho a las distintas Leyes de Parejas Estables adoptando distintos criterios, que no entraremos a analizar; lo que ahora interesa es determinar si parece necesaria una manifestacin de voluntad expresa de querer constituirse en pareja, o bien el simple hecho de la convivencia determina la sujecin a los derechos y obligaciones reguladas en las leyes autonmicas. Se ha partido de criterios distintos, mientras unas, como es la Ley 10/1998 de Catalua, que fue la primera ley reguladora de las parejas estables, en el artculo 1 LUEP determina que, cumpliendo los requisitos que exige la Ley, si han convivido maritalmente durante un perodo ininterrumpido de dos aos estarn sujetos a la aplicacin de las normas de la LUEP; otras, como la Ley 18/2001 balear se decanta por la obligatoriedad de inscripcin en el Registro de Parejas creado al efecto, siempre que cumplan con los requisitos exigidos por la LPE. En la Memoria de 4 de junio de 2001, firmada por la Consellera de Benestar Social, adjunta al Proyecto de Ley de Parejas estables balear que se aprob por el Consell de Govern el 1 de junio de 2001, para su posterior tramitacin parlamentaria, justifica la inscripcin en el Registre de Parelles Estables de les Illes Balears con base a la autonoma de la voluntad de las partes que s un dels pilars que sostn aquesta Llei que, establint la constituci de parella estable amb la inscripci en el Registre esmentat, evita que persones que han triat lopci de compartir vida sense lligams jurdics quedin sotmeses al nou rgim que shi preveu en contra del seu desitjos. Posteriormente, en el debate de las distintas proposiciones de ley estatal reguladora de las parejas estables, a los que hemos hecho referencia al inicio, por el Pleno del Congreso el 29 de junio de 2004, el portavoz socialista Sr. Pedret dijo que esta regulacin no se debe aplicar a los que no quieran someterse voluntariamente, porque no podemos casar por imposicin legal a stos. En el mismo debate, el Sr. Cerd Argent, del GP de Esquerra Republicana de Catalua, dijo al respecto, debe respetarse tambin la
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voluntad de excluirse de la institucin del matrimonio por parte de quienes optan por una unin de hecho. En consecuencia, el contenido de la regulacin sobre las parejas de hecho, uniones estables, debe alejarse de cualquier planteamiento de constitucin de las parejas de hecho a travs del tiempo. En definitiva, la sujecin o no a una normativa reguladora de la convivencia de parejas no matrimoniales debe ser siempre voluntaria. Es evidente que la consecuencia que deriva de la sujecin o no a las leyes de parejas estables es la existencia de tres formas de unin: la matrimonial, la convivencial estable de derecho, y la convivencial de hecho. iv. La improcedencia de aplicar la normativa patrimonial del matrimonio a la pareja estable La ratio de los distintos Parlamentos Autonmicos que sustent una regulacin de las parejas estables quasi-matrimonial fue para dar cobertura a las parejas homosexuales; esta afirmacin la avala los distintos criterios mantenidos por el Tribunal Supremo. Las primeras sentencias mantuvieron sobre base de la existencia de dos realidades distintas que no poda aplicarse por analoga las reglas del matrimonio a la relacin convivencial de facto, como ya se ha indicado, criterio que modific, posteriormente, sobre la base de la entrada en vigor de las distintas legislaciones autonmicas que conducan vulnerar el principio constitucional de igualdad. A partir de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, determin un nuevo cambio del criterio jurisprudencial sobre la aplicacin analgica de las reglas que regulan los efectos patrimoniales del matrimonio a la pareja estable, por entender que estamos ante dos realidades distintas, como inicialmente haba mantenido; a partir de la STS de 12 de septiembre de 2005, se mantiene este criterio, as en la Sentencia 927/2005, de 5 de diciembre, en su FJ 17 dice que la unin de hecho se rige primordialmente por la voluntad de los convivientes y, en consecuencia, los efectos que produzca la ruptura de la unin sern efectos jurdicos derivados o propios de la institucin que en cada caso proceda y no precisamente del matrimonio. Posteriormente, el TS se limita a indicar la fuente reguladora de las relaciones patrimoniales a la extincin de la convivencia, que ha dejado de ser la aplicacin analgica del matrimonio, as, en Sentencia 160/2006 de 22 de febrero, siguiendo el criterio de la STS de 12 de septiembre de 2005, dice en su FJ1: ya sabemos que las uniones de hecho, uniones estables de pareja o uniones more uxorio, cuando surge el fenmeno de su extincin por decisin unilateral de uno de sus miembros, las consecuencias econmicas del mismo deben ser reguladas en primer lugar por Ley especfica; en ausencia de la misma se regirn por el pacto establecido por sus miembros, y, a falta de ello, en ltimo lugar por aplicacin de la tcnica del
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enriquecimiento injusto -as se explicita en la sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2005. La consecuencia debe ser que la fuente reguladora de estas uniones convivenciales no puede ser la aplicacin analgica de las reguladoras del matrimonio para aquellas uniones que no estn sometidas a su especfica legislacin autonmica, porque son instituciones distintas. Esto no conduce a tener que determinar cul debe ser la legislacin aplicable a cada situacin, o mejor, qu situaciones carecen de regulacin. El panorama que ahora se plantea tiene como primer y principal elemento generador de una relacin convivencial la pareja matrimonial que regula el Cdigo civil y las disposiciones forales en materia patrimonial para aquellos que estn sujetos a una determinada legislacin civil propia. La situacin convivencial no matrimonial no regulada, en cuya situacin incluimos la pareja de hecho sometida a la legislacin estatal, que no est regulada, como tambin englobamos en este segundo supuesto la situacin convivencial de aquellas parejas que no han querido constituirse de acuerdo con sus respectivas leyes autonmicas. Finalmente, existe un tercer grupo convivencial que son las parejas constitudas de acuerdo con las leyes autonmicas y, en consecuencia, sometidas a las leyes autonmicas de uniones estables de pareja. Esto significa que, a nivel estatal, se deber proceder a tomar en consideracin el supuesto de hecho de la convivencia more uxorio con la finalidad de darle la oportuna consecuencia jurdica. Por otra parte, las distintas regulaciones autonmicas deberan proceder a modificar sus respectivas regulaciones adaptndolas a la nueva realidad social. Ya no se pretende otorgar un estatuto jurdico semejante al derivado del matrimonio a la pareja que no puede contraerlo, sino de otorgar un estatuto distinto al matrimonial porque han optado, voluntariamente, por no contraer matrimonio. v. La ley 13/2005 como fundamento de las reformas de las leyes reguladoras de las pareja estables Advertamos de la necesidad de modificar las leyes autonmicas de parejas estables para adaptarlas a la nueva realidad social; como tambin la necesidad de impulsar una ley estatal sobre la materia. Desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, se ha constatado el inicio de un claro cambio ideolgico en las uniones no matrimoniales por la jurisprudencia y la doctrina, entendiendo que matrimonio y pareja estable son realidades diferentes. Este nueva concepcin se tiene que plasmar en una prxima ley de parejas convivientes de mbito estatal que alcance, simplemente, a solventar las cuestiones patrimoniales que pueden derivar de cualquier relacin de convivencia; como tambin sera conveniente proceder a una revisin de las
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leyes autonmicas de uniones estables, especialmente por aquellos Parlamentos que desarrollaron una legislacin extremadamente rgida y totalmente contraria a la necesidad demandada, como es la balear. Si recordamos el antes citado debate por el Pleno del Congreso de 29 de junio de 2004, al que se procedi de forma acumulada sobre las proposiciones de ley sobre la igualdad de las parejas de hecho presentadas por el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana (n ex. 122/000024); por el Grupo Parlamentario cataln Convergencia i Uni (n ex. 122/000012); por el Grupo Parlamentario de Izquierda Verde-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds (n ex. 122/000034); y por el Grupo Parlamentario Mixto (n ex. 122/000044). Este debate se produjo antes de la tramitacin de la ley 13/2005, que modifica el Cdigo civil en materia al derecho a contraer matrimonio, aunque sta ya se haba anunciado, es por esto que tanto el Grupo Parlamentario Popular como el Grupo Parlamentario Socialista traen a colacin en este debate de parejas estables la oportunidad o no del matrimonio entre homosexuales, unos rechazndolo, otros aprobndolo. Unos (el GP Popular, cuya fijacin de postura corri a cargo del diputado Sr. Torme Pardo) insisten en seguir el ejemplo de Francia y Alemania, que regulan el pacto civil de solidaridad (Francia) y la ley alemana de comunidad registrada, manifestando que son eficaces instrumentos para dar cobertura a la pareja homosexual sin necesidad de reformar la institucin matrimonial en su presupuesto de la heterosexualidad. El GP Socialista y su diputado Sr. Pedret i Grenzner encargado de fijar la posicin de su Grupo, despus de iniciar su parlamento refirindose al matrimonio entre personas del mismo sexo dijo, siguiendo a Len Gambeta, que con estas iniciativas que debatimos ahora y que hemos debatido anteriormente vamos a crear iguales al reconocer los mismos derechos al conjunto de los ciudadanos sin distincin de su orientacin sexual; respecto a las proposiciones que se debaten, indica que votarn a favor de las cuatro presentadas, pero advierte que el Gobierno Socialista presentar un proyecto de ley sobre la situacin de las parejas de hecho, aadiendo, esto cambia totalmente el concepto de lo que debe regularse en el caso de las uniones de hecho o parejas estables o cualquiera que fuera el nombre, porque no se trata ya de amparar a aquellos que queriendo casarse no pueden sino de ver la situacin que debe regularse, pero de forma distinta, de aquellos que pudiendo casarse no quieren, sea cual sea la causa, y a los que no podemos casar por va de imposicin legal. Es evidente que las leyes autonmicas de parejas estables eran el instrumento jurdico para amparar a aquellos que no podan contraer matrimonio por razn de sexo. Es por esto que, una vez ha entrado en vigor la modificacin del Cdigo civil en materia al derecho a contraer matrimonio, permitiendo el matrimonio homosexual, la regulacin de las parejas de hecho requiere una direccin distinta a la emprendida por los Parlamentos Autonmicos.
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En este sentido son elocuentes las palabras del antes citado diputado de Esquerra Republicana Sr. Cerd i Argent, manteniendo que no debemos pretender crear un segundo matrimonio o un matrimonio de segundo grado () carece, pues, de sentido que intentemos imponer legalmente deberes en el mbito personal de la convivencia. Carece por completo de sentido que se establezcan otras medidas sobre la vida en comn de ayuda mutua o en el mbito de las uniones estables (). Las disposiciones legales () podran afectar exclusivamente a tres aspectos: el patrimonio, la sucesin y la posible indemnizacin por ruptura de la convivencia. Ms adelante aade Esquerra Republicana pretende dejar patente que nos encontramos ante una nueva institucin. Esta nueva institucin de las uniones estables o parejas de hecho debe interconectarse con el resto de instituciones jurdicas manteniendo una relacin de coherencia. Es cierto que una cosa es el modelo familiar constitucional, 33 que es el basado en el matrimonio y otra es la proteccin constitucional 34 de la familia que debe alcanzar, tambin, a la creada por una relacin afectiva y estable de pareja que la Constitucin protege, art.39 CE; esto confirma que se debe proceder a su regulacin, si bien escueta, porque la pareja por expresa voluntad quiere quedar al margen del derecho, por lo que se debe respetar al mximo su decisin. Es evidente que no es fcil encontrar la justa medida en el alcance de una futura ley estatal de parejas estables; sin embargo el principio o criterio que debe presidir la regulacin es la necesidad de potenciar y respetar al mximo la autonoma de la voluntad 35 de los miembros de la pareja, con la finalidad
E. Roca Tras, Familias, familia y Derecho de Familia. ADC 1990, pg.1057, entiende que la Constitucin protege una familia histrica, en un momento concreto, lo que no significa que se excluya, a este nivel, la posibilidad o incluso la necesidad de proteger a familias formadas de otra forma o con caracteres distintos a las que existen en un momento histrico determinado. Cita a Dez Picazo, que liga el problema al que se viene denominando concepto prejurdico de familia y que, por tanto, los constituyentes hablaban de una familia concreta a la que el Estado deba ofrecer, por una parte, un sistema de regulacin mnimo (el artculo32 CE) y, por otra parte, una proteccin especial (artculo39 CE). 34 Ver entre otros, L. Dez Picazo, Familia y Derecho, en Familia y Derecho. Cvitas. Madrid 1984, pg.21. Fosar Benlloch, La Constitucin Espaola de 1978 y la unin libre, RJC 1982-4, pg. 117 y ss. J. V. Gaviria Snchez, La unin libre: Familia, no matrimonio. La Ley (diario 11 de junio de 2004) n6038. y Analoga entre el matrimonio y la unin libre en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y principio de libre ruptura de las uniones no matrimoniales. Aranzadi Civil 2002-I, pg.2363. 35 Ahondando en la opinin de libertad de configuracin de la relacin de pareja de hecho, la STS 611//2005, de 12 de septiembre, en el voto particular formulado por D. Jos Ramn Ferrndiz Gabriel y Da. Encarnacin Roca Tras, en su FJ3, dicen: la falta de igualdad entre matrimonio y l aunin de hecho conlleva que los convivientes no gocen de rgimen econmico matrimonial, a no ser que pacten cualquier tipo de sistema al amparo del artculo 1255 Cdigo civil (LEG 1889,27), de acuerdo con la libertad que tienen, no slo para constituir la unin, sino tambin para atribuirle los efectos que consideren ms convenientes.
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que sean ellos, en su caso, quienes regulen los aspectos econmicos de su convivencia; como, tambin, mantener la equiparacin en el mbito sectorial de aquellos aspectos de derecho privado y de derecho pblico que afecten a la pareja. Podra ser, tambin, motivo de reflexin orientar una futura regulacin hacia una meta mucho ms abierta, que ordenara jurdicamente las bases de organizacin voluntaria de cualquier tipo de convivencia fundamentada en relaciones quasi-familiares, sin ceirse, exclusivamente, a relaciones de pareja more uxorio, sino que alcanzara, incluso, a cualquier relacin convivencial afectiva, como son las relaciones de ayuda mutua o el acogimiento de personas mayores reguladas por algunas leyes autonmicas. 36
Ley Foral Navarra 34/2002, de 10 de diciembre de acogimiento familiar de personas mayores; Ley catalana 11/2001 de 13 de julio, de acogida familiar de personas mayores; Ley catalana 19/1998 de 28 de diciembre sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua;
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DESHOJANDO MARGARITAS: UN RECUENTO HISTRICO DEL RECONOCIMIENTO JURDICO DEL MATRIMONIO HOMOSEXUAL EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMRICA
Glenda Labadie Jackson *
En este penitente acomodo sigo y sigo y contino, tenazmente, deshojando sincopadas margaritas.
I. Introduccin El ttulo de este artculo y el antes citado soneto, cuya autora se le atribuye a William Shakespeare, valen como instrumentos para describir metafrica, pero ntidamente, el carcter afanoso y fortuito que ha caracterizado la discusin de la legalizacin del matrimonio homosexual en los Estados Unidos de Amrica (en lo sucesivo EE.UU.). En tiempos recientes pocas cuestiones han capturado ms atencin pblica y generado tan lgido y agudo debate en los EE.UU. como el suscitado por la gestacin del derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio. As lo acredita el hecho de que en los ltimos aos se han publicado cientos de artculos sobre el tema. 1 Para algunos puede resultar, cuanto menos llamativo, que las lneas que se le han dedicado a este tema puedan superar, cuantitativa y
Catedrtica Auxiliar de la Facultad de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. Puerto Rico. glabadie@law.upr.edu . 1 Ver, a modo de ejemplo, los artculos jurdicos de referencia y las fuentes all citadas: Developments in the Law--The Law of Marriage and Family: Inching Down The Aisle: Differing Paths Toward the Legalization of Same-Sex Marriage in the United States and Europe, 116 Harv. L. Rev. 2004 (2003); Note, Litigating the Defense of Marriage Act: The Next Battleground for Same-Sex Marriage, 117 Harv. L. Rev. 2684 (2004); Melissa A. Glidden, Recent Developments: Federal Marriage Amendment, 41 Harv. J. on Legis. 483 (2004); Kathy T. Graham, Same-Sex Unions and Conflicts of Law: When "I Do" May Be Interpreted as "No, You Didn't!, 3 Whittier J. on Child & Fam. Advoc. 231 (2004); Jon-Peter Kelly, Note, Act of Infidelity: Why the Defense of Marriage Act Is Unfaithful to the Constitution, 7 Cornell J.L. & Pub. Pol'y 203 (1997); Larry Kramer, Same-Sex Marriage, Conflict of Laws, and the Unconstitutional Public Policy Exception, 106 Yale L.J. 1965 (1997); Scott Ruskay-Kidd, Note, The Defense of Marriage Act and the Overextension of Congressional Authority, 97 Colum. L. Rev. 1435 (1997); Note, In Sickness and In Health, In Hawaii and Where Else?: Conflict of Laws and Recognition of Same Sex Marriages, 109 Harv. L. Rev. 2038 (1996); Thomas Keane, Note, Aloha, Marriage? Constitutional and Choice of Law Arguments for Recognition of Same-Sex Marriages, 47 Stan. L. Rev. 499 (1995).
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cualitativamente, las que se le han dedicado a otros temas con rol protagnico en la discusin pblica norteamericana contempornea. 2 Vale apuntar, sin embargo, que no fue hasta hace poco ms de una dcada y media que la efervescencia de este debate comenz a adquirir proporciones considerables en los EE.UU. De hecho, no ha de provocar asombro que al filo de la dcada de los aos noventa hubiese podido ser tildado de quimrico un influyente artculo, acerca de la legalizacin del matrimonio homosexual, que se public en la Revista Jurdica de la Universidad de Harvard en el ao 1989. 3 En dicho momento histrico no se desvelaban indicios que permitieran presagiar los acontecimientos venideros; tan slo tres aos antes de la publicacin del referido artculo, el Tribunal Supremo de los EE.UU. haba validado constitucionalmente la tipificacin como delito de las relaciones sexuales consentidas entre personas del mismo sexo. 4 En menos de dos dcadas, en el panorama jurdico internacional y en el norteamericano se han ido asomando, con una rapidez y vertiginosidad pasmosa, eventos que han supuesto enormes transformaciones en este mbito. As por ejemplo, hoy da el derecho de los homosexuales a contraer matrimonio entre s se reconoce en varios pases, a saber: Blgica, Holanda, Canad y Espaa, en consonancia con una tendencia que promete ir en aumento. 5 En los EE.UU. las iniciativas en favor o en rechazo del reconocimiento legal del matrimonio homosexual presentan la peculiaridad de que se han cristalizado, simultneamente, en el mbito federal y en el estatal, as como en los terrenos legislativo, judicial y electoral. La actividad jurdica aqu ha sido infatigable, vertiginosa y acuciosa, lo que en esta coyuntura histrica exige un ejercicio de reflexin retrospectiva. El objetivo del presente artculo es, pues, trazar, a modo de pinceladas, la trayectoria histrica que ha tenido en los EE.UU. el derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio. Ello, dando cuenta de algunas controversias constitucionales que el debate aporta, las cuales, dimanan, en parte, de las complejidades inherentes al federalismo, al sistema republicano de gobierno y al principio de separacin de poderes. 6
Ibid. Developments in the Law --Sexual Orientation and the Law, 102 Harv. L. Rev. 1508, 1603-29 (1989). 4 As lo dispuso en el caso de Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986). 5 Para una discusin acerca del estado de las cosas en el mbito internacional, ver Leslie J. Harris, Same-sex Unions Around the World: Marriage, Civil Unions, Registered Partnerships--What Are the Differences and Why do They Matter?, 19-OCT Prob. & Prop. 31 (2005). 6 As, por ejemplo, algunas de las interrogantes fundamentales que subyacen esta discusin y que habrn de ponerse de manifiesto son: A qu estructura o cuerpo poltico le corresponde reconocer el referido derecho, A los estados?, Al gobierno federal?, Al poder ejecutivo?, Al judicial? A los ciudadanos mediante sufragio directo? Ver Joan Schaffner, The Federal Marriage Amendment: To Protect the Sanctity of Marriage or Destroy Constitutional Democracy?, 54 Am. U. L. Rev. 1487 (2005);
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II. Recuento histrico: reconocimiento jurdico del matrimonio homosexual en los estados norteamericanos A. La dcada de los aos setenta: rechazo judicial al matrimonio homosexual Es en la dcada de los aos setenta que tpicamente se ubica el origen de la estrategia de recurrir a los tribunales de los estados norteamericanos para que fueran stos los que reconocieran que a las parejas homosexuales les asiste un derecho constitucional a contraer matrimonio. La impugnacin de la exigencia estatutaria, entonces imperante en todos los estados de que el matrimonio fuera entre personas de sexo opuesto, fue despachada con relativa facilidad en dicho estadio histrico. El argumento central en justificacin de tal proceder era que la unin entre personas del mismo sexo no poda enmarcarse dentro de la definicin tradicional de matrimonio. El primer caso en el que se dilucid esta controversia fue Baker v. Nelson, 191 N.W. 2d 185 (1971). All, el Tribunal Supremo del estado de Minnesota desestim la contencin de los peticionarios a los efectos de que se reconociera el matrimonio homosexual valindose, entre otros argumentos, de la definicin de la palabra matrimonio que apareca en el Webster's New International Dictionary. All se defina el matrimonio como la unin entre un hombre y una mujer. Dos aos ms tarde, a idntica conclusin arrib el Tribunal Supremo de Kentucky en Jones v. Hallahan, 501 S.W. 2d 588 (1973). Adems de la definicin de matrimonio que provea el Webster's New International Dictionary, el tribunal descans en las que apuntaban el Century Dictionary and Enciclopedia y el Black's Law Dictionary. En 1974, el Tribunal de Apelaciones de Washington en Singer v. Hara, 522 P. 2d 1187 (1974), sigui el mismo curso de accin que sus homlogos. No obstante, adujo que era tan obvio que la palabra matrimonio se refera a la unin entre un hombre y una mujer que era innecesario recurrir a diccionarios de la lengua inglesa para acreditar dicha conclusin. A pesar de que en el discurso jurdico se ha ido abandonando paulatinamente el argumento de que no procede la legalizacin del
Robert A. Sedler, The Constitution Should Protect the Right to Same-Sex Marriage, 49 Wayne L. Rev. 975 (2004); Brett P. Ryan, Love and Let Love: Same-Sex Marriage, Past, Present, and Future, and the Constitutionality of DOMA, 22 U. Haw. L. Rev. 185 (2000); Jennie R. Shuki-Kunze, Note, The "Defenseless" Marriage Act: The Constitutionality of the Defense of Marriage Act as an Extension of Congressional Power Under the Full Faith and Credit Clause, 48 Case W. Res. L. Rev. 351 (1998); Mark Strasser, DOMA and the Two Faces of Federalism, 32 Creighton L. Rev. 457 (1998); Melissa Rothstein, The Defense of Marriage Act and Federalism: A States' Rights Argument in Defense of Same-Sex Marriages, 31 Fam. L.Q. 571 (1997); Scott Ruskay-Kidd, Note, The Defense of Marriage Act and the Overextension of Congressional Authority, 97 Colum. L. Rev. 1435 (1997).
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matrimonio homosexual porque la definicin de matrimonio no contempla este tipo de unin, lo cierto es que an hoy da no es poco frecuente su invocacin. 7 Ello, a pesar de que dicho argumento es circular, toda vez que propone mantener el monopolio heterosexual sobre el matrimonio bajo la siguiente premisa: el matrimonio es la unin entre un hombre y una mujer porque se define como la unin entre un hombre y una mujer. 8 En este recuento histrico son de particular trascendencia los pronunciamientos esbozados por el Tribunal Supremo de los EE.UU. en el notorio y paradigmtico caso de Loving v. Virginia, 388 US 1 (1967), en el que se invalid la prohibicin de matrimonios interraciales, entonces vigente en algunos estados. El ms alto foro judicial norteamericano fund su determinacin en la premisa de que el derecho a contraer como es un derecho civil bsico y fundamental. A pesar de que Loving fue resuelto con anterioridad a la triloga de casos antes reseados, no fue hasta varias dcadas ms tarde que los defensores del reconocimiento del matrimonio homosexual lograron comenzar a insertarlo exitosamente en su discurso. Loving se convirti en su punta de laza, pues provey los cimientos de la tesis que postula que la nocin de matrimonio como un derecho fundamental no tolera ms que la declaracin de inconstitucionalidad de la prohibicin de los matrimonios homosexuales. Precisamente, como se demostrar a continuacin, dicha tesis comenz a ser acogida por varios tribunales a partir de los aos noventa. B. La dcada de los aos noventa: comienzo de la tendencia de reconocer, por la va judicial, el matrimonio homosexual La dcada de los aos noventa indudablemente traz el inicio de lo que hoy ya puede proclamarse como un elemento caracterstico del desarrollo histrico de la legalizacin del matrimonio homosexual en los EE.UU. En ese momento se fragu una tendencia que tiene vocacin de no retroceder: la de los tribunales estatales norteamericanos, como cuerpo poltico en el sistema federado de gobierno, de abrogarse la facultad de ser los artfices del derecho de los homosexuales a contraer matrimonio entre s. En apenas un periodo de seis aos, tribunales de los estados de Hawaii, Alaska y Vermont cambiaron el rumbo de la discusin, en la cual han ido adquiriendo protagonismo los problemas que en estos tiempos presenta el sistema federado y republicano de gobierno norteamericano. Veamos. En el ao 1993, el Tribunal Supremo de Hawaii se convirti en el primer tribunal estatal norteamericano que declar inconstitucional una
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El presidente de los EE.UU., George W. Bush, se ha valido de dicho argumento como fundamento a su vigoroso rechazo al reconocimiento del matrimonio homosexual. Ver The President's Radio Address, 40 Weekly Comp. Pres. Doc. 1253, 1254 (10 de julio de 2004). 8 Evan Gerstmann, Same-Sex Marriage and the Constitution 20-24 (2004).
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ley que defina el matrimonio como la unin entre un hombre y una mujer. Dicho tribunal, en el caso de Baehr v. Lewin, 852 P.2d 44 (1993), resolvi que la ley hawaiana que defina el matrimonio en estos trminos contravena la constitucin de dicho estado porque constitua un injustificado discrimen por razn de sexo y una restriccin irrazonable al derecho fundamental bsico de contraer matrimonio. En 1998, un tribunal del estado de Alaska, en el caso de Brause v. Bureau of Vital Statistics, No. 3AN-95-6562, Alaska Super. Ct. (Feb. 27, 1998), resolvi que contravena la Constitucin de Alaska que el derecho a contraer matrimonio se le concediera nicamente a las parejas heterosexuales. En apoyo de su determinacin, adujo argumentos similares a los esbozados por el Tribunal Supremo de Hawaii. Ambas sentencias judiciales corrieron idntica suerte: nunca entraron en vigor. Sin que an se hubiesen celebrado matrimonios homosexuales en Hawaii o en Alaska, a finales de 1998 las constituciones de dichos estados fueron enmendadas, va votacin popular- a travs de referndum-, con el fin de impedir el reconocimiento jurdico de este tipo de matrimonio y validar la legislacin que defina el matrimonio como la unin entre un hombre y una mujer. 9 El Tribunal Supremo de Vermont determin en el caso de Baker v. State, 744 A.2d 864 (Vt. 1999), que dicho estado, por imperativo constitucional, vena obligado a conceder a las parejas del mismo sexo los mismos beneficios y protecciones que se derivaban de la institucin del matrimonio. Sin embargo, este tribunal, a diferencia de los anteriores, enfatiz que era a la Asamblea Legislativa de Vermont a la que le corresponda determinar cmo habra de cumplir con el mandato. Determin que lo poda hacer bien incluyendo las uniones homosexuales dentro de la definicin de matrimonio, bien reconociendo un sistema paralelo al matrimonio pero aplicable a las uniones homosexuales. Precisamente, a raz de la referida sentencia, Vermont se convirti en el primer estado norteamericano en aprobar una ley de uniones civiles. 10 C. Procesos de enmiendas a las constituciones de los estados norteamericanos
La Constitucin de Hawai dispone: La legislatura tendr el poder de reservar al matrimonio a parejas del sexo opuesto. (The legislature shall have the power to reserve marriage for opposite-sex couples). Haw. Const. art. 1 23. Por su parte, la de Alaska establece: Para que sea vlido o se reconozca en este estado el matrimonio, el mismo debe ser entre un hombre y una mujer. (To be valid or recognized in this State, a marriage may exist only between one man and one woman). Alaska Const. Art. I, 25. Para un anlisis de las antes citadas disposiciones constitucionales, ver David Orgon Coolidge, The Hawai'i Marriage Amendment: Its Origins, Meaning and Fate, 22 U. Haw. L. Rev. 18 (2000); Gushiken, The Fine Line Between Love and the Law: Hawaii's Attempt to Resolve the Same-Sex Marriage Issue, 22 U. Haw. L. Rev. 149, 165 (2000). 10 Vt. Stat. Ann. tit. 15, 1201 y siguientes y Vt. Stat. Ann. tit 18, 5160 y siguientes.
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Como reaccin a lo que algunos, incluyendo al Presidente de los EE.UU., George W. Bush, han catalogado como un activismo judicial descontrolado 11 y con el fin de evitar que los tribunales estatales continen invalidando la definicin tradicional de matrimonio, muchos estados, al igual que Hawaii y Alaska, han optado por enmendar sus respectivas constituciones. Lo han hecho a travs de procesos de votacin popular en los que los ciudadanos han accedido a que en la constitucin del estado de que se trate se prohba el matrimonio homosexual, directa o indirectamente. De hecho, se estima que para el ao 2008 cerca de setenta y cinco por ciento de los estados de los EE.UU. 12 habrn enmendado sus constituciones con dicho objetivo. 13 D. El ao 2003: decisiones judiciales que marcaron el punto de viraje En este recorrido histrico merece especial consideracin el ao 2003, el que ocurrieron dos eventos judiciales medulares que marcaron un punto de viraje fundamental. En primer lugar, en el ao 2003, el Tribunal Supremo de los EE.UU., por voz del Juez Kennedy, y con el vigoroso disenso del Juez Scalia, resolvi el paradigmtico caso de Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). En Lawrence se revoc Bowers, supra. En esta ocasin s se dictamin que era inconstitucional la tipificacin como delito de las relaciones sexuales consentidas entre parejas del mismo sexo. El tribunal determin que no exista ningn inters del Estado que justificara semejante intromisin en la vida ntima y personal de los individuos. Lawrence tuvo el efecto de hacer desvanecer uno de los argumentos clsicos caracterstico del discurso jurdico en contra el matrimonio homosexual, esto es, que en el ordenamiento jurdico norteamericano ya se haba validado la criminalizacin de las relaciones sexuales homosexuales. Por otra parte, muchos de los proponentes del reconocimiento del matrimonio homosexual han interpretado Lawrence como un preludio al eventual reconocimiento, por parte de dicho foro judicial, del derecho constitucional de las parejas homosexuales a casarse. Esto es as a pesar de que el Tribunal Supremo aclar expresamente que su determinacin no deba entenderse como una que atenda al asunto de si el gobierno deba conferirle o no reconocimiento formal a las uniones homosexuales. 14
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Ver The President's Radio Address, 40 Weekly Comp. Pres. Doc. 1253, 1254 (julio 10 de 2004). 12 Ver http://www.domawatch.org/about/amendmentsummary.html. 13 La validez y legitimidad de estas enmiendas constitucionales est actualmente ante la consideracin de varios tribunales federales y estatales. Por ejemplo, el tribunal federal de inferior jerarqua de Nebraska invalid una enmienda constitucional estatal que prohiba el matrimonio homosexual en Citizens for Equal Protection v. Bruning, 290 F. Supp. 2d 1004 (D. Neb. 2003). El caso est actualmente ante la consideracin del foro apelativo. 14 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 578 (2003).
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El segundo evento judicial importante ocurri en las postrimeras del ao 2003 cuando el Tribunal Supremo de Massachussets resolvi Goodridge v. Department of Public Health, 798 N.E. 2d. 941 (2003). Dicho foro concluy que la definicin de matrimonio como la unin entre un hombre y una mujer contravena la Constitucin de Massachussets, la cual reconoce la dignidad y la igualdad de todos los individuos y prohbe la creacin de ciudadanos de segunda clase. Por tanto, razon, no puede negarse a las parejas homosexuales las protecciones, beneficios y obligaciones que derivan del matrimonio. As las cosas, el tribunal le concedi a la asamblea legislativa de Massachussets un trmino de ciento ochenta das para la puesta en vigor del pronunciamiento judicial. A tenor con este mandato, se propuso una ley similar a la ley de Vermont sobre uniones civiles. En febrero de 2004, el Tribunal Supremo de Massachussets concluy que el estructurado esquema de uniones civiles era inconstitucional porque lo que haca era conferir un estatus inferior y discriminatorio a las parejas del mismo sexo. De ah que, luego de varios incidentes procesales, a partir del 17 de mayo de 2004 en Massachussets comenzaron a expedirse licencias matrimoniales y a celebrarse matrimonios homosexuales. 15 A raz de lo anterior, se propuso una enmienda a la Constitucin de Massachussets con el objetivo de prohibir el matrimonio homosexual y dejar sin efecto Goodridge. Sin embargo, este intento no lleg a trmino pues la propuesta de enmienda no obtuvo los votos requeridos en el pleno de la legislatura de Massachussets. 16 A modo de recapitulacin, vale reiterar que actualmente Massachussets es el nico estado de los EE.UU. en el que se reconoce el matrimonio homosexual. 17 No obstante, a la lista podran aadirse otros estados si as lo disponen otros tribunales estatales en los que ya est Por ejemplo, el Tribunal Supremo de trabada la controversia. 18 California tiene ante su consideracin una apelacin en la que se pretende dejar sin efecto una decisin de un foro de inferior jerarqua que determin que era inconstitucional la definicin de matrimonio como la unin legal de una pareja heterosexual. 19 La accin judicial se present en el marco de la expedicin, por parte de funcionarios municipales, de licencias matrimoniales a parejas homosexuales, en abierta contravencin
En el caso de Cote-Whitacre v. Dept. of Public Health, No. SJC 09436 (Mass. 30 de marzo de 2006), el Tribunal Supremo de Massachussets resolvi que el derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio-reconocido en Goodridge -nicamente aplica a residentes de dicho estado. 16 Ver www.usatoday.com/news/nation/2005-09-14-gay-marriage_x.htm 17 Vermont, California, el Distrito de Columbia, Connecticut, Hawai, Maine y Nueva Jersey son algunos de los estados que extienden a las parejas homosexuales todos o algunos de los derechos o beneficios que tpicamente se derivan de la institucin del matrimonio. Ver www.stateline.org. 18 Ver el referido listado de acciones judiciales, http://www.domawatch.org/currentchallenges.html. 19 In re Coordination Proceeding, Marriage Cases, 2005 WL 583129 (Cal. Super. 2005) (13 de abril de 2005).
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de las leyes vigentes. De hecho, la pendencia de esta accin judicial en el foro apelativo fue el argumento que invoc el Gobernador de California, el archifamoso Arnold Schwarzenegger, para vetar una medida aprobada por la asamblea legislativa del estado cuyo objetivo era reconocer el matrimonio homosexual. 20 III. Recuento histrico de las iniciativas del gobierno federal para conservar la definicin tradicional de matrimonio Del anlisis precedente se deriva que el debate acerca del matrimonio homosexual se ha ubicado primordialmente en los distintos cuerpos polticos de los estados norteamericanos y no en el gobierno federal, lo que va acorde con el principio, acuado hace ms de doscientos aos en Barber v. Barber, 62 US 582 (1859), que apunta que el Derecho de Familia es un rea paradigmtica de la competencia casi exclusiva de los estados. Sin embargo, en los EE.UU., en el ltimo tiempo, se ha venido atestiguando un mayor intervencionismo del gobierno federal en este mbito. Merecen especial nfasis, por ser particularmente pertinentes al tema objeto de este escrito: (i) la Ley Federal en Defensa del Matrimonio, The Defense of Marriage Act y (ii) la Enmienda Federal del Matrimonio, The Federal Marriage Amendment (en lo sucesivo Doma y FMA, respectivamente, por sus siglas en ingls). A. La Ley en Defensa del Matrimonio, The Defense of Marriage Act (Doma) El Congreso de los EE.UU. aprob la Doma en el ao 2006, en reaccin a la decisin judicial promulgada por el Tribunal Supremo de Hawaii en la que se reconoci, por primera vez, el derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio. La ley tena el propsito de dejar sin efecto aquello de que casarse en un estado es equivalente a casarse en todos. Se consideraba que bastaba con que un slo estado reconociera el matrimonio homosexual para que el reconocimiento de ese derecho extendiera sus redes por todos los estados. 21 La Doma se aprob abrumadoramente con el apoyo de los partidos republicano y demcrata. 22 Es interesante notar que con tal proceder el sector republicano se desvi de su postura fundamental que aboga por el menor intervencionismo federal posible en los asuntos de Derecho de Familia que, como mencionamos antes, son de la competencia casi exclusiva de los estados.
Ver el editorial En Dnde est el GobernatorAhora? (Wheres the Governator now?) publicado el 9 de septiembre de 2005 en el peridico New York Times www.nytimes.com/2005/09/09/opinion. 21 Ver. The Defense of Marriage Act: Hearings on S. 1740 Before the Senate Comm. on the Judiciary, 104th Cong. 69 (1996). 22 La Cmara de Representantes aprob el proyecto por un margen de 342-67 y el Senado por uno de 85 a 14.
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La referida ley contiene dos disposiciones: (i) la que establece que, para efectos de privilegios y derechos federales, se definir matrimonio como la unin entre un hombre y una mujer y (ii) la que atiende el asunto de conflicto de leyes interestatales. sta autoriza a los estados a negar reconocimiento a los matrimonios homosexuales que se celebren en otras jurisdicciones estatales. 23 La ley contiene un lenguaje neutral. Con dicho trmino queremos significar que no prohbe o autoriza a los estados a otorgarle o negarle reconocimiento a los matrimonios homosexuales que se celebren en otros estados. Lo que pretende es establecer, a modo de excepcin de la regla general de conflicto de leyes interestatal, que un estado no estar obligado a concederle reconocimiento a un matrimonio homosexual celebrado en otra jurisdiccin estatal. Por tanto, un estado de los E.E.UU. podra, de forma perfectamente compatible con la Doma, optar por reconocer un matrimonio homosexual extraestatal. Tras la aprobacin de la Doma, en la inmensa mayora de los estados de los EE.UU. y en Puerto Rico, se han aprobado leyes que se denominan vulgarmente mini-domas, las cuales prohben el matrimonio homosexual, de forma directa o indirecta, y en las que se le niega reconocimiento a los que se celebren en otras jurisdicciones estatales. 24 i. Problemas constitucionales de la Doma Desde que se aprob la Doma, prestigiosos constitucionalistas, como el Profesor Laurence Tribe, han planteado que dicha ley puede contravenir el Artculo VI, Seccin 1 de la Constitucin de los EE.UU., esto es, la llamada clusula de entera fe y crdito (en ingls full faith and credit). 25 En virtud de la referida clusula constitucional, los estados vienen obligados a otorgarle reconocimiento a las leyes, documentos y las sentencias emitidas vlidamente por los otros estados. 26
Establece : A ningn estado, territorio o posesin de los Estados Unidos o tribus indias, se le requerir que le conceda efecto a cualquier acto pblico, documento o procedimiento judicial de otro estado, territorio, posesin o tribu con respecto a la relacin entre personas del mismo sexo que sea considerado un matrimonio bajo las leyes de otro estado, territorio, posesin o tribu, o un derecho o reclamo que surja de dicha relacin. La versin original en ingls lee: No State, territory, or possession of the United States, or Indian tribe, shall be required to give effect to any public act, record, or judicial proceeding of any other State, territory, possession, or tribe respecting a relationship between persons of the same sex that is treated as a marriage under the laws of such other State, territory, possession, or tribe, or a right or claim arising from such relationship. 28 U.S.C. 1738C (2000). 24 Ver www.domawatch.org. 25 Laurence H. Tribe, American Constitutional Law 1247 (3ra. ed. 2000). 26 Dispone dicha clusula: Se dar entera fe y crdito en cada estado a los actos pblicos, documentos y procedimientos judiciales de los otros estados. El Congreso podr prescribir mediante leyes generales la manera de probar tales actos, documentos y procedimientos as como los efectos que deban surtir. La versin original establece: Full Faith and Credit shall be given in each State to the public Acts, Records, and Judicial Proceedings of every other State. And the Congress may by general Laws prescribe the Manner in which such Acts, Records and Proceedings shall be proved, and the Effect thereof. Artculo VI, Seccin 1 de la Constitucin de los EE.UU.
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Importantes sectores de la academia norteamericana postulan que el Congreso de los EE.UU., al aprobar la Doma reconoci sub silentio, y a travs de la va legislativa, una excepcin a la clusula de entera fe y crdito, lo que constituira una actuacin congresional ultra vires. 27 Vale decir que la aprobacin de la Doma constituye un uso sin precedentes de la clusula constitucional de entera fe y crdito, lo que ha propulsado un debate vigoroso tocante el alcance y la extensin del poder del Congreso al amparo de esta clusula. Por primera vez en la historia, el Congreso de los EE.UU. ha reconocido una categora de actos, documentos o procedimientos judiciales estatales a los que no es preciso darle entera fe y crdito. 28 Uno de los argumentos centrales de los que cuestionan la constitucionalidad de la Doma es que sta constituye un ejercicio impropio del poder que concede la clusula de entera fe y crdito. Esto, en vista de que la Constitucin norteamericana no autoriza al Congreso a negar entera fe y crdito, sino que nicamente le faculta a establecer el procedimiento a seguir para que se active el reconocimiento. 29 Por el contrario, los que favorecen la Doma esbozan que el Congreso tiene amplio poder y discrecin en esta arena. En apoyo de esta contencin se arguye que los constituyentes, al incorporar en la clusula de entera fe y crdito, las palabras manera y efecto (manner and effect), tuvieron la intencin de concederle al Congreso: (i) la facultad de determinar el procedimiento a seguir para que un estado reconociera los documentos oficiales expedidos por otro estado y (ii) el poder de determinar los documentos oficiales a los que habra de conferrsele crdito. 30 El mandato contenido en la clusula en cuestin, a nuestro juicio, lo que revela es la intencin de conferir al Congreso la facultad de establecer un mecanismo nacional uniforme para regular aspectos procesales o de autenticacin de documentos oficiales estatales. No debe dicha disposicin constitucional interpretarse como una que le concede al Congreso de los EE.UU. el poder de autorizar a los estados a que no reconozcan aquellos documentos oficiales que ofendan a ese cuerpo federal. Ello sera equivalente a reconocer al gobierno federal el poder de vetar actuaciones estatales con las que difiera, poder que nunca se ha abrogado, por ello claramente atentar contra principios elementales de federalismo.
Para una exposicin detallada de los antecedentes histricos y el desarrollo jurisprudencial de la clusula de entera fe y crdito, ver Ralph U. Whitten, The Original Understanding of the Full Faith and Credit Clause and the Defense of Marriage Act, 32 Creighton L. Rev. 255 (1998). 28 Es un hecho indisputable que la Doma fue aprobada a tono con el poder que la clusula de entera fe y crdito le reconoce al Congreso. Ver H.R. Rep. No. 104-664, at 25-26 (1996), 1996 U.S.C.C.A.N. 2905, 2929-30. Tampoco est disputa que es un uso novel de dicho poder congresional. Ver The Defense of Marriage Act: Hearings on S. 1740 Before the Senate Comm. on the Judiciary, 104th Cong. 69 (1996). 29 Ver Paige E. Chabora, Congress' Power Under the Full Faith and Credit Clause and the Defense of Marriage Act of 1996, 76 Neb. L. Rev. 604 (1997). 30 Ibid.
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Los que defienden la constitucionalidad de la Doma tambin aducen que sta es redundante porque lo nico que hace es reiterar la autoridad que siempre han tenido los estados de negarse a reconocer un matrimonio extraestatal por el fundamento del mismo viola una fuerte poltica pblica del estado receptor (strong public policy, en lo sucesivo la excepcin de la poltica pblica). La excepcin de la poltica pblica es la que se ha invocado como fundamento para que un estado pueda negarle reconocimiento a aquellos matrimonios que hayan celebrado en otros estados cuando aqullos atentan contra prohibiciones del estado receptor tocantes a la edad, capacidad o parentesco entre los contrayentes. No obstante, lo cierto es que histricamente muy pocos tribunales se han valido de esta excepcin para invalidar un matrimonio. 31 Si como aducen los defensores de la Doma, la misma es redundante porque meramente lo que hace es reiterar una facultad que tpicamente se le ha reconocido los estados, la pregunta que es impone es entonces por qu se aprob. Indudablemente no puede ms que concluirse que se albergaba el temor de que los tribunales estatales norteamericanos rechazaran la contencin de que el matrimonio homosexual contravena un fuerte principio de poltica pblica. Lo cierto es que la Doma no recapitula la autoridad de los estados de negar reconocimiento a cualquier matrimonio extraestatal que viole una fuerte poltica pblica del estado, sino, que lo que hace es determinar, a priori, que el matrimonio homosexual, de suyo, tiene la cualidad de contravenir una fuerte poltica pblica de todos los estados, a tal extremo que stos, sin ms, pueden, negarse a reconocerlo. ii. La impugnacin judicial de la constitucionalidad de la Doma A pesar de que la Doma se aprob en 1996, no es hasta el ao 2003 que se conjugaron los elementos necesarios para que su validez constitucional pudiera ser sometida a la consideracin de los tribunales. Como se recordar, la ley se aprob en 1996 como reaccin al reconocimiento del matrimonio homosexual por el Tribunal Supremo de Hawaii. Sin embargo, toda vez que por todos los eventos acaecidos despus, la controversia acerca de la constitucionalidad de la Doma se plante por muchos aos en trminos hipotticos. Hasta tanto un estado no reconociera este tipo de matrimonio no poda surgir la controversia de si otro estado poda o no negarle reconocimiento. As pues, es en el 2003 cuando en Massachussets se reconoce el matrimonio homosexual la controversia de referencia dej ser hipottica. No es de extraar que a partir del 2003 se hayan entablado acciones
Ver Barbara J. Cox, Same Sex Marriage and the Public Policy Exception in Choiceof-Law: Does It Really Exist?, 16 Quinnipiac L. Rev. 61 (1996); Andrew Koppelman, Same-Sex Marriage, Choice of Law, and Public Policy, 76 Tex. L. Rev. 921 (1998). La constitucionalidad de la excepcin de poltica pblica ha sido cuestionada por algunos acadmicos. Ver Larry Kramer, Same-Sex Marriage, Conflict of Laws, and the Unconstitutional Public Policy Exception, 106 Yale L.J. 1965 (1997).
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judiciales, en distintos estados, para precipitar una declaracin de inconstitucionalidad de la Doma. 32 Cmo? Parejas homosexuales que contraen matrimonio en Massachussets 33 han comenzado a trasladarse a otros estados en los que solicitan que se reconozca la validez de sus matrimonios. Los estados se niegan invocando sus mini-Domas, las que seguramente habrn sido aprobadas bajo la autorizacin conferida por la ley federal, lo que abre el camino para pasar juicio sobre la legitimidad de esa autorizacin. Otro dato importante que merece ser reseado es que la Cmara de Representantes de los EE.UU., en otra movida sin precedentes, temerosa de la posibilidad real de que la Doma sea declarada inconstitucional, aprob un proyecto de ley titulado Ley en Proteccin del Matrimonio, The Marriage Protection Act of 2004", 34 en virtud del cual se impedira a los tribunales federales ejercer su jurisdiccin para atender acciones judiciales en las que se cuestione la constitucionalidad de la Doma. Oponentes del proyecto, que est actualmente ante la consideracin del Senado federal, claman que el estatuto es inconstitucional por violentar principios bsicos de separacin de poderes y por constituir una violacin flagrante de la autoridad jurisdiccional que la Constitucin le otorga a los tribunales federales. 35 B. Enmienda Federal del Matrimonio, The Federal Marriage Amendment (FMA) Las dudas acerca de la constitucionalidad de la Doma lanzadas por importantes sectores de la academia norteamericana y la germinacin del derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio ha impulsado la propuesta de enmendar la Constitucin de los EE.UU. para evitar que algn foro estatal o federal, a travs de jurisprudencia o legislacin, reconozca tal derecho. A esta iniciativa se le ha llamado comnmente como la Enmienda Federal al Matrimonio, The Federal Marriage Amendment, conocida comnmente como FMA. La propuesta de enmienda constitucional ha sido promovida primordialmente por el Presidente de los EE.UU, George W. Bush. No se anticipa que se apruebe ya que, para ello ser necesario obtener la onerosa aprobacin de dos terceras partes de cada Cmara del Congreso de los EE.UU. y la ratificacin de tres cuartas partes de los estados, es decir, de treinta y ocho. De hecho, una propuesta que se present en
Ver Citizens for Equal Protection v. Bruning, 290 F. Supp. 2d 1004 (D. Neb. 2003). En Cote-Whitacre v. Dept. of Public Health, No. SJC 09436 (Mass. 30 de marzo de 2006), el Tribunal Supremo de Massachussets resolvi que el derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio que reconocieron en Goodridge nicamente aplica a residentes de dicho estado. 34 H.R. 3313, 108th Cong. (2004). 35 Ver Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).
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2004 con los fines antes mencionados fue derrotada en las etapas iniciales del proceso parlamentario. 36 En el ao 2005, se propuso nuevamente la enmienda constitucional, la que se espera sea sometida a votacin en el Senado de los EE.UU. el prximo mes de julio. El texto de la enmienda, de ser aprobada leera como sigue: El matrimonio en los Estados Unidos consiste en la unin entre un hombre y una mujer. Ni esta Constitucin, ni la de los estados, se podr interpretar a los efectos de requerir que el matrimonio o los incidentes legales que se deriven de ste, sean conferidos a cualquier unin que no sea la de un hombre y una mujer. 37 En la historia norteamericana nicamente se ha aprobado una enmienda constitucional que limita derechos individuales de las personas. 38 Huelga decir que sta tambin es la nica que ha sido revocada. 39 Ms an, todas y cada una de las enmiendas propuestas que ha tenido el fin de limitar derechos individuales han fracasado, 40 incluso la de mayor paralelismo al caso que nos ocupa, la que propona la prohibicin de matrimonios interraciales. 41 La FMA, en la eventualidad de que fuese aprobada, cambiara el curso histrico del Derecho Constitucional norteamericano pues es inconsistente con tres de los ms bsicos principios articulados en el documento constitucional original, a saber: la defensa de derechos individuales, la separacin de poderes y el federalismo. IV. Conclusin Amn de la importancia de los argumentos sustantivos que han secuestrado la discusin en EE.UU. del tema del reconocimiento del derecho de las parejas homosexuales a contraer matrimonio, no hay duda de que el antes reseado recuento histrico revela que el debate se ha ido desplazando a la zona de los complejos problemas tocantes al federalismo y al principio de separacin de poderes caractersticos del gobierno norteamericano. V. Bibliografa
En el ao 2004, la Cmara de Representantes de los EE.UU. no aprob la FMA. No se obtuvieron las dos terceras partes de los votos requeridos. No obstante, una clara mayora de 227 a 186 vot a favor de su aprobacin. 150 Cong. Rec. H7898, H7934 (30 de septiembre de 2004). En el Senado la votacin fue de 50-48 pero en contra de la aprobacin de la FMA. 150 Cong. Rec. S8090-91 (14 de julio de 2004). 37 Marriage in the United States shall consist only of the union of a man and a woman. Neither this Constitution, nor the constitution of any State, shall be construed to require that marriage or the legal incidents thereof be conferred upon any union other than the union of a man and a woman. H.J. Res. 106 (108th Congress 2004) and S.J. Res. 40 (108th Congress 2004). 38 La enmienda XVIII prohiba el movimiento e intercambio de licor en los EE. UU. 39 La enmienda XVIII fue revocada en 1933. 40 Ver Joan Schaffner, The Federal Marriage Amendment: To Protect the Sanctity of Marriage or Destroy Constitutional Democracy?, 54 Am. U. L. Rev. 1487 (2005). 41 En 1912 se propuso una enmienda a la Constitucin de los EE. UU. con el fin de prohibir los matrimonios interraciales. Ibid.
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1. Developments in the Law--The Law of Marriage and Family: Inching Down The Aisle: Differing Paths Toward the Legalization of Same-Sex Marriage in the United States and Europe, 116 Harv. L. Rev. 2004 (2003). 2. Note, In Sickness and In Health, In Hawaii and Where Else?: Conflict of Laws and Recognition of Same Sex Marriages, 109 Harv. L. Rev. 2038 (1996). 3. Lynn D. Wardle, Non-Recognition of Same-Sex Marriage Judgments under Doma and the Constitution, 38 Creighton L. Rev. 365 (2005). 4. Scott Ruskay-Kidd, The Defense of Marriage Act And The Overextension Of Congressional Authority 97 Colum. L. Rev. 1435 (1997). 5. Paige E. Chabora, Congress' Power Under The Full Faith And Credit Clause And The Defense Of Marriage Act Of 1996, 76 Neb. L. Rev. 604 (1997). 6. Thomas Keane, Note, Aloha, Marriage? Constitutional and Choice of Law Arguments for Recognition of Same-Sex Marriages, 47 Stan. L. Rev. 499 (1995). 7. Deborah Henson, Will Same Sex Marriages Be Recognized in Sister States: Full Faith and Credit and Due Process Limitations on State Choice of Law Regarding the Status and Incidents of Homosexual Marriages Following Hawaii's Baehr v. Lewin, 32 U. Louisville J. Fam. L. 551 (1994). 8. Joseph W. Hovermill, A Conflict of Laws and Morals: The Choice of Law Implications of Hawaii's Recognition of SameSex Marriages, 53 Md. L. Rev. 450 (1994). 9. Naomi R. Cahn, Family Law, Federalism and the Federal Courts, 79 Iowa L. Rev. 1073(1994). VI. Tabla de sentencias 1. 2. 3. 4. 5. 6. Baker v. Nelson, 191 N.W. 2d 185 (1971). Jones v. Hallahan, 501 S.W. 2d 588 (1973). Singer v. Hara, 522 P. 2d 1187 (1974) Loving v. Virginia, 388 US 1 (1967). Baehr v. Lewin, 852 P.2d 44 (1993). Brause v. Bureau of Vital Statistics, No. 3AN-95-6562, Alaska Super. Ct. (Feb. 27, 1998). 7. Baker v. State, 744 A.2d 864 (Vt. 1999). 8. Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). 9. Goodridge v. Department of Public Health, 798 N.E. 2d. 941 (2003). 10. Barber v. Barber, 62 US 582 (1859). 11. Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986). 12. Citizens for Equal Protection v. Bruning, 290 F. Supp. 2d 1004 (D. Neb. 2003).
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13. Cote-Whitacre v. Dept. of Public Health, No. SJC 09436 (Mass. March 30, 2006). 14. In re Coordination Proceeding, Marriage Cases, 2005 WL 583129 (Cal. Super. 2005) (April 13, 2005). 15. Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803).
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SEGURO DE VIDA Y SEPARACIN MATRIMONIAL

Carmen Callejo Rodrguez
I. Planteamiento de la cuestin El estudio del seguro de vida y la problemtica que plantea, presenta un amplio abanico de posibilidades que cada da se hace ms patente por el elevado nmero de contratos de este tipo que se celebran. La designacin del beneficiario a veces responde a una designacin directa hecha por el propio tomador-asegurado y otras veces, fundamentalmente cuando se trata de seguros de grupo, aceptando la clusula contenida en las condiciones generales de la pliza, en la que se establece un orden sucesivo de beneficiarios que el tomador acepta tcitamente, si no designa expresamente otro. Esta clusula suele tener el siguiente contenido: En caso de fallecimiento, salvo expresa designacin del asegurado, los beneficiarios sern por orden preferente y excluyente; 1 cnyuge; 2 los hijos; 3 los padres y 4 los herederos legales. El problema se plantea, evidentemente, cuando fallece el asegurado. Es entonces cuando nos encontramos con un supuesto especialmente problemtico, que es el que se plantea cuando se ha designado como beneficiario con carcter genrico al cnyuge, y en el momento de fallecimiento del asegurado ste se encuentra separado judicialmente y adems no ha modificado la designacin inicialmente realizada, a pesar de que el artculo 87 LCS permite al tomador del seguro revocarla en cualquier momento, salvo que haya renunciado expresamente y por escrito a esa facultad. Tal modificacin se puede realizar mediante la emisin de un suplemento de la pliza, en declaracin escrita comunicada al asegurador o en testamento. La cuestin es si la designacin del cnyuge como beneficiario para el caso de fallecimiento del asegurado carece de eficacia en caso de hallarse legalmente separados los esposos o si, por el contrario, la separacin no priva de la condicin de beneficiario al cnyuge designado como tal en el contrato de seguro sobre la vida, pues segn el artculo 85 LCS: .La designacin del cnyuge como beneficiario atribuir tal condicin igualmente al que lo sea en el momento del fallecimiento del asegurado. II. Jurisprudencia menor Las diferentes Audiencias Provinciales se han pronunciado sobre esta cuestin en varias ocasiones, pero no han adoptado un criterio uniforme.
Profesora Adjunta Universidad Complutense de Madrid. Espaa.
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En algunos casos se ha estimado que el cnyuge separado judicialmente mantiene la condicin de beneficiario, pues sigue siendo cnyuge hasta el momento de la disolucin del matrimonio. En otros, por el contrario, se estima que la separacin judicial le priva de la condicin de beneficiario. A. Sentencias que estiman que el cnyuge separado mantiene la condicin de beneficiario El primer criterio se mantiene en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 11), de 15 de diciembre de 2000. Esta resolucin es especialmente interesante pues plantea un supuesto cada vez ms frecuente: la existencia de una convivencia de hecho de uno de los cnyuges, tras una crisis matrimonial y antes de la disolucin del matrimonio. El conflicto planteado para obtener el capital del seguro de vida colectivo, entre la persona que haba convivido con el tomador del seguro durante los ltimos aos de su vida, y su esposa, de la que estaba separado y en trmites de divorcio, lo resuelve la Audiencia a favor de esta ltima. Igual criterio se mantiene en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Seccin 1), de 3 de febrero de 2000. En este caso la accin para obtener la indemnizacin del seguro se ejercita por la hija extramatrimonial del asegurado frente a la esposa, separada legalmente de aqul al tiempo de su fallecimiento. La Audiencia mantiene el derecho a la indemnizacin de la esposa. En la sentencia de 17 de marzo de 2004, la Audiencia Provincial de Badajoz (Seccin 1) se enfrenta nuevamente a esta cuestin y mantiene la misma postura. En este caso se trata de una pliza colectiva, contratada por la Universidad de Extremadura a favor de sus trabajadores, en cuyo clausulado particular el asegurado designa expresamente al cnyuge como primer beneficiario. Debemos tener en cuenta que la sentencia de separacin es de 15 de mayo de 2000, y sin embargo, al adherirse al contrato de seguro colectivo de vida de fecha de 3 de febrero de 2001 el asegurado no hizo ninguna aclaracin, indicacin o supresin como beneficiaria de su cnyuge, pudiendo perfectamente haberlo hecho en ese momento o con posterioridad. La Audiencia Provincial de lava (Seccin 2) se ha pronunciado sobre esta materia en la sentencia de 27 de enero de 2005. En este caso la madre del asegurado dirige su demanda contra la aseguradora y contra la esposa separada de su hijo, por entender que sta no tena ningn derecho a recibir de la aseguradora el capital suscrito del que le hizo entrega. En su opinin, en el supuesto de separacin legal del matrimonio, la designacin como beneficiario del cnyuge deviene ineficaz porque no puede entenderse que tal fuera la voluntad del esposo fallecido para con la esposa, que slo formalmente ostentaba tal condicin, pero no materialmente, al existir al momento del bito causa legal de disolucin del matrimonio por divorcio. Para reforzar sus argumentos alega que la actora ha sido nombrada en testamento heredera universal, lo que demuestra que es a ella a quien corresponde percibir el capital asegurado e indebidamente percibido por la
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esposa. Un supuesto muy similar es el que se plantea ante la Audiencia Provincial de Baleares (Seccin 3) en la sentencia de 11 de enero de 2005. Las razones que esgrimen las Audiencias en sus pronunciamientos son muy variadas y se basan en la misma naturaleza del contrato que da origen a la pretensin de las partes, en las consecuencias de la separacin y en el criterio que ha de guiar la interpretacin de la clusula de designacin genrica del cnyuge. Se mantiene que el trmino cnyuge tiene un significado claro que es el de consorte o persona unida con vnculo matrimonial. La condicin de beneficiario va unido a la concurrencia de tal condicin (SAP Baleares (Seccin 3), de 11 de enero de 2005). Adems, dada la claridad y precisin de la clusula de designacin de beneficiario, no cabe otra interpretacin que la literal conforme a lo dispuesto en el artculo 1281 del Cdigo Civil. (SAP Badajoz (Seccin 1), 3 de febrero de 2000). Tambin argumentan que la privacin de la indemnizacin al cnyuge a consecuencia de la separacin infringira el principio jurdico ubi lex non distinguit, nec nos dintinguere debemus pues el artculo 85 LCS no distingue si el cnyuge se halla o no separado legalmente, adquiriendo en todo caso un derecho propio y autnomo frente al asegurador derivado precisamente del contrato de seguro (SAP Baleares (Seccin 3), 11 de enero de 2005). Todas las sentencias coinciden en sealar que la separacin legal slo produce la suspensin de la vida en comn de los casados y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica (art. 83 C.C.), pero no disuelve el vnculo matrimonial, ya que conforme al artculo 85 C.C. el matrimonio se disuelve por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y por el divorcio, con las consecuencias y efectos de todo orden inherentes. Por consiguiente, a la muerte del asegurado, el cnyuge separado sigue siendo cnyuge -al no haberse disuelto el matrimonio, aunque estuviese suspendida la vida en comn-, y por lo tanto beneficiario. Esta consecuencia jurdica slo puede quedar alterada por acto de voluntad del tomador-asegurado, mediante la modificacin de la designacin del beneficiario, de donde se sigue que si no lo hizo no debemos privar de efectos a la previsin hecha en el contrato (SAP lava (Seccin 2), 27 de enero de 2005 y SAP Barcelona (Seccin 11), 15 de diciembre de 2000) La intencin o voluntad de privar a ese cnyuge de su condicin de beneficiario debera constar o inferirse de manera clara y concluyente (SAP Badajoz (Seccin 1) de 17 de marzo de 2004. Ni la ley ni el contrato distinguen entre cnyuge separado o no separado, como s hace la ley en materia de derecho de sucesiones, en el que la llamada a la sucesin legtima no depende de la voluntad del causante sino de la propia norma, mientras que la designacin del beneficiario en materia de contrato de seguro de vida es de la exclusiva voluntad del tomador expresada en el contrato, la cual deber ser respetada (SAP Baleares (Seccin 3), 11 de enero de 2005). Como argumento a favor de la privacin de la condicin de beneficiario al cnyuge separado, se mantiene por la parte que as lo alega, que es de
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aplicacin a este caso el artculo 834 C.C., relativo al prdida de la condicin de heredero de heredero forzoso del cnyuge separado, y que entonces dispona: El cnyuge que al morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendr derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. Sin embargo en estas resoluciones se destaca que dicho precepto se circunscribe a los derechos hereditarios del cnyuge viudo no separado legalmente, y en relacin a la sucesin legtima, no a la voluntaria. Sin embargo, el derecho a la prestacin del asegurador que tiene el beneficiario en el seguro de vida para caso de muerte, deriva directamente de la relacin contractual inter vivos y no por va de sucesin del tomador del seguro. El beneficiario no tiene la condicin de sucesor del estipulante, ni adquiere un derecho derivado de l, sino que es titular de un derecho propio, como si se lo hubiese atribuido el asegurador directamente. Su derecho nace de un contrato oneroso y aleatorio, el contrato de seguro, y adquiere del patrimonio del asegurador, y no del tomador del seguro, aunque las primas pagadas para alimentar el sinalagma contractual provengan del patrimonio de ese ltimo. Al patrimonio del beneficiario llega slo el crdito contra el asegurador, sin el arrastre de obligaciones del tomador. La posicin jurdica del beneficiario es independiente y autnoma respecto de la del tomador y su derecho no forma parte de la herencia del estipulante. Su derecho nace del contrato de seguro, con total independencia del derecho hereditario, tal como proclama el artculo 88 LCS al decir que la prestacin del asegurador deber ser entregada al beneficiario, en cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los herederos legtimos y acreedores de cualquier clase del tomador del seguro. Por tanto, la indemnizacin procedente del seguro de vida en el que el beneficiario expresamente designado es el cnyuge, no queda regulado por el artculo 834 C.C. (SAP Baleares (Seccin 3), 11 de enero de 2005). En definitiva, ni de la interpretacin de la norma legal ni de la pliza de seguro puede extraerse que fuera voluntad del tomador del seguro que la separacin matrimonial dejara sin contenido la voluntaria designacin del cnyuge como beneficiario. Atenindonos al artculo 1281 C.C. y el aforismo in claris non fit interpretatio, el intrprete ha de atenerse al sentido literal de lo manifestado por las partes en el contrato, siempre que el texto del negocio se ofrezca con la claridad que la ley exige, lo que sucede cuando de manera clara y expresa se designa por el tomador beneficiario a su cnyuge, y esa manifestacin de voluntad no fue revocada despus de la separacin. En el caso que resuelve la sentencia de 15 de diciembre de 2000 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Seccin 11), la pareja de hecho del asegurado argumenta a favor de la ineficacia de la designacin a favor del cnyuge separado, que ya se haban iniciado los trmites de divorcio cuando falleci el asegurado. Sin embargo la Audiencia mantiene que la incoacin de los trmites de divorcio no produce la disolucin del matrimonio y subsiguiente prdida de la condicin de cnyuge, pues a tenor del artculo 89 C. C., esto slo se produce por sentencia con efectos a partir de su firmeza.
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Tambin se argumenta que el asegurado no tena intencin de dejar nada a su cnyuge separada (en todos los casos el asegurado era el marido y la beneficiaria la mujer) como lo demuestra el hecho de que no la dejara nada en el testamento y, es ms, la pareja de hecho que aspira a ser reconocida como beneficiaria (SAP Barcelona de 15 de diciembre de 2000) o la madre del asegurado (SAP de lava de 27 de enero de 2005) s tenan la condicin de herederas. Frente a ello se seala que la designacin de heredero testamentario, la condicin de legitimarios y la influencia y efectos de la separacin y planteamiento del divorcio, inciden en las relaciones matrimoniales, sucesorias, pero no directamente en la condicin de beneficiaria (SAP Baleares (Seccin 11), 15 de diciembre de 2000). B. Sentencias que estiman que el cnyuge separado no tiene la condicin de beneficiario La injusticia que a veces puede acompaar la aplicacin del artculo 85 LCS ha llevado a los tribunales, en algunos casos, a buscar diferentes argumentos para privar de la indemnizacin del seguro al cnyuge separado. La Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 14), se ha ocupado de esta materia, en la sentencia de 12 de abril de 1994. Segn consta en el Fundamento de Derecho Primero, tras la separacin legal de un matrimonio, cuya convivencia apenas haba alcanzado los tres meses, la empresa para la que trabajaba la esposa concert dos plizas colectivas o de grupo, sobre vida y accidentes, para sus trabajadores. En la pliza individualizada de seguro figuraba por orden preferente y excluyente en primer trmino el cnyuge, coincidiendo con el condicionado general de las plizas, en cuya condicin quinta se dice que, en caso de producirse el siniestro, la compaa aseguradora pagar la suma asegurada al beneficiario designado en el certificado, y que si al ocurrir el fallecimiento no hubiese designacin expresa, tendrn el carcter de beneficiarios, por orden preferente y excluyente: 1) el cnyuge, 2) los hijos, 3) los padres, y 4) los herederos legales del asegurado. Tras la muerte de la esposa, sus padres se dirigen a la entidad aseguradora para reclamar el pago del capital del seguro. sta se opone al pago, pues estima que dicho capital no corresponde a los padres de la asegurada, de conformidad con el artculo 88 LCS, en cuanto dispone, en consonancia con los artculos que le preceden, que La prestacin del asegurador deber ser entregada al beneficiario en cumplimiento del contrato, aun contra las reclamaciones de los herederos legtimos y acreedores de cualquier clase del tomador del seguro, y en conexin con el artculo 85 C.C., en el que se establece que El matrimonio se disuelve cualquiera que fuere la forma y tiempo de su celebracin, por la muerte, o la declaracin de fallecimiento de uno de los dos cnyuges, y por el divorcio. Como en el caso contemplado no se da el supuesto de divorcio, la compaa considera que debe pagar al cnyuge suprstite, como primer y excluyente beneficiario, y no a los actores, padres y herederos de la asegurada. La entidad aseguradora fundamenta su oposicin en la respuesta de la Direccin General de Seguros del Ministerio
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de Hacienda a una consulta planteada en relacin al caso, y en la que remitindose errneamente al artculo 88 C.C., pues hay que entenderlo referido al artculo 85 C.C., considera beneficiario de la pliza al cnyuge de la fallecida. Los padres de la asegurada, ante esta oposicin al pago de la aseguradora, y por considerarse beneficiarios del seguro, en calidad de nicos y universales herederos de su hija, entablan la correspondiente demanda frente al cnyuge suprstite y a la compaa aseguradora, con fecha 10 de septiembre de 1991, allanndose el primero a la demanda. Se produce el emplazamiento de la demandada el 10 de octubre de 1991, que contesta oponindose mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 1991, apareciendo que, con anterioridad mediante carta de 11 de septiembre de 1991 remitida por conducto notarial a la demandada, el cnyuge suprstite renuncia total y absolutamente a cualquier cantidad que le pudiera corresponder en favor de los padres de la fallecida. La Audiencia Provincial toma en cuenta para adoptar su fallo las especiales circunstancias del caso, fundamentalmente el escaso tiempo de normalidad matrimonial y que las plizas aparecen concertadas con posterioridad a la sentencia de separacin matrimonial. Adems resalta que deben ponderarse las notas que caracterizan la contratacin adhesiva, ms aun en un caso como el presente en el que, como seguro colectivo de empresa, la asegurada no figuraba como tomadora del seguro, sino la empresa para la que sta trabajaba, la que lo concert para todos sus empleados con carcter general, desconociendo la situacin personal y familiar de los mismos. Estima que eso justifica la aceptacin por parte de la asegurada de un condicionado general, que de entrada resulta dudoso que sin ms, pueda afectar a todos y cada uno de los trabajadores cuya situacin puede y de hecho resulta ser muy diferente, cual sucede en el caso litigioso, y en el que no consta intervencin alguna de los interesados en la contratacin de las plizas por parte de la aseguradora. Coincidiendo con la conclusin del Juez a quo, la Audiencia Provincial de Madrid considera, [Q]ue la clusula de designacin de beneficiarios en las plizas de seguro de que se trata, deben entenderse referidas a los supuestos de normalidad matrimonial y no a los de crisis o ruptura y que por lo tanto y con independencia de lo ya expuesto sobre los contratos de adhesin, para que tales designaciones puedan desenvolver sus efectos, ha de estar vigente en toda su plenitud el vnculo matrimonial al tiempo del fallecimiento del cnyuge asegurado, habida cuenta de la finalidad primordial del seguro de vida, de subvenir al socorro y necesidades de la familia o personas ms prximas y afectadas por la desaparicin de un ser querido, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que a travs de lo actuado se desprende, el escaso afecto que existi en el matrimonio de que se trata, y que se extingui al poco tiempo de la unin, derivando en la separacin de
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hecho casi inmediata y en la judicial posterior, todo lo cual permite presumir que en tales circunstancias, no existi en ningn momento voluntad alguna de la fallecida de beneficiar a su cnyuge a travs de su seguro, concertado una vez que se haba consumado la separacin matrimonial. En nuestra opinin, la Audiencia Provincial de Madrid se ha movido por criterios de equidad, vistas las especiales circunstancias del caso (escaso tiempo de convivencia, renuncia del cnyuge separado a la prestacin del asegurador, etc.), pero creemos que las razones que alega no pueden ser tomadas como un criterio general en virtud del cual se pueda mantener que la separacin judicial excluye el derecho del cnyuge al capital asegurado cuando ha sido instituido en forma genrica. En la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 23 de septiembre de 1999 se aplican las normas del Derecho de sucesiones al supuesto planteado. Se cuestiona tambin si tiene la condicin de beneficiaria la esposa del fallecido, con quien se encontraba en trmites de separacin judicial o la conviviente more uxorio del fallecido, a la que incluso nombr heredera testamentaria meses antes de morir en accidente de trfico. En este caso el tomador no haba designado beneficiario en la pliza, pero se prevea en las condiciones generales un orden de prelacin, en defecto de designacin expresa, en el que figuraba en primer lugar el cnyuge. El juez de instancia estima que las condiciones generales de la pliza no son eficaces en lo que se refiere a la designacin porque constituyen una imposicin unilateral de la aseguradora, cuando la designacin es una cuestin que depende de la voluntad del tomador que se puede interpretar pero no presumir, mxime cuando las condiciones generales quedan fuera del contrato y no se demuestra que fueran conocidas y aceptadas expresamente por el tomador. Dada la ineficacia de las condiciones generales, que es aceptada por la parte apelante, la Audiencia atribuye a la conviviente la condicin de beneficiaria utilizando el siguiente argumento: Dada la finalidad indemnizatoria -que no la naturaleza-, del seguro de accidentes, la persona que tiene la condicin de beneficiario y a quien corresponde la indemnizacin es a la real y directamente perjudicada por la muerte, que en el presente caso fue la seora B., quien mantena una relacin de convivencia con la vctima cuando ocurri el accidente (...) De ah que quien a los efectos indemnizatorios del seguro de accidentes de circulacin tiene la condicin de beneficiaria ha de ser la perjudicada conviviente de hecho en supuestos como el presente de crisis matrimonial (...) Creemos que este argumento carece de toda base legal. El juzgador parece que, guiado por la finalidad de atribuir la indemnizacin del seguro a la conviviente por razones de equidad (cuid al causante con motivo de sus diversas dolencias, y desemboc en una relacin de previsin duradera
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y de fuertes vnculos afectivos cuando incluso fue designada heredera testamentaria pese al escaso tiempo de convivencia efectiva..), abandona el texto de la LCS y resuelve el caso en base a la presuncin de quien ha de ser el beneficiario de un seguro de accidentes de acuerdo con la finalidad que, segn el juzgador, tiene este contrato. En este caso pensamos que la indemnizacin corresponde al conviviente, pero no por la razn alegada por la Audiencia, sino por la dada por el Juez de instancia: han de aplicarse las reglas del Derecho de sucesiones, puesto que, ante la falta de una designacin vlida de beneficiario, o de reglas para su determinacin, se aplica el artculo 84 LCS, en cuya virtud, el capital de seguro pasa a formar parte del patrimonio del tomador, que en este caso coincide con el asegurado. En consecuencia, ha de repartirse entre sus herederos, que en este supuesto era la conviviente, que haba sido instituida heredera testamentaria. Tambin resulta forzada la alegacin del juzgador en la Sentencia de la Audiencia de Barcelona (Seccin 1), de 22 de enero de 2001. En este supuesto se priva de la condicin de beneficiario al cnyuge, no ya separado legalmente del asegurado, sino de hecho, alegando que no cabe la aplicacin del artculo 85 LCS pues el contrato objeto de la controversia no era un seguro de vida, sino un contrato de capitalizacin, entendiendo por tal, con base al art. 2 de la citada ley (LOSSP), aquel en el que a cambio de un desembolso nico, el asegurador se compromete con base a la tcnica actuarial, a una prestacin determinada en cuanto a su duracin e importe, de manera que la causa de este contrato no es la cobertura de un riesgo, sino la formacin de un capital. En consecuencia, no es aplicable el artculo 85 LCS, sino las disposiciones del Derecho sucesorio, en cuya virtud la cantidad objeto del contrato debe entregarse por la aseguradora a la hija y nica heredera testamentaria del causante. III. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 Recientemente esta cuestin se ha planteado por primera vez ante el Tribunal Supremo, en la sentencia de 15 de julio de 2005. Los hechos son los siguientes: Don J.A, polica municipal, falleci el 19 de junio de 1995, vctima de un atentado terrorista, y dej cuatro hijos menores de edad: dos de ellos fruto de su matrimonio con doa A. y otros dos, de su convivencia con doa M. El finado, en su calidad de polica municipal, apareca como asegurado en dos plizas de seguro colectivo de accidente con cobertura de suceso de muerte. En dichas plizas se designaban como beneficiarios del seguro al cnyuge del asegurado y, en su defecto, a los hijos del matrimonio. El matrimonio se separ de mutuo acuerdo mediante sentencia de 18 de marzo de 1988 y hasta el momento del fallecimiento convivi maritalmente con doa A. Doa A. demand a la aseguradora y a doa M, en su calidad de representante legal de sus hijos menores, y solicit que se declarase su derecho exclusivo y excluyente a la indemnizacin del seguro en su condicin de cnyuge del asegurado, y con carcter subsidiario, si se desestimara su peticin, se declarase el derecho preferente y excluyente de
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los hijos habidos constante matrimonio entre el asegurado y la actora al percibo de las cantidades procedentes de las referidas plizas de aseguramiento de vida. El Juzgado acogi parcialmente la demanda y declar el derecho de los cuatro hijos a recibir por partes iguales la indemnizacin, como beneficiarios de las plizas de accidente de las que era asegurado el padre de todos ellos. Esta sentencia fue confirmada en grado de apelacin por la Audiencia de Madrid. El Tribunal Supremo desestima el recurso pues considera que a pesar del tenor literal del artculo 85 LCS y si bien el rgimen del seguro de vida en cuanto al capital debido por el asegurador es autnomo respecto a las reglas del Derecho sucesorio, lo cierto es que guardan entre s una estrecha relacin, y, en este sentido, el artculo 834 del Cdigo Civil, que consagra los derechos hereditarios del cnyuge siempre que al morir su causante no se hallare separado o lo estuviera por culpa del difunto, nos proporciona una pauta interpretativa que resulta til, en atencin a que se habr de determinar a cual de los esposos le corresponde la culpa de la separacin. En definitiva, procede sentar que el cnyuge viudo, separado, y por tanto, sin matrimonio vigente, no tiene derecho a la legtima; slo la mantiene si consta que la separacin se ha producido por culpa del difunto, lo que es difcil de precisar, ya que de ordinario en las sentencias de separacin no se hacen declaraciones de culpabilidad o inocencia. El esposo separado carece de legtima si los dos son inocentes, o los dos son culpables o el premuerto es inocente; en todo caso, inocencia o culpabilidad deben constar en la sentencia de separacin, que es un supuesto improbable, como antes se ha indicado. En el caso debatido, la sentencia de separacin se ha dictado de mutuo acuerdo, de manera que procede determinar que ambos cnyuges son inocentes y, por consiguiente, la viuda no tiene derecho a la legtima; slo conservara este derecho si antes del fallecimiento de su marido, hubiere mediado perdn o reconciliacin, como dispone el prrafo segundo del artculo 835, lo que aqu no ha ocurrido. Desde la ptica mencionada, la demandante no es beneficiaria del contrato de seguro que nos ocupa. Debemos apuntar que actualmente la cuestin de la culpabilidad de los cnyuges en la separacin ya no tiene importancia, dado que el artculo 834 C.C. en su nueva redaccin dada por la ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, dispone: El cnyuge que al morir su consorte no se hallase separado de ste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendr derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. Por consiguiente, la cuestin de la culpabilidad carece ya de trascendencia. IV. Opinin personal A mi juicio, cuando se ha designado de forma genrica al cnyuge, aunque sobrevenga una crisis matrimonial, y hasta el momento de la
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disolucin del matrimonio, sigue correspondiendo el capital del seguro al cnyuge, salvo que el cambio de circunstancia matrimoniales se acompae de un cambio en la designacin de beneficiario. ste mantiene tal condicin hasta el momento de la disolucin del matrimonio y, por tanto, le corresponde el capital del seguro. La normativa de seguros (art. 85 LCS) no permite mantener que la separacin judicial excluya el derecho del todava cnyuge a la suma asegurada, pues sigue unido por el vnculo matrimonial, que slo se disuelve por las causas establecidas en el artculo 85 C.C. No me parecen aplicable el artculo 834 C.C. que s establece ciertas consecuencia para la separacin matrimonial legal o de hecho del causante, pues est previsto para una atribucin ex lege de un derecho sucesorio, no de una atribucin voluntaria como sucede en en el caso de una designacin de beneficiario, cualquiera que ste sea, en un seguro de vida. Por otra parte, el origen de la atribucin patrimonial del seguro se halla en un contrato inter vivos, aunque el derecho a exigirla nazca con la muerte del asegurado. Tambin comparto los argumentos aducidos por las Audiencias en cuanto a la aplicacin del principio ubi lex non distinguit, nec nos dintinguere debemos, pues el artculo 85 LCS no distingue si el cnyuge se halla o no separado legalmente. Adems considero que la claridad de la clusula de designacin de beneficiario, no permite otra interpretacin que la literal conforme a lo dispuesto en el artculo 1281 C.C. Ahora bien, de lege ferenda me parece deseable seguir la lnea marcada en esta materia por el Derecho de sucesiones, que ha previsto las consecuencias de la separacin. En este sentido me parece importante destacar que la Ley de Contrato de Seguro es anterior a la Ley 39/1981, de 7 de julio, por la que se modific la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil y se determin el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. Por consiguiente, no pudo prever las consecuencias de estas situaciones. Por otra parte creo que, normalmente, el deseo de una persona separada no es el de atribuir la indemnizacin de un seguro de vida a favor de su todava cnyuge, sino a favor de otra persona. Pero lo cierto es que en muchos casos no se lleva a cabo la modificacin de la designacin de beneficiario, con lo cual los problemas surgen para las personas cercanas que los sobreviven y que tiene que ver como, a veces, un cnyuge que se ha desentendido de la enfermedad del fallecido-asegurado o que sin ms ya no tiene la relacin personal que justific la designacin, es quien cobra la indemnizacin. Para evitar estos problemas que pueden llevar a atribuir el capital del seguro a persona distinta de la deseada por el contratante, creo que es conveniente una reforma que prive del capital de seguro al separado legalmente en caso de designacin genrica a favor del cnyuge. En la mayora de los casos en que se ha planteado este problema estamos ante seguros de grupo en que el asegurado prcticamente no toma conciencia de quien es el beneficiario designado porque ste consta en las condiciones generales, o sin ms, no lo lee, o lo lee, pero dada la situacin de normalidad matrimonial que vive en ese momento no es capaz de prever los que sucedera en caso de crisis matrimonial, y si llega sta, no es se acuerda de cambiar la designacin de beneficiario que hizo en su da.
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En esta misma lnea hay que recordar que la nota aclaratoria que se incluye en el anexo relativo a la valoracin de daos y perjuicios (Tabla I del Grupo I) de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados seala que a efectos de calificar a la vctima como vctima con cnyuge, ha de tratarse de cnyuge no separado legalmente al tiempo del accidente En definitiva, cuando se ha designado al cnyuge como beneficiario del seguro de vida para caso de muerte, en base a los trminos taxativos del artculo 85 LCS, aunque sobrevenga la crisis matrimonial y siempre que el tomador no modifique la designacin realizada, aquel mantiene su derecho al capital del seguro hasta la disolucin del matrimonio y no se aplican las previsiones que se hacen en el marco sucesorio para los supuestos de separacin conyugal. Pero, de la misma manera que el Derecho de sucesiones ha previsto las consecuencias de estas situaciones, nos parece deseable que el legislador las acoja en el mbito del seguro de vida. Se hace necesario adaptar la regulacin de la LCS en este punto a la normativa del Cdigo Civil.
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LA TUTELA DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL

Asuncin Marn Velarde
La tutela que hoy el Derecho dispensa a la vivienda familiar ante las situaciones de crisis matrimonial --separacin divorcio y nulidad--, en el Derecho espaol desde la perspectiva europea, constituye el objeto de este trabajo, en el que se harn referencias al Derecho francs e italiano, as como se aludir a la regulacin de la materia en algunas legislaciones hispanoamericanas. En la actualidad es caracterstica comn de un significativo conjunto de legislaciones europeas dotar al inmueble que constituye la vivienda habitual de la familia de un estatuto jurdico especfico. As, el hogar familiar, el ncleo de convivencia bsico de la sociedad est especialmente protegido por el Derecho, 1 garantizndose, al mismo tiempo, una necesidad vital de la persona: la vivienda. En este marco de proteccin afloran principios y derechos que, en muchos Ordenamientos Jurdicos alcanzan relieve constitucional, as, entre otros, el derecho a la vivienda digna, la proteccin de la familia, la primaca de los intereses de los menores, la propiedad privada y los derechos patrimoniales en general. En aras de la tutela del hogar familiar el legislador prev situaciones de conflicto entre el ejercicio del derecho de propiedad -- o cualquier otro derecho real o personal--, sobre el inmueble sede de la vivienda familiar, y la proteccin de la familia, y, propicia mecanismos de limitacin de las facultades de uso y disposicin del propietario o del titular del derecho. Pero, donde estos conflictos presentan sus perfiles ms vidriosos y donde, obviamente, la proteccin de la vivienda familiar adquiere una mayor incidencia prctica es en el mbito de las situaciones de crisis matrimonial. 2 I. Influencia del consejo de Europa en la proteccin de la vivienda familiar
Profesora Titular de Derecho Civil e Internacional; Doctoras en Derecho por la Universidad de Sevilla. Espaa. 1 Diez Picazo, Comentario al art. 1320 del Cdigo Civil en Comentarios a las reformas del Derecho de familia, T. II, 1884, 1505-1506. 2 Xavier OCallaghan, La vivienda familial durante el tratamiento de las crisis matrimoniales, en Hogar y ajuar de la familia en las crisis familiares, Pamplona 1986, pg. 175.
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En una fugaz mirada a la reciente historia observamos que especialmente en siglo XX se ha llevado a cabo en Europa, en gran medida por la influencia del Consejo de Europa, 3 una destacable actividad en el Derecho de Familia, que ha incidido en el mbito de la vivienda familiar. As, el Consejo de Europa ha abordado el tema de la vivienda familiar en la Conferencia Europea sobre Derecho de Familia celebrada en Viena en 1977, en la Resolucin 78 (37), del Comit de Ministros, sobre igualdad de los esposos en el Derecho Civil, de 27 de septiembre de 1978 y en la Recomendacin N. (81) 15, del mismo Comit, de 16 de octubre de 1981, sobre los derechos de los cnyuges relativos a la ocupacin de la vivienda familiar y a la utilizacin del ajuar comn. 4 A. La conferencia europea sobre derecho de familia celebrada en Viena en 1977 La referida Conferencia Europea de Derecho de Familia, en aras de la armonizacin del Derecho de Familia Europeo, se plante identificar aquellas materias que podran ser objeto de ajustes en las polticas legislativas nacionales, siendo sus conclusiones sometidas al Comit Europeo de Cooperacin Jurdica y al Comit de Ministros del Consejo de Europa. 5 La III Comisin de esta Conferencia debati sobre Derechos de los esposos sobre los bienes destinados a uso comn y derechos patrimoniales del cnyuge suprstite, ponindose de manifiesto la conveniencia de que la vivienda familiar y el ajuar domstico se regularan por un rgimen jurdico especial, requirindose el consentimiento de ambos esposos para cualquier acto de disposicin sobre dichos bienes, que, en su caso, podra ser suplido por la autoridad judicial. Al tiempo, se consider que el cnyuge cuyo consentimiento fuera omitido podra anular la transaccin. 6
El Consejo de Europa es un organismo internacional creado en Londres el 5 de mayo de 1949, que tiene como finalidad favorecer el progreso econmico y social, el desarrollo de los valores humanos, la defensa de los principios de la democracia parlamentaria y la salvaguardia y desarrollo de los derechos humanos y las libertades fundamentales. 4 Corriente Crdoba, La configuracin de la vivienda familiar y de su ajuar en el Derecho Europeo. Lneas de construccin y directrices de poltica legislativa formuladas por el Consejo de Europa , en Hogar y ajuar de la familia en las crisis familiares, Pamplona 1986, pgs. 321 y ss.; Fosar Benlloch, El Derecho de familia y la poltica familiar del Consejo de Europa. Anlisis de algunas recientes sentencias del Tribunal Europeo y decisiones de la Comisin Europea de Derechos Humanos en materia de Derecho de Familia, En Homenaje a Juan Vallet de Goytisolo, vol. III. 1988, pgs. 339 y ss; Elorriaga de Bonis, Rgimen jurdico de la vivienda familiar, Pamplona 1995, pgs. 54 y ss. 5 Conseil de LEurope.Confrence europenne sur le Droit de la Familie. CF-DF (14). Conclusions. 6 Corriente, op. cit., pgs. 331-333.
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B. La Resolucin (78) 37, del Comit de Ministros, sobre igualdad de los esposos en el Derecho civil Esta resolucin adoptada el 27 de septiembre de 1978, 7 en la lnea marcada por la Conferencia, intenta proteger al cnyuge que habita la vivienda sin ser titular de ningn derecho sobre ella, y, con esta finalidad, en el prrafo III. 9 el Comit de Ministros recomienda a los Estados miembros del Consejo de Europa: adoptar todas las medidas necesarias para que la proteccin legal sea garanta del esposo que habita o ha habitado el alojamiento familiar, pero no es ni propietario, ni arrendatario, ni titular de ningn otro derecho que le otorgue el goce de dicho alojamiento, cuando estos derechos pertenezcan o hayan pertenecido al otro cnyuge y puedan ser perdidos o hayan sido perdidos como consecuencia del comportamiento abusivo de este cnyuge, sin perjuicio de los derechos de terceros. 8 Es especialmente interesante la Exposicin de Motivos que acompaa al texto de la Resolucin que nos ocupa, 9 en la que, al determinar el objeto del referido prrafo III.9, se precisa que la finalidad que se persigue es proteger a la familia en su conjunto asegurando el derecho de los cnyuges a la vivienda, haciendo extensiva la tutela a los hijos que estn al cuidado del cnyuge que habita la vivienda familiar. 10 A su vez, en la referida Exposicin de Motivos, se deja constancia de que algunas legislaciones de los Estados miembros del Consejo de Europa han puesto en prctica la proteccin de la vivienda familiar mediante diferentes mecanismos: a) exigiendo el consentimiento de ambos cnyuges para disponer de la vivienda familiar por cualquier ttulo, b) entendiendo que si uno de la cnyuges es el que alquila la vivienda, el contrato fue concluido por ambos, por lo que los dos cnyuges deben estar de acuerdo sobre cualquier acto relativo a dicho contrato, c) estableciendo ante un comportamiento abusivo del cnyuge titular del derecho a la vivienda que vaya a alterar su uso, que los Tribunales puedan ordenar que sea mantenido el uso por la familia, d) atribuyendo los Tribunales en caso de separacin matrimonial, el uso de la vivienda a uno
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El texto de esta Resolucin fue preparado por un Comit de Expertos sobre la igualdad de los esposos en el Derecho Civil, impulsado por el Comit Europeo de Cooperacin Jurdica (CECJ), que fue creado por el Comit de Ministros del Consejo de Europa para armonizar los sectores del Derecho europeo que fueran ms necesarios y para hallar vas de unificacin. 8 (traduccin de la autora) La Resolucin textualmente dice III. Rapports patrimoniaux entre les poux.......9. de prendre toutes les mesures ncessaries pour quune protection lgale soit garantie lpoux qui habite ou a habite logement familial, mais qui nest ni propitarie, ni locataire, ni titulaire dun autre droit donnant la jouissance dudit logement lorsque ces droits appartiennent ou ont appartenu lautre conjoint et peuvent tre perdus ou avoir t perdus par suite du comportement abusif de ce conjoint, sans prjudice des droits des tiers. 9 Ver Conseil de LEurope. Affaires Juridiques. Egalit des poux en Droit Civil. Resolution (78) 37. Estraburgo, pgs. 16-17. 10 Ver Corriente, op. cit., pg. 334.
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slo de los cnyuges, independientemente de los derechos que correspondan al otro cnyuge sobre dicho bien, e) posibilitando que el cnyuge no titular pueda hacer constar registralmente el hecho de que ocupa una vivienda familiar, conformando una situacin jurdica oponible a terceros. 11 Apuntamos que para nuestro estudio tiene especial inters la medida protectora adoptada por algunos Estados, referida en la letra d) dada su aplicacin en los casos de crisis matrimonial. C. La Recomendacin (81) 15, del Comit de Ministros, relativa al derecho de los cnyuges a ocupar la vivienda familiar Esta Recomendacin fue adoptada por el Comit de Ministros el 16 de octubre de 1981, 12 en virtud del artculo 15 b) del Estatuto del Consejo, precepto que posibilita hacer recomendaciones a los gobiernos e invitarles a poner en su conocimiento las medidas que hayan adoptado al respecto. La recomendacin tiene por objeto asegurar a los esposos el derecho a la ocupacin de vivienda familiar y a la utilizacin del ajuar domstico, dada, como explica en la Exposicin de Motivos, 13 la disparidad existente todava en las legislaciones de los Estados miembros sobre los derechos de los esposos en lo referente a la vivienda familiar y los objetos de ajuar. En este campo el Comit de Ministros recomienda que las legislaciones nacionales aseguraren a los esposos el derecho a la ocupacin de la vivienda familiar y a la utilizacin de los muebles y objetos destinados a uso de la familia, y toma en consideracin la adopcin de sistemas comunes de copropiedad y de arrendamiento, como medios para reforzar el derecho de los esposos a la ocupacin de la vivienda. En el Anexo de la Recomendacin se recogen los principios dirigidos a armonizar las legislaciones europeas en esta materia, y, en el caso de que se carezca de legislacin al respecto, establecer pautas legislativas sobre la vivienda y el ajuar familiar. El Anexo agrupa los principios en dos bloques: a) Derechos de los esposos relativos a la ocupacin de la vivienda de la familia y b) Derechos de los esposos relativos a la utilizacin de los objetos de menaje. Son principios relativos a la vivienda familiar: 1. El Consentimiento de los esposos para cualquier acto jurdico que afecte al derecho del otro a la ocupacin de la vivienda, que
Ver Conseil de LEuropa. Comit des Ministres. Affaires Juridiques. Egalit des poux en Droit Civil. Rsolution (78) 37, pgs. 16-17. 12 Conseil de LEuropa. Comit des Ministres. Recommandation N (81) 15. Concernant les Droits des poux relatifs loccupation du logement de la familie et lutilisation des objets du mnage (adopte par le Comit des Ministres le 16 octobre 1981, lors de la 338 runion des Dlgus des Ministres) 13 El prrafo tercero de la Exposicin de Motivos de la Recomendacin establece Reconnaissant quune disparit existe encore entre les droits des poux en ce qui concerne le logement de la famille et les objets du mnage dans les lgislations des Etats membres.
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subsidiariamente podr ser suplido por la autoridad judicial. El acceso al Registro del derecho de ocupacin para que sea oponible a terceros. 2. La sancin de los actos que violen el derecho de ocupacin de la vivienda familiar con la nulidad u otra sancin apropiada. La proteccin de los derechos de los terceros de buena fe de acuerdo con las legislaciones nacionales. 3. El derecho a ocupar la vivienda familiar por uno de los esposos, de acuerdo con las condiciones fijadas por la legislacin nacional, en los casos de divorcio o separacin judicial. 14 4. El derecho del esposo sobreviviente, de acuerdo con las condiciones fijadas por la legislacin nacional, a continuar ocupando la vivienda familiar. 5. La aplicacin de estos cuatro principios cuando la vivienda fue objeto de un arrendamiento consentido por uno de los esposos. Todos estos principios han tenido una gran relevancia en el Derecho de Familia no solamente en el mbito europeo, sino tambin en aquellos pases democrticos cuyas legislaciones son permeables a las pautas marcadas por Europa. 15 Pinsese que, en definitiva, estas recomendaciones son vehculos posibilitadores del derecho fundamental a la igualdad, en este caso de los esposos, y que, a su vez, gravitan sobre el tambin fundamental derecho a la vivienda de la clula de convivencia ms primaria de la sociedad: la familia. As, el Comit de Ministros del Consejo de Europa en esta Recomendacin declara que ambos esposos tienen el mismo derecho a ocupar la vivienda familiar, con independencia de la titularidad del derecho que faculta para poseerla. Obviamente este derecho de ambos esposos a ocupar la vivienda familiar decae para uno de ellos ante el fracaso de la relacin matrimonial judicialmente declarada, importantsimo aspecto de la problemtica de la vivienda familiar que como hemos visto es tenido en cuenta por esta Recomendacin en el principio tercero, y que es, tambin, referido por la Resolucin (78) 37 del Consejo de Europa en su Exposicin de Motivos, al relacionar las medidas que algunas legislaciones de los Estados miembros del Consejo de Europa han puesto en prctica para proteger la vivienda
Textualmente establece: Principe 3- chec du mariage. Le droit locupation du logement de la famille pourra, dans les cas appropris et dans les conditions fixes par la lgislation nationale, tre accord dune faon exclusive lun des poux en cas de divorce ou de sparation judiciaire. 15 En este sentido ver Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 65.
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familiar. En ambas ocasiones el Comit de Ministros del Consejo de Europa estable que en los casos de separacin o divorcio judicialmente declarados, el derecho a la ocupacin de la vivienda familiar podr adjudicarse de forma exclusiva a uno de los esposos, de acuerdo con las condiciones fijadas por los Estados miembros. Es decir, las pautas que, desde su funcin armonizadora, se dan por el Consejo de Europa a los Estados miembros no vinculan el uso de la vivienda familiar en los casos de crisis matrimonial a la titularidad real u obligacional del derecho que legitima la posesin de la vivienda. Criterios de ndole familiar y expatrimonial se van perfilando como justificadores de estas singulares normas de asignacin de la vivienda familiar en las situaciones de fracaso matrimonial. 16 Tras esta referencia a las pautas que el Consejo de Europa ha ido marcando sobre el tema que nos ocupa, creo de inters dar una rpida mirada, a vuelo de pjaro, al panorama de las legislaciones europeas occidentales, como prtico para comentar su regulacin en el Derecho espaol y hacer una referencia al Derecho italiano y francs. II. Breve referencia a los sistemas europeos sobre la vivienda familiar La proteccin dispensada a la vivienda familiar en el Derecho europeo occidental es desigual. Como hemos comentado esta realidad llev al Comit de Ministros del Consejo de Europa a elaborar la Resolucin (78) 37 y, especialmente, a adoptar la Recomendacin (81) 15, intentando superar la disparidad existente en las legislaciones de los Estados miembros sobre los derechos de los esposos a la vivienda familiar y a su ajuar. A grandes rasgos suelen diferenciarse dos sistemas a la hora de tutelar la vivienda familiar 17 : el sistema que configura del derecho a ocupar la vivienda como un derecho autnomo, llamado sistema ingls, y el sistema mayoritario que se caracteriza por restringir las facultades de los cnyuges sobre el inmueble que constituye la vivienda de la familia. En el Derecho ingls tiene especial peso la Matrimonial Home Act de 1967, 18 al ser la norma que otorga al esposo que no es titular de ningn derecho sobre la vivienda un derecho de ocupacin, que puede ejercitar contra el otro cnyuge o contra los terceros si lo ha inscrito en el correspondiente Registro. Esta posicin jurdica permite a dicho esposo, entre otros extremos, oponerse a ser desalojado por el cnyuge titular, salvo el caso de autorizacin judicial, y solicitar de la Corte, en el caso de no ocupar el inmueble, que le autorice a ocuparlo. La Ley perfila un derecho
Ver Lacruz Berdejo, Introduccin al estudio del hogar y ajuar familiares. A modo de prlogo. En Hogar y ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Pamplona 1986, pg. 29. 17 Ver Elorriaga de Bonis, op. cit., Pg. 104. 18 Batir Fuenzalida, La matrimonial home en el rgimen matrimonial ingls, en La reforma del Derecho de familia, Cuadernos de Derecho comparado, nm. 1 Departamento de Dercho Civil II, Universidad de Salamanca, 1977, pgs. 73 y ss.
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personal, temporal, configurndolo como una carga de la vivienda mientras subsista el matrimonio. 19 Por otro lado, el sistema restrictivo de la facultades dispositivas sobre la vivienda familiar --en el que podemos englobar a la mayora de las legislaciones de la Europa occidental que se han ocupado del tema--, opta por entender ms idneo limitar las facultades de disposicin de los esposos sobre el inmueble que constituye la vivienda familiar, exigiendo el consentimiento de ambos, con independencia de la titularidad del derecho, y perfilando que la voluntad del cnyuge no titular pueda, en su caso, ser suplida por la autorizacin judicial. Las legislaciones que pueden englobarse en este sistema, generalmente, aplican como sancin en el caso de vulneracin de esta restriccin, la anulacin del negocio dispositivo. La Ley danesa de 18 de marzo 1925 es el antecedente ms remoto del sistema restrictivo de facultades, seguida de la Ley noruega de 20 de mayo de 1927. Es especialmente destacable la Ley Francesa de 13 de julio de 1965, que modific el Cdigo Civil francs, y dio un gran impulso a la expansin del sistema. En Blgica, la Ley de 14 de julio de 1976, modific el Cdigo Civil, al igual que sucedera en Holanda y en Luxemburgo. Sorprendentemente el Derecho irlands, con la Family Home Protection Act, de 12 de julio de 1976, se decant por el sistema general de restriccin de las facultades sobre la vivienda familiar, al prohibir esta ley que uno de los cnyuges pueda disponer de la vivienda familiar sin el consentimiento previo y escrito del otro. El Cdigo Civil portugus, siguiendo la influencia francesa se adscribe a esta visin de la tutela del hogar familiar, al igual que la legislacin suiza desde la Ley de 5 de octubre de 1984. 20 En Espaa las importantes reformas del Cdigo Civil de 1981, introducidas por las leyes de 13 de mayo y de 7 de julio de dicho ao, otorgaron a la vivienda familiar un rgimen jurdico especial, tanto durante el matrimonio, al limitar los artculos 1320 y 1322 del Cdigo Civil las facultades de disposicin del cnyuge titular de la vivienda familiar, como en las situaciones de patologa matrimonial, en los artculos 90 B, 91, 96, 103.2 y 104 del Cdigo Civil, en la lnea del general sistema restrictivo de facultades. III. Proteccin de la vivienda familiar en el Cdigo Civil espaol Tras la entrada en vigor de la Constitucin Espaola de 1978, el Ordenamiento Jurdico espaol y el Derecho Civil en particular se fueron
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Ver Corriente, op. cit pgs. 326-328. Ver ms amplia informacin en De la Cuesta Sanz, La proteccin de la vivienda familiar en el Derecho francs y espaol. Estudios de Derecho comparado. RDN, enero-marzo 1983, pgs. 132 y ss. Camy Snchez Caete, Proteccin Legal de la vivienda RCDI 1988, pgs. 1584 y ss; Elorriaga de Bonis, op. cit., pgs. 108 y ss., Corriente, op .cit., pgs. 321 y ss.
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acomodando sin demora a los principios constitucionales recogidos en la citada Carta Magna. Especialmente relevante por motivos obvios es el principio de igualdad consagrado en el artculo 14 en el que se proclama que: los espaoles son iguales ante la ley sin que pueda prevalecer discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Tambin debe destacarse que la Constitucin Espaola en el artculo 39, entre los principios rectores de la poltica econmica, establece que los poderes pblicos asegurarn la proteccin social, econmica y jurdica de la familia y la proteccin integral de los hijos iguales ante la ley con independencia de su filiacin, y de las madres cualesquiera que sea su estado civil. A su vez en este rapidsimo repaso por los principios constitucionales que de forma ms directa han informado la regulacin de la materia que nos ocupa, debe ser mencionado el artculo 32 de la Constitucin, al ser el precepto en el que se estable la regulacin constitucional del matrimonio, y en el que, tras declarare que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica, se dispone que la Ley regular las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y obligaciones de los cnyuges y las causas de separacin y divorcio y sus efectos. El Cdigo Civil pronto se hizo permeable a los principios de igualdad por razn de nacimiento y entre los cnyuges siendo especialmente relevantes en el tema que nos ocupa las reformas acaecidas tras la entrada en vigor de las Leyes 11/1981 y 30/1981. La primera reforma, acaecida tras la entrada en vigor de la Ley 11/1981 de 13 de mayo, modifica el Cdigo Civil en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio. Esta reforma tiene como pilares bsicos: por un lado, equiparar los derechos y oportunidades de todos los hijos de un mismo progenitor --nacidos dentro o fuera del matrimonio, por otro, concebir la patria potestad como una funcin dual del padre y de la madre, que debe ejercerse respetando la personalidad del hijo, y, por ltimo, asentar desde la igualdad las relaciones patrimoniales entre los cnyuges con independencia del rgimen econmico que rija su matrimonio. La segunda reforma aludida del Cdigo civil fue introducida por la Ley 30/1981 de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. La entrada en vigor de esta Ley introduce en Espaa el divorcio vincular y da una nueva redaccin al matrimonio desde la perspectiva constitucional, visin que se refleja, entre otros aspectos, en la declaracin de la igualdad de los cnyuges y en la regulacin de la forma del matrimonio, civil y religiosa, en armona con la aconfesionalidad del Estado espaol. 21
Apuntamos que en el Derecho espaol, envuelta en una gran polmica social y jurdica, la regulacin de la institucin del matrimonio ha sido objeto recientemente de una relevante reforma, introducida por la Ley 13/2005, de 1 de julio, que modifica el Cdigo Civil en
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A. La proteccin de la vivienda familiar durante la estabilidad del matrimonio En el seno de la reforma del Cdigo Civil operada tras la entrada en vigor de la Ley 11/1981, concretamente dentro de los preceptos dedicados a la regulacin del rgimen matrimonial primario, artculos 1315 a 1324 del Cdigo Civil, hallamos algunas de las normas que otorgan al inmueble que constituye la vivienda habitual de la familia un rgimen peculiar diferente del que le correspondera a dicho inmueble de no tener esa calificacin.22 El legislador en los artculos 1320 y 1322 del Cdigo Civil se ocupa de la tutela de vivienda familiar en la fase de estabilidad del matrimonio. La norma bsica del estatuto jurdico de la vivienda familiar est recogida en el artculo 1320 del Cdigo Civil, al establecer que: para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso diario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial. La manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe. Este precepto carece de antecedentes histricos en el Derecho espaol, y es posiblemente fruto de la influencia del Consejo de Europa, concretamente de la Conferencia Europea de Derecho de Familia de 1977, en la que Espaa particip como observadora, y de la Resolucin (78) 37. 23 Dentro del mbito objetivo de aplicacin de esta norma se incluye la vivienda familiar y el ajuar domstico, y es claro exponente de la obligacin que pesa sobre los cnyuges de contribuir a las cargas del matrimonio, que lleva al legislador, ex artculo 1318 del Cdigo Civil, a sujetar los bienes de los esposos al levantamiento de dichas cargas. 24 El artculo 1320 del Cdigo Civil contiene una norma restrictiva de las facultades dispositivas del cnyuge titular de la vivienda, aplicable a todo matrimonio con independencia de su
materia de derecho a contraer matrimonio, y la Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modifica el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio. La primera de las Leyes referidas, Ley 13/2005, tiene como finalidad reformar el Cdigo Civil para posibilitar el matrimonio homosexual. La segunda, Ley 15/2005, tiene por objeto reformar la regulacin de la crisis matrimonial desvinculando la separacin y el divorcio de la demostracin de la concurrencia de culpa, bastando desde su entrada en vigor con que uno de los cnyuges no desee la continuacin del matrimonio o de la convivencia conyugal, para que pueda demandar el divorcio o la separacin, al tiempo que con esta reforma se acortan los plazos para poder ejercitar la accin de separacin o de divorcio. 22 Espiau Espiau, La vivienda familiar en el Ordenamiento Jurdico Civil Espaol, Barcelona 1992, pg. 73. 23 Garca Cantero, La configuracin del concepto de vivienda familiar en el Derecho espaol en Hogar y ajuar de la familia en las crisis matrimoniales. Pamplona 1986, pg. 70; Elorriaga de Bonis, op.cit., pg. 128. 24 Crcaba Fernndez, La proteccin de la familia y el mobiliario familiar en el art. 1320 del Cdigo Civil, RCDI, 1987, pg. 1434.
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rgimen econmico. El legislador ha considerado imprescindible que los cnyuges estn de acuerdo cuando se lleve a cabo un acto dispositivo sobre la vivienda familiar. En la generalidad de las situaciones el acuerdo es la pauta habitual, razn por la que suele ser especialmente interesante la funcin protectora que este precepto dispensa, en aquellos casos de ruptura de la armona familiar sin pronunciamiento judicial, en los que, como la realidad pone de manifiesto, suelen darse disposiciones unilaterales del cnyuge titular del alojamiento o de los enseres del ajuar familiar. Cuando un cnyuge realiza actos dispositivos sobre la vivienda o el ajuar familiares sin contar con el consentimiento del otro, el artculo 1322 del Cdigo Civil--en la lnea marcada por diferentes legislaciones europeas y siguiendo las pautas del Consejo de Europa--, sanciona con la invalidez los actos irregularmente celebrados. El rgimen sancionador no es unitario, pues se sanciona con nulidad absoluta los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes y con la anulabilidad todos los actos dispositivos, onerosos o gratuitos, realizados por el titular exclusivo de la vivienda familiar y los otorgados a ttulo oneroso sobre la vivienda de naturaleza ganancial o comn. 25 B. La proteccin de la vivienda familiar en la crisis matrimonial La proteccin de la vivienda familiar en el Derecho espaol no presenta un tratamiento sistemtico y ordenado. 26 Pues, el Cdigo civil espaol junto al bloque bsico formado por los artculos 1320 y 1322 del Cdigo Civil-que como hemos referido entran en juego durante la fase de estabilidad matrimonial--, contiene un conjunto de normas, los artculos 90 B, 91, 96, 103.2 y 104 del Cdigo Civil, que se ocupan de reglamentar las relaciones de los cnyuges en las etapas de patologa matrimonial judicialmente afrontada. El contenido de este otro conjunto de preceptos del Cdigo Civil es obra de la reforma introducida por la Ley 30/1981 de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio. En el conjunto de artculos que disciplinan el rgimen jurdico de la vivienda familiar ante la quiebra del matrimonio, debe destacarse el tratamiento unitario por el que opta el legislador, pues aplica idntica
Espiau Espiau, op. cit. pgs 163 y ss; Salazar Bort, La atribucin del uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales. Amplio estudio jurisprudencial. Navarra 2001, pgs. 2728; Tamayo Carmona, Proteccin jurdica de la vivienda habitual de la familia y facultades de disposicin, Navarra 2003, pgs 65 y ss.; Cervilla Garzn, La atribucin del uso de la vivienda familiar al cnyuge no titular, Barcelona 2005, pgs. 32 y ss. 26 Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 124; Rams Albesa, Comentarios al Cdigo Civil, II, vol. 1, Barcelona 2000, pg. 1015.
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frmula a la separacin, al divorcio o a la nulidad, en aras de proteger un mismo inters: el de los hijos o el cnyuge ms desfavorecido. La adjudicacin de la vivienda familiar en la crisis matrimonial es atendida por el Derecho, por un lado, como medida previa ante el ejercicio de la accin de nulidad, separacin o divorcio, artculos 103.2 y 104 del Cdigo Civil, y, por otro, como medida definitiva adoptada por el Juez en la sentencia que declara la nulidad, la separacin o el divorcio, artculos 91 y 96 del Cdigo Civil. C. La atribucin de la vivienda familiar como medida previa a la sentencia La realidad pone de manifiesto que el protagonismo que la vivienda familiar tiene en la patologa matrimonial, aflora tambin en la fase previa a la interposicin de la demanda, cuando la convivencia conyugal no se sostiene y se precisa que la vivienda de la familia, ante la ruptura del matrimonio, sea ocupada por uno slo de los cnyuges con o sin hijos. Esta circunstancia, en alguna medida, trata de ser atendida por el Derecho en los artculos 103.2 y 104 del Cdigo Civil 27 . El primero prev la atribucin del uso de la vivienda familiar a uno de los cnyuges, como medida a adoptar tras la interposicin de la demanda de nulidad, separacin o divorcio, que puede ser acordada por los cnyuges o tomada por el Juez. Y a su vez, el artculo 104 del Cdigo Civil, prev--entre una serie de medidas provisionales y previas a la interposicin de la demanda de nulidad separacin o divorcio--, la atribucin del uso de la vivienda a uno de los cnyuges, vindose el otro obligado a abandonarla. Esta medida, al igual que las otras que en su caso se adopten, quedar sin efecto si en el plazo de treinta das desde que fue adoptada no se presenta la respectiva demanda, salvo que el plazo sea prorrogado. 28 D. La atribucin de la vivienda familiar en las sentencias de nulidad, separacin o divorcio El fugaz recogido por los artculos del Cdigo Civil protectores de la vivienda familiar, durante la estabilidad conyugal, y en las fases de crisis matrimonial previas a la sentencia, ha pretendido apuntar los parmetros normativos necesarios para esbozar aspectos significativos de la tutela que el
Estos preceptos introducidos por la Ley 30/1981, de 7 de julio, no constituyen una innovacin en el Derecho civil espaol. El antiguo art. 69 del Cc., modificado respecto de su redaccin original por las Leyes de 22 de abril de 1958 y de 2 de mayo de 1975, se ocupaba de los efectos derivados para los cnyuges de la interposicin de las demandas de nulidad y separacin, atribuyendo el uso de la vivienda familiar al cnyuge ms necesitado de urgente proteccin. 28 Rivero, Comentario a los artculos 102, 103 y 104 del Cdigo Civil, en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, vol .I, Madrid 1984, pags. 650 y ss.
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ordenamiento jurdico espaol dispensa a la vivienda familiar en la crisis conyugal judicialmente declarada, proteccin que es comn en los supuestos de nulidad, separacin o divorcio ex artculos 90 C, 91 y 96 del Cdigo Civil. El artculo 90 del Cdigo Civil espaol tiene por objeto perfilar el contenido mnimo del convenio regulador, documento que, en los procedimientos de separacin y divorcio de mutuo acuerdo, recoge el acuerdo de los cnyuges sobre un importante conjunto de medidas, entre las que, necesariamente, debe incluirse, ex artculo 90 C del Cdigo Civil, el acuerdo de los cnyuges sobre la atribucin de la vivienda y el ajuar familiar. Esta decisin el Juez la aprobar, salvo que sea daosa para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cnyuges. El artculo 91 del Cdigo Civil, aplicable cuando el proceso de separacin o de divorcio que se haya iniciado sin el acuerdo de los cnyuges y en el proceso de nulidad matrimonial, establece que la asignacin del uso de la vivienda familiar la decidir el Juez en la sentencia. 29 No obstante, si los cnyuges han llegado a un acuerdo sobre vivienda la sentencia ratificar o modificar el pacto de los cnyuges. A su vez, la atribucin de la vivienda puede decidirse tras la sentencia definitiva. 30 Por ltimo, el artculo 96 del Cdigo Civil tiene como objeto desglosar los criterios legales que deben orientar en la decisin del Juez relativa a la atribucin del uso de la vivienda familiar cuando los cnyuges no han manifestado su acuerdo al respecto, 31 o ste no ha sido aprobado (por el juez). Nos hallamos ante un precepto bsico en la regulacin de la vivienda familiar en la crisis matrimonial, paralelo al significado del artculo 1320 del Cdigo Civil, aplicable al matrimonio que no sufre crisis, o que padecindola no la somete al pronunciamiento judicial. 32 La decisin del Juez sobre la atribucin del uso de la vivienda familiar, por tanto, es subsidiaria, 33 al adoptarla el Juez slo en defecto de acuerdo entre los cnyuges o cuando no apruebe el pacto; al tiempo, es definitiva, al acordarse en la sentencia o en ejecucin de la misma; a su vez, es
El art. 91 del C.C. establece que En las sentencias de nulidad, separacin o divorcio, o en ejecucin de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los artculos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las medidas o garantas respectivas, estableciendo las que procedan si para algunos de estos conceptos no se hubiera adoptado alguna. Estas medidas podrn ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. 30 Espiau Espiau, op. cit. pg. 187 y ss.; OCallaghan, op. cit., pgs.175-177; Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 472 y ss. 31 Elorriaga de Bonis, op. cit pgs. 477 y ss.; Salazar Bort, op. cit., pgs. 55 y ss.; Espiau Espiau, op. cit., pgs., 199 Y ss. 32 OCallaghan, op. cit., pg. 206. 33 Garca Cantero, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, Dir. por Albaladejo, T.II, 2 edicin, pg. 409.
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independiente de la que al respecto se tom como medida previa o provisional, y, finalmente, podemos caracterizarla como modificable, pues el Juez pueda cambiar la decisin cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que la propiciaron. 34 Los cuatro prrafos que conforman el artculo 96 del Cdigo Civil, contienen dos normas: 35 la primera, desarrollada en los tres primeros prrafos del precepto, atribuye el uso de la vivienda familiar a uno de los cnyuges con independencia de la titularidad que posibilita la posesin de la vivienda, y, la segunda, recogida en el ltimo prrafo, se aplica en el supuesto en el que se haya atribuido al cnyuge no titular, y se exige para disponer de la vivienda el consentimiento de ambos partes o, en su caso la autorizacin judicial, en claro protector paralelismo con lo establecido en el artculo 1322 del Cdigo Civil, que ya ha sido referido. E. La atribucin del uso de la vivienda familiar El legislador ex artculo 96 del Cdigo Civil opta por establecer pautas para la atribucin del uso de la vivienda familiar, prescindiendo de la titularidad del derecho que ha posibilitado la posesin de la vivienda familiar por los esposos. La posicin jurdica que ha permitido a los cnyuges e hijos, el uso y disfrute del inmueble familiar nos abre un variado abanico de posibilidades, tanto desde la perspectiva de la titularidad como de la naturaleza del derecho. Pues, por un lado, el inmueble puede ser de titularidad exclusiva de un cnyuge, pueden ambos ser cotitulares, o puede ser titular uno de los cnyuges y un tercero. Y, por otro, el derecho a poseer la vivienda puede tener naturaleza real u obligacional. F. Titularidad del derecho a ocupar la vivienda La propiedad es la titularidad de carcter real ms usual en Espaa, pudiendo el inmueble ser propiedad de uno de los cnyuges, de ambos en copropiedad, 36 e incluso propiedad de uno de los cnyuges y de un tercero. 37 Situaciones de titularidad o cotitularidad que tambin son predicables cuando el ttulo que justifica la posesin del inmueble es el derecho de real de usufructo. Aunque menos frecuente en la prctica, puede disfrutarse el inmueble cuando la titularidad sea un derecho de uso o de habitacin, si bien
O Callaghan, op. cit., pg. 208. Roca y Tras, Comentario al Cdigo Civil, T.II .Ministerio de Justicia. 1993, pg. 398. 36 La cotitularidad del derecho de propiedad puede deberse, principalmente, a la adquisicin del inmueble por ambos cnyuges antes de matrimonio, a la adquisicin despus del matrimonio en un rgimen que no sea de comunidad, o bien a la situacin de comunidad post ganancial que se crea tras la disolucin del rgimen del gananciales, ex art. 95 del C.C., pues, como seala OCallaghan, op. cit., pg.185, no cae hablar de titularidad ganancial del inmueble tras la sentencia de nulidad, separacin o divorcio. 37 Ver Salazar Bort, op. cit., pgs.243 y ss.
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la caracterstica del goce directo propia de estos derechos, impedira que el Juez, o el acuerdo de los cnyuges, pudieran atribuir el uso de la vivienda al cnyuge no titular. 38 La relacin jurdica de carcter personal ms frecuente en la prctica es el contrato de arrendamiento, pudiendo predicarse sobre la posicin jurdica del arrendatario las mismas situaciones de cotitularidad antes comentadas. Pero, debemos tener presente que la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 --en armona con lo establecido en el Cdigo Civil tras la reforma de julio de 1981--, en el artculo 15 prev la posibilidad de que por acuerdo de los cnyuges o decisin judicial, al cnyuge o excnyuge no arrendatario le sea atribuido el uso de la vivienda familiar en las crisis matrimoniales, 39 si bien, se obliga al cnyuge atributario del uso, a comunicar al arrendador en el plazo de dos meses su voluntad de permanecer en el inmueble. 40 Debe tambin mencionarse en esta resea las posiciones jurdicopersonales que originan la posesin de la vivienda familiar del comodatario, del precarista 41 y la del cnyuge que la posee en funcin de cargo o trabajo que desempea. En relacin a las dos primeras pueden darse situaciones de cotitularidad en los cnyuges, que son ms excepcinales, aunque posibles, cuando la vivienda se posee en atencin al cargo o funcin, as, pinsese, por ejemplo, en el caso del empresario que contrata a ambos cnyuges como porteros o mantenedores de un edificio proporcionndoles un piso para vivir. Cuando el comodatario es el cnyuge no atributario de la vivienda, obviamente concluido el plazo de duracin del contrato de comodato --que de una forma u otra ha de estar determinado para que nos hallemos ante un comodato y no ante una posesin en precario42 --, se extingue el derecho al uso aunque el inters que motiv la atribucin se mantenga, pues no ha de
Tesis mantenida por Rams, op. cit., pg. 1017, en contra OCallaghan, El derecho de ocupacin de la vivienda en las crisis matrimoniales, Actualidad Civil 1986 .pgs. 1329 y ss 39 El mencionado artculo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos establece: 1. En los casos de separacin, nulidad o divorcio del arrendatario, el cnyuge no arrendatario podr continuar el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con los dispuesto en los artculos 90 y 96 del Cdigo Civil. 2. La voluntad del cnyuge de continuar en el uso de la vivienda deber ser comunicada al arrendador en el plazo de dos mees desde que fue notificada la resolucin judicial correspondiente, acompaando copia de dicha resolucin judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda. 40 Las consecuencias jurdicas de la atribucin del uso de la vivienda arrendada al cnyuge no titular del derecho arrendaticio se analizan en Quesada Gonzlez, La vivienda familiar arrendada, Barcelona 1998; Prats Albentosa, Comentarios a la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, coord. por Valpuesta, Valencia 1994, pgs. 145 y ss.; Fuentes Lojo, Comentarios a la nueva Ley de arrendamientos urbanos, Barcelona 1995, pgs. 75 y ss. Cervilla Garzn, op. cit., pgs.48 y ss. 41 Sobre las diferencias entre el comodazo y el precario ver, entre otros, Salazar Bort, op. cit. pgs. 182 y ss.; Cervilla Garzn, op. cit., pgs. 112 y ss.; y Hornero Mndez, Cesin de vivienda a hijo casado comodato o precario? R.D.P., n 5, 2000-1, pgs. 129 y ss. 42 Ver Salazar Bort, op.cit., pgs. 179 y ss.
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ser un tercero, el comandante, quien tenga que hacer frente a los interese protegidos en el artculo 96 del Cdigo Civil. En el caso de que ninguno de los cnyuges tenga ttulo que les faculte para la posesin del inmueble, disfrutndolo por mera tolerancia del propietario o del usufructuario, supuesto de hecho del precario, el cnyuge a quien se le ha atribuido el uso permanecer en la vivienda, pero en cualquier momento puede verse afectado por el cese del precario. Al no existir en este supuesto derecho a poseer la sentencia no crea ningn derecho nuevo para el cnyuge a quien se le atribuye el uso de la misma, porque ningn derecho exista antes, 43 si bien, la sentencia tiene el importante efecto de obligar al cnyuge a quien se le toler la ocupacin a abandonar la vivienda familiar. Si el inmueble es ocupado por la familia por razn del trabajo de uno de los cnyuges, el uso no debe concedrsele al que no desempea la funcin que conlleva la posesin del inmueble. Pensemos que el motivo por el que se le cede el uso de la vivienda o se le tolera su ocupacin es el desempeo del cargo o funcin, razn que justifica que el cnyuge que desarrolla la actividad no pueda ser obligado a desocuparla. 44 G. Criterios de atribucin de la vivienda a uno de los cnyuges Al ir desgranando el artculo 96 del Cdigo Civil, 45 las diferentes situaciones jurdicas que pueden implicar el uso exclusivo por un cnyuge del hogar familiar, se aprecia que la titularidad del derecho que conlleva la facultad de poseer el inmueble, es una realidad jurdica que no tiene relevancia en el precepto. As, en el prrafo primero se prev la posibilidad de que, en defecto de acuerdo aprobado por el Juez, se atribuya el uso de la vivienda a los hijos y al cnyuge a quien corresponda la guarda, en el prrafo segundo se contempla el supuesto de atribucin de la vivienda familiar a un cnyuge, cuando la guarda de los hijos haya sido distribuida entre los padres, y, por ltimo, en el prrafo tercero, se incluye la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda al cnyuge no titular, aun cuando no existan hijos comunes. Comprobamos como el Derecho al regular el rgimen de la vivienda familiar articula mecanismos que provocan una relevante restriccin de la
Ver OCallaghan, op. cit., pg. 189. Ver OCallaghan, op. cit., pg. cit. 45 El art. 96 del C.C. establece: En defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cnyuge en cuya compaa queden. Cuando alguno de los hijos queden en la compaa de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolver lo procedente. No habiendo hijos podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y si inters fuera el ms necesitado de proteccin. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cnyuge no titular se requerir el consentimiento de ambas partes, o en su caso, autorizacin judicial.
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facultad de poseer el inmueble sede de la vivienda familiar por su titular o por uno de sus titulares. Esta limitacin se fundamenta en el amparo de intereses que se consideran prioritarios: los intereses de los hijos o, en su caso, los del cnyuge o excnyuge ms desfavorecido por la sentencia que declara la nulidad, la separacin o el divorcio del matrimonio. En definitiva el legislador prioriza el inters familiar ms necesitado de proteccin sobre la titularidad del inmueble, otorgndole a la norma una marcada naturaleza asistencial. 46 H. El inters de los hijos El inters de los hijos es considerado por la ley como el ms digno de proteccin y en cualquier referencia al inters de la familia se prioriza el inters de los hijos. El favor filii constituye un principio imperante en el Derecho de familia, 47 que aflora en las situaciones de crisis matrimonial y, especialmente, se patentiza en los efectos comunes a las sentencias de nulidad, separacin y divorcio en el extremo relativo a la atribucin de la vivienda familiar. El Juez existiendo hijos del matrimonio y cuando no pacten los cnyuges la atribucin del uso de la vivienda familiar -- o cuando lo pacten pero el Juez considere el acuerdo contrario a los intereses de los hijos--, atribuir el uso la vivienda al cnyuge en cuya compaa se queden los hijos. La guarda de los hijos, en la generalidad de los casos, es el criterio determinante para la atribucin del uso de la vivienda. No obstante, me sumo al criterio esgrimido por una importante lnea de opinin tanto de la doctrina cientfica como jurisprudencial, que considera que el precepto permite al Juez atribuir el uso de la vivienda al cnyuge no custodio, cuando, en atencin a las circunstancias concurrentes, su inters sea ms necesitado de amparo. 48 En la interpretacin del prrafo primero del artculo 96.1 del Cdigo Civil resalta como extremo especialmente polmico si el trmino hijos incluye o no a los hijos mayores de edad: el mbito de aplicacin de la norma ha dividido a la doctrina cientfica y jurisprudencial.49 Entiendo que la finalidad de la norma incluye a los hijos mayores de edad que no tengan independencia o capacidad econmica, siempre que la dependencia no provenga de causas imputables al hijo mayor de edad. 50 Pensemos que a los dieciocho aos suele estarse en periodo de formacin profesional, y, aunque se est en edad laboral, la ruptura del matrimonio de los padres no debe
Roca y Trias, op.cit., pg. 399. La Exposicin de Motivos de la Ley 30/1980 razona que la proteccin integral de los hijos constituye el eje central de esta reforma del C.C. 48 Salazar Bort, op. cit., pgs.146-148., recoge ampliamente esta relevante lnea de opinin de la doctrina cientfica y jurisprudencial. 49 Esta polmica es ampliamente recogida por Salazar Bort, op.cit., pags. 56 y ss. 50 Ver Rodrguez Chacn, La extincin del derecho de uso sobre la vivienda familiar, RDF, enero 1999, pg. 37.
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privar a los hijos de etapas de formacin acordes con el nivel econmico de la familia. Y, adems debe tenerse en cuenta que el artculo 142 del Cdigo Civil, al regular el derecho de alimentos entre parientes, incluye la educacin de los hijos mayores de edad cuando no hayan terminado su formacin por causa que no le sea imputable. 51 El criterio del prrafo primero del artculo 96 del Cdigo Civil, que atribuye el uso de la vivienda al cnyuge en cuya compaa queden los hijos, deber reinterpretarse ante la posibilidad de que el Juez, cuando exista acuerdo de los cnyuges, disponga la guarda conjunta por ambos progenitores, supuesto que el Cdigo Civil espaol recoge en el artculo 92.5 tras la reciente reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio. El prrafo segundo del artculo 96 otorga, desde la interpretacin literal de la norma, un mayor marco a la discrecionalidad judicial, al tener que atribuir el uso de la vivienda familiar a uno de los cnyuges cuando la guarda de los hijos se reparte entre los padres. En estas circunstancias deber prevalecer el inters del hijo ms necesitado de proteccin e incluso la del cnyuge ms desfavorecido. El Juez ponderar las circunstancias de cada concreta situacin familiar, tales como el inters de los hijos menores de edad, el del hijo con minusvala o que padezca cualquier patologa, as como la posibilidad que cada uno de los padres tiene de ocupar otra vivienda con los hijos cuya guarda se les haya encomendado. Cuando estos parmetros de atribucin estuvieran muy equiparados, entiendo que en la posesin de la vivienda familiar debera ser mantenido su titular. 52 I. El inters del cnyuge ms necesitado En el supuesto de hecho del prrafo tercero del artculo 96 del Cdigo Civil. es donde cobra su mayor dimensin el carcter asistencial del precepto, al posibilitar la norma que el Juez, no existiendo hijos en el matrimonio, pueda atribuir el uso de la vivienda familiar al cnyuge no titular, si las circunstancias lo hicieran aconsejable por ser su inters el ms necesitado de proteccin. 53 Nos hallamos ante un criterio subsidiario, al entrar en juego cuando no existen hijos, y facultativo para el Juez, pues lo podr acordar siempre que las circunstancias lo aconsejen. 54 Ante la parquedad del precepto la discrecionalidad judicial deber ir determinando en cada caso concreto cul
Durante la tramitacin parlamentaria de la Ley 30/1981 se rechazaron dos enmiendas, las nmeros 320 y 373, que tenan como finalidad limitar expresamente el mbito de aplicacin de la norma a los hijos menores de edad. 52 Ver Rams Albesa, op. cit., pg. 1020. 53 Ver Elorriaga de Bonis, op. cit., pgs, 490-491. 54 Ver Salazar Bort, op. cit., pgs. 108 -110.
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sea el inters ms digno de proteccin, y, por tanto, si es aconsejable dadas las circunstancias atribuirle el uso de la vivienda al cnyuge no titular o cotitular de la vivienda. Entre dichas circunstancias cabe destacar, entre otras, la disponibilidad de otros alojamientos por los cnyuges, la capacidad de los cnyuges para la obtencin de recursos, que la vivienda sea el lugar de trabajo de uno de ellos, sus situaciones patrimoniales, o la enfermedad o discapacidad de alguno de ellos. J. Proteccin de la vivienda familiar ante los actos dispositivos del cnyuge no atributario La tutela de la vivienda familiar despus de la sentencia de nulidad, separacin o divorcio precisa que el Derecho otorgue a los usuarios de la vivienda instrumentos de proteccin idneos en los que ampararse, ante los actos dispositivos del titular a quien no se ha atribuido el uso. Con esta la finalidad la norma contenida en el ltimo apartado del artculo 96 del Cdigo Civil, exige al cnyuge titular para disponer de la vivienda familiar el consentimiento del cnyuge atributario no titular o, en su caso, autorizacin judicial. El requisito del consentimiento del cnyuge usuario es consecuencia del ttulo judicial en el que se basa la atribucin del uso. 55 Nos hallamos ante la hiptesis de segregacin de la titularidad y del uso de la vivienda 56 ; pues, obviamente, si el inmueble atribuido a uno de los cnyuges era copropiedad de ambos o perteneci a la extinguida comunidad de gananciales, son las normas reguladoras de condominio las que imponen el acuerdo de los titulares. Los efectos de los actos dispositivos que el cnyuge titular del derecho lleve a cabo sin contar con el consentimiento del cnyuge atributario del uso, no estn contemplados en el artculo 96.4 del Cdigo Civil. La mayora de la doctrina cientfica opina que la sancin que debe imponerse en este supuesto es la anulabilidad, por aplicacin analgica del artculo 1322 del Cdigo Civil, referido, como hemos apuntado, al supuesto de normalidad matrimonial. 57 Por lo tanto, el cnyuge no titular y usuario de la vivienda familiar puede instar la ineficacia del acto dispositivo que l no ha consentido, salvo que el cnyuge titular haya obtenido la aprobacin judicial. La nulidad relativa como sancin a aplicar ante el incumplimiento de la exigencia del artculo 96.4 del Cdigo Civil, plantea el problema del plazo de caducidad de la accin de anulabilidad, pues el artculo 1301.4 del Cdigo Civil, dispone que si la accin se dirige a invalidar actos o contratos
Ver Cervilla Garzn, op. cit., pg, 68. Ver Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 546. 57 Ver Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 546 y ss, especialmente la cita numero 1632, donde se recoge con amplitud esta lnea de opinin; Roca y Tras, op.cit., pg. 401; Rams Albesa, op. cit., pg. 1013; en contra Cervilla Garzn, op. cit., pg, 69 y ss.
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realizados por uno de los cnyuges sin el consentimiento del otro, cuando este consentimiento fuere necesario, el plazo de cuatro aos se comenzar a contar desde el da de la disolucin de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiera tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato. La aplicacin literal del artculo 1301.4 del Cdigo Civil, al que se llega tras la aplicacin analgica del artculo 1322 del Cdigo Civil, podra llevar al absurdo de entender que pasados cuatro aos desde la sentencia de nulidad, separacin o divorcio, el cnyuge o exconyuge usuario de la vivienda no podra impugnar el acto dispositivo llevado a cabo sin su consentimiento y sin la autorizacin judicial, 58 lo que provocara que pasados cuatro aos desde la sentencia no fuera necesario el consentimiento del cnyuge usuario, con la consecuente merma de la tutela de la vivienda familiar en la crisis matrimonial. Por ello creo que es mucho ms acorde con el supuesto de hecho bsico del artculo 96 del Cdigo Civil. La crisis matrimonial judicialmente declarada, entender que el plazo de los cuatro aos comienza a contarse desde que el cnyuge usuario tuvo conocimiento del acto dispositivo sobre la vivienda familiar. 59 Pinsese que el artculo 96.4 del Cdigo Civil tiene la finalidad de mantener al cnyuge no titular en el derecho al uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia, y, que, a su vez, el artculo 1301.4 tiene por objeto determinar el cmputo del plazo de los cuatro aos desde el conocimiento de la existencia del negocio llevado a cabo sin el requisito del consentimiento dual de los esposos, en los supuestos de normalidad matrimonial o de crisis no judicialmente declarada. IV. Resea sobre el derecho comparado En las siguientes lneas se va a apuntar la respuesta que el Derecho da al problema de la atribucin de la vivienda familiar tras la separacin o el divorcio en el ordenamiento jurdico italiano y francs, as como, se mencionar el tratamiento del problema en diferentes legislaciones hispanoamericanas. A. Referencia al Derecho italiano En el Derecho italiano hallamos normas relativas a la atribucin de la vivienda familiar en la crisis matrimonial, por un lado, en el artculo 155quater del Cdice civile --recientemente modificado--, ubicando el legislador la medida al regular el deber de alimentos que pesa sobre los padres en relacin a los hijos, y, por otro, en el artculo 6.6 de la Ley de 1 de diciembre de 1970, por la que se introduce el divorcio en Italia. La Ley de 8 de febrero de 2006, sobre Disposizioni in materia di separazione dei genitore e affidamento condiviso dei figli, modifica el
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Ver Elorriaga de Bonis, op. cit. pgs. 551-552 y Cervilla Garzn, op. cit., pgs, 70-73. Esta es la tesis desarrollada por Elorriaga de Bonis, op. cit., pg. 551 y ss.
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Codice civile, entre otros preceptos, en el artculo 155-quater, relativo a la atribucin de la casa familiar. 60 As, siguiendo el criterio de atribucin del favor filii, dispone que el uso de la vivienda familiar se asignar teniendo en cuenta prioritariamente el inters de los hijos, si bien, seguidamente, se matiza que el Juez tendrn en cuenta, en la regulacin de las relaciones econmicas entre los cnyuges, el eventual ttulo de propiedad. Adems, en esta norma se puntualiza que el derecho al goce de la casa familiar decae cuando el cnyuge asignatario no habita establemente, convive more uxorio o contrae un nuevo matrimonio. Es especialmente interesante el contenido que, desde la entrada en vigor de la referida Ley de 2006, tiene el Codice civile en el artculo 155-quater, en relacin a los efectos que la atribucin del goce de vivienda provoca con respecto a terceros, al precisarse que las medidas de asignacin y revocacin del goce de la casa familiar son transcribibles y oponibles a terceros en el sentido del artculo 2643 del Codice civile. 61 Tambin debe destacarse en la legislacin italiana en relacin a la atribucin de la vivienda familiar en la crisis matrimonial, la Ley de 1 de diciembre de 1970, que disciplina los casos de disolucin del matrimonio. 62 El artculo 6.6 63 de esta importante norma atribuye el uso de la casa familiar preferentemente al progenitor a quien se le hayan confiado los hijos o con el que los hijos convivan ms all de la mayora de edad. Como vemos tambin se decanta el legislador por el criterio del inters de los hijos, extendindolo expresamente a los hijos mayores de edad: el criterio clave de la atribucin es la falta de independencia econmica de los hijos. No obstante, la norma deja un considerable margen a la discrecionalidad judicial, pues, el Juez deber valorar, en todo caso, para la asignacin del uso de la casa familiar, las condiciones econmicas de los cnyuges y favorecer al cnyuge ms dbil. Ha de destacarse el carcter asistencial de la medida.
Este artculo textualmente establece: Art.155-quater.- (Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza). Il godimento della casa familiare attribuito tenendo prioritariamente conto dellinteresse dei figli. Dellassegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitore, considerato leventuale titolo di propiet. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che lassegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivilibi e opponibili a terzi ai sensi dellarticolo 2643 61 El art. 2643 del Codice civile es el primer artculo del Captulo I Della trascrizioni degli atti relativi ai beni immobili, del Ttulo I Della trascrizioni, del Libro sexto Della tutela dei diritti 62 Legge 1 dicembre 1970, n.898.- Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio. 63 Este artculo fue reformado por la Ley n. 74 de 6 de marzo de 1987. Textualmente dispone Labitazione nella casa familiare spetta di preferenza al genitore cui vengono affidati i figli o con il quale i figli convivono oltre la maggiore et. In ogni caso ai fini dellassegnazione il giudice dovr valutare le condizioni economiche dei coniugi e le ragioni della decisione e favorire il cnyuge pi debole.
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Debe apuntarse que segn establece la disposicin final de la Ley de 8 de febrero de 2006, esta norma modificadora del Codice Civile se aplica tambin en los casos de divorcio, de cese de los efectos civiles o de nulidad del matrimonio, as como en los procedimientos relativos a los hijos no matrimoniales. B. Referencia al Derecho francs La Ley de 26 de mayo de 2004 64 ha reformado el Code civil en materia de divorcio. Concretamente, las normas relativas a la atribucin de la vivienda familiar en el procedimiento de divorcio han sido modificadas tras la entrada en vigor de dicha ley de 2004. 65 Especialmente relevantes en la materia son: 1. El artculo 255.4 del Code civil 66 que, entre las medidas provisionales en el procedimiento de divorcio, dispone que el Juez podr atribuir a uno de los cnyuges el disfrute de la vivienda y el mobiliario familiar, o compartir entre ambos dicho disfrute, precisando su carcter gratuito o no y, eventualmente, constatando el acuerdo de los cnyuges sobre el importe de una indemnizacin por ocupacin. 2. El artculo 262.1 del Code civil, 67 al fijar los efectos de la sentencia de divorcio sobre los bienes de los esposos estipula que el disfrute de la vivienda familiar por parte de uno de los cnyuges conservar un carcter gratuito hasta el acta de no conciliacin, salvo decisin contraria del Juez.
Loi n 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce. La Ley entr en vigor el 1 de enero de 2005, sin perjuicio de las excepciones previstas en el artculo 33 II. 66 Art. 255. - Le juge peut notamment : 1 Proposer aux poux une mesure de mdiation et, aprs avoir recueilli leur accord, dsigner un mdiateur familial pour y procder ; 2 Enjoindre aux poux de rencontrer un mdiateur familial qui les informera sur l'objet et le droulement de la mdiation ; 3 Statuer sur les modalits de la rsidence spare des poux ; 4 Attribuer l'un d'eux la jouissance du logement et du mobilier du mnage ou partager entre eux cette jouissance, en prcisant son caractre gratuit ou non et, le cas chant, en constatant l'accord des poux sur le montant d'une indemnit d'occupation []. 67 - Art.262-1. Le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les poux, en ce qui concerne leurs biens: [] A la demande de l'un des poux, le juge peut fixer les effets du jugement la date laquelle ils ont cess de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut tre forme qu' l'occasion de l'action en divorce. La jouissance du logement conjugal par un seul des poux conserve un caractre gratuit jusqu' l'ordonnance de nonconciliation, sauf dcision contraire du juge.
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3. El artculo 285.1 del Code civil, 68 norma bsica en el Derecho civil francs en materia de atribucin de la vivienda familiar en las sentencias de divorcio, dispone que en el caso de que la vivienda familiar pertenezca en propio o personalmente a uno de los cnyuges, el juez podr atribuirla en alquiler al cnyuge que ejerza slo o de forma conjunta la patria potestad de uno o de varios de los hijos, cuando estos tuvieran su residencia habitual en dicha vivienda y su inters as lo exigiese. Aadiendo el precepto en relacin a este arrendamiento que tiene su ttulo en la sentencia de divorcio, que su duracin la fijar el Juez, quien podr renovarlo hasta la mayora de edad del hijo ms joven, y rescindirlo cuando las nuevas circunstancias lo justificaran. Del rgimen jurdico de la atribucin de la vivienda familiar en el Derecho francs destaca la inclinacin del legislador por la atribucin a ttulo oneroso, en el marco de la discrecionalidad judicial. Pues, por un lado, con carcter definitivo, ex artculo 285.1 del Code civil, el Juez en la sentencia de divorcio puede atribuir en alquiler la vivienda familiar al cnyuge con quien los hijos residan, y, por otro, con carcter provisional, ex artculo 255.4 del Code civil, el Juez puede establecer el carcter gratuito u oneroso de la atribucin de vivienda. Finalmente destacar que en el Derecho francs tambin impera el inters de los hijos como criterio de atribucin. C. Referencia a algunas legislaciones hispanoamericanas A continuacin se researan algunas normas relativas a la atribucin de la vivienda familiar en las situaciones de crisis, vigentes en diferentes ordenamientos hispanoamericanos. Concretamente en el Derecho argentino, uruguayo, mejicano, panameo, puertorriqueo y venezolano D. Alusin al Derecho argentino El Cdigo civil de Argentina en el artculo 211, al regular los efectos de la separacin matrimonial, recoge normas sobre atribucin de la vivienda familiar en la crisis matrimonial. 69 Este precepto tambin es aplicable al divorcio ex artculo 217 70 de este cuerpo legal.
Art. 285-1. - Si le local servant de logement la famille appartient en propre ou personnellement l'un des poux, le juge peut le concder bail au conjoint qui exerce seul ou en commun l'autorit parentale sur un ou plusieurs de leurs enfants lorsque ceux-ci rsident habituellement dans ce logement et que leur intrt le commande. Le juge fixe la dure du bail et peut le renouveler jusqu' la majorit du plus jeune des enfants. Le juge peut rsilier le bail si des circonstances nouvelles le justifient. 69 El art. 211 del Cdigo civil argentino establece que Dictada la sentencia de separacin personal el cnyuge que se atribuy la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando
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La primera norma del artculo 211 del Cdigo Civil posibilita que tras la sentencia de separacin personal el cnyuge que se atribuy la vivienda durante el juicio, o que continu ocupando el inmueble, pueda solicitar que no sea liquidado ni partido al disolver la sociedad conyugal el inmueble, si ello le causa grave perjuicio, salvo que dicho cnyuge diera causa a la separacin personal o sta se declarara en los casos del artculo 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo. La segunda norma del precepto se aplica cuando ante las mismas circunstancias la vivienda fuera propia del otro cnyuge, supuesto en el que el juez podr establecer a favor de ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin. E. Alusin al Derecho uruguayo El Cdigo civil de Uruguay entre las medidas provisionales a que puede dar lugar la demanda de separacin, incluye en el artculo 154, 71 entre los puntos sobre los que el Juez resolver en la audiencia preliminar, la medida relativa a cual de los cnyuges habr de permanecer en el hogar conyugal. Esta norma, segn establece el artculo 188 del Cdigo Civil, 72 rige tambin en materia de divorcio. F. Alusin al Derecho mejicano
el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podr solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolucin de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio y no dio causa a la separacin personal, o si sta se declara en los casos del art. 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cnyuge enfermo. En iguales circunstancias si el inmueble fuere propio del otro cnyuge el juez podr establecer a favor de ste una renta por el uso del inmueble en atencin a las posibilidades econmicas de los cnyuges y al inters familiar, fijando el plazo de duracin de la locacin. El derecho acordado cesar en los casos del art. 210. Tambin podr declararse la cesacin anticipada de la locacin o de la indivisin si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar. 70 El art. 217 del Cdigo civil argentino, al regular los efectos del divorcio vincular, establece que La sentencia de divorcio vincular producir los mismos efectos establecidos para la separacin personal en los artculos 206. 207, 208, 209,210, 211 y 212 [] 71 El art. 154 del Cdigo civil de Uruguay dispone: En todos los casos, al proveer sobre la demanda o antes de ella en caso de urgencia apreciada por el Juez, a instancia de parte, el Juzgado decretar la separacin provisoria de los cnyuges. En la audiencia preliminar se resolver lo relativo a las pensiones alimenticias, al rgimen de tenencia y de visitas de los hijos menores o incapaces y la cuestin de cual de los cnyuges habr de permanecer en el hogar conyugal, as como las expensas necesarias para el juicio al cnyuge que las necesitare y no tuviere derecho a auxiliatoria de pobreza. El Juzgado fijar dichas cantidades, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. 72 El art. 188 establece que Lo dispuesto en las cuatro secciones anteriores rige en materia de divorcio, sin perjuicio de lo que se dispone especialmente en esta Seccin.
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El Cdigo civil de Mjico cuando regula el divorcio de mutuo acuerdo existiendo hijos en el matrimonio, obliga en el artculo 273, 73 a presentar al juzgado un convenio en que se fije, entre otros puntos, la casa que servir de habitacin a cada uno de los cnyuges durante el procedimiento. G. Alusin al Derecho panameo En el Cdigo de familia de Panam hallamos referencias a la atribucin de la vivienda familiar en las situaciones de crisis matrimonial,74 cuando el legislador disciplina, en el Ttulo IX del Cdigo, el rgimen jurdico del patrimonio familiar. Esta figura es definida como una institucin legal por la cual determinados bienes son destinados a la proteccin del hogar y al sostenimiento de la familia, 75 comprendiendo este patrimonio, ex artculo 473 del Cdigo, 76 un inmueble o una parte del mismo destinado a la vivienda, al que puede agregrsele los muebles de uso ordinario.
El art. 273 de Cdigo civil mejicano dispone que: Los cnyuges que se encuentren en el caso del ultimo prrafo del articulo anterior, estn obligados a presentar al juzgado un convenio en que se fijen los siguientes puntos: I. Designacin de persona a quien sean confiados los hijos del matrimonio, tanto durante el procedimiento como despus de ejecutoriado el divorcio; II. El modo de subvenir a las necesidades de los hijos, tanto durante el procedimiento como despus de ejecutoriado el divorcio; III. La casa que servir de habitacin a cada uno de los cnyuges durante el procedimiento; IV. En los trminos del articulo 288, la cantidad que a titulo de alimentos un cnyuge debe pagar al otro durante el procedimiento y despus de ejecutoriado el divorcio, as como la forma de hacer el pago y la garanta que debe otorgarse para asegurarlo; V. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento, y la de liquidar dicha sociedad despus de ejecutoriado el divorcio, as como la designacin de liquidadores. A ese efecto se acompaar un inventario y avalu de todos los bienes muebles o inmuebles de la sociedad. 74 El Cdigo de Familia de Panam al regular el rgimen econmico matrimonial de participacin en las ganancias, prev, en el art. 105, proteccin para la vivienda familiar durante el matrimonio, al disponer que [p]ara realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre el inmueble que constituye la casa habitacin de la familia, se requerir el consentimiento de ambos cnyuges. Si uno lo negare o estuviese impedido para prestarlo, podr el Juez, previa informacin sumaria, autorizar uno o varios actos dispositivos cuando lo considere de inters para la familia. Excepcionalmente, acordar las limitaciones o cautelas que estime conveniente. 75 Artculo 470. El patrimonio familiar es la institucin legal por la cual resultan afectados bienes en cantidad razonable, destinados a la proteccin del hogar y al sostenimiento de la familia, por consecuencia del matrimonio o de la unin de hecho. 76 Artculo 473. El patrimonio familiar comprende un inmueble o una parte del mismo destinado a la vivienda, pudiendo agregrsele los muebles de uso ordinario.
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El artculo 479 del Cdigo, 77 dentro de las disposiciones relativas a la administracin y extincin del patrimonio familiar, contempla dos normas aplicables en los casos de divorcio, nulidad o separacin. La primera se aplica cuando el Juez designa a un progenitor para quedarse con los hijos menores en el patrimonio familiar hasta su mayora de edad. La segunda se aplica en el caso de distribucin de la custodia de los hijos entre ambos progenitores, supuesto en el que el Juez puede adoptar la determinacin que corresponda, y en ltimo caso, declarar la disolucin del patrimonio familiar, segn convenga ms el inters de los hijos. H. Alusin al Derecho puertorriqueo El Cdigo Civil de Puerto Rico al regular el divorcio contiene, en el artculo 109 A, 78 bajo la rbrica Derecho a Hogar Seguro, una norma protectora de la vivienda familiar, al otorgarle al cnyuge a quien por razn del divorcio se le concede la custodia de los hijos del matrimonio, derecho a reclamar como hogar seguro la vivienda que constituy el hogar del matrimonio, siempre que el inmueble pertenezca a la sociedad de gananciales. Este derecho al hogar seguro y a los bienes de uso ordinario puede pedirse en la demanda de divorcio, durante el proceso, o despus de decretarse el mismo, y se extender ms all de la mayora de edad, mientras que los hijos sean dependientes econmicamente por razn de estudios hasta los veinticinco aos y, en su caso, cuando existan hijos incapacitados. El precepto recoge una norma completa y moderna pero circunscrita al supuesto
Artculo 479. Si hay divorcio, nulidad o separacin, el Juez designar al progenitor y, en su defecto, al tutor que ha de quedar con los hijos o hijas menores en el patrimonio familiar, hasta que stos lleguen a su mayora de edad. En caso de que se distribuya la guarda y crianza de los hijos o hijas entre ambos progenitores, o entre uno de stos y un tutor, el Juez puede adoptar la determinacin que corresponda, y en ltimo caso, declarar la disolucin del patrimonio familiar, segn convenga ms el inters de los hijos o hijas. 78 Artculo 109-A Derecho a Hogar Seguro a) El cnyuge a quien por razn del divorcio se le concede la custodia de los hijos del matrimonio, que sean menores de edad, que estn incapacitados mental o fsicamente sean estos mayores o menores de edad o que sean dependientes por razn de estudios, hasta veinticinco (25) aos de edad, tendr derecho a reclamar como hogar seguro la vivienda que constituy el hogar del matrimonio y que pertenece a la sociedad de gananciales, mientras dure la minora de edad, la preparacin [acadmica] o la incapacidad de los hijos que quedaron bajo su custodia por razn de divorcio. La propiedad ganancial que constituye el hogar seguro no estar sujeta a divisin mientras dure cualesquiera de las condiciones en virtud de las cuales se concedi. Disponindose que el derecho de hogar seguro podr reclamarse desde que se necesitare, pudiendo ser reclamado en la demanda de divorcio, durante el proceso, o luego de decretarse el mismo. Una vez reclamado, el juzgador determinar lo que en justicia procede de acuerdo con las circunstancias particulares de cada situacin. El cnyuge que reclama el derecho a hogar seguro podr retener todos aquellos bienes de uso ordinario en la vivienda. Cuando se reclame el derecho de hogar seguro luego de decretado el divorcio, el mismo podr ser concedido por el Tribunal que conoci del divorcio. (Adicionado en el 1997, ley 184).
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de que el inmueble que constituya el hogar familiar sea de naturaleza ganancial. I. Alusin al Derecho venezolano Entre las medidas provisionales a adoptar tras la admisin de la demanda, artculo 191.1 del Cdigo Civil de Venezuela fija, 79 que el Juez autorizar la separacin de los cnyuges y determinar cul de ellos, en atencin a sus necesidades o circunstancias, habr de continuar habitando el inmueble que les serva de alojamiento comn, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. Precisando, seguidamente, con carcter subsidiario, que en igualdad de circunstancias, tendr preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cnyuges a quien se confiera la guarda de los hijos. En sede de medidas definitivas el artculo 192 80 del Cdigo Civil no contiene expresamente un criterio de atribucin directa de la vivienda familiar al cnyuge custodio, pues el precepto dispone que el Juez, en la sentencia de divorcio o de separacin de cuerpos, decidir en inters del menor, la atribucin de la guarda a uno de los progenitores, en el lugar donde ste fije su residencia.
Artculo 191. La accin de divorcio y la de separacin de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cnyuges, sindoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrn intentarse sino por el cnyuge que no haya dado causa a ellas. Admitida la demanda de divorcio o de separacin de cuerpos, el Juez podr dictar provisionalmente las medidas siguientes: 1 Autorizar la separacin de los cnyuges y determinar cul de ellos, en atencin a sus necesidades o circunstancias, habr de continuar habitando el inmueble que les serva de alojamiento comn, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendr preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cnyuges a quien se confiera la guarda de los hijos 80 Artculo 192. [] En los dems casos, la sentencia de divorcio o de separacin de cuerpos no produce la privacin de la patria potestad. El Juez, en la sentencia de divorcio o de separacin de cuerpos, decidir en inters del menor, la atribucin de la guarda a uno de los progenitores, en el lugar donde ste fije su residencia, pudiendo tambin confiarlas a terceras personas aptas para ejercerla.
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LOS EFECTOS RETROACTIVOS DE LAS UNIONES DE HECHO Y SUS INCIDENCIAS EN EL RGIMEN SUCESORAL
Ulises Pitt G. I. Introduccin
La historia del desarrollo de la vida del hombre y de la mujer sobre el planeta, en las diferentes pocas por las que ha pasado la humanidad, est intrnsecamente vinculada a la relacin de pareja, las cuales no siempre han tenido plena capacidad legal para hacer y compartir una vida en comn, como se exige, en los matrimonios formales. El hombre es como es, y como tal hay que aceptarlo y adaptar el derecho a su realidad y no la realidad al derecho. Por ello, la filosfica de hoy, afirma Lus Fernando Saura, se afana en la persecucin de estructuras superadoras de entendidos esquemas caducos, enconcertadores de la ligersima facultad de expresin- y no solamente verbal-inherente al ser humano en cuanto tal. Nunca ms tabes; nunca ms la injerencia, sangrante y despiadada, en el poder de quien osaba traspasar los lmites marcados por una concepcin miope y estrecha de la existencia. 1 Los seres humanos hemos ido aprendiendo, desarrollando y transmitiendo nuestras experiencias a las generaciones que nos suceden, esto es, organizndonos en funcin de la sobrevivencia de la especie, por lo que el derecho y particularmente el Derecho de Familia se ha ido ocupando de su regulacin, atendiendo principios y valores, de unidad, de solidaridad, de igualdad y de equidad, en la pareja, sin soslayar el inters superior de los nios y las nias, como un derecho prevalente. Por el fenmenos de la globalizacin irrumpe en este proceso dialctico, un tanto ordenado de fases o etapas y nos sita en una sociedad ms frgil, ms efmera, propios de una sociedad light. Por ello, eventos como ste han servido de marco para acotaciones cientficas de gran vala, que se han ubicado primordialmente en dos grandes vertientes jurdicas, por un lado la del Derecho de Familia y por el otro, la del Derecho de los Nios y de las Nias, cuyos progenitores unidos por vnculos de hecho o de derecho, son hoy, si se me permite la expresin, una
Catedrtico Titular de Derecho de Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Panam. rbitro y mediador. upitti@cwpanama.net. Puerto Rico. 1 Saura, Lus Fernando, Uniones Libres y la Configuracin del Nuevo Derecho de Familia, Editorial: Tirant lo Blanch, Pg. 11.
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generacin de padres light, amparados por un invaluable constitucionalismo social, que marc el cenit de los derechos humanos, en el Siglo pasado. II. Las uniones de hecho entre personas de diferentes sexos La Constitucin panamea de 1946 y posteriormente en la Constitucin de 1972, con sus subsiguientes reformas, reconocen las uniones de hecho como matrimonios, tal como lo precepta el artculo 58 que al respecto establece: Artculo 58. La unin de hecho entre personas de distinto sexo legalmente capacitada para contraer matrimonio, mantenida durante cinco aos consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad, surtir todos los efectos del matrimonio civil () (El resaltado es nuestro). La unin de hecho fctica de las personas naturales, a que alude el texto constitucional requiere del cumplimiento de otros requisitos, a los cuales est estrechamente vinculado, como los de singularidad, estabilidad, capacidad legal y tiempo. Las personas naturales unidas de hecho, a que se refiere la norma, deben ser un hombre y una mujer, con lo que queda descartada la autorizacin para las uniones homo-afectivas y tengan como propsito ser reconocidas como matrimonios. Ello es as, si nos conformamos y navegamos, slo en aguas aparentes, dado que si una persona integrante de una unin que hacen y comparten una vida en comn, llegasen con la ayuda de la ciencia a cambiar de sexo, pueden acogerse al texto constitucional, dado que ese supuesto no fue previsto en la norma. La literalidad de la norma no ofrece duda, referente a cuales relaciones se le otorgan proteccin como matrimonio; sin embargo, el legislador de la poca no previ lo relativo a los matrimonios gay, de moda hoy da, dado que nos encontrbamos en el ao de 1946, cuando por primera vez el derecho constitucional panameo se ocupa de las uniones de hecho, libres de impedimentos matrimoniales. III. Comunidad de vida estable y duradera El matrimonio de hecho ya sea formalizado administrativamente o reconocido post-mortem, tiene efectos retroactivos al momento del inicio de la unin, por lo que los integrantes de sta, se deben fidelidad recproca, derecho y deber de convivencia, derecho y deber de asistencia o socorro, deber de vivir en el domicilio conyugal, establecido de mutuo acuerdo y derecho a ser recibido en l, durante el tiempo que dure la unin.
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La comunidad de vida debe tener un lugar para el domicilio domstico, en donde de comn acuerdo, expreso o tcito, tenga asiento permanente la relacin fctica con el animus de hacer y compartir la vida, material y espiritualmente, de forma estable y duradera. Ante esa realidad de convivencia, no caben presunciones de inestabilidad porque no se cumpliran los requisitos formales del matrimonio. No es la forma la que le da la estabilidad a las relaciones de pareja, no hay que exigirles lo que los propios convivientes no han querido, no caben sometimientos, se trata de respetar, de aceptar y de proteger una forma de constituir familia, a la que no le debemos violar sus derechos humanos como: los de habitar en una vivienda digna; a preservar su vida, su integridad fsica y psquica y su convivencia singular, pacfica y estable. En este sentido el Cdigo de la Familia de Bolivia, estatuye en el Artculo 159 que: Las uniones conyugales libres o de hecho que sean estables y singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales como patrimoniales de los convivientes. Pueden aplicarse a dichas uniones las normas que regulan los efectos del matrimonio, en la medida compatible con su naturaleza () (El resaltado es nuestro). La legislacin Boliviana, distingue con claridad meridiana, la naturaleza de las uniones libres y sus efectos, cuando hay comunidad de vida estable y monogmica, con solidez y seriedad en la relacin. El periodo o tiempo, que se ha exigido, para que a la comunidad de vida se le confieran tanto efectos personales como patrimoniales, oscilan entre diez, cinco y hasta tres y dos aos, para acreditar el empeo de la realizacin de la pareja en un modelo de vida, que el Derecho de Familia no puede ignorar. El plazo de cinco aos, que establecen legislaciones como la panamea, nos parece excesivo, por lo que me inclino por un trmino mximo de dos aos, a travs de los cuales la convivencia de la pareja demuestra que deben conferrseles los efectos que le son propios, para constituir familia. La convivencia de los convivientes, estable y duradera, no debe ser interrumpida, de su estado fctico, an cuando la decisin sea la de casarse civilmente. Si la pareja conviene en contraer matrimonio formal, por que haya o no completado el trmino, v.gr. de los cinco aos, los efectos patrimoniales y personales se ven afectados, al extinguirse la unin de hecho y con ella sus efectos. Ahora bien, si el trmino es interrumpido porque la pareja decide casarse civilmente, ello da lugar a serios inconvenientes, que pueden ser superados, si se pactan capitulaciones matrimoniales y se precisa cual es el patrimonio inicial y final, de cada cnyuge, cules sern los bienes afectados por el rgimen, y como se liquida.
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De haberse cumplido el trmino, de los cinco aos consecutivos, antes de la celebracin del matrimonio civil, se configura el rgimen econmico, de la copropiedad de bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la unin, y se cae en un nuevo rgimen supletorio, de participacin en las ganancias, sino se pactan capitulaciones matrimoniales. A cada uno de stos regmenes me referir, para mayor claridad a continuacin. IV. El rgimen patrimonial de los matrimonios de hecho A. Consideraciones previas Si partimos de nuestra premisa fundamental, de que el matrimonio es una institucin y que el matrimonio de hecho o uniones de hecho en donde no existan impedimentos y sean estables, singulares y permanentes, son autnticos matrimonios; debiramos, en consecuencia, convenir que de esa relacin no debiera derivarse, explotacin econmica ni subordinacin, de ninguna naturaleza. Por ello, las mujeres bajo esta concepcin de gnero, reclaman con justicia que comportamos con equidad, no slo el concepto de matrimonio de la unin voluntariamente concertada entre un hombre y una mujer, con capacidad legal, que se unen para hacer y compartir una vida en comn, si no, que es hora de que nos liberemos de los vestigios de discriminacin, an presentes en nuestras legislaciones, en las instituciones de familia y particularmente en los regmenes patrimoniales, ejercidos sin control contra quienes son nuestras compaeras y esposas. B. Estructura del patrimonio privativo o propio de cada uno de los integrantes de la unin de hecho A fin de diferenciar en esta materia, la composicin del activo patrimonial y del pasivo, consideramos necesario observar que el rgimen constituye una novedad dentro de los distintos regmenes que regulaba nuestra legislacin civil, y que ahora aparece normada en el Cdigo de la Familia. Reiteramos, que el Cdigo, le confiere iguales efectos al matrimonio civil que al de hecho en el artculo 59, pero en el rgimen patrimonial estatuye un rgimen (imperativo) muy particular, toda vez que: En caso de disolverse la unin de hecho, aunque no haya sido reconocido legalmente como matrimonio, a pesar de haber vivido la pareja en condiciones de singularidad y estabilidad por cinco (5) aos consecutivos, le corresponder a cada uno de los miembros de dicha unin, la mitad de los bienes y frutos de stos, adquiridos a ttulo oneroso por cualquiera de ellos dentro del trmino de la unin.
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La norma precisa, que slo determinados bienes adquiridos durante la unin, son comunes, estos son los que tienen la causa de adquisicin de cosas o derechos a cambio de una equivalencia econmica. La regulacin, de este novedoso rgimen, para las uniones de hecho, es insuficiente, si pretendemos determinar cules son los bienes privativos, cules los pasivos propios y finalmente, como efectivamente se conforma el patrimonio social comn. De cada uno de estos puntos, me ocupar a continuacin, no sin antes precisar que la clasificacin que hacemos emerge de diversos supuestos, al interpretar el artculo 59 del Cdigo de la Familia. i. Bienes privativos a. Son bienes privativos, los bienes adquiridos por los cnyuges con anterioridad a la unin fctica. b. Los bienes de cualquier naturaleza, adquiridos por los miembros de la unin a ttulo gratuito (donacin, herencia o legado). c. Los bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la unin, mediante subrogacin o sustitucin a bienes propios. Al respecto, debo indicar que existen diferentes mecanismos de subrogacin, siendo el ms comn la permuta o simple cambio de bienes. Tambin hay subrogacin cuando enajenndose un bien privativo, con el producto de la venta y se adquiere un nuevo bien. d. Adems son bienes privativos, los adquiridos durante la unin o matrimonio de hecho, por causa anterior al inicio de la unin. e. Las mejoras introducidas a los bienes propios, cuando se han subrogado con dineros o recursos privativos de uno de los integrantes de la unin o concubinos. f. Adems, lo son las indemnizaciones generadas por accidentes por seguros de vida, cuando han sido pagadas con recursos propios de uno de los concubinos. ii. Pasivo propio de cada uno de los concubinos Los pasivos, como sistema de obligaciones y cargas de cada uno de los integrantes de la unin de hecho, no aparecen regulados expresamente, en el Cdigo de la familia; pero, podemos indicar como tales, los siguientes:
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a. Las deudas contradas con anterioridad a la unin de hecho. b. Las obligaciones ilcitas, nacidas a consecuencia de actos ilcitas, por uno o varios integrantes de la unin. c. Los gastos por operaciones mayores en los bienes propios. d. Las obligaciones contradas por el concubino o concubina, violando las normas de administracin aplicable a esta relacin de convivencia. Las normas de administracin, deben basarse en la igualdad jurdica de los cnyuges, por ende, la administracin compartida de los bienes comunes. iii. Conformacin del patrimonio social comn a. Los adquiridos a ttulo oneroso durante la unin a costa o caudal comn. b. Los bienes provenientes del trabajo de cualquiera de los miembros de la unin. c. Los frutos, rentas e intereses de los bienes sociales de los integrantes de la unin de hecho. d. Edificaciones y plantaciones en bienes sociales. e. Recursos provenientes del azar, como los provenientes de la lotera adquirida con bienes sociales. f. Los beneficios derivados de la seguridad social. iv. Presuncin de dominio a favor de la comunidad patrimonial Para resolver los supuestos de duda, tenemos que acudir, analgicamente, al rgimen de separacin de bienes, el cual es regulado en nuestra legislacin en el artculo 131 del Cdigo de la Familia. La norma establece una presuncin de copropiedad, encaminada a dirigir el onus probandi, hacia el cnyuge que pretenda la propiedad privativa del bien. En otras palabras, todo aquel bien que no se puede acreditar su titularidad, corresponde a ambos por mitad. v. Obligaciones y cargas de la sociedad de bienes
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El rgimen est concebido, para supuestos de que la unin de hecho se extinga y a partir de all, la liquidacin de unos determinados bienes que se consideran comunes, estos son, los adquiridos a ttulo oneroso, durante la unin. El artculo 59 del Cdigo de la Familia, que concibe este rgimen, nada dice sobre la administracin de esos bienes comunes, ni sobre las obligaciones y cargas que afectan el rgimen. Ensayar una respuesta no resulta fcil, pero podemos indicarlas as: 1) Las obligaciones que se contraen durante la unin por uno o ambos integrantes de la unin, a favor de la masa comunitaria; 2) Los gastos para la manutencin de la familia y 3) Los gastos de la administracin de los bienes comunes. Hay que tener presente que los bienes, adquiridos a ttulo oneroso, si existen en la unin de hecho, hay que administrarlos y de forma compartida, pero ello resulta en la prctica poco viable, si la pareja unida de hecho se casa civilmente, sin liquidar el rgimen y sin pactar capitulaciones matrimoniales. En este supuesto emerge el rgimen supletorio de participacin en las ganancias. V. El rgimen supletorio de participacin en las ganancias El rgimen de participacin en las ganancias, es una especie de hibridacin del modelo de separacin de bienes, impropiamente regulados en el Cdigo de la Familia. En el rgimen figura una comunidad restringida de bienes, al mismo tiempo que bienes privativos; por lo que parecen coexistir de forma traslapados dos regmenes de distintas naturalezas. Para mayor precisin, veamos lo que establece el Cdigo de la Familia en el artculo 102: En el rgimen de participacin, cada uno de los cnyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que este rgimen haya estado vigente. Adems, se considera que hay ganancias siempre que el bien o los bienes, con el aporte o trabajo de cualquiera de los cnyuges, conserven el mismo valor que tenan antes de este rgimen. En su primer prrafo, el Cdigo mantiene una orientacin similar a la estatuida en los Cdigos de Costa Rica, Argentina y Colombia, en los cuales mientras subsiste el vnculo conyugal cada uno conserva en forma separada la titularidad de sus bienes, pudiendo administrar y disponer libremente de los mismos; pero una vez se extingue el matrimonio, con l tambin, el rgimen y se genera por un espacio de tiempo, la comunidad de bienes
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(ganancias) generadas durante el transcurso del tiempo que estuvo vigente dicho rgimen. El Cdigo de la Familia, como vemos, ofrece variantes que no contena el Cdigo Civil en los artculos 1178 y 1779, en los cuales se regulaba este rgimen. El primero de dicho precepto estatua que: Mediante la sociedad de gananciales, el marido y la mujer harn suyos por mitad, al disolverse el matrimonio, las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de los cnyuges (). Como puede observarse, la precisin contenida en el Cdigo Civil, nos dice muy claramente, a cunto alcanza la participacin de cada cnyuge, esto es, el 50%, al extinguirse el matrimonio, mientras que en el Cdigo de la Familia, no establece cuanta en la participacin, slo se alude a una participacin indeterminada, durante el lapso que est vigente dicho rgimen; el cual podr extinguirse en cualquier momento de la vida matrimonial. Adems el Cdigo de la Familia en el artculo 102, introduce otra novedad al definir como ganancias los supuestos de la no devaluacin de los bienes, cuando para ello se haga con el aporte o trabajo de uno de los cnyuges. Un aporte puede ser una contribucin econmica que proviene de una relacin obrero patronal. Lo que cabe preguntarse es, cul es la ganancia a distribuir en el supuesto planteado, si el bien no ha aumentado su valor? Somos del criterio, que no se trata de que se pase a ser copropietario del bien desmejorado, si no que debe drsele el equivalente a la mitad de lo que constituira la prdida o deterioro del bien. Adicionalmente, este rgimen, conforme al artculo 104 del Cdigo de la Familia, tambin se rige por disposiciones supletorias estatuidas para el rgimen de separacin total de bienes, el cual le asigna valor econmico al trabajo domstico, tal como lo prev el artculo 128 de dicho cuerpo legal: El trabajo para la casa de cualquiera de los cnyuges ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a una compensacin que el Juez sealar (). Con el trabajo personal, por va de ejemplo, bien puede conservarse un bien, sin disminuir el valor que tena antes de entrar en vigencia el rgimen de participacin en las ganancias. Como vemos, el rgimen de participacin en las ganancias va ms all del alcance de su denominacin literal. Si hacemos palanca, nos encontramos que inclusive se presume la copropiedad de aquellos bienes que no se puedan demostrar la titularidad. (Ver artculo 131 del Cdigo de la Familia)
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Nuestra legislacin, a partir de la vigencia del Cdigo de la Familia en el ao de 1995, dio un giro de 180, en el rgimen supletorio, que tenamos de separacin total de bienes, a un nuevo rgimen, denominado sociedad de gananciales, dado que: 1. Se presume la copropiedad de todos aquellos bienes que no se pueda demostrar la titularidad; 2. Se considera ganancia a distribuir el bien que no pierde valor, si ello se hizo con aporte o trabajo de cualquiera de los cnyuges; 3. Hay que partir las ganancias(por mitad), que se generen durante la vigencia del rgimen; 4. El rgimen de participacin de las ganancias, tiene un nuevo perfil, dada la tendencia marcada hacia una nueva especie de comunidad universal de bienes por lo menos durante el matrimonio. (Ver artculo102, 103, 104, 111 y 131 del Cdigo de la Familia). El rgimen se inicia con el matrimonio y concluye: 1) De pleno derecho, cuando este se disuelva; cuando judicialmente se decrete la separacin de cuerpos y cuando as se convenga, y, 2) Por decisin judicial, cuando se declare la incapacidad de uno de los cnyuges por quiebra, concurso; cuando incurra en abandono de sus deberes de familia, cuando haya separacin por ms de un ao; y cuando as uno de los cnyuges lo demanden. (Ver artculo 108 del Cdigo de la Familia). Cuando el rgimen concluya, por nulidad del matrimonio, el cnyuge que acto de mala fe, pierde el derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte. El rgimen tambin se extingue por causa de muerte, en cuyo caso el Cdigo de la Familia contiene una norma especial, el artculo 111 que al respecto precepta: Si la extincin es por causa de muerte, al cnyuge sobreviviente le corresponde una cuarta parte del patrimonio final del consorte fallecido en concepto de participacin en las ganancias. (El resaltado es nuestro). Si el rgimen se extingue por causa de muerte, al cnyuge sobreviviente le corresponde el veinticinco por ciento (25%) del patrimonio final del cnyuge fallecido, con lo cual pudiramos colegir que se crea un heredero forzoso. Ello no es as, dado que la norma no dice que cuarta parte es de la masa herencial.
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Obviamente, cuando el vnculo matrimonial se extingue y la causa es la muerte, procede primero liquidar el rgimen, para poder determinar el haber partible en la sucesin. La norma, tal como fue redactada no se corresponde con el resto de las disposiciones que regulan el rgimen de participacin en las ganancias, dado que se establece una regla diferente a aplicar cuando el rgimen se extingue por el hecho de la muerte. El legislador si bien, se orient por crear una especie de legtima o heredero forzoso, excluy sta posibilidad, al aplicar el veinticinco por ciento (25%) al patrimonio final del causante y no de la masa herencial, en beneficio del cnyuge sobreviviente. Determinar en que momento se ha de hacer efectivo ese veinticinco (25%), estando en presencia de las fases o etapas del fenmeno sucesorio, plantea problemas de orden prctico, relativas a las cargas propias de la herencia, y al posible deterioro o prdidas de bienes del haber partible, y lo relativo a la administracin de los bienes, que no se sabe a quien pertenece pero que se presumen sujetos a un rgimen de copropiedad. En este supuesto determinar a quien corresponde la administracin de esos bienes en presencia de un proceso sucesoral parece inclinarse a favor del cnyuge sobreviviente, por ser el presunto copropietario. VI. Los efectos retroactivos de las uniones de hecho y su incidencia en el rgimen sucesoral Los efectos retroactivos guardan relacin con el rgimen econmico matrimonial, constituido por aquellos bienes adquiridos a ttulo oneroso durante dicha unin. Hay adems, presuncin en la filiacin de los hijos que nazcan dentro del trmino de la unin. Y, por qu no los que nazcan dentro de los trescientos (300) das, posteriores a la disolucin de dicha unin? Los efectos retroactivos, podemos situarlos fundamentalmente en lo referente a la presuncin de la paternidad y en lo relativo al rgimen econmico y tambin a los derechos sucesorales cuando la causa de la extincin de la unin es la muerte y son llamados a suceder v. gr. los hijos habidos dentro de la unin y el cnyuge suprstite. En desarrollo de la norma constitucional citada, el Cdigo de la Familia, que entr en vigencia en el ao de 1995, precepta en el artculo 59: Artculo 59. En caso de disolverse la unin de hecho, aunque no haya sido reconocida legalmente como matrimonio, ha pesar de haber vivido la pareja en condiciones de singularidad y estabilidad por cinco (5) aos consecutivos, le corresponder, a cada uno de los miembros de dicha unin, la mitad de los bienes y frutos de stos, adquiridos por ellos dentro del trmino de la unin.
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Obviamente, para que se generen esos efectos retroactivos, en primer lugar tienen que haber transcurrido un tiempo mnimo de convivencia continua de cinco (5) aos, en condiciones de singularidad, estabilidad y libre de impedimentos matrimoniales. Son stos los requisitos particulares los que distinguen el matrimonio de hecho, del matrimonio civil, que surte sus efectos, hacia el futuro, esto es, a partir del momento de su celebracin. Habindose cumplido, el trmino de los cinco (5) aos, a que venimos haciendo referencia cuatro (4) situaciones distintas pueden surgir a la vida jurdica: 1. La primera, guarda relacin con el supuesto de que la pareja conviva en unin de hecho y conviene en solicitar al Registro Civil, va administrativa, la formalizacin del matrimonio de hecho, el cual puede disolverse por causa de muerte, por divorcio, por nulidad y por separacin de cuerpos, convertida en divorcio (ver artculo 212 del Cdigo de la Familia de Panam). 2. Un segundo supuesto, puede presentarse cuando la pareja no formaliza administrativamente el matrimonio de hecho, pero disuelve la unin que ha cumplido el trmino mnimo de los cinco (5) aos. En este supuesto, procede la liquidacin del rgimen econmico de la unin de hecho, de la exconviviente pareja, pero si el concubino fallece, sin haberse liquidado el rgimen y nacen nios dentro de los trescientos (300) das siguientes a la disolucin de la unin, procede abrir una sucesin, precedida de la liquidacin del rgimen econmico de la unin. 3. Un tercer supuesto, puede generarse, si por ejemplo, no se formaliza administrativamente el matrimonio de hecho, pero se convive hasta sobrevenir el momento del fallecimiento, haciendo y compartiendo una vida en comn. En este caso, procede el reconocimiento judicial post-mortem del matrimonio de hecho, en cuyo supuesto el cnyuge suprstite, hereda en primer lugar con los hijos(as); en segundo lugar con los ascendientes y en tercer lugar, con los parientes colaterales, si la sucesin que se abre es intestada. 4. Instituciones traslapadas o ensambladas, de dos regmenes econmicos diferentes. Adems en la coetaniedad de las cosas y de las relaciones familiares, las parejas, bien pueden, estando unidas, de forma estable y singular, casarse civilmente, sin liquidar el rgimen de la unin. Y, si unido a ello sobreviene
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la muerte, estamos ante el imperativo, de liquidar dos regmenes econmicas distintos y adems de la apertura de un proceso sucesoral, vinculado a los dos regmenes econmicos que han de liquidarse, previamente, para poder determinar el haber partible y adjudicable, en la sucesin. VI. Visin crtica de la sociedad conyugal extinguida por el hecho de la muerte de los convivientes Las fuentes legislativas de nuestro Cdigo Civil de 1917 y del Cdigo de la Familia de 1995, sobre esta materia la tenemos fundamentalmente en el Cdigo Civil espaol y en el Cdigo de Andrs Bello, por lo que lo relativo a los regmenes econmicos matrimoniales, regulados en nuestra legislacin, tienen sus nexos histricos con ambos textos. He de convenir con aquellos juristas como Parraguez y Fuello Laneri: quienes afirman que el Cdigo Civil de Andrs Bello y de manera especial la doctrina chilena, concuerdan en resaltar las cualidades de la comunidad restringida, particularmente la modalidad de comunidad de gananciales, dentro de la cual el de la sociedad conyugal es el que encuentra mayores halagos. 2 Si atendemos la clasificacin doctrinal (tripartita) relativa a los regmenes econmicos matrimoniales, tenemos que el artculo 59 del Cdigo de la Familia, se ubica dentro del rgimen de comunidad restringido o parcial de bienes, dado que dicho artculo precepta: Artculo 59. En caso de disolverse la unin de hecho, aunque no haya sido reconocida legalmente como matrimonio, a pesar de haber vivido la pareja en condiciones de singularidad y estabilidad por cinco (5) aos consecutivos, le corresponder, a cada uno de los miembros de dicha unin, la mitad de los bienes y frutos de stos, adquiridos a ttulo oneroso por cualquiera de ellos dentro del trmino de la unin. (El resaltado es nuestro). Ubicado en la doctrina, el rgimen econmico, de la comunidad restringida o parcial de bienes, de las uniones de hecho, reconocidas en el citado artculo 59, hemos de acotar, que coexisten en el Cdigo de la Familia, otros regmenes como el de la comunidad universal de bienes, y en el polo opuesto, el de la separacin total de bienes. Estos regmenes hay que liquidarlos cuando la causa de extincin es la muerte. Sobre el particular, debo precisar que lo expresado en la presente ponencia nos permite concluir que:
2
Parraguez, Luis, Manual de Derecho Civil Ecuatorianos, Personas y Familia, Volumen II, Pg. 52.
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1. El rgimen consagrado para las uniones de hecho, est regulado, nicamente, en el artculo 59 del Cdigo de la Familia. Ello da lugar a una insuficiencia normativa, dado que nada dice sobre los bienes, que en el matrimonio no se pueden demostrar a quien de los convivientes pertenece, como lo podra ser una obra de arte, de la cual ninguno de los integrantes de la pareja guard o solicit documento que permita acreditar post-mortem su titularidad. 2. El Cdigo de la Familia ignora, como se liquidan los bienes adquiridos durante la unin con valores propios, que ya se tenan al inicio de la unin, o los que se obtienen producto de la suerte y el azar. 3. Los principios que orientan nuestra legislacin, nos confirman que nada es ms adecuado a los fines matrimoniales y al concepto de solidaridad conyugal, que al promover entre marido y mujer la formacin de una masa de bienes idneos para el logro de los proyectos comunes, al mismo tiempo, que se preserva un patrimonio personal a favor de cada uno de los miembros de la pareja, que luego se transmiten con ocasin de la muerte. 4. La sucesin mortis causa, de una persona unida de hecho, plantea el problema, en primer lugar, determinar el destino de los bienes, de que se era titular, en forma compartida; por lo que, en nuestra legislacin, como cuestin previa, hay que comprobar, que se cumplan los requisitos propios o particulares de la unin de hecho, para luego determinar si procede o no, liquidar el rgimen econmico de la misma, con las respectivas deducciones de la masa herencial. 5. Cuando la pareja unida de hecho decide casarse civilmente, sin pactar capitulaciones matrimoniales, desatendindose de sus relaciones preexistentes, traslapa un rgimen econmico sobre otro. 6. Cuando la pareja se casa civilmente y no pacta capitulaciones matrimoniales, supletoriamente les rige, el rgimen de participacin en las ganancias. Este rgimen prev que cuando, la causa de extincin es la muerte, le corresponde el veinticinco (25%) del patrimonio final, al cnyuge suprstite. (Ver artculo 111 del Cdigo de la Familia).
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7.
La confusin y traslape de dos regmenes econmicos, como el de la unin de hecho con el del matrimonio civil, afecta la liquidacin y particin de bienes, en los procesos sucesorios, cuando a cargo de la masa herencial, tengan que satisfacerse crditos inherentes a la liquidacin de los regmenes y tambin, los relativos a la liquidacin y particin de bienes sucesorales.
Finalmente he de acotar, que los regmenes econmicos reconocidos en nuestras legislaciones, requieren de un desarrollo legislativo coherente, con precisin, en lo relativo a: 1. Los bienes privativos; 2. Los pasivos propios de cada uno de los convivientes de hecho; 3. 4. La conformacin del patrimonio social comn; La administracin de los bienes; y
5. Las causas de extincin del rgimen. Slo as, podran superarse los escollos que inciden en los efectos retroactivos y sucesorales, en las uniones de hecho. VII. Bibliografa 1. Albaladejo, Manuel. Derecho Civil I, Decimoquinta Edicin, Librera Bosh, Barcelona, 2002. 2. Alvarez Caperochipi, Jos Antonio. Curso de Derecho de Familia. Matrimonio y Rgimen Econmico, Tomo I, Editorial Cvitas, S.A., Impreso en Espaa, 1988. 3. Bonnecase, Julien. La Filosofa del Cdigo de Napolen. Aplicado al Derecho de Familia, Vol. II. Trad. De Jos Cajica, Puebla, Mxico, Editorial de Jos M. Cajica., 1945. 4. Bossert, Gustavo y Zannoni, Eduardo A., Manual de Derecho de Familia, 2a Edicin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990. 5. Espn Cnovas, Diego., Manual de Derecho Civil Espaol, Editorial: Revista de Derecho Privado, 5ta Edicin, Volumen V, Madrid, 1978. 6. Estrada Alonso, Eduardo. Las Uniones Extra-matrimoniales en el Derecho Civil Espaol, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1996. 7. Fanzolato, Eduardo Ignacio. Alimentos y Reparaciones en la Separacin y en el Divorcio, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993. 8. Goyena Copello, Hctor Roberto. Procedimiento Sucesorio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.
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4. Cdigo Judicial de la Repblica de Panam. Texto nico 2001, Sistemas Jurdicos, S.A., Panam, 2001. 5. Cdigo de la Familia de la Repblica de Bolivia. Editorial Juventud, La Paz, Bolivia, 1989. 6. Cdigo de la Familia de la Repblica de Cuba. Editorial Orbe, Ciudad de La Habana. Ley N 1289 de febrero de 1975. Gaceta Oficial de 15 de febrero de 1975.
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PAREJAS ESTABLES Y ACCIDENTES DE CIRCULACIN: EL DERECHO A LA INDEMNIZACIN POR MUERTE

Elsa Sabater Bayle *
I. Las indemnizaciones por muerte: breve referencia a su evolucin en el ordenamiento espaol La cuestin acerca de quienes son los titulares del derecho a cobrar la indemnizacin por daos consistentes en la muerte de una persona guarda relacin con el Derecho de daos y con el Derecho de familia. Guarda relacin con el Derecho de daos porque la doctrina y la jurisprudencia han dudado si el acreedor de la indemnizacin es la propia vctima o bien los perjudicados, cuestin que ha dado lugar a dos teoras contrapuestas. La primera de ellas sostiene que el acreedor a la indemnizacin es la propia vctima que ingresa el derecho en su patrimonio instantes antes de la muerte transmitindolo despus a sus herederos. La segunda postula que, siendo el dao la misma muerte, la vctima no llega a ingresar en su patrimonio el derecho a la indemnizacin, por lo que los titulares del derecho son los perjudicados por el fallecimiento (personas que, moral o econmicamente, dependen del fallecido). A este respecto, inicialmente, los Tribunales de Justicia se mostraron partidarios de la primera tesis, conforme a la cual el derecho a la indemnizacin se adquiere de iure hereditatis. Mas esta solucin se mostr muy injusta para con la persona del cnyuge suprstite, pues le privaba del derecho a la indemnizacin en los casos, frecuentes, de fallecimiento ab intestato, al no tener la condicin legal de heredero. Por ello la jurisprudencia adopt la segunda postura, conforme a la que el derecho a la indemnizacin se adquiere de iure proprio y con independencia de la condicin jurdica de heredero. 1 Como se afirma en la SAP de Crdoba de 8 de junio de 2000,
Profesora Titular de Derecho Civil (Universidad Pblica de Navarra, Espaa), Socia de IDAFE, Tutora de Derecho Civil en el Centro de la UNED de Pamplona. Doctor en Derecho (U. de Navarra). Profesor de Derecho Civil y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes en Santiago, Chile. 5643521. Espaa. 1 Sobre esta evolucin, por lo dems bien conocida, puede consultarse Diez-Picazo, L., y Gulln Ballesteros, A., Sistema de Derecho Civil, Vol. II, segunda reimpresin de la novena edicin, Madrid 2002, pgs. 547 ss.; Lacruz Berdejo, Jos Luis, y otros, Elementos de Derecho Civil II, Volumen Segundo, Derecho de Obligaciones, Edicin revisada por Rivero Hernndez, Francisco, Madrid 1999, pg. 486. Vid. tambin De Paul Velasco, Jos Manuel, Resarcimiento del cnyuge y pareja de hecho, por causa de muerte, en
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Fundamento de Derecho Tercero, es doctrina jurisprudencial que el derecho a la indemnizacin por causa de muerte no es un derecho sucesorio, sino ejercitable ex iure propio, al no poder sucederse en algo que no haba ingresado en el patrimonio del de cuius, por lo que la legitimacin no corresponde a los herederos en cuanto tales, sino a los perjudicados por el fallecimiento, pues slo los vivos son capaces de adquirir derechos, SSTS de 20 de julio de 1995 (RJ 1995, 5728), 12 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3916) y 15 de abril de 1988 (RJ 1988, 2777), entre otras. Las anteriores observaciones no son obstculo para apreciar la doble condicin de heredero y perjudicado en un mismo sujeto (como, por ejemplo, ocurri con los hijos de la fallecida en el supuesto enjuiciado en la SAP de Tenerife de 29 de octubre de 2004), puesto que, como se haba afirmado en anteriores fallos, si bien es cierto que la indemnizacin que corresponde percibir en virtud del seguro obligatorio no se concede por razn de un derecho hereditario, sino como consecuencia del perjuicio sufrido, nada impide identificar, como se hace en el presente ttulo ejecutivo, a los perjudicados con los herederos de quien falleci como consecuencia del accidente de circulacin, por lo que ha de entenderse, pues, que no se reclama en este proceso una indemnizacin que formaba parte de la herencia de la fallecida, sino que los perjudicados con dicho fallecimiento coinciden en este caso con los herederos. 2 Vemos as cmo el Derecho de familia y el de sucesiones- interfiere en estas dos principales posturas en torno a la responsabilidad por daos que causen la muerte. El eje sobre el que giran las dos tesis indicadas no es otro que la situacin jurdica del cnyuge suprstite, como persona que, supuestamente, es la principal perjudicada por el fallecimiento de su consorte. Al abandonar la primera teora (que sealaba como titulares del derecho a los herederos) se favorece al cnyuge, que no es heredero pero si perjudicado (pues fcilmente puede probar el perjuicio que le irroga la muerte de su consorte) pero se incurre en una indefinicin legal, pues no siempre es fcil determinar quienes son los perjudicados, por lo que se quebranta el principio de seguridad jurdica. Como luego veremos, ello puede ser contrario a los legtimos intereses de las personas o entidades obligadas al pago. En esta encrucijada, la condicin de perjudicado puede ser objeto de disputa entre varios aspirantes, y tambin puede ser compartida entre ellos dando lugar a supuestos prcticos de difcil solucin que han exigido un importante esfuerzo a los Tribunales para determinar mediante Sentencia el rgimen de las indemnizaciones. Pronto aparece aqu la pugna siempre indeseable desde una perspectiva familiar- entre los hijos y el ascendiente
Asociacin Espaola de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, Ponencias, 4 Congreso Nacional Pontevedra 2004, Granada 2004, pgs. 94 y ss. 2 SAP Sevilla de 4 de julio de 1994 (2 Fundamento de Derecho).
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que sobreviven, e incluso entre todos ellos y otras personas cuyos vnculos con el fallecido son ms lejanos (por ejemplo, los ascendientes o los parientes colaterales del difunto). La teora que legitima al perjudicado suscita la duda acerca de la situacin jurdica del conviviente de hecho, as como la posible concurrencia con otros allegados del difunto. II. La muerte provocada por los accidentes de trfico y su aseguramiento El elevado nmero de fallecimientos en accidente de circulacin ha provocado una copiosa jurisprudencia en torno a las personas con derecho a cobrar la indemnizacin debida. El hecho de tratarse de uno de los riesgos cuyo aseguramiento es obligatorio, involucra los intereses de las Compaas de Seguros del ramo, con lo que, a las anteriores vacilaciones doctrinales y jurisprudenciales se aade el ingrediente de la normativa especfica sobre los seguros de responsabilidad civil por daos provenientes de los accidentes de trfico. Tambin en este punto el Derecho espaol ha evolucionado en los ltimos tiempos. As, bajo el rgimen de la Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor 3 (en adelante LUCVM) 4 se atribua a los Tribunales de Justicia la facultad y el deber de determinar todos los aspectos relacionados con la indemnizacin, desde la procedencia o improcedencia, hasta la seleccin del beneficiario o los beneficiarios, pasando por el no menos difcil extremo de la fijacin de su cuanta. Pero como con frecuencia ocurre, la complejidad de la vida real dio lugar a fallos muy elaborados aunque no uniformes en sus planteamientos ni en sus soluciones, generando una situacin altamente insatisfactoria, no ya tan solo para los acreedores de la indemnizacin, sino tambin para las Compaas de Seguros obligadas a su efectivo pago. Como esta situacin de incertidumbre en los extremos relativos a las indemnizaciones devengadas con cargo a los seguros, obligatorio o voluntario, de responsabilidad civil por daos derivados de los accidentes de circulacin, se aviene mal con los procedimientos de clculo de las primas que efectan las sociedades de seguros, basadas en tablas de siniestralidad,
Ley 122/1962, de 24 de Diciembre cuyo Texto Refundido fue aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo. 4 Norma que ha experimentado numerosas modificaciones a travs de sucesivos Decretos. As, el Real Decreto Legislativo 1301/1986, de 28 de junio, modific el texto de la LUCVM para adaptarlo al ordenamiento de la Comunidad Econmica Europea , en especial, a las Directivas del Consejo n 72/166/CEE (de 24-4-1972), 72/430/CEE (de 19-12-1972) y 84/5/CEE (de 30-12-1983), relativas al control de la obligacin de asegurar la responsabilidad civil derivada de la circulacin de vehculos automviles. Por su parte, la Ley 21/1990, de 19 de diciembre, modific nuevamente el texto de la LUCVM con el fin de adaptar su texto a las exigencias de la Directiva del Consejo 88/357/CC, de actualizacin de la legislacin de seguros privados.
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las entidades de seguro trataron de influir en la promocin de una reforma radical, que transform al sistema de arbitrio judicial en otro de tasacin de las indemnizaciones, y no solamente en relacin a las cuantas, sino tambin en cuanto a la determinacin de los perjudicados con derecho a indemnizacin. Inicialmente, se intent canalizar esta aspiracin de concrecin a travs de una Orden del Ministerio de Economa y Hacienda de 5 de marzo de 1991, 5 que estableci unas Tablas de indemnizaciones indicativas de sus cuantas a favor de diversas personas consideradas como perjudicados, que tuvo un carcter meramente orientativo. Ya en esta etapa, se aadi a la Tabla I (de indemnizaciones por muerte) una nota aclaratoria del siguiente tenor literal: Las relaciones de convivencia de hecho consolidadas, se asimilarn a las situaciones de derecho para la aplicacin de esta tabla y de los factores de correccin correspondientes, dando as entrada normativa a un supuesto indemnizatorio relativo a un concepto jurdico que en aqul momento era indeterminado dando entrada a la jurisprudencia para definirlo en cada supuesto. Mas, debido al carcter de las Tablas, no vinculantes para los Tribunales, con frecuencia las Sentencias discrepaban acerca de las cuantas determinadas por el legislador, as como de la determinacin legal de los perjudicados, desvindose de las previsiones contenidas en la citada norma en una aplicacin tendente a afirmar el principio pro victima, por lo que sobrevino una importante reforma, que tuvo lugar mediante la Ley 30/1995, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados. La Disposicin Octava de la Ley 30/1995 estableci una Ley de Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulacin de Vehculos de Motor (por lo sucesivo LRCSCVM) 6 cuyo texto articulado finaliza con una Anexo que incluye seis Tablas de indemnizaciones, conocidas popularmente como Baremo, en las que constan varios listados referentes a las distintas situaciones previstas. El cambio de criterio, respecto a la precedente orden de 1991, consista en su carcter tasado (tanto de la condicin de perjudicado como de la cuanta de las indemnizaciones) y vinculante para los Tribunales de Justicia. El sistema no content a los Jueces ni a los presuntos perjudicados, por su carcter manifiestamente restrictivo respecto al estado de la cuestin en la jurisprudencia inmediatamente anterior, as como
Esta norma obedece al llamado Sistema SEAIDA 91, cuyas siglas significan Seccin Espaola de la Asociacin Internacional del Derecho de Seguros, agrupacin que, hacia el ao 1991, propuso medidas para aminorar los perjuicios provocados a las compaas de seguros del ramo de la responsabilidad civil por la incertidumbre del sistema de valoracin judicial de los daos. Sobre este sistema vid. De ngel Yagez, Ricardo, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del dao), Madrid 1995, pgs. 128 y ss. 6 Esta norma de 1995 sustituy a la antigua Ley de Uso y Circulacin de Vehculos de Motor cuyo Texto Refundido fue aprobado por Decreto 632/1968, de 21 de marzo.
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tambin de las previsiones de la Orden Ministerial de 5 de marzo de 1991, 7 por lo que fue fuertemente criticado, dando lugar a diversas cuestiones de inconstitucionalidad, 8 si bien se encuentra actualmente vigente con ciertas modificaciones y matizaciones. III. Una breve aproximacin al sistema del Baremo para la valoracin de las indemnizaciones por daos personales 9 En su inicial versin (hoy mediatizada por los efectos de la STC 181/2000, de 29 de junio), 10 el sistema para la valoracin de los daos y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulacin obedeca a los siguientes Criterios principales: 1. Sistema de valoracin nico: comprensivo de todos los daos a las personas ocasionados en accidente de circulacin exceptundose nicamente los subsiguientes a delito doloso. 11 2. Elenco tasado de perjudicados: tienen la condicin de perjudicados, en caso de fallecimiento de la vctima, las personas enumeradas en la Tabla I y, en los restantes supuestos, la vctima del accidente. 12 3. Reduccin de los perjuicios a tres nicos tipos: muerte, lesiones permanentes (invalidantes o no), e incapacidades temporales. 13
Los comentarios y crticas que en su da suscit el sistema de indemnizaciones tasadas han sido muy prolferos. Para una visin resumida de los mismos en el momento inicial puede consultarse Sabater Bayle, Elsa, El Baremo para la Valoracin de los Daos Personales, Pamplona 1998, pgs. 25 a 36, en donde se recogen las primeras opiniones doctrinales favorables, contrarias y conciliadoras, respecto al nuevo sistema basado en las Tablas. 8 STC 181/2000, de 29 de junio, cuyo confuso texto ha dado lugar a innumerables comentarios doctrinales. Vid, un buen resumen en Barcel Domnech, Javier, Las uniones de hecho y la indemnizacin por muerte en accidente de circulacin, Valencia 2002, pags. 3 y 31, nota (27). 9 Se incluye una versin actualizada de las Tablas al final de este trabajo. 10 Vid. Reglero Campos, L.F., Responsabilidad civil y Constitucin. (A propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio 2000, sobre el sistema de valoracin de daos corporales de la LRCSCVM), en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, nm. 12/2000, pgs. 15-43 (www.westlaw.es , BIB 2000\125). Medina Crespo, Mariano, Pamplona 2000, Resarcimiento de perjuicios por causa de muerte. Una rectificacin benefactora del Tribunal Constitucional: la ponderacin de circunstancias extratabulares..., en Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, n 17/2001,(www.westlaw.es BIB 2001\862); PINTOS AGER, J., Qu ha cambiado tras la STC 181/2000 de 20 de junio sobre el baremo?, en Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n 7/20001, Pamplona 2001, (www.westlaw.es BIB 2001\670). 11 LRCSCVM, cit., Anexo. Primero 1. 12 LRCSCVM, cit., Anexo. Primero 1. 13 LRCSCVM, cit. Anexo. Primero 5.
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A continuacin, despus de un confuso apartado segundo destinado a una eventual explicacin del sistema, el Anexo citado incorpora seis Tablas de valoracin de daos dedicadas a los tres supuestos indemnizables: la muerte (Tablas I y II), las lesiones permanentes (Tablas II, IV y VI) y las incapacidades temporales (Tabla V). Es en las Tablas I (de indemnizaciones por muerte) y II (que contiene los criterios de correccin) en donde surge la incertidumbre acerca de quienes son los ms allegados al difunto con derecho a la indemnizacin, y por consiguiente, a stas nos vamos a referir en adelante. 14 La Tabla I distingue los siguientes grupos de perjudicados: Grupo I (vctima con cnyuge), Grupo II (Vctima sin cnyuge y con hijos menores), Grupo III (Vctima sin cnyuge ni hijos y con ascendientes) y Grupo IV (vctima con hermanos solamente). Y presenta los rasgos siguientes: Contempla en primer lugar el supuesto de fallecimiento de una persona que deja viudo o viuda, en concurrencia con otros posibles supervivientes (hijos, ascendientes, o hermanos), englobados en el Grupo I. La Tabla atribuye al cnyuge indemnizaciones superiores a las que corresponden al resto de personas declaradas como perjudicadas, por lo que se entiende que el cnyuge es el perjudicado principal, y los restantes allegados, secundarios. La indemnizacin prevista para el cnyuge se grada en funcin de la edad de la vctima, de manera que es mayor si la vctima falleci con menos de 65 aos de edad, y menor si la edad superaba los 80 aos. Los perjudicados secundarios determinados en la Tabla son los hijos, ascendientes o hermanos del fallecido, a quienes se asignan otras cantidades indemnizatorias. Es importante destacar que cada vez que, a estos efectos, aparece en el texto la palabra cnyuge, se acompaa de una llamada que remite a una importante aclaracin, 15 sobre la que precisamente se basa este trabajo: (2) las uniones conyugales de hecho consolidadas se asimilarn a las situaciones de derecho, frase sobre la que tendremos ocasin de volver a lo largo de esta exposicin. El Grupo II de la Tabla I (vctima sin cnyuge y con hijos menores) se refiere a otro supuesto: el de fallecimiento de una persona sin cnyuge (ni asimilados) pero que deja hijos, ascendientes o hermanos. Y fija determinadas cantidades indemnizatorias en funcin de variables tales como, por un lado, la edad del fallecido, y de otro, la edad de los hijos. En el caso de dejar ascendientes, no se exige, para tener la condicin de perjudicado, la convivencia previa con la vctima. En el caso de sobrevivir hermanos, han de ser hurfanos y dependientes del fallecido para quedar englobados en el Grupo. Al lado de la expresin Vctima sin cnyuge, aparece una llamada,
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Para una primera visin de este sistema Vid. Medina Crespo, Mariano,El nuevo sistema de valoracin de los daos corporales causados e accidente de circulacin, en Aranzadi Civil Pamplona 1996, pg. 149 (www.westlaw.es , BIB 1996\114). 15 Transcrita al final del texto de la Tabla I del citado Anexo.
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con el nmero (3), que remite a otra nota aclaratoria: se equiparan a la ausencia de cnyuge la separacin legal y el divorcio. No obstante, si el cnyuge separado o divorciado tiene derecho a la pensin regulada en el artculo 97 del Cdigo civil, le corresponder una indemnizacin igual al 50 por 100 de las fijadas para el cnyuge en el Grupo I. Ello significa que, cuando el fallecido deja personas a quienes pagaba una pensin compensatoria, tras la separacin o divorcio, stos tienen derecho a percibir la mitad de la indemnizacin que les hubiera correspondido en el caso de encontrarse en la situacin de cnyuge actual del difunto. La nota aclaratoria concluye con un texto gramaticalmente defectuoso: en los supuestos de concurrencia con uniones conyugales de hecho o, en su caso, de aqullos o stos con cnyuges no separados legalmente, la indemnizacin fijada para el cnyuge en el Grupo I se distribuir entre los concurrentes en proporcin a la cuanta que les hubiera correspondido de no haber concurrencia. Significa ello que, si concurren los ex convivientes (o personas que anteriormente hubieran convivido con el difunto y estuvieren percibiendo de l pensin compensatoria) con el conviviente o cnyuge actual, en lugar de distribuirse la indemnizacin debida al cnyuge, en el Grupo I, en forma proporcional a los aos de convivencia (criterio que rige cuando se trata de pensiones de viudedad), la indemnizacin debida a los concurrentes se reparte en la proporcin siguiente: dos tercios de la misma correspondern al cnyuge o conviviente actual y el tercio restante se atribuye al ex conviviente (o, en caso, de ser varios, supuesto poco frecuente, ese tercio se reparte entre stos). 16 La doctrina observa, en relacin con estos confusos textos, que el legislador no parece tener en cuenta ahora los conceptos bsicos propios del Derecho de familia, ya que, en primer lugar, la expresin uniones conyugales de hecho consolidadas es contradictoria (pues obviamente las uniones de hecho no son conyugales) y tampoco parece claro el significado de la palabra consolidadas; y en segundo lugar, a diferencia de los divorciados, los esposos separados no ven disuelto su vnculo matrimonial hasta que se produce la sentencia de nulidad o divorcio, por lo que siguen siendo cnyuges. De ello se puede deducir una consecuencia prctica: los parmetros dogmticos propios del Derecho matrimonial no siempre han de ser considerados como elemento determinante de la adecuada interpretacin de estas normas; una cosa es el Derecho de familia y otra el Derecho de daos. Esto contribuye a explicar por qu, en los supuestos de concurrencia, cabe atribuir una indemnizacin compartida entre convivientes actuales del fallecido y otros convivientes anteriores con los que tuvo relaciones tanto matrimoniales como extramatrimoniales. Supuesto an ms complejo es el que tiene lugar cuando el fallecido solamente deja ex convivientes (separados o divorciados) con derecho a
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Segn De Paul Velasco, J.M., cit., pgs. 152 a 154.
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pensin compensatoria y se plantea la necesidad de distribuir entre todos ellos la indemnizacin. Parece que en tal caso comparten entre todos la cuanta asignada al ex cnyuge con derecho a pensin compensatoria conforme a la propia nota (3) y no la del cnyuge actual (pues no lo hay). 17 Los restantes Grupos de la Tabla I tienen de comn que el fallecido no deja cnyuge actual, pero s hijos mayores (Grupo III), o solo ascendientes (Grupo IV), o solo hermanos. Las cuantas indemnizatorias establecidas para estos allegados van decreciendo por este orden y siempre en funcin de la edad de la vctima. IV. Evolucin posterior del sistema indemnizatorio basado en el Baremo de 1995 Huelga decir que una materia tan cambiante como es el intento de fijar las cuantas dinerarias de las indemnizaciones debidas por muerte en accidente de trfico que representan deudas de valor- as como el elenco de personas que ostentan la condicin legal de perjudicado, ha sido objeto de modificaciones ulteriores. A este respecto conviene precisar ante todo que, de conformidad con lo establecido en el texto del Anexo a la LRCSCVM, 18 la Direccin General de Seguros ha procedido a dictar hasta diez sucesivas actualizaciones anuales de las Tablas, desde la primera, en el ao 1997 19 hasta la ms reciente, de fecha 24 de enero de 2006; 20 si bien estas modificaciones se limitan a revisar el valor de las respectivas cuantas. Por otra parte, el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre aprob en su nico artculo el Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor (LRCSCVM), derogando el texto anterior de 1995 (disp. derogatoria nica). En la Exposicin de Motivos de esta ltima norma se resumen los objetivos del legislador, en el sentido de adaptar la normativa espaola a las copiosas Directivas comunitarias que han ido sucedindose en materia de seguros privados; pero
De Paul Velasco, J.M., cit., pg. 153 donde explica su postura argumentando que de otro modo, se dara el absurdo reduplicado de que dos ex cnyuges no vieran reducida su indemnizacin por razn de concurrencia, mientras que s se dara tal reduccin si cualquiera de ellos hubiera mantenido su unin con el fallecido. 18 Que incluye, entre los Criterios para la determinacin de la responsabilidad y la indemnizacin un punto 10 con el siguiente texto: Anualmente, con efectos de primero de enero de cada ao y a partir del ao siguiente a la entrada en vigor de la presente Ley, debern actualizarse las cuantas indemnizatorias fijadas en el presente Anexo y, en su defecto, quedarn automticamente actualizadas en el porcentaje del ndice general de precios al consumo correspondiente al ao natural inmediatamente anterior. En este ltimo caso y para facilitar su conocimiento y aplicacin, por resolucin de la Direccin General de Seguros se harn pblicas dichas actualizaciones. 19 (Resolucin de 13 de marzo de 1997, B.O.E. n 72 de 25 de marzo de 1997) 20 (B.O.E. n 29 de 13 de febrero de 2006) Esta Tabla se incluye al final del presente trabajo.
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apenas modifica las disposiciones relativas a la Tabla de Indemnizaciones por Muerte que ahora ocupan nuestra atencin. 21 A los efectos que ahora nos interesan, solo conviene resaltar que la LRCSCVM, en su nueva versin, mantiene la frase originaria que equipar las parejas no casadas a las casadas con la defectuosa expresin Las uniones conyugales de hecho consolidadas se asimilarn a las situaciones de derecho. 22 Ahora bien, aun cuando la literalidad de la frase sea la misma, y tambin su consustancial ambigedad, el contexto jurdico en el que se desarrolla ha variado, debido en parte, al progresivo reconocimiento de derechos aislados a las uniones de hecho, y en particular, a las recientes modificaciones del rgimen de las parejas no casadas, en el ordenamiento espaol, as como tambin las ltimas reformas del rgimen del matrimonio. Ello da lugar a la pregunta siguiente: es preciso acreditar la sujecin a las leyes sobre parejas estables para alcanzar la condicin de perjudicado a los efectos de la Tabla de indemnizaciones por muerte? Para darle respuesta es preciso hacer una breve referencia a la legislacin en la materia. V. El reconocimiento de derechos a los convivientes no casados en la legislacin espaola sobre parejas estables A. Legislacin de mbito estatal Probablemente debido a la insatisfactoria regulacin del matrimonio en el CC espaol, caracterizado por un rgimen de divorcio y separacin muy restrictivo, o bien por vedar a los homosexuales el acceso a los estados civiles de casado o viudo que comportan variados derechos familiares y sucesorios, pero tambin sociales y tributarios- el legislador se ha visto obligado a promulgar disposiciones relativas a las parejas no casadas, tambin denominadas uniones de hecho, convivientes more uxorio o en relacin anloga a la conyugal, etc. 23 Entre las normas que han reconocido derechos a los no casados existen dos grupos: las de origen estatal (normas variadas que no abordan una regulacin unitaria de su especial situacin jurdica), y las autonmicas (que, ante la pasividad del legislador central en la materia, optan por la promulgacin de una larga serie de leyes de mbito regional en la materia,
Respecto a la Tabla I, de indemnizaciones por muerte, el R.D.Leg. 8/2004 no modifica ni las estructuras ni las notas aclaratorias (2) y (3) de la Ley 30/1995., pero seala las cuantas aumentadas respecto a la versin inicial- en euros, no en pesetas. Las actualizaciones de 22 de febrero de 1999, 24 de marzo de 2000 y 30 de enero de 2001, fijaron las cuantas indemnizatorias de la Tabla I en euros y en pesetas; a partir de la correspondiente al 21 de enero de 2002 las cuantas quedan fijadas solo en euros. 22 Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, in fine. 23 En la sociedad espaola, el trmino concubinato ha tenido connotaciones peyorativas, por lo que ha sido cuidadosamente eludido por el legislador; pero a costa de incurrir en una nueva indefinicin que se suma a las anteriores.
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provocando no pocos problemas tcnicos de coexistencia en el conjunto del ordenamiento espaol). De entre las de origen estatal, merecen citarse especialmente el Cdigo civil y el Cdigo penal de 1995. El Cdigo civil contiene algunas disposiciones al respecto; como por ejemplo las siguientes: el inicio de una relacin de convivencia more uxorio determina la extincin de la pensin compensatoria obtenida en procesos de separacin o divorcio (art. 101 CC); el hijo mayor de 16 aos puede pedir la emancipacin por concesin judicial en caso de que uno de sus progenitores iniciare una convivencia marital con otra persona (art. 320); los miembros de unin no matrimonial heterosexual pueden adoptar conjuntamente (Disp. Ad. 3 De la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, de modificacin del CC en materia de adopcin; etc.). En cuanto al Cdigo Penal de 1995, involucra a los convivientes more uxorio en el tipo correspondiente a ciertos delitos tales como los de lesiones (art. 153 CP), cohecho (art. 424 CP), abusos sexuales de funcionarios aprovechndose de su cargo (art. 443 CP), exencin de penas a encubridores (art. 454) CP), etc. etc. 24 B. Legislacin de mbito regional, o autonmica Ante el sistemtico rechazo, por parte del gobierno de anteriores legislaturas a la actual, de las numerosas proposiciones de ley estatal de parejas estables, los parlamentos autonmicos redactaron una larga serie lista de leyes de mbito regional, que tuvo comienzo por Ley catalana 10/1998 de 15 de julio (modificada por ley 3/2005, de 8 de abril) y se ha visto ultimada el ao pasado por Ley 1/2005, de 16 de mayo del parlamento de Cantabria, de manera que todas las Comunidades Autnomas excepto Galicia, Castilla-La Mancha, Castilla-Len, La Rioja, Regin de Murcia y las
Otras leyes estatales que reconocen derechos aislados a las parejas estables son, entre otras, las siguientes: ley Orgnica 6/1984 sobre procedimiento del Habeas Corpus, cuyo art. 3, legitima a los convivientes para promoverlo; ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y la condicin de refugiado, que lo otorga al conviviente de una persona; Resolucin de la Secretara General de la Seguridad Social de 29 de diciembre de 1984, que otorga asistencia sanitaria a personas convivientes con el titular del derecho y sus hijos comunes; ley orgnica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de julio, que reconoci diversos derechos a las parejas no casadas en los arts. 219 (recusacin de Jueces) y 391 (sobre prohibiciones para formar una misma Sala); Ley 14/2006, de 22 de noviembre, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida Human (hoy derogada), permite la utilizacin de tales mtodos a parejas no casadas; ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994 de 24 de noviembre reconoce el derecho a subrogarse mortis causa en el arrendamiento al conviviente no casado del titular del contrato (art. 16 LAU) y otros derechos en los arts. 12 y 24; Ley de 11 de diciembre de 1995, art. 2, de ayudas a vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, que reconoce al conviviente de la vctima la condicin de beneficiario; etc. etc. Vid. Mesa Marrero, Carolina, Las Uniones de Hecho. Anlisis de las relaciones econmicas y sus efectos, Pamplona 1999, pgs .64 a 68.
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provincias de Ceuta y Melilla- cuentan con una normativa regional que aborda en su conjunto esta especial situacin jurdica. Esta legislacin es parecida pero no totalmente coincidente en los extremos relativos al concepto de pareja estable, la denominacin, y los requisitos para la acreditacin de tal condicin. Tampoco el rgimen de estas uniones es idntico, pues, por ejemplo, la adopcin de menores por parejas homosexuales se permite en Catalua, Aragn, Navarra y Pas Vasco, pero no en todas las otras Comunidades Autnomas, lo cual suscita problemas desde el punto de vista del derecho a la igualdad jurdica. Pero los extremos que ms importancia tienen a los efectos que estamos considerando ahora determinacin de la condicin de perjudicado conforme a la Tabla de indemnizaciones por muerte contenida en la LRCSCVM- son el concepto y denominacin, y la acreditacin, de la relacin de pareja estable. En cuanto a la denominacin de los convivientes, las leyes autonmicas emplean distintas expresiones: uniones estables de pareja,25 parejas estables no casadas, 26 parejas estables, 27 uniones de hecho, 28 y parejas de hecho. 29 Para constituirse en una relacin que las somete al correspondiente rgimen normativo, se exigen distintos requisitos, que van desde el simple requisito fctico de la convivencia marital ininterrumpida por un ao (leyes de Navarra, Asturias, Valencia, Madrid, Extremadura y Canarias) o dos (leyes de Catalua y Aragn), al requisito formal, y alternativo a la convivencia, del otorgamiento de escritura pblica (ley navarra), o (como exigen las leyes de Valencia, Madrid y Extremadura) la inscripcin en los registros municipales de parejas estables adems de la convivencia. 30 Requisitos fcticos o formales que, a su vez, son necesarios para acreditar la condicin de unin civil, y que se exigen por el ordenamiento para obtener los distintos beneficios jurdicos (por ejemplo, el derecho al usufructo de fidelidad, la posibilidad de adopcin conjunta, etc), econmicos (desgravaciones fiscales) o sociales (p. ej., el derecho a inscribirse el compaero en la cartilla de la seguridad social del compaero). La legislacin de mbito autonmico, considerada en su conjunto, arroja un resultado nada halageo para las necesidades de las Compaas de Seguros expuestas al pago efectivo de las indemnizaciones en las muertes por accidente de trfico, puesto que la situacin jurdica del eventual
Ley catalana, 10/1998 de 15 de julio Ley aragonesa 6/1999, de 26 de marzo 27 Ley Foral 6/2000, del Parlamento de Navarra, Ley 18/2001, de 19 de diciembre, del Parlamento de las Illes Baleares, y Ley 4/2002, de 23 de mayo, del Principado de Asturias. 28 Ley valenciana 1/2001, de 6 de abril, y ley de la comunidad de Madrid 11/2001, de 29 de diciembre 29 Ley andaluza 5/20202, de 16 de diciembre, ley canaria 5/2003, de 6 de marzo, ley vasca 2/2003, de 7 de mayo, ley extremea 5/2003, de 20 de marzo 30 Vid. al respecto Villagrasa Alcalde, C, Los Registros Municipales de Uniones civiles, en Martinell, J.M./Areces Piol, M.T. (eds.), Uniones de hecho, Zaragoza 1998.
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beneficiario, cuando es persona que no rene los requisitos para la condicin de viudo en su sentido estricto, puede variar en funcin de las distintas formas de establecer el concepto de pareja estable, y tambin segn el tipo de norma que la contempla, pues es esta una materia que afecta tambin a otras ramas del Derecho, por lo que sera deseable alcanzar un mayor grado de uniformidad en esta materia. 31 Conviene adems tener en cuenta, por ltimo, que la sujecin a una u otra normativa autonmica, determinante de diversos derechos segn cada cual de ellas, debiera haberse sometido a las normas de Derecho internacional privado del Cdigo civil; y sin embargo, algunas leyes autonmicas singularmente las leyes catalana y navarra- han introducido en su articulado criterios de determinacin de la sujecin al propio rgimen que han provocado conflictos de Derecho interregional, impidiendo de facto la aplicacin efectiva de la norma. 32 Las reformas del Cdigo civil en materia de divorcio y de derecho a contraer matrimonio. Existe otra circunstancia en la evolucin del Derecho espaol de familia que tiene repercusiones en el tema que estamos tratando. Me refiero a la ley 15/2005, de 8 de julio, 33 de agilizacin del divorcio y a la ley 13/2005, de 1 de julio, de modificacin del Cdigo civil en materia de derecho a contraer matrimonio. 34 La primera de ellas suprimi las causas de divorcio y estableci el tiempo mnimo de duracin previa del matrimonio en solo tres meses. La segunda elimin el requisito de la heterosexualidad como exigencia legal para acceder al matrimonio. La influencia de estas reformas en el tema de que tratamos es indirecta, en el caso de la agilizacin del divorcio, y ms directa en el caso del matrimonio de homosexuales. Ello es debido a que, a partir de la ley 15/2005, desaparece uno de los inconvenientes que seguramente impulsaron a las parejas estables a establecer una relacin, no matrimonial, pero estable, duradera y con cierta equiparacin en derechos, como era el de la dificultad para obtener el divorcio en el sistema del CC tras la reforma operada por ley de 7 de julio de
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Vid. Encarna Roca Tras (Dir.), Estudio comparado de la regulacin autonmica de las parejas de hecho: soluciones armonizadoras , Consejo General del Poder Judicial, Centro de documentacin judicial, Madrid 2005. 32 La Ley Foral navarra 6/2000 ha sido recurrida en la totalidad de su articulado mediante Recurso de inconstitucionalidad n 5297/2000 de 7 de octubre; y el artculo 2.3, que contiene una regla de Derecho Internacional Privado, a travs de una cuestin de inconstitucionalidad formulada mediante Auto del TSJ de Navarra de 30de diciembre de 2002, que fue admitida a trmite por el TC el 25 de marzo de 2003. Vid. Iriarte ngel, J.L, Parejas de hecho, Constitucin y conflictos de leyes internos. Reflexiones acerca de la cuestin de inconstitucionalidad 228-2003, en VV.AA. Soberana del Estado y Derecho Internacional. Homenaje al Profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Sevilla 2005, pgs. 717 a 731. 33 BOE n 163 de 9 de julio de 2005 34 BOE n 157, de 2 de julio de 2005
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1981, hecho que quiz contribuir en el futuro a disminuir el nmero de parejas estables. En cuanto a las parejas homosexuales, que siempre reivindicaron el derecho a contraer matrimonio, probablemente desecharn en el futuro la opcin de constituirse en pareja estable para elegir convertirse en cnyuge y en viudo en su ms pleno significado, desvaneciendo as las dudas suscitadas en torno a su posible condicin de perjudicado por la expresin uniones conyugales de hecho consolidadas que contiene la Tabla I de indemnizaciones por muerte. VI. Uniones conyugales de hecho consolidadas y legislacin sobre parejas estables Por lo aqu interesa, es evidente que la evolucin de la nocin legal de pareja estable (o expresiones equivalentes) ha discurrido en el tiempo de forma paralela a la legislacin del seguro de responsabilidad civil de los vehculos de motor, de manera que la esquiva expresin del legislador que, en 1995, equipar las llamadas uniones conyugales de hecho consolidadas a las situaciones de derecho, ha podido adquirir diferentes significados en las sucesivas formulaciones de esta situacin jurdica. As, por poner un ejemplo, antes de la reforma de estos seguros por ley 30/1995, a la que hemos aludido en anterior epgrafe, caba plantearse la tensin entre esposa legtima y concubina que se disputaban la indemnizacin, mientras que a partir del ao 1998, en que el Parlamento cataln aprob la primera ley de uniones estables de pareja, la expresin contenida en la Tabla de indemnizaciones por muerte podra leerse en otra clave, pues de su carcter restrictivo se podra deducir que no cualquier tipo de convivencia marital determina para el superviviente la condicin de perjudicado por la muerte con derecho a la indemnizacin; y, tras el reconocimiento legal de las uniones de hecho, que contienen reglas para la constitucin y acreditacin de la relacin, cabe interpretar que la persona aludida en las Tablas ha pasado actualmente a ser quien acredite su condicin de pareja estable (lo que, de entrada, excluira de raz aquellas uniones no matrimoniales en las que alguno de los sujetos componentes estuviera casado, o mantuviera una unin poligmica, y, por otra parte, negara la condicin de perjudicado a quienes no acreditaran su condicin legal de pareja estable por otros motivos como falta de inscripcin en Registro municipal en caso de precisarse, no haber completado el tiempo exigido para la convivencia, etc.). As pues, la cuestin que plantea esta evolucin de una y otra normativa (la del seguro de responsabilidad civil de vehculos de motor, y la de parejas estables) es determinar si las uniones conyugales de hecho consolidadas de que trata la nota aclaratoria (2) de la Tabla I, de indemnizaciones por muerte, contenida en la LRCSCVM son nicamente las personas comprendidas en el mbito de aplicacin de alguna ley autonmica de parejas estables, o bien si pueden tambin obtener la condicin de perjudicado, a efectos de la citada
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Tabla, quienes no renan los requisitos legales para ser considerados como tales. A este respecto, la jurisprudencia es verstil. As, por ejemplo, en la SAP Barcelona de 22 de junio de 1999 35 (jurisdiccin penal) se cuestiona el significado de la expresin unin conyugal de hecho consolidada considerando que, a falta de una definicin legal, deberemos acudir al conjunto del ordenamiento jurdico para determinarla; si bien en ella se razona que no es preciso haber completado el perodo de dos aos (exigido por la Ley catalana 10/1998 sobre uniones de parejas) para quedar incluido en aquella expresin legal, determinante de la condicin de perjudicado, teniendo en cuenta que otras normas estatales (en concreto, la disposicin adicional tercera de la ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se reform el CC en materia de adopcin, y los arts. 12.3 y 16-1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994) no fijan plazo legal alguno de duracin para reconocerles otros derechos. 36 La doctrina se ha pronunciado en el sentido de considerar necesario deslindar el Derecho de daos, subespecie del de Obligaciones, del de familia; deduciendo en cambio que la consideracin legal de pareja estable sujeta a una regulacin concepto jurdico introducido en el ordenamiento espaol con posterioridad a la implantacin del sistema de indemnizaciones tasado de la Ley 30/1995- es ajena a la condicin de perjudicado a los efectos establecidos en la Tabla I de indemnizaciones por muerte contenida en el Anexo a la LRCSCVM. As De Paul Velasco 37 considera que, a efectos indemnizatorios en los accidentes de circulacin, se pueden considerar dos tipos de parejas estables, las sujetas a una determinada normativa (en la forma que hemos expuesto en apartado anterior) y las parejas de hecho en sentido estricto, es decir, las que carecen de rgimen legal, aadiendo que no por ello pueden quedar privadas de todo tipo de derechos al modo napolenico. 38 Lo relevante, segn este autor uno de los pocos que se ha planteado la duda- es que la pareja rena los requisitos sustanciales para su reconocimiento. 39 Este autor llega ms lejos en su
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Citada por Barcel Domnech, Javier, op. cit., pg.s 142 y 143. Publicada por la RGD, 1999, pgs. 15423 y ss. 36 Claro es que, por la fecha de la sentencia, es fcil deducir que la Ley catalana 10/1998 no estaba en vigor cuando se produjeron los hechos enjuiciados; y que, por otra parte, esa norma como el resto de leyes autonmicas sobre parejas estables- no es retroactiva. 37 Op. cit., pg. 147 38 En alusin a la clebre frase atribuida a Napolen en relacin con el Cdigo civil de 1804 les concubins se passent de la loi, la loi se dsintresse deux. 39 A este respecto, la STS de 18 de mayo de 1992 (citada por De Paul Velasco, op. cit., pg. 142) declara en el Fundamento de Derecho Cuarto: la convivencia more uxorio ha de desarrollarse en rgimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los aos, practicada de forma externa y pblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, crendose as una comunal vida amplia, intereses y fines, en el ncleo de un mismo hogar.
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amplia visin del perjudicado segn el texto de la nota aclaratoria 2 de la Tabla a que nos venimos refiriendo, pues afirma que tambin tienen derecho a la indemnizacin las uniones poligmicas (que no se encuentran reconocidas en el Derecho espaol de familia) y que, en ellas, la indemnizacin debida en caso de fallecimiento del conviviente comn a todos los supervivientes se resuelve aplicando los criterios de concurrencia establecidos en la nota aclaratoria 3 (que se refiere al reparto de la indemnizacin entre el cnyuge o conviviente actual y otros que anteriormente tuvo el fallecido). No es de extraar, en este planteamiento abierto, que prescinda del requisito de la heterosexualidad salvando as la alusin textual a la situacin conyugal- para reconocer la condicin de perjudicado. 40 La opinin que, en la actualidad, parece ms extendida, 41 tiende a reconocer a las personas que conviven extramaritalmente la legitimacin para reclamar indemnizaciones por muerte, tanto en los accidentes de trfico (precisamente por la nota aclaratoria segunda de la Tabla de indemnizaciones por muerte en la Ley 30/1995, e incluso con anterioridad, en la Tabla orientativa que contena la Orden Ministerial de 1991), como en otros supuestos (ayudas a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, 42 y ayudas a las vctimas de delitos de terrorismo). 43 Las anteriores consideraciones llevaran a concluir, en suma, que pueden aspirar a la condicin de perjudicados por el fallecimiento de una persona en accidente de circulacin, a efectos de la Tabla I de indemnizaciones contenida en el Anexo de la LRCSCVM, los convivientes en relacin propiamente conyugal y los no matrimoniales, con independencia de que acrediten tener la condicin legal de pareja estable conforme a la legislacin autonmica. Hasta aqu, la conclusin es fcilmente admisible, pues de lo contrario quedaran excluidos los convivientes que, o bien estuvieran sujetos al derecho comn que carece de normativa sobre parejas estables- o bien no reunieran los requisitos exigidos por la correspondiente norma regional, lo cual ni es razonable ni se aviene con el principio constitucional de igualdad jurdica. Ms discutible resulta, en cambio, la posibilidad de reconocer la condicin de perjudicado, en concurrencia con el cnyuge, de quienes conviven adems con otra persona en concubinato, al no estar plenamente reconocida en el ordenamiento espaol esta especial situacin; si bien hay precedentes en el Derecho de daos que le dan preferencia sobre el cnyuge en atencin a la convivencia con el fallecido. Resulta muy difcil admitir sin ms la posible concurrencia, para compartir la indemnizacin, de los supervivientes de una unin poligmica, al tratarse de una clase de unin que no podra ser asimilada al matrimonio sin antes eliminar la prohibicin de la
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De Paul Velasco, J.M., cit., pg. 143. Barcel Domnech, J., op. cit., pgs. 61 y 62. 42 Ley 35/1995 de 11 de diciembre, art. 2 43 Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las vctimas del terrorismo, art. 3.
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bigamia en Espaa, incluso tipificada penalmente como delito, 44 aunque naturalmente es preciso reconocer que el delito de bigamia solo se da cuando hay matrimonio, y, si bien la legislacin autonmica de parejas estables exige en todas sus versiones que sus miembros no se encuentren previamente vinculados matrimonial o extramaritalmente con otra persona (subespecie civil de la prohibicin de bigamia), nada impide a las uniones de hecho en sentido estricto (las no sujetas a ninguna normativa) esta posibilidad. VII. Los homosexuales La influencia que tienen las dos ltimas reformas del Cdigo civil espaol de julio de 2005 en el tema que nos ocupa viene dada porque, al establecer un rgimen que facilita extraordinariamente los divorcios, desaparecen buena parte de las razones que haban provocado el rechazo al matrimonio y la adhesin a las nuevas formas de convivencia familiar, de manera que muchas de las parejas heterosexuales que haban evitado el compromiso matrimonial ven ahora eliminados sus recelos. Mas, por otra parte, el acceso al matrimonio por las parejas homosexuales no solamente puede disminuir el nmero de parejas estables entre ellos, sino tambin modificar el significado de la expresin unin conyugal utilizada por el legislador en la elaboracin de la Tabla de indemnizaciones por muerte, pues, tras la modificacin del Cdigo civil operada por la Ley 13/2005, tambin ellos quedan incluidos en el trmino cnyuge y sus derivados. Antes de 2005, la jurisprudencia consider que los homosexuales quedaban excluidos del concepto de perjudicados, aun cuando convivieran en relacin de pareja estable (STS de 5 de julio de 1999, Sala Penal, que los mencionaba como ejemplo de personas excluidas de la Tabla I, si bien en pronunciamiento obiter dicta). Pero ms recientemente, ha variado de criterio. As, la SAP Sevilla de 6 de septiembre de 2004, jurisdiccin penal, fundamento de Derecho Duodcimo, aplica la Tabla I a un homosexual tras el fallecimiento en accidente de automvil de su compaero, no por razn de analoga de estas uniones con el matrimonio, sino porque: la misma nota aclaratoria (2), es equvoca cuando se refiere a las uniones conyugales de hecho consolidadas. Aunque conyugal acabamos de ver que es lo relativo o lo perteneciente a los cnyuges, dichas uniones no pueden ser los matrimonios, porque la nota en cuestin considera que son situaciones distintas, aun equiparndolas en cuanto a sus consecuencias jurdicas; y por otra parte hablar de una unin matrimonial de hecho implica una
Art. 217 del Cdigo Penal de 1995: El que contrajera segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao.
44
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contradiccin in terminis, ya que el matrimonio es siempre una situacin jurdica formalizada. 45 En parecido sentido se ha pronunciado tambin la SAP Valencia de 12 de mayo de 2001 (jurisdiccin civil), que enjuicia un curioso caso de concurrencia a la indemnizacin por muerte. El actor, compaero homosexual del fallecido, demand a la madre en reclamacin de daos y perjuicios, por estimar que sta haba obtenido un enriquecimiento injusto al conseguir una indemnizacin por muerte de su hijo ocultando la relacin sentimental de ste con el actor, lo que le colocaba en la situacin del primer Grupo (vctima con cnyuge) de la Tabla I del Baremo. El Juez de primera instancia desestim la demanda por considerar que un homosexual no poda tener la consideracin de unin conyugal a los efectos de la nota aclaratoria (2) de dicha Tabla; y la Audiencia confirm esta Sentencia en cuanto al fallo pero no en cuanto al razonamiento, argumentando que aqulla interpretacin restrictiva del trmino uniones conyugales de hecho no parece que pueda sostenerse a la vista del actual estado legislativo, citando a continuacin una larga lista de normas en las que las uniones homosexuales son equiparadas en derechos a las heterosexuales. La doctrina se ha mostrado tambin proclive a la extensin de la frase uniones conyugales de hecho consolidadas a las parejas homosexuales a los efectos de las indemnizaciones por muerte en accidente de circulacin. As, Barcel Domnech 46 reprocha al legislador que, mediante la Ley 30/1995, utilizara una expresin unin conyugal restrictiva de la equiparacin en derechos de las parejas homosexuales a las heterosexuales, que desentonaba en el entorno jurdico del momento (as, entre otras muchsimas normas, ya la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 haba otorgado a la pareja estable el derecho de subrogacin en el contrato con independencia de su orientacin sexual), proponiendo prescindir del gnero al que pertenecen los integrantes de la pareja desde el punto de vista de su derecho a percibir la indemnizacin. Argumentos a los que se suma De Paul Velasco47 razonando que ni la orientacin sexual de la pareja ni la exclusin del bonum prolis derivada de la misma tienen nada que ver con el dao moral resarcible por el fallecimiento de uno de sus miembros. VIII. Recapitulacin
Este pasaje de la Sentencia concluye con una cita a DE PAUL VELASCO, J.M., del siguiente tenor literal: [De Pal Velasco Aproximacin a la problemtica de los eventuales perjudicados extratabulares ponencia editada en disquete presentada en el quinto curso sobre valoracin de los daos personales de la Seccin Espaola de la Asociacin Internacional del Derecho de Seguros (Seaida), Madrid 2002]. 46 Op. cit., pg. 107. 47 Op. cit., pg. 148
45
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De todo lo expuesto se deduce que la condicin legal de perjudicado por la muerte de un familiar en accidente de circulacin puede concurrir en el cnyuge (tanto heterosexual como homosexual), la pareja estable heterosexual (con posibilidad de extender la condicin de perjudicado a la pareja estable homosexual, aunque este fuera un olvido del legislador), y los hijos del fallecido (que pueden o no ser comunes respecto a su cnyuge o pareja estable actual). El conviviente actual con el fallecido es considerado perjudicado principal respecto a otros sujetos que pueden concurrir a la posicin de perjudicados que establece la Tabla I de indemnizaciones por muerte. La cuanta de la indemnizacin que le corresponde ser superior a la de los hijos, los ascendientes, y los hermanos del fallecido, si stos concurren en la pretensin indemnizatoria como perjudicados secundarios. La frase uniones conyugales de hecho consolidadas debe interpretarse conforme a parmetros actuales y correctos; es decir, entendiendo englobados en ella a los propiamente cnyuges actuales, y asimilados. Estos pueden ser parejas estables heterosexuales u homosexuales, pues no hay razn para una discriminacin por razn de sexo en el campo de la responsabilidad civil. Y tanto las sujetas a una especfica normativa como las que no lo estn, pero mantenan lazos afectivos con el fallecido. Las personas que, con anterioridad a la poca del fallecimiento, convivieron con el fallecido, generando hijos comunes o no, en relacin marital o de pareja estable de todo tipo, pueden concurrir, en primer lugar, con el cnyuge actual, en cuyo caso se aplica la regla de concurrencia tercera de las Tablas, que, segn la doctrina, reparte la indemnizacin debida a razn de dos tercios al cnyuge (y asimilado) actual y un tercio a los anteriores convivientes. Si los ex convivientes con el fallecido estuvieran cobrando pensin compensatoria, por razn de un anterior divorcio o separacin matrimonial, y no concurrieran con un actual conviviente que sobreviviera tambin, tienen derecho segn la nota aclaratoria (3)- a la mitad de la indemnizacin que, conforme al Grupo I (vctima con cnyuge), hubiera correspondido al cnyuge, de haberlo. Por otra parte, caben variados supuestos de colisin entre varios titulares, que el legislador resuelve mediante el sistema de reparto proporcional de la indemnizacin entre todos ellos. Los supuestos en que varias personas tienen derecho a compartir la indemnizacin son: entre varios hijos; entre uno o varios hijos y el cnyuge o pareja estable suprstite, con independencia de que la relacin de filiacin que los hijos del difunto guarden con ste; y finalmente, entre varias personas que han convivido con el fallecido en matrimonios anteriores, respecto al consorte o pareja estable actual. La Tabla de indemnizaciones por muerte, prev adems el supuesto de concurrencia del miembro actualmente conviviente con el finado y el ex
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cnyuge (divorciado) o ex conviviente (separado) que anteriormente hubiera compartido la vida familiar, y para solucionarla adopta un parmetro econmico que distingue segn dicho conviviente anterior estuviera actualmente cobrando o no la pensin compensatoria prevista en el artculo 97 del Cdigo Civil. IX. Bibliografa y Tablas 1. Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos de Motor (aprobada por el art. nico del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre). 2. Actualizacin por Resolucin de la Direccin General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de enero de 2006. 3. BOE de 3 febrero 2006, nm. 29, pg. 4163.
TABLA I Indemnizaciones bsicas por muerte incluidos daos morales Edad de la vctima Perjudicados/beneficiarios1 de la indemnizacin (por grupos excluyentes) Hasta 65 aos Euros De 66 a 80 aos Euros Ms de 80 aos Euros
Grupo I Vctima con cnyuge2 Al cnyuge A cada hijo menor A cada hijo mayor: Si es menor de veinticinco aos Si es mayor de veinticinco aos A cada padre con o sin convivencia con la vctima A cada hermano menor hurfano y dependiente de la vctima Grupo II Vctima sin cnyuge3 y 16.102,35 8.051,18 8.051,18 16.102,35 8.051,18 8.051,18 40.255,89 40.255,89 6.038,38 4.025,59 96.614,12 40.255,89 72.460,59 40.255,89 48.307,06 40.255,89
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con hijos menores Slo un hijo Slo un hijo, de vctima separada legalmente Por cada hijo menor ms A cada hijo mayor que concurra con menores A cada padre con o sin convivencia con la vctima A cada hermano menor hurfano y dependiente de la vctima Grupo III Vctima sin cnyuge3 y con todos sus hijos mayores III.1. Hasta veinticinco aos: A un solo hijo A un solo hijo, de vctima separada legalmente Por cada hijo menor de veinticinco aos4 A cada hijo mayor de veinticinco aos que concurra con menores de veinticinco aos A cada padre con o sin convivencia con la vctima A cada hermano menor hurfano y dependiente de la vctima III.2. Ms de veinticinco aos: A un solo hijo Por cada otro hijo mayor de veinticinco aos ms4 A cada padre con o sin 48.307,06 8.051,18 8.051,18 48.307,06 8.051,18 8.051,18 32.204,71 4.025,59 104.665,30 80.511,76 24.153,53 104.665,30 80.511,76 24.153,53 60.383,83 48.307,06 12.076,76
4
144.921,18 112.716,47 40.255,89 16.102,35 8.051,18
144.921,18 112.716,47 40.255,89 16.102,35 8.051,18
144.921,18 112.716,47 40.255,89 6.038,38 -
40.255,89
40.255,89
8.051,18 8.051,18
8.051,18 8.051,18
4.025,59 -
40.255,89
40.255,89
191
convivencia con la vctima A cada hermano menor hurfano y dependiente de la vctima Grupo IV Vctima sin cnyuge3 ni hijos y con ascendientes Padres:5 Convivencia con la vctima Sin convivencia con la vctima Abuelo sin padres: A cada uno A cada hermano menor de edad en convivencia con la vctima en los dos casos anteriores Grupo V Vctima con hermanos solamente V.1. Con hermanos menores de veinticinco aos: A un solo hermano Por cada otro hermano menor de veinticinco aos7 A cada hermano mayor de veinticinco aos que concurra con hermanos menores de veinticinco aos V.2. Sin hermanos menores de veinticinco aos: A un solo hermano Por cada otro hermano
7 6
40.255,89 40.255,89
88.562,94 64.409,41 24.153,53 64.409,41 48.307,06 -
16.102,35
64.409,41 16.102,35
48.307,06 16.102,35
32.204,71 8.051,18
8.051,18
8.051,18
8.051,18
40.255,89 8.051,18
24.153,53 8.051,18
16.102,35 8.051,18
192
TABLA II Factores de correccin para las indemnizaciones bsicas por muerte Aumento (en Porcentaje de Descripcin porcentaje o en reduccin euros) Perjuicios econmicos Ingresos netos anuales de la vctima por trabajo personal: Hasta 24.153,53 euros1 De 24.153,54 a 48.307,06 euros De 48.307,07 hasta 80.511,76 euros Ms de 80.511,76 Circunstancias familiares especiales Discapacidad fsica o psquica acusada (anterior al accidente) del perjudicado/beneficiario: Si es cnyuge o hijo menor Si es hijo mayor con menos de veinticinco aos Cualquier otro perjudicado/beneficiario Vctima hijo nico Si es menor Si es mayor, con menos de veinticinco aos Si es mayor, con ms de veinticinco aos Fallecimiento de ambos padres en el accidente Con hijos menores Sin hijos menores: Con hijos menores de veinticinco aos Sin hijos menores de veinticinco aos Vctima embarazada con prdida de feto a consecuencia del accidente Si el concebido fuera el primer hijo: Hasta el tercer mes de embarazo 12.076,76 Del 25 al 753 Del 10 al 253 Del 75 al 1003 Del 30 al 50 Del 20 al 40 Del 10 al 25 Del 75 al 1002 Del 50 al 752 Del 25 al 502 Hasta el 10 Del 11 al 25 Del 26 al 50 Del 51 al 75 -
193
A partir del tercer mes Si el concebido fuera el segundo hijo o posteriores: Hasta el tercer mes A partir del tercer mes Elementos correctores del apartado primero.7 de este anexo
32.204,71
8.051,18 16.102,35 Hasta el 75
(Notas aclaratorias)
1
Con carcter general, a) Cuando se trate de hijos, se incluirn tambin los adoptivos. b) Cuando se fijen cuantas distintas segn la edad del perjudicado o beneficiario se aplicar la edad que tuviese ste en la fecha en que se produjo el accidente de la vctima.
2
Cnyuge no separado legalmente al tiempo del accidente. Las uniones conyugales de hecho consolidadas se asimilarn a las situaciones de derecho. Se equiparan a la ausencia de cnyuge la separacin legal y el divorcio. No obstante, si el cnyuge separado o divorciado tiene derecho a la pensin regulada en el artculo 97 del Cdigo Civil, le corresponder una indemnizacin igual al 50 por 100 de las fijadas para el cnyuge en el grupo I. En los supuestos de concurrencia con uniones conyugales de hecho o, en su caso, de aqullos o stos con cnyuges no separados legalmente, la indemnizacin fijada para el cnyuge en el grupo I se distribuir entre los concurrentes en proporcin a la cuanta que les hubiera correspondido de no haber concurrencia.
3
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LAS INJURIAS GRAVES COMO CAUSAL DE SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO VINCULAR EN EL DERECHO ARGENTINO
Pedro Esteban Wouterlood Sapag
I. Introduccin En los ltimos tiempos la vedette del derecho de familia en lo que respecta a la disolucin del vnculo matrimonial, ha sido el llamado divorcio-remedio en contraposicin al divorcio-sancin. Se han apuntado sus ventajas tanto en el plano legal como en el ncleo familiar mismo, ya que lgicamente importa una solucin con menor violencia y una salida ms fcil para obtener una sentencia judicial rpida, ayudada por un mutuo acuerdo por parte de los cnyuges. La prctica en los tribunales tambin ha aportado a consagrar la preponderancia del divorcio-remedio, muchas veces usndolo como herramienta procesal para casos en donde la culpa exclusiva de uno de los cnyuges es patente, pero previo acuerdo entre las partes respecto del rgimen de visitas de los hijos, cuando los hay, y fundamentalmente sobre la liquidacin de la sociedad conyugal, el culpable resigna cierta proporcin en pos de una salida veloz y menos inicua. Otra prctica foral usada generalmente en los casos en los que por diversos motivos los cnyuges en crisis requieren de modo urgente la sentencia de divorcio es, tambin previo consenso sobre la liquidacin de la sociedad conyugal y el rgimen de visitas referido, entablar una demanda de divorcio imputando la culpa al otro, quien se allana, evitando as las dos audiencias obligatorias que en el derecho argentino establece la ley sustancial, una fijada con el primer provedo de la demanda y la otra a los dos meses de celebrada la primera. De ese modo logran una sentencia express, burlando la jurisdiccin cuando no, una de las instituciones ms celosamente custodiadas por nuestro ordenamiento, el matrimonio, comunidad de vida a partir de la cual se organiza la familia. Lo cierto es que ya sea por esta praxis un tanto patolgica o ya por el uso normal y adecuado del instituto, el divorcio-sancin va recuperando paulatinamente su vigencia en los estrados judiciales. Particularmente nos interesa el tratamiento de las injurias graves como causal tanto de separacin personal como de divorcio vincular; ello obedece a que, parafraseando a Mndez Costa, esta causal es considerada como una frmula a implementar por los cnyuges que pretenden el divorcio, como un cajn de sastre que contiene elementos utilizables a falta de otros invocables para el logro de aquella finalidad e
Secretario Letrado de la Fiscala de Causas Policiales y Penitenciaras del Distrito Judicial del Sur. Argentina.
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incluso, sealada como remanente para supuestos como el adulterio y ante la insuficiencia probatoria para acreditar el mismo, las injurias graves constituyen la causal de mayor frecuencia en la alegacin de hechos configurativos de violaciones a los deberes conyugales. 1 En esta oportunidad, nos proponemos reflexionar sobre los aspectos que suscitan mayores desencuentros en la jurisprudencia y en la doctrina argentinas y que, esperamos, sean siquiera un mnimo aporte que promueva un fructfero debate en el seno de este Congreso. II. El texto legal El art. 202 del Cdigo Civil Argentino enumera las causales de separacin personal, las que son tambin aplicables al divorcio vincular en virtud de la remisin del art. 214 del mismo Cdigo. Ellas son: 1. El adulterio. 2. La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador. 3. La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos. 4. Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse. 5. El abandono voluntario y malicioso. Al decir de Mazzinghi, la norma transcripta ha reducido a cinco los siete supuestos que inclua el art. 67 de la ley 2393, criterio que, mientras rega dicha norma, propici este reconocido jurista junto a la mayor parte de la doctrina y que tambin ha adoptado la legislacin extranjera. Sin embargo, en cierto sentido, lo mismo que ocurra antes sucede ahora: la injuria grave, causal genrica, comparte la enunciacin con otras causales especficas y est, por una parte, presente en la estructura de todas ellas y, por otra, disponible para llenar los vacos de que pueda adolecer la enumeracin legal. Segn Josserand, la expresa mencin de esta causa genrica llev a los tribunales a falsear la institucin, a extender los beneficios del divorcio con enojosa prodigalidad: la injuria grave es, en efecto, la puerta de salida del matrimonio. El legislador quiso entreabrirla; la jurisprudencia la abri de par en par.
Mndez Costa, Mara Josefina DÀntonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 442.
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Y lo que sucedi en Francia sucedi tambin en la Argentina, donde los fallos han ensanchado, con su creciente latitud de criterio, el contenido de esta causal. Estamos, en suma, frente a una enumeracin taxativa que incluye una causal genrica, cuya elasticidad compromete el carcter cerrado de la enumeracin legal. 2 Explica Di Lella, siguiendo a Mazeaud, que esta causal tomada del Cdigo Francs cuyos autores no admitieron el divorcio ms que por causas determinadas y que tuvieron cuidado al enumerar cada uno de los trminos..., tenan en su espritu un sentido propio... las injurias, trminos despectivos dirigidos al otro cnyuge 3 sufri en nuestro pas una evolucin similar a la del Derecho Francs donde siguiendo la jurisprudencia de los tribunales eclesisticos ... dieron a los hechos ms diversos la calificacin de injuria, siempre que los hechos revistieran carcter de injurioso para el cnyuge. 4 III. Causal residual? Si bien autores de enjundia han sostenido que todas las causales de divorcio podran refundirse en una: la de injurias por ser variantes de esa que es la principal, no es as en el derecho positivo que es el que debe guiar a los jueces en la interpretacin de la conducta. Las injurias quedan separadas y en todo caso vienen a asumir los hechos violatorios del deber conyugal que no puedan encuadrarse, como tipos legales, tabstands o fattiespecies (factum normativo), en alguna de las otras clases que el art. 202 del Cdigo Civil contempla. 5 Como bien apunta cierta jurisprudencia, hay en el concepto de injurias graves una autntica categora residual de los motivos relevantes de divorcio. Como tal, esa causal en rigor comprende a las dems. Bien entendido que con este aserto no se trata de negar la tipicidad que en estricta tcnica jurdica corresponde atribuir a cada una de las causales de divorcio, ni siquiera es cuestin de desconocer la propia autonoma y mbito concreto de la causal de injurias graves. Simplemente se busca destacar la particular ductilidad y vocacin genrica de la causal que se conoce como de injurias graves. 6 Se trata, pues, de una causal residual, pero no genrica sino autnoma.
Mazzinghi, Jorge Alfredo, Derecho de familia, T. III, Separacin personal y divorcio, 3 ed., actualizada y reestructurada, Ed. baco, Bs. As., 1996, p. 91. 3 Di Lella, Pedro, Injurias Graves, en Lagomarsino, Carlos A. R. Salerno, Marcelo U., Enciclopedia de derecho de familia, Tomo II, Ed. Universidad, Bs. As., 1992, p. 540. 4 Ibdem. 5 Del voto del doctor Cifuentes, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 1985/09/10, F., E. E. c. B. de F., F. M., La Ley, 1986-E, 11, con nota de Omar U. Barbero). 6 Cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 1983/09/12, B. de A. Y., A. c. A. Y., M. C., La Ley, 1984-B, 91.
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IV. Concepto En una acepcin amplia ensean Lagomarsino y Uriarte el trmino injuria importa todo lo que se hace sin derecho. Se vincula con el verbo contemnere, el cual da lugar a la voz contumelia que significa menospreciar o despreciar a otro. 7 En el mbito civil la nocin de injurias cobra especial autonoma como causal de separacin personal y de divorcio vincular entre los cnyuges. Si bien el original art. 204 del Cdigo Civil de Vlez no haba seguido al art. 1386 de Freitas que inclua este supuesto y slo prevea las ofensas fsicas o malos tratamientos, pronto el inc. 5 del art. 67, ley de matrimonio civil, remedi esa omisin al contemplar a las injurias graves como causal de separacin de cuerpos, agregando el precepto legal que para apreciar tal gravedad el juez deba tener en cuenta la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que pudieran presentarse. Casi cien aos ms tarde la ley 23.515 reiter, salvo leves modificaciones de sintaxis, la misma redaccin de la ley 2393, con la distincin de que la causal de injurias graves est ahora referida no slo a la separacin personal (art. 202, inc. 4 Cd. Civil) sino tambin al divorcio vincular (Art. 214, inc. 1, Cd. Civil). 8 En nuestro pas se termin aceptando en general la definicin que de esta causal hizo el Dr. Argentino G. Barranquero como toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el cnyuge, ataquen su honor, su reputacin o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades, aunque como apunta Di Lella con la salvedad de que donde dice actos debiera agregarse omisiones. 9 Estas ltimas se configuran, por ejemplo con el desinters por el cnyuge; la herida a justas susceptibilidades con demostraciones y actitudes burlonas y mordaces; indiferencia frente a lo que poda importar sustancialmente a la pareja; frialdad y prescindencia por los problemas de aqulla, etc. 10 Existe consenso en cuanto a que la palabra "injuria" como causal de divorcio, tiene un significado ms amplio que el corriente, 11 e inclusive que el tipificado por el correspondiente delito penal. 12 A nuestro entender, el mejor concepto de esta causal lo ha dado un fallo de 1980 que entendi a las injurias graves como todos aquellos hechos por accin u omisin que importen, directa o indirectamente, el incumplimiento de los deberes personales emergentes del vnculo
Lagomarsino, Carlos A. R. Urierarte, Jorge A., Separacin personal y divorcio, Ed. Universidad, Bs. As., 1991, p. 171. 8 dem, p. 172. 9 Di Lella, op. cit., p. 540. 10 Cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 1981/09/01, A. de W., M. E. c. W., C. J., JA, 982-II-51. 11 Cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1979/05/08, S. de B., V. c. V., E., La Ley, 1979-C, 394 - R. DJ, 979-14-36, sum. 93. 12 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 1978/08/31, C. de S., E. A. c. S., R. R., LaLey, 1979-A, 301 - R. DJ, 979-14-36, sum. 26.
7
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matrimonial. Es decir, de los deberes de fidelidad, de cohabitacin y de asistencia, correspondiendo incluir adems todos aquellos que derivan de la unin matrimonial, en particular, el afecto, la consideracin o respeto, la conservacin de la dignidad conyugal, todo conforme a la educacin y posicin social de los esposos y dems circunstancias que puedan presentarse. 13 V. Necesidad de animus inujuriandi? En un primer momento la jurisprudencia entendi como requisito ineludible para la tipificacin de esta causal, la presencia del animus injuriandi o finalidad de ultrajar en el hecho injurioso. 14 Entendemos, con Mazzinghi, que esta causal debe ser entendida en mayor extensin y que, como lo adelantramos, abarca toda conducta violatoria de los deberes matrimoniales. El problema del animus quedara, entonces, disipado en esta comprensin. Basta que el hecho en cuestin sea realizado con discernimiento, intencin y libertad, esto es, que se trate de un hecho voluntario. 15 Lo que ocurre es que, como lo apuntramos antes, la injuria grave es una causal residual. Encuadra en ella todo acto que, siendo gravemente violatorio de los deberes matrimoniales, no configura alguna de las causales especficamente previstas por la ley. 16 VI. La gravedad El criterio mensurador debe formarse en presencia de las circunstancias que concurran en cada caso particular, de tal manera que un hecho de naturaleza injuriosa puede revestir gravedad o carecer de ella, segn el medio en que se ha producido, la calidad de las personas, y la causa motivo o pretexto que ha dado lugar al hecho injurioso. 17 Es casi unnimemente aceptado que un solo hecho injurioso basta para configurar la causal, sin que se requiera la reiteracin de tales hechos pues uno solo basta para decretar el divorcio siempre que revista la necesaria gravedad. 18 La circunstancia de que los elementos que rodean al matrimonio muestren que aquella degradacin fue acostumbrada, no subsana la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 1980/11/10, F., H. c. P. de F., D. M., JA, 981-III-380 - ED, 92-380). 14 Cfr. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 1983/05/17, C., E. c. O. M. del P. de C., B., ED, 106-235 - JA, 984-II-661; 1979/03/22, C., H. E. c. L. T. de C., B. D., La Ley, 1979-C, 417 - R. DJ, 979-14-3, sum. 24 - JA, 979-III-156. 15 Mazzinghi, op. cit., p. 117. 16 Ibdem. 17 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 1982/12/27, B. de S., L. c. S., E. R., ED, 104-111. 18 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 2000/07/04, G.,.N. J. c. T., C. R., en La Ley, 2000-F, 39 - DJ, 2000-3-837; 1981/05/11, J., R. D. c. R. de J., S., La Ley, 1982-A, 406 - ED, 95-305.
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injuria matrimonial, sino la agrava. 19 Sin embargo, creemos que el consentimiento a su respecto, la descalifican como grave, con orden a admitir en la jurisdiccin la separacin personal o el divorcio vincular.20 Sin embargo, es menester puntualizar que el perdn o el consentimiento de uno de los cnyuges purgan los actos ofensivos del pasado, ms no obligan a quien lo hace hacia el futuro, ni legitiman en l las conductas indebidas del cnyuge. As se entendi en un caso en que el marido aleg que su mujer consinti la relacin sentimental extramatrimonial, por lo que no poda considerarse injuriada. El tribunal afirm que la cohabitacin simultnea con dos mujeres, aun consentida por la esposa legtima, no le hace perder el derecho a poner fin a tan anmala situacin y exige el pleno cumplimiento de los deberes conyugales.21 Tiene tino hacer un distingo entre dicho supuesto y lo que se suscit en un caso en que el actor promovi demanda de divorcio contra su cnyuge ausente de la que se encontraba separado haca ms de treinta y cinco aos; manifest asimismo que mantena una relacin concubinaria de la cual haban nacido cuatro hijos de 33, 31, 24 y 16 aos de edad. El tribunal asever que la separacin de hecho de los esposos no excluye el deber de fidelidad, el que cesa slo con la sentencia de separacin personal o divorcio vincular. Agreg que, hasta que el vnculo matrimonial no se encuentre disuelto la relacin extramatrimonial configura la causal de adulterio o en su caso la de injurias graves, sin importar el lapso que transcurriera desde aquella separacin. Entendemos que tal aseveracin que aclaramos es la seguida por la mayora de los tribunales argentinos es extrema y se opone al principio de razonabilidad consagrado en el art. 28 de nuestra Constitucin nacional. Adherimos a Kemelmajer de Carlucci y a Correa, para quienes el voto en disidencia sostuvo, en cambio, con mayor realismo, que si los cnyuges decidieron de comn acuerdo la separacin de hecho, la unin del actor con otra mujer no puede ser reputada como injuria grave. 22 Tampoco compartimos el criterio de otro tribunal que entendi que la circunstancia de que despus que el demandado abofete a la esposa al descender de un taxi en plena zona cntrica de la ciudad, los cnyuges hayan mantenido relaciones sexuales y la esposa concibi a la hija menor, ello no mengua el carcter injurioso de la conducta del demandado ni significa que, por no haberse separado inmediatamente, la mujer haya perdonado el agravio que le infiriera. 23 En ese caso se
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 1994/12/29, CH. T., A. M. c. L. M., La Ley, 1995-E, 557. 20 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 1988/05/09, S. de S., M. N. c. S., M., La Ley, 1988-D, 471. 21 Cfr. Cm. Civ. y Com. de San Nicols, 23-3-95, J.A. 1995-IV-300, citado en Kemelmajer de Carlucci, Ada Correa, Mara Anglica, Comentarios crticos de jurisprudencia. Familia, Revista de Derecho Privado y Comunitario N 13, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 407. 22 Cfr. Cm. Civ., sala F, 12-10-94, E.D. 166-219, citado en Kemelmajer de Carlucci, Ada Correa, Mara Anglica, op. cit., pp. 375 y 409. 23 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1984/05/16, C. de M., M. T. c. M., C. D., La Ley, 1984-D, 307.
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consideraron adems coadyuvantes, los testimonios que refieren actitudes injuriosas del demandado en el mbito familiar (insultos del demandado hacia su suegra y palabras obscenas). 24 Creemos fundamental para la consideracin de la gravedad de la injuria el comportamiento posterior a la misma por parte de la pareja. Si bien es cierto que en determinadas ocasiones la persona injuriada sobrepone el agravio en pos del mantenimiento de su matrimonio y de su familia, lo que de suyo nos parece plausible, no cabra negarle la posibilidad de sentirse injuriada por aquel hecho si pasado un tiempo la convivencia no resulta sostenible. Pero, una vez ms juega un rol esencial el principio de razonabilidad y la prudencia del juez, ya que si transcurriendo varios aos, inclusive procreando y compartiendo una vida familiar aunque con altibajos, como de hecho sucede en cualquier pareja, escapa a toda lgica y buen sentido traer a colacin hechos tan lejanos que hacen suponer un consentimiento, o al menos una suerte de superacin, que hizo posible la continuidad de la convivencia y, consecuentemente, purg aquellas injurias como causal de divorcio vincular o separacin personal. Es decir, las injurias como tales existieron, mas los distintos factores como el consentimiento y la convivencia durante cierto lapso temporal, le restan virtualmente el calificativo de la gravedad que requieren para hacer operar la causal de disolucin matrimonial. En ese sentido, creemos de criterio el voto en disidencia del doctor Igarzbal, en el fallo que comentamos, en tanto afirma que cuando los hechos por su entidad, de algn modo circunstancial, parezcan poco verosmiles, intrascendentes o extemporneos, respecto del desarrollo posterior de la vida de relacin entre los esposos, corresponde no atribuirles la calidad de causal. 25 En similar tesitura, el voto en disidencia del doctor de Mundo, tambin de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, considera que para analizar la causal de injurias, corresponde distinguir entre la injuria general y la injuria matrimonial. La segunda es, al igual que la primera un insulto, pero adems ese insulto debe ser concretamente destituyente de la vida conyugal, como los cnyuges la viven. Debe pues considerarse que, para comprender la gravedad matrimonial del acto injurioso, procede evaluar el medio en que se produce, la calidad de las personas, y el motivo causa o pretexto que dio lugar al hecho injurioso. 26 Agrega el magistrado que, si la vida matrimonial del actor fue una serie de actos a los que el demandante le atribuyera carcter de actos injuriosos, como esos actos, desde el comienzo de la vida conyugal, son, precisamente, los que el matrimonio acostumbra, y lo que parece ser prctica en el desarrollo de su convivencia, atribuirles ahora a esos actos, carcter de injuriosos, hace concluir en que, si bien pueden tenerlo
Ibdem. Del voto en disidencia del doctor Igarzbal, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1984/05/16, C. de M., M. T. c. M., C. D., La Ley, 1984-D, 307. 26 Del voto en disidencia del doctor de Mundo, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1984/11/14, C. N. c. M. de C., L., La Ley, 1985-B, 104 - DJ, 1985-2-271.
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respecto de la configuracin general de la injuria, le falta la impronta de humillantes o destituyentes de la vida conyugal, atendiendo a que signan el sub litem y no lucen hbiles para deducirlos, cuando el marido (sera lo mismo la esposa), decide, ahora, reclamar el divorcio. 27 Retomando el tema de las asperezas con las suegras, nos parecen ms aceptables los pronunciamientos judiciales que agudizan la estrictez para tener por configuradas las injurias graves en estos casos. En esta lnea se dijo que las expresiones de la nuera en el sentido de que la suegra no se deba meter en las cuestiones que los aquejaban, no fueron ms que una reaccin no agraviante para la suegra y menos para el marido, en el tiempo de tirantez ms grave entre ellos, pues se acababan de separar. 28 En todo caso, s se consider que configura injuria grave el hecho de que el marido haya delegado en su madre las cuestiones relativas al hogar conyugal en el caso la suegra administraba el hogar y dispona del dinero con el consentimiento del marido. 29 En suma, como principio creemos que una situacin tirante entre la nuera y la suegra, desprovista de afecto, no alcanza a tipificar la injuria, 30 criterio que dicho sea de paso, encuentra tambin un fundamento bblico en Mateo, cuando dice: No piensen que vine a traer la paz a la Tierra; no vine a traer la paz sino la espada (...) Vine a poner a la nuera en contra de su suegra. Cada cual encontrar enemigos en su propia familia. 31 Ms all de esta digresin proftica, debe quedar claro que no toda injuria encuadra en la causal en estudio, sino aquella de gravedad tal que imposibilite la vida en comn. Y a este respecto la misma ley trae criterios mensuradores a efectos de que el juzgador aprecie su gravedad, como son la educacin, posicin social de los esposos y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse. 32 La gravedad de la ofensa o injuria necesita ser apreciada, entonces, conforme a su intensidad, trascendencia y reiteracin, mediante actitudes descomedidas que sean incompatibles con la armona conyugal. 33 Traemos a colacin ahora una tendencia afianzada en nuestros tribunales que considera el solo hecho de que uno de los cnyuges haya sido visto con un tercero, si bien en principio no importa prueba cabal de la unin infiel, deja una sombra de duda que configura la causal de injurias graves, porque esa conducta no del todo clarificada y que trae
Ibdem. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 1986/03/07, P. de S., P. c. S., J. A., La Ley, 1986-C, 216 - ED, 118-101. 29 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 1985/04/09, V. de T., M. C. c. T., E. M., La Ley, 1985-D, 57. 30 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 1986/11/13, B., C. L. c. S. de B., I. M., La Ley, 1987-E, 204, con nota de Adriana M. Wagmaister y Lea M. Levy. 31 Mt. 10, 34-36. 32 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 1985/10/30, M. de Q., G. c. Q., A. F., La Ley, 1986-B, 296 - DJ, 986-II-359 - ED, 117-183. 33 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 1979/11/25, C. de T., A. L. c. T., M. A., La Ley, 1980-A, 146.
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sospechas, pudo herir las justas susceptibilidades del marido. 34 Ello as porque se sostiene que un comportamiento proclive a una interpretacin incierta, que permite descartar la muy grave acusacin de infidelidad por el solo juego del beneficio de la duda, lleva el germen de equvoco, de lo vacilante, de lo indeciso, que convierte a los hechos en injuriosos; 35 los que, aunque no alcancen el grado de certeza y gravedad para afirmar un adulterio, son suficientes para acreditar la causal establecida por el art. 202, inc. 4 del Cd. Civil. 36 Sin descartar lisa y llanamente esta posibilidad, por el propio imperativo legal que impone al juez tener en consideracin en cada caso concreto la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse; nos parece excesivo prima facie decretar un divorcio por culpa exclusiva de uno de los cnyuges con la sola acreditacin de un comportamiento equvoco o de una situacin confusa. Aqu cobran especial relevancia las susceptibilidades del cnyuge ofendido que, recordando el concepto dado anteriormente, deban ser justas. Luego, cabe el interrogante si esas justas susceptibilidades deben ser apreciadas conforme parmetros objetivos o subjetivos. Si tenemos en cuenta que no se requiere el animus inujuriandi para la configuracin de esta causal, nos vemos tentados entonces por responder que la evaluacin de justicia debe ser subjetiva, segn las caractersticas del ofendido, en particular, y de lo acostumbrado en el matrimonio, en general. Pero, esta solucin que parecera alinearse con una resolucin casustica y personalizada del asunto, no se condice con el concepto de justicia stricto sensu, de lo justo, de lo recto, que no puede estar librado a las apetencias, los caprichos y hasta las pautas acordadas en la pareja. Debe existir, adems, un baremo objetivo; de lo contrario, los excesivos celos, el orgullo desmedido o la hipersensibilidad pasajera del supuesto ofendido, seran capaces, sin ms, de destruir el vnculo matrimonial. Existen pronunciamientos judiciales que parecen aceptar esta objetivacin de criterio. As se ha dicho, verbigracia, que al ser alegado un hecho como causal de divorcio, es menester ineludible analizarlo de acuerdo a pautas objetivas que sean conformes a las valoraciones dominantes en el medio social y a las circunstancias en que se produjeron los hechos que se reputan agraviantes. 37 Asimismo, se sostuvo que a los fines de calificar la conducta de los esposos, ms que ponderar casusticamente hechos y palabras cumplidos o expresados por las partes, referenciados por los testigos, corresponde tener en cuenta si tal comportamiento importa por su objetivacin, crear ante propios y extraos el convencimiento de una actitud de generalizada agresin,
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 1981/05/05, D. P., J. C. c. B. de D. P., M. M., ED, 93-738. 35 Ibdem. 36 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1999/08/11, A. C., L. c. S., E. G., La Ley, 2000-C, 944, J. Agrup., caso 15.039. 37 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1984/05/16, C. de M., M. T. c. M., C. D., La Ley, 1984-D, 307, con nota de Adriana M. Wagmaister; el destacado es nuestro.
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desinters o injuria, tales como para estructurar un clima injuriante, antes que injurias aisladas, que aun relevantes pueden obedecer a un exabrupto, antes que a una intencin. 38 Creemos, por lo tanto, que las susceptibilidades, para ser justas, deben someterse a un doble tamiz, subjetivo y objetivo, en orden a ser consideradas de una gravedad tal que sean destituyentes de esa comunidad de vida. Va de suyo que encontrar el justo medio es tarea harto difcil para el judicente, quien debe agudizar la prudencia y el sentido comn, dos valores no siempre asequibles pero medulares en la funcin jurisdiccional. En este sentido, y sin desconocer la tradicin del trmino justas susceptibilidades en la doctrina y jurisprudencia argentinas, nos parece ms correcto reemplazarlo por el de dignidad. Como apoyatura a esta mocin y ms all de alguna jurisprudencia que alude a este concepto,39 recurriremos una vez ms a un argumento metajurdico, esta vez potico. Gustavo Adolfo Bcquer, en su Rima 33 escriba: Es cuestin de palabras, y, no obstante, ni t ni yo jams, despus de lo pasado, convendremos en quin la culpa est. Lstima que el amor un diccionario no tenga donde hallar cundo el orgullo es simplemente orgullo y cundo es dignidad! VII. Las injurias recprocas se compensan? La libre interpretacin de la gravedad de la ofensa por el juez, viene a resultar esencial, dado el carcter fluido del concepto de injuria. Esto adquiere particular importancia tratndose de injurias recprocas, las que si bien no se compensan, pueden relativizar la gravedad intrnseca de la ofensa. 40 El criterio judicial deber formarse, entonces, en presencia de circunstancias que concurren en cada caso particular, de tal manera que un hecho de naturaleza injuriosa pueda revestir gravedad o carecer de ella, segn el medio en que se ha producido, la calidad de las personas, y la causa, motivo o pretexto que ha dado lugar al hecho injurioso. 41
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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1981/03/19, P., S. c. M. A., ED, 93-738; el destacado nos pertenece. 39 En algunos fallos no se alude a justas susceptibilidades, sino que se sostiene que para tener configuradas las injurias graves debe comprobarse la afeccin de la dignidad del otro cnyuge (Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 2000/07/04, G.,.N. J. c. T., C. R., La Ley , 2000-F, 39 - DJ, 2000-3-837, entre tantos otro). 40 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 1985/10/30, M. de Q., G. c. Q., A. F., La Ley, 1986-B, 296 - DJ, 986-II-359 - ED, 117-183. 41 Ibdem.
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En este sentido, si bien es cierto que el hecho de ser vctima de una causal de divorcio no autoriza a injuriar, tambin lo es que quien est sufriendo un grave y permanente agravio puede tener reacciones que en esas circunstancias no autorizan a decretar el divorcio tambin por su culpa, aunque tal vez fuesen ellas suficientes si no mediaran tales circunstancias. 42 En estos casos, su gravedad puede verse atenuada y hasta desaparecer, si la palabra proferida, el gesto adoptado o el hecho incumplido constituyen la reaccin lgica de la conducta del otro cnyuge. 43 Como corolario, creemos que la injuria para ser calificada como causal de divorcio debe ser grave, condicin sta que excluye a las ofensas leves, que no pueden provocar la disociacin de la familia sino cuando revisten una trascendencia o menoscabo tal que dejen una impresin profunda, capaz de impedir la vuelta a la convivencia,44 por resultar lesiva subjetiva y objetivamente a la dignidad del cnyuge ofendido. VIII. La particularidad de las injurias vertidas en juicio Es uniforme la jurisprudencia que entiende, en nuestra opinin acertadamente, que la naturaleza de los hechos que se debaten ordinariamente en los juicios de divorcio o las imputaciones desagradables, son parte necesaria e inevitable en el pleito y, en consecuencia, no se convierten automticamente en injuria, pues una interpretacin tan estricta impedira a las partes la libre defensa de sus derechos. 45 Por ello, para que las expresiones vertidas en el juicio de divorcio revistan el carcter de injurias inferidas en juicio, se exige que sean graves, excedan los lmites de la defensa y que se expongan con mala fe y nimo difamatorio. 46 Como se advierte, a diferencia de las injurias graves genricas, las vertidas en juicio presentan la particularidad de requerir una mayor estrictez y, consecuentemente, la exigencia del animus injuriandi que, segn vimos, no se requiere en las primeras. As las cosas, podemos ejemplificar como injurias graves las expresiones vertidas en juicio que no fueron objeto de probanza alguna, que han excedido el derecho de defensa del cnyuge y que han tenido un propsito difamatorio, pues el animus injuriandi que trasuntan en el caso, le imput al cnyuge haberle efectuado amenazas, insultos, agresiones, denigraciones sexuales, burlas, tener excesivo apego a la
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 1981/08/03, F. de S., A. H. c. S., R. A., ED, 96-303. 43 Ibdem 44 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1994/07/25, G. M., F. R. V. c. K., D., La Ley, 1995-B, 233. 45 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1995/04/06, C. de K., L. c. K., J., La Ley, 1995-D, 586, con nota de Xanthos. 46 Ibdem. En sentido coincidente, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1981/05/01, J., R. D. c. R. de J., S., La Ley, 1981-A, 106 - ED, 95-305; 1984/09/18, M., R. c. O., E., La Ley, 1985-D, 580, entre otros.
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bebida, etc. afecta la dignidad del otro cnyuge, tratndose de aseveraciones innecesarias y agraviantes conforme al contexto social de las partes. 47 Similar solucin se dio en un caso en el que quien imput adulterio, no ofreci ni produjo prueba alguna relativa a l, por lo que se concluy que deliberadamente introdujo en la controversia un agravio y no slo un hecho que, como todos los hechos, puede o no quedar acreditado con la prueba de que se dispone. 48 Tambin se consider configurada esta causal, cuando la inslita verborrea ritual desplegada por la actora en el caso, no evit calificativos en su descripcin del acto sexual que su marido llev a cabo con violencia y agresividad , slo pudo haber sido utilizada con el nimo de afectar la dignidad del demandado, de tal modo que excede los lmites de intimidad que deben preservar los cnyuges cuando terceros deben tomar conocimiento de lo ocurrido en el caso y tienen valor relevante para mostrar configurada la causal.49 Mas no se consider tal a la renuencia en cumplir con el deber alimentario provisorio, en tanto el alimentante inocente provisorio sufre una gran violencia moral por alimentar a quien considera culpable durante el trmite del juicio, mxime cuando este ltimo trata de demorarlo para continuar percibiendo los mismos. 50 Asimismo se sostuvo que constituye una gravsima injuria para el instituto matrimonial y consecuentemente para la esposa, llevar al juicio de nulidad de matrimonio la declaracin de quien afirma ser la futura esposa del marido demandado, a quien califica de sexualmente extraordinario. 51 En el mismo caso, se consider adems la injuria en cuanto sin necesidad, y sin que nadie lo hubiera requerido, llevar al hijo de 18 aos a tribunales y ensearlo a buscar un testigo en la planta baja para que declare en el juicio de divorcio de los padres. 52 Se tuvo a dicha conducta como inhumana contra su salud mental, e injuriosa contra el padre en contra del cual se intenta torcer la voluntad de aqul, enconndolo con las vicisitudes lgicas que en toda contienda-polmica se suscitan. 53 En este punto, no resulta ocioso traer a colacin una corriente jurisprudencial que postula que no puede llegarse al descalabro de la institucin matrimonial por la sola actitud asumida en el pleito por uno de los cnyuges, sin otra probanza corroborante (...), pues la admisin de las injurias vertidas en juicio nicamente puede aceptarse como corroborante
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 2000/07/04, G.,.N. J. c. T., C. R., La Ley, 2000-F, 39 - DJ, 2000-3-837. 48 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1984/09/18, M., R. c. O., E., La Ley, 1985-D, 580. 49 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, 2001/09/11, C., S. A. c. C., J. M., ED, 2003/02/04, 6. 50 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 1980/03/14, L., G. c. S. de L., E., La Ley , 1980-C, 323. 51 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 1979/08/14, D., D. A. c. S. de D., A., La Ley, 1980-A, 375. 52 Ibdem. 53 Ibdem.
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de otra causal debidamente acreditada, mas nunca como nico motivo del divorcio. 54 Sin desconocer los nobles fines de este postulado, surgido seguramente con el nimo de desalentar el excesivo facilismo con que algunos jueces suelen decretar los divorcios, no nos deja de parecer un tanto excesivo, en tanto existen casos en que un solo hecho puede contener un fin difamatorio y a la vez ser esencialmente agraviante para el cnyuge ofendido; de modo que pedirle a este ltimo otra prueba corroborante de semejante injuria, deviene en una exigencia ritual de dudosa razonabilidad. Ello as, ms sin olvidar que las injurias que se viertan en juicio, necesitan adems de la sustantividad de las mismas la presencia ntida del animus injuriandi, de tal modo que los hechos imputados deben haber sido introducidos con mala fe y con efectos difamatorios evidentes. 55 Respecto de la oportunidad en que cabra admitirse las injurias vertidas en juicio, como motivo de divorcio, pensamos que pueden ser introducidas hasta en el alegato y aun como hecho nuevo en la expresin de agravios. 56 Por ltimo, es menester apuntar que para que una injuria vertida en juicio sea considerada tal, tiene que ser imputable al cnyuge ofensor, es decir a la parte, y no a su representante legal; lo que exige la prueba de tal circunstancia en los supuestos de representacin mediante apoderados, mas no en aquellos casos en que las mismas hayan sido esgrimidas en escritos firmado por derecho propio. En este punto, cabe tener en cuenta el recaudo tomado por ciertos abogados al hacer escribir de puo y letra a sus clientes una misiva en donde narran los hechos por los cuales peticionan el divorcio o ejercen su defensa. A guisa de conclusin, citaremos un fallo que, a nuestro criterio, mejor resume lo atinente a este tema. En l se sostuvo que para que las imputaciones a cargos vertidos en juicios puedan ser apreciadas como injurias graves lo cual es de interpretacin estricta deben concurrir determinados requisitos: 1) que sean introducidos de mala fe, con el propsito de difamar; 2) que excedan los lmites de la defensa; 3) que sean graves; 4) que sean atribuibles a las partes y no a los mandatarios y 5) que no se acrediten oportunamente los hechos, siendo abiertamente adversa la prueba, o por no habrsela intentado. 57 IX. Conclusin En realidad, no es sencillo analizar y penetrar de manera exhaustiva en el estudio del tema que nos propusimos para arribar a una solucin, a
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1981/05/11, J., R. D. c. R. de J., S., La Ley, 1982-A, 106 - ED, 95-305. 55 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, 1979/09/06, S. de S., M. P. c. S., A. J., ED, 87-774. 56 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala, 1978/11/29, F., A. M. c. C., J. C., La Ley, 1979-B, 363 - R. DJ, 979-14-37, sum. 35. 57 Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 1984/12/18, G. de D., c. D. V. A., La Ley, 1985-A, 557 - DJ, 1986-1-14.
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un consejo, a una receta, porque a medida que avanzamos aparece diversidad de aristas que dificultan comprender en la unidad la intimidad del ser humano, de cada ser humano. Esperamos que este trabajo sea al menos un generador de debate que invite a repensar este instituto del derecho de familia a la luz de los bemoles acaecidos desde su institucin hasta nuestro tiempo, haciendo hincapi en los valores y en la prudencia que no deben olvidar tanto los abogados al litigar cuanto el juez al resolver cuestiones de esta ndole. Confiamos en que de este modo, buscar y defender la dignidad ser entonces una exhortacin ms que un gemido, un compromiso cotidiano de quienes trabajamos por la paz y la justicia. Permtasenos finalizar con una frase del Antiguo Testamento, perteneciente a Ams, conocido como el Profeta de la Justicia Social: Ay de ustedes, que transforman las leyes en algo tan amargo como el ajenjo y tiran por el suelo la justicia! (...) Aborrezcan el mal y amen el bien, impongan la justicia en sus tribunales (...) Quiero que la justicia sea tan corriente como el agua, y que la honradez crezca como un torrente inagotable! 58
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Ams, 5.
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ALIMENTOS DESDE LA CONCEPCIN

Maria Berenice Dias *
Hay verdades que nadie se atreve a cuestionar, en cualquier lugar, independiente de si estamos en el mundo oriental u occidental, cristiano o fundamentalista, democrtico o monrquico. El respeto al principio de la dignidad de la persona humana es una imposicin de todos los pueblos y de todas las gentes. Dar efectividad a este principio debe ser la preocupacin mayor de la humanidad. La Constitucin Federal Brasilea, al elencar los derechos de los nios y adolescentes intenta sintetizar lo que se comprende en la idea del derecho a la dignidad. Es garantizado, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a ala salud, a la alimentacin, a la educacin, al ocio, a la profesionalizacin, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad, a la convivencia familiar y comunitaria, debiendo ser puestos a salvo de toda forma de negligencia, discriminacin, exploracin, violencia, crueldad y opresin. 1 Aunque estas sean obligaciones del Estado, tales encargos son repasados a la familia y a la sociedad, se pone el poder pblico en confortable tercero lugar, al decir que el deber es de la familia, de la sociedad y del Estado. El derecho primero es a la vida, y no hay como garantizarlo sin asegurar derecho a la supervivencia. En este concepto es mister reconocer que est inserida la obligacin alimentar. Por el contrrio, una de las raras excepciones de posibilidad de prisin civil por deuda es exactamente la deuda alimentar. 2 Para asegurar tutela diferenciada al derecho que tiene que ver con la supervivencia, y que necesita de adimplemento inmediato, la accin de alimentos dispone de ley propia dotada de rito especial y de procedimientos abreviados. 3 La accin puede ser intentada no slo por el acreedor, que siquiera necesita estar representado por abogado. Incluso el Ministerio Pblico tiene legitimidad para proponer la accin. 4 Mediante la prueba del vnculo de parentesco o de la obligacin alimentar, 5 el juez estipula, desde entonces, alimentos provisionales. No hay siquiera la necesidad de ser probada la obligacin del reo o el vnculo familiar. Si trae el autor indicios que comprueben la existencia de la obligacin, son deferidos alimentos provisionales, como ocurre en la accin investigatoria de paternidad cumulada con accin de alimentos.
Miembro del Tribunal de Justicia del Estado del Ro Grande del Sur Brasil, Vice-Presidente Nacional del Instituto Brasileo de Derecho de Familia IBDFAM Pos -Graduada y Master en Proceso Civil. Brasil. 1 Cf. art. 227. 2 Cf., art. 5, LXVII. 3 LA, 5.578-68. 4 Estatuto del Nio y del Adolescente, art. 201, III. 5 LA, art. 2.
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Adems, aunque no requeridos, los alimentos deben ser fijados, a menos que el acreedor declare expresamente que no los necesita. 6 Los alimentos son debidos desde la fecha en que son fijados, o sea, antes de ser el reo citado para la accin. No hay como sujetar el pago al acto citatorio. Manteniendo el deudor vnculo laboral, al fijar los alimentos el juez oficia al empleador para que ste, desde entonces, d inicio al descuento de la pensin del salario del alimentante. Los descuentos pasan a ocurrir aun antes de la citacin del reo. No manteniendo el deudor vnculo laboral, no hay como admitir que proceda al pago, slo depus de ser citado. Adems de dejar al acreedor desprotegido, se estara incentivando al deudor a esquivarse de la citacin y a esconderse del Oficial de Justicia. En caso de que no hayan sido fijados alimentos provisionales, o cuando los alimentos estipulados en la sentencia estn en valor superior al montante establecido en sede liminar, la decisin dispone de efecto retroactivo. A partir del trnsito en juzgado de la sentencia, cuando los alimentos se tornan definitivos, son debidos desde la fecha de la citacin. 7 El reo debe pagar el montante de las diferencias acumuladas durante este periodo. Esta siempre fue la posicin pacfica de la jurisprudencia respaldada en la doctrina ampliamente mayoritaria. Sin embargo, nada justifica limitar la obligacin alimentar al acto citatorio. Los encargos resultantes del poder familiar surgen de la concepcin del hijo. 8 En la hiptesis de negarse el progenitor a prestar auxilio a la gestante, dispone sta de legitimidad para proponer accin de alimentos en nombre del hijo que todava no ha nacido. l necesita de cuidados especiales an durante la vida intra uterina. La madre tiene que someterse a exames pre natales, y el parto siempre genera gastos. El sistema estatal de salud es gratuito, pero deficitario. Durante el embarazo, la madre necesita ropas especiales y alimentacin adecuada, sin olvidar que tiene su capacidad laboral reducida durante la gestacin y despus del nacimiento del hijo. Tambin sus ingresos son limitados durante el periodo de la licencia maternidad. 9 Con el nacimiento, incluso antes del momento en que el padre procede al registro del hijo, est muy consciente de todos los deberes inherentes al deber parental, entre los cuales el de asegurar el mantenimiento y la educacin de la prole. Mientras los padres mantienen vida en comn, y el genitor tiene al hijo bajo su guarda, atender a los deberes resultantes del poder familiar constitui obligacin de hacerlo. Cesada la convivencia de los genitores no se modifican los derechos y
LA, art. 4. LA, art. 13, 2. 8 Cdigo Civil, art. 4, (. . . la ley pone a salvo desde la concepcin los derechos del concebido). 9 Alimentos provisorios. Despesas con nacituro. Las despesas pre natales con el nacituro pueden sostener la fijacin de alimentos provisorios. (...) Agravio imprvido. (Tribunal de Justicia del Estado del Rio Grande del Sur - Brazil - Agravio de Instrumento N 596067629, Cmara de Vacaciones Cvel Relator Desembargador Tupinamb Miguel Castro do Nascimento - Julgado em 17/7/1996).
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deberes con relacin a los hijos. 10 Quedando la guarda del hijo con slo uno de los padres, la obrigacin resultante del poder familiar se resuelve en obligacin de dar, consubstanciada en el pago de pensin alimenticia. De este modo, el genitor que deja de convivir con el hijo debe inmediatamente pasar a darle alimentos. Espontneamente, mediante el pago de alimentos, de forma documentada, o por medio de la accin de oferta de alimentos. Una vez que los alimentos se destinan a garantizar la subsistencia, necesitan ser pagados anticipadamente. As, el da en que el genitor sale de casa debe ingresar alimentos en favor del hijo. Lo que no puede es, cmodamente, aguardar que el hijo proponga la accin alimentar y, mientras tanto, quedarse omiso y slo adimplir la obligacin despus de la propositura de la accin. O peor, slo pagar despus de citado. Vale recordar que, en la accin de alimentos, hay inversin de los encargos probatorios. Al autor cabe, tan slo, comprobar el vnculo de parentesco o la obligacin alimentar del reo. No hay como imponerle a comprobar los ingresos del demandado, una vez que son informaciones sigilosas que integran el derecho a la privacidad. Es del reo el encargo de probar sus ingresos para que el juez pueda fijar los alimentos atendiendo al criterio de la proporcionalidad. Asimismo cuanto a la cesacin del convivio y a la falta de pago de los alimentos, compite al autor indicar las circunstancias en que ocurri el atraso, es del reo el encargo de demostrar que continu ejercendo los deberes inherentes al poder familiar. Tratndose de obligacin resultante del poder familiar, es inequvoca la ciencia del reo del derecho reclamado por el autor. No hay porque invocar la regla del derecho procesual, que constituy el deudor en mora por citacin, 11 para imponerle el adimplemento de la obligacin alimentar. La mora se constituiu cuando deja el genitor de proveer el mantenimiento del hijo. Este es el marco inicial de la obligacin alimentar. As, propuesta la accin, adems de la prueba del parentesco, es necesaria tambin la comprobacin el momento en que dej el deudor de adimplir la obligacin alimentar. En este momento, el juez fija los alimentos provisionales. Por ocasin de la sentencia, el juez establece el trmino inicial de los alimentos, aquende de la fecha de la citacin y aquende de la fecha de la proposicin de la accin. El dies a quo ser el momento en que hubo el cese del adimplemento del deber de mantenimiento resultante del poder familiar. En las acciones de alimentos, separacin, anulacin del matrimonio, existe la prueba preconstituda del vnculo obligacional de naturaleza alimentar. De ah la posibilidad de uso de la ley especial, 12 que dispone de rito diferenciado, y admite la concesin de tutela anticipada por medio de los alimentos provisionales. Lo cierto es que la ley admite la acumulacin de la accin de alimentos con otras demandas, al determinar su aplicacin a las acciones
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Cdigo Civil, arts. 1.579 e 1.632. Cdigo de Proceso Civil, art. 219. 12 Ley 5.478-68.
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de separacin, de anulacin de matrimonio y las acciones revisionales de alimentos. 13 Pero al envs de seguirse la regla general, que es la adopcin del rito ordinario cuando son acumulados pedidos con tipos diversos de procedimiento, 14 es impuesto el rito especial de la accin de alimentos. As, al ser acumulado pedido de alimentos a otras acciones, el procedimiento ser el especial, con la imposicin de alimentos provisionales, audiencia conciliatoria, etc. En la accin de investigacin de paternidad, inexiste el vnculo constitudo por la relacin de parentesco. Mejor dicho, este es el objeto de la accin. Asimismo, por saludable construccin jurisprudencial, se pas a admitir el pedido de alimentos, que es concedido a ttulo de alimentos provisionales. Si hay indicios de prueba de paternidad, son fijados alimentos initio litis. Del mismo modo son concedidos alimentos provisionales de manera incidental: o cuando del resultado positivo del examen de ADN o cuando de la recusa del reo en someterse a la pericia. Tras algunas vacilaciones, la jurisprudencia, al atentar a la naturaleza declaratoria de la demanda investigatoria de paternidad, dio ms un significativo paso, el Superior Tribunal de Justicia edit la Smula 227: Juzgada procedente la investigacin de paternidad, los alimentos son debidos a partir de la citacin. Acab por invocarse dispositivo de la Ley de Alimentos (art. 13, 2): En cualquier caso los alimentos fijados son retroactivos a la fecha de la citacin. La referencia en cualquier caso es a la determinacin constante en el caput del artculo de aplicacin de esa ley a las acciones de separacin, de anulacin de matrimonio y a las acciones revisionales de alimentos. En todas esas demandas existe la prueba del vnculo obligacional. En la demanda investigatoria esa prueba inexiste, pero la solucin fue providencial. Una buena forma de acabar con las posturas procrastinatorias del reo que usaba todos los expedientes protelatorios y un sin fin de recursos manifestamente improcedentes para retardar el desenlace de la accin, pues la condenacin al pago de los alimentos ocurra slo en la sentencia. Con eso el reo se libraba durante aos, o dcadas, del encargo alimentar. Pero padre es padre desde la concepcin del hijo. A partir de ah, empiezan todos los encargos y deberes resultantes del poder familiar. El simple hecho de no asumir la responsabilidad parental no lo exonera. Sin embargo, es eso lo que ocurre todos los das. Al saber que la novia o compaera est embarazada, el hombre intenta inducirla al aborto, niega ser el padre, la abandona. Amenaza denegrir su imagen argindo la malsinada exceptio plurium concumbentium. Dice que llevar a varios amigos como testigos para que afirmen que mantuvieron contacto sexual con ella. La genitora fragilizada, normalmente abandonada por la familia, acaba teniendo al hijo solo. Encuentra enorme dificultad para buscar a un abogado, reunir pruebas de una relacin ntima que le caus
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LA, art. 13. CPC, 292, 2.
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tanto sufrimiento y que muchas veces, por imposicin del varn, se mantuvo en la clandestinidad. El hijo tiene derecho a la identidad, a la proteccin integral, merece vivir con dignidad, necesita alimentos, necesita tener a alguien para llamar de padre, pero acaba, durante muchos aos, en el ms completo abandono. Cuando, despus de varios aos, consigue obtener el reconocimiento de la paternidad, sorprendentemente, los alimentos son fijados a partir de la citacin del genitor. Parece que el hijo ha nacido en aquel da. Delante de esa orientacin consolidada de la jurisprudencia, no hay como hablarse en responsabilidad paternal. Cul es el padre que va a acompaar a la madre, registrar al hijo y pagar alimentos sabiendo que si se queda inerte y logra zafarse de la citacin podr quedarse aos sin arcar con nada? Es necesario dar efectividad al principio de la paternidad responsable que la Constitucin 15 procur realzar cuando eligi, como prioridad absoluta, la proteccin integral a los nios y adolescentes, delegando tal responsabilidad no slo a la familia, sino tambin a la sociedad y al propio Estado. Ese compromiso es tambin del Poder Judiciario, que no puede simplemente exonerar al genitor de todos los encargos resultantes del poder familiar y en la accin investigatoria de paternidad, responsabilizarlo, exclusivamente, a partir de la citacin. Pero hay otro principio constitucional que necesita ser invocado: el que impone tratamiento isonmico a los hijos, vedando tratamiento discriminatorio. 16 El padre necesita acompaar al hijo desde su concepcin, presenciar el parto, registrarlo y tenerlo en brazos. Cuando as no acta en relacin a todos ellos, dejando de asumir, por ejemplo, a los hijos obtenidos fuera del matrimonio, debe la Justicia buscar suavizar esas desigualdades y no acentuarlas todava ms. Claro que la alegacin del demandado siempre ser la de que desconoca el embarazo, no saba del nacimiento del hijo y siquiera haba tomado conocimiento de su existencia, slo sabiendo de los hechos cuando citado para la accin de investigacin. As, cabe al autor demostrar las circunstancias en que el padre tom conocimiento de su concepcin, del nacimiento del beb o de su existencia. No logrando el reo comprobar que desconoca ser el padre del autor antes de la citacin, deber imponrselo el pago de los alimentos desde el momento en que tom ciencia de la paternidad. Otro fundamento a ser utilizado por el reo, para librarse del pago de los alimentos con efecto retroactivo, es el de que no estaba seguro sobre la paternidad, no podiendo asumir el encargo sin saber si el hijo era suyo. Sin embargo, desde el surgimiento del examen del ADN, que dispone de ndice de certeza casi absoluto, no hay ms como alegar duda sobre la verdad biolgica. Ni su elevado costo, ni la negativa de la genitora en dejar al hijo someterse al examen sirven de justificacin para el genitor no buscar la verdad. Basta con ingresar con la accin declaratoria de
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Cf, art. 227. Cf, art. 227, 6.
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paternidad o negativa de paternidad. Tambin es posible llevar a juicio cautelar de produccin anticipada de prueba. En todas las hiptesis tiene acceso al exame gentico gratuito. Nada justifica librar al genitor de las obligaciones resultantes del poder familiar, que surgen desde la concepcin del hijo. Como la accin investigatoria de paternidad tiene carga eficacial declaratoria, todos los efectos son retroactivos a la fecha de la concepcin, incluso la obrigacin alimentar. Esta es la orientacin que ya se insinua en la doctrina brasilea 17 y despunta en la jurisprudencia. 18 Es muy bello hablar en paternidad responsable, en proteccin integral a los nios. Pero es necesario dar efectividad a todos esos principios. Por supuesto la responsabilidad es de la Justicia. Para eso, no es necesario aguardar al legislador. Basta el Poder Judiciario continuar desempeando su papel con valor y responsabilidad, para garantizar a todos el derecho a la dignidad humana, principalmente al futuro ciudadano.
Fernndes, Thycho Barhe. Del Trmino Inicial de los Alimentos en la Accin de Investigacin de Paternidad, Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 694, p. 268-70, 1993; Coltro, Antnio Carlos Mathias. El Trmino Inicial de los Alimentos y la Accin de Investigacin de Paternidad, Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, So Paulo, n. 6, p. 50-60, 2000; Borghezan, Miguel. El Trmino Inicial de los Alimentos y la Concreta Defensa de la Vida en la Accin de Investigacin de Paternidad, Repertrio IOB de Jurisprudncia, So Paulo, 3/18048, 2001. 18 Investigacin de Paternidad. Recusa en someterse al exmen de ADN. Alimentos. Fijacin y trmino inicial a la fecha de la concepcin. La recusa en someterse al examen de paternidad genera presuncin de paternidad. El hecho de inexistir pedido expreso de alimentos no impide al magistrado fijarlos, desde que no sea extra petita la sentencia. El trmino inicial de la obligacin alimentar debe ser el de la fecha de la concepcin cuando el genitor tenga ciencia del embarazo y se haya recusado a reconocer al hijo. Rechazada la preliminar. Apelacin desprovida, por mayora. (Tribunal de Justicia del Estado del Rio Grande del Sur - Brazil Apelacin Cvel 70012915062 7 C.Cv. Rel. Desa. Maria Berenice Dias j. 9/11/2005).
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LA POLTICA PBLICA EN PUERTO RICO PARA LA FIJACIN DE LAS CUANTAS DE ALIMENTOS A MENORES
Alfonso Ramos Torres
I. Introduccin La presencia permanente del padre y la madre en la vida de sus hijos es insustituible. An en la ausencia de uno de ellos, es ineludible la responsabilidad inherente de ambos padres al sustento y a la participacin en la crianza de los/as hijos/as. El incumplimiento de la obligacin moral y legal de alimentar a los/as menores de edad es un problema recurrente que tiene graves repercusiones de ndole social. Por tanto, el gobierno tiene gran inters en la atencin a este asunto tomando en consideracin que el derecho de una persona menor de edad a ser alimentada es parte del derecho a la vida. 1 Hasta finales de la dcada del ochenta, la determinacin de las pensiones alimentarias recaa nicamente en la discrecin del juez o la jueza a cargo del caso. Los factores determinantes del monto de la pensin eran: el ingreso de la persona custodia, las necesidades del/la menor, el estilo de vida de la familia antes de la separacin, los costos de educacin, el estado fsico y emocional del/la menor, y las necesidades y recursos econmicos de la persona no custodia. En ocasiones, las pensiones alimentarias resultantes eran inadecuadas. Adems, presentaban mucha variabilidad para casos con circunstancias similares. Con el objetivo de mejorar y uniformar el proceso de la determinacin de las pensiones alimentarias en Puerto Rico, se disearon y aplicaron a partir del 1989 las Guas para la Determinacin y Modificacin de las Pensiones Alimentarias en Puerto Rico. Estas Guas fueron revisadas en el 2006. Con esta presentacin pretendemos analizar el desarrollo de la poltica pblica que ha sido establecida tanto por el gobierno de los Estados Unidos, como del Estado Libre Asociado de Puerto Rico en el mbito del sustento de menores. II. Antes de 1989
Abogado y Administrador de la Administracin para el Sustento de Menores (ASUME). Rodrguez Avils v. Rodrguez Beruff, 117 D.P.R. 616 (1986).
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El Artculo 142 del Cdigo Civil de Puerto Rico 2 define el concepto de alimentos. Establece que: [s]e entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la posicin social de la familia. Los alimentos comprenden tambin la educacin e instruccin del alimentista, cuando es menor de edad. La determinacin de lo que es indispensable depender tanto de las circunstancias del/la menor como de la situacin de la persona no custodia, incluyendo los medios econmicos y el estilo de vida de stos/as. 3 Aunque el Artculo 142 establece que el concepto de alimentos incluye educacin e instruccin cuando el alimentista es menor de edad, por va jurisprudencial se ha interpretado que un hijo/a mayor de edad tiene derecho a reclamar alimentos cuando ha comenzado estudios antes de advenir a la mayoridad. 4 El Cdigo Civil establece en su Artculo 146 5 que: [l]a cuanta de los alimentos ser proporcional a los recursos del que los da y a las necesidades del que los recibe, y se reducirn o aumentarn en proporcin a los recursos del primero y a las necesidades del segundo. Del mismo modo, se establece en el Artculo 147 6 que los alimentos son exigibles desde que los necesite para su subsistencia la persona que tenga derecho a los mismos. 7 En la jurisdiccin federal la primera legislacin relacionada al sustento de menores lo fue la seccin 402(a) (11) de la Ley de Seguridad Social aprobada en el 1950. 8 Esta seccin requera que las agencias de bienestar social, adems de proveer ayuda a las familias con nios, 9 notificaran a las agencias de seguridad pertinentes cundo esos menores haban sido abandonados por el padre o la madre. En el 1965 mediante enmienda a la Ley de Seguridad Social se permiti a las agencias de bienestar social obtener informacin de la direccin y del lugar de empleo de la persona no custodia incumplidora de una orden judicial de alimentos. 10 Por otra parte las enmiendas de la Ley de Seguridad Social de 1967 11 permitieron a los estados y a Puerto Rico obtener del Internal Revenue Service (IRS) la direccin de la persona no custodia en incumplimiento. Del mismo modo, requiri a los estados y jurisdicciones
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31 LPRA 561. Lpez v. Rodrguez, 121 D.P.R. 23 (1988) y Chvere v. Levis, 152 D.P.R. 492 (2000). 4 Key Nieves v. Oyola Nieves, 116 D.P.R. 261 (1985); Rodrguez Amadeo v. Santiago Torres, 133 D.P.R. 785 (1993). 5 31 LPRA 565. 6 31 LPRA 566. 7 La obligacin de proveer alimentos cesa con la muerte del obligado/a. El derecho a alimentos no es renunciable ni transmisible a tercero. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos. Artculo 149 Cdigo Civil de Puerto Rico, 31 LPRA 568; Martnez v. Rivera Hernndez, 116 D.P.R. 164 (1985) y Rubio Sacarello v. Roig, 84 D.P.R. 344 (1962). 8 42 USC 602(a)(11). 9 Aid to Families with Dependent Children (AFDC). 10 Public Law (P.L.) 89-97. 11 Public Law (P.L.) 90-248.
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establecer una organizacin nica donde se estableciera la filiacin y se recaudara el sustento de menores para los casos que reciban asistencia econmica para familias con nios. Adems, se requiri a las jurisdicciones trabajar de forma colaborativa mediante acuerdos de reciprocidad entre los tribunales y los oficiales del orden pblico. Mediante las enmiendas de 1974 12 se crea inter alia una Parte D del Ttulo IV de la Ley de Seguridad Social. 13 Esta enmienda fue producto de tres aos de intenso trabajo y debate congresional. Se estableci que la responsabilidad de los programas de sustento recaera en los estados y en Puerto Rico de conformidad a un Plan Estatal. Con los siguientes requisitos: la jurisdiccin designara una unidad independiente para administrar el programa; los estados estableceran la filiacin y una orden de alimentos para las familias beneficiarias de asistencia econmica; los recaudos se deban hacer a travs del estado para su distribucin; de ser necesario el estado localizara a la persona no custodia; el estado colaborara con cualquier otro estado en el establecimiento de filiacin, localizacin y el aseguramiento del cumplimiento de una orden de alimentos. Del mismo modo, la jurisdiccin llevara un registro de los recaudos y la distribucin de los mismos. Luego del 1974 la Ley de Seguridad Social y en especfico, su Ttulo IVD sufri varias enmiendas generales, la gran mayora de ellas, fueron para darle capacidad a las jurisdicciones de sustento de menores para retener ingresos y darle nuevas formas y herramientas para localizar a las personas no custodias incumplidoras. 14 La Ley Pblica 98-378 conocida como, la Child Support Enforcement Amendments de 1984 contiene disposiciones que exigen mejoras crticas a los programas de sustento de menores. Esta ley requiri a los estados y a las jurisdicciones que legislaran para mejorar los mecanismos de cumplimiento. Entre estos mecanismos se encontraban: procedimientos obligatorios de retencin de ingresos; procedimientos expeditos para establecer y hacer cumplir las rdenes de alimentos; la intercepcin de reintegros contributivos estatales; el embargo de bienes muebles e inmuebles y el que se informe a las agencias de crdito los atrasos en el cumplimiento de la obligacin alimentaria. En esta enmienda de 1984, es la primera vez que se habla de que las agencias de sustento de menores deben dar igual servicio a las personas receptoras de asistencia econmica como a aqullas que soliciten los
Public Law (P.L.) 93-647 42 USC 651, et seq. 14 P.L. 94-566, del 20 de octubre de 1976; P.L. 95-30, del 27 de mayo de 1977; P.L. 95598, Bankruptcy Reform Act of 1978; P.L. 96-265, the Social Security Disability Amendments of 1980; P.L. 96-272, the Adoption Assistance and Child Welfare Act of 1980; P.L. 97-35, the Omnibus Reconciliation Act of 1981; P.L. 97-248, the Tax Equity and Fiscal Responsibility Act of 1982; P.L. 97-253, the Omnibus Budget Reconciliation Act of 1982; P.L. 97-252, the Uniformed Services Former Spouses' Protection Act.
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servicios de manera privada, incluyendo los servicios que hace obligatoria esta ley sobre medidas para asegurar el cumplimiento. Adems, por primera vez requiri el establecimiento de guas para determinar las pensiones alimentarias, pero no se hizo obligatorio su uso y le dio a las jurisdicciones tres (3) aos para desarrollarlas e implantarlas. El 30 de diciembre de 1986 se aprueba en Puerto Rico la Ley Especial de Sustento de Menores. 15 Con la aprobacin de esta Ley se crea el Programa de Sustento de Menores adscrito al Departamento de Servicios Sociales del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. Adems de la creacin del Programa, se establece la poltica pblica que pretende que las personas legalmente obligadas asuman la responsabilidad que tienen con sus hijos e hijas. Del mismo modo dispone que: Parte integrante de la poltica pblica es la de fortalecer los sistemas de determinacin, recaudacin y distribucin de las pensiones alimenticias, particularmente de nuestro nios abandonados. Igualmente es parte de aquella el que se recobren los fondos pblicos utilizados para alimentar a nuestros menores. 16 En cuanto a la determinacin y modificacin de las pensiones alimentarias, la Ley Nm. 5 estableci lo siguiente: La pensin alimenticia se determinar luego de considerar todos los factores pertinentes, incluyendo: (1) los recursos econmicos de los padres y del menor; (2) la salud fsica y emocional del menor, y sus necesidades y aptitudes educacionales y vocacionales; (3) el nivel de vida que hubiese disfrutado el menor si la familia hubiese permanecido intacta; (4) las consecuencias contributivas para las partes, cuando ello sea prctico y pertinente y (5) las contribuciones no monetarias de cada padre para el cuidado y bienestar del menor. La modificacin de los acuerdos o de las sentencias, resoluciones u rdenes sobre pensiones alimenticias proceder solamente en los casos en que ocurran cambios significativos o imprevistos en las circunstancias de alguna de las partes () 17
Ley Nmero 5 de 30 de diciembre de 1989. Exposicin de Motivos, Ley Especial de Sustento de Menores, Ley Nm. 5 de 30 de diciembre de 1986. 17 Artculo 19, Ley Especial de Sustento de Menores, Ley Nm. 5 de 30 de diciembre de 1986.
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Como vemos, a pesar de que la legislacin federal hablaba de la utilizacin de guas para determinar las pensiones alimentarias desde el 1984, esta ley no establece el uso de las mismas. Sin embargo, en el ao 1987 se adoptaron unas guas que fueron distribuidas por la Oficina de la Administracin de Tribunales y que sealaban lo siguiente: Recomendamos [que] estas guas sean utilizadas en todos aquellos casos en que se solicite el establecimiento o modificacin de las pensiones alimenticias. Estas guas no tienen carcter obligatorio y en forma alguna intentan menoscabar la discrecin judicial que les ha sido conferida. 18 En el 1988 el Family Support Act 19 hace nfasis en las responsabilidades de los padres y madres en el sustento de sus hijos/as y enfoca, particularmente, en los programas de sustento de menores como el elemento ms importante en la lucha en contra de la dependencia del bienestar social de las familias con nios. Algunos requisitos relevantes en esta legislacin son: 1. Que los jueces y otros oficiales utilicen guas para determinar las pensiones alimentarias. Las mismas debern utilizarse en todos los casos excepto en aquellos en que la aplicacin de las guas podra resultar injusto o inapropiado. Estas guas debern ser revisadas cada cuatro aos. 2. Establecer un sistema automatizado de seguimiento y monitora de los casos de sustento de menores. 3. Determinar una cubierta mdica en los casos en que la persona no custodia la tuviese disponible a travs de su patrono. Mediante la Ley Nm. 47 del 5 de agosto de 1989 se enmend el Artculo 19 de la Ley Especial de Sustento de Menores para cumplir con el nuevo requisito federal que estableci que la aplicacin de las guas debera ser mandatorio. El 13 de octubre de 1989 entr en vigor el Reglamento 4070 conocido como las Guas para Determinar y Modificar las Pensiones Alimenticias en Puerto Rico. III. Reglamento 4070 las guas para establecer las pensiones alimenticias en Puerto Rico de 1989
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Circular nmero 8, ao fiscal 1987-88 OAT. Public Law (P.L.) 100-485.
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Con la aprobacin del Reglamento 4070 en 1989 se establecen los parmetros para determinar una pensin alimentaria en la Isla. El proceso de desarrollo de estas Guas tom en consideracin tanto el aspecto social como el econmico que rodea el sustento de menores. Dentro del anlisis realizado se encuentra la falta de ahorro, los patrones de consumo y el aumento en las familias monoparentales. Tambin se realizaron entrevistas con Jueces de Relaciones de Familia en los diferentes tribunales de pas. En este sentido establece el informe Modelo para Fijar Pensiones Alimenticias en Puerto Rico que: () se pudo constatar que los factores subjetivos que se encuentran subyacentes en todo proceso que envuelve la conducta humana, ejercen mucho peso en la decisin final de los jueces. La metodologa para determinar la cuanta de la pensin alimenticia basada en la discrecin judicial da margen para que ocurran inconsistencias entre las salas de un tribunal a otro. 20 Las variables utilizadas para el cmputo de las pensiones alimentarias fueron la edad del menor y la cantidad de menores en la familia. Al tomarse estas variables en consideracin establece el informe que: () al aplicarse a l[o]s diferentes niveles de ingreso neto total mensual, resultan en la cantidad mnima que un padre alimentante debe proveer a su hijo alimentista. Dichas cifras toman en consideracin no slo las necesidades de los nios en la familia, sino que tambin los recursos disponibles del padre alimentante. 21 De esta manera, se establece que la pensin alimentaria bsica cubre las necesidades mnimas del alimentista. En cuanto a la pensin alimentaria suplementaria seala: () se le da consideracin independiente a otros factores que inciden en el comportamiento de un gran sector de las familias puertorriqueas y que representan erogaciones monetarias que no pueden ser consideradas en el gasto mnimo promedio de una familia en Puerto Rico. 22
Ruiz Torres, Edm, Modelo para Fijar Pensiones Alimenticias en Puerto Rico, Informe Final, diciembre de 1987; pg. 11. 21 Id., a la pgina 27. 22 Id.
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El Modelo de Puerto Rico, 23 inclua elementos de algunos de los modelos que estaban siendo desarrollados en varios estados de los Estados Unidos. Este estableca la determinacin de una pensin alimentaria bsica que cubra los gatos mnimos de los menores e inclua: alimento, ropa, cuidado personal, vivienda, 24 asistencia mdica, transportacin, diversin, lectura, regalos y donativos. 25 En cuanto a los gastos que se determin que constituiran la pensin alimentaria suplementaria, se encontraban los siguientes: gastos en matrcula y mensualidades en un colegio privado, pagos de renta o mensualidad, y los gastos mdicos extraordinarios. 26 Otro elemento que introdujo este modelo fue el cmputo especial para los casos de custodia dividida o compartida. En esos casos, el cmputo de la pensin alimentaria total sera distinto a los casos donde la custodia la mantena uno de los padres. 27 IV. Evolucin de la poltica pblica sobre sustento de menores entre 1989 y 2006 A. Cambios en la legislacin federal y local En el 1992 28 se aprob el Child Support Recovery Act. 29 Mediante esta legislacin se impuso una penalidad federal por dejar de pagar intencionalmente la obligacin alimentaria. Esta legislacin aplica a casos en que los/as menores residen en una jurisdiccin distinta a la de la persona no custodia. Para que se pueda aplicar esta legislacin el incumplimiento debe ser de ms de un ao o mayor a cinco mil dlares ($5,000) por un menor o diez mil dlares ($10,000) para dos o ms menores. En cuanto al sustento mdico, el Omnibus Budget Reconciliation Act de 1993 30 incluy provisiones para prohibir que los planes mdicos pudieran negar cubierta a los menores por no vivir bajo el mismo techo del padre o madre que provee la cubierta o que nacieron fuera de matrimonio. De acuerdo con la Full Faith and Credit for Child Support Orders Act de 1994 31 todos los estados y jurisdicciones deben poner en vigor cualquier determinacin judicial o administrativa de otro. El 17 de agosto de 1994 se aprueba la Ley Orgnica de la Administracin para el Sustento de
Id., a la pgina 29. En este rengln slo inclua mantenimiento y utilidades. 25 Id., a la pgina 30. 26 Id., a las pginas 33 a la 37. 27 Id., a la pgina 36. 28 Otra legislacin importante fue el P.L. 101-508, the Omnibus Budget Reconciliation Act of 1990, en esta se autoriza permanentemente a los estados y jurisdicciones a retener reintegros contributivos federales. 29 P.L. 102-521. 30 P.L. 103-66. 31 P.L. 103-383.
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Menores. 32 Esta ley que enmienda ampliamente la Ley Especial de Sustento de Menores 33 crea la Administracin para el Sustento de Menores y establece una nueva poltica pblica enfocada en el sustento de menores como un elemento de la paternidad y maternidad responsable ms all de si estos menores han recibido o reciben asistencia del gobierno. La Ley Orgnica de la ASUME 34 dispone: () que es poltica pblica () procurar que los padres o las personas legalmente responsables contribuyan, en la medida en que sus recursos lo permitan, a la manutencin y bienestar de sus hijos o dependientes () Las disposiciones de este captulo se interpretarn liberalmente a favor de los mejores intereses del menor o alimentista que necesita alimentos. 35 La obligacin de alimentar a los menores se fundamenta en el derecho a la vida, configurado como un derecho inherente a la persona. El derecho de alimentos de los alimentistas est revestido del ms alto inters pblico. () Por tal razn, es necesario poner en vigor una poltica pblica de paternidad responsable. Adems, es posible hacerlo porque, en la mayora de los casos, el alimentante incumplidor tiene la capacidad econmica para satisfacer su obligacin. Del mismo modo, se enmienda el articulado relacionado a la determinacin y modificacin de la pensin alimentaria. 36 En ese sentido establece que: El Administrador, en coordinacin y consulta con el Director Administrativo de la Oficina de la Administracin de los Tribunales, preparar y adoptar guas para determinar y modificar las pensiones alimentarias para menores de edad. Contina diciendo ese mismo artculo que:
Ley Nm. 86 del 17 de agosto de 1994. Ley Nm. 5 del 30 de diciembre de 1986. 34 Mediante la Ley Nm. 202 del 12 de agosto de 1995 se enmend la Ley Nm. 86 del 17 de agosto de 1994 para corregir algunos elementos de la administracin de la ASUME y dar nuevamente algunos poderes a la Rama Judicial sobre los casos que an estaban pendientes ante esa jurisdiccin. 35 Esta es la poltica pblica segn enmendada por las siguientes leyes: Ley Nm. 202 del 12 de agosto de 1995; Ley 169 del 18 de diciembre de 1997 y la Ley 178 del 1 de agosto de 2003. 5 L.P.R.A. 502. 36 Artculo 26 de la Ley Nm. 86 del 17 de agosto de 1994.
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En todo caso en que se solicite la fijacin o modificacin, o que se logre un acuerdo o estipulacin de una pensin alimentaria ser mandatorio que el Tribunal o el Administrador, segn sea el caso, determine el monto de la misma utilizando para ello las guas adoptadas a tenor con lo dispuesto en esta Ley. 37 El 22 de agosto de 1996 el entonces Presidente de los Estados Unidos, Bill Clinton firm la Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act de 1996 (PRWORA). 38 Esta ley trajo consigo una profunda revisin del sistema de beneficencia pblica para los Estados Unidos y Puerto Rico. En primera instancia condicion la posibilidad de que Puerto Rico al igual que las otras jurisdicciones, recibiera los fondos del Programa de Ayuda Temporal para Familias Necesitadas a que cumpliera con una serie de ajustes y requisitos en el Programa de Sustento de Menores. La Ley cre el Registro Nacional de Casos y el Registro Nacional de Nuevos Empleados para poder darles seguimiento efectivo a las personas no custodias que se movieran de una jurisdiccin a otra. Tambin le exigi a los estados y a Puerto Rico que mantuvieran a su vez, estos mismos registros y requiri que el proceso de recaudo y distribucin de las pensiones alimentarias fueran centralizadas en una sola unidad en cada jurisdiccin. Asimismo, cre los programas de acceso y visita para facilitar las relaciones paterno o materno filiales y de este modo, asegurar la participacin de las personas no custodias en la vida de sus hijos/as. En Puerto Rico tenemos un programa de este tipo llamado ENCUENTRO. Este proyecto facilita las visitas para las personas no custodias que por orden del Tribunal deben tener visitas supervisadas con sus hijos/as. PRWORA fortaleci las medidas de cumplimiento al autorizar a los estados y a Puerto Rico a cancelar licencias de conducir y profesionales y el pasaporte a las personas no custodias incumplidoras. Ante la aprobacin de PRWORA en el mbito federal se aprueba en Puerto Rico la Ley Nm. 169 del 18 de diciembre de 1997. Esta ley incorpor los requisitos establecidos por PRWORA a la Ley Orgnica de la Administracin para el Sustento de Menores. B. Desarrollo jurisprudencial En cuanto a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo hemos identificado algunas decisiones, posteriores a la aprobacin del Reglamento 4070, que entendemos pertinente mencionar por su importancia en el proceso de determinar una pensin alimentaria.
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Artculo 26 de la Ley Nm. 86 del 17 de agosto de 1994. P.L. 104-193. 42 USC 601 et.seq.
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En Figueroa v. Rivera, 39 y posteriormente en Chvere v. Levis 40 y Martnez v. Rodrguez 41 se determin que los casos de alimentos, en especfico los relativos a menores de edad, estn revestidos del ms alto inters pblico. Dicho inters es uno de categora suprema que se fundamenta, entre otros, en los principios de solidaridad humana y en los derechos fundamentales del ser humano. 42 En ese sentido seala nuestro ms alto foro que: () respecto a los menores de edad, el derecho de estos a recibir alimentos es parte esencial del principio natural de conservacin que constituye piedra angular del derecho constitucional a la vida. En Arguello v. Arguello 43 se establece lo siguiente: Para determinar la capacidad econmica de cada alimentante, es preciso tomar en cuenta todos los ingresos devengados por este () Contina diciendo citando a Lpez v. Rodrguez: 44 Puede, al fijar la cuanta de la pensin, considerar aspectos tales como el estilo de vida que lleva el alimentante, su capacidad para generar ingresos, la naturaleza y cantidad de las propiedades con que cuenta, la naturaleza de su empleo o profesin y sus otras fuentes de ingreso. En Lpez v. Rodrguez, incluso el Tribunal Supremo impuso al foro de instancia la obligacin de tomar en cuenta en estos casos la realidad de la economa subterrnea que prevalece en Puerto Rico. Haciendo referencia a que en el pas muchos profesionales y personas con negocios propios incurran en la prctica de declarar fiscalmente slo parte de los ingresos reales que tenan. En ese sentido, el tribunal de instancia, tomando en cuenta toda la prueba desfilada, puede inferir que el alimentante cuenta con medios suficientes para cumplir con la obligacin alimentaria que se le imponga. 45
149 D.P.R. 565 (1999). 2000 T.S.P.R. 42. 41 2003 T.S.P.R. 134. 42 Ral Serrano Geyls, Derecho de Familia de Puerto Rico y Legislacin Comparada, San Juan, Ed. Programa de Educacin Jurdica Continua Universidad Interamericana, 2002, Vol. II, pg. 1413. 43 2001 T.S.P.R. 124. 44 121 D.P.R. 23 (1988). 45 Id.
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En la tarea de imputarle ingresos a la persona no custodia, es de particular importancia que se ponderen los gastos en que incurre para mantener su estilo de vida cuando solicita una reduccin en la pensin alimentaria. Tales gastos constituyen un elemento decisivo con respecto a la determinacin de cul es la verdadera situacin econmica del alimentante. 46 Nuestro ms alto foro en sus decisiones de Figueroa Robledo v. Rivera 47 y Maldonado v. Cruz 48 ha establecido la manera de atender los casos donde la persona custodia o no custodia ha constituido una nueva sociedad de bienes gananciales. En Maldonado expone el Tribunal que: (...) el padre y la madre tienen, respecto de sus hijos no emancipados, el deber de alimentarlos, tenerlos en su compaa, educarlos e instruirlos con arreglo a su fortuna, y representarlos en el ejercicio de todas las acciones que puedan redundar en su provecho. 49 Asimismo,dispone que estn recprocamente obligados a darse alimentos: (i) los cnyuges; (ii) los ascendientes y descendientes; y (iii) el adoptante y el adoptado y sus descendientes. 50 La tercera fuente estatutaria de esta obligacin precepta que el sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes --y de cualquiera de los cnyuges-- sern de cargo de la sociedad de gananciales. 51 En Figueroa Robledo, seal el Tribunal Supremo que: () una vez decretado el divorcio, la obligacin de alimentar a los hijos menores es una obligacin personal de cada uno de los ex cnyuges que deber ser satisfecha de su propio peculio, a excepcin de aquellos casos en que el padre o madre alimentante haya contrado nuevas nupcias, en que la obligacin ser imputable a la nueva sociedad de gananciales que se haya constituido. Dej claro nuestro ms alto foro que para ello es indispensable que el nuevo matrimonio est constituido bajo el rgimen de sociedad legal de gananciales.
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Arguello v. Arguello, 2001 T.S.P.R. 124. 149 D.P.R. 565 (1999). 48 2001 T.S.P.R. 1. 49 Artculo 153 del Cdigo Civil, 31 L.P.R.A. 601. 50 Artculo 142 del Cdigo Civil, 31 L.P.R.A. 562. 51 Artculo 1308 del Cdigo Civil, 31 L.P.R.A. 3661.
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En Martnez Vzquez v. Rodrguez Laureano 52 el Tribunal Supremo entr a analizar el asunto de la capacidad econmica de la persona no custodia y evalu los criterios que deben ser utilizados para determinar el montante de los recursos del alimentante. En ese sentido establece que las deducciones mandatorias son aquellas por concepto de contribucin sobre ingreso, seguro social y otras exigidas por ley. Las deducciones aceptadas son: planes de retiro, asociaciones, uniones, federaciones voluntarias y primas o plizas de seguros de vida, contra accidentes o de servicios de salud, y slo sern permitidas si se demuestra, en alguna medida, el/la menor se beneficia de las mismas. 53 V. Reglamento 7135: las guas para establecer y modificar las pensiones alimentarias en Puerto Rico de 2006 Luego de doce (12) aos de establecidas las Guas y de varios intentos fallidos se comienza en el 2001 un proceso de revisin de las mismas. Este proceso de revisin estuvo enmarcado en el estado de derecho vigente a ese momento, y a la poltica pblica establecida mediante enmiendas a las leyes federales y locales, a los reglamentos y a la jurisprudencia. Este fue un proceso complejo, especialmente, por el hecho de que haban pasado muchos aos sin completarse una revisin y enfrentarnos a una nueva visin de poltica pblica. El proceso se concibi desde el principio como uno participativo, ya que se reconoca la necesidad de que las diversas visiones, funciones e intereses en el proceso de determinar una pensin alimentaria estuvieran presentes. Se cre un Comit Multisectorial que estaba compuesto por representantes de la ASUME, la Oficina de Administracin de los Tribunales, el Colegio de Abogados de Puerto Rico, una jueza de relaciones de familia, una examinadora de pensiones alimentarias, una profesora de derecho de familia, una persona custodia y una no custodia, entre otros. Este Comit trabaj junto con el grupo de economistas que desarroll el modelo a utilizarse en las nuevas Guas. La propuesta tom en consideracin no slo los cambios en las condiciones econmicas de las familias puertorriqueas, sino tambin los cambios en los patrones de consumo desarrollados en los aos transcurridos desde el 1989. Un ejemplo de estos cambios en los patrones de consumo es la utilizacin de la tecnologa para la educacin de los nios en la actualidad versus esa misma realidad en el 1989. Ya que no existe reglamentacin que establezca una metodologa nica para la determinacin de las pensiones alimentarias las Guas utilizadas en las distintas jurisdicciones varan. Sin embargo, esta variacin se da generalmente fundamentada en uno de cuatro (4) modelos o en una versin
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2003 T.S.P.R. 134. Martnez Vzquez v. Rodrguez Laureano, 2003 T.S.P.R. 134.
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hbrida de ellos. 54 Estos modelos son: la frmula del por ciento fijo del ingreso de la persona no custodia; la frmula de proporcin del ingreso de ambos padres; la frmula Delaware-Melson y la frmula del costo compartido de las necesidades del menor. Cada uno de estos modelos tiene sus ventajas y desventajas y enfrentan diversas crticas. En el caso de Puerto Rico, el Reglamento 4070 utiliz un modelo hbrido de la frmula del por ciento fijo de la persona no custodia para la determinacin de la pensin alimentaria bsica y de la Frmula de la proporcin del ingreso de ambos padres para la determinacin de la pensin suplementaria. Todos estos modelos fueron evaluados por las economistas y discutidos por el Comit Multisectorial. Como primera etapa del estudio se evalu la aplicacin del Reglamento 4070. Para esto, se tom una muestra de casos judiciales y administrativos, se realiz un estudio de las desviaciones en la aplicacin del reglamento y se administr un cuestionario a sesenta (60) Jueces de Relaciones de Familia y a Examinadores/as de Pensiones Alimentarias. Entre las conclusiones de la encuesta administrada a los jueces y examinadores se encuentran las siguientes: el Reglamento 4070 no resultaba en pensiones altas inclusive, podan resultar muy bajas para familias de escasos recursos; las pensiones deban ajustarse por concepto de la custodia compartida y la pensin suplementaria era adecuada para los gastos especiales aunque poda subestimar los gastos de educacin. Al evaluar el informe se concluy que se estaban dando desviaciones en la aplicacin del Reglamento 4070 por las siguientes razones: la persona no custodia ofrece informacin sobre su ingreso incompleta o dudosa; falta de consistencia en la imputacin de ingresos e inclusin de ingresos del cnyuge de la persona no custodia o la persona no custodia paga directamente gastos de los menores. Estas desviaciones: tienden a ocurrir con ms frecuencia en casos de divorcio por consentimiento mutuo y generalmente se trata de desviaciones negativas. Los datos para el desarrollo del modelo econmico se obtuvieron de la Encuesta de Ingresos y Gastos del Consumidor Urbano de Puerto Rico del Departamento del Trabajo del 2001. Entre los datos obtenidos estn: ingreso, vivienda, enseres y equipo, muebles, ropa y materiales de costura, ropa de nios, vehculo, seguros de salud, gastos mdicos, educacin y entretenimiento. El costo de crianza total, se estim mediante anlisis estadstico como funcin de las siguientes variables: categora de edad del menor; nivel de ingreso bruto de ambos padres y nmero de menores en el hogar (excluyendo pago de renta, matrcula, mensualidades del colegio y gasto de cuido) y se identific el costo de crianza bsico por rengln de gastos. Otros aspectos que se incluyeron como parte del desarrollo del modelo econmico
Evaluation of Child Support Guidelines, Volume I, Findings and Conclusions; Final Report. US Department of Health and Human Services, March 1996.
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fueron: la reserva de ingresos para la persona no custodia, la pensin mnima, la custodia compartida partiendo del tiempo que el/la menor pasa con cada padre, la pensin suplementaria y la estimacin de los costos de crianza por nivel de ingresos. En el proceso se identificaron diversos escenarios y simulaciones de pensiones alimentarias utilizando diversos modelos de clculo de ingreso y de pensin suplementaria. Una de las determinaciones ms importantes del Comit Multisectorial fue seleccionar entre los varios modelos propuestos por el equipo de economistas el que se utilizara para computar la pensin alimentaria. Ya seleccionado el modelo, se redact la propuesta final que fue presentada al pas en noviembre de 2005 junto con la Oficina de la Administracin de los Tribunales y el Colegio de Abogados de Puerto Rico. Luego de una amplia discusin en vistas pblicas el documento, con las recomendaciones pertinentes incorporadas, fue aprobado y entr en vigor el 24 de mayo de 2006. 55 Veamos entonces algunos de los aspectos novedosos de estas Guas. A diferencia del Reglamento 4070, las nuevas Guas incorporan un artculo con definiciones y uno dedicado expresamente a la cubierta mdica. 56 Toda orden de pensin alimentaria deber incluir una disposicin ordenando que el alimentante provea cubierta de seguro mdico. Si tiene seguro mdico tendr que incluir a los/as alimentistas. Si no tiene seguro mdico, pero el mismo est disponible a travs de su patrono o una pliza grupal, deber incluir al menor. El Reglamento 4070 presentaba una tabla de cuarenta y una pginas para el cmputo de la pensin alimentaria bsica. El nuevo Reglamento presenta una sola tabla para tales fines: 57 Edad del/a alimentista 0-4 aos 0.2011 0.1292 0.1007 0.0863 0.0801 5-12 aos 0.2218 0.1472 0.1172 0.1020 0.0953 13 aos o ms 0.2813 0.1987 0.1643 0.1470 0.1391
Nmero de Menores 1 2 3 4 5 o ms
Multiplicando el ingreso neto de la persona no custodia con la tasa determinada por las variables edad y cantidad de dependientes se obtendr la
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Reglamento 7135 del 24 de mayo de 2006. Artculo 4 y 5, Reglamento 7135 del 24 de mayo de 2006. 57 Artculo 6, Reglamento 7135 del 24 de mayo de 2006.
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cuanta de pensin bsica para cada menor para los que estemos computando una pensin alimentaria. 58 Otro aspecto novedoso que reconocemos ha sido recibido con escepticismo, es el ajuste a la pensin alimentaria bsica. 59 En aquellos casos en los que el/la alimentista pase el 20% o ms del tiempo con la persona no custodia, se ajustar la pensin alimentaria bsica. Esto es as porque en adicin a la pensin alimentaria bsica, la persona no custodia tambin pagar directamente los gastos en los que incurre el/la alimentista durante el tiempo que comparta con ella. No obstante, el ajuste no se aplicar a la pensin alimentaria suplementaria, ya que los gastos suplementarios permanecen fijos sin importar con quin y por cunto tiempo est el/la menor. En cuanto a la pensin alimentaria suplementaria el nuevo Reglamento contempla toda una serie de gastos que no se tomaba en consideracin. Se clarifica que la inclusin o no de un gasto en la pensin alimentaria suplementaria depender de la necesidad que tenga el/a alimentista, y no del hecho de que la persona custodia pueda demostrar que incurri en el mismo. Se incorporan elementos de razonabilidad que el juzgador/a deber tomar en consideracin al momento de determinar la cantidad que podr reclamarse para el cmputo de la pensin alimentaria suplementaria. En cuanto a la educacin, entre los gastos incluidos en la pensin alimentaria suplementaria, que no se tomaban en cuenta con el reglamento 4070, estn: matrcula anual y mensualidades de cualquier institucin educativa pblica, estudios supervisados, tutoras, uniformes, textos escolares o universitarios, efectos escolares, hospedaje y cualquier otro gasto relacionado. De otra parte, el Reglamento 4070 estableca un concepto de custodia dividida para atender los casos de custodia compartida. En el nuevo Reglamento se establecen requisitos adicionales para que un caso pueda ser considerado uno de co-custodia. Las personas, adems de ostentar la custodia compartida del/a menor deben estar de acuerdo en que: ambas pasan proporcionalmente la mitad de su tiempo con el/la alimentista; que el/la alimentista cuenta con un espacio fsico aceptable en la casa de cada una de ellas; y que ambas comparten la responsabilidad de criar al/a alimentista. El nuevo Reglamento tambin dispone que en ningn caso en los que se est determinando una pensin alimentaria para uno/a o ms alimentistas, la pensin podr ser menor a $100.00 mensuales. Slo por justa causa, que el/la juzgador/a deber consignar en su sentencia o resolucin, podr establecerse una pensin menor a $100.00. Aunque algunos han planteado que la cantidad de cien dlares es una reducida, antes de la aprobacin de
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Artculo 7 A, Reglamento 7135 del 24 de mayo de 2006. Artculo 7 B, Reglamento 7135 del 24 de mayo de 2006.
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esta nuevas Guas, unos 22,997 o el 14.21% de los casos en nuestra Administracin tenan una pensin menor de cien dlares mensuales. Otros elemento importante del nuevo Reglamento es que toma en consideracin las necesidades bsicas y apremiantes que la persona no custodia requiere suplir para su subsistencia. Se establece una reserva de $515.00 mensuales con los que la persona no custodia debe contar para poder sobrevivir. En aquellos casos en los que al determinar la pensin alimentaria, la persona no custodia se quede con una cantidad inferior a $515.00, la pensin ser disminuida hasta la cantidad que sea necesaria para que a la persona no custodia le sobren $515.00. Sin embargo, en los casos extraordinarios en los que un/a alimentista tenga necesidades apremiantes que puedan verse afectadas, podr reducirse la reserva de ingresos. Entre la Reserva de Ingresos y la Pensin Mnima, prevalece la pensin mnima. Este concepto de reserva de ingresos, aunque no se haba puesto en vigor, fue discutido desde el establecimiento del Reglamento 4070. 60 Finalmente, se constituye el Comit Permanente para la Revisin de las Guas Mandatorias cuya funcin principal ser evaluar las guas y actualizar las mismas cada cuatro (4) aos, segn dispone la Ley. De esta manera, pretendemos evitar que vuelva a pasar tanto tiempo sin que las Guas sean revisadas. VI. Conclusiones: una visin hacia el futuro Como vemos, el desarrollo de la poltica pblica sobre sustento de menores y especficamente sobre la forma en que se determinan las pensiones alimentarias ha sido uno complejo. La poltica pblica se ha desarrollado conforme a los cambios de visin del gobierno de los Estados Unidos y del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. De una poltica que promova la responsabilidad econmica de las madres y padres para evitar la dependencia gubernamental, cambia a una que promueve la paternidad y maternidad responsable en todos los aspectos del desarrollo integral de las personas menores de edad y la autosuficiencia de las familias. La paternidad y maternidad responsable incluye adems de la responsabilidad econmica, una integracin real en la vida de ese nio o nia. Por tal razn, la participacin de ambos padres en la crianza de esos menores es de vital importancia y tenemos la responsabilidad de promoverla. El desarrollo de las nuevas Guas se dio enmarcado en esa poltica pblica. Por tanto, las nuevas Guas integran lo que la legislacin y reglamentacin federal y local y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo han ido definiendo como nuestra funcin y nuestra responsabilidad.
Ruiz Torres, Edm, Modelo para Fijar Pensiones Alimenticias en Puerto Rico, Informe Final, diciembre de 1987; pg. 27.
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Nuestra misin es lograr que las personas menores de edad en Puerto Rico tengan un sustento seguro y digno de parte del padre o la madre que no vive con ellas. Es la razn de ser de todas nuestras gestiones. Actualmente, en la Administracin para el Sustento de Menores tenemos 246,298 casos activos. A estos casos se les da servicio de localizacin, establecimiento de paternidad y rdenes de alimento, recaudo, distribucin y desembolso de las pensiones alimentarias. Contamos con un sistema automatizado certificado por el gobierno federal como que cumple con todos los requisitos tcnicos y programticos necesarios. Con mucha satisfaccin, podemos destacar que entre el 1 de octubre de 2005 y el 30 de septiembre de 2006 se recaudaron $292,142,357 en pensiones alimentarias. De estos recaudos, el 98% se desembols a la familia en menos de 48 horas. Coordinamos el trabajo con los estados y dems jurisdicciones para colaborar en el manejo de los casos interestatales. Recientemente, firmamos un acuerdo de colaboracin con la Repblica Dominicana para del mismo modo, colaborar en el manejo de los casos en que los menores o las personas no custodias se encuentran separadas en las dos islas. Como vemos, la evolucin de la poltica pblica sobre sustento de menores ha trado consigo mucho xito. Sin embargo, nos falta mucho por hacer para lograr el sustento seguro para todas las personas menores de edad. Confo que con estas herramientas y el apoyo, colaboracin y empeo de todas y todos los que somos responsables de la implantacin e interpretacin de esta poltica pblica podemos lograr que nuestros nios y nias tengan un sustento adecuado, digno y seguro.
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EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO PENAL DEL ESTADO LIBRE ASOCIADO DE PUERTO RICO
Dora Nevarez Muiz *
I. Introduccin En una sociedad basada en el Estado de Derecho se recurre al derecho penal como ltimo recurso o ultima ratio para hacer valer los derechos y obligaciones de las personas ante conducta que afecta el orden e inters pblico. El derecho penal en principio debe aplicar nicamente cuando otras vas normativas, entre ellas la administrativa y la civil, son insuficientes e ineficaces. El derecho penal constituye un medio subsidiario de intervencin como el ltimo recurso del Estado para intervenir con la conducta que no ha podido regularse mediante medios menos lesivos a las libertades individuales. De igual forma, el derecho penal es de carcter fragmentario, ya que no habr de tipificar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino slo las modalidades ms peligrosas o reprobables, en trminos de afectar la ley y el orden pblico. 1 Junto al principio de subsidiaridad y de intervencin ltima del derecho penal concurre el principio de mxima utilidad, mediante el cual el derecho penal constituye una exigencia de economa social coherente con la lgica del Estado social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social, 2 tanto para el sujeto pasivo (vctima) como para el sujeto activo (acusado). Este principio es de conformidad con la exigencia de que el derecho penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando ese fin logra obtenerse por otros medios menos lesivos a los derechos individuales. El derecho penal tampoco debe asumir el control normativo de aquellas conductas que le corresponden a la religin o a la moral. Sin embargo, el derecho de familia es una zona en que muchas veces la religin pretende dictar normas jurdicas tanto en la va penal como en la civil, an en ocasiones en que no corresponden a los valores y normas aceptadas por la mayora de la sociedad. El proceso de discusin legislativa y aprobacin del
La autora es Catedrtica de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico. Puerto Rico. 1 Vase en general, Dora Nevares Muiz, Bases para un Modelo de Penas, 40 Rev. Jurdica U. Inter. PR. 13, 13-39 (2005); Jakobs Gunther, Tratado de Derecho Penal: Parte General 61 (2da ed., Marcial Pons 1997). 2 Santiago Mir Puig, Derecho Penal: Parte General 122-123 (6ta ed., Reppertor 2002).
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Cdigo Penal de Puerto Rico de 2004 3 es un buen ejemplo de esta situacin. La Coalicin en Defensa de la Moral y de la Familia 4 congregados frente al Capitolio para defender los valores cristianos, la moral y la unidad familiar expresa que: Hicimos la actividad para decirle a los legisladores que deben tener cuidado de las leyes que desarrollan que pueden afectar a las familias. La familia est tan atacada que debemos legislar para cuidarla. 5 De adoptarse el nuevo Cdigo en la Cmara se provocar una debacle moral que impulsar el incremento de la promiscuidad sexual, la prostitucin, el aumento de las enfermedades de transmisin sexual, los embarazos prematuros, los abortos, los divorcios, suicidios y hasta los actos de corrupcin gubernamental. 6 Dos asuntos principales requera esta coalicin a la Cmara de Representantes: 1) la restitucin del delito de sodoma consensual al Cdigo, que haba sido eliminado en la versin aprobada en el Senado y el aumento de la edad para el consentimiento a las relaciones sexuales de 14 a 18 aos en el delito de agresin sexual; 2) insistan en mantener el adulterio, la seduccin bajo promesa de matrimonio, la prostitucin y el aborto, segn estaban en el Cdigo de 1974 entonces vigente. Coincidan en la tipificacin de la pornografa infantil, que se incluy en la versin del Senado siguiendo las pautas constitucionales, pero queran que se especificaran varias conductas utilizando el lenguaje especfico en que ellos las formulaban, lo cual se consider innecesario.
Ley 149 de 18 de junio de 2004, segn enmendada. 33 L.P.R.A. 4629 et. seq. En lo sucesivo haremos referencia en el texto como Cdigo Penal de 2004 y en las notas al calce como CP, 2004. Este Cdigo Penal entr en vigor el 1 de mayo de 2005. Las citas y referencias al Cdigo de 2004 se toman de Dora Nevares Muiz, Nuevo Cdigo Penal de Puerto Rico Comentado (Instituto Desarrollo del Derecho 2005). 4 Coalicin formada por varios grupos para oponerse al P. del S. 2302 para adoptar un nuevo Cdigo Penal. Entre ellos, la Fraternidad Evangelica Pentecostal, Pro-vida, Morality in Media. Entre las personas que la componen estaban el Rev. Angel Marcial, portavoz, el Rev. Wilfredo Estrada, el Rev. Jorge Raschke, el Juez Jorge Lucas Escribano, la Lic. Mara Milagros Charbonier y la Lic. Gloria Cardona, entre otros. Alegaron que se congregaron 170,000 personas. Vase, Carlos A. Otero, Thousands March at Capitol to Protest Repeal of Anti-Sodomy Legislation, The San Juan Star 8 (14 de julio de 2003). Incluso distribuyeron listas con los nombres de los legisladores que en su opinin no respaldaban los valores familiares de manera que no tuvieran el respaldo de los feligreses en las primarias de los partidos polticos y posteriores elecciones. Vase, Rosario Fajardo, Religious Groups: Sodomy Vote has Cost, The San Juan Star 5 (30 de junio de 2003). 5 Rev. ngel Marcial, Portavoz, en Francs Rosario, Levantan su Voz Miles de Evanglicos, El Nuevo Da (14 de julio de 2003). 6 Otero, supra n. 5, a la pg. 8; vase adems, El Vocero (14 de Julio de 2003).
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De otra parte, uno de los principales partidos polticos del pas tambin se expres en trminos de derogar el Cdigo Penal de 2004, entre otras razones, por atentar contra los valores de la familia. 7 Tan es as que en la prxima sesin legislativa, en la cual ese partido poltico tena mayora parlamentaria aprobaron la derogacin del Cdigo Penal, pero el Gobernador vet la medida. 8 Esta ponencia expone el debatey su efecto en la legislacin-presentado por los grupos de inters en torno a la criminalizacin de conductas cuyo bien jurdico protegido es la familia y sus miembros. Se analizan los aspectos que intervinieron en la redaccin y adopcin de algunas disposiciones del Cdigo Penal de Puerto Rico, relacionadas con la criminalizacin de conductas contra la familia y sus miembros. Se analizan los efectos jurdicos en el derecho de familia, tanto en el mbito penal como civil, de este proceso sociolgico de interaccin de grupos de inters en el proceso legislativo. Junto a la evaluacin sociolgica y de derecho comparado, se incluyen algunos datos que constituyen una memoria de la autora, a quien le correspondi dirigir los trabajos que culminaron en la redaccin y aprobacin del Cdigo Penal de 2004. I. El derecho penal de familia en el Cdigo Penal de Puerto Rico El Ttulo 1: Delitos contra la Persona, del Cdigo Penal de Puerto Rico de 2004, organiz su Captulo III: Delitos contra la Familia en cuatro secciones. Las mismas se denominaron: De los delitos contra el estado civil, De la proteccin debida a los menores, De la proteccin debida a las personas de edad avanzada e incapacitados y Del respeto a los muertos. Estas secciones incluyen los tipos penales que constituyen la proteccin penal al derecho de familia y sus miembros. Se trata, respectivamente, de los artculos 126 y 127 (bigamia), 128 (celebracin de matrimonios ilegales), 129 (matrimonios ilegales), 130 (adulterio), 131 (incumplimiento obligacin alimentaria), 132 y 133, (abandono de menores), 134 (secuestro de menores), 135 (privacin ilegal de custodia), 136 (adopcin a cambio de dinero), 137 (corrupcin de menores), 138 (incumplimiento de obligacin alimentaria a personas de edad avanzada e incapacitadas), 139 (abandono personas edad
Francisco Rodrguez Burns, La Palma se Compromete a Derogar el Nuevo Cdigo Penal, Primera Hora 20 (5 de mayo de 2004); John Rust, NPP Blasts Proposed Penal Code, Vows Repeal, The San Juan Star (5 de mayo de 2004); Liz Arelys Cruz, PNP Declara Guerra al Nuevo Cdigo Penal, El Vocero (5 de mayo de 2004); Jackeline Del Toro, Prevn Revuelo por las Leyes de Familia, El Vocero 20 (5 de mayo de 2004); Contra, Magdalys Rodrguez, nfundadas Las Crticas del PNP al Cdigo Penal, El Nuevo Da (4 de mayo de 2004). 8 Se trata de los P del S. 5 y P. de la C. 3 del 2 de enero de 2005 con texto similar. Vase, Irene Garzn, Cmara aprueba medida que pospone el nuevo Cdigo Penal, Primera Hora 5 (22 de abril de 2006); Portada, Va el Nuevo Cdigo Penal, El Nuevo Da 4-5 (29 de abril de 2005).
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avanzada e incapacitadas), 140 (profanacin de cadver o cenizas) y 141 (profanacin lugar donde yacen muertos o interrupcin del funeral). 9 Adems, en ese Primer Ttulo de la Parte Especial del Cdigo Penal de 2004, el Captulo I: Delitos contra la vida, la Seccin Segunda criminaliza la incitacin al suicidio (artculo 110) y la Seccin Tercera tipifica el aborto (artculos 111 y 112). El Captulo IV del Ttulo 1, Delitos contra la indemnidad sexual, tiene cuatro secciones en las que se encuentran los delitos de violencia sexual, los delitos contra la moral pblica, la prostitucin y actividades afines, la obscenidad y la pornografa infantil. 10 La mayora de las disposiciones incluidas en esos captulos del Cdigo provienen del Cdigo Penal de Puerto Rico de 1974. 11 Ese Cdigo incluy el titulo de Delitos contra la Familia en la Seccin Quinta de la Parte Especial, con un solo delito, el incesto. 12 Otras secciones atendan los delitos contra la proteccin debida a los menores, las personas de edad avanzada y el estado civil. Los tipos en proteccin a la indemnidad sexual de los menores se incluyeron como modalidades de los tipos de violacin (violacin tcnica cuando la menor consenta pero era menor de 14 aos) y de sodoma (penetracin anal a vctima menor de 14 aos), 13 junto con las disposiciones sobre obscenidad, en la seccin titulada delitos contra la honestidad. Esta estructura coincidi con el Cdigo Penal Modelo en cuanto a la criminalizacin del incesto y el incumplimiento de obligaciones
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Para un anlisis del tipo y discusin de antecedentes, vase, el anlisis editorial a los respectivos artculos en Nevares Muiz, Nuevo Cdigo Penal de Puerto Rico Comentado, supra, n. 3. 10 Arts. 142 a 165 CP 2004. 11 Ley Nm. 115 de 22 de julio de 1974, segn enmendada. 33 L.P.R.A. 3001, et. seq Este Cdigo fue derogado por la Ley Nm. 149 de 18 de junio de 2004. Para un anlisis editorial de los distintos artculos de ese Cdigo, vase, Nevares Muiz, supra, n. 9. 12 Art. 122 del C.P de 1974. El tipo lea: Sern sancionados con pena de reclusin por un trmino fijo de seis (6) aos las personas que hallndose dentro del grado de consanguinidad especificado en este artculo, contrajeren matrimonio o tuvieren relaciones sexuales entre s: (1)Los ascendientes y descendientes en todos los grados. (2) Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. La prohibicin de esta seccin comprende tanto relaciones de parentesco de doble vnculo, como de vnculo sencillo, e incluye la relacin de padre e hijo por adopcin o hermano por adopcin. De mediar circunstancias agravantes, la pena fija establecida podr ser aumentada hasta un mximo de diez (10) aos; de mediar circunstancias atenuantes, podr ser reducida hasta un mnimo de cuatro (4) aos. 13 Curiosamente el artculo 103 del Cdigo Penal de 1974, derogado, tena una modalidad que tipificaba la relacin sexual entre dos personas del mismo sexo y otra que consista en la penetracin analdenominada crimen contra natura-- a menores, incapacitados mentales, o con violencia o intimidacin. La modalidad de sodoma consensual entre adultos sera inconstitucional conforme el caso de Lawrence vs. Texas, 539 U.S .558 (2003). La misma no se incluy en el Cdigo Penal de 2004, lo cual gener oposicin de varios grupos religiosos y de varios legisladores.
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familiares. 14 Sin embargo, no conocemos otro Cdigo Penal en el cual el tipo de violacin, incluyendo la modalidad en que la menor de edad presta el consentimiento sexual de forma legalmente viciada, y las disposiciones sobre obscenidad, se clasifiquen como delitos contra la honestidad. 15 El Cdigo Penal de 2004, organiz de forma diferente los artculos homlogos y reformul algunos para incluir conductas que en el Cdigo derogado no estaban tipificadas. Por ejemplo, en los delitos de abandono de menores (Art. 132), personas de edad avanzada e incapacitados (Art. 139), se incurre en una modalidad agravada cuando al abandonar a la persona se pone en peligro su vida, salud, integridad fsica o sexual. El tipo de estos delitos tambin fue ampliado para proteger penalmente a quienes independientemente de la edad no pueden valerse por s mismos ya que el Cdigo de 1974 slo protega a los incapacitados mentalmente, menores de edad y personas de edad avanzada. Otra innovacin es la exclusin del acto de lactancia del delito de exposiciones inmorales (Art. 147). As mismo, se ampliaron las definiciones en la seccin dirigida a la obscenidad, siguiendo las pautas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Tambin se aadieron los nuevos tipos de aborto por fuerza o violencia (Art. 113), acoso sexual (Art. 146) y los delitos relacionados a la pornografa infantil (Arts. 157, 158 y 159). Nuevos tipos relacionados con la ingeniera gentica y la reproduccin asistida se incluyeron en los artculos 115 a 120 del Cdigo Penal, incluyendo entre ellos el artculo 116 que criminaliza la clonacin humana. En los tipos relacionados con el derecho de familia y sus miembros se tom en consideracin el derecho comparado, 16 los parmetros constitucionales sobre libertad de expresin y derecho a la intimidad, las valoraciones sociales de los delitos, las recomendaciones en vistas pblicas de los distintos deponentes y la tradicin jurdica. El Estudio de Valoracin de Severidad de Delitos en Puerto Rico 17 revel que para 49.6% de la poblacin encuestada la conducta ms grave era el asesinato y un 23.9% adicional de la muestra especificaron como ms
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American Law Institute, Model Penal Code and Commentaries (The American Law Institute, 1962), 230.1-230.5, respectivamente: bigamia y poligamia, incesto, aborto, poner en peligro el bienestar de los menores y persistente incumplimiento de obligaciones. 15 Vase. Aura Lynn Kregloh Varela, Delitos contra la Honestidad , en Dora Nevares Muiz, Estudio Comparado de Cdigos Penales, Comisin de Reforma del Cdigo Penal del Senado 2002, pgs. 138-255, (Documento # 8 en CD), Historial Legislativo (P.del S. 2302), y en www.tribunalespr.org. 16 Dora Nevares Muiz, Estudio Comparado de Cdigos Penales, Comisin de Reforma del Cdigo Penal del Senado 2002, pgs. 138-255, (Documento # 8 en CD), Historial Legislativo (P.del S. 2302), y en www.tribunalespr.org. 17 Estudio de Percepcin de Severidad de Delitos en Puerto Rico, realizado por MMOR Consulting Group, Inc. y Advanced Research Center, Inc., para la Comisin de lo Jurdico del Senado, febrero 2003, (Documento # 9 en CD), Historial Legislativo (P.del S. 203) Puede accederse en www.tribunalespr.org bajo historial legislativo del nuevo Cdigo Penal.
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grave el asesinato, abuso sexual o maltrato contra un grupo especfico (i.e., menores, envejecientes y mujeres). En frecuencia segua la violacin o el abuso sexual (8.1%) u otro delito (7.3%) como el ms grave. En una escala de severidad donde 0 significaba no delito y 10 delito ms grave, los asesinatos y delitos sexuales contra menores, envejecientes y mujeres obtuvieron un promedio de 9.5 o ms y una mediana y moda de 10. Esto revela que la sociedad puertorriquea perciba como de grave severidad esas conductas. Lo cual validaba el carcter subsidiario del Derecho Penal en la zona de los delitos sexuales contra los miembros de la familia. A continuacin se analizan algunos tipos que criminalizan el derecho de familia en el Cdigo Penal de 2004. Se ha seleccionado la agresin sexual en las modalidades que son pertinentes al derecho penal de familia. Otros tipos relacionados con el derecho penal de familia, tales como el incumplimiento de obligaciones alimentarias, matrimonios ilegales y el adulterio, no se analizan en esta ponencia ya que bsicamente mantuvieron tipos similares a los del Cdigo Penal de 1974 derogado. El adulterio no se suprimi, aunque esta conducta est debidamente atendida en el derecho civil de familia como causal de divorcio, debido a la fuerte presin de los grupos religiosos para mantenerlo como delito. Su redaccin procede del Cdigo Penal de 1902 y 1974, mantenindose el tipo inalterado y orientado a la tipificacin del adulterio en el contexto del matrimonio heterosexual. 18 En cuanto a los nuevos tipos de pornografa infantil, as como las disposiciones sobre obscenidad, y el aborto, tampoco se analizan en esta ponencia ya que estn pautados conforme lo dispuesto en por las decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos y de Puerto Rico en cuanto a esas conductas por su relacin con el derecho a la libertad de expresin y a la intimidad. El tipo de seduccin bajo promesa de matrimonio, artculo 101 del Cdigo Penal de 1974, derogado, se suprimi en el Cdigo Penal de 2004. 19
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El Artculo 130. Adulterio. Lee: Toda persona casada que tenga relaciones sexuales con una persona que no sea su cnyuge incurrir en delito menos grave. El proceso por el delito de adulterio se instruir dentro del ao de haberse cometido el delito o de haber llegado ste a conocimiento de la parte actora. Si el delito de adulterio se comete por una mujer casada y un hombre soltero, o un hombre casado y una mujer soltera, el hombre soltero o la mujer soltera incurrir en el delito de adulterio. Curiosamente, los grupos religiosos que fomentaron la permanencia del tipo de adulterio no se percataron que esa redaccin deja fuera del tipo los casos en que un hombre casado tiene relaciones sexuales fuera de matrimonio con otro hombre; o cuando una mujer casada tiene relaciones sexuales con otra mujer.
El tipo consista en . . .bajo promesa de matrimonio sedujere a una mujer soltera, menor de 18 aos de buena reputacin moral y tuviera acceso carnal con ella. El art. 77(c) del
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El Informe de la Medida adopta el testimonio de la Procuradora de las Mujeres en vista pblica sobre la R. de S. 203, mayo 2002, y fundamenta la eliminacin del tipo de seduccin como sigue: En la prctica, la consecuencia de este delito es que obliga a casarse a unas personas y a un matrimonio sobre las bases del engao y de una coaccin. Esto no es saludable ni para los sujetos envueltos ni para la sociedad. De otro lado, la honra y la virginidad dentro de las circunstancias del delito son valores que reflejan una visin sexista del comportamiento que se espera del hombre y de la mujer. Estas excepciones especficas reflejan una escala de valores con respecto a cul debe ser la conducta sexual de la mujer y permite que el Estado dicte cul debe ser la conducta ntima sexual de las mujeres. Esto es inaceptable desde el punto de vista constitucional. 20 III. La consolidacin de los delitos de violencia sexual Utilizando el derecho comparado y las recomendaciones en vistas pblicas el Cdigo Penal de 2004 consolid los tipos de violacin, sodoma e incesto, en un tipo de agresin sexual, 21 ubicado en el captulo de los delitos
Cdigo de 1974 derogado dispona la extincin de la accin penal por seduccin si el acusado se casaba con la mujer seducida. 20 Comisin de lo Jurdico del Senado, Informe de la Medida, a la pg. 69, (Documento # 50 en CD), Historial Legislativo (P.del S. 2302), y en www.tribunalespr.org. 21 El Artculo 142 lee: Agresin sexual. Toda persona que lleve a cabo una penetracin sexual, sea vaginal, anal, orogenital, digital o instrumental, en cualquiera de las circunstancias que se exponen a continuacin incurrir en delito grave de segundo grado severo: (a) Si la vctima al momento del hecho no ha cumplido diecisis (16) aos. (b) Si por enfermedad o incapacidad mental, temporal o perma-nente, la vctima est incapacitada para comprender la naturaleza del acto en el momento de su realizacin. (c) Si la vctima fue compelida al acto mediante el empleo de fuerza fsica, violencia, intimidacin o amenaza de grave e inmediato dao corporal. (d) Si a la vctima se le ha anulado o disminuido sustancialmente, sin su conocimiento o sin su consentimiento, su capacidad de consentir a travs de medios hipnticos, narcticos, deprimentes o estimulantes o de sustancias o medios similares. (e) Si al tiempo de cometerse el acto, la vctima no tuviera conciencia de su naturaleza y esa circunstancia fuera conocida por el acusado. (f) Si la vctima se somete al acto mediante engao, treta, simulacin u ocultacin en relacin a la identidad del acusado. (g) Si a la vctima se le obliga o induce mediante maltrato, violencia fsica o sicolgica a participar o involucrarse en una relacin sexual no deseada con terceras personas.
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de violencia sexual. Tambin incluy en ese captulo el tipo de actos lascivos. 22 Esta consolidacin se bas en el derecho comparado, la tradicin jurdica en Puerto Rico, las valoraciones sociales y las recomendaciones en vistas pblicas. En su ponencia ante la Comisin de lo Jurdico del Senado la Procuradora de las Mujeres, la Lcda. Mara Dolores Ferns, 23 recomend un artculo de violacin o "agresin sexual", en el cual se contemple la penetracin anal y oral, adems de la vaginal, de forma que se elimine el artculo 103 (en su modalidad de sodoma consensual) del Cdigo Penal de 1974 al consolidarse esta conducta con la conducta del tipo del violacin del artculo 99 del Cdigo Penal de 1974. Tambin recomend que se incluyera en la redaccin del artculo, que la penetracin puede ser del pene, los dedos o cualquier otro instrumento u objeto no consentido. Sugiri la adopcin de un lenguaje neutral en cuanto al gnero, de modo que el delito contemple la violacin hombre-mujer, mujer-hombre, mujer-mujer, hombre-hombre, hombre-nio/a y mujer-nio/a. Adems recomend que estas conductas se clasificaran bajo los delitos de violencia sexual. 24 La Fundacin de Derechos Humanos, representada por la Lcda. Ada Conde, recomend, en vistas pblicas en torno al R. del S. 203, denominar el delito de violacin como ultraje y propuso una redaccin que no slo consolida en un mismo delito la violacin y la sodoma no consentida, sino que tambin incluye el incesto. 25
(h) Si el acusado tiene una relacin de parentesco con la vctima, por ser ascendiente o descendiente, por consanguinidad, adopcin o afinidad, o colateral por consanguinidad o adopcin hasta el tercer grado. Si la conducta tipificada en el inciso (a) se comete por un menor que no ha cumplido dieciocho (18) aos, incurrir en delito grave de tercer grado, de ser procesado como adulto. 22 Art. 144. Actos lascivos. Este tipo est en relacin de subsidiaridad expresa con el art. 142 de agresin sexual. El tipo aplicara cuando sin intentar consumar el delito de agresin sexual descrito en el artculo 142, someta a otra persona a un acto que tienda a despertar, excitar o satisfacer la pasin o deseos sexuales del imputado, en las circunstancias que se exponen a continuacin. Esas circunstancias son similares a las modalidades del art. 142, con excepcin de la (g). 23 Ponencia escrita de la Oficina de la Procuradora de las Mujeres sobre la (Resolucin del Senado 203) del 1 de marzo de 2001 para la revisin del Cdigo Penal de Puerto Rico vista ante la Comisin de lo Jurdico del Senado, 9 de mayo de 2002, pg. 7. (Documento #13 en CD) Historial Legislativo (P.del S. 2302) y en www.tribunalespr.org. 24 Varias de estas recomendaciones coincidan con la versin propuesta en el (P. del S. 1229) para revisar el Cdigo Penal de Puerto Rico sometido en 1992 y aprobado en el Senado, pero no complet el trmite legislativo. Vase, Dora Nevares Muiz, Informe de Revisin del Cdigo Penal de Puerto Rico, 27 Rev. Jurdica U. Inter. de P.R. 267, 267-274. Ponencia escrita de la Fundacin de Derechos Humanos, vistas pblicas ante la Comisin de lo Jurdico del Senado, abril 2002, (Documento # 32 en CD) Historial Legislativo (P.del S. 2302), y en www.tribunalespr.org.
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El estudio comparado de cdigos revela que Espaa, Chile, Mxico y Colombia tipifican toda conducta que consista en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o la introduccin de objetos o miembros del cuerpo por alguna de estas vas. Estos pases tambin penalizan este tipo de conducta cometida contra cualquier ser humano, sea hombre o mujer. Espaa, consolida en dos tipos bsicos cualificados, agresin sexual y abuso sexual, cuando la conducta objetiva consiste en acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o por la introduccin de objetos por alguna de las dos primeras vas. La diferencia entre el tipo de agresin sexual (Art. 179-180) y el tipo de abuso sexual (Art. 181-183) es la presencia de violencia o intimidacin contra la libertad sexual de una persona en el caso de la agresin sexual. Por su parte, Francia y Argentina penalizan cualquier tipo de penetracin sexual por la fuerza cometida sobre cualquier persona, sin importar el sexo. De otra parte, los Cdigos Penales de Alemania, Italia, Suecia y Paraguay se limitan a mencionar en el delito de violacin que la conducta ser sancionada cuando se obligue al acto sexual a otra persona, sin hacer diferencias de sexo. Ninguno de estos cdigos incluye un delito separado de penetracin anal o sodoma, 26 y mucho menos un tipo de sodoma consensual. En trminos de valoraciones sociales de parte de la poblacin en Puerto Rico las medidas de tendencia central de estas conductas en una escala de 0 a 10 de severidad fueron como sigue: Conducta Un hombre viola una mujer por la fuerza y como resultado de los daos fsicos causados, la mujer muere Un adulto tiene relaciones anales con un nio o nia de trece aos o menos Un padre tiene relaciones sexuales con su hija menor de edad Un adulto tiene relaciones sexuales con una menor de 13 aos o menos Dors personas del mismo sexo tienen relaciones sexuales voluntariamente y en privado. promedio 9.86 mediana 10 moda 10
9.84
10
10
9.81
10
10
9.38
10
10
2.56
Vase, Tablas I A y IB en Aura Lynn Kregloh Varela, Delitos contra la Honestidad, en Dora Nevares Muiz, Estudio Comparado de Cdigos Penales, Comisin de Reforma del Cdigo Penal del Senado 2002, pgs. 208-255, (Documento # 8 en CD), Historial Legislativo (P.del S. 2302), y en www.tribunalespr.org.
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Fuente: Estudio de Percepcin de Severidad de Delitos en Puerto Rico, realizado por MMOR Consulting Group, Inc. y Advanced Research Center, Inc., febrero 2003. La poblacin en Puerto Rico percibe que los asesinatos son tan serios como la agresin sexual, ya sea anal, vaginal o incestuosa, a menores que no han cumplido catorce aos. Sin embargo, en el caso de las relaciones sexuales voluntarias entre personas del mismo sexo y en privado obtuvo una mediana y moda de 0, y un promedio de severidad de 2.56. Ese 2.56 es el promedio de una distribucin en que el 55% de la muestra le dio un valor de 0 o no delito y el 11.6% le dio un valor de 10 (tan serio como los asesinatos). Probablemente alrededor de un 11% de la poblacin es la que coincida con la posicin de la Coalicin en Defensa de la Moral y de la Familia. 27 No hay duda que en el caso de Puerto Rico ese 10% de la poblacin fcilmente podra impactar el resultado eleccionario en una votacin general en la Isla, lo que explica en parte el debate que se gener en el Pas en torno al Cdigo Penal. 28 No obstante, la percepcin comunitaria de la sociedad puertorriquea era que las relaciones sexuales en privado entre adultos del mismo sexo no se perciban como delito. Esta posicin coincida con el derecho comparado y con el reconocimiento de parte del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de que esa conducta est protegida por el derecho constitucional a la libertad, intimidad e igual proteccin de las leyes. De ah que la modalidad de sodoma consensual del artculo 103 del Cdigo Penal de 1974, derogado, no se incorpor en el Cdigo Penal de 2004, no obstante el costo poltico que pudiera tener. A. El incesto El Cdigo Penal de 2004 tipific el incesto como una modalidad del delito de agresin sexual. El tipo lee: Artculo 142. Agresin sexual. Toda persona que lleve a cabo una penetracin sexual, sea vaginal, anal, orogenital, digital o instrumental, en cualquiera de las circunstancias que se exponen a continuacin incurrir en delito grave de segundo grado severo: (a)-(h)... (h) Si el acusado tiene una relacin de parentesco con la vctima, por ser ascendiente o descendiente, por
27 28
Supra, n. 4. Vase, referencias citadas en notas 4 a 7, supra.
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consanguinidad, adopcin o afinidad, o colateral por consanguinidad o adopcin hasta el tercer grado. Durante las vistas pblicas celebradas con relacin al R. del S. 203 para Revisar el Cdigo Penal, ante la Comisin de lo Jurdico del Senado, la Procuradora de las Mujeres, la Lcda. Mara Dolores Ferns, recomend que se tipificara el incesto como un agravante de un tipo bsico de agresin sexual. Se cita: Es nuestra recomendacin que, en primer lugar, el mbito de las personas con que se establecen vnculos de confianza, dependencia, afecto y obediencia en las relaciones familiares comprende no slo las personas unidas por lazos de consanguinidad sino tambin aquellos unidos por lazos de afinidad. Por esto se debe incluir a los ascendientes y descendientes por consanguinidad y afinidad como sujetos activos del delito. Segundo, este delito debe ser sancionado de la misma manera que se sanciona la violacin ya que ambos son delitos de violencia sexual de naturaleza semejante. Por la misma razn y por entender que es la integridad emocional, fsica y moral de la persona y no la familia lo que directamente y principalmente se protege, consideramos que el delito de Incesto debe estar tipificado como factor agravante del delito de Violacin, dentro del captulo de Delitos contra la Honestidad o, segn recomendado, Delitos de Violencia Sexual... 29 En Espaa, Francia y Argentina, el incesto se tipifica como un agravante al delito de agresin sexual, Arts. 178 a 180, Art. 222-24 y Art. 119, respectivamente. En Paraguay la conducta constitutiva de incesto se penaliza como un agravante a la pena de los delitos de abuso sexual en nios, Art. 135 (2) y abuso sexual en personas bajo tutela, Art. 136. En Mxico y Suecia, adems de estar tipificado como un tipo, el incesto tambin es sancionado como agravante para el delito de violacin, Art. 178 y 4, respectivamente. 30
Ponencia escrita de la Procuradora de las Mujeres ante la Comisin de lo Jurdico del Senado, 9 de mayo de 2002, pgs. 8-9. 30 Aura Lynn Kregloh Varela, Delitos contra la Familia, Tabla I A y B, en Dora Nevares Muiz, Estudio Comparado de Cdigos Penales, Comisin de Reforma del Cdigo Penal del Senado 2002, pgs. 373-389, (Documento # 8 en CD), Historial Legislativo (P.del S. 2302), y en www.tribunalespr.org.
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La 230.2 del Model Penal Code 31 tipifica como incesto el matrimonio, el concubinato y la relacin sexual entre las personas especificadas en el tipo. Segn los comentarios al Cdigo Penal Modelo, el fundamento principal para el delito de incesto es la proteccin de la integridad de la unidad familiar y por esta razn es que el tipo penal incluye los matrimonios y relaciones de concubinato, pero excluye las relaciones por afinidad. Se indica en los comentarios a la seccin que esta redaccin reflects a major contraction of the role of criminal law in family affairs. 32 Esto era lo propio dado el carcter fragmentario y subsidiario del derecho penal. El Cdigo Penal de Puerto Rico de 2004 incluy el tipo de incesto como una modalidad del delito de agresin sexual y lo ubic entre los delitos contra la indemnidad sexual. Su antecedente fue el Artculo 122 del Cdigo de 1974 derogado. El nuevo tipo elimin la modalidad de contraer matrimonio entre los grados prohibidos, presente en el Artculo 122 del Cdigo derogado. Este cambio respondi a que la modalidad en que las personas con relacin de parentesco en los grados prohibidos por el artculo contraen matrimonio se sanciona mediante las disposiciones del Cdigo Civil, en tanto en esos casos el matrimonio se considera nulo. Adems, el Cdigo de 2004 ampli la prohibicin para incluir tambin las relaciones de adopcin, tanto en la lnea ascendente o descendente, como en la colateral hasta el tercer grado. 33 B. La agresin sexual a pupilos, estudiantes y feligreses El tipo de agresin sexual del Cdigo Penal de 2004 tiene otra modalidad que atiende la situacin en que el acusado se aprovecha de la confianza depositada en l por la vctima por existir una relacin de superioridad por razn de tenerla bajo su custodia, tutela, educacin primaria, secundaria o especial, tratamiento mdico o psicoteraputico, consejera de cualquier ndole, o por existir una relacin de liderazgo de creencia religiosa con la vctima, como resultado de lo cual incurre en una penetracin vaginal, anal, oral, dactilar o instrumental con la vctima..
La 230.2 lee ad verbatim: Incest : A person is guilty of incest, a felony of the third degree, if he knowingly marries or cohabits or has sexual intercourse with an ancestor or descendant, a brother or sister of the whole or half blood [or an uncle, aunt, nephew or niece of the whole blood]. Cohabit means to live together under the representation or appearance of being married. The relationships referred to herein include blood relationships without regard to legitimacy, and relationship of parent and child by adoption. 32 Model Penal Code, comentarios a la 230.2, a la pg.398. 33 En la modalidad (h) del Artculo 142 (Agresin sexual) que tipifica el incesto se aclara la redaccin y se incluye la relacin por adopcin tanto en la lnea ascendente o descendente como en la colateral. Igual aclaracin se hace en el inciso (e) del Artculo 144 (Actos lascivos). Informe de la Comisin de lo Jurdico (P. del S. 2302).
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Esta modalidad tiene antecedentes en el derecho comparado. Entre ellos, Alemania ( 174. Abuso sexual del menor confiado en custodia; 174 a. Abuso sexual de reclusos, custodiados por la autoridad o enfermos en establecimientos; 174b. Abuso sexual aprovechndose de un puesto administrativo); Suecia, Italia, Francia, Colombia, Mxico, Argentina y Chile. 34 C. La violacin tcnica o la edad del consentimiento sexual Los Cdigos Penales de 1902 y 1974, revocados, tipificaban la llamada violacin tcnica como tener acceso carnal con una menor de 14 aos. En el proceso de vistas pblicas en torno a la reforma del Cdigo Penal y en las conferencias de prensa llevadas a cabo por algunos grupos religiosos se aleg que el Cdigo de 2004 reduca la edad del consentimiento sexual. Esto no era correcto, ya que la prohibicin al consentimiento en menores de 14 aos del tipo de agresin sexual, art. 142, se mantena idntica a la prohibicin de los arts. 99(a) y 103 (a) del Cdigo Penal de 1974 en la versin del P. del S. 2302 para establecer un Cdigo Penal aprobada en el Senado. Se trataba de la violacin tcnica tipificada en el art. 99(a), y el agravante de la sodoma, art. 103(a) del Cdigo de 1974 derogado. Este lmite de edad penal estaba en armona con el Cdigo Civil de Puerto Rico que reconoce la validez de un matrimonio de una menor que hubiere cumplido 14 aos en ciertas circunstancias. 35 El Cdigo Penal de 2004 mediante enmiendas introducidas por la Cmara de Representantes a la versin aprobada en el Senado aument de 14 a 16 aos la edad para el consentimiento sexual en los delitos de agresin sexual (Artculo 142, inciso (a)) y de actos lascivos, (Artculo 144, inciso (a)). Esta enmienda fue recomendada por la Procuradora de las Mujeres, los pastores Wilfredo Estrada y ngel Marcial, y el Lcdo. Israel Roldn, en representacin de la Red de Iglesias Cristianas Evanglicas. 36 No obstante, los fundamentos de la Procuradora para recomendar la enmienda eran distintos a los de los religiosos. La posicin de la Procuradora de las Mujeres y las conclusiones basadas en datos empricos a que lleg la Comisin de lo Jurdico de la Cmara para favorecer la enmienda se exponen en el informe de la medida. Se cita parcialmente:
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Vase, Cuadro Cuadro 11: Relacin de superioridad, parentesco, custodia u otras similares en Aura Lynn Kregloh Varela, Delitos contra la Honestidad, en Dora Nevares Muiz, Estudio Comparado de Cdigos Penales, Comisin de Reforma del Cdigo Penal del Senado 2002, (Documento # 8 en CD), Historial Legislativo (P.del S. 2302), y en www.tribunalespr.org. 35 Art. 70 (4) Cdigo Civil, infra n. 39. 36 Vase, Cmara de Representantes, Informe de Medida a las pgs, 23-28 (P. del S. 2302) para establecer el Cdigo Penal.
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As lo expresa la Procuradora de las Mujeres en un documento del 5 de abril del 2004, dirigido a los Presidente de las Comisiones de lo Jurdico del Senado y de la Cmara de Representantes: El resultado es y as lo reflejan las estadsticas y la informacin que se recoge por el Centro de Ayuda a Vctimas de Violacin, por el Proyecto de Salud Sexual de Adolescentes del Departamento de Salud (SISA), y por profesionales del Recinto de Ciencias Mdicas de la UPR que la mayora de los embarazos de nuestras nias adolescentes son el producto de relaciones sexuales de estas nias con hombres mayores de 18 aos, la mayora muchos aos mayores que ellas. No hay duda de que estamos ante un evidente desbalance de poder y, por ende, ante la incapacidad de la parte ms vulnerable de protegerse adecuadamente por s sola. La defensa de esa nia-joven debe provenir necesariamente entonces del Estado que, en el ejercicio de su poder puede decidir sancionar los acercamientos a esa joven con el propsito de sostener relaciones sexuales. Para ello, urgimos que el Estado establezca que la edad de consentimiento para la relacin sexual se aumente a no menos de 16 aos. As cubrimos con el manto protector de la ley por lo menos a las nias de 14 y 15 aos enviando un mensaje social claro que ataje un poco la terrible impunidad que produce el estado de derecho vigente. (nfasis suplido). El documento citado expresa que la disposicin que fija en 14 aos la edad para prestar consentimiento sexual proviene de una poca en que no se visualizaba a las nias como personas con potencial de desarrollo, que deban estudiar y prepararse para aportar a la vida econmica, profesional ni poltica y slo se les ubicaba en el rol domstico y sexual. 37 El Secretario de Salud destaca que los embarazos entre adolescentes representan un problema grave para nuestra sociedad ya que estos embarazos aumentan las dificultades de salud para la madre joven y para el beb. En este sentido, el Director del Programa de Servicios Integrales de Salud al Adolescente del Departamento de Salud (SISA), Dr. Edward Cichowicz
Estudiosos del tema sostienen que mantener esta disposicin inalterada contribuye a perpetuar la pobreza de la mujer, y es causa del aumento en el nmero de madres solteras y del maltrato de menores. Vase, Entre Pobreza, Abusos e Incomprensin: Dura la Vida de las Nias Madres, Primera Hora 3-6 (18 de marzo de 2002); Alarmante la Cifra de Partos Diarios por Madres Solteras, El Nuevo Da18 (20 de marzo de 2002). En esta publicacin, se informa que desde 1996, la tasa de nacimiento de nios de madres adolescentes se ha mantenido cercano al 70%.
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tambin ha hecho un llamado para que se atienda el abuso sexual entre madres adolescentes. Reitera que en muchos casos la falsa promesa de amor y sustento econmico lleva a las adolescentes a involucrarse con hombres mayores. Por los datos y la informacin que se ha examinado, vuestra Comisin recomienda el cambio propuesto. A la vez, debe esperarse que las agencias gubernamentales concernidas y los grupos comunitarios contribuyan a fortalecer los esfuerzos de educacin y prevencin dirigidos a aminorar los males sociales que producen los embarazos en nias-adolescentes. Ante lo drstico del cambio en los elementos de esta modalidad, la Comisin recomienda una futura evaluacin sobre los efectos de esta disposicin. 38 El Informe de la Medida, citado, fundamenta el cambio en la edad penal para el consentimiento sexual en datos empricos y utiliza el derecho penal para atender lo que considera un problema social. Tanto los Presidentes de la Comisin de lo Jurdico de Cmara y Senado como sus asesores eran conscientes de que el cambio impactara otras reas del derecho de familia, por tal razn el Informe citado recomienda que se evale el impacto de la medida. Esto no se ha hecho y su efecto es el siguiente en su interaccin con el derecho de familia. El aumentar de 14 a 16 aos la edad para consentir al acto sexual en el tipo penal, junto con la supresin del tipo de seduccin, afect las disposiciones del Cdigo Civil que permiten en ciertas circunstancias convalidar matrimonios de mujeres menores de 16 aos. En tanto el tipo penal hace delito la relacin sexual con una menor que no ha cumplido 16 aos, a partir del 1 de mayo de 2005, los matrimonios de mujeres de 14 y 15 aos, seran nulos. En casos de fminas de 14 o 15 aos que resulten embarazadas, ese matrimonio no podr convalidarse por cuanto es nulo. Para todos los fines el art. 70(4) 39 del Cdigo Civil qued derogado tcitamente.
Vase, Cmara de Representantes, Informe de la Medida 23-28 (P. del S. 2302) para establecer el Cdigo Penal. 39 El Artculo 70, en lo pertinente, lee: Son incapaces para contraer matrimonio: (1)-(3). . . (4) Los varones menores de dieciocho aos y las mujeres menores de diecisis aos. Se tendr, no obstante, por revalidado ipso facto y sin necesidad de declaracin expresa, el matrimonio contrado por menores de dicha edad, si un da despus de haber llegado a la pubertad legal, hubiesen vivido juntos sin haber reclamado en juicio contra su validez las personas que legalmente les representen, o si la mujer hubiese concebido antes de la pubertad legal o de haberse entablado la reclamacin; y Disponindose, que toda mujer menor de diecisis aos y mayor de catorce aos que haya sido seducida, podr contraer matrimonio previo el consentimiento de la sala del Tribunal de Primera Instancia del lugar de la residencia de la seducida, y todo varn menor de dieciocho aos y mayor de diecisis que se encontrare acusado de haber seducido a una mujer
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El Senador Eudaldo Bez Galib, Presidente de la Comisin de lo Jurdico del Senado y coautor de la medida, explica la premisa inarticulada en esta disposicin: Finalmente, aumentar a diecisis aos la edad para consentir al acto sexual no es una controversia que resulte del expediente legislativo. Se dilucid en las negociaciones tpicas del proceso usual de poltica interna legislativa en la ruta de obtenerse el mayor apoyo posible para la aprobacin de una medida. De un lado, sectores religiosos propulsaban la edad de dieciocho aos como mnima para consentir. Del otro, la mayora de los miembros de las Comisiones de lo Jurdico de Cmara y Senado y los redactores del Cdigo favorecan mantener la edad vigente. Llegado el momento crucial para la aprobacin del nuevo Cdigo en el Senado hubo un ofrecimiento de apoyo de esos sectoreso por lo menos de abstencin de crticasal Cdigo, tal y como habra de ser presentado, incluyendo la derogacin de los delitos de sodoma consentida y de seduccin bajo promesa de matrimonio, si se legislaba a favor de aumentar la edad. En ltima instancia, se determin, por va de transaccin, aumentar la edad a diecisis aos.40 Aprobado el proyecto de ley contentivo del Cdigo, los sectores en cuestin retomaron los ataques al Cdigo, independientemente de los compromisos. Qued un mal sabor entre los que cedieron en pro del consenso. Un sentido de volver al asunto y restituirle al Cdigo la edad mnima de 14 aos, reconocida en nuestra codificacin penal en todas las etapas de sus varias revisiones, qued como agenda. La Comisin Revisora debe atender el asunto. 41 Aclaramos que estas transacciones tienen el propsito de lograr el mayor respaldo posible a una medida por parte de los Miembros de los Cuerpos. En esta situacin en particular, era evidente que un nmero de legisladores se inclinaban a favor de la postura de estos sectores religiosos. Si se lograba
mayor de catorce y menor de diecisis aos de edad, podr tambin contraer matrimonio previo el consentimiento de la sala del Tribunal de Primera Instancia del lugar de la residencia de la seducida, y se considerar suficiente para impedir todo proceso [contra] tal matrimonio, al igual que en los dems casos a que se refiere el art. 262 del Cdigo Penal . 40 Se refiere al tipo de seduccin, art. 261 y 262 del CP, 1902 y a los arts. 101 y 102 del CP 1974, ambos derogados por el Cdigo Penal de 2004. Vase, supra, donde se explica la supresin del tipo de seduccin bajo promesa de matrimonio en el Cdigo Penal de 2004. 41 Eudaldo Baz Galib, El Principio de Revisin Continua del Cdigo Penal, 40 Rev. Jurdica U. Inter.101, 101-122.
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el apoyo de estos sectores, se ampliaba la base de votos a favor del Nuevo Cdigo y disminua el riesgo de no aprobacin. El proceso aqu descrito describe cmo los grupos de presin pueden impactar el proceso legislativo y las consecuencias de este proceso para la legislacin que resulte y para la sociedad. En muchas ocasiones los principios de redaccin de leyes, el derecho comparado, la tradicin jurdica del pas, condiciones sociales y los valores comunitarios, se descartan para atender las posturas de algunos grupos de la sociedad, quienes logran prevalecer en el proceso legislativo. Esto pas con algunos tipos en el Cdigo Penal de 2004 y no tengo duda de que suceder con el proceso de reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico, sobre todo en cuanto al Libro de Familia. Confo que el buen juicio de los legisladores y el mejor derecho para el pas puedan prevalecer en cuanto a la reforma del Cdigo Civil. Finalmente, los invito a pensar en un sistema jurdico donde no haya distincin entre el derecho penal y el civil. En tal caso si una persona comete una violacin a las normas de conducta, se asumir jurisdiccin sobre la persona y segn la violacin ser corregida o sancionada por los organismos que correspondan. Los trminos convicto y castigo seran ajenos a esta conceptualizacin. Quedara fuera de este paradigma la criminalizacin del derecho de familia y se dara paso a un derecho de familia integral dirigido hacia la restauracin de los derechos y obligaciones de la familia y sus miembros, en las diversas formas que asuma en la sociedad.
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PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA GENERACIONES DE LOS SISTEMAS PROCESALES FAMILIARES EN EL DERECHO COMPARADO: UN PRIMER ACERCAMIENTO A UNA TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL DE FAMILIA
Diego Benavides Santos
I. Introduccin Son cuatro las ideas fundamentales de este trabajo. La primera es la existencia de una categora esencial en la ciencia del Derecho que hemos de denominar Derecho Procesal de Familia. La segunda idea es que dicha categora esencial ha de desarrollarse a partir de la bsqueda de una teora general. La tercera es que el primer ejercicio que se debe hacer para la construccin de dicha teora general del Derecho Procesal Familiar es un periplo por el derecho comparado. La cuarta idea es que hemos de medir el grado de avance en los sistemas procesales familiares por el grado de sofisticacin y del cumplimiento de objetivos respecto a los derechos humanos en la solucin de conflictos en las estructuras familiares. En cuanto a la primera idea, es claro que desde hace algn tiempo se han dado esbozos de este planteamiento, es decir, sobre la existencia de un Derecho Procesal de Familia. Encontramos por ejemplo en el conjunto del derecho salvadoreo la idea muy consolidada al punto de que observamos en los planes de estudio de la carrera de Derecho una materia con ese nombre. Igual ya habamos visto el planteamiento en el Congreso de 1992 que se realizara en San Salvador, en el cual incluso hubo conclusiones al respecto. Por otra parte, documentos como el Proyecto Tipo de los Estados Unidos Mexicanos del Cdigo de Procedimientos Familiares del profesor Julin Gitrn Fuentevilla lo dan por sentado, igual que percibo en la red una tendencia en ese sentido en el estado de Sinaloa. No obstante, ac viene la segunda idea. Dicha categora esencial del Derecho Procesal de Familia ha de desarrollarse a partir de una teora general, es decir, vlida no solo para El Salvador o para Mxico, sino que con aplicacin para la mayora de los sistemas jurdicos del mundo, para no decir que para todos. Y ah entramos con la tercera idea. En esa construccin de dicha teora general del Derecho
Juez del Tribunal de Apelaciones de Familia de San Jos, Costa Rica. dbenavides@poderjudicial.go.cr .
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Procesal de Familia lo primero que hay que hacer es una exploracin por el derecho comparado no solo en cuanto a la familia del derecho continental europeo, sino que deben incluirse a los sistemas de todo el mundo para buscar constantes, tendencias, excepciones. Ahora bien, haciendo una restrospectiva dentro de las manifestaciones del derecho comparado, en cuanto a la evolucin de los sistemas procesales familiares y viendo tambin hacia el futuro podriamos categorizar en generaciones dichos progresos, idea en la cual quiero detenerme posteriormente. He dedicado mis esfuerzos en los ltimos aos a perfilar estas ideas. Primeramente con documentos hechos a partir del derecho de mi pas, con artculos como "El recurso de casacin y el sistema de Derecho Procesal de Familia" (1996), "Los procesos familiares" (1997), "Cmo son y cmo deberan ser los juicios de familia?" (2002), y "Apuntes para un Derecho Procesal de Familia Comparado: El caso de Costa Rica" (2002). Pero luego a partir de que conozco de la ponencia de Meulders y Miki, presentada en el 2003 en el Congreso de Derecho Procesal de Mxico, encuentro esta otra pieza del derecho comparado y me parece que es de suma importancia para continuar con la construccin. De esta forma mi pregunta planteada en el 2005 en el artculo "Los principios especiales del Derecho Procesal de Familia", da un giro ms profundo que intentamos iniciar con los artculos "El proceso de familia en el derecho comparado (tipos y estilos de procedimientos familiares)" (2006) y "Tendencias del proceso familiar en Amrica Latina" (2006), ambos se encuentran en la red, y tambin con un libro corte filosfico literario que se publicar con el nombre "Hacia un Derecho Procesal de Familia (diario de vacaciones de un procesalista familiar). De esta manera, mi ponencia ha de entenderse como una sntesis y replanteamiento de estos ltimos trabajos citados. II. Tras una teora general del derecho procesal de familia A. Existencia de un derecho procesal de familia Plantearse la existencia de una rama autnoma del derecho o de una especialidad resulta un problema de orden epistemolgico o gnoseolgico que quisiera obviar, pues el establecimiento de rdenes, sistemas, categoras e ideas es algo complejo y no es mi especialidad. Ese es un tema que en algn momento se tendr que abordar. Yo prefiero seguir el camino emprico y el ideolgico, pues me parece que existen datos prcticos palpables sobre la relevancia que ha ido tomando la materia como tal, sea autnoma o sea especialidad. Al menos en mi pas, el cmputo de casos entrados en el sistema jurisdiccional de familia es mayor que el que ingresa en el sistema jurisdiccional civil, y solo superado por la materia penal. Es decir las tres grandes materias de mi pas a nivel judicial son entonces tres: la penal, la de familia y la civil, en ese orden. Y buena proporcin de la
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inversin judicial se destina a la materia familiar desde pericias psicolgicas y de trabajo social, hasta experticias de ADN, pasando por inversiones en defensa pblica (la cual de todas maneras es muy limitada pero representa una relacin de cinco a uno con la materia penal, y superan las intervenciones de los defensores pblicos en familia a las que hacen en penal juvenil). En un pequeo pas en extensin como es Costa Rica, existen treinta y cinco tribunales especializados y superespecializados de familia, y en los lugares en que la materia no es abordada por tribunales especializados 8 juzgados civiles y de trabajo que actan como juzgados de familia y de violencia domstica y 66 juzgados contravencionales que actan como juzgados de pensiones alimentarias y de violencia domstica- ante la tendencia a la especializacin de tribunales en atencin a circulantes, muy probablemente que las materias que se podran desprender para especializar por ser el mayor circulante son precisamente las de familia. Este es todo un estudio que se debe hacer en mi pas de por qu tanto tema de familia va a parar a los tribunales, pero la realidad es que esos son los nmeros, y al menos en mi pas es indiscutible la existencia de un derecho de familia como sistema autnomo diferente al sistema del derecho civil; es un tema que ni se discute, y que la cultura jurdica da como un hecho. El sistema de derecho de familia tiene como eje la familia y temas afines de poblaciones especialmente vulnerables, y el sistema de derecho civil tiene como ejes la propiedad, el contrato, la empresa, la produccin de bienes y servicios que no sean de carcter agrario pues ese es otro rollo que nos tenemos. Ahora bien, desde los aos setenta con la promulgacin del Cdigo de Familia se dio el fenmeno del establecimiento de la jurisdiccin de familia, y se enfatiza a partir de 1994. Y es evidente la diferente lectura del derecho de fondo y del derecho procesal que han dado los tribunales especializados de familia a los que dieron en su momento los tribunales civiles. Se ve en retrospectiva y es sustancial el cambio. La materia familiar con vista en el futuro y clara de su misin de un derecho de cambio cultural que no invisibiliza y naturaliza lo que la cultura tradicionalmente naturaliz e invisibiliz, caso de la violencia de gnero y la violencia contra la niez y la adolescencia, etc. Es evidente que existe toda una ideologa de por medio en pos del equilibrio y la equidad en la familia que es positivo para toda la sociedad en su conjunto. Para mi entonces, el Derecho Procesal de Familia es una categora que histricamente e ideolgicamente se va asentado al menos en mi pas, bajo la lnea del derecho y la jurisdiccin como agentes de equilibrio y equidad en una sociedad, de vivencia de los derechos humanos, y no para mantener un status quo. Teniendo ante los ojos esa evidencia, ese fenmeno, no puedo dejar de ver un sistema normativo familiar de fondo y procesal que se separa en filosofa, en poltica, en cultura, etc, del derecho civil y del derecho procesal civil, y que as como puedo mirar el derecho de fondo de familia en mi microscopio para estudiarlo y sistematizarlo, puedo poner ante mi lupa la parte procesal y organizacional para estudiarla y
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sistematizarla a efecto de que crezca en eficiencia y calidad y satisfaccin con claro impacto para los habitantes, y la efectivizacin de los derechos, y no en pos de las discusiones balades de los abogados que no tienen una incidencia real en la calidad de vida de los destinatarios de los rdenes jurdicos. As que si bien me parece muy probable que podamos demostrar epistemolgicamente o gnoseolgicamente la existencia de un derecho procesal de familia, lo cierto es que, dicha existencia ha de enfatizarse ideolgicamente e histricamente en pos de un cambio cultural de calidad de vida en las relaciones familiares y concretamente en su subespecie como lo es la calidad en la resolucin de conflictos en las estructuras familiares. El derecho es parte de la cultura, y puede servir para mantener un status quo o bien para suscitar cambios sociales. El derecho ser ms eficaz y ms democrtico teniendo como presupuesto el conocimiento y la internalizacin de los habitantes destinatarios. Ideolgicamente e histricamente, siguiendo mi lnea de ideas, quizs los cambios culturales, los cambios sociales propuestos se logren y ah estar la prueba de fuego de la existencia de esta categora esencial. B. Primeras preguntas Los primeros cuestionamientos que plantea la existencia de una categora esencial como la que ya han propuesto otros, lnea a la cual me uno, es la construccin filosfico-ideolgica de una teora general que abarque el sistema o los sistemas de resolucin de conflictos en las estructuras familiares. Sera importante pensar cmo sera una transicin a un mejor sistema, o bien a una redefinicin de un sistema de resolucin de conflictos familiares. Ac habr que plantear un gran objetivo que no se encuentre tal vez nicamente para este sistema o sistemas de resolucin de conflictos familiares sino para la confluencia del derecho de familia de fondo y del procesal (entendido como organizacin y procedimientos). Yo propuse en el acpite anterior, por ejemplo, la calidad de vida dentro de las relaciones en las estructuras familiares. A partir de ello, encontramos sistematicidad entre el derecho de fondo y el procesal, el gran propsito es el mismo, las organizaciones y los procedimientos deben tender entonces hacia eso, son medios para ese propsito y seran un vehculo para que propiciando la aplicacin del derecho de fondo, se logre de mejor manera el gran propsito. Ahora bien, ha de construirse o redefinirse la dimensin organizacional y procedimental a base de una visin estratgica que se tenga del sistema a construir. Cules seran los objetivos especficos y los valores especficos a tutelar en pos del gran propsito de todo el rea sustantivo- procesal de familia. Una vez que se tengan dichos objetivos especficos y valores especficos que se han de tutelar a travs de las organizaciones y de los procedimientos, deben definirse los roles de cada una de las unidades organizacionales y su funcionalidad. Luego debe hacerse una redefinicin
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de los procedimientos estableciendo objetivos especficos para esos procedimientos en pos del gran propsito en consonancia con los objetivos planteados para las organizaciones y procedimientos. En esos procedimientos habr de disearse un sistema, estableciendo como tradicionalmente ha hecho el derecho continental, una serie de soluciones de lo general a lo especfico, de lo abstracto a lo concreto, etc, todo siguiendo ciertas lneas que deberan servir para aplicar el sistema, para interpretar el sistema y para decidir cuando las soluciones no estn previstas, y esto es lo que se ha denominado principios procesales. Este siempre ser todo un tema. Pues podramos hablar de principios que son la esencia del Derecho Procesal de Familia, o bien, de principios histrico-ideolgicos que son la base de un sistema concreto de Derecho Procesal de Familia. Ambos son importantes en la construccin de una teora general del Derecho Procesal de Familia. Unos por su valor cientfico en pos de la sistematicidad y los otros por su estimacin emprica en pos de ciertos objetivos tambin de corte ideolgico. Me pasa por la mente, cmo los constructores de la teora de los derechos humanos van hablando de generaciones y de institutos o derechos, de x o y generacin, esto es interesante. As visualizo la construccin del Derecho Procesal de Familia, a travs de lecturas empricas cada vez ms sofisticadas en pos de su verdadera esencia. De esta manera considero valioso tanto la construccin filosfico ideolgica del Derecho Procesal de Familia como el estudio del derecho positivo, pero este estudio de derecho positivo, para que sea realmente enriquecedor y permita hacer las rupturas de tiempo y lugar es importante que se haga de derecho comparado. Aqu me parece que est una de las claves de unos primeros intentos de construir una teora general del Derecho Procesal de Familia, y es esta del derecho comparado. El explorar los diseos y ejecuciones de esos diseos tanto organizacionales como procedimentales en los diferentes pases y en las diferentes culturas, considero que hallaremos muchas claves para determinar la verdadera esencia del Derecho Procesal de Familia. El anlisis conceptual, filosfico, ideolgico de todas estas manifestaciones ser muy enriquecedor definitivamente. As lo sent por primera vez cuando le las ponencias de Meulders y de Miki en el Congreso de Derecho Procesal realizado en Mxico en el 2003, que intentan abordar muchas partes del mundo en cuanto a tipos y estilos de procedimientos familiares, y la metodologa que utilizaron fue auxiliarse de informantes en los diferentes pases, con lo que se logra mitigar el lanzamiento al vaco que representa intentar estudiar y comprender un sistema ajeno al de uno en relativamente poco tiempo. Esas redes de informantes en los diferentes pases, o diferentes estados, provincias o autonomas cuando en un mismo pas se tienen diferentes derechos procesales familiares, deben atarse, para lograr esta aventura del derecho comparado. A un ensayo personal en este tema del derecho comparado se dedicar la segunda parte.
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Ahora bien, hay otros problemas de suma trascendencia que se deben plantear en la construccin de este Derecho Procesal de Familia como lo es el terminolgico. Si nuestro Derecho Procesal de Familia en primera instancia es ideolgico en pos de ciertos cambios culturales para lograr equidad y equilibrio en la familia, el tema terminolgico debera requerir una redefinicin conceptual o bien un nuevo glosario tcnico. Hay muchos conceptos en la ciencia procesal que estn muy manoseados y que significan muchas cosas. Desde ese punto de vista, el Derecho Procesal de Familia debe lograr una renovacin lingstica que eventualmente podra ayudar al resto del Derecho Procesal para superar ciertas historias sin sentido, el Derecho Procesal de Familia no debe arrastrar esas historias sin sentido, no debe traer hacia s tradiciones sin sentido. Este es uno de los grandes temas. Otro tema es si el Derecho Procesal de Familia implica un anlisis de teora pura del derecho, o bien, ha de partir de los avances en las ciencias y en las tcnicas para lograr integrar mejores herramientas para lograr la eficiencia y la calidad, para poder medir y evaluar, o bien anteriormente, disear y proponer, esa eficiencia y calidad. La administracin de los sistemas procesales familiares y la ingeniera de los sistemas procesales han de ser parte de esta categora, que se ha propuesto, y con la cual comulgo y respecto de la cual quiero coadyuvar en su construccin. Existen muchos problemas ms, pero por el momento quiero detenerme dentro de esta primera parte solo en el tema de los principios procesales, para posteriormente ingresar en la segunda parte a una breve exploracin en el derecho comparado que seale lo apasionante de las diferentes lecturas de derecho positivo que se han hecho de lo que es un diseo procesal familiar, pero llaman tambin mucho la atencin las coincidencias. C. Principios del derecho procesal de familia El tema de los principios del derecho es uno de esos temas trillados sin reparo conceptual, es decir, por principios se ha denominado a muchas ideas. Encontramos en internet un trabajo interesante sobre el tema que se llama Los sistemas y los principios procesales, de Enrique M. Falcn. 1 Este autor lo primero que hace es sealar la anarqua conceptual respecto a los principios procesales. Yo tomo en este momento sus categoras de principios fundamentales y de principios derivados. Como principios fundamentales conceptualiza los principios constitucionales, unos de extraccin moral y otros de orden lgico o cientfico. Dentro de los fundamentales ejemplifica: ...los principios de juicio previo, o bilateralidad de la audiencia, debido proceso adjetivo, presuncin de inocencia o nulla poena sine iuditio, que puede extenderse al principio in dubbio pro reo.
1
www.procesalweb.com.ar/los_sistemas_y_los_principios_Falcon.htm , en pgina de elementos del Derecho Procesal civil Ctedra Kielmanovich-Quirs Fernndez
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Y por otra parte se refiere a los principios derivados o sistemas, respecto a los cuales seala que son bifrontes, es decir que presentan al menos dos opciones y que en la prctica nunca aparecen puros sino que presentan matices, y ejemplifica: (i) dispositivo e inquisitivo (ii) inmediacin y delegacin (iii) oralidad y escritura (iv) instancia nica e instancia mltiple (v) tribunal unipersonal o colegiado (vi) jueces tcnicos, jurados, escabinos (vii) publicidad y secreto (viii) concentracin y diversidad (ix) preclusin y unidad de vista, etc. Est bien, hasta aqu esa categorizacin que se sigue, pero la pregunta para nosotros los constructores del Derecho Procesal de Familia, es sobre los especiales ingredientes que se aaden a esos dos grupos cuando se quiere hacer un sistema ideal de Derecho Procesal Familiar, o bien si lo que ocurre es que se da un especial matiz a estos principios tanto los fundamentales como los derivados. En un primer trabajo que hice sobre el particular, propuse que los siguientes eran los principios especiales del Derecho Procesal de Familia: preferencia de la desjudicializacin preferencia de la descontencin abordaje integral solucin efectiva bsqueda de la equidad y del equilibrio familiar abordaje interdisciplinario proteccin integral proteccin y participacin especial tutela de la realidad conveniente responsabilidad procesal preclusin relativa y flexible
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especializacin privacidad inestimabilidad. 2 Las preguntas respecto a este primer planteamiento, es si estos estaran contenidos en los principios fundamentales o en los derivados, o si son principios ms bien del derecho de fondo o bien no son principios sino que son excepciones. Por ejemplo, hemos de observar que la privacidad sera uno de los principios derivados o sistemas. El de la tutela de la realidad conveniente que se refiere a la prdida de eficacia de la sentencia cuando con el transcurrir del tiempo los involucrados cambian espontneamente lo resuelto, por ejemplo aumentan la pensin, o un nio que se otorg la guarda a un padre se pasa a vivir con el otro sin que se avise al Juez; bueno ese que expuse como principio se me ha criticado sealando que no es principio sino la excepcin a la regla de la ejecucin de los fallos. Interesante, no? El principio de la solucin efectiva es contenido en la legislacin procesal penal de mi pas, por lo que tambin se ha dicho que no es especial. Me he quedado pensando sobre el tema, y considero que es uno de esos cruciales de descifrar en nuestra construccin. Primero, aclarando el tema conceptual en forma breve, y luego entrndole a la profundizacin. En mis principios de diseo de un sistema ideal, se me qued afuera desde luego la gratuidad, el acceso a la justicia, la cercana del juzgador al administrado de justicia y todos los que propenden hacia la informalidad, la amplitud y la flexibilidad. Y tampoco me he referido a la contextualizacin de los principios fundamentales y de los derivados ya dentro de un sistema integral de Derecho Procesal de Familia, lo que queda pendiente tambin. Ahora bien, en un ejercicio del derecho comparado ser interesante observar cules fueron los principios que tom en cuenta el diseador procesal. III. Periplo mundial en pos de dicha teora general Bien, entonces, debo repetir que he mantenido que si bien la construccin filosfica ideolgica del Derecho Procesal de Familia es importante, tambin lo es el estudio del derecho procesal de familia positivo pero en el mbito comparado entre los diversos pases y culturas. Tambin he dicho que he visualizado la construccin del Derecho de Familia en una forma anloga a la de los derechos humanos en la cual con la profundizacin se logran concepciones cada vez ms sofisticadas y que tienden a la mejor
As se expone en: Benavides Santos, Diego: Los principios especiales del derecho procesal de familia, Revista Escuela Judicial, San Jos, nmero 3, diciembre del 2004, p. 47; versin electrnica en: http://www.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/revista_de_la_escuela_judicial.htm
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realizacin del ser humano. Lo mismo de alguna forma pasa o debe pasar con el Derecho Procesal de Familia, y podriamos hablar de sistemas de primera generacin (o etapa de negacin del Derecho Procesal de Familia), segunda generacin (o intermedia), tercera generacin (la de consolidacin del Derecho Procesal de Familia) y as sucesivamente. Un sistema de Derecho Procesal de Familia de primera generacin sera el primitivo, el de su negacin, es decir aquel en que se administra un Derecho de Familia de corte antiguo en tribunales de corte civil patrimonial, con base en los procedimientos civiles patrimoniales y dentro de la cultura tradicional del Derecho Procesal Civil, en el cual se minimiza y obstaculiza el crecimiento de los verdaderos valores a tutelar, teniendo la idea de que cuando esto ocurre existe una percepcin ideolgica de mantenimiento de status quo del poder patriarcal y adultista, de invisibilizacin y naturalizacin de la injusticia y el desequilibrio en las relaciones familiares. El sistema de Derecho Procesal de Familia de segunda generacin ser aqul en el cual se dan ciertos visos de especialidad, por ejemplo surgen tribunales de familia o divisiones especializadas de familia, sin embargo, la preparacin ideolgica de cambio cultural en la aplicacin del Derecho de Familia y de los procedimientos de Familia no se ha consolidado. Muy probablemente el sistema procesal ser el mismo que el de los procedimientos civiles patrimonialistas. Tal vez en el rea acadmica todava se estudia el Derecho de Familia como parte del Derecho Civil y el Derecho Procesal de Familia, se supone debi abarcarse en cursos de Derecho Procesal Civil y los profesores no lo hacen. Podra ocurrir que la tendencia especializadora se da en primera instancia pero no en las superiores. El sistema de Derecho Procesal de Familia de tercera generacin es aqul que suma tribunales especializados dentro de una cultura organizacional que enfatiza su importancia y propende hacia su crecimiento en detalles como la medicin de variables de justicia de calidad en el rea de resolucin de conflictos familiares. Los procedimientos son especialmente diseados para los asuntos familiares dentro de una cultura de garanta de acceso y de cercana del juzgador a los administrados de justicia, dentro de una arquitectura y mobiliario amigables para el grupo o grupos poblaciones que accesan el servicio pblico especializado. Habr espacios de especializacin acadmica y para investigaciones que permitan el seguimiento, medicin, evaluacin y mejora constante del sistema. El Derecho Procesal de Familia no solo se estudiar como materia de orden interdisciplinaria en nivel de grado tanto en Derecho como en otras disciplinas sociales, y habr postgrados especializados en lo que a organizaciones y procedimientos familiares se refiere. Este nivel o generacin es el que histricamente e ideolgicamente deberan haber alcanzado los pases que se precian de efectivizar los derechos humanos. Un poco dejemos de lado esta lectura de evolucin histrica o del progreso del Derecho Procesal de Familia, para ingresar en la dimensin
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emprica de la comparacin de las diversas manifestaciones del Derecho Procesal de Familia. En un trabajo presentado a una revista espaola inclu un anexo sobre un cuestionario para diagnstico de un sistema de Derecho Procesal de Familia. Este es el cuestionario: IV. Anexo: Gua para un diagnstico de los procesos familiares 3 1. Tipo de ordenamiento (continental, common law, otro)? 2. Tipo de Estado (unitario, federal, otro)? 2(b) Si es federal: Los estados, provincias o autonomas tienen potestad para reglar procedimientos familiares? 2(c) Tienen procedimientos familiares reglados especficamente para cada unidad? 2(d). Las autoridades federales intervienen en asuntos familiares? En cules? 3. En cules leyes, o cuerpos normativos se regulan los procedimientos familiares? 3(b) Son cuerpos normativos especiales para los procesos familiares? 4. Cules tribunales se ocupan de los asuntos familiares? 4(b) Son especializados y exclusivos para estos asuntos? 4(c) Hay asuntos familiares que sean conocidos por tribunales que no sean de familia? Hay lugares en lo que esto sea as por la no existencia de tribunales especializados? Estallido o dispersin de competencias en diferentes juzgados o tribunales? Tribunales superespecializados en algn tema familiar? competencia de asuntos de violencia domstica? competencia de asuntos de niez y adolescencia no penal? sucesiones? competencia de asuntos de declaracin de incapacidad de las personas, interdicciones, insanias, curatelas? asuntos de discapacitados? competencia para proteccin de adultos mayores? 4(d) Hay rganos administrativos que desarrollen procesos familiares? 4(e) Cules asuntos conoce un juez de familia?
Se agradece la remisin de diagnsticos a la siguiente direccin: dbenavides@poderjudicial.go.cr
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5. Cules son las pautas principales de los procedimientos familiares? orales o escritos? pblicos o privados? impulso de parte o impulso oficial? juez con potestad de fallar diferente a lo pedido, con potestad de investigar o de pedir pruebas diferentes a las propuestas por las partes? nica instancia o posibilidad de recursos? tribunales unipersonales o colegiados? inmediacin? concentracin? flexibilidad en las formas? participacin de personas menores de edad en los procesos? recepcin de opiniones de nio en circunstancias ptimas? personas menores de edad como actores? 6. Mediacin o conciliacin Existen servicios adjuntos a los tribunales? existen servicios especializados para familia? servicios privados? grado de desarrollo de estos medios alternos y de otros? 7. Intervencin del Ministerio Pblico u otro rgano similar en los procesos familiares? 8. Acceso a la justicia familiar? Costos? patrocinio letrado gratuito? especializacin de los abogados? asociacin de especialistas? 9. Auxilio interdisciplinario? adjunto a tribunales? participacin en audiencias? costos para las partes? 10. Universidades forman profesionales especializados? hay posgrados? hay investigacin especializada? doctrina especializada? tratados de la materia de calidad? cules? 11. Hay seguimiento de calidad, eficiencia y de cumplimiento de objetivos de la jurisdiccin? Inversin de recursos suficientes? tiempos de resolucin razonables? cul es el promedio? percepcin del administrado de justicia familiar? se han hecho encuestas o estudios? cules? 12. Existen instrumentos procesales e instituciones adecuados? 13. Percepcin en la cultura jurdica de la existencia de un derecho procesal de familia?... 4
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Tendencias del Proceso Familiar en Amrica Latina, Revista InDret, Barcelona, enero del 2006, artculo nmero 321: www.indret.com .
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Desde luego, dentro de las limitaciones de espacio a cierto nmero de pginas, no puedo abordar todas las preguntas, o mejor dicho no puedo seguir ese esquema pero me pareci importante retomarlo para pedir a los participantes que se hagan mis socios en la investigacin del Derecho Procesal de Familia comparado, al menos en lo que concierne a sus pas, estado, provincia o autonoma. Por el momento, haremos una breve ficha de algunos de los pases hasta ahora estudiados, pero es necesario consultar en la red los dos estudios sobre el Derecho Procesal de Familia Comparado que son antecedente de ste. 5 Implcitamente, al leer las lneas que esbozo en este trabajo, y tambin en los otros dos (que son premisa de ste y se deben entenderse integrados a ste), y agregando posibles conocimientos personales que se tengan, cada lector determinar si ubica cada uno de los ejemplos en alguna de las generaciones de la evolucin del Derecho Procesal de Familia. Por las razones de espacio presupongo algunas ideas de esos otros trabajos, y pongo tres ejemplos representativos de tres grupos identificando en primer lugar la fuerza o influencia que ha ejercido en los ltimos aos el sistema del common law sobre los que tenemos el sistema de civil law o derecho continental, y pensando en Australia como un sistema aparentemente cercano a una tercera generacin. Luego apreciaremos la ficha de pases de Europa con sistema de civil law, quedando personalmente con la idea que transitan en la segunda generacin, y me da la impresin que Alemania con un grado mayor de sofisticacin, y concluimos con la perspectiva de los pases de Amrica Latina, subrayando con el epgrafe a la ficha de los tres ejemplos el aporte que ha dado la zona a la materia, con su movimiento de leyes especiales en la materia, destacando a El Salvador, que el tema procesal familiar lo tienen individualizado a nivel acadmico. Debo mencionar que en los otros estudios se abordaron pases asiticos, que ahora se omiten, los cuales pudieron ser importantes tener a la vista para justificar el siguiente ttulo: A. Influencia del Common Law como una fuerza estandarizadora i. Australia 1. Documentos de referencia: Pgina web del sistema de Family Courts of Australia: www.familycourt.gov.au , que tiene su versin en idioma espaol. 2. Normativa de organizacin y de procedimientos familiares: Family Law Rules.
El proceso de familia en el derecho comparado (tipos y estilos de procedimientos y familiares), en: http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/revistasalasegunda/ Tendencias del proceso familiar en Amrica Latina, en: http://www.indret.com/pdf/321_es.pdf .
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3. Organizacin de tribunales de familia: Los asuntos de familia son conocidos por los Family Courts aun y cuando los Federal Magistrates Court tienen jurisdiccin para estos asuntos. Existe una Full Court of the Family Courts of Australia. Hay juez titular (judge) y juez auxiliar (judicial registrar). En algunos juzgados hay servicios de mediacin. 4. Algunas caractersticas de sus procedimientos: El procedimiento generalmente consta de las siguientes etapas: 1) Notificacin del juicio (trial notice); 2) El informe de familia a cargo de un mediador (family report); 3) la consulta previa al juicio (pretrial conference) y 4) El juicio (trial). Se ha instaurado un nuevo procedimiento conocido como pre-action procedure para disputas sobre cuestiones econmicas o relacionadas con las responsabilidades parentales. ii. Estados Unidos, como ejemplo el Condado de Harris del estado de Texas 1. Documentos de referencia: Manual Legal de Familia de la Houston Bar Association, Family Law Section, 2005, en: www.hba.org/documents/spanfamily05.pdf . 2. Normativa de organizacin y de procedimientos familiares: Texas Rules of Civil Procedure y los reglamentos locales que adoptan las family courts de los cuales se pueden obtener copias en el District Clerk. 3. Organizacin de tribunales de familia: En este condado que se ha tomado de ejemplo existen nueve Family Courts numerados como 245, 246, 247, 257, 308, 309, 310, 311, 312. Los family courts son presididos por un juez electo por los votantes del condado, y ste elige un juez adscrito que puede encargarse de algunos asuntos. 4. Algunas caractersticas de sus procedimientos: Las salas de los juzgados estn abiertos al pblico. Las partes se pueden representar a s mismas que es lo que se llama litigante pro se. Se recomienda que se intente la conciliacin antes del juicio. En algunas pginas web 6 se describen las siguientes fases del proceso de divorcio en Estados Unidos (trata de estandarizar):
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www.betterdivorce.com y www.divorcesource.com .
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Paso 1: presentacin de la demanda (Filing a complaint or summons); Paso 2: rdenes prejudiciales (pretrial orders); paso 3: trmite de descubrimiento (discovery procedures); Paso 4: negociaciones (negotiations); Paso 5: audiencia prejudicial (pretrial hearing); Paso 6: audiencia o juicio (trial). En la pgina del juzgado del segundo distrito de New Mxico se agregan dos fases: appeal y post-judgment proceedings. 7 iii. Inglaterra y Gales, como ejemplo de Reino Unido 1. Documentos de referencia: Types and styles of family proceedings in England and Wales, de Nigel Lowe, en: www.iudicium.com, European Comission for the Efficency of Justice (CEPEJ), Pilot Scheme for evaluating Judicial Systems, England and Wales. 8 2. Normativa de organizacin y de procedimientos familiares: Family Court Rules 1991, tanto relativas al divorcio 9 como a la Children Act 1989. 10 3. Organizacin de tribunales de familia: Hubo una reorganizacin en atencin de la Convencin sobre Derechos del Nio (Children Act 1989). El grado de especializacin es diverso. En nivel de High Court se creo una divisin especializada en derecho de Familia y actualmente est compuesta por 18 jueces. A nivel de cortes de condado, hay algunos que se dedican especialmente a divorcios. 4. Algunas caractersticas de sus procedimientos: Los procedimientos han llegado a ser marcadamente menos adversarial, asumiendo un papel ms inquisitorial, pero no obstante las partes siguen siendo los responsables en gran parte de qu argumentos utilizar y de qu prueba presentar. B. El derecho continental europeo i. Alemania
www.seconddistrictcourt.com http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/operation_of_justice/efficiency_of_justice/United%20Kingdom%20England%20 %20Wales%20rev.pdf 9 www.opsi.gov.uk/si/si1991/uksi_1991/1991_en_l-htm 10 www.opsi.gov.uk/si/si1991/uksi_1991/395_en_1.htm

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1. Documentos de referencia: Atlas judicial europeo, en: http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/pdf/org_j ustice_ger_de.pdf y Proceso Civil Alemn de Stefan Leible, Atlas Judicial Europeo, European Comission for the Efficency of Justice (CEPEJ), Pilot Scheme for evaluating Judicial Systems, Germany . 11 2. Normativa de organizacin y de procedimientos familiares: el tema de los procesos familiares debemos consultarlo en el Cdigo de la Organizacin Judicial (Gerichtsverfassungsgesetz GVG), en el Cdigo Procesal Civil (Zivilprozessordnung ZPO), en el Cdigo Civil (Brgerliches Gesetzbuch BGB), y en la Ley relativa a la actividad judicial no contenciosa (Gesetz ber die freiwillige Gerichtsbarkeit FGG). 3. Organizacin de tribunales de familia: Existen juzgados de familia (Familiengericht, 23 GVG); y divisiones de Familia en tribunales de apelaciones (Senate fr Familiensachen, 119 GVG); en los caso en que quepa casacin el competente es el Tribunal Federal Justicia, 133 GVG. El familiengericht como tribunal especializado con competencia exclusiva sobre la materia fue creado en 1976 con motivo de la reforma que introdujo el divorcio sin falta como nica forma de divorcio. El familiengericht se encuentra integrado pero autnomo en la jurisdiccin ordinaria de grado inferior amstgericht y no del tribunal federal landesgericht, mientras que en apelacin el asunto es conocido por salas especiales del tribunal superior regional (oberlandesgericht). 4. Algunas caractersticas de sus procedimientos: La ZPO divide los asuntos de familia en asuntos matrimoniales (Ehesachen, 606) y otros asuntos de familia (anderen Familiensachen, 621 y ss). Explica Leible que en los asuntos matrimoniales se da la caracterstica de la amplia limitacin de dos principios procesales: el dispositivo y el de deliberacin. Se explica que si bien en los juzgados de primera instancia no se requiere abogado en los asuntos matrimoniales si es necesario. Tambin que estos juicios no son pblicos. Los otros asuntos estn sujetos unos a procedimientos especiales y otros a los trmites de jurisdiccin voluntaria. ii. Francia
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http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/operation_of_justice/efficiency_of_justice/Allemagne1.pdf
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1. Documentos de referencia: Les procedures familiales en France, de Francis Kernaleguen en www.bibliojuridica.org./libros/4/1652/20.pdf ; Le juge aux affairs familiales del Ministere de la Justice, en www.cacaen.justice.fr/fr/pdf/jaf.PDF ; Le juge aux affairs familiales en: www.justice.gouv.fr/metiers/jafi.htm; Atlas Judicial Europeo, European Comission for the Efficency of Justice (CEPEJ), Pilot Scheme for evaluating Judicial Systems, France. 12 2. Normativa de organizacin y de procedimientos familiares: Cdigo de la organizacin Judicial y Nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles. 3. Organizacin de tribunales de familia: Asuntos de familia conocidos por le juge aux affairs familiales (JAF), que es un juez delegado del Tribunal de la Grande Instancia (TGI), los cuales funcionas desde el primero de febrero de 1994. 4. Algunas caractersticas de sus procedimientos: Los procedimientos familiares franceses estn regulados con mucho detalle en el Nuevo Cdigo de Procedimientos Civiles, junto con otros asuntos de las personas. En algunos asuntos se requiere abogado y en otros es facultativo. iii. Espaa 1. Documentos de referencia: Juzgados de Familia en Espaa, una asignatura pendiente, en: www.prodeni.org/juzgados%20de%20familia%20en%20espa%F 1a.htm, Atlas Judicial Europeo, European Comission for the Efficency of Justice (CEPEJ), Pilot Scheme for evaluating Judicial Systems, Spain. 13 2. Normativa de organizacin y de procedimientos familiares: Ley de Enjuiciamiento Civil. 3. Organizacin de tribunales de familia: En Espaa hay en la actualidad 70 Juzgados de Familia que se encuentran distribuidos
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http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/operation_of_justice/efficiency_of_justice/France.pdf 13 http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/operation_of_justice/efficiency_of_justice/Espagne.pdf
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en 25 provincias. Otras 26 provincias, ms Ceuta y Melilla, no tienen ninguno. C. Aportes del derecho latinoamericano i. El Salvador 1. Normativa de organizacin y de procedimientos familiares: Ley Procesal de Familia. 2. Organizacin de tribunales de familia: juzgados de familia y cmaras de familia. 3. Algunas caractersticas de sus procedimientos: orales y pblicos, se requiere procuracin y en caso de personas de escasos recursos puede ser representados por la Procuradura General de la Repblica. En cada juzgado de familia habr un procurador delegado de la Procuradura General de la Repblica. ii. Argentina, con el ejemplo de la provincia de Buenos Aires 1. Documentos de referencia: Revista de Derecho de Familia, nmero 28, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004: Amendolara, Zulma: Los incidentes en el proceso de familia; Arianna, Carlos: Los procesos familiares y el concurso del demandado; Basile, Carlos Alberto: Aires de reforma en un auspicioso proyecto de ley para la organizacin y procedimiento de familia en la ciudad de Buenos Aires; Colerio, Juan Pedro: La conducta en los procesos de familia; Gmez, Viviana: El proceso de divorcio y la mediacin; Guahnon, Silvia: Peculiaridades de las medidas cautelares en los procesos de familia; Kielmanovich, Jorge L.: La doble instancia en el proceso de familia; Leguisamn, Hctor Eduardo: Notas sobre el proceso de familia en la provincia de Buenos Aires y su situacin actual; Gianmatteo, Mara y Moure, Alicia: Proyecto de reforma de la ley 11453. 2. Normativa de organizacin y de procedimientos familiares: Ley de Creacin del Fuero de Familia (1993), Ley Orgnica del Poder Judicial, Cdigo Procesal Civil y Comercial. 3. Organizacin de tribunales de familia: Tribunales Colegiados de Unica Instancia conformados por tres jueces, e integrados por dos consejeros de familia que deben cumplir los requisitos de los
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miembros del Ministerio Pblico. Cuentan con un Cuerpo Tcnico Auxiliar. 4. Algunas caractersticas de sus procedimientos: Se requiere patrocinio letrado, salvo para casos especiales en la etapa previa. Presentada la solicitud se da audiencia por 24 horas al Consejero. El Juez puede cambiar el tipo de procedimiento por resolucin fundada. Etapas de demanda y contestacin escritas, luego existen audiencia preliminar y audiencia de vista. iii. Chile 1. Normativa de organizacin y de procedimientos familiares: Ley nmero 19,968 Crea los Tribunales de Familia (2004, entr en vigencia en octubre del 2005). 2. Organizacin de tribunales de familia: juzgados de familia, cuentan con un consejo tcnico.
3. Algunas caractersticas de sus procedimientos: El artculo 9 describe que el proceso ser oral, concentrado y desformalizado, primando los principios de inmediacin, actuacin de oficio y bsqueda de soluciones colaborativas entre partes. Por razones de espacio solamente pude hacer referencia a nueve ejemplos y con muy pocos detalles, dejando por fuera muchos importantes, razn por la que ruego remitirse a los otros dos trabajos de Derecho Procesal de Familia comparado, valiendo la pena para hacer una recapitulacin, repetir aqu la conclusin del trabajo a nivel mundial: ...En el mundo hispano podemos palpar la tendencia a la promulgacin de cuerpos normativos procesales especiales como es el caso de El Salvador, el Estado de Hidalgo de Mxico, Chile. Otra tendencia es a la promulgacin de leyes especiales que reforman y adicionan otras: Per, Buenos Aires. Tambin est el caso de Panam y de Bolivia que regulan sus procedimientos familiares dentro del Cdigo de Familia. Espaa, Francia, Italia y Alemania conservan la legislacin procesal familiar en su cdigo procesal civil, y siempre las respectivas leyes orgnicas de lo judicial se dedican a la estructura judicial y del ministerio pblico. Este tema del ministerio pblico es muy interesante ya que en muchos pases existe el puesto o cargo de "fiscal de familia" y en algunas legislaciones se le tiende a dotar de funciones incluso de mediadores. Surgen en las legislaciones cargos como el de consejero de familia o bien el asesor civil de familia e incapaces. Hay situaciones en que las legislaciones permiten la no presencia de un
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profesional en derecho o bien permiten la representacin de las partes por s. El tema de los consejos tcnicos, o equipos interdisciplinarios, o de expertos resulta de mucho inters en las comparaciones. Tambin hemos de observar varios tipos de tribunales que se ocupan de lo familiar siendo la tendencia el tribunal especializado y exclusivo para la materia, an y cuando en algunos pases lo que existe son divisiones especializadas de un tribunal, o bien que un juez de un tribunal es delegado para el conocimiento de los casos familiares. En varios pases es exigido la certificacin como abogados especialistas en derecho de familia luego de una examinacin concreta en la materia y de su respectiva capacitacin especial. Las barras o colegios de abogados tiene su seccin de especialistas en la materia. La existencia de programas o servicios y su concatenacin por parte del tribunal con las partes para que resuelvan las dimensiones no legales de los asuntos, como las emocionales, es un aspecto muy significativo.La tendencia al proceso oral es indiscutible. La privacidad de las audiencias es una tendencia marcada aunque hay ordenamientos en los cuales no hay normas especficas y se aplica la publicidad. Pases de tradicin adversarial especialmente los del common law aceptan la necesidad de incluir elementos inquisitorios en los procesos familiares, como es el caso de Inglaterra y Gales, para adaptar sus "procedures rules" a la Children Act 1989, es decir, a la Convencin sobre Derechos del Nio(...) La mediacin y la conciliacin familiar son tambin una tendencia clara de las legislaciones, contando algunos de los tribunales con servicio de mediacin. Podriamos encontrar que en el tema de los procedimientos familiares, o de los "family proceedings", o de los "procedures familiales" existe una clara tendencia al acercamiento, tendiendo claramente hacia algunas de las caractersticas de los procedimientos del modelo del common law: oralidad, potenciacin de las soluciones negociadas, la sensibilidad a que lo legal es una parte de la solucin pero que se requieren otras herramientas. No obstante, como dijimos, los pases del common law tienden a una moderacin del modelo adversarial.... V. Conclusiones Dejando pendiente la demostracin gnoseolgica de la existencia de un Derecho Procesal de Familia, es evidente que dicha categora se justifica desde el punto de vista histrico e ideolgico con datos empricos. El desarrollo del Derecho Procesal de Familia requiere la construccin de una teora general, construccin en la cual es importante la dimensin filosfico ideolgica como herramienta para el cambio social y cultural en pos de la equidad y el equilibrio en la familia, como tambin lo es el estudio del derecho positivo, pero este estudio de derecho positivo para que sea realmente enriquecedor para una teora general es importante que se haga de derecho comparado. Visualizo en el desarrollo emprico del Derecho Procesal de Familia, grados de sofisticacin que he llamado generaciones.
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La primera generacin (o etapa de negacin del Derecho Procesal de Familia), es una etapa primitiva en la cual la materia familiar es conocida por tribunales civiles de orden patrimonial, en virtud de procedimientos de carcter civil patrimonial y bajo una cultura jurdica del derecho procesal civil patrimonial. En la misma se minimiza y se obstaculiza el desarrollo del Derecho Procesal de Familia. El sistema de Derecho procesal de familia de segunda generacin (intermedia) ser aqul en el cual se dan ciertos visos de especialidad, por ejemplo surgen tribunales de familia o divisiones especializadas de familia, sin embargo, la preparacin ideolgica de cambio cultural en la aplicacin del Derecho de Familia y de los procedimientos de Familia no se ha consolidado. El sistema de Derecho Procesal de Familia de tercera generacin es aqul que suma tribunales especializados dentro de una cultura organizacional especializada y sofisticada que enfatiza su importancia y propende hacia su crecimiento en pos de los objetivos ideolgicos de lograr el equilibrio y la equidad en las estructuras familiares, con un servicio amigable y cercano, con garanta de acceso pleno. Habr espacios de especializacin acadmica y para investigaciones. Este nivel o generacin es el que histricamente e ideolgicamente deberan haber alcanzado los pases que se precian de efectivizar los derechos humanos. Otras ideas importantes que se han sealado en esta ponencia es la necesidad de una redefinicin conceptual o bien un nuevo glosario tcnico, en virtud del carcter ideolgico del Derecho Procesal de Familia, y por otro lado que el campo de accin de esta categora no ha de ser de teora pura del derecho sino que ha de servirse de los avances y tcnicas de disciplinas como la administracin para crear parmetros y dispositivos que tiendan hacia la eficiencia y calidad. De la misma manera dejando a un lado los principios fundamentales de concrecin constitucional y los principios derivados o sistemas, es trascendental lograr una sntesis de las directrices que debe contener un sistema procesal de familia de tercera generacin. El periplo por el derecho comparado es aleccionador. Encontramos una fuerza estandarizadora en la influencia del common law sobre el resto de ordenamientos. Es patente el aporte latinoamericano en la materia con sus leyes especiales con una visin de sistema, en la que incluyen no solo a los procedimientos sino a la organizacin, con una filosofa muy propia. VI. Prximo paso El prximo paso que debemos dar es intentar lograr un mayor grado de refinamiento en los indicadores de primera, segunda y tercera generacin de sistemas de Derecho Procesal de Familia, y clasificar los ordenamientos del mundo en estas categoras. Eventualmente podramos determinar que la que hemos denominado tercera generacin ha de subdividirse en fases. El tema del nombre de nuestra disciplina podra entrar en crisis al hacerse una redefinicin conceptual, para hablar quizs de los Sistemas de Resolucin de
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Conflictos Familiares. Considero que hemos subido varios escalones en la construccin de la teora general del Derecho Procesal de Familia, pero restan muchsimas gradas ms. Seguimos? VII. Bibliografa 1. Aguiling-Pangalangan, Elizabeth: Family Courts and Negotiated Justice, en: www.bibliojuridica.org/libros/4/1652/22.pdf . 2. Amendolara, Zulma: Los incidentes en el proceso de familia, Revista de Derecho de Familia, nmero 28, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004. 3. Arianna, Carlos: Los procesos familiares y el concurso del demandado, Revista de Derecho de Familia, nmero 28, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004. 4. Basile, Carlos Alberto: Aires de reforma en un auspicioso proyecto de ley para la organizacin y procedimiento de familia en la ciudad de Buenos Aires, Revista de Derecho de Familia, nmero 28, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004. 5. Bertoldi de Foucarde, Mara y Ferreyra de la Ra, Angelina: Rgimen procesal del Fuero de Familia. Principios generales del proceso de familia y un anlisis del sistema vigente en la provincia de Crdoba, Depalma, Buenos Aires, 1999. 6. Benavides Santos, Diego: Apuntes para un Derecho Procesal de Familia comparado: el caso de Costa Rica, en Memoria del XII Congreso Mundial de Derecho de Familia, La Habana, Cuba, 2002, versin en disco compacto, Comisin nmero 4. 7. Benavides Santos, Diego: Cmo son y cmo deberan ser los juicios de familia?, Revista de Medicina Legal, San Jos, 2002, volumen 19, nmero 1. Versin electrnica en: http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1409 -00152002000100004&lng=en&nrm=iso&tlng=es . 8. Benavides Santos, Diego: Los principios especiales del derecho procesal de familia, Revista Escuela Judicial, San Jos, nmero 3, diciembre del 2004, p. 47. Versin electrnica en: http://www.poderjudicial.go.cr/escuelajudicial/revista%20digital%202005/artcomp letos7.htm . 9. Benavides Santos, Diego: Los procesos familiares, Revista Ivstitia, San Jos, nmero 126 y 127, junio-julio de 1997. 10. Benavides Santos, Diego: Tendencias del proceso familiar en Amrica Latina, Revista InDret, Barcelona, artculo 321, enero
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20. Texas Rules of Civile Procedure.
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PEDIDO DE UN HIJO: PADRES, QUIERO SER PARTE EN SU DIVORCIO

Nelson Reyes Ros
I. Motivacin y planteamiento del problema La universidad Nacional Mayor de San Marcos del Per, decana de Amrica, tiene establecido sus programas de extensin Universitaria en sus diferentes Facultades. Es as, que la Facultad de Derecho, desde hace mucho tiempo, viene cumpliendo con este propsito en diferentes formas. Se trata de un acercamiento con la comunidad, por intermedio de sus organizaciones sociales, como asociacin de docentes, en los diferentes niveles de los Colegios, inicial, primaria o Secundaria. Tambin asociaciones de padres de familia de los mismo Colegios u organizaciones vecinales de los Municipios (localidad organizada). Y muchas veces con organizaciones religiosas (parroquias), deportivas, culturales etctera. La forma de acercamiento consiste en que los docentes de cada Facultad, en particular de la Facultad de Derecho, planifican con las citadas organizaciones todo tipo de actividades culturales, como charlas, seminarios, conversatorios o talleres de trabajo, sobre el tema que ms les interesa, de ndole laboral, educativa, jurdica, social, y otros. En ese contacto directo con la poblacin, se encontr que el problema familiar es de mayor inters, entre otros temas, la prestacin de los alimentos, la violencia familiar, la declaracin de la filiacin, problemas de las uniones de hecho, el divorcio, entre otros. Es dentro de este contexto, que se detect el problema de los hijos de padres que se encuentran separados de hecho, otros en trmite de separacin legal y divorcio, y muchos otros de lo que ya se encuentran divorciados. Un indicador comn de estos problemas, es que dichos hijos, tenan un aprovechamiento deficiente en el campo educativo, notas desaprobatorias en los cursos, un comportamiento casi siempre negativo, mala conducta. En otros sectores se encontr mala alimentacin, desnutricin casi generalizada. En el campo policial y judicial, una mayor incidencia de delincuentes juveniles, muy difundido en el Per, conocido con el nombre del pandillaje, barras bravas. Por otro lado, mayor incidencia en la drogadiccin, prostitucin y suicidios, y muchas otras situaciones siempre negativas. Con estos indicadores, se ha tomado contacto con diferentes profesionales, psiclogos, trabajadores sociales, terapeutas familiares, entre otros, para recibir una interpretacin ms adecuada a nuestra realidad, y se
Profesor Principal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, Per.
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comprob que generalmente los hijos de padres separados o divorciados requieren de un tratamiento especial para superar sus dificultades. Entonces no cabe duda, que todos tenemos que hacer algo. Son estos hechos y situaciones reales que nos han animado y motivado, proponer algunas ideas, para contribuir de alguna manera, aminorar las causas de estos problemas, con el ideal de eliminarlos algn da. En el anterior Congreso de Derecho Familiar, me llam la atencin la ponencia que present nuestra colega Argentina Silvina Mariana Basso Elicabe Urriol, titulada la participacin de los nios, nias y adolescentes en los procesos de Familia. En este trabajo se resalta la necesidad que tienen los nios, nias y adolescentes, de ser representados en todos los procesos de familia, y por supuesto en el de divorcio. Se fundamenta en la norma Internacional, de la Convencin de los Derechos del Nio, que introduce el paradigma del nio como sujeto titular de derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. Como consecuencia de ello, los nios, nias y adolescentes deben asumir distintos niveles de participacin en los procesos de familia, a fin de dar cumplimiento a normas de rango constitucional como el derecho de ser odo (artculo 75 inc. 12) y el derecho de participar ante las autoridades (Art. 14). El derecho a ser odo implica para el nio, nia y adolescente su posibilidad de expresar su opinin en los asuntos que lo afecten. Por ello, debe ser obligatorio el cumplimiento de la norma contemplada en el artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en todo proceso en el cual la decisin que adopte el juez necesariamente tendr consecuencias sobre los intereses del nio. Concluye proponiendo una reforma del Cdigo Civil sobre la capacidad de las personas menores de edad, su representacin y sobre autoridad paren tal, a fin de adecuarla a las Normas Internaciones. II. Decaimiento y disolucin del matrimonio en el Per Para los efectos de este trabajo, en forma muy breve, hacemos referencia del tema denominado, debilitamiento y disolucin del matrimonio en el Per. Con este ttulo se expresa con claridad, los diferentes problemas que puede afrontar el matrimonio, especialmente aquellos que perturban su estabilidad, hasta llegar en algn momento y por diferentes formas a la conclusin o terminacin del vnculo. En el decaimiento del matrimonio est indicando que existe una crisis, un debilitamiento, o algn motivo o causa que no permite que dicho vnculo se desenvuelva de una manera normal, sin embargo, dicha unin todava esta vigente, existe legal o formalmente. En el Per, este debilitamiento es tratado como la Separacin de cuerpos. En cambio, la disolucin es tratada dentro de sus diferentes modalidades, cuando ya se da por concluido el vnculo matrimonial, resaltando como una forma especial el divorcio.
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A. La separacin de cuerpos Cuando el matrimonio tiene dificultades, como hemos dicho, est en crisis o debilitado en su normal funcionamiento, entonces se ha encontrado una forma de poder afrontar este problema, con la Separacin de Cuerpos. i. Antecedentes Originalmente las legislaciones que rechazaban el divorcio, como una de las formas de disolver el matrimonio, adoptaron solamente la separacin de cuerpos autorizando a los cnyuges para que puedan vivir separados, por cuanto ya no es posible cumplir con el deber principal del matrimonio, que es hacer vida en comn, (hacer vida marital, vivir bajo un mismo techo y lecho). Antiguamente se le conoca tambin con el nombre de divorcio, con la particularidad de que no disolva el matrimonio, por ello se nombraba como divorcio relativo. As sucedi en el Per, con el Cdigo Civil de 1852, 1 y el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, 2 mencionando en un captulo lo relativo al divorcio y la nulidad del matrimonio (Art. 583). ii. Objetivo principal Como se mencion, el objetivo principal de la separacin de Cuerpos es conseguir la autorizacin judicial para suspender el deber de hacer vida en comn, que establece el artculo 284 del C.C. con sus amplias consecuencias 3 con el propsito de buscar seguramente alguna solucin en el tiempo, o de dar oportunidad a los cnyuges para rectificar sus conductas con asesoramiento o no de institucin o persona especializada, para salvar el vnculo matrimonial. Recalcamos que el objeto principal es ese y no otro, como se pretende sostener cuando se indica que tambin es una forma de llegar a la disolucin del matrimonio. Es posible, pero de manera indirecta y no inmediata. Definitivamente no es causal de divorcio. iii. Formas En doctrina existen diversas formas para solicitar la separacin de cuerpos, desde la forma unilateral, convencional o por causales establecidas.
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Cdigo Civil Peruano 1852 Edicin Oficial. Fernando, Guzmn Ferrer: Cdigo de Procedimientos Civiles del Per 1912 Editorial Cuzco S.A. Lima Per 1982. 3 Max, Arias Schreiber Pezet - Exgesis del Cdigo Civil Peruano.- Editores Gaceta Jurdica S.R.L. Lima Per. 1997.
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De todas las modalidades existentes, en el Per se ha adoptado dos: una forma convencional; lo que anteriormente era conocido como separacin por mutuo disenso. Para este caso se requiere la voluntad de ambos cnyuges y como mnimo dos aos de matrimonio. Art. 333 inc. 11 del CC; la otra forma es por causales. iv. Efectos En cuanto a la situacin jurdica de los cnyuges, la separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitacin como se mencion de manera enftica anteriormente (Art. 332 del C.C.). Los cnyuges pierden el derecho hereditario si la separacin se declara por culpa suya. Es decir pierde la vocacin sucesoral respecto del otro cnyuge (Art. 343 del CC.). En cuanto a los bienes, por la separacin de cuerpos se pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales (Art. 332 del CC.). Sobre la tenencia y ejercicio de la patria potestad de los hijos, existen dos situaciones: 1. Cuando la separacin de cuerpos se ha producido por las causales sealadas en el Art. 333 del CC. En cuyo caso, es de aplicacin el Artculo 340 del mismo cdigo que dispone: los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el Juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin debe recaer por su orden y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos o tos. Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones, mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hijas menores de edad, as como los hijos menores de siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el Juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente impedido. 2. En caso de separacin convencional, el Juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria potestad, los alimentos de los hijos o los de la mujer o el marido, observando, en cuanto sea conveniente, lo que ambos cnyuges acuerden. Son aplicables a la separacin convencional, las disposiciones contenidas en los artculos 340 ya indicado, ltimo prrafo y 341 conforme se consagra en el Art. 345 del CC. En nuestra legislacin tambin se contempla la figura de la separacin de cuerpos de pleno
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derecho, aquella que no se produce por causales, tampoco de manera convencional. Esta figura se presenta cuando uno de los cnyuges deviene en enfermo mental o contagioso. En este caso slo requiere que se acredite el hecho de la enfermedad mental o contagiosa del otro cnyuge. (Art. 347 del CC). B. El divorcio i. Forma de accin y efecto personal El actual Cdigo Civil de 1984 establece el divorcio disolutivo del matrimonio solo por causales expresamente sealadas. As se estipulan en los artculos 348 del CC. El divorcio disuelve el vnculo del matrimonio. Y en el Art. 349 consagra puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el Art. 333, no se considera el inciso que se refiere a la separacin de cuerpos de manera convencional. En los dems casos, la accin est expedita en cualquier momento de producida la causa. Es necesario aclarar, que el sistema de culpa y causa adoptada originalmente por la legislacin del Per, ha sido modificada introduciendo dos causales de naturaleza objetiva (sin culpa), la separacin de hecho, sin considerar quien ha originado, estableciendo requisitos de tiempo, dos aos si no tienen hijos menores y de cuatro si los tienen, as como que hayan cumplido con sus obligaciones de la prestacin alimentaria. La otra causal es el de la imposibilidad de hacer vida en comn declarada judicialmente. Esta causal es la que ha trado mayor controversia y debate. Excepcionalmente se mantiene el Derecho de Alimentos entre ex cnyuges, cuando las necesidades as lo requieren, con la condicin de que exista un culpable. En caso extremo el culpable podra pedir alimentos al inocente, cuanto se encuentra en situacin de indigencia, como lo establece el Art. 350 del Cdigo Civil. ii. En cuanto a la tenencia de los hijos Se aplica la misma disposicin establecida para la separacin de cuerpos por causales, como se establece en el artculo 340 del Cdigo Civil, al que se hizo mencin en el acpite correspondiente a la separacin de cuerpos. iii. Respecto a los bienes Producido el divorcio, al igual que en la separacin de cuerpos, fenece la Sociedad de Gananciales, y el cnyuge culpable solo pierde los gananciales provenientes de los bienes propios del otro cnyuge, como se establece en el artculo 352 del Cdigo Civil. Si la causal es por abandono del hogar, en el
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cual se produce una separacin de hecho, entonces el culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin. C. Sistema legislativo sobre la separacin de cuerpos y divorcio Descartada la posicin anti-divorcista en la mayora de las legislaciones tanto en Europa como en Amrica, se considera que ha quedado nicamente la posicin contraria al divorcio por parte de la Iglesia, as como la situacin muy especial de Chile, que parece que fue el ltimo pas que adopt el divorcio disolutivo. Actualmente las legislaciones que admiten el divorcio, tienen diferente tratamiento de regulacin, orientadas por la facilidad o no en conceder el divorcio con el trmite de su disolucin. Los que admiten con mayor liberalidad el divorcio, se basan en el principio de libertad con que tienen que proceder los cnyuges, indicando que si para el matrimonio se ha tomado necesariamente la voluntad, debe ser considerado de igual forma para su disolucin. As se establecen en algunos Estados de los Estados Unidos de Norteamrica, en el que se toma en cuenta generalmente la voluntad de ambos cnyuges o en algunos casos la voluntad solo de uno de ellos, a los que se denominan divorcio unilateral. El problema que se plantea en estas formas muy liberales del divorcio, estn relacionados con las consecuencias generalmente negativas para la unidad familiar como para la situacin de los hijos, que precisamente est relacionado con el tema central de nuestra ponencia. La segunda posicin est representada por aquellos pases que admitiendo el divorcio, lo hacen de manera restringida, limitada a determinadas causales o en otros solo por causas, elaboradas por cada legislacin. En cuanto a la admisin de causales, tambin puede haber tratamientos diferentes, en cuanto a la mayor o menor amplitud de las mismas, por ejemplo en el Per se ha considerado 11 causales para la separacin de cuerpos y 10 para el divorcio, (excluyen a la separacin convencional). Lo importante de las causales, es que estn referidas todas a la forma subjetiva de su planteamiento, es decir bajo el principio de culpa, por eso se ha denominado a esta forma como el divorcio por culpa y causa. En este sistema legislativo, lo importante es encontrar un culpable y un agraviado, para los efectos de establecer sanciones al culpable (divorcio sancin), como aquella de orden procesal que establece el Art. 335 del CC. cuando establece: ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio. Tambin pueden recaer dichas sanciones en mbito patrimonial, haciendo perder al culpable los gananciales de manera restrictiva o genrica, como se contempla en los Arts. 352 del CC. el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales que proceden de los bienes del otro y Art.
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324 del mismo C.C. establece en caso de separacin de hecho, el cnyuge culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin de la separacin, como se mencion anteriormente. Por otro lado, se toma en cuenta la culpa para sanciones de carcter personal de los cnyuges como la prdida del derecho hereditario Art. 343 el cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que le corresponden, y Art. 353 los cnyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre s. Se establece una reparacin del dao moral al cnyuge inocente. Art. 351 del C.C. si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el Juez podr concederle una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral. Respecto de la tenencia de los hijos, tambin se toma en cuenta la situacin de culpa, sin embargo, en este aspecto todo debe estar orientado por el principio del inters superior del nio que consagra la Convencin sobre el Derecho del Nio aprobada por la 44 Asamblea de las Naciones Unidas con fecha 20 de Noviembre de 1989, suscrita por el Per el veintisis de Enero de 1990 4 y especficamente el Art. VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 5 En cuanto a la causa (no causal) que muchas legislaciones toman en cuenta, como el Cdigo de Familia de Cuba, 6 Panam, 7 El Salvador 8 de manera relativa, se consideran aquellas donde ya no se toman en cuenta la culpa y agravio de los cnyuges, simplemente se refieren a la causa de manera objetiva, por eso se denomina en doctrina causas objetivas, como aquella de la separacin de hecho para la forma convencional. Al no haber culpabilidad lgicamente no existe sancin, denominndolas para su estudio como Divorcio remedio. Esta frmula consideramos que es mas conveniente, para no propiciar mayor quebrantamiento de la unidad familiar, que si bien puede estar ya en crisis, sin embargo, buscando que identificar al culpable, todo el proceso se llena de pruebas para desprestigiar al cnyuge ofensor, indicndole como el nico responsable de todos los males, sin percatarse de la influencia negativa que representa este sistema para la propia situacin de los cnyuges, sus familiares y especialmente de los hijos. La preocupacin que existe en la doctrina sobre el sistema de causas objetivas, esta relacionada con la asistencia alimentaria generalmente de la mujer. Para contrarrestar esta situacin se viene trabajando con una frmula que se denomina compensacin econmica entre ex-cnyuges, es decir que
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Chunga la Monja, Fermn.- Convencin sobre los Derechos del Nio. Editorial San Marcos- Lima Per 1996. 5 Chunga la Monja, Fermn.- Cdigo de los Nios y Adolescentes. Editorial San MarcosLima- Per. 1996. 6 Cdigo de Familia de Cuba.- Edicin oficial. 7 Cdigo de Familia de Panam (ley N 3 del 17-5-94). Publicado Gaceta Oficial 22591- el 1 de Agosto de 1994. 8 Cdigo de Familia El Salvador. Ediciones ltimo Decenio1993.
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en trminos generales, se pretende establecer una suerte de proteccin al cnyuge menos favorecido econmicamente o el que tiene dificultades para su subsistencia, cuyo tema fue materia de una ponencia 9 en el penltimo Congreso Mundial sobre Derecho de Familia y que recoge varias legislaciones, como la de Blgica, Holanda, Suecia y El Salvador, entre otros. Precisamente esta ltima legislacin 10 establece en el Art. 113 si el matrimonio se hubiere contrado bajo el rgimen de separacin de bienes, o si habiendo existido un rgimen de comunidad su liquidacin arrojar saldo negativo, el cnyuge a quien el divorcio produjere desequilibrio que implique una desmejora sensible en su situacin econmica en comparacin con la que tena dentro del matrimonio, tendr derecho a una asignacin en dinero que se fijar en la sentencia de divorcio, de cuerdo con las pruebas que al efecto se hubieren producido. Para determinar la cuanta de sta asignacin y las bases de la actualizacin, se tomarn en cuenta los acuerdos a que hubieren llegado los cnyuges, la edad y el estado de salud del acreedor, la calificacin profesional y las posibilidades de acceso a un empleo, la dedicacin personal pasada y futura a la atencin de la familia, la duracin del matrimonio y la de convivencia conyugal, la colaboracin con su trabajo en las actividades particulares del otro cnyuge y el caudal y medios econmicos de cada uno. En la misma sentencia se fijarn las garantas para hacer efectiva la pensin compensatoria. El derecho de esta pensin se extingue por cesar la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o convivir maritalmente con otra persona, por haber cometido injuria grave contra el deudor, o por la muerte del acreedor o del deudor. La pensin se extingue cuando el alimentante: entregue bienes, constituya el derecho de usufructo, uso o habitacin sobre determinados bienes, o entregue una suma total de dinero en efectivo al alimentario si as lo acordaren los interesados, o lo decidiere el Juez a peticin justificada del deudor. En otras legislaciones se establece que habindose decretado la separacin de cuerpos por causal de separacin de hecho, el cnyuge que solicita la disolucin transcurrido el trmino sealado por ley est en la obligacin de garantizar la asistencia econmica al otro cnyuge. D. Problemtica del divorcio en la legislacin peruana La regulacin del divorcio en el Per como hemos indicado, se encuadra dentro del sistema divorcista (porque existe el divorcio como forma disolutiva del matrimonio, conocido como divorcio absoluto) pero limitado o restringido a causales subjetivas y generalmente con efectos de sancin. Por
Belluscio, Augusto.- Ponencia sobre la compensacin econmica de los cnyuges.Congreso Mundial - Derecho de Familia. Caracas Venezuela 1994. 10 Opt. Cit.
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lo tanto el sistema es el que corresponde a la culpa y causa denominado divorcio sancin (diferente al llamado divorcio remedio). Uno de los problemas que surge en nuestro sistema, es la confusin que existe para creer que se puede propiciar el divorcio convencional o por mutuo disenso. Figura que nicamente se da para la separacin de cuerpos. Tambin se considera como problema, el hecho de que en nuestra legislacin se considera las mismas causales tanto para la separacin de cuerpos as como para el divorcio, lo que permite utilizar indistintamente para uno y otro propsito, dependiendo de los objetivos que se pretende, si es solamente suspender la vida en comn (separacin) o la disolucin definitiva del matrimonio (divorcio). En estos casos la toma de decisiones depender de una adecuada orientacin a los cnyuges, si es interdisciplinaria mejor (psicolgica, religiosa, jurdica, pedaggica etc.). Por otra parte, se suele comprobar que en el campo procesal tambin existen algunas confusiones, esencialmente en la etapa de la postulacin del proceso. Es por eso que se recomienda hacer el tratamiento de las causales tomando en cuenta los siguientes aspectos: 1. Precisar la naturaleza de las causales, 2. Proponer el empleo de un adecuado medio probatorio y 3. Detectar la ineficacia de las causales. En cuanto a la naturaleza de las causales existen por ejemplo, el adulterio, el atentado contra la vida del otro cnyuge, la injuria grave, o el abandono injustificado del hogar conyugal. En relacin al adulterio, tiene que definirse con precisin la relacin sexual voluntaria de uno de los cnyuges con persona distinta del otro. Qu amplitud puede tener el trmino de relacin sexual, sern considerados tambin los actos contra el pudor, o la recientemente denominada relaciones impropias. De igual manera, la voluntariedad para realizar dichos actos sexuales. En la figura de la injuria grave, conviene precisar la ofensa directa, propsito deliberado de causar menoscabo en la persona o la familia de uno de los cnyuges. Esta causal es muy amplia en su interpretacin. En relacin al atentado contra la vida del otro cnyuge, es preciso aplicar los criterios del campo penal para la tentativa de homicidio, y no solamente llevarse de referencias que existe sobre la intencin de matar. Sobre el abandono injustificado del hogar conyugal, se requiere que sea injustificado, lo que de por s ya representa una dificultad probatoria, y que adems se acredite que existi hogar conyugal. Si para determinar la naturaleza de cada causal existe dificultad, que depender de cada caso en particular, es ms complicado proponer los medios probatorios idneos para cada causal. Es por eso que para el
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adulterio y en general para la mayora de las otras causales se ha trabajado con las llamadas pruebas directas, aquellas que por s brindan credibilidad y acreditan un hecho, pero en muchas oportunidades resultar muy difcil encontrar este tipo prueba por la intimidad personal del acto sexual, por esto se trabaja tambin con las llamadas pruebas indirectas, que estn representados por todos los medios posibles, que unidos recin pueden constituir probanza. Por ltimo sobre la ineficacia de las causales, es conveniente que se tome en cuenta lo que se denomina el perdn o conocimiento o consentimiento de las mismas, y el factor tiempo, con la figura de la caducidad a que se refiere el Art. 339 del C.C. La accin basada en el artculo 333, incisos 1, 3,9, y 10, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida. La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de expedita mientras subsistan los hechos que la motivan. Todos estos temas, estn consideradas en la mayora de las legislaciones, con los cuales se trata de solucionar, el problema de los cnyuges, sin embargo, como veremos ms adelante, la llamada solucin no es tal, por cuanto no se ha tomado en cuenta la situacin de los hijos, por no decir su participacin. Nuestra ponencia est orientada a buscar la forma mas adecuada para que los hijos no sufran las consecuencias de la mal llamada solucin personal de sus padres. III. Intervencin del ministerio pblico en los proceso de separacin y divorcio en el Per En el libro Homenaje al Doctor Hctor Cornejo Chvez, uno de los ms ilustres maestros en materia familiar en el Per, hemos publicado un artculo titulado 11 La familia y el Ministerio Pblico en el Per, en el que analizamos precisamente la intervencin del Ministerio Pblico en los procesos de familia, especficamente en la separacin de Cuerpos y Divorcio. Se sustenta como fuente legal: la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, 12 que en su artculo 1 se menciona que el M. P. representa a la Sociedad en juicio para defender a la familia. En el artculo 113 del Cdigo Procesal Civil, se seala como atribuciones del Ministerio Pblico; (1 como parte, 2) como tercero con inters, cuando la ley dispone que se le cite; y 3) como dictaminador. El artculo 480 del mismo Cdigo Procesal Civil, se estipula, que las pretensiones de separacin de cuerpos y de divorcio, se sujetan al trmite del proceso de conocimiento, con las particularidades reguladas en este sub-captulo. Y el artculo 481 del mismo cuerpo de leyes
Nelson Reyes Ros. Libro Homenaje al Dr. Hctor Cornejo Chvez, La Familia y el Ministerio Pblico en el Per. 1990. 12 Decreto Legislativo 52. Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
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en mencin seala, que el Ministerio Pblico es parte en los procesos a que se refiere este sub-captulo, y, como tal, no emite dictamen. En el Manual de Procedimientos de las Fiscalas de Familia 13 se establece lo siguiente: Dentro del proceso de conocimiento acta como parte. El Fiscal de Familia est legitimado para contestar y oponerse a convenios que pudieran transgredir derechos de nias, nios, adolescentes o incapaces. Como sealamos en nuestra comunicacin del abstracto de nuestra ponencia al Congreso, existe mucha duda y confusin sobre la intervencin del Ministerio Pblico en estos procesos, efectivamente, en algunos casos contestan la demanda actuando como demandado, que no lo es. En cumplimiento de sus facultades en defensa de la familia y de los nios y adolescentes, nada impide que pueda intervenir de manera especial, velando por un debido proceso, justo, haciendo valer todos los medios para que los nios y adolescentes no sean los ms afectados. IV. Situacin de los hijos de padres divorciados Existen numerosos estudios realizados en diferentes pases, debidamente sustentados, que demuestran un hecho real, indiscutible, que generalmente los hijos de padres separados o divorciados son los ms afectados, comprometiendo su comportamiento en diferentes reas, como en el penal, salud, educacin etctera. En todos los casos, sin excepcin, se encontr como factor negativo principal, el impacto psicolgico que sufren los hijos al enterarse que sus padres estn distanciados, o en va de separacin legal o de divorcio. El impacto ser de mayor o menor grado, dependiendo de muchos factores, como la edad, el medio donde se desenvuelven, la forma de educacin y otros. Todos sufren la llamada enfermedad psicosomtica, que puede ir desde desarreglos estomacales, dolores de cabeza, extremidades y muchos ms como lo explican los especialistas. Para los efectos de nuestro trabajo, primero mostraremos algunos de las situaciones ms crticas sobre este hecho en el Per. En el campo penal: En el desarrollo de las diligencias judiciales, solo de un mes, correspondiente al ao 2000, 14 al tomarles sus datos personales y situacin familiar, tanto en los llamados delincuentes juveniles y de los adultos, el 70% de los juveniles y 60% de los adultos, provenan de padres separados o divorciados, a parte de los que haban sufrido abandono. En el mbito educativo: tambin es sorprendente comprobar que los hijos de padres separados o divorciados, son los que generalmente tienen problemas de aprendizaje, desaprobando los cursos, o incidiendo en
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Manual de Procedimiento de las Fiscalas de Familia. Ministerio Pblico. 2006. Actas de diligencias judiciales del ao 2000. Corte Superior de Lima.
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desercin progresiva de los centros educativos, as como tambin se han observados que dichos hijos presentan menor autoestima. A nivel Internacional, por limitaciones de espacio en el presente trabajo, solo presentamos dos informes. A. Sobre el divorcio: las dimensiones del problema a nivel psicolgico, 15 que nos proporciona American Academy of child and adelescent En la misma encontramos lo siguiente: Los padres que estn divorciando se preocupan a menudo acerca del efecto que el divorcio tendr en sus hijos... Los padres se preocupan principalmente por sus propios problemas, pero a la vez estn conscientes de que son las personas ms importantes en la vida de sus hijos. Los nios pueden creer que son la causa del conflicto entre sus padres. Muchos nios tratan de hacerse responsables de reconciliar a sus padres y muchas veces se sacrifican as mismos en el proceso. La prdida traumtica de uno o de ambos padres debido al divorcio puede hacerlos vulnerables a enfermedades fsicas y mentales. Los padres deben percatarse de las seales de estrs persistentes en sus hijos. Estas seales pueden incluir la falta de inters en la escuela, por los amigos o an al entretenerse. Otros indicios son el dormir muy poco o demasiado y el ser rebeldes y argumentativos con los familiares. Resulta interesante comprobar, algunas cifras resultado de investigaciones realizadas. En los Estados Unidos, uno de cada dos matrimonios se divorcian. En Inglaterra y Francia, uno de cada tres. Ejemplos que son significativos de cmo el divorcio avanza en los pases desarrollados. Ms del 40% de los nios de estos pases, vivirn con sus padres durante su primera etapa de la niez y- luego de un divorcio- con uno de sus padres y su nueva pareja, en la segunda etapa de su vida. La intensidad de las emociones, el dolor, las ofensas, el rencor y otros sentimientos provocan un dao profundo en la pareja difcil de recuperar. Por otro lado, la victimizacin de los hijos atrapados en la batalla conyugal, produce deterioros psicolgicos irreparables en la psiquis de los menores. En el Departamento de Psiquiatra de la Universidad de Michigan se encontr que los hijos de divorciados eran tratados en una proporcin de dos a uno con la poblacin general. Estos nios sufran, en la mayora de los casos, sntomas asociados a la falta de control en la agresin. En los ms pequeos, la agresividad era contra los padres separados y los hermanos. En los mayores, ya adolescentes, el problema tomaba forma de actos antisociales y de delincuencia, as como alcoholismo y adiccin a las drogas. En los casos de las hijas de divorciadas adolescentes se encontr frecuencia
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www.inteligencia emocional.org .
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de promiscuidad sexual, en mayor proporcin que las hijas de matrimonios no divorciados. En un estudio de seguimiento de muestra nacional de 5.362 nios nacidos en la misma semana de 1946 en Inglaterra, se encontr que el 36.5% de los hombres cuyas familias se haban visto afectadas por un divorcio o separacin antes de los cinco aos, sufran algn tipo de psicopatologa o falta de ajuste social y fueron hospitalizados antes de los 26 aos por enfermedades psiquitricas de tipo afectivo o por lceras gstricas, colitis o se hicieron delincuentes hacia los 21 aos, comparados con el 17.9% de los hombres provenientes de familias no divorciadas. En este mismo estudio de Wadsworth, Pekham y Taylor (1985), tambin se encontr que el 26.3% de las mujeres cuyas familias se rompieron antes de los 5 aos, fueron hospitalizadas por enfermedades psiquitricas o por lceras gstricas, o se hicieron delincuentes hacia los 21 aos o se separaron o divorciaron antes de los 26 o tuvieron hijos ilegtimos, comparadas con el 9.6% de las familias que no sufrieron divorcio. El 29% de los hombres cuyas familias se rompieron antes de que cumplieran 16 aos, sufrieron antes de los 26 aos, problemas psicopatolgicos o de inadaptacin social o se divorciaron o separaron antes de los 26 aos, comparados con el 18% de los hombres de familias intactas. El 21% de las mujeres cuyos padres se divorciaron antes de los 16 aos, hacia los 26 sufrieron lo mismo que los hombres o tuvieron hijos ilegtimos, comparadas con el 10.1% de las mujeres de familias no divorciadas. Tambin en este interesante estudio longitudinal se demuestra que los hombres de familia de clase social trabajadora, hijos de padres divorciados, a la edad de 26 aos, ganaban de forma significativa menos ingresos si se los comparaba con los hombres de familia no divorciados. Igualmente encontraron que los hijos de ambos sexos, de padres separados, tenan una vida acadmica significativamente menor que sus pares de familias no divorciadas. Es de hacer notar que los hijos de padres fallecidos tenan poca repercusin en la diferencia en los logros acadmicos de hijos de padres no divorciados lo que demuestra que el divorcio impacta an ms psicolgicamente que la muerte de los seres queridos. Ahora bien, lo que tendramos que preguntarnos es si el dao lo provoca la ausencia de uno de los padres o el propio trauma del divorcio. Si observamos que el dao en los hijos de padres fallecidos no es igual al de los hijos de padres divorciados, podramos concluir que ms que la falta de uno de los padres es posiblemente los elementos que componen la crisis del divorcio lo que traumara irreversiblemente a los hijos. B. Informe sobre hijos de padres divorciados
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Sobre el tema tratado, encontramos que una psicloga de California en los Estados Unidos de Norte Amrica, Judith Wallerstein 16 public un libro Ley y Divorcio, en el que tomando como muestra 21 hijos de divorciados, se encontr los siguientes resultados: 1. 25% de ellos no han terminado colegio (contra 10% de hijos normales). 2. El 60% ha requerido tratamiento psicolgico (contra el 30%). 3. El 50% ha tenido problemas de alcohol y droga antes de los 15 aos. 4. El 65% tiene una relacin conflictiva con el padre (slo el 5% ha recibido ayuda econmica sustancial por parte del padre). 5. Pese a que la mayora pasan los 30 aos de edad, apenas el 30% se ha casado. 6. Del total de casados, el 50% ya se ha divorciado. La autora seala que estas cifras son expresin de problemas psicolgicos de fondo. Segn la experta, aunque las reacciones psicolgicas al trauma son diferentes y tan variadas como el nmero e individuos, existen algunas constantes. En efecto los hijos de divorciados sufren sentimientos de culpa, se separaron por mi culpa?, irritacin y malhumor, y una gran desconfianza o incapacidad para expresar sus sentimientos autnticos en el momento adecuado. La doctora Wallerstein piensa que pedir un cambio global en la sociedad es arar en el mar, sin embargo propone que algunos cambios fundamentales sean introducidos en las legislaciones, para que los hijos tambin sean tenidos en cuenta. Respecto a este tema, relacionado con los distintos enfoques que presentarse con los hijos de padres divorciados, no podemos dejar de mencionar un libro publicado por Elizabeth Marquardt 17 el 2005 en New York, basado en un nuevo estudio comparativo nacional, sobre la vida inferior o superior de los nios del Divorcio, o calificando el bien y el mal de los divorcios con felicidad, infelicidad y bajo conflicto, e infelicidad y altos conflictos matrimoniales, con cuadros completos segn mltiples variables. V. Propuesta de la ponencia
16 Judith Wallerstein. Ley y Divorcio. 17 Elizabeth Marquardt. Entre dos mundos. Crown Publishers. New York. 2005.
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Exigir con la presentacin de la demanda de divorcio o Separacin un examen interdisciplinario previo sobre tratamiento de Hijos. i. Fundamentos 18 1. Cuando los cnyuges deciden por la separacin o el divorcio, deben tener en cuenta que el problema es con su pareja, nunca con los hijos. 2. La nica forma en que sus hijos no sufran durante la separacin o divorcio, es que los padres est plenamente conscientes de que deben explicarles claramente la situacin a ellos y decirles que independientemente de la decisin que tomen, ambos cnyuges seguirn querindoles y adeudndolos. 3. Si no hay ms remedio que el divorcio, siempre ser preferible una separacin amistosa que una conflictiva, por el bienestar y seguridad de los hijos y de la propia pareja. 4. Hay que hacer un gran esfuerzo para superar el rencor y la rabia, pero es indispensable por el bien de todos. 5. Entonces se requiere una adecuada preparacin para todos los involucrados a fin de que puedan vivir su nueva vida. Propuesta: Exigir, con la presentacin de la demanda de separacin o divorcio, un examen interdisciplinario previo, que acredite un tratamiento adecuado respecto de los hijos, segn su edad y otras condiciones personales.
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American Academy of Child and Adolescent.
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LA PROTECCIN DEL PATRIMONIO FAMILIAR: LA FIDUCIA SUCESORIA DEL ARTCULO 831 DEL CDIGO CIVIL ESPAOL
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
I. Consideraciones generales La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad 1 , en cumplimiento del mandato contenido en el artculo 49 de la Constitucin Espaola, tiene por objeto potenciar la proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, ofreciendo para ello una serie de nuevos instrumentos jurdicos que la posibiliten. Algunos se mueven en el campo contractual, persiguiendo la satisfaccin de necesidades a travs de la realizacin de contratos; otros se relacionan directamente con las vicisitudes o evolucin de la capacidad del sujeto sobre todo ante enfermedades neurodegenerativas -que afectan preferentemente al sector de la tercera edadque le harn perder paulatinamente su capacidad y, que van a permitir al interesado disear anticipadamente su modelo de tutela integral tanto para su esfera personal como patrimonial. Si bien, en todos ellos subyace la potenciacin del recurso a la autonoma de la voluntad como el medio ideal para el tratamiento de las relaciones familiares. Sobre tales bases, esta Ley crea una nueva institucin el patrimonio especialmente protegido, como medio privado de proteccin de las personas con discapacidad, sean o no incapacitadas judicialmente, inmediata y directamente vinculada como tal masa patrimonial a la satisfaccin de las necesidades vitales de una persona con discapacidad. Se trata de un patrimonio que no tiene personalidad jurdica propia, separado del patrimonio personal de su titular-beneficiario y sometido a un rgimen de administracin y supervisin especfico, a la par que se haya especialmente beneficiado por la normativa tributaria. Forman el patrimonio los bienes y derechos del propio discapacitado-beneficiario las aportaciones que al momento de constituirse o con posterioridad sean realizadas por terceros a ttulo gratuito y no sometidas a trmino. Se trata, en fin, de un patrimonio de
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Profesora, Universidad Complutense de Madrid. Espaa. BOE, nm. 277, 19 de noviembre de 2003, pp. 40852 a 40863.
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destino en cuanto las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfaccin de las necesidades vitales de sus titulares. Aparte de este instrumento de proteccin patrimonial que constituye el patrimonio protegido, esta Ley incorpora, como contenido de la misma, distintas modificaciones de la legislacin vigente que tratan de mejorar la proteccin patrimonial de estas personas. Esto lo hace aumentando las posibilidades jurdicas de afectar medios econmicos a la satisfaccin de sus necesidades, o que en general, pretenden mejorar el tratamiento jurdico de estas personas, posibilitndoles en el margen de autonoma que la norma permite, autorregular sus propios intereses para el futuro cuando no puedan tomar decisiones por si misma, ante la falta de capacidad. De entre ellas, hay que destacar en primer lugar, la regulacin de la autotutela, con la consiguiente modificacin del artculo 223 del Cdigo Civil al que se incorpora un apartado con el siguiente contenido: [C]ualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitado judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor; del prrafo 1 del artculo 234 del mismo Cuerpo Legal referido al nombramiento del tutor, donde se preferir 1 Al designado por el propio tutelado, conforme al prrafo segundo del artculo 223; y, del artculo 239 tambin del Cdigo Civil al que se le aade un nuevo prrafo, donde se establece un llamamiento a las entidades pblicas encargadas de la tutela, para la asistencia materia y personal de los incapacitados. Por su parte, en relacin con esta materia, el artculo 14 de esta LPPD, prev una modificacin del apartado 1 del artculo 757 la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero orientada a permitir que la declaracin de incapacidad pueda promoverla el presunto incapaz. Y, como complemento de esta regulacin de la autotutela, tiene lugar precisamente la reforma del artculo 1732, al establecer que, pese a que una de las causas por las que se extingue el mandato, el poder, es la incapacidad sobrevenida del mandante, es decir, de quien otorga tal poder, ste se puede mantener vigente, pese a la incapacidad de aqul, si en el contenido del mismo se hubiera dispuesto expresamente su continuacin; o el mandato poderse hubiera dado precisamente para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por ste. En estos dos casos citados, el mandato podr terminar por resolucin judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor. Se conoce en la doctrina como apoderamiento o mandato preventivo, aunque el legislador no le haya otorgado ninguna denominacin, ni fijado su rgimen jurdico. Se crea, asimismo, un nuevo captulo II dentro del Ttulo XII, del Libro IV del Cdigo Civil, bajo la rbrica Del contrato de alimentos que engloba los artculos 1791 a 1797, que como indica la Exposicin de Motivos de la Ley. La misma: ampla las posibilidades que actualmente ofrece el contrato
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de renta vitalicia para atender a las necesidades econmicas de las personas con discapacidad y, en general, de las personas con dependencia, como los ancianos y permite a las partes que celebren el contrato cuantificar la obligacin del alimentante en funcin de las necesidades vitales del alimentista. Y ello se ve claramente por cuanto el contrato de alimentos, por un lado, supone esencialmente, procurar al alimentista una prestacin compleja de dar y hacer, plenamente diferenciado de la renta vitalicia, y, por otro, procura las atenciones, teniendo presente las actuales circunstancias del alimentista, por lo que es variable en la prestacin. Finalmente, se introducen distintas modificaciones de nuevo en el articulado del Cdigo Civil, si bien enmarcadas en el campo del derecho sucesorio. As se configura como causa de indignidad generadora de incapacidad para suceder abintestato el no haber prestado al causante las atenciones debidas durante su vida (artculo 756, sptimo apartado), entendiendo por tales los alimentos regulados en el Ttulo VI del Libro I del Cdigo Civil; se permite que el testador pueda gravar con una sustitucin fideicomisaria la legitima estricta, pero solo si con ello beneficia a un hijo o descendiente judicialmente incapacitado (artculos 782, 808 y 813); se reforma el artculo 822 del citado cuerpo legal dando una proteccin patrimonial directa a las personas con discapacidad proporcionndole, por un lado, un trato favorable a las donaciones o legados de un derecho de habitacin realizados a favor de las personas con discapacidad que sean legitimarias y convivan con el donante o testador en la vivienda habitual objeto de derecho de habitacin; y por otro, concediendo al legitimario con discapacidad que lo necesite un legado legal de derecho de habitacin sobre la vivienda habitual en la que conviviera con el causante; se reforma el artculo 831 del mencionado Cdigo Civil; y, por ltimo, se introduce un nuevo prrafo al artculo 1041 de tal cuerpo legal, a fin de evitar traer a colacin los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad. Aunque la importancia de la reforma exige un anlisis en profundidad de la misma, la presente Ponencia se va a centrar exclusivamente en el estudio del artculo 831 del Cdigo Civil y sus implicaciones en la proteccin del patrimonio familiar. Para ello estructuraremos nuestro trabajo, fijando en primer lugar los antecedentes legislativos del citado precepto; para a continuacin proceder a determinar su fundamento, naturaleza del mismo; los presupuestos para su aplicacin; los elementos personales y su contenido; los elementos formales y los lmites a la facultad delegada; para finalizar con el plazo exigido para ejercer la facultad y la situacin de la herencia en el periodo de pendencia de la comisin. Se afirma en la Exposicin de Motivos de la Ley que se reforma el artculo 831 del Cdigo Civil con objeto de introducir una nueva figura de proteccin patrimonial indirecta de las personas con discapacidad. De esta forma, se concede al testador amplias facultades para que en su testamento
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pueda conferir al cnyuge suprstite amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto entre los hijos o descendientes comunes, lo que permitir no precipitar la particin de la herencia cuando uno de los descendientes tenga una discapacidad, y aplazar dicha distribucin a un momento posterior en el que podrn tenerse en cuenta la variacin de las circunstancias y la situacin actual y necesidades de la persona con discapacidad. Adems, estas facultades pueden concedrselas los progenitores con descendencia comn, aunque no estn casados entre s. 2 Se trata simplemente de una proteccin patrimonial indirecta que puede ser utilizada por cualquier pareja est o no casada con descendencia comn, tengan o no algn hijo o descendiente discapacitado, pues, puede ser utilizado tanto para proteger al hijo o descendiente que se encuentre en esa situacin, como para el que lo est. 3 II. Antecedentes Aunque la mayora de la doctrina coincide en sealar que el origen del citado precepto se encuentra en el artculo 663 del Proyecto de Cdigo Civil de 1851 que dispone: Sin embargo de lo dispuesto en los dos artculos anteriores, podr vlidamente pactarse, en capitulaciones matrimoniales, que muriendo intestado uno de los cnyuges, puede el viudo o viuda que no ha repetido matrimonio, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto, y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de sus legtimas y de las mejoras hechas en vida del difunto; no faltan autores que ven como precedente remoto del artculo 831, las Leyes de Toro, principios del siglo XVI, ms en concreto el contenido que ofrece la Ley XXXI de Toro 4 en la que se establece la posibilidad de delegar en otro la facultad de asignar materialmente los bienes, con tal que los poderes conferidos a un tercero resulten claros y terminantemente especificados. La iniciativa es del padre de familia, y el mandatario no es ms que un simple agente de ejecucin 5 .
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Apartado VII de la Exposicin de Motivos de la Ley. El artculo 2 de la Ley seala que 2. A los efectos de esta ley nicamente tendrn la consideracin de personas con discapacidad: a) Las afectadas por una minusvala psquica igual o superior al 33 por ciento; b) Las afectadas por una minusvala fsica o sensorial igual o superior al 65 por ciento. 3. El grado de minusvala se acreditar mediante certificado expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolucin judicial firme. No existe equiparacin entre personas con discapacidad e incapacitado. Se entiende por incapacitado, a quien se declara como tal por la correspondiente sentencia judicial en virtud las causas establecidas en el artculo 200 del Cdigo Civil. Son causas de incapacitacin como precisa tal precepto, las enfermedades o deficiencias de carcter fsico o psquico que impide a la persona gobernarse por s mismo. 4 De Lacoste J., La mejora, obra traducida de la edicin francesa por Luis Garca Guijarro, Reus, Madrid 1913, p. 242. 5 Seala, no obstante, Anno Elfgen La mejora en el vigente derecho espaol, Revista de Derecho Notarial, ao XVI, nm. LXIII, Enero-Marzo 1969, pp. 19-20, que el testamento por comisario existi en tiempo del Fuero Real (Ley 6, Ttulo 5, Libro III); es por lo que se
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Esta doctrina pasa a la Nueva Recopilacin (Ley XIII, Ttulo IV, Libro V) y despus a la Novsima (Ley VIII, Ttulo XIX, Libro X, y Ley I del mismo Ttulo y Libro) que recogen el contenido de las Leyes de Toro hasta la publicacin del Cdigo Civil. El Proyecto de Cdigo Civil de 1836 contempla el poder por el cual puede delegarse la facultad de testar (artculos 2229 -2237). En l se entiende de nuevo, que el que concede el poder para testar muere testado: el artculo 2231 llama testador al poderdante y el artculo 2232 recurre a la doble sucesin testada e intestada, cuando no quepa la institucin por medio de poder. Al tiempo se prev que el comisario no use del poder en determinado plazo, para el caso de que se defiera la sucesin por ley, con lo que de forma indirecta el apoderado puede elegir entre aqul designado por el testado o el llamado por ley. Pero no se hace referencia expresa a la posibilidad de delegar la facultad de mejorar, que no tiene en absoluto nada que ver con el testamento por comisario 6 . De ah que resulte claro y no quepa duda que el precedente del artculo 831 reside en la regulacin del artculo 663, que se introduce a fin de mantener y difundir con ello las posibilidades semejantes a las concedidas en los derechos forales, que tendan a su inminente desaparicin. Se entendi que salvando esta institucin, precisamente, de su desaparicin se extenderan sus felices resultados a los territorios de Castilla. 7 Al respecto sealaba Garca Goyena al comentar el citado artculo 663, que En casi todos los contratos o capitulaciones matrimoniales de las Provincias de los Fueros sola ponerse una clusula autorizando al cnyuge superviviente, en el caso de haber muerto su consorte, para que pudiera disponer libremente de los bienes del difunto entre los hijos que quedaren de aquel matrimonio, dando a unos ms que a otros. Esta facultad era de suma importancia atendida la legislacin foral, por la que vena ser nominal la legtima de los hijos []. Por estas consideraciones se ha consignado en el artculo la loable costumbre de las provincias de los Fueros, esperando que se generalizaran los mismos felices resultados. 8 Sin dejar de mencionar, la Compilacin de Derecho Civil de Navarro Amandi de 1880, que admita la posibilidad de testar por apoderado. 9 Con posterioridad al Proyecto de 1851, el artculo 816 del Anteproyecto de 1882puede suponer que entonces la ordenacin de la mejora poda transmitirse a un tercero. Esta posibilidad, no obstante, qued considerablemente limitada en las Leyes de Toro. 6 Vid., un desarrollo ms amplio, Bermejo Pumar Mara Mercedes, El artculo 831 del Cdigo Civil. Su compatibilidad en el sistema de mejoras sucesorias (La mejora a favor del cnyuge), Colegios Notariales de Espaa, Madrid 2001, pp. 22-24. 7 Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, Anuario de Derecho Civil, T. LVIII, Fasc. III, Julio-Septiembre 2005, p. 1117. 8 Garca Goyena F., Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, Editorial Base, Barcelona 1973, p. 107. 9 Del artculo 974 de la citada Compilacin que dispona quela facultad de mejorar no puede cometerse a otro, deduca Navarro Amandi, que pese a no tener la facultad de mejorar, s caba, sin embargo, la eleccin del mejorado.
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1888 tiene el mismo contenido que el correspondiente al citado artculo 663, si bien, con unas mnimas variaciones en su contenido. As, en lugar de sin embargo de se emplea el trmino no obstante; igualmente, en lugar de ha se utiliza otro tiempo verbal haya; y finalmente, se usa la palabra difunto, en lugar de finado. Llegamos a la redaccin originaria del artculo 831 en el Cdigo Civil de 1889 cuyo contenido rezaba as: No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podr vlidamente pactarse, en capitulaciones matrimoniales, que, muriendo intestado uno de los cnyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contrado nuevas nupcias, distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras hechas en vida por el finado. La facultad conferida al/a la viudo/a por su difunto consorte se extenda a distribuir los bienes del difunto a su prudente arbitrio y mejorar en ellos a los hijos comunes, con respecto a las legtimas y mejoras hechas en vida por el finado. Dicha facultad solo se confera para el supuesto de morir intestado el cnyuge concedente de la facultad, e, igualmente, solo poda realizarse en capitulaciones matrimoniales, que deberan ser otorgadas antes del matrimonio; de forma que la concesin de la facultad quedaba condicionada a que el matrimonio tuviera lugar. Se pretenda con la concesin de tal facultad evitar la distribucin igualitaria de la herencia en el llamamiento legal, mediante un pacto sucesorio prenupcial entre los futuros cnyuges. No se sealaba plazo para el ejercicio de la facultad conferida. La doctrina, a falta de la indicacin de uno especfico en capitulaciones matrimoniales, optaba por aplicar las disposiciones del albacerazgo, bien directamente, o bien por considerar al viudo/a como contador-partidor, al que le resultaban aquellas normas de aplicacin. 10 Otros discrepaban de tal opcin por considerar poco plazo el de un ao del artculo 904 a contar desde el fallecimiento del consorte que premuere, prorrogable un ao ms, para fundamentar la excepcional facultad de que se inviste el cnyuge suprstite. 11
Manresa y Navarro J.Mara., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, en Comentarios al Cdigo Civil espaol, T. VI, vol. I, 8 ed., revisada y puesta al da por Luis Martnez Calcerrada, Reus, Madrid 1973, p. 835, la ley no dice plazo, pero es este punto, si nada se estableci en capitulaciones, debe considerarse el cnyuge viudo como un contador especial, nombrado por el causante para verificar la particin, resultan aplicables los artculos 904 y 905 del Cdigo Civil; Valverde y Valverde C., Tratado de Derecho Civil espaol, T.V. Parte especial. Derecho de sucesin Mortis causa, 2 ed., Valladolid 1921, p. 278, manifiesta, asimismo que, siendo el cnyuge viudo un comisario, aunque la ley no le da plazo, parece lgico que si no se le concedi en capitulaciones se le d el que se otorga a los contadores partidores; e igualmente, en esta lnea, Snchez Romn F., Estudios de Derecho Civil, T. VI, vol. 2 Derecho de sucesiones mortis causa, Madrid 1910, p. 1222. 11 Alpaes E., La delegacin de la facultad de mejorar, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, ao CI, T. XXVI, 1953, p. 323.
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No obstante, tuvo poca aplicacin prctica la citada facultad, entre otros motivos se seal que el poco xito del artculo 831 se deba a que slo poda concederse en capitulaciones matrimoniales, antes de contraer matrimonio (antiguo artculo 1321), y en los territorios de derecho comn no exista costumbre de hacer capitulaciones matrimoniales y de tomar decisiones de este tipo; 12 pero adems, se indicaba que la exigencia, para el supuesto, de la necesidad de morir intestado hacan an ms difcil la aplicacin del mencionado precepto. Con la reforma por Ley de 2 de mayo de 1975 se permite otorgar capitulaciones tambin despus del matrimonio (artculo 1326 del Cdigo Civil), lo que hace posible dejar sin efecto la facultad de mejorar conferida al otro cnyuge en capitulaciones previas, siguiendo la forma prevista en el artculo 1331 del Cdigo Civil, que exige el concurso y asistencia de los otorgantes, sin que fuera posible la revocacin unilateral, y, en cierta forma posibilita que se despierte de su letargo al artculo 831; si bien, tal posibilidad no adquiere la dimensin deseada, pues la realidad de los despachos notariales pone de manifiesto que de nuevo tal precepto no tiene aplicacin prctica alguna, dando razn para tal fenmeno que las capitulaciones matrimoniales otorgadas despus del matrimonio, por lo general se hacan en situaciones poco propicias para la concesin de la facultad. 13 La Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del Cdigo Civil, en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio, aunque tiene por objeto fundamental la igualdad de los hijos ante la ley, sin ninguna distincin por razn de su filiacin en cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 14 de la Constitucin espaola de 1978, lleva a cabo, aunque no aluda a ello en el ttulo de la misma, la reforma de algunos preceptos en materia sucesoria, entre ellos el artculo 831 que es objeto de nuestro estudio, posibilitando ahora que la delegacin de la facultad de mejorar pueda otorgarse no slo en capitulaciones matrimoniales, sino tambin en testamento. De forma que, podr ser utilizado tanto en la sucesin testada como la intestada, suprimindose con ello que la facultad del viudo/a que no ha contrado nuevas nupcias, de distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, est condicionado a que el cnyuge otorgante muera intestado. Y posibilitando ahora la concesin unilateral de la facultad y por tanto, revocable, pues, no slo la delegacin, conferida en capitulaciones, poda dejarse sin efecto, si el delegante dispona efectivamente de la mejora en testamento posterior; sino tambin, por supuesto, si la delegacin haba sido concedida desde el primer momento en testamento, no habra obstculo para su posterior revocacin mediante la
Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 1118. Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 1118; Rivas Martnez J.J., Derecho de sucesiones. Comn y foral, T. II, vol. 1, 3 ed., Dykinson, Madrid, 2004, p. 483.
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concesin de uno nuevo, en el que, o bien se la deja sin efecto de manera expresa, o bien implcitamente el testador hace uso de manera efectiva de la facultad de mejorar. Adems, se establece un plazo, a falta del sealado por el otorgante, quedando fijado el mismo en un ao desde la apertura de la sucesin, o en su caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes. 14 La ltima modificacin que sufre el citado precepto es la que tiene lugar con la mencionada Ley 41/2003. Durante la tramitacin parlamentaria del Proyecto de Ley en el Congreso de los Diputados no hubo enmiendas relativas al artculo 831; sin embargo, en el Senado se opuso una nica enmienda, la nmero cuatro por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrs que propona su supresin. 15 La actual redaccin, por tanto, es la misma que la del inicial Proyecto de Ley, 16 e introduce importantes novedades, que analizaremos a lo largo de nuestra exposicin. 17
Literalmente dispone el precepto redactado por la Ley 11/1981: No obstante, lo dispuesto en el artculo anterior, podr ordenarse en testamento o en capitulaciones matrimoniales que, muriendo el cnyuge otorgante, pueda el viudo o viuda que no haya contrados nuevas nupcias distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin perjuicio de las legtimas y de las mejoras y dems disposiciones del causante. Si no se hubiere sealado plazo, el viudo o la viuda tendr el de un ao, contado desde la apertura de la sucesin, o, en su caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes. 15 La justificacin a tal enmienda se basa en los siguientes argumentos: La reforma que se propone del artculo 831 del Cdigo Civil, nada tiene que ver con la finalidad del Proyecto y comporta una reforma de gran calado en el derecho sucesorio. Una lectura de la exposicin de motivos no nos permite vislumbrar la finalidad de esta modificacin y, si, en cambio, deducir que esta parte no ha sido sometida a la Comisin de Codificacin, ya que en estos preceptos omite la referencias a dicha Comisin que realiza en otros preceptos que si estn vinculados con la finalidad del Proyecto. BOCG, Senado, Serie II, 13 de octubre de 2003, nm. 152, p. 24. 16 BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A, 6 de junio de 2003, nm. 154-1, pp. 1 a 14. 17 Queda redactado en la actualidad en los siguientes trminos: 1. No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, podrn conferirse facultades al cnyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposicin y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier ttulo o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que est sin liquidar. Estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrn realizarse por el cnyuge en uno o varios actos, simultneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere sealado plazo, tendrn el de dos aos contados desde la apertura de la sucesin o en su caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes .Las disposiciones del cnyuge que tengan por objeto bienes especficos y determinados, adems de conferir la propiedad al hijo o descendientes favorecidos, le conferirn tambin la posesin por el hecho de su aceptacin, salvo que en ellas se establezca otra cosa. 2. Corresponder al cnyuge sobreviviente la administracin de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere al prrafo anterior. 3. El cnyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deber respetar las legtimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y dems disposiciones del causante a favor de stos. De no respetarse la legtima estricta de algn descendiente comn o la cuota de
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De la aplicacin prctica de este precepto tras la ltima reforma citada habr que esperar, pero adelantamos un importante desarrollo, si pensamos en la dimensin que est adquiriendo la empresa familiar y la sucesin en la misma. Ahora bien, para finalizar este epgrafe hemos de poner de manifiesto que, desde siempre y, pese a las tres reformas experimentadas en su contenido, ha sido una constante en la doctrina sealar por un lado, el carcter de disposicin anmala, y extraa del artculo 831 - de cuerpo extrao introducido en el Cdigo Civil se le califica- que como tal debe ser objeto de interpretacin restrictiva y excepcional; y, por otro, destacar su analoga con las instituciones forales de las que en palabras de Garca Goyena ya citadas se tom el artculo 663- as, en Aragn con la fiducia sucesoria para ordenar la sucesin del cnyuge premuerto (artculo 124 a 148 de la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesin por Causa de muerte); en Baleares con el distribuidor (artculos 18 y siguientes del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Compilacin de Derecho Civil de las Illes Balears); en Catalua, con la facultad de designar y distribuir conferida al cnyuge suprstite el cnyuge instituye heredero al descendiente que su consorte sobreviviente elija entre los hijos comunes y sus descendientes, aunque viva su ascendiente o instituirles en las partes iguales o desiguales que el cnyuge sobreviviente estime conveniente (artculo 148 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, del Cdigo de Sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Catalua); en Navarra, con la fiducia sucesoria (Ley 151) y con los fiduciarios-comisarios a los que hace referencia las Leyes 281 a 288 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilacin de Derecho Civil Foral de Navarra; en Vizcaya, con el testamento por comisario (artculos 32 a 48); y en Guipzcoa con la ordenacin por comisario
participacin en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podr pedir que se rescindan los actos del cnyuge en cuanto sea necesario para dar satisfaccin al inters lesionado. Se entendern respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legtimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo haya sido con bienes pertenecientes slo al cnyuge que ejerce las facultades. 4. La concesin al cnyuge de las facultades expresadas no alterarn el rgimen de las legtimas ni el de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente comn. En tal caso, el cnyuge que no sea pariente en lnea recta del favorecido tendr poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecucin o de adjudicacin relativos a tales legtimas o disposiciones. Cuando algn descendiente que no lo sea del cnyuge suprstite hubiera sufrido pretericin no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cnyuge podr menoscabar la parte del preterido. 5. Las facultades conferidas al cnyuge cesarn desde que hubiese pasado a ulterior matrimonio o a relacin de hecho anloga o tenido algn hijo no comn, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa. 6. Las disposiciones de los prrafos anteriores tambin sern de aplicacin cuando las personas con descendencia comn no estn casadas entre s.
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(artculos 164 a 171 todos ellos de la Ley 3/1992, de 1 de julio del Derecho Civil Foral del Pas Vasco). 18 El origen del artculo 663 est, pues, en los derechos forales, y no en las Leyes de Toro, como se apunt por algn autor. Seala Rivas Martnez que la redaccin del nuevo artculo 831 nos recuerda a la figura de la fiducia argonesa. 19 Este acercamiento de la base de la regulacin del artculo 831 a los derechos forales ha determinado en algunos autores, la posibilidad de resolver los problemas que las lagunas, oscuridades o insuficiencias del precepto puedan provocar, interpretando o en su caso, integrado el mismo, mediante la induccin de los principios generales que se extraen de los que sirven de fundamento a tales instituciones forales. 20 Sin embargo, no faltan quienes ponen el acento en que estamos ante una figura autnoma -aunque sea inequvoca su inspiracin foralista- que no constituye una reproduccin de los sistemas que le sirvieron de precedentes, cuya afinidad con stos se destaca ms por los fines y resultados pretendidos que por las frmulas jurdicas concretas de realizarlos. La distona del artculo 831 del Cdigo Civil respecto a las figuras correspondientes del Derecho Foral, tanto en el aspecto institucional como operativo, produce la fundamental consecuencia de impedir o limitar la interpretacin analgica de las soluciones de aqullas a los problemas planteados por el precepto de Derecho comn. 21 Realmente, en las palabras acertadas de Lpez Beltrn de Hereda: lo que cabe es acudir a los preceptos concretos de Derecho Foral o especiales, para tomar ideas que pueden ayudarnos a resolver lagunas, pero no a los principios generales que inspiran tales preceptos, entre otras razones porque tales principios no son idnticos para todos ellos, por lo que tendramos que decantarnos por alguno, lo que parece no tener mucho sentido. 22 III. Fundamento Ya Garca Goyena con relacin al artculo 663 del Proyecto de 1851 dispona que los efectos de la clusula eran muy saludables, porque
Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales dirigidos por Manuel Albaladejo, T. XI, 2 ed., revisada y aumentada, Edersa, Madrid 1982, p. 406. 19 Rivas Martnez J.J., Derecho de sucesiones, op. cit., p. 486. Igualmente, Lacruz Berdejo J.L., et al., Elementos de Derecho Civil, T. V Sucesiones, 2 edicin revisada y puesta al da por Joaqun Rams Albesa, Dykinson, Madrid 2004, p. 354. 20 Garrido De Palma V.M., Visin notarial del artculo 831 del Cdigo Civil en Libro Homenaje a Ramn Mara Roca Sastre, Vol. III, Madrid 1977, pp. 373-374. 21 Daz Fuentes A., Excepciones legales al personalismo de las disposiciones mortis causa (II, Sobre el artculo 831 del Cdigo Civil), Anuario de Derecho Civil, T. XVIII, Fasc. I, Enero-Marzo 1965, pp. 880-881. 22 Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 1121.
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mantenan el respeto y dependencia de los hijos particularmente hacia la madre viuda; y se conservaba as la disciplina domstica, a ms de que se evitaban las desastrosos juicios de testamentaria. 23 Por su parte, Alpaes con referencia a la redaccin originaria del artculo 831 del Cdigo Civil, considera que este artculo constituye un poderoso instrumento en manos del viudo o la viuda para conservar la cohesin familiar y su continuacin a travs de las mltiples circunstancias cambiantes en que la vida de una familia labradora se desenvuelve. Evita con ello -aade el citado autor- la igualitaria distribucin del llamamiento legal. 24 En esta lnea, Anno Elfen seala que: la ratio del precepto est en evitar que se abra la sucesin legal si el difunto no ha dejado testamento. La reparticin proporcional de la herencia podra llevar, especialmente en el agro, a la disgregacin de una finca rstica, que a lo ms puede sustentar a uno. El cnyuge suprstite acta aqu no solo como un partidor, sino que efecta una institucin de heredero, al menos en tanto que mejora. 25 Para Seco Caro el artculo 831: puede servir para alcanzar diversos fines entre los cuales los de principal importancia son: mantenerse unido el patrimonio indivisible familiar, evitarse la disgregacin de la propiedad territorial o de establecimientos y empresas mercantiles e industriales, quedar fortalecido el poder familiar y la posicin del cnyuge viudo en relacin con los hijos, alcanzar una distribucin equitativa de la herencia del difunto sin testamento, evitar en muchos casos la herencia y corregir las ulteriores diferencias de fortuna o de otras circunstancias entre los diversos hijos, con la medida humanitaria y equitativa que supone la mejora a los que resulten ms necesitados; 26 y, pensando, asimismo, de manera primordial en el patrimonio familiar Daz Fuentes indica que entre los propsitos de este precepto, se cuentan el de diferir, an hasta despus del bito del causante, la designacin del elegido para continuador en la explotacin familiar, haciendo recaer sobre el viudo su nombramiento en previsin de que el fallecimiento del de cuius acontezca antes de poder los descendientes revelar sus respectivas aptitudes para ser preferidos. 27 La nueva redaccin del precepto dado por la Ley 41/2003, sobre la base de la proteccin de los discapacitados, impone un nuevo fundamento para la norma que ya en su momento puso de manifiesto Garrido de Palma cuando
Garca Goyena F., Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, op. cit., p. 107. 24 Alpaes E., La delegacin de la facultad de mejorar, op. cit., p. 289. 25 Anno Elfgen La mejora en el vigente derecho espaol, op. cit., p. 20. 26 Seco Caro E., Particin y mejora encomendadas al cnyuge viudo (Estudio sobre el artculo 831 del Cdigo Civil espaol), Bosch, Barcelona, 1960, pp. 114-115 y 215. 27 Daz Fuentes A., Excepciones legales al personalismo de las disposiciones mortis causa, op. cit., p. 884. Vid., asimismo, Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, T. XI, 2 edicin revisada y aumentada, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1982, p. 404.
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hizo el siguiente planteamiento supongamos un hijo que est impedido o enfermo o tiene especiales necesidades, o padece incapacidad. [...] Si el padre fallecido no lo hizo o no pudo hacer testamento, el viudo al realizar la distribucin para la que est autorizado puede remediar o solucionar la especial situacin de los hijos o de la familia. 28 Sin embargo, pese a ser ese su espritu que subyace en la reforma, como expusimos al inicio de nuestra exposicin, se trata de un supuesto de proteccin indirecta para los discapacitados. Por tanto, el legislador no slo est pensado en su utilizacin para favorecer a tales personas, sino tambin a quienes no se encuentren en situacin de dependencia. As, dispone Rueda Esteban que va a ser utilizado con una finalidad prctica ms til y elocuente, que no es otra que facilitar la transmisin de la empresa familiar, acogiendo todos los fundamentos que se desprenden de la Ley de Nueva Empresa publicada un ao antes y en la que se da una nueva y moderna redaccin al prrafo segundo del artculo 1056. Ambas normas pueden servir para establecer de forma ordenada la sucesin en la empresa familiar, logrando la continuacin del negocio y evitando el fallecimiento del empresario produzca su disgregacin. 29 En este sentido, Lacruz Berdejo seala recogiendo las palabras de Puig Ferriol que puede valer el instituto, sobre todo en territorios donde el predominio del factor personal sobre el capitalista en las empresas industriales o mercantiles lleva a la necesidad de que el heredero que ha de continuar al frente del negocio rena unas caractersticas especiales que slo pueden apreciarse cuando los hijos alcanzan cierta edad y han dado pruebas de cules son sus aptitudes, afanes o vocacin de trabajo. Si cuando desaparece el titular de la empresa los hijos no han alcanzado todava esa edad, lgico es que pueda encomendarse al cnyuge la facultad de escoger []. 30 Por tanto, adems de ser una figura que tiene por finalidad la proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, si bien de forma indirecta; con ella se posibilita la transmisin mortis causa de la empresa familiar, preservndola de forma integra, a la vez que favorece la posicin del cnyuge viudo al disponer mientras viva de una situacin ventajosa, pues, ante la posibilidad de hacer efectiva la adjudicacin en su testamento y de resultar mejorados en el mismo cualquiera de los hijos comunes, stos procurarn la mejor asistencia y cuidado de aqul, para que su colaboracin resulte en cierta forma recompensada. En tales extremos descansa el fundamento de la institucin.
Garrido De Palma V.M., Visin notarial del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 371. 29 Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil en El patrimonio familiar, profesional, y empresarial. Sus protocolos, T. V, Bosch, Barcelona, 2004, p. 161. 30 Tomada la referencia de Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, en Boletn de Informacin del Ilustre Colegio Notarial de Granada, nm. 279, Marzo 2005, p. 968.
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IV. Naturaleza La intervencin de un tercero en la ordenacin de la sucesin se puede plantear, bien en el negocio ordenador, es decir, en el momento de otorgar testamento o realizar un contrato sucesorio, en cuyo caso, se habla de excepcin al principio de personalismo formal. O bien, puede producirse por un reenvo a una voluntad ajena al contrato sucesorio, en cuyo caso estamos ante una quiebra del principio de personalismo material en la ordenacin de la sucesin, puesto que una voluntad extraa va a ordenar la sucesin sin que formalmente intervenga en el acto ordenador. A este ltimo caso, responde el artculo 831. 31 Apunta Vallet de Goytisolo que el contenido del artculo 831 ha sido enfocado por la doctrina de diversas maneras. 32 As, para unos representa un pacto sucesorio que no debe confundirse totalmente con la sucesin contractual y que excepciona el principio prohibitivo del artculo 1271.2 del Cdigo Civil. 33 Para otros, supone una delegacin de la facultad de disponer mortis causa, que tampoco debe confundirse en ningn caso con el conferimiento de un poder gestatorio. 34 Lacruz Berdejo la calific de fiducia limitada a la distribucin de bienes de los que no dispuso el causante dentro de un crculo bastante restringido de personas. 35 Y, finalmente, estn quienes consideran que estamos ante una simple facultad de distribuir la herencia semejante a la que tendra el propio causante. 36 De las diferentes propuestas expuestas, se ha de sealar que no estamos ante un pacto sucesorio en cuanto no limita el poder de disposicin mortis
Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 1122. Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., pp. 404405. 33 Snchez Romn F., Estudios de Derecho Civil, T. VI. Vol. 1, Madrid 1910, p. 104; Valverde y Valverde C., Tratado de Derecho Civil, op. cit., p. 388; Castn Tobeas J. M., Derecho civil espaol, comn y foral, T. VI Sucesiones, vol. II, 8 ed., Reus, Madrid, pp. 595-596; Seco Caro E., Particin y mejora encomendadas al cnyuge viudo, op. cit., pp. 157 a 164. En contra, de su consideracin como pacto sucesorio, vid., Alpaes E., La delegacin de la facultad de mejorar, op. cit., p. 295. 34 Daz Fuentes A., Excepciones legales al personalismo de las disposiciones mortis causa, op, cit., p. 902; Anno Elfgen, La mejora en el vigente derecho espaol, op. cit., pp. 20-21 y nota 22; Alpaes E., La delegacin de la facultad de mejorar, op. cit., pp. 308 y ss.; y Dez Gmez A., El nuevo artculo 831 del Cdigo Civil, Revista de Derecho Notarial, ao XXX, nms. CXVII-CXVIII, Julio-Diciembre 1982, pp. 411-412, destaca que antes de la reforma del Cdigo Civil de 13 de mayo de 1981, la delegacin de la facultad de mejorar era una modalidad de pacto sucesorio, puesto que haba de hacerse en capitulaciones matrimoniales cuyo carcter contractual era indudable. Despus de la reforma, al poder hacerse la delegacin en capitulaciones matrimoniales o en testamento, se tratara de un verdadero poder testatorio, aunque de mbito limitado. 35 Lacruz Berdejo J.L. et al., Elementos de Derecho Civil, T. V. Sucesiones, 2 edicin revisada y puesta al da por Joaqun Rams Albesa, op. cit., p. 355. 36 Seco Caro E., Particin y mejora encomendadas al cnyuge viudo, op. cit., pp. 388-390.
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causa del cnyuge otorgante; as, el causante, aunque ordene al cnyuge viudo la facultad en testamento, puede disponer de sus bienes tanto por actos inter vivos como por actos mortis causa, a ttulo de herencia, legado, mejora, sustitucin fideicomisaria, dejando sin efecto la delegacin conferida. Frente a la irrevocabilidad del pacto, la delegacin otorgada por el causante al cnyuge viudo en testamento es esencialmente revocable. No estamos tampoco ante un poder gestatorio, pues, no se delega la facultad de instituir heredero, sino la de mejorar y/o distribuir la herencia. El cnyuge suprstite puede ejercer su facultad no slo mortis causa, sino tambin inter vivos y en ningn caso testa por el premuerto, sino que ejerce unas facultades por l delegadas. 37 Se trata, en esencia, el artculo 831 de una autntica delegacin de la facultad distributiva-partitiva de los bienes del causante echa en testamento, y basada en la confianza o fiducia. 38 Su contenido va, por tanto, ms all de una simple facultad de distribucin, pues, llega incluso a ms all de la particin. El cnyuge viudo est facultado, pero no obligado por el testador. El encargo encomendado se cumple con el acto de mejorar, atribuir o adjudicar, el cual una vez llevado a cabo, agota el contenido del poder concedido, que ya no podr renacer. Por tal decisin del viudo/a adquieren determinacin y firmeza los derechos de cada uno de los interesados en la herencia del causante.39 Supone, en fin, la concesin entre los cnyuges, o pareja de hecho en testamento de una facultad, cuyo otorgamiento no es necesario que sea recproco, que va a permitir al cnyuge o pareja de hecho sobreviviente la posibilidad de mejorar, es decir, atribuir porciones desiguales a los hijos o descendientes comunes y, adjudicar o atribuir bienes concretos, precisamente, a estos hijos o descendientes comunes, implicando tal delegacin un poder particional ms amplio que el conferido al contador-partidor conforme al artculo 1057 del Cdigo Civil, como veremos. Y asimismo, al extenderse las facultades distributivas-partitivas a los bienes de la sociedad conyugal disuelta y no liquidada y a los bienes propios del cnyuge delegado, tales facultades van a ser superiores a las del testador.40 V. El artculo 831 como excepcin al Sistema del Cdigo Civil El artculo 831 representa una excepcin a otros preceptos del Cdigo Civil. As, el artculo 830 que le precede, tal como dispone expresamente en su redaccin cuando dice No obstante, lo dispuesto en el artculo anterior []. El citado artculo 830 prohbe encomendar a otro la facultad de
Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 162. 38 En este mismo sentido, Blasco Gasco F de P., Derecho de sucesiones, VVAA, coord. por A.M. Lpez; V.L. Monts y E. Roca, Valencia 1999, p. 342 39 Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 1123. 40 Lpez Beltrn de Hereda C., lt. Lug. Cit.
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mejorar. Igualmente, excepciona el artculo 670, que partiendo de la consideracin del testamento como un acto personalsimo, dispone que no puede dejarse su formacin, en todo o en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario. Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de herederos o legatarios, ni la designacin de las porciones en que haya de suceder cuando sean instituidos nominalmente. El cnyuge en virtud de la delegacin concedida puede designar porciones e incluso instituir herederos, pero en la parte relativa a la mejora. Supone, asimismo, una excepcin al artculo 1271.2 en el que se prohbe los contratos sobre herencia futura, salvo la divisin entre vivos del caudal conforme el artculo 1056; y finalmente, al artculo 1057.1 del Cdigo Civil, que slo permite al testador encomendar por acto inter vivos o mortis causa para despus de su muerte, la simple facultad de hacer la particin a cualquier persona que no sea uno de los coherederos; y, el cnyuge suprstite del artculo 831 es un coheredero. VI. Presupuestos Sobre la base de lo dispuesto en el artculo 831 existe coincidencia en sealar que son varios los presupuestos sobre los que se sustenta el contenido de tal precepto. 1. Que un cnyuge conceda a otro la facultad (encargo) en el testamento. Suprimida en la ltima reforma la posibilidad de concesin en capitulaciones matrimoniales, ahora tal facultad slo puede otorgarse en testamento, siendo ste esencialmente revocable. Ha de ser conferida en el ltimo testamento vlido. Por tanto, la sucesin del cnyuge premuerto ha de ser testada, o por lo menos en parte testada. La existencia de matrimonio vlido entre el cnyuge concedente y el cnyuge concesionario de la facultad y que aqul se mantenga subsistente a la muerte del cnyuge testador. La existencia de una relacin de hecho anloga a la conyugal (unin o pareja de hecho), o se trate, simplemente, de personas con descendencia comn que no estn casadas entre s y que, en ambos supuestos, sobrevivan al testador. Que el concedente de la facultad (encargo) premuera al cnyuge facultado o pareja de hecho o persona con la que tenga descendencia comn.
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Que, igualmente, sobrevivan al testador (concedente de la facultad) varios hijos o descendientes comunes. Que los hijos o descendientes comunes no sean indignos para suceder al causante, ni hayan sido desheredados por ste con justa causa. Que el cnyuge suprstite o la pareja de hecho o persona con la que tenga descendencia comn sobrevivientes no haya contrado nuevas nupcias o mantenga relacin de hecho anloga a la conyugal o tenga algn hijo no comn, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa. VII. Rgimen jurdico A. Elementos personales
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Como hemos expuesto en lneas precedentes, la delegacin de la facultad de mejorar tiene que darse entre personas casadas entre s, a las que aade el artculo 831 en su redaccin actual, el supuesto de personas entre las que exista una relacin anloga a la conyugal o que simplemente tengan descendencia comn; y, por otra parte, como, asimismo, hemos sealado los beneficiarios de tal encargo tiene que ser hijos o descendientes comunes; de ambos extremos nos vamos a ocupar a continuacin. i. La existencia de matrimonio o relacin anloga. El cnyuge o pareja de hecho otorgante de la facultad Como hemos indicado, se amplia el campo subjetivo de ejercicio de la facultad concedida, no siendo necesario, frente a lo que constitua la redaccin tradicional del artculo 831, que el cnyuge sobreviviente deba tener la condicin de cnyuge al fallecimiento del otorgante, pues, tambin se concede tal facultad a la pareja de hecho; por lo que es posible una conexin familiar fuera del vnculo matrimonial donde el ejercicio del encargo sea, igualmente, concedido. Refirindonos en primer lugar a la existencia de matrimonio no resulta necesario, como requisito para la concesin de la delegacin la consumacin del mismo, sino que tal exigencia es sustituida por el requisito de su validez y subsistencia de aqul al momento de la muerte del cnyuge otorgante. Lo que nos va a exigir plantearnos que sucede en los casos de nulidad, separacin o divorcio. Para algunos autores, en estos casos, la concesin de la facultad quedaba invalidada o extinguida. 41 Para la mayor parte de la
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Snchez Romn F., Estudios de Derecho Civil, op. cit., p. 1216-1217.
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doctrina con Manresa consideraban que el cnyuge de mala fe pierde la facultad en caso de nulidad, y los declarados culpables en el caso de separacin; y, que, por el contrario, no la perdan ni el cnyuge de buena fe, en caso de nulidad, ni el declarado inocente, en caso de separacin. 42 Lo cierto es que en caso de nulidad, aunque se trate de cnyuge de buena fe, no alcanzan a la delegacin los efectos del matrimonio putativo (artculo 79 del Cdigo Civil). No obstante, cabe plantearse que ocurre desde la celebracin del matrimonio hasta la sentencia declarativa de nulidad matrimonial, pues, de existir sta, todo lo que se ejercite con posterioridad a la misma, aunque sea por el contrayente sobreviviente de buena fe no surte efecto. Pues, bien en la situacin descrita, los efectos producidos durante la misma respecto de los hijos y del contrayente/s de buena fe no son invlidos por la declaracin de la nulidad del matrimonio; de forma que, si durante el perodo de tiempo descrito muere el contrayente otorgante y el cnyuge suprstite de buena fe ejerce la delegacin concedida, ese ejercicio ser vlido y no le alcanza la declaracin de nulidad matrimonial posterior, pues, en estos casos tal declaracin judicial no tiene efectos retroactivos; pero si viene a excluir la posibilidad de su ejercicio posterior. Para el caso de divorcio, el matrimonio queda disuelto, y no es posible ya ejercer la delegacin. El cnyuge suprstite deja de ser cnyuge y por tanto, ya no es viudo/a del fallecido. La reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos legales; pero siempre cabe la posibilidad de que decidan contraer nuevo matrimonio o constituirse en pareja de hecho, y de concederse otra vez la facultad de delegacin, no as de revitalizar la ya extinta. En cuanto a la separacin legal, tambin se extingue la concesin de la delegacin, cuando al morir el cnyuge otorgante hubiera demanda de separacin pendiente de resolucin o estuvieran separados legalmente, pues, como dispone el artculo 102 del Cdigo Civil: admitida la demanda de nulidad, separacin o divorcio [] 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro; y, el artculo 106, adems establece que los efectos y medidas previstos en este captulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. La revocacin de consentimientos y poderes se entiende definitiva. Al igual que, por la mera admisin de la demanda se revocan los consentimientos y poderes, tiene lugar la revocacin de dicha facultad delegada. 43 El primer precepto es de aplicar al supuesto de morir el cnyuge otorgante cuando el
Manresa y Navarro J.Mara., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 444; Anno Elfgen, La mejora en el vigente derecho espaol, op. cit., p. 22; Seco Caro E., Particin y mejora encomendadas al cnyuge viudo, op. cit., pp. 142-143; Alpaes E., La delegacin de la facultad de mejorar, op. cit., pp. 318-319. 43 En este sentido, Lea Fernndez R. El notario y la proteccin del discapacitado, Editorial Consejo General del Notariado, Madrid 1997, pp. 250-251.
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proceso se halla meramente incoado y an no haya finalizado; y el segundo podra serlo, cuando se pone fin al procedimiento por la reconciliacin de los cnyuges separados legalmente. 44 Por tanto, en caso de reconciliacin de los cnyuges separados, recobra vigencia la facultad concedida. Para la separacin de hecho, aunque conforme a la literalidad de la norma, an existe matrimonio, y se podra mantener la facultad concedida; no obstante, puede no resultar lgica por la confianza que se exige en esta institucin; lo que por analoga habra que aplicar la misma solucin que para la separacin legal. 45 En todo caso, como seala Rueda resultara conveniente que la separacin de hecho constara en documento pblico fehaciente, para que no exista dudas y, por tanto, considerar revocada la facultad. En cualquier caso, teniendo presente la posibilidad de revocar el testamento que tiene el cnyuge otorgante, la situacin de separacin de hecho no debe causar problemas, ya que quien concedi la facultad, tiene la misma posibilidad de dejarla sin efecto por su propia voluntad. 46 Ahora bien, el artculo 831 no se refiere expresamente a que la facultad de delegacin se pierda por cualesquiera situaciones descritas nulidad, separacin y divorcio, 47 y, por otro parte, cuando alude a la causas de extincin de las facultades conferidas al cnyuge establece la posibilidad de su dispensa por el testador (nmero 5). Es posible sobre tales bases plantearse que, a pesar de tener lugar estas situaciones de ruptura, si quien concede la facultad sigue confiando en quien fue su cnyuge pueda mantener subsiste tal facultad de delegacin, esto es, ser posible que un testador delegue a favor de su ex cnyuge o de su cnyuge separado, la facultad del artculo 831; pues, no olvidemos, adems, la aplicacin de lo dispuesto en el precepto, para el caso que las personas con descendencia comn no estn casadas entre s (nmero 6). Al respecto, seala Lpez Beltrn de Heredia que: si pese a la separacin judicial o de hecho el cnyuge concedente de la facultad sigue confiando en el otro, cosa que bien puede suceder la delegacin ser vlida; y aade: la demostracin de la confianza puede ser expresa o tcita: expresa, si el testador en su testamento dice que pese a la separacin concede facultades a su todava cnyuge; tcita, si concede
Rivas Martnez J.J., Derecho de sucesiones, op. cit., p. 489; Albaladejo Garca M., El otorgamiento de la facultad de mejorar por el causante a otra persona, Revista de Derecho Privado, Enero-Febrero 2005, p. 7, considera aplicable tales preceptos al caso de que muriese el cnyuge que confiri al otro la facultad de mejorar, pendiente el proceso de nulidad, divorcio o separacin. 45 En este sentido, Campo Gerri M.A., La autoproteccin del discapacitado. Disposicin en previsin de la propia incapacidad, Revista Jurdica del Notariado, nm. 34, 2000, p. 12. 46 Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 169. 47 Si, en cambio, los artculos 48.3 y 171.3 de la Ley de Derecho Civil Foral del Pas Vasco al disponer expresamente que el poder gestatorio se extinguir, en el caso de cnyugecomisario, por la presentacin de la demanda de separacin, divorcio o nulidad matrimonial despus de otorgado el poder gestatorio.
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facultades en su testamento al otro cnyuge despus de la separacin judicial o de hecho. 48 En esta lnea, seala Daz Gmez que podra defenderse la validez de la delegacin realizada a favor del ex cnyuge o del cnyuge separado, puesto que el fundamento de la institucin puede pensarse que es ms que la afectio maritalis, la confianza que se deriva de que el comisario sea padre o madre de las personas llamadas a heredar. 49 Coincido con la opinin de ambos autores, argumentando, adems, sobre la dispensa antes apuntada respecto a las causas de extincin de la facultad, que de producirse situaciones de crisis matrimonial como la separacin o el divorcio y partiendo de la base que la concesin de la delegacin ha tenido lugar en testamento, si ste no se revoca, puede hacernos suponer que en cierta forma el testador quiere mantener subsistente tal facultad, como una dispensa tcita. La misma libertad que tiene para plasmar en testamento su declaracin de voluntad concediendo tal facultad a su cnyuge, la tiene para revocarla cuando quiera. De no hacer uso de tal posibilidad se puede interpretar que opta por su mantenimiento, pese a las situaciones de crisis descritas. Aunque de la literalidad del precepto puede algn autor entender que la solucin que mejor se ajusta al espritu de la Ley es aqulla que determina que la facultad de mejorar se pierde en los supuestos descritos, pues, parece que el Cdigo est pensando que para su ejercicio el sobreviviente ha de conservar su condicin de cnyuge, lo cierto es que tras la reforma de 2003, ya no es precisa la subsistencia del vnculo matrimonial en el momento de la muerte del causante, desde el momento que es posible su mantenimiento, an solo existiendo entre las partes un hijo o descendiente comn, y, sobre la base de la amplia libertad y el campo de maniobra que se concede al causante (con el ejercicio de la dispensa en los supuestos mencionados), parece que va adquiriendo especial operatividad, junto al pleno protagonismo de la voluntad del testador, la confianza (fiducia) que subsiste como base sobre la que se define la naturaleza de este instituto.50 La facultad de mejora, como hemos expuesto en lneas precedentes, alcanza tambin a la persona con quien el causante tuviera descendencia comn, aunque entre ambos no medie vnculo matrimonial. El tenor literal
Lpez Beltn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 1124. Daz Gmez A., El nuevo artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., pp. 414-415. En cambio, seala Albaladejo M., El otorgamiento de la facultad de mejorar por el causante, op. cit., p. 8, que, si bien, en los casos del nm. 4 del artculo 831 dan mucha base para pensar que tambin acaban las facultades en vida del testador, so pena de que se piense que en los mismos la ley deja en manos del testador vivo que revoque las facultades, si quiere, y que si no lo hace, subsisten. Argumento que encuentra menos creble que el que apoya que sea la propia ley la que las retira 50 El artculo 125.2 de la Ley de Sucesin por Causa de Muerte en Aragn dispone que salvo disposicin del comitente, no surtir efecto el nombramiento del cnyuge como fiduciario si al fallecimiento de aqul estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o la separacin o se encontrarn en trmite los procedimientos dirigidos a este fin.
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del nmero 6 del artculo 831, dispone que no es precisa relacin de convivencia entre ambos y mucho menos que entre ellos exista relacin anloga a la conyugal; en efecto, dice el artculo que lo dispuesto en el mismo ser igualmente aplicable cuando las personas con descendencia comn no estn casadas entre s, sin exigir que medie entre ambos una relacin similar a la matrimonial. Se aplica -si bien slo a los casos de pareja de hecho- lo visto en relacin a la ruptura del vnculo matrimonial y la posibilidad de prdida de la facultad concedida, al supuesto de ruptura de la convivencia, cuando estemos precisamente ante una ruptura permanente y no meramente transitoria, y, en consecuencia, resulta, igualmente, trasladable a este supuesto la posibilidad de dispensa, que posibilite la subsistencia de aqulla. Ahora bien, el artculo 831 establece en su primer apartado que: podr conferirse facultades al cnyuge en testamento para que fallecido el testador, resultando necesario que el concedente de la facultad premuera al cnyuge o pareja de hecho facultado y que el cnyuge o persona en quien se deleg la facultad de mejorar no haya sido declarado indigno y, tratndose de cnyuge suprstite, que no haya sido justamente desheredado por el cnyuge delegante. No resulta preciso que la facultad deba concederse recprocamente por los cnyuges o pareja de hecho, aunque ello no impide que cada uno en su propio testamento, bien con el mismo contenido o con otro diferente, procedan a su otorgamiento; en cuyo caso la muerte de cualquier de ellos, determina que el superviviente sea el encargado de ejecutar la delegacin conferida. Si solamente uno de ellos, es el que concedi la facultad al otro, ser precisamente el concedente el que tenga que morir primero, para que el otro pueda ejecutar el encargo. Igualmente, para que resulte eficaz el ejercicio de la facultad delegada es necesario que el cnyuge suprstite o la pareja de hecho no hayan contrado nuevas nupcias o mantengan relacin de hecho anloga o tener algn hijo no comn, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa (nmero 5). 51 La exigencia de que el cnyuge viudo no contraiga nuevas nupcias ya se estableca tanto en la redaccin originaria del Cdigo Civil, como tras la reforma por Ley 11/1981. Para Garca Goyena su fundamento resida en un deseo de evitar que los nuevos afectos y vnculos que este segundo matrimonio ha hecho surgir, puedan hacer una eleccin menos ajustada. Si
En trminos similares se pronuncian, el artculo 284 de la Compilacin de Derecho Civil Foral de Navarra cuando dispone que la condicin de fiduciario se pierde cuando el cnyuge viudo contrae nuevas nupcias; o el artculo 147 e) de la Ley de Sucesin por Causa de Muerte de Aragn cuando dispone que, igualmente, la condicin de fiduciario se pierde cuando el cnyuge viudo fiduciario contraiga nuevas nupcias o lleva una vida marital de hecho, salvo que el comitente hubiera dispuesto expresamente otra cosa.
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el recuerdo del cnyuge premuerto se ha atenuado en el sobreviviente natural que se le prive de un derecho de eleccin de que de l deriva. 52 No obstante, las comparaciones del antiguo precepto con otros del Cdigo Civil que, asimismo, llevaba a cabo la doctrina para justificar la prdida de la facultad de delegacin en los supuestos indicados, 53 hoy tienen menos trascendencia, debido a la modernidad de la norma y su distinta ratio. As, la que tena lugar con el artculo 793 que estima por no puesta la condicin absoluta de no contraer primero o ulterior matrimonio; y con el artculo 972 del Cdigo Civil que a pesar de la obligacin de reservar, podr el padre o madre, segunda vez casado, mejorar en los bienes reservables a cualquier de los hijos o descendientes del primer matrimonio, conforme a los dispuestos en el artculo 823. 54 La exigencia de que el cnyuge suprstite o pareja de hecho sobreviviente no pasea a ulterior matrimonio, o a relacin de hecho anloga a la conyugal o tenga algn hijo no comn plantea varias cuestiones. La primera se residencia en qu ocurre si la facultad conferida se ejercita en todo o en parte antes de pasar a posterior matrimonio o a relacin de hecho anloga o tener algn hijo no comn. Si el cnyuge suprstite hubiera ejercitado en todo o en parte antes de que tengan lugar las situaciones descritas, no se invalidar su ejercicio, ya que se trata de hechos posteriores que no pueden producir efectos invalidantes retroactivamente. 55 Por el contrario, de no haberse ejercitado por aqul la facultad de delegacin (encargo) antes de que tuviera lugar tales situaciones, la produccin de las mismas son causas de extincin de la facultad concedida, salvo que el testador opte por su dispensa expresa en el testamento. La segunda cuestin que se plantea es qu sucede, si el segundo matrimonio no es vlido o se produce posterior divorcio o separacin de hecho o tiene lugar la muerte del otro cnyuge, o en fin, la relacin de hecho anloga a la conyugal se interrumpe o si el hijo no comn fallece: se mantendr la cesacin de la facultad concedida o recobrar su eficacia? La respuesta debe ser negativa, pues, en palabras de Vallet de Goytisolo: no se trata de una cuestin puramente formal, sino de la existencia de
Garca Goyena F., Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, op. cit., pp. 106-107. 53 Snchez Romn F., Estudios de Derecho Civil, op. cit., p. 1220; Alpaes E., La delegacin de la facultad de mejorar, op. cit., p. 316; Seco Caro E., Particin y mejora encomendadas al cnyuge viudo, op. cit., p. 153; Anno Elfgen, La mejora en el vigente derecho espaol, op. cit., p. 22, nota 27. 54 Garca Goyena F., Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol, op. cit., p. 108, pone de manifiesto, no obstante, que en el artculo 972 se trata de bienes de su propiedad, si bien pendientes del evento de la superviviencia sin reservatarios, mientras que en el caso del artculo 831 los bienes no son ni nunca han sido del viudo, pues, siempre pertenecen al grupo de los hijos comunes del primer matrimonio. 55 Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 410; Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., pp. 1125-1126.
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circunstancias nuevas que implican la prdida de la confianza requerida para el ejercicio de tan delicada funcin familiar. 56 Existe una prdida de confianza necesaria para el ejercicio de la facultad concedida y salvo que el concedente disponga otra cosa en el testamento, desde el momento que las circunstancias descritas en el nmero 5 del artculo 831 tienen lugar, se extingue la facultad concedida. Para finalizar este apartado nos queda referirnos a la capacidad del cnyuge suprstite. ste ha de tener plena capacidad de obrar y capacidad para suceder tanto en el momento de fallecimiento del testador, como en el momento de ejercer la facultad. Por lo que respecta a la primera ser la exigida para cada acto en cuestin. No obstante, en el caso de incapacidad de aqul, habr que estar a lo dispuesto en el artculo 210 del Cdigo Civil; de forma que, ser la sentencia de incapacitacin la que determine que actos puede o no realizar el incapaz por s solo, con o sin necesidad de representacin; y en lgica consecuencia, si puede o no ejercitar la facultad concedida. Como el ejercicio de la misma, como veremos, puede tener lugar tanto por actos inter vivos como mortis causa, si con carcter general se prohbe disponer de sus bienes por actos inter vivos, se ha de entender que la facultad de mejorar concedida va a resultar alcanzada por la prohibicin. 57 Respecto a la capacidad para suceder, si el cnyuge viudo, en los trminos apuntados en lneas precedentes, ha sido justamente desheredado o declarado indigno, mxime si las causas de desheredacin e indignidad constituyen agravios hechos por el cnyuge suprstite al cnyuge otorgante, determina que ha dejado de ser una persona digna de confianza del causante y por tanto, carecer de la posibilidad de ejercicio de la facultad conferida. 58 Ahora bien, la capacidad de obrar incluye la de suceder, sobretodo cuando el cnyuge ejercite la facultad de mejorar o distribuir por un acto mortis causa. En este contexto, la hiptesis de que el cnyuge suprstite herede la porcin de uno de sus hijos, supone que es posible hablar de incompatibilidad de intereses, al subrogarse el cnyuge en lugar del hijo. Para una parte de la doctrina en este caso, no opera la concesin de la facultad de mejorar; 59 sin embargo, la tendencia mayoritaria se inclina a no mostrar obstculo para que mejore en sentido amplio a cualquiera de los
Vallet de Goytisolo J., lt. Lug. Cit.. De la misma opinin, Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 169. 57 El artculo 147 c) de la Ley de Sucesiones por Causa de Muerte en Aragn dispone expresamente que la condicin de fiduciario se pierde cuando ste es declarado incapaz judicialmente. 58 En este mismo sentido, Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 171. 59 Seco Caro E., Particin y mejoras encomendadas al cnyuge viudo, op. cit., pp. 120-121; Morell, y Ferry J., Mejoras, Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1893, p. 274.
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otros hijos o descendientes comunes. 60 Si bien, como matiza Daz Fuentes, el cnyuge puede mejorar y distribuir la herencia entre los hijos comunes, pero se excluye su actuacin respecto de otras personas, y, por lo tanto, para s mismo. 61 ii. Beneficiarios. Hijos o descendientes comunes Como pusimos de manifiesto en lneas precedentes, es necesario que sobrevivan tambin al concedente varios hijos o descendientes comunes. Ahora bien, la expresin hijos o descendientes comunes ha sufrido una importante evolucin. As, tanto en la redaccin originaria del Cdigo Civil como en la que tiene lugar con la reforma de 13 de mayo de 1981, slo se emplea la expresin de hijos comunes, de forma que los beneficiarios de la facultad de mejorar tenan que ser hijos comunes del cnyuge suprstite y del otorgante de la facultad. Se entenda para unos que con tal expresin solo hacia referencia a los hijos comunes, con omisin de cualquier otro descendiente (nieto); 62 para otros, comprenda no solo a los hijos comunes sino tambin a los nietos o descendientes comunes de ulterior grado que representan como herederos abintestato a los hijos premuerto; 63 y finalmente, no faltaban quienes entendan que en tal expresin cabe entender a los hijos comunes como a los nietos y dems descendientes de ulterior grado, con independencia de que viviesen todos los hijos comunes. 64 Tras la reforma por Ley 41/2003, no slo se va poder mejorar a los hijos, sino tambin como dispone expresamente a los descendientes comunes, con lo que se zanja la polmica existente sobre los posibles beneficiarios de la delegacin. No es preciso que los descendientes comunes, a quienes se favorece sean legitimarios. Bajo la expresin hijos o descendientes comunes se incluyen los hijos comunes, los nietos y dems descendientes comunes. As se podr mejorar a un nieto en vida de su progenitor o adjudicarle todo o en parte de la porcin de libre disposicin. Se utiliza la expresin plural hijos o descendientes comunes de forma que si existe solamente un hijo comn, ser preciso que ste tenga descendencia o exista algn otro descendiente comn, para que tenga la concurrencia necesaria, al menos respecto al tercio de mejora. De no existir
Rueda Esteban L., lt. Lug. Cit.. Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 411; Alpaes E., La delegacin de la facultad de mejorar, op. cit., p. 313. 61 Daz Fuentes, A., Excepciones legales al personalismo de las disposiciones mortis causa, op. cit., pp. 893-894. En esta lnea, Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 1125. 62 Snchez Romn F., Estudios de Derecho Civil, op. cit., p. 1219; Alpaes E., La delegacin de la facultad de mejorar, op. cit., p. 307; Morell y Ferry J., Mejoras, op. cit., p. 275. 63 Seco Caro E., Particin y mejora encomendadas al cnyuge viudo, op. cit., p. 152. 64 Manresa y Navarro J.M., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 454.
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ms que un solo hijo o descendiente comn no es posible ejercer la facultad. 65 No obstante, pese a este ltimo supuesto, Vallet de Goytisolo va ms all y plantea la posibilidad de ejercer la facultad a favor de descendientes nacederos por medio de la sustitucin fideicomisaria, conforme al artculo 782 del Cdigo Civil, dentro de los lmites fijados en los artculos 781 y 785 del Cdigo Civil. 66 En todo caso, de lo que no cabe duda es que se puede mejorar a los nietos o descendientes comunes, vivan o no sus descendientes intermedios. Ahora bien, conviene sealar que tras las reformas operadas por Ley de 13 de mayo de 1981 y 11 de noviembre de 1987, no hay distincin por razn de la filiacin, todos hijos son iguales, sean matrimoniales, no matrimoniales o adoptivos, con tal que sean comunes a ambos cnyuges, e indistintamente todos puedan ser mejorados (artculo 108 del Cdigo Civil). Queda por ltimo, la cuestin de la existencia de hijos no comunes en el momento de fallecimiento del testador. Pueden ser hijos o descendientes no comunes del cnyuge suprstite habidos de una relacin matrimonial o de hecho anterior, lo que no le va a impedir ejercer la facultad conferida, pues en principio no hay contraposicin de intereses, pues, no son hijos del otorgante de la facultad ni llamados a la sucesin, por tanto, no concurrirn a la sucesin con sus medio hermanos. 67 Adems, el nmero 5 del artculo 831, se refiere como causa de extincin de la facultad la existencia de hijos no comunes cuyo nacimiento tenga lugar con posterioridad a la muerte del causante. Por tanto, los nacidos antes de la disposicin testamentaria en nada afectan a la facultad de mejorar. O pueden, asimismo, tratarse de hijos no comunes del cnyuge premuerto de un matrimonio o relacin de hecho anterior, tampoco en este caso se dejo sin efecto la delegacin. 68 Aunque estos hijos son igualmente herederos del causante y recibirn la parte de legtima que les corresponde, como igualmente, lo que hubiera dispuesto a su favor el testador, no entrarn, sin embargo, en el elenco de posibles mejorados, quedan fuera, por tanto de la facultad de mejorar del artculo 831. B. Las facultades del cnyuge viudo. Contenido y extensin Las diferentes reformas que ha experimentado el artculo 831 han ido ampliando el campo de actuacin atribuido al cnyuge viudo, confiriendo ms facultades para el ejercicio de la delegacin. Si antes de la reforma por
Con anterioridad a las dos ltimas reformas, Snchez Romn F., Estudios de Derecho Civil, op. cit., p. 1218 dispona que el caso de quedar slo un hijo comn, no se poda ejercer la facultad. 66 Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 411. 67 En esta lnea, Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 170. 68 En este mismo sentido, Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 171.
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Ley 41/2003 se estableca en cuanto a las facultades del cnyuge suprstite que poda distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes; tras la citada reforma se dispone que: [] puede realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras e incluso con cargo al tercio de libre disposicin y, en general, adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier ttulo o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que est sin liquidar. De forma que, el cnyuge viudo puede llevar a cabo los siguientes actos: 1) Mejorar incluso con cargo al tercio de libre disposicin; 2) Adjudicar o atribuir bienes concretos por cualquier ttulo o concepto sucesorio; 3) Partir. Al respecto, el testador puede conceder al cnyuge todas las facultades o alguna de ellas; pero en todo caso, tales facultades se ha de ejercer dentro de los lmites previstos en el testamento y respetando sus disposiciones. En esta lnea, no hay obstculo para que se conceda tan slo la facultad de mejorar y no la de atribuir o adjudicar: es el caso concreto en que se autorice al cnyuge para que escoja al hijo que haya de ser mejorado en la empresa familiar, pero no se le permite realizar la particin del resto de los bienes (en concordancia con el artculo 1056.2 del Cdigo Civil). 69 Igualmente, cabe que se delegue exclusivamente la facultad de adjudicar o atribuir y no la de mejorar, porque las mejoras de cuota ya han sido previamente establecidas en el testamento por el causante, -se trate de cuotas iguales o desiguales-, aunque lo normal es que se concedan ambas facultades. De todas formas, con la actual redaccin del precepto se encuentra comprendida en la facultad de mejorar, tanto el tercio de mejora como el de libre disposicin, siendo objeto de distribucin igualitaria exclusivamente la legtima estricta. 70 Para Vallet de Goytisolo, de expresarse solamente que se concede la facultad de distribuir debe entenderse comprendida la facultad de mejorar: a menos que sta haya sido expresamente excluida o, que el causante ya hubiera agotado el tercio de mejora con mejoras concretas, que lo absorban por entero. 71 Ahora bien, cabe que el cnyuge que premuera nombre herederos a los hijos comunes en la porcin que determine el cnyuge suprstite facultado para mejorar. Se trata de una comisin de aqul que: habilita al sobreviviente para, por un lado, fijar el quantum de la cuota sucesoria de cada uno de los legitimarios de primer grado y, de otra, sealar los bienes
Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 173. 70 Rueda Esteban L., lt. Lug. Cit.. 71 Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, en Comentario al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, op. cit., p. 412; del mismo autor, Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, en Comentarios al Cdigo Civil. Ministerio de Justicia, T. I, 2 ed., Madrid 1993, p. 2056.
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que han de integrar cada cuota. 72 Desde esta perspectiva, partiendo del hecho que la delegacin se hace en testamento, el causante instituye herederos a todos en su legtima estricta, permitiendo al cnyuge disponer del resto. En todo caso, aunque no faltan quienes entienden que el cnyuge suprstite puede instituir heredero o herederos a alguno o algunos de sus hijos comunes 73 ; lo cierto es, si bien, con la nueva redaccin del precepto tiene mayores facultades el cnyuge suprstite y se han superado las teoras que entendan que ste solo tena una simple facultad de distribuir la herencia de finado -con cierta desigualdad de las porciones- no estn dentro de tales facultades precisamente la de instituir herederos. i. La facultad de mejorar La nueva redaccin del artculo 831 deja claro que la mejora es posible: incluso con cargo al tercio de libre disposicin y zanja con ello las discusiones existentes en la doctrina. Si bien, mantiene abierta las formas de esa mejora que con el tenor literal del precepto admite diferentes posibilidades [] adjudicaciones o atribuciones de bienes concreto por cualquier ttulo o concepto sucesorio []. La mejora puede adoptar varias formas: mejora con adjudicacin de bienes concretos, ya sea mejora expresa o tcita; o mejora con adjudicacin de cuota en tal concepto, que a su vez podr ser de cuota con o sin asignacin de bienes concretos, o bien de cosa con o sin determinacin de cuotas. El cnyuge o pareja de hecho sobreviviente en el ejercicio de la facultad de mejorar, puede mejorar en cosa determinada (artculo 829 del Cdigo Civil), pudiendo consistir esa cosa determinada en la empresa familiar. De manera que, en la aplicacin de los artculos 829 y 831, si el valor de la cosa determinada excediere de los tercios destinado a mejora y libre disposicin, en la medida en que uno y otro tercio no estn afectados por otras disposiciones del causante, y de la parte de legtima correspondiente al mejorado, deber ste, siempre que no existan en la herencia otros bienes suficientes, abonar la diferencia en dinero a los dems interesados. Ahora bien, se considera por algn autor que las mejoras con cargo al tercio de libre disposicin no son en rigor mejora, aunque efectivamente cualquier disposicin a favor de uno o alguno de los hijos o descendientes, con cargo al tercio de libre disposicin, suponga un incremento de su porcin hereditaria, que le mejora en relacin con los hijos o descendientes
Lacruz Bedejo J.L., y Sancho Rebullida Fco. De Asis, Derecho de sucesiones, T. II, Bosch, Barcelona 1973, p. 68. 73 Daz Fuentes A., Excepciones legales al personalismo de las disposiciones mortis causa, op. cit., pp. 893-894.
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que no reciben nada de esa porcin o que reciben menos. 74 Por contra, para Albaladejo, si lo son, con la diferencia que con el tercio de mejora slo se puede hacer mejoras, y con el libre se pueden hacer disposiciones que se quieran y entre ellas las mejoras, pero para que lo dispuesto a favor de descendientes a cargo del tercio libre se concepte mejora no hay ni que decirlo, porque siempre es mejora. 75 En todo caso, el cnyuge sobreviviente en uso de la facultad de mejorar puede establecer una sustitucin fideicomisaria sobre el tercio de mejora a favor de los hijos o descendientes comunes (artculo 782 del Cdigo Civil). ii. Facultad de adjudicar o atribuir El nuevo texto ha sustituido el trmino distribuir, por los de adjudicar o atribuir. Con ello, se amplia la extensin de las facultades del cnyuge viudo y desaparece la discusin doctrinal sobre si la facultad de distribuir se refera slo a partir o inclua tambin la atribucin. La nueva redaccin del artculo 831 incluye ambas facultades. Se consolida la teora que defendi Vallet de Goytisolo en el sentido de considerar la facultad de distribuir como una facultad dispositiva institucional supletoria de la que el premuerto fallecido abintestato dej de ejercitarla. 76 Conferidas tales facultades, el cnyuge viudo puede realizar la particin de la herencia del cnyuge otorgante, teniendo para ello mayores facultades que las que corresponden a un simple contador-partidor. De forma que, al igual que el causante puede hacer uso del artculo 1056.2 del Cdigo Civil adjudicando bienes a algn descendiente y ordenando compensaciones en metlico; asimismo, no est sujeto a los requisitos del artculo 1057.3 del citado cuerpo legal, pues, las facultades del cnyuge viudo no se circunscriben a la simple facultad de hacer la particin, sino abarcan la designacin de porciones de los herederos legales 77 ; ni tiene que guardar la posible igualdad entre los herederos en la compensacin de los lotes (artculo 1061 del Cdigo Civil); y, en fin, la particin que realice no es rescindible por causa de lesin en la cuarta parte prevista en el artculo 1074, sino nicamente en las reguladas en el artculo 1075, referido a la particin hecha por el propio difunto, que slo puede ser impugnada cuando perjudique las legtimas o cuando se presuma que fue otra la voluntad del testador. Desde su posicin superior a la de un contador-partidor puede -en atencin a la conservacin de la empresa familiar o en inters de la familia- adjudicar ntegramente la explotacin econmica, las acciones o participaciones sociales de una sociedad de capital a aquel de los hijos o descendientes
Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 1132. Albaladejo Garca M., El otorgamiento de la facultad de mejorar por el causante a otra persona..., op. cit., p. 11. 76 Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 414. 77 Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 415.
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comunes que rena las condiciones adecuadas para continuar con la explotacin econmica o con la sociedad de capital; y, asimismo, disponer que se pague en metlico la legtima de los dems herederos, incluso con dinero extrahereditario. Aunque, la facultad de distribuir lleva la de mejorar insita, como del testamento no se dedujese lo contrario, puede ocurrir que se quiera otorgar tan slo la facultad de atribuir o adjudicar pero no de mejorar, porque, como hemos sealado, las mejoras de cuota ya las haya determinado el causante en su testamento, limitndose el cnyuge suprstite a partir los bienes segn haya dispuesto el causante. O puede que slo se delegue la facultad de mejorar. Si bien, pese a que la autntica ratio legis del artculo 831 sea la de mejorar, su utilidad solo tiene sentido si ambas facultades concurren, pues, salvo que la distribucin signifique la concrecin de las cuotas de mejora ya establecidas, por lo general la distribucin ser una de las operaciones bsicas para la realizacin de la mejora. 78 De ah que, el legislador con la nueva redaccin pretenda que la operatividad de las mismas por parte del cnyuge suprstite, tenga lugar de forma conjunta, dotando de especial protagonismo a la mejora. Para alcanzar tal fin plenamente, la ubicacin ms correcta de la facultad de mejorar -partiendo de su carcter ampliohubiera sido no la de la mejora, sino entre los preceptos que regulan la particin por el mismo testador (como sucede con el artculo 1056 del Cdigo Civil). Ahora bien, se ha de observar que tras la reforma del artculo 831 la concesin de la facultad de atribuir o adjudicar viene acompaada de la no exigencia para practicar la particin o asignacin -a diferencia de anteriores redacciones- que, el cnyuge o persona delegada acte segn su prudente arbitrio, aunque en la prctica el resultado va a llegar a ser similar, pues, pese a que no haya exigencia expresa, no impide que la atribucin se lleve a cabo con moderacin, prudencia y equidad. Se ha de evitar favorecer en exceso a unos y perjudicar a otros. Ante todo se ha de atender por el cnyuge viudo a la hora de distribuir los bienes hereditarios entre los descendientes comunes, a las circunstancias y necesidades de stos, procurando ms que una distribucin igualitaria, una distribucin que responda a la situacin actual de los destinatarios. 79 iii. Liquidacin de la sociedad conyugal En esta materia tambin el legislador ha variado el criterio que hasta ahora vena manteniendo. Precisamente, antes de la ltima reforma del ao
Rovira Sueiro M.E., Relevancia de la voluntad de la persona para afrontar su propia discapacidad, Editorial Universitaria Ramn Areces, Fundacin Aequitas, Madrid, 2005, p. 78. 79 OCallaghan Muoz X., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, Cdigo Civil. Comentado y con jurisprudencia, La Ley, Madrid 2004, p. 827.
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2003, la liquidacin de la sociedad conyugal deba efectuarse entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del causante, y si stos o alguno de ellos fueran menores de edad, se les deba nombrar un defensor judicial y la formulacin de inventario con citacin de acreedores. La nueva redaccin que se expresa en los siguientes trminos: [] y, en general adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos por cualquier ttulo o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que est sin liquidar, viene a conceder al cnyuge viudo la facultad de atribuir bienes de la sociedad conyugal disuelta pero no liquidada, lo que est posibilitando en cierta forma a aqul la posibilidad de liquidar unilateralmente la sociedad conyugal disuelta. 80 De ah que, las adjudicaciones o atribuciones a favor de los descendientes comunes las debe hacer el cnyuge viudo en su propio testamento en el que distribuir conjuntamente con su propio caudal los bienes del premuerto. Asimismo, sobre la base de lo dispuesto en el tercer prrafo, apartado tercero al establecer que se entendern respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legtimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes slo al cnyuge que ejercer las facultades, se completa aquella facultad liquidatoria con la posibilidad de que el cnyuge viudo pague las disposiciones del causante y las legtimas con adjudicaciones de sus propios bienes, que puede ser o no los que le resulten adjudicados en esa liquidacin de la sociedad conyugal. Tal planteamiento resulta para algunos excesivo, pues se dara la circunstancia que en el cnyuge viudo confluyeran las condiciones de contador-partidor, miembro de la sociedad conyugal (extinta y no liquidada) y representante de la herencia yacente en su condicin de administrador. 81 Quiz como indica Romero-Girn Deleito, sera ms prudente que: en el caso de que el cnyuge fiduciario desee efectuar la liquidacin, que es una opcin entregada a su arbitrio, se tomen las medidas pertinentes para evitar el riesgo de impugnacin por colisin de intereses, ya sea imponiendo la intervencin de los herederos, ya sea designando contador-partidor ad hoc por plazo indefinido o exigiendo tasacin pericial, salvo el caso de que la liquidacin se efecte adjudicando todos los bienes en proindiviso. 82 C. Elementos formales. Ejecucin de la fiducia sucesoria i. Forma de ejercicio por el viudo/a de la facultad conferida
En el mismo sentido, se expresa Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 177. 81 Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 1135. 82 Romero-Girn Deleito J., El nuevo artculo 831 del Cdigo Civil. La fiducia sucesoria. Una aplicacin prctica, Revista Jurdica del Notariado, nm. 57, enero-marzo 2006, p. 225.
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El artculo 831.1 establece que las mejoras incluso con cargo al tercio de libre disposicin, las adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos puede llevarlas a cabo el cnyuge viudo por cualquier ttulo o concepto sucesorio o particiones; y aade en su prrafo 2 que estas mejoras, adjudicaciones o atribuciones podrn realizarse por el cnyuge en uno o varios actos, simultneos o sucesivos. Con esta nueva regulacin, se admite todo tipo de posibilidades. De forma que, la facultad conferida puede ejercitarla el cnyuge viudo por acto mortis causa en su propio testamento, o por actos inter vivos, en uno o varios actos, simultneos o sucesivos con atribucin de bienes concretos o de cuotas con asignacin de cosa o incluso de cosas con delimitacin de cuota. 83 Ahora bien, cuando estamos ante atribuciones o distribuciones hechas inter vivos no cabe duda que por la propia naturaleza del acto, no es posible su revocacin, son irrevocables unilateralmente, aunque como precisa Rueda Esteban, pueden no obstante ser resueltas por acuerdo entre el suprstite y el mejorado o beneficiario. 84 Por el contrario, las hechas por disposiciones mortis causa -en testamento- son esencialmente revocables atendiendo a la propia naturaleza de la disposicin. Sostiene en esta lnea, Albaladejo que si la facultad la ejercita el cnyuge viudo en su testamento puede revocarla en testamentos posteriores; y si la ejercita por actos inter vivos es irrevocable la mejora en los casos en que habra sido irrevocable de haberla hecho el causante, y en los dems, para los que si la hizo el causante revocable, ser revocable. 85 En todo caso, de optarse por ejercitar la facultad por actos inter vivos, y las disposiciones del cnyuge viudo tengan por objeto bienes especficos y determinados, el ltimo prrafo del apartado 1 del artculo 831, seala como efecto esencial que se deriva de tal disposicin que adems de conferir la propiedad al hijo o descendiente favorecido, le conferirn tambin la posesin por el hecho de su aceptacin, salvo que en ellas se establezca otra cosa. Una suerte de posesin civilsima. Tiene, pues, el cnyuge viudo plena libertad para realizar las atribuciones o distribuciones en cualquier de las formas indicadas y de llevar a cabo un ejercicio total o parcial de la fiducia. Como, igualmente, tiene libertad para no ejecutar la misma, pues, no est obligado a realizar el encargo. Si bien, una vez que haga efectiva la eleccin, y, en consecuencia, decida ejercitar la
Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., pp. 185-186. 84 Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 186. 85 Albaladejo Garca M., El otorgamiento de la facultad de mejorar por el causante a otra persona, op. cit., p. 18.
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facultad concedida, los efectos de la misma se retrotraern a la fecha del fallecimiento del causante (artculos 657, 661 y 758.1 del Cdigo Civil). Ahora bien, en palabras de Vallet de Goytisolo las mejoras realizadas por el cnyuge comisionado en cualquiera de las formas, no son, ni puede ser donaciones, puesto que ste acta mejorando con bienes relictos por el difunto, que integran la herencia de ste. Pero el hecho de que, incorrectamente se diga que dona, no debe afectar a la sustancia del acto que valdr conforme a su propia naturaleza. 86 ii. Forma de ordenarse la facultad conferida por el causante Si antes de la reforma por Ley 11/1981 slo se podra pactar en capitulaciones matrimoniales; tras dicha reforma, se amplia la forma de conferirse, adems, al testamento. Con la reforma de 2003 se establece de nuevo una nica forma para su ordenacin; si bien, ahora solo circunscrita al testamento. Siendo, como hemos sealado, ste esencialmente revocable; y sin que los cnyuges estn obligados a conferirse recprocamente tal comisin o encargo. 87 No obstante, tal forma de proceder del legislador ha sido objeto de crtica en la doctrina. Manifiesta Rivas Martnez, que es de lamentar la supresin de las capitulaciones matrimoniales como instrumento pblico que pueda contener estas disposiciones, pues a travs de ellas se podra llegar (y de hecho en la prctica as se haca), a resultado idnticos, cuando no mejores, que los que se pueden obtener a travs del testamento. 88 Por su parte, el profesor Rams Albesa entiende que: la fiducia diferida en aquellos captulos en los que se prometido mejorar conforme al artculo 826 del Cdigo Civil, sigue siendo vlida y posible, pese a que la letra del nuevo artculo 831.1, primer prrafo silencia tal posibilidad, pero ni la niega ni en la ley se derogan los artculos relativos a la mejora acordada en captulos matrimoniales. Y coincide con el maestro Lacruz, en que el nombramiento del fiduciario en captulos no constituye materia contractual, por lo que puede revocarse tal previsin por testamento, pues esta facultad que se defiere forma parte de la esfera personal del causante, aunque no llegue a ser tan personalsima que no admita delegacin. En todo caso, la
Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 423. Antes de la reforma de 1975, el pacto establecido en capitulaciones era irrevocable. Con la reforma de 1975, al posibilitar la modificacin de las capitulaciones despus de contrado el matrimonio, se poda modificar o revocar la delegacin, siempre que actuaran los cnyuges de comn acuerdo, pero sin que cupiera en modo alguno la revocacin unilateral de la delegacin. Despus de la reforma de 1981, se mantuvo la posibilidad de revocar la delegacin conferida en testamento y tambin lo era la pactada en capitulaciones matrimoniales, si se revocaba de comn acuerdo, no as unilateralmente. Aunque cualquiera de los cnyuges, de hecho, podan dejarlo sin efecto mediante disposiciones por las que directamente mejorara o distribuyera sus bienes. 88 Rivas Martnez J.J., Derecho de sucesiones, op. cit., p. 492.
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no mencin a los captulos matrimoniales, tal vez deba entenderse por la referencia novedosa en el nmero 6 del artculo 831 a las personas con descendencia comn, no casadas entre s, es decir, a los convivientes more uxorio con descendencia comn reconocida como legitimados para conferir tal delegacin. 89 VIII. Lmites de la fiducia sucesoria Los lmites sobre los que descansa la delegacin residen, por un lado, en las personas que pueden ser beneficiarias que, como indicamos en lneas precedentes, son tanto los hijos como los descendientes comunes del causante y del cnyuge viudo o pareja de hecho, incluso, en palabras de Vallet de Goytisolo, tambin alcanza a los descendientes nacederos de ulterior grado. Se aprecia la capacidad para suceder de todos ellos, ms en el momento cumplirse la ejecucin de la fiducia, esto es, de hacerse la oportuna designacin que, en el momento de la muerte del causante, pues, aunque el artculo 831 no menciona expresamente, -a diferencia de algunos ordenamientos forales (artculo 133 de la Ley de Sucesiones de Aragn)- que pueda ser mejorado un nasciturus, no por ello impide los trminos en que se sustancia su contenido tal posibilidad, ya que el hecho de sealar tal precepto un plazo supletorio, cuando el testador nada a dispuesto al respecto, que puede abarcar toda la vida del cnyuge suprstite -al hacer ste la designacin en su testamento-, viene a ofrecer la posibilidad que un nieto nacido con posterioridad al fallecimiento de su abuelo/a, pueda ser mejorado en los mismos trminos que lo fuese un heredero fideicomisario. 90 Por otro, se refiere a los legitimarios que no pueden ser perjudicados por el cnyuge viudo, cuando ejercita la facultad delegada, pues, aqul deber respetar, tanto las legtimas, las mejoras y dems disposiciones del causante a favor de los descendientes comunes; como, las legtimas y dems disposiciones del causante a favor de los descendientes no comunes e incluso de extraos (el caso de legados hechos por el causante a favor de extraos en el mismo testamento en que se otorga la facultad del artculo 831). Veamos ambos supuestos. A. Legtimas, mejoras y dems disposiciones del causante a favor de los descendientes comunes Dispone el primer prrafo del apartado 3 del artculo 831 que: el cnyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deber respetar las
Rams Albesa J., en Lacruz Berdejo J.L., et al., Elementos de Derecho Civil, T. V Sucesiones, op. cit., p. 355 90 En los mismos trminos, Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831del Cdigo Civil, op. cit., pp. 181-182. Y el artculo 164.3 de la Ley de Derecho Civil del Pas Vasco.
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legtimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y dems disposiciones del causante a favor de stos. Resulta lgica esta limitacin, pues, la legtima es la porcin de bienes que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados forzosos (artculo 806 del Cdigo Civil). Tal respecto a las legtimas (legtima corta) no slo corresponde al cnyuge suprstite en el ejercicio de su facultad de delegacin, sino tambin al propio causante en base al principio de intangibilidad de la legtima. 91 Aunque la previsin de tal limitacin supone una reiteracin del artculo 813 del Cdigo Civil; sin embargo, como indica Alpaes: puede encontrar un doble fundamento: de una parte, en el deseo del legislador de poner de manifiesto ese necesario respeto a la cuota legitimaria de los herederos forzosos; de otra, dejar bien patente la diferencia entre este precepto, insito en nuestro Cdigo Civil, y el foral de donde trae causa, en el cual las legtimas tienen entidad mucho menor, no slo en orden a su cuanta, sino en relacin a su forma de pago; por eso el legislador se ha cuidado mucho de imponer esta limitacin. 92 Adems de la legtima, en el ejercicio de la facultad de delegacin el cnyuge suprstite tiene que respetar las mejoras, que en la redaccin dada por la reforma de 1981 como por la de 2003 alcanza tanto a las mejoras hechas por el causante, sea por actos inter vivos, o por actos de ltima voluntad -testamento-. La facultad de mejorar en el respeto de tales mejoras slo puede alcanzar hasta completar lo que reste del tercio de mejora y del tercio de libre disposicin. Igualmente, el cnyuge viudo ha de respetar las dems disposiciones del causante, entendiendo por tales, cualquier disposicin del causante inter vivos o mortis causa, sea dispositiva a ttulo de herencia, legado, fideicomiso, mejora, sustitucin fideicomisaria atributiva o valorativa; como los lmites nacidos de los pactos sucesorios (artculo 1331 del Cdigo Civil), de promesas de mejorar o de no mejorar (artculo 826 del Cdigo Civil); y las donaciones inter vivos realizadas por el difunto con dispensa de colacionar (artculo 1036 del Cdigo Civil).
Precisamente, en este respeto, se incluye, asimismo, la no posibilidad por parte del testador de autorizar al cnyuge sobreviviente para establecer la sustitucin fideicomisaria sobre el tercio de legtima estricta, cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado (artculo 782 del Cdigo Civil), no ya, como seala Albaladejo porque siendo una facultad tan excepcional deba entenderse que es personalsima, sino porque la facultad que puede delegarse es la de hacer mejoras, lo que puede hacerse a cargo del tercio de mejora o del libre, pero no del de legtima corta. Vid., Albaladejo Garca M., El otorgamiento de la facultad de mejorar por el causante, op. cit., p.14. En sentido contrario, se expresa Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 1131 cuando afirma que aunque tal posibilidad se concede al testador, puede extenderse al cnyuge facultado por ste para distribuir la herencia. 92 Alpaes E., La delegacin de la facultad de mejorar, op. cit., p. 313.
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De no respetarse en el ejercicio de las facultades encomendadas al cnyuge viudo los lmites anteriormente descritos, el artculo 831.3, segundo prrafo del Cdigo Civil seala que: [] el perjudicado podr pedir que se rescindan los actos del cnyuge en cuanto sea necesario para dar satisfaccin al inters lesionado. Se establece como efecto ante la extralimitacin de los lmites impuestos, la rescisin de los actos del cnyuge viudo; si bien, con dicho prrafo como indica Rueda Esteban: se induce a confusin, ya que si la distribucin del viudo no respetase la legtima estricta de algn descendiente, lo que procedera sera el ejercicio de las acciones de reduccin por inoficiosidad de las atribuciones del viudo y no la accin de rescisin que se menciona. Hubiese sido ms lgico que el legislador empleara otra terminologa en su redaccin, por ejemplo, que: se reduzca por inoficiosidad los actos del cnyuge [] 93 No obstante, de resultar perjudicado cuantitativamente en su legtima, el legitimario podr ejercitar la accin de suplemento de legtima (artculo 815 del Cdigo Civil). Finalmente, el nmero 3 incluye un ltimo prrafo la forma de pago de las legtimas de los hijos comunes. As dispone dicho prrafo que: se entendern respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legtimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes slo al cnyuge que ejerce las facultades. Se trata de una autntica novedad en cuanto constituye una excepcin a la naturaleza de la legtima, que ha sido en el sistema comn tradicionalmente una pars bonorum. B. Legtimas y disposiciones del causante a favor de los descendientes no comunes El primer prrafo del nmero 4 del artculo 831 dispone que: la concesin al cnyuge de las facultades expresadas no alterar el rgimen de las legtimas ni de las disposiciones del causante, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente comn. El cnyuge viudo debe sobre la base de tal contenido respetar, igualmente, en el ejercicio de las facultades encomendadas las legtimas de los hijos o descendientes no comunes, esto es, slo del causante (legtima corta). Si bien, el precepto hace referencia a cualquier disposicin, de forma que, no slo se debern respetar las legtimas, sino tambin las mejoras que el causante hubiera hecho a favor de aqullos, y, en general, cuantas disposiciones hubiera determinado el causante a su favor como de extraos, bien se trate de donaciones o legados, que, en todo caso, se imputarn al tercio de libre disposicin.
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Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831del Cdigo Civil, op. cit., p. 182.
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Ahora bien, en este caso, seala el segundo inciso del nmero 4 que el cnyuge que no sea pariente en lneas recta del favorecido tendr poderes, en cuanto a los bienes afectos a esas facultades, para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecucin o de adjudicacin relativos a tales legtimas o disposiciones. Con ello, sin necesidad de que el cnyuge viudo renuncie a la cuota legal usufructuario, y salvo que se deduzca otra cosa de la voluntad del causante, se viene a investir a aqul como autntico contador-partidor para lo que no abarque la facultad del artculo 831; resultando, adems, acorde tal planteamiento con la adjudicacin contemplada en el artculo 1056 del Cdigo Civil. 94 En todo caso, de no respetarse por el cnyuge suprstite la legtima de los descendientes no comunes, stos tendrn la accin de suplemento de la legtima. Si de los que se trata es, en cambio, de un supuesto de pretericin errnea de quin no es descendiente comn, el segundo prrafo del apartado 4 del artculo 831 establece que: cuando algn descendiente que no lo sea del cnyuge suprstite hubiera sufrido pretericin no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cnyuge no podr menoscabar la parte del preterido. Supone la consagracin de un efecto especial para el caso de pretericin no intencional y parcial, pues, en lugar de anular la institucin de herederos, como dispone el artculo 814, simplemente se reduce la institucin de heredero hasta que se paguen las legtimas, esto es, los derechos legitimarios. 95 De perjudicar el cnyuge viudo a causa de las disposiciones de sus propios bienes en el ejercicio de la opcin que le da el ltimo prrafo del nmero 3: [] con bienes pertenecientes slo al cnyuge que ejercite las facultades, los posibles derechos de sus propios descendientes no comunes, stos podrn impugnar tales atribuciones por la va de la inoficiosidad. IX. Plazo para el ejercicio de la fiducia sucesoria En la redaccin originaria del artculo 831 nada se indicaba sobre el plazo que dispona el cnyuge suprstite para ejercer la delegacin. Ante la falta de una referencia expresa, la doctrina entenda que se le deberan aplicar la regulacin asignada al contador-partidor, que es la establecida para el ejercicio del cargo de albacea. Con la reforma por Ley 11/1981 se adiciona un nuevo prrafo al citado precepto en el que se dispone que si no se hubiere sealado plazo, el viudo o viuda tendr el de un ao, contado desde la apertura de la sucesin, o, en su caso, desde la emancipacin del ltimos de los hijos comunes.
Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831del Cdigo Civil, op. cit., p. 184. En este sentido, Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831del Cdigo Civil, op. cit., p. 185.
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En la ltima reforma por Ley 41/2003, se modifica la redaccin de dicho segundo prrafo del nmero 1 del artculo 831 quedando el contenido del mismo de la siguiente forma: si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere sealado plazo, tendr el de dos aos contados desde la apertura de la sucesin o en su caso, desde la emancipacin del ltimos de los hijos comunes. De tal redaccin se deduce que el plazo para ejercer la facultad es: 1. El que el causante hubiera establecido en el testamento que puede ser un plazo corto o amplio. Este plazo ser forzoso para los herederos y voluntario para el cnyuge viudo, pues, puede agotarlo o no a su voluntad. 2. De haber conferido la facultad al cnyuge sobreviviente para que la ejerza en su propio testamento, el plazo ser vitalicio, por toda la vida de aqul. Siendo vlido el ltimo testamento que hubiera otorgado. 3. Si el causante no ha conferido la facultad al cnyuge sobreviviente para que la ejerza en su propio testamento o no ha sealado en su testamento plazo para ejercerla, el plazo ser de dos aos desde la apertura de la sucesin o en su caso desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes, sin incluir en esta expresin a los descendientes ulteriores (nietos). Esta ltima posibilidad responde a la idea que el fiduciario no tenga que elegir, mientras las circunstancias objetivas no le permitan ponderar al existir hijos todava menores de edad no emancipados, las cualidades, aptitudes y necesidades de stos. 4. Si el causante hubiera nombrado a su cnyuge como usufructuario universal, el plazo ser, igualmente, vitalicio (artculo 820.3 del Cdigo Civil). 5. Por ltimo, en el caso de haber ordenado el causante en testamento que contine la comunidad en su herencia en los trminos del artculo 1051.2, el plazo ser el que marca el citado precepto, pues sta resulta ser la voluntad del testador. La voluntad del causante prima en la fijacin del plazo, lo que responde a la finalidad que se persigue con esta institucin. As, por una parte, se posibilita la proteccin del discapacitado como posible beneficiario de la mejora, al dotar al cnyuge suprstite de ms tiempo para apreciar las necesidades de aqul; y, por otra, tambin se permite que la decisin de la transmisin ntegra de la empresa familiar est lo suficientemente meditada,
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al contar el cnyuge sobreviviente, igualmente, con ms tiempo para apreciar precisamente las cualidades, aptitudes o experiencia profesional del que ser el adjudicatario de la misma. Ahora bien, fijado el plazo para hacer efectiva en los trminos vistos la facultad delegada, se plantea la cuestin de cundo pueden reclamar los legitimarios su legtima estricta. La mayor parte de la doctrina entiende que lo ser una vez transcurra el plazo sealado expresamente por el causante, o el supletorio marcado por el artculo 831; y en los supuestos de los artculos 1051 y 820.3 del Cdigo Civil una vez hayan sido cumplidas las normas correspondientes. 96 X. La situacin de la herencia hasta el cumplimiento de la comisin o encargo por el cnyuge suprstite o pareja de hecho sobreviviente. Perodo de pendencia Durante el perodo que tiene lugar entre el fallecimiento del causante y el cumplimiento efectivo del encargo por parte del cnyuge suprstite o pareja de hecho sobreviviente se produce una situacin de yacencia hereditaria, en la que en palabras de Lacruz Berdejo: se sabe quines son los sucesores, pero no la proporcin en que lo ser cada uno, ni el ttulo por el que sucedern. 97 Todos los descendientes para Alpaes: son posibles beneficiarios, aunque hipotticos y en participaciones indeterminadas: su incertidumbre afecta no slo al hecho de ser designado, sino tambin al quantum de la disposicin. 98 De ah que, como indica Seco Caro: mientras dura la comunidad hereditaria, los herederos son titulares de una cuota indefinida e indeterminada (ms exacto sera decir, no tienen cuota definida ni determinacin), ya que la cuanta de la parte correspondiente a cada uno debe ser definida por voluntad del viudo. 99 Cuando ste precisamente concrete dicha situacin, haciendo efectivo el encargo (comisin), al menos uno de los coherederos ser por necesidad el definitivamente beneficiario, si bien, en tanto esto sucede: todos son potenciales favorecidos en parte indeterminada 100 ; existiendo al afecto una
Vid., por todos, Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 425; Romero Girn Deleito J., El nuevo artculo 831 del Cdigo Civil. La fiducia sucesoria. Una aplicacin prctica, Revista Jurdica del Notariado, nm. 57, enero-marzo 2006, pp. 223-224. Precisa, no obstante, Rueda Esteban que si bien es cierto que a favor de los minoritarios est la circunstancia de la situacin injusta que se puede producir cuando el plazo, conforme todas las posibilidades vistas se alarga de manera exagerada; no obstante, si tenemos en cuenta el espritu actual de la norma y las finalidades de proteccin del patrimonio del discapacitado y de transmisin de la empresa familiar, parece que esto es lo que pretendi el legislador. Vid., Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 189. 97 Lacruz Berdejo J.L., y Asis Sancho Rebullida Fco., Derecho de sucesiones, op. cit., p. 70. 98 Alpaes E., La delegacin de la facultad de mejorar, op. cit., p. 326. 99 Seco Caro E., Particin y mejora encomendadas al cnyuge viudo, op. cit., pp. 199-200. 100 Anno Elfgen, La mejora en el vigente derecho espaol, op. cit., p. 25.
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delacin pluripersonal y simultnea a favor de aqullos, si bien en condiciones de provisionalidad, pues, el llamamiento indeterminado y genrico no permite por el momento la perfeccin del derecho hereditario en orden a su adquisicin. 101 En esta especial situacin de pendencia, se van a plantear problemas en cuanto a la administracin y disposicin de los bienes del caudal hereditario que pasamos a analizar. A. La administracin de la herencia yacente Con anterioridad a la ltima reforma por Ley 41/2003, la doctrina se encontraba dividida entorno a quin corresponda la administracin del caudal hereditario. As, para una parte de aqulla, se estimaba que corresponda la administracin a los dueos o coherederos, en comn. Si hay menores de edad, precisaba Seco Caro: corresponder al padre sobreviviente la administracin en su nombre concurriendo con los hijos mayores de edad plenamente capaces, siempre que conserve la patria potestad. Siendo necesario para cualquier acto de administracin, aada el citado autor: el acuerdo unnime de los coherederos, ya que se desconoce cmo se formar la mayora del capital que exige el artculo citado. 102 Sin embargo, para Lacruz Berdejo, no resultaba exigible la unanimidad, sino la mayora para administrar que habra de formarse teniendo en cuanto la participacin abintestato de cada heredero. Coincidiendo, no obstante, en sealar que: en tanto no se verifique la eleccin, la gestin del caudal relicto se realizar por los herederos presuntos. 103 No faltaba quien a la hora de definir la actuacin de los herederos en la gestin, al no conocer las cuotas de los mismos, y, en defecto de acuerdo unnime, seale la necesidad de acudir en splica al Juez, conforme dispone el artculo 398.3 del Cdigo Civil para que nombre un administrador. 104 Para otra parte, por contra, se optaba por considerar que corresponda al cnyuge suprstite la administracin, pues tena una facultad fiduciaria y como precisaba Garrido de Palma: no para su beneficio y en propio inters, sino en el de la familia; derecho-deber o funcin en definitiva que el Cdigo establece por que confa en el buen hacer, la autoridad y la prudencia del cnyuge viudo; y por analoga con el criterio de las Leyes 281 y siguientes de la Compilacin Navarra y en el artculo 115 de la catalana, considera que la administracin normal u ordinaria y los actos puramente conservativos
Daz Fuentes A., Excepciones legales al personalismo de las disposiciones mortis causa, op. cit., p. 891. 102 Seco Caro E., Particin y mejora encomendadas al cnyuge viudo, op. cit., pp. 200-201. 103 Lacruz Berdejo J.L., y Asis Sancho Rebullida Fco., Derecho de sucesiones, op. cit., p. 70. 104 Daz Fuentes A., Excepciones legales al personalismo de las disposiciones mortis causa, op. cit., p. 892.
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no le deben ser ajenos, y que en cuanto a los frutos debe percibirlos l, aunque no para su provecho evidentemente, sino para la comunidad hereditaria. 105 Lo cierto es que la cuestin antes de la reforma de 2003 era especialmente controvertida y estaba lejos de responder a una solucin clara en el seno de la doctrina. En este contexto, si el causante hubiera conferido al cnyuge viudo el usufructo universal del artculo 820.3 del Cdigo Civil; o el encargo de realizar la administracin o la orden de indivisin del artculo 1051.2 del citado cuerpo legal, podra tener soporte jurdico la administracin por parte del cnyuge viudo; fuera de tales casos, y salvo el ejercicio de su patria potestad respecto de sus hijos menores de edad en la hiptesis del artculo 831 o en el de autorizacin tcita de los hijos comunes, que normalmente aceptarn por el peso de las facultades conferidas al cnyuge comisionado, no podra tener lugar aqulla. 106 Actualmente, en el nuevo texto tal cuestin queda resuelta al establecer en el artculo 831.2 que corresponder al cnyuge sobreviviente la administracin de los bienes sobre los que pendan las facultades a que se refiere el prrafo anterior. Por tanto, durante el perodo de yacencia hereditaria - que corresponder a todo el plazo fijado para el ejercicio de la facultad delegada- se sabe quienes son los sucesores, pero no la proporcin en que lo ser cada uno, ni el ttulo por el que sucedern, resultando, no obstante, claro el hecho que la administracin es a cargo del cnyuge viudo. Ahora bien, nada se indica en la nueva redaccin acerca del alcance atribuible a la facultad de administrar el caudal relicto, otorgada al cnyuge suprstite. Opta Rueda Esteban por darle a esta administracin un carcter amplio y extraordinario y trasladar al mbito del Derecho comn lo dispuesto en algunas legislaciones forales. 107 As, entre las funciones que corresponden al fiduciario como administrador, disponen los artculos 136 y 137 de la Ley de Sucesin por Causa de Muerte en Aragn que estn: la de pagar con cargo al caudal relicto alimentos debidos a los hijos y descendientes del causante; y las deudas y cargas de la herencia; abonar los gastos de conservacin de los bienes, los tributos, y primas de seguro u otros gastos a que se hallen afectos aqullos; cobrar crditos vencidos y consentir la cancelacin de fianzas y derechos que los garanticen y realizar
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Garrido de Palma V.M., Visin notarial del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 387. 106 Vallet de Goytisolo J., Comentario al artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 428. 107 Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 197. Asimismo, Rivas Martnez seala que ha de ser una gestin adecuada, pero en modo alguno esttica. Se busca una administracin dinmica que beneficie tanto a los bienes que forman el caudal afectado por esas facultades como al todo en general, y que resulte favorable a quien en definitiva va a ser el destinatario de los bienes. As, parece lgico pensar que el cnyuge ha de observar la diligencia de un buen padre de familia (art. 1094) lo que lleva a una conservacin dinmica y diligente de los bienes sobre los que pendan esas facultades. Vid., Rivas Martnez J.J., Derecho de sucesiones, op. cit., p. 494.
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cualesquiera otros actos propios de todo administrador; o que le ha podido atribuir el causante de forma expresa. B. La disposicin de los bienes durante la situacin de pendencia Antes de la reforma de 2003, la doctrina se encontraba divida sobre si era posible durante esta situacin de pendencia, la realizacin de actos de disposicin sobre la herencia. Para unos ningn acto de disposicin podra tener lugar en este perodo, ni siquiera de la cuota hereditaria.108 Para otros, aunque no se admita la disposicin de una cuota fija en la herencia; sin embargo, s se permita la de bienes concretos, siempre y cuando tal acto de disposicin tuviera lugar conjuntamente por todos los hijos comunes. 109 Finalmente, no faltaban quienes consideran que no solo es posible la disposicin de bienes concretos, sino tambin de una cuota de la herencia, esto es, de la posicin del heredero, an desconociendo el resultado final de la distribucin o mejoras que realice el cnyuge suprstite; siendo necesario para que sea vlida la transmisin, adems del consentimiento de los hijos comunes, que concurra el cnyuge viudo y d su aprobacin a la enajenacin. 110 Tras la reforma por Ley 41/2003 el cnyuge fiduciario est facultado para disponer de bienes especficos y determinados que componen el caudal relicto entre los hijos y descendientes, pero no frente a terceros (artculo 831.1, prrafo 3). De forma que, ninguna disposicin de los hijos por s solos, aunque concurran todos los posibles mejorados, podr transmitir nada si no es con la aprobacin del viudo o la viuda. 111 Resulta imprescindible la disposicin del cnyuge suprstite para conferir la propiedad de un bien al hijo o descendiente favorecido. Sin embargo, para que la disposicin de bienes hereditarios resulte eficaz frente a terceros, tanto si, adems de descendientes comunes, existen o no descendientes no comunes, se necesitar el consentimiento de todos los legitimarios, de los herederos nombrados por el fallecido en su testamento, e incluso de los herederos nombrados por el propio fiduciario, en su caso, que pueden no ser legitimarios, por supervivencia de ascendientes que sea descendiente de mejor grado del causante (el fiduciario instituye heredero a un nieto, en vida de su progenitor). 112 XI. Extincin de la fiducia sucesoria. Causas
Daz Fuentes A., Excepciones legales al personalismo de las disposiciones mortis causa, op. cit., p. 891. 109 Alpaes E., La delegacin de la facultad de mejorar, op. cit., p. 328. 110 Garrido de Palma V.M., Visin notarial del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 387. 111 Rueda Esteban L., La fiducia sucesoria del artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 198. 112 Lpez Beltrn de Heredia C., El artculo 831 del Cdigo Civil, op. cit., p. 1142.
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Son las causas de extincin para la doctrina las siguientes: 1. El cumplimiento del plazo fijado durante el cual puede hacer uso o no de la facultad delegada por parte del cnyuge viudo o pareja de hecho sobreviviente. 2. Cumplimiento del encargo, esto es, el uso de la facultad delegada por parte del cnyuge viudo o pareja de hecho sobreviviente. 3. La no existencia de hijos o descendientes comunes, tanto en el matrimonio como en el seno de la pareja de hecho. 4. La muerte o declaracin de fallecimiento del cnyuge viudo o la pareja de hecho sobreviviente, sin haber ejercido la facultad, al ser sta de carcter personalsimo. 5. Cuando al fallecimiento del testador hubiera demanda de separacin pendiente de resolucin o estuvieran los cnyuges separados legalmente. Tal separacin matrimonial impide al cnyuge sobreviviente el ejercer la facultad conferida. 6. La nulidad matrimonial. 7. Igualmente, el divorcio, pues, al suponer la disolucin del matrimonio, tal efecto determina la extincin de la facultad delegada o impide su ejercicio. 8. La ruptura de la convivencia por parte de la pareja de hecho, pues, como en los anteriores supuestos, se pierde la confianza que constituye la base del otorgamiento de la delegacin. 9. Las causas contenidas en el nmero 5 del artculo 831 como son que: el cnyuge o pareja de hecho sobreviviente mantengan una relacin de hecho anloga al matrimonio; o que tenga algn hijo no comn despus del fallecimientos del causante, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa en el testamento. 10. La incapacidad judicial del cnyuge o pareja de hecho sobreviviente. 11. La declaracin de indignidad o deshederacin sucesoria. El cnyuge viudo pierde la posibilidad de llevar a cabo la delegacin cuando ha sido justamente desheredado por el causante; e
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igualmente, la pierde tanto el cnyuge como la pareja de hecho sobreviviente, cuando son declarados indignos para suceder al causante otorgante de la facultad. 12. Teniendo presente que el otorgamiento de la facultad slo tiene lugar en testamento, la revocacin del que la contiene y la no fijacin de aqulla como parte del contenido en un testamento posterior, determina su extincin. 13. Igualmente, la renuncia por parte del cnyuge viudo o pareja de hecho sobreviviente antes de proceder al ejercicio de la facultad. 14. La desaparicin completa del patrimonio del causante, lo que supone la prdida de todos los bienes de la herencia.
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CONSIDERACIONES DIALCTICAS Y DE FSICA CUNTICA EN EL MBITO PROCESAL FAMILIAR

Carlos Rodrguez Martnez
I. Introduccin El contenido del presente trabajo es una recopilacin de pensamientos de diversos autores, as como de quien esto escribe, tendientes a habilitar ejercicios de capacitacin para que el ser humano haga su frmula personal donde identifique que en su propio cuerpo est la solucin para prevenir y resolver problemas, y que en caso de que estos por s no puedan ser superados, entender que se requiere conjugar elementos interdisciplinarios y transdiciplinarios para procurar la solucin mas viable; con ello, cada ser humano indudablemente habr de lograr su homeostasis; y tocante al Juzgador, para el presente en que vivimos, requiere de una formacin multidisciplinaria, ya que la anterior definicin de declarar el derecho (ius dicere) ha quedado en desuso. II. Propuesta cuntica como medio alterno para solucionar conflictos familiares A fin de captar el sentido de la propuesta, necesario es anotar un pasaje de la sabidura SUFI, a saber. El maestro sufi contaba siempre una parbola al finalizar cada clase, pero los alumnos no siempre entendan su sentido... -Maestro lo encar uno de ellos una tarde-. T nos cuentas los cuentos pero no nos explicas su significado... -Pido perdn por eso -se disculp el maestro-. Permteme que en seal de reparacin te convide con un rico durazno. Gracias, maestro respondi halagado el discpulo-. -Quisiera, para agasajarte, pelarte tu durazno yo mismo. Me permites? -S. Muchas gracias dijo el alumno-. Te gustara que, ya que tengo en mi mano el cuchillo, te lo corte en trozos para que te sea ms cmodo...?
Juez Dcimo Sptimo de lo Familiar del Distrito Federal Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Mxico. Mxico.
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-Me encantara...pero no quisiera abusar de tu hospitalidad, maestro... -No es un abuso si yo te lo ofrezco. Slo deseo complacerte... Permteme tambin que te lo mastique antes de drtelo... -No maestro. No me gustara que hiciera eso! -se quej sorprendido el discpulo-. El maestro hizo una pausa y dijo: -Si yo les explicara el sentido de cada cuento... sera como darles a comer una fruta masticada. De tal forma, la reflexin y meditacin de lo aqu sugerido incumbe a cada persona, la cual sabr canalizarla en la medida que la entienda; o dicho en otras palabras, ser como cortar un traje a la medida de quien pretenda un cambio, con una sola y sana intencin: SER FELIZ. III. Primera evaluacin: el cuerpo humano y sus funciones bsicas de sensaciones y pensamientos A. El cerebro La capacidad volitiva se localiza en el hemisferio izquierdo del cerebro; la sentimental se ubica en el derecho; o dicho en otras palabras, con el lado izquierdo pensamos y con el derecho sentimos. Existe otro cerebro que esta localizado entre los intestinos y se le ha llamado (desde 1998) sistema nervioso entrico. Este sistema nervioso, es autnomo, regula muchas funciones de nuestro cuerpo, de hecho las ms fundamentales como la digestin, absorcin y utilizacin de los alimentos, pero adems, es el receptor de importantsimas seales provenientes del exterior. Por ejemplo, cuando sentimos miedo ante un peligro; en dnde lo sentimos? Precisamente en nuestro abdomen; al igual, cuando contemplamos algo bello como un atardecer, un ser humano del otro sexo que nos atrae o cargamos un beb, percibimos como se dice comnmente, mariposas en el ombligo. El cerebro entrico produce ms de 30, probablemente 33 sustancias neurotransmisoras, substancias creadoras del pensamiento. De estas 33 se calcula que 30 estn relacionadas con el cortisol (sustancia que se produce cuando estamos frente algn peligro o cuando llega un pensamiento no agradable a nuestra mente que nos produce miedo); y slo 3 4 de ellas son del tipo endorfnico (que son las que se producen cuando percibimos amor o placer). Estas ltimas son las famosas substancias llamadas opiceas porque son las que nos quitan dolor, nos hacen sentir que todo es maravilloso. El cortisol entonces sigue circulando por el cuerpo, baa nuestro cerebro, este se nubla y en pocas palabras hay confusin mental. Al no existir orden en este ejrcito, el enemigo tomar sus posiciones y atacar causndonos gripa, infecciones intestinales, renales, etc.
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Si se encuentran circulando neurotransmisores del miedo (cortisol), por lgica nuestros pensamientos sern de miedo; si estn circulando neurotransmisores de amor (endorfinicos), nuestros pensamientos sern de amor. IV. Cmo reconocer entonces las emociones para poderlas manejar? El primer paso es observarlas La emocin ataca primero al cuerpo antes que a la mente. Cuando estamos en una situacin no grata, lo que sucede en nuestro cuerpo, antes de que venga el pensamiento, es toda una serie de reacciones. Algunos sentirn dolor abdominal, otros sequedad de boca, otros calor en la cara, etc. Est demostrado cientficamente que cuando existen altas cantidades de neurotransmisores tipo endorfnicos circulando por nuestra sangre desaparece el dolor fsico, se activa ms el sistema inmunolgico y hay una sensacin de bienestar corporal total. El cuerpo tiene un completo rango complejo de necesidades y es en la respuesta a esas necesidades, cubrindolas o impidindolas, la manera en que no slo satisfacemos o dejamos de satisfacer sus exigencias inmediatas, sino tambin que es como primero nos descubrimos a nosotros mismos y a nuestro mundo. Cuando se est feliz se desempea mejor en el empleo, y es posible que el trabajo (y a menudo el entorno) cambie sin que se advierta. No hacer lo que no quiero. No podemos aceptar lo que fundamentalmente es diferente de nosotros. Cmo elegirs vivir? Si llenas tu corazn con amor y gratitud, te encontrars rodeado de muchas cosas que podrs amar y agradecer; incluso podrs acercarte ms a la vida de salud y felicidad que buscas. Pero; qu ocurrir si emite seales de odio, insatisfaccin y tristeza? Entonces quiz te conviertas en alguien odioso, insatisfecho y triste. La vida que llevas y el mundo en que vives dependen de ti. Quieres comprender lo anterior? Permtete analizar la historia de un buscador que al llegar a determinada poblacin, en parte de ella descubri, sobre una de las piedras, la siguiente inscripcin: Abdul Tareg, vivi 8 aos, 6 meses, 2 semanas y 3 das. Se sobrecogi un poco al darse cuenta de que esa piedra no era simplemente una piedra, era una lpida. Sinti pena al pensar que un nio de tan corta edad estaba enterrado en ese lugar. Mirando a su alrededor el hombre se dio cuenta de que la piedra de al lado tambin tena una inscripcin se acerc a leerla, deca:
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Yamir Kalib, vivi 5 aos, 8 meses, y 3 semanas. El buscador se sinti terriblemente conmocionado. Este hermoso lugar era un cementerio y cada piedra una tumba. Una por una, empez a leer las lpidas. Todas tenan inscripciones similares: un nombre y el tiempo de vida exacto del muerto. Pero lo que lo conect con el espanto, fue comprobar que el que ms tiempo haba vivido sobrepasaba apenas los once aos...Embargado por un dolor terrible se sent y se puso a llorar. El cuidador del cementerio, pasaba por ah y se acerc. Lo miro llorar por un rato en silencio y luego le pregunt si lloraba por algn familiar. -No, ningn familiar Dijo el buscador-, Qu pasa con este pueblo?; que cosa tan terrible hay en esta ciudad?; porque hay tantos nios muertos enterrados en este lugar?; cul es la horrible maldicin que pesa sobre esta gente, que los ha obligado a construir en cementerio de nios?! El anciano se sonri y dijo: -Puede usted serenarse. No hay tal maldicin. Lo que pasa es que aqu tenemos una vieja costumbre. Le contar... Cuando un joven cumple quince aos sus padres le regalan una libreta, como sta que tengo aqu, colgando del cuello. Y es tradicin entre nosotros que a partir de all, cada vez que uno disfrute intensamente de algo, abre la libretita y anota en ella: A la izquierda, qu fue lo disfrutado... A la derecha, cunto tiempo dur el gozo. Conoci a su novia, y se enamor de ella. Cunto tiempo dur esa pasin enorme y el placer de conocerla?, una semana?, dos das?, una semana...? Y el embarazo o el nacimiento del primer hijo...? Y el casamiento de los amigos...? Y el viaje ms deseado...? Y el encuentro con el hermano que vuelve de un pas lejano? Cunto tiempo dur el disfrutar de estas situaciones?.... Horas?, das....? As... vamos anotando en la libreta cada momento que disfrutamos... cada momento. Cuando alguien se muere,
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Es nuestra costumbre, abrir su libreta Y sumar el tiempo de lo disfrutado, para escribirlo Sobre su tumba, Porqu se es, para nosotros, El nico y verdadero tiempo VIVIDO. Pero, si an no captas lo antes transcrito; reflexiona en lo siguiente: Me levanto una maana, Salgo de mi casa, Hay un pozo en la vereda, No lo veo, Y me caigo en l. Da siguiente... Salgo de mi casa, Me olvido que hay un pozo en la vereda, Y vuelvo a caer en l. Tercer da, Salgo de mi casa tratando de acordarme Que hay un pozo en la vereda, Sin embargo No lo recuerdo, Y caigo en l. Cuarto da, Salgo de mi casa tratando de acordarme del pozo en la vereda, lo recuerdo, y a pesar de eso, no veo el pozo y caigo en l. Quinto da, Salgo de mi casa, Recuerdo que tengo que tener presente el pozo en la vereda y camino mirando el piso, y lo veo y a pesar de verlo, caigo en l. Sexto da,
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Salgo de mi casa, recuerdo el pozo en la vereda, Voy buscndolo con la vista, lo veo, intento saltarlo, pero caigo en l. Sptimo da, Salgo de mi casa Veo el pozo, Tomo carrera, salto, rozo con las puntas de mis pies el borde del otro lado, pero no es suficiente y caigo en l. Octavo da, Salgo de mi casa, veo el pozo, tomo carrera, salto, lleg al otro lado! Me siento tan orgulloso de haberlo conseguido, Que festejo dando saltos de alegra... Y al hacerlo, Caigo otra vez en el pozo. Noveno da, Salgo de mi casa veo el pozo, tomo carrera, lo salto, y sigo mi camino. Dcimo da, Me doy cuenta Hasta hoy que es ms cmodo caminar... por la vereda de enfrente. Teoras como la del Caos plantean dos alternativas: o todo se derrumba o es el momento para un gran movimiento y un gran cambio. Lo mismo pasa cuando en nuestra vida nos encontramos ante un grave problema o situacin; o sucumbimos ante la adversidad o abrimos los ojos hacia nuevas
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oportunidades y alternativas de crecimiento que le den un giro a nuestra existencia. El estudio del concepto de caos del doctor Braun nos describe que el comportamiento de un cuerpo puede ser estable o catico dependiendo de sus parmetros iniciales. Se ejemplifica: Te encuentro... Te escucho... Te hablo... Te abrazo... Te beso... Te tengo... Te aprieto... Te atrapo... Te absorbo... Te asfixio... Te quiero? V. Teora del foco atencional Imagina las partes que integran una casa, esto es, la recamara, la sala comedor, la cocina, una biblioteca, un jardn, y un cuarto donde se deposita todo lo inservible, es decir, sillas y vidrios rotos, palos con clavos salidos y mucho polvo a grado de asfixia; este cuarto representa los problemas para cualquier persona... Si tu permaneces en ese cuarto, cuanto dao te puedes provocar?... indudablemente, que sera muchsimo el dao que se puede provocar si se permanece en ese cuarto; sin embargo Qu sucedera si en lugar de permanecer en ese cuarto, se acude al jardn, a la recamara, o a la biblioteca?... Tambin, indudable resulta pensar que la sensacin a experimentar sera de bienestar, por la sencilla razn de que fsicamente nos encontramos en un lugar diferente al en que se ubica el riesgo o problema. As, si tal ejemplificacin la aplicamos en nosotros mismos, para el caso de existir un problema, debemos retirarlo de nuestra mente (hemisferio izquierdo del cerebro), y pensar en situaciones agradables vividas (hemisferio derecho del cerebro); con ello atenuaremos el efecto nocivo del problema y evitaremos as mismo que este invada todos nuestros campos de accionar; en todo caso, encontraremos el momento adecuado para retomar la evaluacin del problema y considerar una posible solucin, sin soslayar que, si el problema tiene solucin ... Para que nos preocupamos, y si dicho problema no tiene solucin... Tambin para que nos preocupamos (la preocupacin en este caso no va a resolver el problema). IV. Segunda evaluacin: trabajar en el problema multidisciplinariamente
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Trabajar conjuntamente con la contraparte para llegar a un acuerdo puede ser un proceso arduo y prolongado, pero siempre da buenos resultados. Recuerde el proverbio chino: Dime, y quizs yo escuche. Ensame y quizs aprenda. Hazme tomar parte, y lo har. Ojo por ojo, y todos podemos acabar ciegos, dijo Gandhi una vez. Incluso si usted gana la batalla, es probable que pierda la guerra; en el proceso podra destruir las relaciones con su oponente. Adems, ste no dejar de buscar la manera de desquitarse la prxima vez que se encuentre en una mejor posicin. La guerra, en su forma militar, empresarial y familiar, es un modo muy costoso de manejar los conflictos. Ningn fenmeno, ninguna situacin, ningn problema, ninguna realidad es reductible a una sola disciplina. De igual forma la nueva racionalidad representada por el pensamiento complejo resulta estratgica ya que se engrana tanto en forma interdisciplinaria como de manera transdiciplinaria con la auto-organizacin incrementado notoriamente la libertad que tiene todo ser vivo para autoregularse y auto-transformarse. De esta manera, lo que un campo cientfico no puede explicar otro contexto estar en aptitud de realizarlo conjuntando de esta forma a todos los conocimientos disciplinarios aplicables. Este ltimo aspecto es denominado como interdisciplinariedad o en caso de ser absolutamente totalizador se le llamar transdisciplinariedad. La interdisciplinariedad pretende explicar cmo tienen que relacionarse las diferentes materias para mejorar el conocimiento. Este concepto implica un grado de concatenacin de las diversas disciplinas cientficas que convergen al anlisis y solucin de una problemtica o planteamiento cientfico. En consecuencia, resulta imperioso relacionar campos cientficos de manera ordenada, aunque a veces se efecten con vuelcos espectaculares, para cumplir el objetivo cientfico de naturaleza interdisciplinaria. La interdisciplinariedad conlleva el reencuentro y la cooperacin entre dos o ms disciplinas, cada una de las cuales (al nivel de la teora o de la investigacin emprica) aporta sus propios esquemas conceptuales, la manera de definir los problemas y sus mtodos de investigacin. La complejidad de lo real, el estudio y la gestin de casi todos los problemas, exigen aproximaciones interdisciplinarias [] Contra la fragmentacin autrquica de las disciplinas una nueva concepcin de la objetividad cientfica se expande al iluminar el carcter complementario y no contradictorio de las ciencias experimentales, que crean y manipulan sus objetos, y las ciencias narrativas, que tienen como problema las historias que construyen creando su propio sentido.
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VII. Principios interdisciplinarios A. Principio de indeterminismo Este principio parte de la realidad existente, ya que vivimos en sociedades naturalmente inestables y por lo tanto es imprevisible la determinacin cabal de su comportamiento y direccin. B. Principio de dinmica histrica global Este principio presenta dos aristas desde las que puede ser analizado. Por un lado, cada organismo es el representante de un proceso de evolucin histrica que ha generado la evolucin de su especie hasta llegar a su estadio actual; por otro preconiza que cada ser vivo constituye en s mismo un proceso o entidad histrica a partir del momento de su nacimiento hasta su muerte. C. Principio de reversibilidad Este principio parte de la base de que cualquier problemtica puede presentar diversos mbitos de anlisis que constantemente se van reciclando. D. Principio de globalidad En una primera perspectiva implica la capacidad general de los conocimientos para analizar y resolver los problemas planteados por el propio ser humano y por su entorno. Desde otro ngulo el principio en comento conlleva al estudio totalizador de los fenmenos a travs de los conocimientos para arribar a un contexto de plenitud y de exhaustividad. E. La transdiciplinariedad cientfica En 1986, la Organizacin de las Naciones Unidas realiz, a travs de la UNESCO, el Simposio La ciencia y las fronteras del conocimiento cuyo producto final fue la llamada declaracin de Viena, en la que se contienen diversas conclusiones a las cuales arribaron los participantes resaltando las inherentes a la transdisciplinariedad, las cuales transcribimos a continuacin: El conocimiento cientfico actual ha alcanzado el punto donde puede empezar a integrarse con otras formas de conocimiento. En este sentido y reconociendo las diferencias entre ciencia y tradicin, se ve que stas pueden ser complementarias ms que contradictorias. Este nuevo y rico intercambio entre ciencia y las diferentes tradiciones del mundo, abre la puerta a una
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nueva visin de humanidad, y a una nueva racionalidad que ser la base de una nueva perspectiva cientfica. No se intenta establecer sistemas cerrados que contengan una nueva utopa; se reconoce la necesidad urgente de una investigacin transdisciplinaria a travs de un intercambio dinmico entre las ciencias naturales, las ciencias sociales, arte y tradicin. Esto sugiere que el modelo transdisciplinario es inherente a nuestro cerebro a travs de una interaccin dinmica de los dos hemisferios. Integrar la investigacin de la naturaleza y de la imaginacin, del universo y del hombre, nos dar una mejor visin de la realidad para enfrentar los retos de nuestro tiempo. Se espera que la UNESCO considere este simposio como el punto de partida que inicie una reflexin encaminada a desarrollar un espritu transdisciplinario y universal. F. Objetivos de la transdisciplinariedad La transdisciplinariedad, en relacin con los fenmenos complejos, aspira a crear conocimientos-puentes, a construir puntos de encuentro, confluencias y smosis que den curso a conocimientos novedosos e incluso a metaconocimientos que por su naturaleza pueden ser desconocidos. G. Principio de holismo Este principio establece el contexto natural de la transdisciplinariedad ya que se refiere a la totalizacin de un entorno problemtico. H. Principio de humildad La transdisciplinariedad se gua por el principio de humildad socrtico y en consecuencia se inclina por la tica del dilogo. Por ello es que Morn llega a establecer la existencia de los cientficos transdisciplinarios, designndolos bajo la denominacin de microsabios o de macroignorantes. I. Principio de crtica y autocrtica La crtica y la autocrtica se presentan como una consecuencia de las aportaciones de los diversos elementos disciplinarios que integran el mbito transdisciplinario, as como de los propios componentes de lo transdisciplinario una vez que ste se ha constituido. J. Principio de coadyuvancia La transdisciplinariedad lleva inmerso el espritu de cooperacin entre los diversos componentes que le han originado.
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K. Principio de perfectabilidad La transdisciplinariedad establece un estatus que permite conservar dicho entorno, y al unsono implementar un dinamismo que va haciendo perfectible el propio rgimen transdisciplinario, sin que este proceso se detenga, tendiendo por ende hacia la evolucin. L. La polivalencia El nuevo tipo de relaciones cognoscitivas que prevalecern en el futuro prximo sern fruto precisamente de combinaciones de conocimientos transdisciplinarios de esencia informtica y biotecnolgica y de regulacin de comportamiento. La exigencia de efectuar enfoques transdisciplinarios tendr como objetivo finalstico que el hombre desarrolle intelectualmente la multidimensionalidad de su ser, que sin duda alguna no puede limitarse a una formacin de una actividad profesional VIII. Cuadro ilustrativo de las clases de relaciones que se crean entre los diferentes contextos disciplinarios
Multidisciplinareidad Pluridisciplinareidad Interdisciplinariedad Transdisciplinariedad
Interaccin Unificacin Interaccin entre Yuxtaposicin de dos disciplinas o Yustaposicin de disciplinas Ejecucin mas que pueden distintas prximas dentro ir desde la simple axiomtica comn disciplinas a de un mismo comunicacin a un conjunto de veces sin relacin sector de disciplinas. hasta la aparente entre s. conocimientos. integracin reciproca de los conceptos esenciales. La nueva racionalidad es reticular, compartida, integradora de diversos criterios, imaginativa e inventiva. Sostiene que las ciencias, as como todos los conocimientos, se encuentran en constante evolucin por lo que aquello que se consideraba con carcter cientfico en la actualidad no puede resultar un dogma inmovible. Necesitamos gente que est dispuesta a saltar de un campo a otro, que tenga una mente abierta. IX. Tercera evaluacin: funcin jurisdiccional
Sumativa
Contigidad
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Ius dicere (declarar el derecho). Actualmente, tal definicin ya no es correcta en opinin personal- debido a que el Juez ya no nada ms declara el Derecho, requiere tener conocimientos multidiciplinarios para resolver tanto el aspecto legal del problema, como instruir a los involucrados en el mismo, para que ellos mismos hagan sus propias frmulas para evitar que el problema se haga interminable (incidentes). Blaise Pascal mencionaba que el todo resulta inexplicable sin referirlo a las partes del mismo modo que las partes son incomprensibles sin relacionarlas en el todo. El todo es la suma de sus partes, pero tal definicin tampoco es a la presente fecha axiomtica, ya que cada parte tiene plena independencia y autonoma respecto de las otras, esto es, como la existencia de los 5 sentidos en el ser humano, cada uno de ellos (tacto, gusto, vista, olfato y odo) en su individual realizacin, son independientes respecto de los dems. Los titulares de los rganos jurisdiccionales requieren tener presente los conceptos de justicia y equidad. Ulpiano, manifestaba que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo. Garca Maynez sigue la idea aristotlica de justicia consistente en dar un tratamiento igual a los iguales y desigual a los desiguales. Justicia distributiva regula la participacin a que tiene derecho cada uno de los ciudadanos respecto de las cargas y prerrogativas distribuibles del bien comn, enfocndolo principalmente a lo que el individuo puede exigir a la sociedad como una adecuada reparticin contributiva. La justicia comutativa relacionada por esencia y antonomasia a los vnculos entre personas que se encuentran en un mismo plano de igualdad como es el caso de las relaciones contractuales. Justicia Social, referida a grupos sociales especficos, generalmente los menos favorecidos socialmente como los obreros y los campesinos a los que se les aplica un contexto especializado de justicia social. Como se aprecia, la justicia ha sido considerada como un valor constante pero tambin como una finalidad actualizante. Equidad proviene del latn aequitas que significa igualdad de nimo. Aristteles en su tica a Nicmaco: Lo equitativo, en efecto, siendo mejor que cierta justicia es justo; y por otra parte es mejor que lo justo no porque sea de otro gnero. Por tanto, lo justo y lo equitativo son lo mismo; y siendo ambos buenos, es, con todo, superior lo equitativo. En la poca moderna, Lumia define a la equidad como: el juicio atemperado y conveniente que la ley confa al Juez. De esta forma, la equidad constituye el mximo de discrecionalidad que la ley concede al juzgador en algunos casos, sin que deba confundirse con el mero arbitrio ya que el titular del rgano jurisdiccional podra emplear inadecuadamente sus atribuciones.
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La equidad considera las circunstancias especficas de cada persona y de su entorno para aplicar el criterio que mejor se amolde al caso individual, es decir, la equidad no solamente toma en cuenta los parmetros generales de la justicia biojurdica, sino que lleva inmersa la estimacin de las situaciones particularizadas que rodean a la persona. X. Conclusiones 1. Cuando se tiene una vida plena y placentera, el cuerpo se siente mejor, pero cuando la vida est llena de conflictos y tristeza, el cuerpo lo sabe. Cuando las emociones fluyen por todo el cuerpo, esto da una sensacin de alegra que encamina hacia la salud fsica. Moverse, cambiar, fluir: en esto consiste la vida. 2. Cuando un alma brilla- una vez que logramos limpiarla de los velos con los que la hemos cubierto- cada ser humano puede ser como un dios. No un dios que controla y que tiene poder sobre los dems, sino un dios que tiene control sobre sus emociones. Control de la conciencia sobre la razn. Control de sus acuerdos, de sus miedos, de sus obligaciones. Es el que a final de cuentas tiene control de su vida y su felicidad y logra transmitirla a los dems.
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DESJURIDIFICACIN DEL CONTENCIOSO FAMILIAR Y MEDIACIN

Virginia Zambrano
I. Informal justice y crisis familiares En todas las experiencias jurdicas, las instituciones de la separacin y del divorcio en el plano ms estrictamente dogmtico evocan, y quizs incluso amplifican, todas las dificultades relativas a la dinmica misma del proceso civil: la duracin del procedimiento, los costos del mismo, los conflictos entre las partes, la individuacin del responsable de la separacin, las sanciones a asumir en sede provisional o cautelar. Todas estas cuestiones jurdicas pueden llegar a comprometer sustancialmente los intereses de las partes e, in primis, los de la prole. A decir verdad, las controversias relativas al rgimen de bienes por lo general se estar en presencia de gananciales que, por lo tanto, tienen como objetivo la igualacin del incremento patrimonial; divisin de los bienes que forman parte de la casa y del mismo hogar conyugal; mantenimiento de los hijos y del cnyuge; cuestiones acerca de la guarda y custodia de la prole que se someten a la atencin del juez de primera instancia de una forma dramtica, lo cual revela el rencor que suele acompaar el final de las relaciones conyugales. En dichas circunstancias, el sistema tradicional de la justicia civil se presenta, cuanto menos, inadecuado para afrontar la exigencia de descongestionar la crisis familiar. 1 Por una parte, la intolerable dilatacin de los tiempos para alcanzar una decisin y, por otra, la consciencia de que la fase judicial lejos de atenuar agudizan el conflicto entre los cnyuges, lo que se repercute negativamente en la prole y evidencia una rigidez estructural de las reglas procesales que no estn en grado de dar voz a las instancias de las partes. Ni siquiera la creacin de Secciones especializadas para tratar asuntos de familia, como ocurre en la experiencia alemana, parece resolver la cuestin de la ajenidad y de la escasa preparacin de los jueces respecto a las cuestiones familiares. La atribucin a un juez especial de la competencia exclusiva de conocer determinadas controversias, de hecho, ni corrige ni mejora la dinmica procesal, que permanece siempre prisionera del formalismo.
Ordinario di Diritto Privato Comparato, Faculta di Giurisprudenza, Universita di Salerno. Italia. 1 K.M. Roberts, Alternative dispute resolution and civil justice: an unresolved relationship, in Modern Law Rev., 1993, 455 ss.; P. Noreau, Pluralisme juridique et institutionnalisation des pratiques sociales: le cas de la mdiation familiale, in Melkevik, Transformation de la culture juridique qubcoise, Ste-Foy Press de luniversit Laval, 1998, 42 ss.
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Es ms, si se analiza, la introduccin de Secciones especializadas debate que, adems, anima el ordenamiento italiano sin prever una formacin especfica del juez, mal se concilia con la especificidad de los procedimientos de separacin y divorcio. Todo ello sin retener que la especializacin, ms que los procedimientos, debe - ms bien - resolverse en especializacin de las personas implicadas en el procedimiento de adjudication, recuperndose as, en el plano de la formacin, una capacidad ms correcta de aplicacin de las normas a los hechos. Slo razonando as, es posible alcanzar una solucin ms adecuada que considere la posicin de las personas, adems de sus recprocas relaciones. Pero hay ms. Como fondo de este debate, de hecho, est la abstracta idoneidad del modelo ofrecido por el Legal process para ser aplicado a cualquier tipo de controversia. Si, por un lado, no se puede dudar del hecho de que su validez general se haya afirmado al considerar la capacidad del Legal process para garantizar decisiones previsibles, esto es, decisiones fundadas exclusivamente en la aplicacin de las normas a los hechos relevantes, que sern completamente aislados de las circunstancias irrelevantes, 2 igualmente indudable es que las escasas circunstancias que conciernen a las partes no suelen conducir a decisiones insatisfactorias que, en cuanto fundadas sobre la aplicacin de la norma jurdica a un hecho, impiden atribuir relevancia a la relacin. Justamente, en la distincin entre reglas a aplicar al hecho, o sea, a la relacin, encuentra su espacio la Mediacin, la que igual que ocurre con los otros modelos de ADR provoca una desviacin, ms que un alejamiento, respecto al modelo clsico del Legal process. Pero, pese a todo ello, permanece una duda e invierte en un contexto de pluralismo jurdico las razones de la preeminencia del modelo de matriz estatal. 3 De hecho, no debe sorprender cmo las razones de una escasa permeabilidad del modelo de justicia tradicional, rectius su resistencia a salir de las vas de un formalismo procesal, algunas veces exacerbado, que deja al margen al modelo de justicia negociado, se encuentren en la necesidad de reafirmar la superioridad de las respuestas institucionales. Esto no quita que el modelo negociado est ms presente de lo que cabra imaginar, o de cuanto se pueda extraer del derecho oficial. En las lagunas legales dejadas libres por un derecho administrado por el Estado se afirman, de hecho, modelos de decisin que comprometen, de forma diversa: Escuela, Universidad, Sociedades deportivas, Iglesia, etc. 4 El
P. Stein, I fondamenti del diritto europeo, Giuffr, Milano, 1995, 28 ss.; G. Hohloch, La mediazione familiare nel diritto tedesco, in Familia, 2002, 1, 129. 3 M. Cappelletti, Dimensioni della giustizia nella societ contemporanea, Bologna, 1994, 93 ss.; D. Trubeck, Les priodes critiques dans lhistoire rcente de la thorie de laccs la justice: le sujet de droit la qute de son autonomie, in Annales de Vaucresson, 1988, 50 ss.; P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalit costituzionale, Napoli, 1991, 131, nonch ID, Diritto comunitario e legalit costituzionale, Napoli, 1992, 17 ss.; T. Ascarelli, Prefazione, in Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, 1952, XII. 4 T. Eckhoff, The mediator, the judge and the administrator in conflict resolution, in Acta Sociologica, 1966, 172 ss.
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papel privilegiado, reservado a la justicia estatal, reside entonces en un presentarse como intrprete principal de un proceso de seleccin entre expectativas diferentes que culmina en la eleccin de la que, ms tarde, ser identificada como norma de comportamiento. La enorme complejidad del sistema social se refleja, bien mirado, en un correspondiente incremento de las expectativas individuales que, aunque sin normativa, sin embargo se presentan como otras ocasiones de apertura en un contencioso, de las que puede depender el proceso de consolidacin o, mejor dicho, de transformacin de la expectativa en derecho. En este sentido, el formalismo del procedimiento judicial, al garantizar el hecho de ser previsible la decisin segn reglas notorias y precisas, es esencial para individuar lo que ser destinado a valer como derecho. 5 Esto, naturalmente, no excluye que, algunas veces, las partes prefieran no esperar la sentencia y lleguen a un acuerdo amistoso ante el Tribunal, con o sin la intervencin del juez. De hecho, la decisin del juez, asumiendo los contornos de lo justo o equivocado, no slo no concede nada a posiciones de justicia y/o equidad sino que obstaculiza el efecto positivo de control/gestin de los efectos destructivos que, segn la teora de los sistemas sociales de Luhmann, es la base de cualquier conflicto. 6 La superacin, rectius la crtica, sea del formalismo jurdico que de una propuesta dogmtica que se hace real incluso a nivel procesal (adems de sustancial) en el pasaje de una concepcin estructural a una funcional del proceso impone no descuidar la dimensin social del derecho. Es a travs de esta va que encuentran sus fundamentos, modelos alternativos de resolucin de las controversias (ADR), que, respecto al modelo tradicional, poseen una mayor flexibilidad y, por tanto, articulan una respuesta en grado de satisfacer mucho ms adecuadamente los intereses de las partes. 7 Obviamente, la funcin atribuida al juicio arbitral, mediacin y conciliacin, que siempre operan en los espacios dejados por la justicia oficial, vara de Ordenamiento a Ordenamiento. Se comprende, entonces, cmo estos instrumentos, incluso situndose dentro del sistema de justicia y compartiendo su funcin, no estn efectivamente en grado de poner remedio a su crisis, ni de incidir sobre los costes del proceso. De hecho, por una parte, su reduccin se presenta directamente proporcional a la inmediatez con la que se reenva a las ADR, por otra parte, estos instrumentos dependen, ms de lo que cabe imaginar, de la estructura del proceso, con la consecuencia que no es posible apreciar la
N. Rouland, Antropologia giuridica, in Giuristi stranieri doggi, Milano, 1997, 426. N.Luhmann, Sistemi sociali, Il Mulino, Bologna, 1990, 596 ss. 7 Denti, Sistematica e post-sistematica nellevoluzione delle dottrine del processo, in Riv.crit.dir.priv., 1986, 480-482; M. Cappelletti, Dimensione della giustizia, cit., 76. Sul punto, altres, D. KennedyY, Legal Formality, in Journal of Legal Studies, 1973, 360 ss.; P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalit costituzionale, cit., 394 ss.; Id, La personalit umana nellordinamento giuridco, Camerino-Napoli, 1972, passim.
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incidencia de estas tcnicas alternativas separadamente del contexto ms general en el que se sitan. 8 II. La mediacin: Una alternativa a la justicia? En general, se puede observar cmo la tendencia a evitar recurrir a formas de justicia de tipo tradicional es particularmente evidente en aquellas situaciones en las que la controversia, ms que destinada a la (re)afirmacin de un principio, mira a definir la compleja y articulada ordenacin de los intereses que cada una de las partes aporta. En estos casos, el aspecto de todo/nada, error/razn del procedimiento judicial, no es evidentemente satisfactorio, ya que oscurece los aspectos, incluso los que no son jurdicos, de los cuales, sin embargo, la controversia se alimenta. En lo que se refiere a las relaciones familiares, el contencioso se alimenta de los conflictos que surgen dentro la relacin. sta no slo difiere estructuralmente, sino tambin funcionalmente, de la que se construye entre empresarios, trabajador/jefe, productor/consumidor, mdico/paciente, etc., sobre todo porque a la limitada temporalidad de estas relaciones se contrapone, en el caso de los familiares, un recorrido que se proyecta necesariamente en el tiempo. La circunstancia de que las relaciones familiares a diferencia de las relaciones contractuales tout court estn destinadas a proyectarse en el tiempo, amplia inevitablemente la perspectiva de anlisis. La recuperacin de la emotividad, que caracteriza las relaciones existenciales, debilita el riguroso criterio de aplicacin del derecho a los hechos, haciendo preferible llegar a una solucin amistosa de las controversias en lugar de una traumtica. 9 En una amplia acepcin, la Mediacin se presenta, as, como la elaboracin de un conflicto por medio de un tercer sujeto imparcial que, en un contexto autnomo respecto al procedimiento judicial, tiende a garantizar una mnima (re)organizacin de las relaciones. La polisemia estructural que la expresin posee y las definiciones que se encuentran, tambin en ordenamientos diferentes, marcan esta caracterstica. La Mediacin, a diferencia del proceso,
G. Manera, La mediazione familiare, in Giur. merito, 2004, 6, 1287; A. Fusaro, Costi e benefici nella scelta delle tecniche di risoluzione alternativa delle controversie civili: la prospettiva del Lord Chancellor's Department, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, 3, 771 ss. 9 L. Basile, La mediazione delle controversie sugli effetti della separazione e del divorzio, in Trattato di diritto di famiglia, dir. Zatti, I, Famiglia e matrimonio, t. 2, Milano, 2002, 1484-1485; R. Mnookin & L. Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the law: The Case of Divorce, in Yale Law Journal, 1979, 968. Para Tocqueville, it is a strange thing the authority that is accorded to the intervention of a court of justice by the general opinion of mankind! It clings even to the mere formalities of justice and gives a bodily influence to the shadow of the law, A. De Tocquiville, Democracy in America, New York, 1953, 124 y tambin P. Ronfani, La djudiciarisation du contentieux familial, in M.T. Meulders-Klein, Family and justice: Justce civile et volution du contentieux familial en droit compar, Paris-Bruxelles, 1997, 45 ss.
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supera el conflicto a travs de su gestin, generando un efecto deflactivo a largo plazo. 10 La desdramatizacin de la vida familiar se cumple as sobre el presupuesto de una renuncia voluntaria a la aplicacin de una regla, con la ventaja de una solucin del conflicto mediata, de hecho, por un sujeto tercero, profesionalmente cualificado e imparcial que por citar a Luhmann ayuda a las partes, a alcanzar la comunicacin, aprovechando la contraposicin. Esto incluso permite establecer el nivel en el cual se realiza la integracin entre sistema tradicional y tcnicas de ADR. A tal fin se necesita siempre verificar: a) si la mediacin familiar debe entenderse como un pasaje obligatorio o eventual; es decir establecer si la mediacin deba operar como condicin previa para proponer la accin judicial, o se pueda recurrir a ella tambin a juicio instaurado; b) si deba relacionarse exclusivamente con los perfiles personales entre cnyuges y con relacin a la prole, o pueda extenderse incluso a los aspectos patrimoniales, c) cules son las funciones y los poderes del mediador.11 Cabe resear adems que, el crecimiento exponencial de los procedimientos de separacin y divorcio en consecuencia, de la menor estabilidad de las uniones conyugales hace emerger en todos los ordenamientos la necesidad de predisponer instrumentos en grado de imprimir a la actividad de las partes una significativa elasticidad. Es importante observar cmo en aquellos ordenamientos en los que tal exigencia ha sido particularmente notada, se ha producido un aligerar del procedimiento que conduce al divorcio (como en Francia, Inglaterra y Espaa). En sustancia, la dissatisfaction hacia el sistema de justicia tradicional, se origina por una serie de motivaciones tanto jurdicas como sociolgicas, que envuelven una diferente percepcin de las relaciones familiares. Por un lado, de hecho, la familia ya no se percibe como el lugar por antonomasia, sustrado del poder dispositivo de las partes, por otro, esta visin cambiada conduce a un ms significativo reconsiderar de la autonoma de las partes y, por tanto, del papel del consenso. Y es justamente el perenne renovarse de la tensin entre status y contrato, donde las reflexiones sobre el cambio de la estructura familiar se desarrollan. La apertura de las relaciones familiares y la falta del principio de la indisolubilidad del matrimonio han unido al modelo familia nuclear, otras realidades que son la exteriorizacin de una diferente composicin de las relaciones familiares. Familia legtima, natural, adoptiva, recompuesta, monoparental y otras, representan otros tantos ejemplos de una complejidad social que hace preferible la utilizacin del trmino familias al plural. 12 La transformacin del modelo familiar de tipo tradicional y el pasaje desde una visin institucional centrada sobre una mnada - la familia
G. Manera, La mediazione familiare, in Giur. merito, 2004, 6, 1292. Cfr. G. Longo, Diritti del minore, mediazione familiare e affidamento condiviso, in Fam. dir., 1/2003, 92. 12 Cfr., P. Stanzione, Capacit e minore et nella problematica della persona umana, Camerino-Napoli, 1975, passim, e spec. p. 283; G. Autorino Stanzione, Diritto di famiglia, Torino, 2003, passim e spec. p. 7 ss.
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como una isla que el derecho puede solamente lamer - a una dimensin personalista, conduce a un diferente explicitarse de las relaciones en su interior. En esta diferente articulacin de las relaciones familiares surge el conflicto y, por tanto, la necesidad de mediarlo. An ms cabe hacer hincapi sobre el creciente reconocimiento de la autonoma y de los derechos individuales. Estos asuntos si, por un lado, alimentan el debate sobre la mencionada privatizacin de las relaciones familiares interpretable como un regreso a una dimensin, la del noderecho, que vuelve menos incisiva la presin jurdica , por otro levantan la duda sobre los lmites de tal autonoma. Sobre todo, en el campo de las relaciones familiares, la fuerza vinculante que ejercita el concepto de status (y se entiende de status familiare es decir, la indisponibilidad de algunas posturas subjetivas) hace dudar sobre una apertura completa haca la autonoma privada. Se ha observado cmo la similitud () que induce a devolver a los privados todo aquello que pertenece al inters del privado, tiene una limitacin, en el hecho que no puede constituir objeto de laude arbitral todo aquello que est conectado con el estado o con la capacidad de las personas.13 Todo ello explica, por una parte, la diferencia entre mediacin y otras formas de resolucin de las controversias como el arbitraje y, por otro, evidencia cmo el discurso sobre la privatizacin de las relaciones familiares, deba ms bien ser fundada en trminos de demarcacin. En este sentido a) el principio de no disponibilidad de los status y b) la necesidad de predisponer de instrumentos adecuados de tutela de la parte dbil de la relacin, representan los trminos del eterno debate sobre la posibilidad de aplicar a las relaciones familiares las soluciones del contrato. Adems hay otros interrogantes suscitados por la mediacin familiar que tampoco ofrecen una fcil solucin, y que se preocupan de definir los deberes que hacen jefe al mediador, as como de precisar los mbitos sobre los que pueden ejercitarse. La incertidumbre sobre la naturaleza y sobre la funcin de la mediacin inevitablemente se proyecta as en un plano concreto. La necesidad de definir la funcin de la mediacin, lejos de responder a una abstracta exigencia de cualificacin, es fundamental para definir cul sea su posicin en el proceso. El Reenvo a la investigacin comparada evidencia cmo la solucin adoptada por los diferentes ordenamientos no es siempre la misma, sino que se modifica a) en funcin del espacio asignado por cada ordenamiento a los instrumentos de auto composicin del conflicto, y b) de la relevancia atribuida al concepto de status; all donde c) la mayor o menor eficacia y/o practicabilidad parece depender de la concepcin que cada ordenamiento ha desarrollado del proceso. (la elencazione poco chiara mi ci vorrebbe il testo italiano). En teora, a un modelo privatizador - en el cual la mediacin opera, sea como instrumento en grado de favorecer un dilogo entre cnyuges, sea como contexto de propuestas donde las partes pueden elaborar una
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En este sentido, P. Rescigno, Diritto di famiglia e mediazione familiare: il punto di vista del giurista, in AA.VV., La mediazione familiare, cit., 136.
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hiptesis de acuerdo (como en Francia) - se aune una Mediacin que podemos definir interna porque est ms conectada con el procedimiento de separacin y/o divorcio, respecto al cual podra incluso actuar, all donde se disponga ex lege la obligatoriedad como autntica condicin para el proceso (como ocurre, por ejemplo, en los Estados Unidos). En este contexto, se deduce que a un diferente comportamiento de la mediacin corresponden diferentes reconstrucciones en caso de rechazo de una o de ambas partes de llegar a un acuerdo. Ahora, el modelo que ha sido definido privatizador, junto con un problema de coercin de los acuerdos, impone la duda sobre las modalidades y los lmites del control judicial sobre los contenidos del acuerdo. En cambio, una mediacin obligatoria parece, por el contrario, frustrar la flexibilidad del acercamiento, asunta como presupuesto del discurso. En otro sentido, la obligatoriedad o la facultad de la intervencin incide tambin sobre los sujetos encargados de la mediacin, tratndose de garantizar, en las hiptesis en las que las unidades de mediacin hayan sido atradas dentro de la esfera judicial, una autntica autonoma y neutralidad del mediador. Y no acaban aqu las diferencias. Junto a una medicin global, que atae perfiles de relacin y perfiles patrimoniales en Inglaterra en dicho caso se habla de all issues mediation encuentra espacio (en Italia) una mediacin orientada a la resolucin de los aspectos relativos a la psicologa del conflicto. 14 El hecho de que los modelos individuados no sean siempre aplicados en su dimensin pura dado que, tal vez, no se combinan entre s explica los esfuerzos a los que cada ordenamiento queda sometido para salvar las tradicionales normas procesales. 15 III. Papel y funciones del mediador El debate que se desarrolla en torno a la mediacin incluye tambin el anlisis de los sujetos llamados a desarrollar este tipo de actividad. En particular, la funcin compositiva de la lucha, que es propia del Mediador, impone que stos ejerciten su actividad en condiciones de absoluta autonoma e imparcialidad, como se prev en el ordenamiento espaol. An encargado por el juez, el Mediador debera asumir una posicin completamente independiente dentro del proceso. Dentro de la dinmica del proceso civil, la circunstancia de que, ya normalmente, el juez se valga o pueda valerse de auxiliares y asesores tcnicos convierte en un problema, por un lado, individuar los elementos que consienten colocar sobre niveles diferentes la actividad del Mediador
G. Giamo, La mediazione familiare nei procedimenti di separazione personale e di divorzio. profili comparatistici, in Dir. famiglia, 2001, 4, 1606; S. Day Sclater, The limits of mediation, in Family Law, 1995, 494. 15 K.M. Roberts, Three Models of Family Mediations, in R. Dingwall and J. Eekelaar, Divorce Mediations and the Legal Process, New York, Oxford University Press, 1988, 14 ss.
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y, por otro, no permite comprender en qu momento el juez podra provechosamente enviar a las partes al mediator. En la experiencia italiana, el debate sobre la naturaleza jurdica del Mediador se ha desarrollado en torno a dos posturas contrapuestas. Una parte de la doctrina ha pensado en tener que atraer la figura del mediador, an subrayando las dificultades de encuadrarla, a la de los otros auxiliares del juez, segn el artculo 68 c.p.c. Esta posicin se fundamenta sobre el convencimiento de que la actividad del Mediador, en cuanto solicitado por el juez en espera de recurso, en nada se distinga de la de cualquier otro asesor tcnico. El Mediador, an poseyendo una cualificacin profesional especfica, en el momento en el que interviene en un procedimiento que ya se ha fundado, perdera la autonoma necesaria, tpica de esta figura profesional. Siendo nombrado por el juez, es llamado a referir los resultados de las investigaciones (artculo 62; artculos 194 y siguientes. c.p.c.), el mediador acabara por iniciar un verdadero dilogo con stos. Todo esto, lleva a la consecuencia que la estrecha unin instaurada con el rgano que juzga acabara por comprometer la autonoma e imparcialidad que, incluso los documentos internacionales, asignan a esta actividad. Otra parte de la doctrina, para poner remedio a tales incongruencias, ha preferido sostener que venga reconocida al mediador una posicin autnoma dentro del proceso, testimoniando la diferencia de su papel respecto a los auxiliares. El mediador, considerando la funcin compositiva que se le reconoce, no debera confundirse, en otros trminos, con custodios, asesores tcnicos y, en general, con todos los auxiliares, cada uno de ellos inscrito en su propio colegio, de los que el juez retenga que se deba servir, (artculos 62-68 c.p.c). Ni siquiera para esta parte de la doctrina, sera correcto asimilar la accin del Mediador con la desarrollada por los Servicios Sociales, dada la diferencia de funcin; funcin que en el caso de los Servicios Sociales es cognoscitiva o informativa y, por tanto, enfocada simplemente a ofrecer al juez los elementos para decidir , mientras tanto es compositiva por lo que respecta a la mediacin. 16 La confusin o, si se prefiere, la superposicin de planos, no ha evitado arrastrar a la discusin a la misma jurisprudencia italiana, la cual, en el nico precedente que hasta hoy se encuentra sobre el tema, siempre ha defendido que el Mediador sea un auxiliar del juez, si bien no debe confundirse con el asesor tcnico. 17 En dicha ocasin, los jueces del Tribunal de Bari, a la hora de reafirmar su competencia para decidir sobre la custodia de un menor, admitieron la posibilidad de recurrir al mediador, ex artculo 68 c.p.c. Los mediatores operaran como auxiliares para conseguir la conciliacin de las
Cos C. Petitti, Il mediatore familiare come ausiliario del giudice, in Fam. dir., n. 1/2001, 77; G. Manera, La mediazione familiare, in Dir. famiglia, 2004, 3-4, 817 ss. 17 En Trib. Bari 21 novembre 2000, Pres. Di Lalla, est. Cirillo, in Fam. dir., n. 1/2001, 72, los juez observan que "Il Tribunale civile ordinario, allorquando deve operare nell'interesse dei minori con la latitudine dei poteri di cui all'art. 155 c.c. e all'art. 6 l. n. 898 del 1 dicembre 1970, rientra nella categoria delle autorit giudiziarie minorili e, come tale, pu servirsi dei Centri di mediazione familiare, appartenenti all'ampia categoria dei Servizi sociali, che assistono il giudice in qualit di esperti nella negoziazione della crisi coniugale e che, pertanto, sono idonei al compimento,ex art. 68 c.p.c., di atti (ricomposizione del conflitto) che egli non nelle condizioni oggettive di compiere". Contra, M. Morchella, La mediazione familiare, cit., 350 ss.
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partes que el juez tendra dificultad para lograr. El tentativo de acomodar la presencia del mediator en el proceso y su autonoma, ha llevado a asimilar su posicin a la del auxiliar del cual, sin embargo, debera ser evidenciada la atipicidad. La solucin de compromiso que caracteriza la sentencia es evidente y, por este motivo, ha sido oportunamente criticada por la doctrina. 18 Frente al problema de la naturaleza jurdica del mediador, los jueces italianos no slo no han resuelto el problema sino que, en el fondo, reconociendo que incluso los Servicios Sociales pueden desarrollar este tipo de actividad, han sobrepuesto de hecho la funcin de Mediacin a las competencias que la Ley ya les atribuye. 19 La solucin ofrecida no parece, por lo tanto, poder ser compartida, aunque denuncia la dificultad comn en otras experiencias, como la espaola de reconstruir autnomamente la posicin del Mediador. 20 Pero el problema no afecta exclusivamente al ordenamiento italiano desde el momento en que la institucionalizacin de la Mediacin pinsese a la experiencia inglesa o espaola -, tambin cuando se da espacio a esta figura profesional, no resuelve del todo el problema de su configuracin autnoma. Analizada atentamente, la definicin tanto del papel como de la naturaleza jurdica del Mediador, aparecen fuertemente influenciadas por la funcin que se piensa atribuible a la Mediacin. Si, de hecho, se retiene que el objetivo de la mediacin sea el de humanizar las controversias familiares, exasperadas por los contextos ambientales en los que se desarrollan; la circunstancia de que se pueda hacer referencia a ella, no slo en el curso del proceso sino tambin en el mismo contexto de las aulas judiciales, disuelve evidentemente la funcin. En el ordenamiento italiano, el escaso inters que la doctrina y la misma praxis han mostrado, en relacin a esta figura, puede, con toda probabilidad, relacionarse con la misma dimensin psicolgica que evoca la intervencin del mediador. La resolucin del Consejo de Europa en el V principio el relativo a las relaciones entre la mediacin y los procedimientos legales frente a la autoridad judicial u otra autoridad competente destacando la importancia de reconocer la autonoma de la mediacin, se muestra sensible a este perfil y corre el riesgo de mortificar la funcin. 21 Es verdad que, en el contexto, no se niega la posibilidad que sta pueda tener lugar antes, durante o despus de los Tambin es verdad que en la misma procedimientos legales. 22 definicin del delicado equilibrio entre juez y mediador anidan como se deca las razones de la utilidad de la institucin. Ciertamente, la posibilidad que sta pueda ser experimentada con validez, incluso en las
M. Morchella, La mediazione familiare, cit., 353 ss. C. Petitti, Il mediatore familiare come ausiliario del giudice, cit., 79. 20 Cfr., En las Ley de Galicia 4/2001 de 31 de mayo (LG 2001, 206) y Valencia 7/2001 el Mediador parece operar como asesor tcnico. 21 Consiglio d'Europa, Risoluzione n. 616 del 21 gennaio 1998 y R (98) sobre family mediation. S. Castello, La mediazione familiare, problemi e prospettive, in Familia, n. 6/1994, 682 ss. 22 Na Italia, en este sentido, Trib. di Bari 21 novembre 2000, cit.
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aulas judiciales y en el curso del proceso, no se excluye. En este sentido, parece pronunciarse el artculo 13 de la Convencin Europea de derechos humanos (Las Partes animan la mediacin) que, sin dudas, mira a favorecer el recurso a la mediacin en los procedimientos relacionados con la familia. Pese a todo, se trata siempre de verificar si la mediacin debe ser obligatoria y, por lo tanto, si debe operar a la par de una condicin de peticin proponible, donde no sean las partes las que deban solicitarla ante el juez, en cualquier momento, interrumpindose as el proceso y siendo enviadas stas ante un Mediador. 23 En Italia, el debate voluntariedad/obligatoriedad de la mediacin se ha dirigido esta vez hacia posiciones de excesiva rigidez. La componente psicolgica de la mediacin como se deca ha inducido a una parte de la doctrina a mantener que las partes pueden recurrir a ella solamente en un momento anterior al proceso y fuera de las aulas judiciales. La mediacin debera, por tanto, ser considerada una fase a travs de la cual las partes deben necesariamente pasar; estadio que operara como condicin para proponer la peticin. 24 No parece que sea posible considerada la funcin de la mediacin defender su obligatoriedad. Para las partes, la necesidad de someterse obligatoriamente a esta forma de negociacin, adems de violar el derecho de acceso a la justicia, es vista desfavorablemente por la misma Resolucin del Consejo de Europa, firmada en Viena en 1998, que, destacando la neutralidad e imparcialidad del mediador, mira ex adverso a la mediacin como un instrumento facultativo. 25 Tampoco su carcter voluntario se pone en discusin por la circunstancia de que, para el envo al mediador, se deba esperar la iniciativa del juez. Desde este punto de vista, en verdad, las soluciones parecen ser bastante heterogneas, como testimonia la exigencia de atraer la mediacin al proceso. Clara, por ejemplo, en tal sentido es la eleccin de la Ley Catalana (Ley Catalua 9/1998, de 15 julio LCAT 1998, 422, 521), la cual regula tanto la mediacin por iniciativa del juez, que la solicitada por las partes, mientras que no se ocupa de la M. negociada en un contexto privado. 26 Sin embargo, all donde ms amplias aparecen las previsiones contenidas en las leyes de las otras Comunidades Autnomas, que se abren hacia todo tipo de mediacin, sea convencional o extrajudicial, o sea, intrajudicial (donde queda suspendido el procedimiento principal iniciado por el juez). 27
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Cfr., M.Dogliotti, La mediazione familiare un dibattito ancora attuale, in Fam. e dir. n. 1996, n. 1, 76 ss 24 S. Castello, La mediazione familiare, problemi e prospettive, in Familia, n. 6/1994, 682 ss. 25 Consiglio d'Europa, Risoluzione n. 616 del 21 gennaio 1998 (III Principio: Metodi di mediazione). 26 L. Parkinson, Teora y Prctica. Principios y Estrategias operativas", traducida por la misma autora, PARC, 2005, 314 ss. 27 R. Luquin Bergareche, Acerca de la necesidad de una Ley estatal de Mediacin Familiar en Espaa, in Parte Artculo Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona. 2006
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Nei Tribunali italiani, in assenza di una normativa specifica, si andata sviluppando una prassi, per certi aspetti, intermedia, che alla volontariet della M. associa la circostanza che ad essa le parti possano rivolgersi, ove non sussistano ostacoli, esclusivamente invito iudicis, che visto come lunico soggetto legittimato a proporla. 28 La dificultad de asignar a la mediacin una colocacin adecuada dentro del procedimiento judicial dificultad agravad por la dificultad de librarse de una connotacin psicolgica que sigue caracterizando la mediacin vuelve vana su aspiracin a convertirse, tambin bajo el aspecto patrimonial, instrumento privilegiado de composicin de la crisis conyugal. Asimismo, se debe notar, otro punctum dolens del debate que se desarrolla en torno a esta institucin, o sea, la escasa atencin prestada en general por el legislador a la previsin de un recorrido orgnico y formativo. De hecho, tanto la definicin de las competencias profesionales, como el cuadro de las responsabilidades que gravan al mediador se caracterizan a menudo por su vaguedad, con la consecuencia de alimentar un escaso clima de confianza ante l. En particular, si se deja aparte la experiencia espaola que, an con la variedad de soluciones ofrecidas por cada uno de los Derechos Forales y Autonmicos, se preocupa de un recorrido formativo preciso para estas figuras profesionales, la desatencin mostrada por los otros ordenamientos europeos levanta muchas incertidumbres. 29 De hecho, no se precisan ni la cuestin relativa al ttulo de estudio que se necesita poseer para acceder a los cursos de formacin, ni el recorrido formativo necesario para ejercer este tipo de actividad quedan no precisadas. La situacin no es diferente en el ordenamiento ingls, donde incluso el xito que se esperaba de la institucionalizacin de la Mediacin, no ha estado a la altura de las expectativas que sobre ella se haban creado. Sin duda, la consciencia de los errores a los que puede conducir la falta de una preparacin especfica ha inducido a la Solicitors Family Law Association (SFLA) de acuerdo con la Law Society a activar cursos de formacin, que tienen como finalidad la de crear estas figuras profesionales. Es tambin cierto, que la falta de un organismo de control que vigile la actividad de los mediadores ha vuelto ilusiones los esfuerzos del legislador ingls de animar el recurso a esta forma de solucin concordada de la crisis matrimonial. La ausencia de una preparacin directa, a la formacin de una especfica figura profesional ha determinado as un abatimiento de las caractersticas de la mediacin sobre las tcnicas practicadas, en los campos de sus respectivas competencias, por cada uno de los profesionales que se han dedicado a ella. En otros trminos, el producto de la Mediacin parece resentirse de esta diversidad de formacin que, evidentemente, se refleja en la
Criticamente G. Dosi, Sistema giudiziario, conflittualit familiare e mediazione, in Familia, 1994, 774. 29 G. Hohloch, La mediazione familiare nel diritto tedesco, in Familia, 2002, 1, 132 ss.; Henssler-Koch, Mediation in der Anwaltspraxis (Deutscher Anwaltverlag Bonn, 2000); per una prospettiva pi teorica Gnter Hager, Konflikt und Konsens (Tbingen, 2001).
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diversidad de resultados, segn esta actividad venga desarrollada por un abogado, un asistente social, etc. 30 La posicin tomada respecto al ordenamiento espaol es diferente y muestra, an en la diferencia de plateamientos de sus Comunidades Autnomas una alta sensibilidad hacia este aspecto. Es cierto tambin que esta realidad jurdica regula el acceso a la profesin mediante la previsin de una categora muy amplia de sujetos (abogados, psiclogos, socilogos, educadores sociales, y cualquier otra Licenciatura o Diplomatura de carcter social, educativo, psicolgico o sanitario); sin embargo se condiciona la posibilidad de operar como Mediador a una previa inscripcin (como en la Ley de Castilla y Len) en el Registro de Mediadores Familiares de la Comunidad. Por lo tanto, destaca la exigencia de garantizar un alto nivel de prestacin. Tampoco se excluye la posibilidad de un trabajo en quipe que, al contrario, es visto favorablemente por un legislador que muestra confianza en un acercamiento integrado o sistemtico a la mediacin (artculo 12 Ley de Castilla). La previsin de ttulo de estudio necesario para acceder a los cursos de formacin, unida a la circunstancia de que la persona pueda pedir la inscripcin al registro slo tras un perodo de, al menos dos aos de prcticas, evidencian cmo el legislador espaol se ha dirigido claramente hacia la creacin de un perfil absolutamente autnomo por esta figura profesional. Por el contrario, en el ordenamiento italiano, no existe un registro de los mediadores familiares, ni la profesin de mediador est regulada o tutelada. En este contexto, la obligacin, para todos los adherentes a la SIMeF, de suscribir el Cdigo deontolgico, no es una fuente de adecuadas garantas para las partes. 31 En particular, el Cdigo, an previendo una serie de obligaciones, algunas de contenido positivo y otras, de contenido negativo, no est en grado de garantizar una correccin metodolgica, ni de fijar lneas precisas de conducta, con la consecuencia de plantear, bajo el perfil de la responsabilidad, el interrogante sobre las reglas a aplicar en la hiptesis de dao. El reenvo, rebus sic stantibus, a la aplicacin analgica de las reglas desarrolladas en tema de responsabilidad profesional, y marcada en los artculos 2036 y 2043 c. c. it., delinea las coordinadas normativas dentro de las cuales, en el ordenamiento italiano, se coloca el ejercicio de esta profesin. IV. El cuadro normativo de referencia En el cuadro normativo europeo de referencia, la cuarta Conferencia europea sobre el derecho de familia, celebrada en Estocolmo en 1998, y la Resolucin n 616 del 21 enero 1998, del Comit de Ministros del
G. Giaimo, La mediazione familiare nei procedimenti di separazione personale e di divorzio. profili comparatistici, in Dir. fam., 2001, 4, 1606; C. RICHARDS, Mediators with attitude, in Family Law, 1998, 633. 31 C. Troisi, La mediazione familiare, in Il diritto di famiglia. Trattato teorico-pratico, La separazione. Il divorzio, diretto da G. Autorino Stanzione, vol.II, Giappichelli, Torino, 2006, 414 ss.
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Consejo de Europa, donde se encuentra la Recomendacin R (98) 1 del Consejo de Ministros de la Comunidad europea, adoptada el 21 de enero de 1998 no son los nicos instrumentos jurdicos que se dedican con atencin a la mediacin. 32 La atencin atribuida a la no conflictividad, y a la necesidad de que los cnyuges sean simplemente acompaantes hacia el logro del acuerdo, evidencia la peculiaridad de una relacin, la conyugal, que, an cuando se interrumpe, no hace venir a menos especialmente existiendo los hijos la relacin entre los cnyuges. En este sentido, las indicaciones que provienen de la Recomendacin R (98) 1 excluyen la obligatoriedad de la misma, ya que pudiendo considerarse diversamente el papel de la autonoma de las partes se sacrificara. El favor hacia diferentes formas de mediacin, se expresa entonces por la invitacin a los Estados de predisponer de las condiciones para hacer efectiva la posibilidad de las partes de recurrir a la mediacin, adems de la necesidad de determinar los standard para definir la relativa figura profesional. La eleccin entre recurso voluntario u obligatorio a la mediacin est destinada a condicionar el xito mismo de la institucin. La Recomendacin R (98) 1, an estableciendo importantes elementos para delinear las coordinadas dentro de las cuales debe tener lugar la actividad de la mediacin, no ha impedido, a nivel de Estados Miembros, una interpretacin polifnica de la trama normativa. Las variaciones, respecto a la sinfona, denotan una difcil adaptabilidad o, si se quiere, una difcil absorcin en el tejido social, ms que jurdico, de la mediacin, en parte debido a la resistencia ofrecida por el tradicional modelo judicial, en parte provocado por la dificultad de la mediacin de alejarse de una dimensin sustancialmente psicolgica que explica cmo, por mucho tiempo, sta ha sido considerada una profesin que slo los psiclogos y/o los asistentes sociales podan desarrollar. La atencin hacia una solucin negociada de la crisis familiar se coloca, de todas formas, en un contexto general de creciente sensibilidad hacia la predisposicin de instrumentos de tutela del menor, a fin de evitar que su implicacin pueda comprometer su equilibrio. En este sentido se mueve el mismo artculo 13 de la Convencin Europea sobre el ejercicio de los derechos del nio, que individua en la mediacin un momento de prevencin y resolucin de conflictos. La mediacin, se vuelve constantemente objeto de atencin por parte de los organismos comunitarios, no obstante exista la conciencia de la dificultad que supone dar acceso a sta. En este sentido, y no por ltimo, lo acredita el
Conseil de lEurope, Recommandation R (98)1. Principes sur la Mdiation familiale. II. Organisation de la mdiation. A) La mdiation ne devrait en principe pas tre obligatoire. B) Les Etats sont libres dorganiser et de mettre en place la mdiation de la manire quils estiment approprie, que ce soit par le biais du secteur public ou du secteur priv. C). Sans prjudice de la manire dont la mdiation est organise et mise en place, les Etats devraient veilleur ce quil y ait des mcanisme appropries assurant lexistence:- de procdure pour la slection, la formation et la qualification des mdiateurs;- de normes de bonne pratique devant tre labores et suivies par les mdiateurs.
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Reglamento del Consejo de la Unin Europea n 1347/2000, ms conocido como Bruselas II. El proceso de progresiva apertura a la Mediacin culmina, en el ordenamiento italiano, en la Ley n. 54/2006, de 8 febrero que, modificando el artculo 155 del c. c., disciplina la custodia compartida. Precedentemente, sin embargo, ya una rica legislacin regional haba comenzado, aunque tmidamente, a dar acceso a la mediacin a travs de los servicios. V. Custodia compartida y mediacin: la experiencia italiana Incluso prescindiendo de la mediacin, la tendencia a preferir soluciones acordadas en materia de separacin y divorcio no es nueva. La experiencia italiana es, en tal sentido, emblemtica. La peculiaridad emerge de la relevancia atribuida a la conciliacin, ex artculo 183 y 185 del c. p. c., o, ms especficamente, ex artculo 708.1 c. p. c., artculo 4.7 1. div. que, ya antes de nombrar al juez instructor, atribuye al Presidente del Tribunal el poder de escuchar a los cnyuges por separado en una fase inicial, y, despus, conjuntamente, para intentar una conciliacin. 33 Bajo este perfil, la Ley n. 80/2005, de 14 de mayo, con la que el legislador italiano ha intentado configurar, sobre nuevas bases, el proceso ordinario de cognicin, no ha modificado la situacin precedente. Con la consecuencia de fomentar temores en razn de la no autonoma entre esta fase y el procedimiento sucesivo de que las informaciones adquiridas puedan despus ejercer una influencia aunque mnima en las sucesivas decisiones de juez. 34 Es verdad que la posibilidad de recurrir a la mediacin encuentra hoy respuesta en la Ley n. 54/2006 que, al introducir la custodia compartida, abre las puertas a esta institucin (cfr., nuevo artculo 155-sexies, 2 prrafo, c. c.). Es tambin cierto que el legislador italiano, a diferencia de lo previsto en algunos diseos de Ley, se ha orientado en el sentido de una absorcin de la mediacin, en el proceso, lo que reduce el papel del Mediador al de simple auxiliar del juez. El nuevo artculo 155-sexies, 2 prrafo, c. c., atribuye al juez, siempre que retenga oportuno, el poder de reenviar la adopcin de medidas, segn el artculo 155, para consentir que los cnyuges, a travs de expertos, intenten una mediacin para alcanzar un acuerdo, con particular referencia a la tutela de los intereses morales y materiales de los hijos. La referencia a la institucin de la mediacin es necesaria. La posibilidad para el juez de reenviar a las partes a la mediacin sobre la base de la voluntad denota, sin embargo, la voluntad del legislador de considerar la
Cfr., A. Briguglio, Conciliazione giudiziale, in Dig. IV, Sez. Civ., Torino, 1988, 210 ss. Sobre a diferencia des artt. 183, comma 1 e 185 c.p.c.it., y el art. 708 c.p.c. it; F. Tommaseo, Sub art 4, l. 898/1970, in Commentario al diritto italiano della famiglia, a cura di Cian-Trabucchi-Oppo, Padova, 1993, 260. 34 Proprio questo tipo di considerazione stata allorigine della questione di legittimit costituzionale sollevata da Trib. Udine, 27 marzo 1996, in Dir. fam. pers., 1996, 136 e decisa negativamente da C.Cost., ord., 5 novembre 1996, n. 380, in Fam. dir., 1997, 6.
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institucin a examen como completamente atrada por el procedimiento judicial del que es parte. La circunstancia de que sea el juez a valorar la presencia de presupuestos para reenviar a las partes a la mediacin, as como el ejercicio de poderes de control segn el provecho de la iniciativa, parecen, al menos por el momento, poner trmino al debate sobre la autonoma o no de la mediacin. sta se convierte, en otros trminos, en una fase eventual del procedimiento, con la consecuencia de considerar, incluso a los expertos indicados en la norma, como meros auxiliares del juez, al cual pueden acudir para cualquier necesidad y para informarlo de los resultados de la mediacin. Como es sabido, en el ordenamiento italiano, el procedimiento de separacin se articula en dos fases. La primera, de competencia presidencial, en la cual el Presidente del Tribunal asume las medidas que considera necesarias para los intereses de la prole (artculo 708.3 c.p.c.; artculo 4.8, l div.); y una segunda, ante el Juez instructor, en la cual el proceso se uniforma a las reglas del proceso de cognicin. 35 El nuevo implanto normativo de los jueces de separacin y divorcio es, por tanto, connatural a aspectos formales de intrnseca complejidad. De hecho, el escenario que se presenta ante el operador del derecho deriva de la combinacin, dispuesta por las recientes reformas sobre la justicia civil (Ley n. 80/2005, de 14 de mayo 2005 y Ley n. 263/2005, de 28 de diciembre, adems de los Decretos Ley de prrroga, por cuanto se refiere al rgimen transitorio), a las que se ha unido por ltimo, como se ha dicho, la Ley n. 54/2006, de. 8 de febrero, que causa nuevas disposiciones en materia de separacin de padres y custodia compartida de los hijos. Sobre el tema, la modificacin con ms impacto es, sin duda, la ocurrida por efecto de la Ley n. 80/2005, de 4 de mayo (que convierte en Ley el d.l. n. 35/2005, de 14 marzo c.d. decreto competitividad -), que ha rediseado, casi integralmente, (exceptuando las separaciones consensuales y los procedimientos de modificacin y revisin de las condiciones de separacin y divorcio) la normativa procesal de las instituciones comentadas. En verdad, con la Ley n. 263/2005, de 28 de diciembre que, a distancia de pocos meses, y cuando todava el cuadro compresivo actuado por la Ley. n. 80/2005 no haba podido ser experimentado en sede de aplicacin, ha querido aportar una serie de correctivos, ha sido, por una parte, sensiblemente ajustado el nuevo rgimen de exclusiones, por la fijacin definitiva del thema decidendum y del probandum, dentro del juicio de cognicin (con una modificacin que, de hecho, incide incluso sobre la fase ante el juez instructor de los procedimientos a examen), por otra, eliminando una laguna legal del tejido original de la reforma, en el tema de sentencia parcial de separacin (nuevo cierre del artculo 709-bis c.p.c.). El escenario que se dibuja ante el intrprete y el
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G. Casaburi, I nuovi istituti del diritto di famiglia (norme processuali ed affidamento condiviso: prime riflessioni, in Giur.merito, 2006, 37 ss.
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operador del Derecho es, por lo tanto, extremadamente abigarrado y compuesto. La misma ley 54/2006 completa un recorrido de reforma, que culmina en la apertura a la Mediacin, testimoniada por la importancia de ofrecer a las partes, en los procedimientos de separacin y divorcio, instrumentos ms flexibles de composicin en la crisis conyugal. La exigencia de reducir el trauma de la crisis de la familia ha sido advertida por el legislador de la ley 54/2006, de 8 de febrero, hasta el punto de subvertir la tradicional perspectiva en la que se mova la disciplina derogada, orientada, en la mayora de los casos, hacia formas de custodia exclusiva. 36 El reciente artculo 155 c. c. dicta, sobre el tema, una nueva y ms articulada disciplina que, cuidando los intereses de la prole, introduce un sistema completamente renovado en los perfiles sustanciales y procesales. Distancindose de la custodia compartida, la novedad accede ms bien a lgicas de compartir en el ejercicio de la potestad. Todo esto evidencia cmo la relacin padres/hijos sobreviven a eventos como separaciones y divorcios; la novedad no es desdeable. 37 De hecho, en el ordenamiento italiano, la solucin hasta entonces aplicada y prevista, la de la custodia exclusiva de la prole (ex artculo 155 c. c., vieja formulacin) se traduca, en el plano prctico, en una exclusin sustancial del progenitor no custodio de la cotidianeidad del menor. El progenitor era, en otros trminos, a) privado del ejercicio de la potestad, salvo por las decisiones de mayor relevancia, b) vea reducidas sus propias prerrogativas a la mera titularidad de un poderdeber de vigilancia sobre la vida del hijo, c) era titular slo de un derecho de visita en los das y de acuerdo con las modalidades fijadas en la sede de separacin por el juez. Ni siquiera las tipologas de custodia compartida y de custodia alterna pensadas por el legislador en sede de divorcio (ex artculo 6, prrafo 2 de la Ley n 898/1970, modificada por la ley n 74/1987), y consideradas aplicables en va analgica junto a la separacin personal haban producido mejores resultados. 38 La primera, an sin escindir los dos perfiles de la
El antiguo art. 155 c.c.it. dictaba Il giudice che pronuncia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affidati e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento allinteresse morale e materiale di essa. In particolare il giudice stabilisce la misura e il modo con cui laltro coniuge deve contribuire al mantenimento, allistruzione e alleducazione dei figli, nonch le modalit di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con essi. Il coniuge cui sono affidati i glia, salva diversa disposizione del giudice, ha lesercizio esclusivo della potest su di essi; egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che sia diversamente stabilito, le decisioni di maggior interesse per i figli sono adottate da entrambi i coniugi. Il coniuge cui non siano affidati i figli ha il diritto e il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e pu ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli per il loro interesse (). 37 G. Casaburi, B. de Filippis, Separazione e divorzio, Padova, 1998, p. 214; Castaldi, A. DellAntonio, Criteri per laffidamento dei figli nelle separazioni giudiziali, in Laffidamento dei minori nelle separazioni giudiziali, DellAntonio, Vincenzi Amato (a cura di), Milano, 1992, p. 135. 38 G. Autorino, V. Zambrano, Affidamenti familiari, in Il diritto privato oggi, Paolo Cendon (a cura di), Milano, 2002, p. 12; G. Manera, Limiti di applicabilit
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titularidad y del ejercicio de la patria potestad sobre ambos progenitores, descontaba los lmites de la necesaria cercana de los cnyuges y de la ausencia de acuerdo entre los mismos; la segunda, igualmente, resultaba de escaso uso prctico por la privacin de un estable ambiente familiar al menor. La introduccin de la custodia compartida marca, por tanto, la superacin de tales aporas, mostrando la consciencia de un legislador que, correctamente, refiere el concepto de indisolubilidad no a la relacin matrimonial, sino a la paternal. De todas formas siempre resultarn aplicables los contenidos fundamentales de la Convencin sobre los derechos del nio (New York il 20 novembre 1989 e resa esecutiva in Italia con legge n. 176/91), y los derechos previstos a favor de los nios por la Convencin de Estrasburgo del 25 de enero de 1996, 39 que se alinea con las principales experiencias europeas, ya desde hace tiempo enfocadas a privilegiar pinsese en la experiencia alemana formas de custodia compartida. 40 Por cierto, la disciplina italiana parece resaltar el modelo de allende los Alpes, all donde estructura el derecho auf Ungang mit jedem Elternteil o sea, el derecho a las relaciones como un autntico derecho subjetivo del menor, que se sita en el mbito de los derechos de la personalidad, y no ya como intereses o prerrogativas de los padres. Ni siquiera, en otro sentido, puede callarse el hecho de que el legislador, a la hora de disciplinar la custodia compartida, al trmino cnyuges prefiere el de padres. Ello es importante, ya que la modificacin lxical consiente aplicar la disposicin a todas las hiptesis de crisis familiar, no circunscrita, esto es, a la sola crisis de la familia fundada en el matrimonio, sino extendida a cada una de las otras situaciones familiares en las que se plantee un problema de custodia de la prole. Pinsese a la filiacin natural generada dentro de una relacin de convivencia more uxorio posteriormente terminada. La doctrina italiana, en una hiptesis de este tipo y, tambin en los casos de reconocimiento efectuado por uno de los progenitores, sola acudir al artculo 317 bis c. c., cuyo dictado consideraba las diferentes hiptesis de la convivencia del hijo con uno o con ambos progenitores, o todava, con alguno de ellos, autorizando, en cualquier caso, al juez a adoptar las medidas oportunas a los intereses del hijo. El amplio dictado del nuevo artculo 155 c.c. evidencia, por tanto, la superacin del sistema precedentemente en vigor que, respecto a la familia natural, equiparaba al progenitor natural al cnyuge separado o divorciado, a travs de la aplicacin de los mecanismos de la custodia exclusiva y de los consecuentes poderes de vigilancia y control sobre el progenitor no custodio, salvo la hiptesis de
dellaffidamento congiunto, in Giur. merito, 1994, p. 268; M. Miglietta, I presupposti dellaffidamento congiunto, in Giust. civ., 1991, I, p. 3095. 39 Aprobada en Italia, ley 20 marzo 2003, n. 77. 40 Para la esperiencia alemana, cfr. Statistiches Bundesamt, Fachserie 10, R2.2, 2003. La ley alemana es el de 1 de junio 1998; V. ZAMBRANO, Interesse del minore ed affidamento coniugato. Esperienze europee a confronto, in Dir. fam. e pers., 2000, 3-4, 1385.
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las decisiones de mayor inters. 41 La innovacin puede considerarse el primer paso importante hacia la distincin entre disciplina dictada para el matrimonio, y aqulla dirigida, al contrario, a la reglamentacin de la distinta relacin de filiacin, segn un modelo no nuevo en el panorama europeo. Basta pensar en la Constitucin espaola, que no pone obstculos al reconocimiento de una pluralidad de comunidad familiar, escindiendo netamente la reglamentacin del matrimonio (artculo 32 de la Constitucin espaola), con la obligacin para el progenitor de prestar asistencia a los hijos, sin distinguir sobre el hecho de que la concepcin sea realizada al interno o no del matrimonio (artculo 39.3 de la Constitucin espaola). VI. Divorce Mediation y la experiencia inglesa En Inglaterra, la posibilidad de recurrir a la mediation ms que a la litigation en las situaciones de crisis familiar, viva desde hace tiempo en los entresijos de un procedimiento legal que, ya desde finales del siglo XIX, conoca la institucin de la conciliacin, practicada por asistentes sociales en colaboracin con los tribunales. En este ordenamiento, la tendencia a la difusin de instrumentos de informal justice debe considerarse como el intento de superar los lmites impuestos por el formalismo y por la exasperacin del conflicto, que son tpicos del proceso ordinario. Es considerable la tendencia a una rpida difusin de estos instrumentos, tendencia que se individua en las peculiaridades de un sistema adversary, en el cual son evidentes las caractersticas del proceso, adems de las fuertes implicaciones ideolgicas. 42 La exigencia, por una parte, de salvar si es posible el matrimonio, y de hacerlo en el modo menos traumtico posible para los hijos y, por otra, de no comprimir ms all de los lmites la autonoma de los cnyuges, se ha reflejado en Inglaterra en la adopcin del Family Law Act que, al procedimentalizar el recorrido que conduce al divorcio, revaloriza sobre bases voluntarias el papel de las partes. 43 La mediacin familiar, en su variante estructurada, es considerada en Inglaterra como la mejor aproximacin a los problemas familiares. Tras la entrada en vigor del FLA, todos los que desean divorciarse, deben pasar a travs de una serie de checkpoints, en los cuales se les ofrece todo tipo de informacin y asistencia, entre las que se encuentra la posibilidad de disfrutar de la asistencia de un mediador. La mediacin familiar,
A. Sinagra, Istituti di protezione del figlio naturale minorenne e consenso alla donazione di midollo osseo, in Dir. fam. e pers., 2000, I, p. 645 ss.; P. Di Marzio, La condizione giuridica del figlio naturale tra discriminazioni, privilegi ed equilibrismi giurisprudenziali ed il problema del consenso al prelievo del midollo osseo da donatore minorenne, in Dir. eccl., 2000, I, p. 680 ss. 42 M. Taruffo, Diritto processuale civile nei paesi anglosassoni, in Dig. IV Sez.civ., Torino, 1990, 338. 43 M. Galanter, Justice in many rooms, in AA.VV., Access to justice, ed. by M. Cappelletti, 1981, 153; L. Mistelis, ADR in England and Wales, in Am. Rev. Inter., 2001, 168 ss.; D. Ellis, N. Stuckless, Mediating and Negotiating Marital Conflicts, London, 78 ss.
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segn el artculo 13 del FLA, entra as en el circuito legal de la separacin. 44 La importancia atribuida por el sistema ingls a la mediacin, emerge ya del discurso de clausura, celebrado en Estrasburgo, por Lord Irvine, en el cual se subrayan las prerrogativas del recorrido de mediacin, cuya funcin se individua justo en la capacidad de la mediacin de gestionar el conflicto, ms que de resolverlo. Sali as reforzado, a nivel sistemtico, un cuadro normativo que incluso facilitando el acceso a la justicia ve en el recurso al juez un remedio extremo, animando sobre todo a la colaboracin entre las partes y a la individuacin de tcnicas no judiciales de solucin de las controversias. En este sentido, depone sea la adopcin de un cdigo de procedimiento unificado (se piense al Access to Justice Act de 1999 que, reformando las reglas del procedimiento civil, anima a la mediacin en va cronolgicamente anticipada respecto a los procedimientos judiciales), sea un preaction protocol que establece de forma preventiva los tiempos y las fases del caso, sea la previsin de tres vas judiciales, calibradas en dependencia del valor de la controversia. Tanto ms emerge la singularidad de la experiencia inglesa donde, por otra parte, se considera que, incluso prescindiendo de la reforma de las reglas procesales, ya el Family Law Act de 1996 haba previsto, justo con la mediacin, una apertura hacia formas de solucin extrajudiciales de las crisis familiares. En prctica, el difuso convencimiento de que la mediacin obligatoria sea inaceptable e irrealizable, hace posible que el juez raramente obligue a las partes a aceptarla. En tal sentido, depone tanto el encuentro inicial informativo, en el mbito del cual las partes son informadas de todos los aspectos del procedimiento, cuanto en el perodo de reflexin que pretende poner a las partes en condicin de apreciar las consecuencias de un divorcio. Si bien interviene en una fase anterior al proceso, la mediacin aparece dentro de un iter judicial que contribuye a conferirle solemnidad, adems de garantizar el respeto de los principios, procesales y ticos al mismo tiempo, de voluntariedad, reserva, imparcialidad y flexibilidad.45 La information meeting se configura, como un encuentro preliminar impuesto a aquellos que desean divorciarse, para hacerles conscientes tanto de todos los aspectos del recorrido que se preparan a afrontar, como de la existencia de servicios alternativos. El juez, por tanto, tiene el poder de ordenar, en cualquier estado y grado del proceso, que la pareja participe a un encuentro con este preciso fin. La entrevista, de hecho, se desarrolla bajo el control del juez, que tambin tiene el poder de solicitar al encargado una relacin final detallada de la actividad desarrollada, de las decisiones adoptadas, del comportamiento mantenido por las partes,
B. Gerard, Family mediation practice in England: wich model?; S. Childs Grebe, The structured mediation: an integred model for global mediation in separation and divorce, trad. it. a cura di P. Vitti in Ardone-Mazzoni, op. cit. D. Ellis, N. Stuckless, Mediating and Negotiating Marital Conflicts, cit., 25 ss. 45 K.M. Roberts, Professional and ethical issues in the development of family mediation in England and Wales, in Ardone-Mazzoni, op. cit.
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etc. 46 Ni tan siquiera la autonoma de las partes es absoluta, como demuestra el hecho de que cualquier acuerdo alcanzado por las partes en la fase de reflexin debe ser sometido y homologado por la autoridad judicial. Ciertamente, la circunstancia de que el juez pueda disponer, en cualquier fase del procedimiento, un envo de las partes a la mediacin, no excluye a las mismas de poder rechazar la reunin. Sin embargo, la formulacin de la seccin 29 del FLA ha hecho surgir no pocas dudas de interpretacin, ya que los jueces ingleses no parecen dar realmente actuacin a la proclamada voluntariedad de la mediacin (Rec. (98) 1). No obstante, las reflexiones de Lord Chancellor, relativas a la no obligatoriedad de la Mediacin, la circunstancia de que el Estado pueda rechazar el gratuito patrocinio si la situacin se revela caracterizada por una irracional obstinacin de las partes al solicitar tal servicio [] hace compartir la acusacin de que, en tal sistema, sea lcito hablar de mediacin voluntaria slo para aquellos que puedan permitrsela. 47 Es cierto que a las partes que no entiendan someterse a la mediacin no se les cierra la va tradicional.48 Tambin es verdad que la eleccin de excluir de la Legal Aid a aqullos que se nieguen a someterse, hace que la mediacin se transforme en una especie de recorrido obligatorio que crea una situacin de desigualdad, fundada sobre una diferente disponibilidad econmica de las partes, segn las partes tengan o no el dinero necesario para permitirse asistencia y representacin legal. 49 Ni est establecido un legal privilege, o sea, la garanta de que ninguna informacin sobre los contenidos de la mediacin pueda ser posteriormente usada en tribunal (salvo el consentimiento de los interesados). No es, entonces, ilgico tener dudas sobre la efectiva neutralidad y autonoma de los que realizan la mediacin, pues stos tienen deberes con el tribunal, al contrario de lo que se verifica en Blgica, en ciertos Estados americanos o en Japn. 50 En este contexto, se comprende cmo la mayor parte de las crticas o de la resistencia a la normalizacin de la Family Mediation vengan de los abogados, que retienen que la mediacin, inicial instrumento de colaboracin entre diferentes figuras profesionales especializadas, ha
Cfr. S. 13 FLA 1996, (Directions with respect to mediation), in partic. sub. S. (13) (1) e (3), y FLA 1996, S. 14 (1) (Adjournments). 47 Cfr. Hansard, 25 gennaio 1996, vol. 568, col. 1216. 48 Cfr., en particular Bond-Bridge-Mallender-Rayson, Blackstone Guide to the Family Law Act 1996, cap. 9; cfr. Anche C. Cavarretta, La mediazione familiare nellesperienza inglese: spunti per una riflessione comparatistica, in Dir. fam. pers., 2001, note; Hansard, 25 gennaio 1996, vo. 568, n. 32, col. 1212, 1213. 49 Hansard, 25 gennaio 1996, vo. 568, n. 32, col. 1212. 50 Criticamente Baronessa Elles, Official Report (H.L.), Jan. 11, 1996, 334; G. Giaimo, La mediazione familiare nei procedimenti di separazione personale e di divorzio. profili comparatistici, in Dir. famiglia, 2001, 4, 1615. Para los Etados Unidos, cfr., J. Pearson and N. Thoennes, Divorce Mediation: An American Picture, in Dingwall and Eekelaar, Divorce Mediations and the Legal Process , cit., 72; y las reflectiones de L. Girdner, Custody mediation in the United States: Empowerment or Social Control?, in Can. Jour. of Woman and Law, 1989, 135 ss.
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terminado por operar en perjuicio del papel que stas deben desempear. 51 La misma inexistencia, como se ha dicho, de normas unitarias de conducta y estndar nicos en grado de asegurar un alto nivel de cualificacin profesional, adems de la dificultad de pensar en mecanismos de control de la calidad y eficiencia del servicio ofrecido por los mediadores, hace vanos los objetivos del FLA. 52 Pero, como se precisaba, la cuestin, lejos de constituir una problemtica particular del ordenamiento ingls, es objeto de vivaz debate incluso por parte de otros ordenamientos, e impone la intervencin de una ley que defina las obligaciones y los deberes de conducta del mediador. 53 VII. La desjuridificacin del contencioso familiar en Francia Aunque la mediacin sea considerada, tambin en Francia, como un instrumento privilegiado para solucionar los conflictos al interno de la familia; se presenta controvertida, desde el punto de vista de su procedimiento, de su encuadre, as como de su naturaleza. Esto no slo, o no tanto, porque la apertura a la negociacin encuentra, en las cuestiones que atienen al estado civil de las personas, el lmite del orden pblico, sino tambin en consideracin a la peculiaridad de los intereses implicados, que dejan sobrevivir una intervencin necesaria de control por parte del juez. 54 El artculo 21 NCPC atribuye al juez un poder de conciliacin cuyos contenidos se han notablemente ampliado, especialmente tras la introduccin del Juge aux affaires familiales (JAF), hasta el punto de quedar ms que difuminados los contornos entre las funciones de mediacin y conciliacin. 55 La misma Loi 8 fvrier 1995, que instituye la mediacin judicial, en realidad, lejos de disipar la confusin, parece
Cfr. U.K. College of Family Mediators, Directory and Handbook, FT Law and Tax, Glasgow, 1998. L. Parkinson, Family Mediation, Sweet & Maxwell, London 1997, passim, y G. Cavarretta, La mediazione familiare nellesperienza inglese: spunti per una riflessione comparatistica, cit. 52 El control de la calidad y eficiencia del servicio ofrecido por los mediadores, en U.K., esta ofrecido para tres organos: la National Family Mediation, la Family Mediation Association e la Family Mediation Scotland.; cfr. UK College of Family Mediators, The policies and standards of the UK College of Family Mediators. Object and functions of the College, 3. 53 Cfr., K. M. Robert, Lmergence des mdiateurs, in Les mdiateurs en France et ltranger, Colloque du 7 novembre 2000, Centre de droit compar et centre franais du commerce extrieur, Paris, Socit de lgislation compare, 2001, 9 ss. 54 M. T. Meulers-Klein, Family and justice: Justce civile et volution du contentieux familial en droit compar, cit., 124 ss. 55 Para el art. 21, Loi n. 95/125 du 8 fvrier 1995 le juge peut, aprs avoir obtenu laccord des parties, dsigner une tierce personne remplissant les conditions fixes par Dcret du Conseil dEtat pour procder 1) Soit aux tentatives pralables de conciliation prescrites par la loi, sauf en matire de divorce et de sparation de corps (), G. Cornu, Droit civile. La famille, ed. Litec, 2001, 158; B. Gorchs, La mdiation dans le procs civil: sens et contresens, in Rev.trim.droit civil, 2003, 410.
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agravarla, esperado que pour vacuer du contentieux tout en satisfecent latteinte sociale, le lgislateur entendit donner un nouvelle essor la conciliation en ce quelle pouvait tre une alternative la justice traditionnelle. 56 Y si es verdad que la mediacin, a diferencia de la conciliacin, encuentra su definicin en el tentativo de llegar a un acuerdo, como refiere el artculo 21 NCPC, es tambin cierto que, desde el punto de vista dogmtico, no est claro si en la mediacin el acuerdo es tomado automticamente por las partes, bajo la gua del mediador, o sea, sean ellos los que deban avanzar una propuesta sobre la que las partes debern despus discutir. 57 Sin embargo, no obstante el fervor del debate, no existe en Francia una ley especfica que discipline la institucin, mientras la funcin del mediador, contrariamente a la del conciliateur de justice, no posee ningn estatuto. Ni con el Dcret n. 95-652 que ha dado actuacin a la Loi n. 95-125, y que ha previsto la insercin en el Nouveau Code De Procdure Civile du titre VI-bis: La mdiation la situacin ha cambiado, dado que (y no se comprende a fondo la razn) el artculo 21 de la Loi 95-125, excluye expresamente de los intentos de conciliacin el divorcio y la separacin personal. Sin embargo, un favor hacia la mediacin es evidente y viene confirmado por el hecho que anlogamente a la solucin adoptada por el legislador ingls la reforma de la ley del divorcio adoptada por la Asamblea Nacional, prev entre sus puntos neurlgicos, la valorizacin de la mediacin, la redimensin del papel del juez, junto a una nueva valoracin de la culpa, ya no causa del divorcio. 58 Asimismo no hay que olvidar, por ltimo, la Loi n. 2002-305 du 4 mars 2002, relativa lautorit parentale, consentiendo el ejercicio conjunto de la patria potestad de los padres, confiere al juez el poder de aconsejar o inducir a las partes a encontrar un mediador. 59 De frente a un panorama normativo que ve la mediacin como. un instrumento conectado al proceso; el Dcret n. 95-652, confiriendo a la autoridad judicial los poderes de nombramiento y control del mediador, delinea un procedimiento que, an declarado voluntario, se desarrolla iussu iudicis, y que termina por dejar poco espacio a la autonoma de negocio de las partes y a la independencia del mediador. El papel de stos parece asimilable, tanto al de los auxiliares del juez como al de un asesor tcnico que se limita a recoger y desarrollar el mandato que se le ha conferido. Aunque el consentimiento de las partes sea conditio sine qua non para la puesta en marcha del procedimiento,
B. Gorchs, La mdiation dans le procs civil: sens et contresens, cit., 411; Ph. StoffelMunck, De la loi la mediation, in AA. VV., France: les rvolutions invisibiles, Paris, Magnum Photos-Saint Simon, 1998, 312. 57 B. Blohorn-Brenneur, La mdiacion judiciaire en matire prud'homale, le protocolle d'accord et la dcision d'homologation, in Dalloz, 2001, Chron. 251 y contra cfr., Jarrosson, Le modes alternatifs de rglement des conflicts: prsentation gnerale, in Rev.int.droit compar, 1997, 330. 58 Sobre la Ley francesa Loi 2004-439 de 26 de mayo 2004, cfr., F. Bellivier-Rochfeld, Droit de la famille, in Rev. trim. droit civil, 2004, 565 ss 59 Cfr. Loi n. 2002-305 du 4 mars 2002, art. 5 y el art. 373-2-10 code civil.
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algunas insatisfacciones rediden respecto a tal encuadre, en la medida en la que permanece entre las prerrogativas del juez decretar el inicio y el trmino de la mediacin, adems de supervisar su desarrollo. 60 Se delinea as un sistema en el cual la mediacin aparece ms bien como una fase del procedimiento judicial, que permanece suspendido durante la duracin de la misma, inicialmente tres meses, prorrogables otros tres a peticin del mediador. Pero hay ms, ya que, por un lado, est previsto que en aucun cas elle (la mdiation) ne dessaisit le juge, qui peut prendre tout moment les autres mesures qui lui paraissent ncessaires, y, por otro, el mediador est gravado con la obligacin de informar sobre cada aspecto de la mediacin. 61 En Blgica Le juge peut seulement dsigner un mdiateur en matire familiale sur lequel les parties marquent leur accord y donde, por tanto, sern posteriormente las partes y no el mediador como en Francia a informar al juez sobre el desarrollo, a pedir un aplazamiento o, eventualmente, la recusacin del mediador o la interrupcin del procedimiento con la vuelta al juicio. A diferencia de cuanto ocurre en Blgica, parece casi el legislador francs haya ideado la mediacin como una especie de subprocedimiento controlado a distancia por el tribunal. 62 En este contexto, el consenso manifestado por los cnyuges no parece muy diferente de una mera autorizacin, que respeta la funcin de eliminar un obstculo en el desarrollo de un procedimiento ya, por otra parte, bien definido. Ni podra servir la consideracin segn la cual el legislador ha predispuesto la forma del desarrollo, dejando a las partes la libertad sobre el contenido negociable, desde el momento en que no se ve como la presencia de una autoridad juzgadora, sea incluso entre bastidores, pueda conciliarse con la funcin ontolgica de la mediacin familiar, que es la de ofrecer a las partes un limbo donde no existen ganadores o perdedores, vctimas o culpables. La garanta de la efectiva voluntariedad y libertad de las partes va, ms bien, individuada en la eleccin hecha por el legislador belga, y en la relevancia atribuida al principio de confidencialidad, que excluye que los documentos y las comunicaciones adquiridas a lo largo de la mediacin puedan ser empleadas, incluso como prueba extrajudicial, en otros procedimientos de resolucin de la crisis familiar. 63 En este ordenamiento, el inters por atraer la mediacin al mbito jurdico, con el objetivo de garantizar estndares precisos de profesionalidad y formacin, se refleja en la eleccin de preferir frente a mdicos, psiclogos, psiquiatras o figuras que evoquen, de cualquier modo, la idea de asistencia (como socilogos, asistentes sociales, educadores), a abogados, notarios o a personas fsicas que respondan a los criterios determinados por la ley.
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Cfr. Dcret n.95/652 art. 131-6. Cfr. Dcret n. 95/652 art 131-2. 62 Cfr., art. 734-bis 2, cpv. Loi 19 fvrier 2001 de 1 de octubre 2001, sobre la mediacin familiar en Blgica. 63 Cfr., lart 734-sexies, Loi 19 fvrier 2001.
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A fin de cuentas, la experiencia francesa de la mediacin es interesante porque testimonia las dificultades para el sistema procesales de acoger en su interno nuevos modelos de composicin del litigio. VIII. El ejemplo espaol Aunque en Espaa la Ley de 7 de julio de reforma al Cdigo Civil, en materia de matrimonio, nulidad, separacin o divorcio, atribuya a las partes el poder de definir, a travs del convenio regulador, los efectos y las consecuencias del procedimiento de separacin o de divorcio, slo recientemente, en algunas Comunidades Autnomas como Catalua, Galicia (Ley n. 3/1997, de 9 de junio) y Comunidad Valenciana, se ha considerado adecuado disciplinar la mediacin. Todo esto en el respeto del pluralismo poltico (artculo 1.1 de la Constitucin espaola) y en el mbito de las competencias reconocidas (artculo 149-1, octava de la Constitucin espaola). 64 Incluso en la diversidad de las soluciones adoptadas, emerge claramente cmo la intencin del legislador sea la de poner mediacin y procedimiento judicial, no en relacin de alternancia, sino complementaria, en funcin de los intereses de las partes en conflicto y en el respeto de los principios inderogables ratificados por el derecho de familia. Y si es verdad que exigencias de institucionalizacin, potenciacin y extensin del mbito de aplicacin de la mediacin familiar anan las intervenciones legislativas ya mencionadas; es tambin cierto que la variedad de soluciones se explica considerando la variacin del margen que cada Derecho Foral reserva a la autonoma de las partes y a la negociacin. No sorprende, entonces, la innovacin de la Ley de Catalua n. 1/2001, que puede considerarse como una etapa importante en un proceso de reforma, que declara que su objetivo primario es la tutela de la familia y de la prole, sin olvidar precisar lo que debe acontecer en el respeto de la autonoma de la voluntad, como el reconocimiento de la personalitat individual i del la llibertat civil. 65 La innovacin, que se incluye en el ms amplio movimiento de reforma que ha envuelto todo el derecho cataln, sale exaltada del confronto con la contempornea Ley de Valencia n. 7/2001, de 26 de noviembre, cuyo artculo 1 define la mediacin como procedimiento voluntario que persigue la solucin extrajudicial, pero que ya nunca ms puede producir efectos en el
Sobre el Programma de Mediacin para la Separacin y el Divorcio (1990 eMinisterio de Asuntos Sociales), cfr. T. Bernal Samper, La Mediacin. Una solucin a los conflictos de pareja, Madrid, 1998; El Servei de Mediaci Familar de Barcelona es controdado para el Institut de Treball Social i Servesi Socials (INTRESS), creato nel 1992, Vid. A. Ripol-Millet, Separaci i divorci: ma Mediaci familiar, Gyeneralitat de Catalunya. Dpartement de Justcia, 1995; M. Luisa Jordn Villacampa, La mediacin familiar: recurso volontario u obbligatorio, in Dir. Ecclesiastico, 1999, passim. 65 Llei 9/1998, de 15 de juliol, del Codi de Familia.
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proceso, reservados exclusivamente a la competencia del Estado (artculo 149.1.6. de la Constitucin espaola). Ni escapa cmo el legislador cataln, a la hora de definir los caracteres, la finalidad y las garantas de la mediacin familiar, a lo orgnico y completo de la disciplina sobre la materia, acompae claridad de trminos y rigor sistemtico. Y si, inicialmente, la mediacin, a la luz de la Ley del divorcio de 1981, miraba sobre todo a la reconciliacin; actualmente, sta no slo se orienta a alcanzar los acuerdos necesarios para reglamentar la rotura como el ejercicio de la potestad, custodia de los hijos, rgimen de visitas, mantenimiento - sino que se presta a encontrar aplicacin incluso en las parejas no casadas. 66 Ni tampoco se sacrifica la autonoma del mediador ya que, a diferencia de lo que se verifica en otros ordenamientos, las tareas de designacin y control (normalmente ejercidas por el juez), se confan al Centro de Mediacin familiar (ente sin personalidad jurdica propia y que depende del Departamento de Justicia) que desarrolla funciones de densa relevancia prctica, como el mantenimiento del Registro de los mediadores, la designacin de los mismos y el control de sus acciones. El reclamo a los principios de voluntariedad de acuerdo con el principio dispositivo adems de la confidencialidad, a tutela de la privacy, y de imparcialidad, evidencia el carcter negociar de la mediacin, carcter que encuentra una posterior confirmacin en la definicin de las obligaciones que pesan sobre el mediador, y de cuyo incumplimiento es llamado a responder. Desde un punto de vista procesal, sta puede tener lugar tanto antes del inicio de cualquier iniciativa judicial, como en pendencia de sta, en tal caso, la peticin de suspensin puede ser conjunta o, proviniendo de una sola parte, ser aceptada por la otra. Bien visto, segn la fase en la que se efecta, la mediacin asume una funcin distinta. En los casos en los que sta interviene sobre el conflicto, o sea, en una fase en la que el juez no ha sido investido todava para la controversia, la sucesiva homologacin del acuerdo por parte de la autoridad judicial sirve para atribuir relevancia jurdica al mismo. El rgimen de responsabilidad, en hiptesis de incumplimiento, termina por depender de la mayor o menor vinculacin del acuerdo. Diversamente, la mediacin parece cumplir sobre todo una funcin conciliadora cuando se utiliza dentro de un proceso ya instruido, del cual se dispone la suspensin. 67 Ni el reconocimiento a las partes de un poder de negociacin resuelve los problemas de encuadre dogmtico del hecho jurdico, desde el momento que su tener lugar in the shadow of the law, presupone que, de todos modos, se defina la relacin con las reglas que gobiernan el proceso. Por ello, en tal sentido, la solucin adoptada por la Ley
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Ley 10/1998 de 15 de julio de Uniones Etables de Pareja. Sobre la diferencia de proceso y procedimiento Montero-Aroca, Processo civile (Spagna), trad.it. Della Vedova, in Dig. disc. priv., Sez. Civ., vol. XV, Torino, 1997, 179.
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Valenciana aparece la ms coherente; sta, en el respeto del artculo 149.1.6 de la Constitucin espaola que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislacin procesal, regula la mediacin como un procedimiento extrajudicial, sin atribuirle en ningn caso efectos procesales. 68 Resulta, as, acogida la orientacin que retiene posible la intervencin de mediacin, slo si efectuada fuera del procedimiento judicial, y si aceptada por las partes: la des-juridicacin del conflicto, siendo concebida como instrumental a la reapropiacin por parte de los cnyuges de sus competencias. IX. Conclusiones En Europa, a diferencia de cuanto ha ocurrido en los Estados Unidos, el desarrollo de modelos de informal justice, por razones que hay que individuar en las particularidades del sistema procesal y en la dificultad de reconocer una pluralidad de centros de administracin de la justicia, no parecen conocer el desarrollo que, al contrario, caracteriza el sistema estadounidense. 69 Excepcin hecha para el arbitraje, la actividad de conciliacin-mediacin parece relegada a los mrgenes de un sistema que, mientras tanto, reconoce otras figuras que se desarrollan especficamente en relacin a sectores particulares de la vida civil. Un discurso aparte va, sin embargo, hecho para la mediacin familiar, que responde a una lgica diferente y, sobre todo, est destinada a incidir sobre derechos sustrados a la disponibilidad de las partes, y respecto a los cuales es fuerte el inters por parte del Estado a ejercitar cualquier forma de control. Por lo tanto es verdad que el instrumento de la mediation sirve a intereses superiores de conservacin del ncleo familiar, como micromodelo de comunidad y, por todo ello, cual fundamento de la sociedad misma , en aras del principio por el cual la familia permanece isla en el mar del derecho, hasta que es capaz por s sola de ponerse orden, de hacer derecho en su interior. 70 Es tambin cierto, sin embargo, que la institucin puede cumplir la deseada funcin de deflacin de la carga judicial. En este sentido, la mediation resulta ms que deseable, en ordenamientos, como el italiano, donde el problema de la administracin de la justicia parece asumir las connotaciones de un mal incurable. Esto, queriendo callar el hecho de que la institucin ofrece respuestas,
Articulo 15 de la Ley 5/1997 de 25 de junio, de la Generalitat Valenciana. S. Chiarloni, La conciliazione stragiudiziale come mezzo alternativo di risoluzione delle dispute, in Riv. dir. proc., 1996, 697. Sobre el concepto de path dependence como razones de escasa adaptabilidad do sistema juridico en quanto having invested in the path itself and in the resources alongside the path, is better off keeping the winding road on its current path than paying to build another, M. ROE, Chaos and Evolution in Law and Economics, in Harvard Law Rev., 643 ss. 70 En este sentido S. Satta, C. Punzi, Diritto processuale civile, Padova, 1996, pp. 11391140.
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aunque no definitivas en caso de fracaso, incluso a la tradicional vergenza del juez ante una realidad, la familiar, que mal se concilia con los formalismos del sistema procesal. Ciertamente, no sorprende que la mediation sea de matriz anglosajona, no pudiendo dudar del favor, particularmente norteamericano, por los instrumentos de composicin extrajudicial de las controversias. Sin duda el clebre dicho segn el cual a bad settlement is almost always better than a good trial, 71 no es una mera ocurrencia del espritu, sino que se traduce en una escasa propensin de las cortes a la injerencia y tambin, por contra, al control de las composiciones extrajudiciales. Por el contrario, el mismo ordenamiento judicial norteamericano rectius los ordenamientos no parece manifestar problemas de excesiva carga de las cortes; en verdad gracias sobre todo a la fase pre-trial que, sustancialmente, falta en el proceso continental. No pocas dudas, por el contrario, podran manifestarse sobre la capacidad del sistema procesal italiano para adecuarse a la informalidad y a la velocidad del instrumento; cuestin ciertamente no nueva, pero nunca resuelta; todo esto no slo por un problema de path dependence y de escasa adaptabilidad, sino por razones de falta de soportes procesales y que trascienden de la institucin.
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In re Warner Communications Sec. Litig., 618 F. Supp. 735, 740 (S.D.N.Y. 1985).
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INTERACCIN DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO PENAL: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Cndida Rosa Araque de Navas *
Los sistemas constitucionales contemporneos y las normas de derecho internacional de derechos humanos, como el sistema interno de los todos los Estados, se soportan en la naturaleza humana, como esencia preexistente del derecho, en virtud a que el hombre es poseedor de valores y derechos que surgen de su condicin de persona libre y digna que todos los sistemas de derecho deben respetar esos derechos principios y garantas, en consideracin a que como valor central cualquiera sea la organizacin de un Estado se tiene el concepto de dignidad humana. Ese reconocimiento integra las normas Supralegales Nacionales e Internacionales denominado en algunos pases bloque de constitucionalidad, el que debe observar el derecho de familia y penal pues todo ordenamiento estatal y jurdico se justifica en la medida que sea medio de la dignificacin humana. Esa supremaca de la dignidad humana y los valores fundamentales de igualdad, libertad y libre desarrollo de la personalidad, implica que la normatividad no solo responde a la voluntad de la ley sino en las realidades humanas como categoras prejurdicas. Entonces, las normas Internacionales y Nacionales que contemplan principios y derechos fundamentales no los crean sino que reconoce e incorpora en sus disposiciones la esencia humana concepcin antropocntrica-, para formular eses principios y derechos pero tambin responsabilidades. Una de las ms importantes conquistas histricas de la modernidad es la revalorizacin tica, poltica y jurdica de los derechos humanos en la forma de reconocimiento, garanta y proteccin universales; la fuerza moral de los principios humanitarios que los inspira y la supremaca de los derechos humanos sobre los sistemas normativos de los Estados. Para que los derechos humanos sean efectivos se requiere transformar la cultura poltica, tica y jurdica de la sociedad y lograr resonancia en la conciencia pblica respecto de los derechos civiles y polticos; econmicos, sociales y culturales de todas las personas. El criterio segn el cual la violencia en la familia debe ser abordada e intervenida con el fundamento en el reconocimiento, garanta y proteccin de los derechos humanos en general y derechos especficos en particular, implica una postura tico-poltica sobre la desigual distribucin del poder, la exclusin, la subordinacin y la opresin en sus varias
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Magistrada Sala Penal, Tribunal Superior de Tunya, Boyaca. Colombia.
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expresiones y en todos los mbitos de la vida social, en especial respecto de los seres humanos, que en esta forma de organizacin econmica, social cultural y poltica, se encuentren en condiciones de mayor vulnerabilidad: las mujeres, los nios, los mayores adultos, las personas con limitaciones fsicas, sensoriales o psquicas; significa que la VIF tiene dos vertientes: una de ellas basada en el gnero y la otra en la generacin. La violencia que se ejerce sobre estos grupos de poblacin en los espacios pblico y privado comprende formas estructurales de control y coercin, ejercidas a travs de de relaciones jerrquicas y patriarcales en la familia, la comunidad y el estado. Por ello, es incompleta una nocin de violencia reducida al uso de la fuerza fsica, puesto que sta tambin se expresa en la forma de explotacin, discriminacin, destruccin de derechos fundamentales, estructuras econmicas y sociales desiguales, y otras formas de control cultural, poltico o religioso. La violencia se dirige hacia la poblacin ms frgil, definida culturalmente como la ms dbil. Al construir el concepto de violencia basada en el gnero, interactan dos variables que tienen un comn denominador el nutrirse de races histricas y culturales: la violencia, entendida como una estrategia orientada al control y el dominio del otro, y el gnero a su vez como esa construccin cultural que define lo masculino y femenino a partir de estereotipos. En estas condiciones y al ser un lastre de la humanidad desde remotos tiempos la violencia intrafamiliar en cualquier connotacin de maltrato, es hora de proporcionar una respuesta global a la violencia ejercida en funcin del ejercicio de poder o jerarqua dentro de grupo familiar, la sociedad y los propios Estados, que a travs de la historia tal violencia intrafamiliar ha servido de modelo de resolucin de conflictos interpersonales y ha ejercido el efecto de normalizacin de la violencia; la recurrencia de tales conductas a lo largo de la vida, las ha convertido en algo corriente, a tal punto que muchas mujeres como tambin hombres no son concientes del maltrato que sufren, o hacen caso omiso cuando se les seala que sus conductas ocasionan dao; por ende no se debe despreciar el apoyo y cobertura de los instrumentos internacionales. La normatividad de los derechos humanos que reposan en los Convenios Internacionales de Derechos Humanos, determina los lineamientos, contenidos, naturaleza y finalidades, al ser el marco de garantas de las codificaciones penales que deben acatar, proteger y desarrollar. El operador de la ley penal no los debe perder de vistas como punto de partida. Ningn sistema penal de la poca actual puede construirse, implementarse ni aplicarse al margen o en contra del Sistema Universal de Derechos Humanos, del modelo de Estado Social Democrtico de Derecho o Estado Bienestar, y menos desconociendo el principio de dignidad de la persona humana. El Derecho penal no es auto referente debe integrarse y comprenderse en armona con los principios y derechos fundamentales que no solo respeten los limites del hombre sino que redunden en el desarrollo y evolucin de sus potencialidades, contemplados en las Constituciones
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Polticas y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que hacen parte de las instituciones Polticas del Estado contemporneo, concomitantemente con lo humano, social, ambiental partiendo de la realidad histrica, poltica, tnica, axiolgica y econmica de cada pueblo, porque se encuentra vinculado a sistema superior que lo obliga, lo limita y da contenido. El derecho penal tiene que ser necesariamente humanista y social, reconocerse a partir de la premisa de la dignidad humana que impone como finalidad esencial la defensa de los derechos fundamentales. De otro lado, la familia como gnesis de la sociedad, debe ser promovida integralmente por la sociedad y el estado, sin que sea aceptable jurdicamente excusa alguna para desatender dicha responsabilidad. A nivel interno cada estado procura regular comportamiento humanos, igualmente en la comunidad internacional, los diferentes Estados proponen el entendimiento entre los pueblos para garantizar los derechos bsicos fundamentales comunes a los seres humanos, con mayor razn cuando a medida del avance del tiempo y la evolucin cultural se rompen las fronteras creando un mundo globalizado. La proteccin de la familia en los Convenios y Tratados Internacionales, son la honra, la intimidad, dignidad, la igualdad de derechos y deberes de la pareja y el respeto recproco de todos los integrantes del grupo familiar, los que se garantizan con sanciones para todo tipo de violencia que se produzca en la familia. La razn de la intervencin de las autoridades en sta problemtica es, que la familia es la primera experiencia de la calidad del ser humano como sujeto de derechos y de libertades fundamentales. Juicio por el que se afirma que la familia es el espacio en donde se forma la vivencia de la calidad de sujeto democrtico, de sujeto de titular de los derechos y del respeto de los derechos a los dems. Como se puede apreciar, estos principios tienen una intima relacin y dependencia mutua: la honra y dignidad de la familia tiene sentido en la medida en que sus relaciones se basan en la igualdad derechos y deberes de sus integrantes. Para garantizar esa condicin se sanciona cualquier forma de violencia que se realice en la intimidad del hogar, a travs de autoridades de orden administrativo o penal. En la medida que se van reconociendo los derechos humanos en el mbito familiar, se aumentan las instancias de denuncia y proteccin, dando paso al amparo de estos derechos ms all de lo pblico, en el mbito privado; y se coloca a la familia como un eje fundamental de la sociedad. La eficacia de la administracin de justicia no depende solamente de la preexistencia de las normas sustantivas y del procedimiento dispuesto; el xito esta fundamentalmente en la autoridad que la aplica y su capacidad para manejar los procedimientos dentro del equilibrio adecuado entre el objeto de proteccin, los derechos protegidos y el procedimiento aplicado. En materia de violencia intrafamiliar el proceso obliga ha observar los principios y derechos fundamentales aludidos y se convierte en un escenario social y de participacin ciudadana como de todos los involucrados con
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connotacin pedaggica e interdisciplinaria para el tratamiento integral del conflicto, que redunde en una convivencia pacfica. Las autoridades que ejercen funciones administrativas son: comisaras de familia, jueces civiles, de paz, conciliadores, autoridades indgenas etc. quienes adoptan medidas de proteccin adecuadas y que realmente saneen y en lo posible eviten la reincidencia. El punto extremo del espacio de atencin a la violencia intrafamiliar es la penalizacin de la conducta, parecera que con la actuacin penal se completa el marco de la atencin a la violencia intrafamiliar, lo que no es cierto ni en el campo administrativo ni en el penal por que no se cumple con la reparacin integral a las vctimas ni se proporciona el tratamiento adecuado al sujeto activo, dejando en el limbo la finalidad propuesta como la eficacia de los derechos conculcados. Tampoco se le ha dado la importancia que merece el tratamiento penal que se limita a conminar por parte de la autoridad persecutora la conducta desplegada por el sujeto activo, sin analizar y adoptar medidas para evitar la repercusin que tiene para las vctimas en general y para el agresor, como los efectos adversos que se produce en la tranquilidad y la unidad familiar, la sociedad y el mismo Estado. Desde el ngulo de los ofendidos, los sujetos pasivos son los integrantes del grupo familiar en su contexto, la conducta violenta afecta en primer lugar la integridad fsica y psquica, es decir, atenta contra el cuerpo y la mente del sujeto de derechos. Amenaza o violenta los derechos de los miembros del grupo familiar y hace que pierda el sentido de la funcin y la razn de ser de la familia se est violando el amparo de que es objeto por las normas internas de los Estados como las Internacionales. La violencia destruye los lazos de armona sin lo cual no es posible garantizarle a los nios, las nias, los adolescentes, discapacitados, y a la sociedad en general el espacio de desarrollo y la confianza en la formacin de las vivencias en democracia y la conjuncin de la felicidad que exigen todos los seres humanos para que la vida no pierda en buena parte su sentido, al convertirlos en retrados, tristes, aislados, resentidos, o violentos. Aspecto sobre el cual el derecho penal se hallaba sesgado y unilateralmente dirigido al infractor marginando a la vctima al mbito de prevencin social o derecho civil sustantivo y procesal, no obstante el reconocimiento de los derechos humanos a nivel internacional, circunstancia que paulatinamente se ha venido superando a medida que se humaniza la justicia. La mayora de los Estados entre los que se encuentra Colombia, preocupados por perseguir y sancionar al delincuente ha deshumanizado el sistema penal apropindose del conflicto subyacente al delito incrementando el dao generado a la vctima, marginndola de ste dejndola sin solucin a su favor, la presencia de la vctima constituye actualmente una novedad rescatndola del olvido. De ah que se haga indispensable que el derecho penal para ser coherente con un Estado Social Democrtico de Derecho, o Estado Bienestar debe buscar la humanizacin, debe escuchar, comprender y atender la necesidad de la vctima como del
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propio infractor, en especial en los punibles de Violencia Intrafamiliar, los que usualmente se califican, tratan y miran como delitos menores y de poca entidad, burlando muchas veces los requerimientos en sentencias inservibles por insolvencia real o simulada de los victimarios, ausencia de reconciliacin y perdn, absolucin de delincuentes por errores judiciales, deficiencia de la actuacin de los funcionarios, medidas inapropiadas etc. que han hecho del sistema penal verdaderos laberintos para los involucrados en el problema. Las personas o grupos familiares directa o indirectamente con la conducta penal tienen los mismos derechos de ser atendidos en sus necesidades y expectativas. Los Instrumentos creados por la Comunidad Internacional que buscan sentar un respaldo globalizado a favor de la condicin indiscutible de los sujetos de derechos humanos que poseen las vctimas de delitos, de contenido antropocntrico, potencializa el papel de las vctimas e incentiva los sentimientos de solidaridad con su sufrimiento y ofrece el marco necesario para que se oriente la reparacin integral, por ser documentos que trazan criterios fundamentales que orientan el sistema penal en una perspectiva ms humana de las vctimas. La definicin de la vctima en un Estado Social Democrtico de Derecho, supera la consideracin individual de la vctima. La sociedad se ve obligada a superar y desarrollas los derechos humanos del delincuente pero en igualdad de condiciones respetar y desarrollar los de las vctimas adoptando medidas necesarias especialmente el acceso e intervencin de las vctimas en el sistema penal. Existe consenso internacional en sostener la necesidad de asistencia y compensacin integral para las vctimas no solo econmica sino psicolgica, social, jurdica etc., reparacin y asistencia de las vctimas que debe prestarla en primer lugar el infractor, pero ante imposibilidad por insolvencia la sociedad, el estado u organismo internacional correspondiente. Reparacin tanto con prestaciones materiales e inmateriales. Se impone la igualdad de condiciones de la vctima y victimario en la poltica criminal del Estado adoptando prevencin eficaz de la criminalidad y garantizar la convivencia pacfica de la sociedad, promoviendo desde el proceso penal la reconciliacin del delincuente y la vctima. Los siguientes son los derechos que se deben reconocer y garantizar de manera efectiva a las vctimas segn las coordenadas internacionales: En primer lugar, el concepto de las vctimas que incluye, pero supone al sujeto pasivo del delito. Las definiciones de vctima del delito que se proponen desde la victimologa y que son acogidas en el mbito internacional, guardan mayor coherencia con el modelo de Estado social y democrtico de derecho, superan la consideracin individual de la vctima y alcanzan, adems del titular del bien jurdico protegido a otros perjudicados, directas o indirectos que sufren las consecuencias directas de la norma (DSIV, art. 2 Rec. (85) 11, consideraciones; Res. 40/34, A.1, 2, 3; RPP/CPI, regla 85).26/06/2006
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En segundo lugar, la sociedad se ve obligada a respetar y desarrollar los derechos humanos del delincuente, pero, en igualdad de condiciones, de respetar y desarrollar los de la vctima, adoptando las medidas necesarias, especialmente, para garantizar el acceso y la intervencin efectiva en el Sistema Penal (D-SIV, art. III; Rec. (85), consideraciones y ord. D, E, F; D. M. 15/03/01, consideraciones 4, 5, 6, 9; Res. 40/34, consideraciones 4, 5, 7; D.V. 04/00,28). En tercer lugar, existe consenso internacional en sostener la necesidad de asistencia y compensacin integral ara las vctimas, no solo econmica, sino adems psicolgica, social, judicial etc. La victimologa ha sealado sobre los daos que sufren las vctimas, los cuales superan el solo aspecto econmico, y su necesidad de reinsercin. Derecho de reparacin integral e indemnizacin de daos superando lo material, trascendiendo los perjuicios psquicos, en virtud a que a vivencia criminal se revive, se actualiza y perpeta, y de esta manera buscar la real convivencia pacfica futura, por prevencin integradora que genera efecto pacificador en las relaciones sociales. 1 (D-SIV, arts. IV y VI; Rec. (85) 11, consideraciones y ord. G; D. M. 15/03/01, consideraciones 5, 6 art. 8; Res. 40/34, A, prrs. 8, 12, 14, 15; D.V. 04/00, 28). En cuarto lugar, la reparacin y asistencia a las vctimas debe prestarla en primer lugar el delincuente, pero ante su imposibilidad o insolvencia, la sociedad, el Estado o el Organismo Internacional correspondiente. Es de resaltar la aparicin del llamado Libro Verde sobre indemnizacin a las vctimas del delito elaborado por la Comisin de la Comunidad Europea, el cual tiene como objetivo iniciar una consulta sobre la posibilidad de impulsar en el medio comunitario vas para mejorar las posibilidades de indemnizacin de las vctimas de delitos en la Unin Europea y el cual plantea interrogantes fundamentales para la implementacin de sistema de indemnizacin estatal a las vctimas del delitos (D-SIV, arts. V, VII y VIII; D. M. 15/03/01 art. 9, ER/CPI, art. 79; Res. 40/34, A, prrs. 12 y 13; D.V. 04/00, 28). En quinto lugar, buscar el establecimiento de la Reparacin como una nueva vas en las sanciones penales, entendiendo por ello, como escribe G. Prez Sanzberro, 2 una institucin limtrofe (hbrida) entre la pena y la responsabilidad civil, que va a afectar la determinacin concreta de ambas, pero que no se identifica con ninguna de ellas, y que abarca tanto prestaciones materiales como inmateriales, e incluso prestaciones que suponen la dedicacin de tiempo o trabajo en beneficio de las vctimas (DSIV, arts. IV, Rec. (85) 11, E Prr. 14; ER/CPI, art. 75; Res. 40/34, A, prr. 9; D.V. 04/00, 28).
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Cfr. Garca-Pablos, Antonio. Tratado de criminologa. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia 199, pp.131 ss. 2 Guadalupe Prez Sanzberro, Reparacin y Conciliacin en el sistema penal. apertura de una nueva va? Editorial Comares. Granada 1999, p. 9.
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En sexto lugar, las autoridades deben procurar adoptar las medidas necesarias para la prevencin eficaz de la criminalidad y garantizar la convivencia pacfica futura en la sociedad, promoviendo, desde el Proceso penal o fuera de l, una eventual reconciliacin entre las vctimas y el delincuente (D-SIV, arts. IX y X; Rec. (85) 11, consideraciones y num. II; Res. 40/34, A, prrs. 5 y 6; D.V. 04/00, 28). Se sintetiza en Derecho a la futura convivencia social. Prevencin de la criminalidad. Solucin del conflicto subyacente al delito. Evitar venganzas evitar no repeticin de los hechos, resentimientos. Evitar el sufrimiento adicional con soluciones rpidas, reconocer derechos mediante el uso de medios alternativos de solucin de conflictos penales principio de oportunidad, mediacin, conciliacin, negociaciones etc. Los efectos en el agresor se contraen a la sancin y la efectividad de esta segn la finalidad de la ley, con imposicin de medidas represivas que no erradican la violencia intrafamiliar, no es la manera de modificar su conducta agresora, ocurriendo en algunas ocasiones que se afecta la familia cuando su subsistencia depende del victimario o se complica la violencia o se agrava; situacin que se presenta cuando se finca la idea del sistema penal en la garanta de la capacidad punitiva del Estado de la integridad y autoridad de las normas, mientras las sociedades manejan niveles altos de trasgresin. Pero no es la sancin de carcter expiatorio la que se recomienda en las sociedades democrticas ni menos an para tratar la violencia intrafamiliar. En las sociedades autoritarias la sancin est ligada a la efectividad del sistema. Pero para construir una Sociedad de Derecho Democrtica o de Bienestar, se requiere abrir la familia y campo de vivencias de la democracia y de la sancin como un instrumento de pedagoga para la democracia. El punto medular sera, que sancin se debe aplicar? La restriccin de la libertad simple y llanamente no es una sancin acertada. Tiene sentido si el tiempo y espacio de aislamiento se convierten en un lapso teraputico y a la vez pedaggico. Por lo anterior, la pena principal se debe acompaar de medidas para trasformar la conducta del agresor mediante la atencin exigida de naturaleza pedaggica o teraputica o psicolgica, que es tan indispensable como para los ofendidos o agredidos, no hay que olvidar que el golpear, abusar, maltratar, violentar los derechos fundamentales de los integrantes de la familia inherentes a esta institucin, se convierten en patologas que deben ser tratadas para erradicar o conjurar las consecuencias nefastas. Para algunos el sistema penal es insuficiente para contener la reproduccin de la violencia intrafamiliar, ni el contexto del dilogo para las partes, en razn a que la lgica del derecho penal es la de enemigos, no es emancipador nadie se emancipa con el castigo. Se ha sobrevalorado el efecto del instrumento penal; se da un valor equivocado al castigo. Generalmente la gente se atiene a las consecuencias y el efecto de contencin es mnimo, so pretexto para que el aparato estatal se desatienda
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de su responsabilidad frente a la necesidad de rodear a la familia. Se ha observado el efecto perverso de la norma; terminamos por resolver de la peor manera los conflictos familiares, al aplicar el derecho penal, cuando la pretensin era envolver a la familia de garantas; circunstancias que se han transformado, hoy es imperativo intervenir integralmente desde la perspectiva de evolucin cultural a partir de elementos que permitan reconocer al otro y la otra una respuesta integral de acogida y apoyo a la vctima como a su grupo familiar, de manera que sea posible romper el ciclo de violencia; es importante ubicarla en su justa posibilidad, porque enervarla sin estos elementos es condenar a la familia a un eterno circulo de violencia que repercutir en la sociedad. El proceso penal incuestionablemente, es una oportunidad para replantear valores que estn en la base del conflicto familiar, no se debe escatimar esfuerzos por parte de quien aplica la ley no solo para conservar la comunidad domstica sino las relaciones sociales y familiares pacficas, para intervenir la etiologa del conflicto, los factores de riesgo, establecer los posibles agentes protectores y no el hecho violento en s mismo, adems se debe desencasillar el tipo penal de violencia intrafamiliar de las simples lesiones personales, que no es otra cosa que enmascarar la verdadera agresin a la familia. La violencia en el interior de la familia es un hecho problemtico que puede o no suceder y que los profesionales no deben eludir sino interpretar en toda su dimensin y facilitar su manejo, para lo cual se requiere visualizar la complejidad de las relaciones ntimas y las interacciones violentas y as evitar apresuradamente calificar el hecho, un individuo, una familia como violentos. No es lo mismo estar frente a un hombre que golpea a su compaera, que frente a un hombre violento. La violencia en el interior de la familia slo se entiende en una relacin de influencia mutua, en la cual se produce una comunicacin verbal o no verbal, fsica o emocional que hace dao; en principio el dao se produce en el llamado sujeto afectado, pero tambin tiende a la destruccin del afectante. Todas las familias, han tenido un mensaje o conducta violenta, y esto no quiere decir que todas sean violentas. Hay familias que presentan ms episodios violentos; en ellas la conducta violenta se convierte en un medio de interaccin frecuente, los hechos violentos se multiplican y se reproducen de generacin en generacin produciendo individuos predispuestos que a su vez van a actuar de manera violenta. En la definicin de lo violento, como se anoto con antelacin, tienen papel preponderante los juicios culturales, religiosos y morales. Sucesos que deben ser cuidadosamente analizadas por los jueces de familia o penales que conozcan del caso. La violencia fsica en la familia, generalmente y segn lo reportan las estadsticas, no elimina ocasiona la muerte- al otro sino que tiende a anularlo progresivamente, a tal extremo que pierda todos sus recursos emocionales y fsicos, socavando su autoestima, y que decir de afectacin psquica o psicolgica que viola de contera los derechos inalienables de la
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vctima al perder su identidad, posibilidad de participar, opinar, revelarse, participar, resistir e inclusive separase de su victimario, se le anula como ser humano. Siendo conceptualizado el grupo familiar la antropologa, la sociologa y la historia como una institucin articulada con la sociedad, ligada a la conservacin de la vida y a la socializacin de las nuevas generaciones. Por las funciones que cumple reproduce relaciones de poder, es el espacio afectivo por excelencia, la instancia socializadora indispensable para la vida social-, la familia presenta una doble dinmica, por un lado, es afectada por los cambos sociales, culturales, econmicos acaecidos en el contexto social. Por otro lado, la dinmica y los procesos de socializacin que se producen en cada familia inciden en la sociedad. Calificarla como institucin implica afirmar que pertenece a la cultura, a lo simblico y a lo histrico, con cualidades propiamente humanas y cualitativamente distintas al orden natural. Tolstoi dice que El matrimonio es al mismo tiempo el lugar de la tragedia y de la esperanza, de la horrible mentira cotidiana y de la paz idealizada, el nido y el infierno pero es precisamente un infierno por ser la aspiracin de un nido. El conflicto familiar como algo normal de toda relacin familiar, puede culminar en la violencia al interior del grupo familiar, si no se proporciona un manejo adecuado. La imagen de la familia cono nido d eterna felicidad y perfecta, es utpica, esa imagen fantasmal de la familia ideal, impide reconocer que esta cambia con la sociedad y que su reacomodamiento trae lgicos y naturales inconvenientes, como ha sucedido en las ltimas dcadas, en razn la evolucin del discurso de los derechos humanos, como el reconocimiento de los derechos polticos, econmicos y civiles de las mujeres, su acceso a la educacin y al trabajo, la secularizacin de la familia, os mtodos de planificacin familiar, el proceso de urbanizacin, la proclamacin de un discurso liberatorio de la sexualidad entre hombres y mujeres, la primaca de la dignidad humana con el consecuente reconocimiento de derechos fundamentales como legitimacin poltica, jurdica, econmica y cultural de los Estados. De ah, para concluir, que la problemtica de la familia hay que sustraerla de su seno para aplicar el tratamiento sea preventivo del conflicto, concomitante a ste o posterior para erradicarla, ya no basta con los mecanismos que suelen aplicarse para tales efectos, surgiendo el rol protagnico de las autoridades educativas incluidos los medios de comunicacin, administrativas, de familia, civiles y penales en busca de la actualizacin de los derechos fundamentales de la familia y sus integrantes en cualquiera de los estadios que se encuentre agresor o agredido-, dentro de sus competencias, buscando que el problema se evidencie en toda su dimensin y que no quede en el campo ntimo de la familia o que se resuelva parcialmente en el mbito privado permitiendo que convivan con este indefinidamente, tornndose en conflicto endmico aprecindose la amenaza o vulneracin de intereses y derechos como algo normal. Analizar
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aquellas situaciones que quedan en el silencio, que no se declaran, los motivos por los cuales se justifica la conducta agresora como la pasividad del ofendido, y profundizar en cada caso concreto para evitar que el conflicto quede enmascarado u oculto a travs del proceso que impide adoptar las medidas convenientes. Las autoridades encargas de la proteccin familiar, obviamente incluida la justicia penal, estn, entonces, facultados para remediar la violencia intrafamiliar, as lo establecen los Convenios y Tratados Internacionales de Derechos Humanos, las Constituciones Nacionales que deben ir coordinadas con los sistemas de familia, penal y laboral, como la misma experiencia y el reconocimiento de la familia como fuente, que exigen el adecuado tratamiento de la violencia que se origina en la familia o que se proyecta desde la sociedad o el Estado, yendo ms all de las propias relaciones transnacionales, lo que hace ms vulnerable el contexto metafamiliar con el que cotidianamente se relaciona. No solo se trata de sensibilizacin de las polticas de proteccin a las vctimas de la violencia intrafamiliar incluido el victimario sino de hacerlas efectivas y eficaces en pro de la familia, la sociedad y el Estado por parte de los administradores de justicia con soporte en las entidades de solidaridad pblicas o privadas y las relacionadas con la salud; esto en respuesta directa al consenso general en la necesidad de considerar a las vctimas del delito como parte principal, junto, al victimario y en igualdad de condiciones de la poltica criminal de los Estados. Se trata como dice, A. Beristan, 3 de una exigencia social y humana: hoy al llegar a ser vctima no se considera un incidente individual sino un problema poltico social, un problema de derechos fundamentales, cuyas estrategias segn las etapas de la problemtica, seran: Divulgacin educativa escuelas, colegios, medios de comunicacin, folletos, revistas etc., sobre reconocimiento de la problemtica familiar y las instancias a las cuales pueden acudir para su eventual tratamiento. Promocin de la salud fomentando el desarrollo de comportamientos sociales, interpersonales, ciudadanos, cuidado de personas, salud sexual, terapias individuales y de grupo para curar de esa enfermedad a los miembros de la familia afectados, en especial el agresor que se queja de que le es imposible evitar la realizacin de su conducta, aun cuando no se trate de un caso extremo sea como prevencin primaria o terciaria.
Beristain Ipia, Antonio. De leyes penales y de Dios legislador (Alfa y Omega del control penal humano). Edersa Editoriales de Derecho Reunidas S.A. Madrid, 1990, p. 220.
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Prevencin primaria para reducir la probabilidad de aparicin del problema, favoreciendo la aparicin de factores de riesgo roles de gnero, respeto a derechos, autoritarismo familiar, aprendizaje de la violencia-. Prevencin secundaria para detectar precozmente el problema de violencia intervenir rpida y eficazmente, antes que sea grave, con la aparicin de comportamientos de agresin fsica o psicolgica de menor entidad, desconocimiento de intereses y derechos de integrantes de la familia, como por ejemplo negarle el padre o la madre a su menor hija que mire por la ventana hacia la calle, que al parecer es insignificante pero esta conculcando el derecho al libre desarrollo de la personalidad, con potencial afectacin para su integridad en un futuro. Prevencin terciaria para reducir los efectos de problema y evitar perduren, incrementar programas de recuperacin y rehabilitacin trabajo interinstitucional siendo el papel preponderante el del juez penal, laboral y de familia-. El pronstico y tratamiento de los conflictos familiares es el camino para la construccin de sociedades ms justas y humanas, en las que se busca con seriedad superar la impunidad, es imprescindible asumir una opcin preferencial por los derechos humanos de las vctimas y cuando de violencia familiar se trata, a todas las partes, por ser integrantes protagonistas de la vida en sociedad, particularmente en sociedades dnde el drama familiar es profundo por los procesos intensos de victimacin, tal como sucede en Amrica Latina. La Comisin de derechos Humanos de Naciones Unidas ha dejado claro ste tpico, cuando afirma que los derechos fundamentales de las vctimas constituyen la base de la lucha de la impunidad, reconociendo que estas tienen derecho a saber la verdad, derecho a la justicia y derecho a la reparacin. Se repite, si se desea un sistema penal verdaderamente humano, que desarrollo los principios bsicos del un estado Social Democrtico de Derecho, es necesario reconocer y garantizar de manera efectiva y real el cumplimento de al menos de los derechos: De acceso a la justicia y el tratamiento equitativo ante la ley, atendiendo las necesidades de las vctimas, tratarlas con compasin y respeto a su dignidad, salvaguardar sus intereses, as como aumentar la confianza en la justicia penal y alentar su cooperacin. Para ello es preciso disear mecanismos jurdicos y extrajurdicos que hagan posible el suministro de informacin cuando la requiera acerca del rol que pueda desempear, en el proceso, en el desarrollo del mismo, del contenido y alcance de las decisiones judiciales. Garantizar a las vctimas conocer la verdad y que sus opiniones y solicitudes sern tenidas en cuentas y decididas sin dilaciones.
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A una reparacin integral y a una indemnizacin; las vctima padecen impactos severos psicolgicos, el hecho genera temores, depresin, angustias etc. efectos que muchos sistemas penales tradicionales ignoran, de dnde se debe repensar el sistema penal, para dotarlo de elementos humanos para solucionar conflicto. A la asistencia necesaria para su recuperacin; debe ser una directiva prioritaria en los programas de asistencia y particularmente en el sistema judicial penal. Tiene derecho a recibir una adecuada asistencia mdica, psicolgica, psiquitrica y social. La victimologa llama la atencin sobre la necesidad de reinsercin o resocializacin de la vctima, pues, como dice A. Beristain la tradicional dogmtica penal no llega a captar todo el impacto real del delito en las vctimas, ya que stas padecen mltiples consecuencias negativas, muchas de ellas irrelevantes para el tipo penal pero que los legisladores y los jueces de hoy y de maana deben tomas en consideracin. 4 Por eso se debe capacitar a la fuerza pblica, la justicia, la salud, las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, fomentar creacin de oficinas de asistencia, consultorios etc. A una futura convivencia pacifica. Adoptar medidas tendientes a la prevencin de la criminalidad, disear mecanismos adecuados que solucionen efectivamente los conflictos subyacentes al delito. Se trata de reorientar el sistema penal y particularmente el proceso en funcin de la persona lo cual supone entregar el conflicto a sus verdaderos protagonistas vctimas, victimarios y sociedad-, confiar en su capacidad para, una mutua colaboracin, resolverlo creativamente. 5 Como afirma A. Beristain, se trata de insuflar un nuevo espritu en la justicia penal de maana; observarla y recrearla desde otra perspectiva: la de las vctimas de la justicia penal y de su inseparable proceso. 6 Si la mentalidad de los jueces no se transforma, se hace abstraccin de la lista de derechos fundamentes, se dejan como artculos nominados o retricos y si no se tiene en cuenta el proceso de aplicacin ni se les interpreta y menos se protegen o reconocen, la justicia no cumplir con su verdadera finalidad, coadyuvando en el incremento de la violencia familiar, descomponiendo la clula esencial de la sociedad, creando a su vez individuos violentos o disminuidos, debilitando el Estado en todos su aspectos, lo que se hace nfasis en este trabajo, en la practica de estrategias encaminadas al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no a la administracin o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales.
Beristain, Antonio. Victimologa. Nueve palabras claves. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 2000. p. 517. 5 Lain Entralgo. Teora y realidad del otro. Editorial Alianza Universidad Madrid, 1983. p.586. 6 Beristain, Antonio. Criminologa y Victimologa, alternativas recreadoras del delito. Grupo Editorial leyer. Santaf de Bogot, 1998. p. 202.
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EL DERECHO FAMILIAR PENAL

Mara Leoba Castaeda Rivas
I. Introduccin Es para mi un honor participar en el XIV Congreso Internacional de Derecho de Familia, en este bello San Juan de Puerto Rico, en donde nuevamente se dan cita los expertos a nivel mundial de la disciplina que nos congrega, el Derecho Familiar, con la intencin de atender a la problemtica que se presentan las instituciones familiares, para aportar posibles alternativas de solucin. Hace diecisis aos, concretamente en el ao de 1990 estuvimos en este lugar, en ocasin del VI Congreso, organizado por la Universidad Interamericana de Puerto Rico. Fungi como Presidente del mismo, el Maestro Ennio Coln, y como secretaria, la Dra. Ivette Coll de Pestaa, quien en este evento es la gran ausente desde el punto de vista fsico pero que est en la mente de todos nosotros, en nuestros corazones como una gran impulsora de estas actividades en este hermoso pas. Nuestro homenaje a la Dra. Ivette Coll de Pestaa, por el impulso tan valioso que le dio al Derecho Familiar, a nivel mundial. Es muy importante recapitular la continuidad de estos congresos, generados a partir de la iniciativa que en 1977 tuvo el Dr. Julin Gitrn Fuentevilla, en Acapulco Guerrero, Mxico. El tema central de esta ponencia se refiere a las relaciones entre el Derecho Familiar y el Derecho Penal Qu quiere decir esto? Ambas disciplinas se entrelazan en diferentes vertientes; la primera en lo que se refiere a los ilcitos cometidos por terceros, agrediendo a los miembros de una familia; otro eje de anlisis se aprecia a partir del conflicto generado si los ilcitos penales se cometen entre miembros de una familia en contra de sus propios parientes, cnyuges, frente a sus hijos, a sus ascendientes y dems parientes; pero otro conflicto, todava superior, se refiere a los ilcitos o faltas cometidas por los menores de edad, tanto en el seno de la familia cuanto en su interaccin frente a la sociedad. En el ao de 1977, en el Primer Congreso Mundial sobre Derecho Familiar y Derecho Civil, encontramos la simiente de esta cuestin, que hoy es materia fundamental de este trabajo; en esa oportunidad, el Dr. Julin Gitrn Fuentevilla, catedrtico de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, present y someti a la consideracin de los asistentes, a nivel mundial, un proyecto de Cdigo Familiar; como consta la Memoria del primer Congreso Mundial sobre Derecho Familiar y Derecho
Catedrtica, Facultad de Derecho de la UNAM. Mxico.
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Civil, publicada por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en el ao de 1978. Dentro del captulo XIII, intitulado De lo Familiar Penal los artculos 450, 451, 452 y 453 del mencionado proyecto de Cdigo Familiar, se marca una primera pauta sobre las relaciones existentes entre el Derecho Familiar y el Derecho Penal. Por su trascendencia, a continuacin se integran textualmente dichos artculos. Artculo: 450. El Juez Familiar y el Consejo de Familia, aplicarn las sanciones penales correspondientes a los delitos del orden familiar, cometidos entre parientes en lnea recta ascendente y descendente sin limitacin de grado, y en la lnea colateral desigual hasta el cuarto grado, cuando el trmino medio aritmtico de la pena, no exceda de cinco aos de prisin, conforme al cdigo penal vigente para el Distrito Federal. Artculo: 451. Se consideran ilcitos penales familiares el abandono de hijo o pupilo por al ascendiente o tutor. Abandono de obligaciones econmicas matrimoniales. Abandono del domicilio conyugal. Adulterio. Bigamia. Robo entre cnyuges. Robo del suegro o la suegra contra sus yernos o nueras, o viceversa. Robo del padrastro contra su hijastro o viceversa. Robo de un hermano contra otro. Rapto de la menor por el tutor. Peligro de contagio a travs de relaciones sexuales entre cnyuges. Estupro y todos los dems delitos familiares sealados en la legislacin penal vigente, para el Distrito Federal. Artculo. 452. El Juez Familiar aplicar como penas o medidas de seguridad, el confinamiento, la sancin pecuniaria, la prohibicin para ir a un lugar determinado, amonestacin, apercibimiento, caucin de no ofender, suspensin o privacin de derechos familiares, publicacin especial de la sentencia, vigilancia por la polica, medidas tutelares para menores y por excepcin, prisin. Artculo. 453. Los delitos del orden familiar, seguirn las reglas establecidas en el cdigo de procedimientos penales para el Distrito Federal, en cuanto a ser perseguidos de oficio, o por querella necesaria. 1
Memoria del Primer Congreso Mundial Sobre Derecho Familiar y Derecho Civil. Prlogo de Julin Gitrn Fuentevilla. Introduccin de Henri Mazeaud. 1 ed. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Ciudad Universitaria. Mxico D.F. 1978. pp. 221 y 222.
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Las anteriores disposiciones, propuestas en el ao de 1977, nos dan una pauta sobre la preocupacin existente entre los estudiosos del Derecho Familiar respecto de las conductas que se cometen entre miembros de una familia; situacin totalmente atendible en foros de esta naturaleza, toda vez que el inters superior de la familia, debe quedar salvaguardado frente a otro tipo de cuestiones. II. Conceptos bsicos A casi treinta aos de distancia, las sociedades han evolucionado vertiginosamente, los medios de comunicacin masiva tienen un gran avance; hoy, los medios tecnolgicos nos permiten tener comunicaciones va satelital y por supuesto las actuales generaciones, dentro de la familia, confrontan nuevas problemticas, en las cuales y para efectos de la ponencia que hoy nos ocupa, cobra especial relevancia, la denominada edad penal; es decir, lo relativo a las infracciones, a los daos, a los ilcitos cometidos por menores de edad y su consecuente sancin. A. Quines son los menores? Segn el diccionario de la lengua espaola, menor adj. comp. de pequeo. Ms pequeo en cualquier aspecto material. Adj. y sustantivo. Menor de edad. Adj. y femenino segunda proposicin de un silogismo. Religioso de la orden de San Francisco. Signo matemtico que se coloca entre dos cantidades para explicar que la primera es menor que la segunda.2 En una de las acepciones de este trmino, se alude al menor de edad. 3 Cada legislacin, determina la edad para que se alcance la mayora de edad, elemento que genera por supuesto capacidad jurdica, posibilidad de contratar, ejercicio directo de derechos y obligaciones; posibilidad de ejercer derechos polticos; sobre todo para el caso que nos ocupa en esta ponencia, la edad para ser sancionado como consecuencia de faltas o infracciones. Para el caso concreto de Mxico, la mayora de edad llega a los 18 aos, y en caso de que los menores contraigan matrimonio, antes de esa edad, se emancipan de la patria potestad, pero no podrn ejercer por s mismos derechos y obligaciones en materia civil; verbigracia, si contratan, lo harn por conducto de un representante, ya que la emancipacin solamente los libera de la patria potestad. En Derecho Familiar, vamos a encontrar algunas
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Diccionario del Nuevo Milenio. Ediciones credimar, S.L. volumen tres. (jublo-resolver) Abril, Madrid, Espaa.2003. p. 609. 3 El Pequeo Larousse Ilustrado de 1993. Editado por Ramn Garca Pelayo y Gross, profesor de la Universidad de Paris y del Instituto de estudios de Polticos de Paris. Miembro C de la Academia Argentina de Letras, de la Academia de San Dionisio de Ciencias Artes Y Letras, de la Academia Boliviana de la Historia y de las real academia de Bellas Artes de Santelmo. Ediciones Larousse. Mxico, D.F. p. 675.
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cuestiones interesantes, ya que los nios son tomados en cuenta, independientemente de su menor edad, verbigracia en caso de cuestiones como tutela, guarda y custodia, adopcin, los menores independientemente de su edad, son escuchados. En dichos casos, se hacen salvedades respecto a la capacidad; incluso en materia sucesoria, los jvenes de 16 aos pueden otorgar un testamento; y qu pasa con la materia penal? Tradicionalmente los ha considerado inimputables; sin embargo, en la actualidad se cuestiona dicha circunstancia, en funcin de que cada da, con mayor frecuencia, los menores participan en ilcitos, de aqu la tendencia a reducir la edad penal. B. La delincuencia juvenil: Problema social o jurdico? En el siglo XXI los adolescentes y a veces nios, comienzan a delinquir entre los 11 y los 18 aos, en su mayora cuando stos son miembros de familias desunidas, cuando en los hogares y las escuelas se presenta una comunicacin deficiente, incomprensin, desamor, problemas y maltratos intrafamiliares, cuando existe pobreza e ignorancia. Muchos de estos nios salen de sus hogares para evadir sus dificultades o por la necesidad de sobreviviencia, por la carencia de espacios educativos, de desarrollo, de oportunidades, por la mala enseanza que nos brinda la radio, la televisin y la prensa cuando se difunden casos de impunidad, as como por el desenvolvimiento en un medio social inadecuado. 4 Dos terceras partes de las crceles del Distrito Federal estn pobladas por jvenes de 18 a 30 aos. Al ser juzgados se determina el tiempo necesario para su readaptacin, dependiendo de la edad y del cargo que se les impute. 5 El problema de la edad penal, requiere un tratamiento multidisciplinario. A nuestro juicio, los castigos, no son los elementos ms idneos para solucionar estas cuestiones. Desde el punto de vista psicolgico, surgen algunos aspectos materia de valoracin, es decir, la personalidad de quien delinque, su entorno emocional, su actividad, el medio en que se desarrolla, y en general el entorno en que surgen las conductas culposas o daosas. El psiclogo jurdico-forense en la actualidad debe nutrirse de un estudio global del comportamiento. No se conforma con el estudio de la Psicologa Evolutiva, Clnica, Social o Educativa, ni con el de las leyes, Tratados Internacionales o cdigos locales; ms bien debe concebir a la Psicopatologa como una estructura fundamental basada en la interdisciplinariedad. 6
http://redescolar.ilce.edu.mx/redescolar/act_permanentes/educ_civica/La_Gracia/Edad_pen al/Reduccion_edad.htm . 5 http://www.psicolatina.org/Dos/edad_penal.html . 6 http://redescolar.ilce.edu.mx/redescolar/act_permanentes/educ_civica/La_Gracia/Edad_pen al/Reduccion_edad.htm .
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C. Niez inimputable? El derecho es por regla general un cuerpo colectivo, es decir, tiende a sancionar; para el caso concreto de menores que infringen las leyes, valdra preguntarnos: Ser ms importante la prevencin o el castigo? Vale la pena adentrarnos a lo que es la imputabilidad. La imputabilidad segn Jess Fernndez Entralgo ha sido entendido como conjunto de condiciones psicosomticas precisas para que un acto tpico y antijurdico pudiera ser atribuido a una persona como a su causa libremente voluntaria. 7 Hasta nuestros das, la discusin sobre la imputabilidad y la culpabilidad sigue abierta. En 1839 y 1840 en Madrid, Joaqun Francisco Pacheco afirmaba que, para hablar de delito ...era necesaria la existencia de un agente libre e intencional y a principios del ao 1900 el P. Jernimo Montes concibe a la imputabilidad como el conjunto de condiciones para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecut, como a su causa eficiente y libre. Adems agrega como condiciones del sujeto de la imputabilidad criminal: la conciencia de la ilicitud y la naturaleza jurdica del acto y la facultad de elegir y determinarse. 8 Daz Palos, a mediados del siglo XX, defini a la imputabilidad como el conjunto de condiciones psicosomticas exigidas por la ley penal para que las acciones u omisiones penadas en la misma, puedan ser atribuidas al que las ejecut como a su causa voluntaria. Jimnez de Asa dice: la imputabilidad, como presupuesto de la culpabilidad, es la capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de determinarse espontneamente, es decir, entiende a la imputabilidad como la facultad de conocer el deber. Jimnez de Asa seala las aportaciones a este tema, del Tratado de Derecho Penal de Von Liszt, quien afirma que la imputabilidad supone que la psiquis del autor disponga de la riqueza necesaria de representaciones para la completa valoracin social, se requiere capacidad de valorar la conducta y los efectos ilcitos del hecho. Por ello la imputabilidad requiere dos elementos: a) la capacidad de comprender lo injusto del hecho, y b) la capacidad de dirigir la actuacin conforme a dicho entendimiento. Por otra parte, en los Cdigos Penales, encontramos apreciaciones similares; verbigracia, el Cdigo Penal Italiano nos dice que es imputable el que tiene la capacidad de entender y de querer (capacit dintendere e di volere). Los cdigos penales de Alemania, Portugal, Blgica y Austria consideran imputable a quien comprende el carcter ilcito del hecho y de obrar de acuerdo a esa apreciacin. 9 Los sistemas de responsabilidad penal juvenil, reconocen la diferencia entre nios y adolescentes, colocando los lmites de esta distincin a los 12
Fernndez Estrago Jess. Medidas Privativas y Restrictivas de la Libertad del Enfermo mental en el Proceso Penal. La Ley. Mayo 998. 1026. Madrid Espaa 1988. 8 http://www.psicolatina.org/Dos/edad_penal.html . 9 http://www.psicolatina.org/Dos/edad_penal.html .
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aos y en general nunca por encima de los 14 aos. De este modo, los nios no slo son inimputables sino que adems resultan irresponsables penalmente, es distinto un nio de 3 aos que un joven de 17, sus derechos y facultades varan, en funcin de su capacidad de discernimiento, es decir saber entender. III. El caso de Mxico: artculo 18 Constitucional vigente En los artculos transitorios del decreto que aprueba la mencionada reforma, se establece: PRIMERO. El presente Decreto entrar en vigor a los tres meses siguientes de su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin. SEGUNDO. Los Estados de la Federacin y el Distrito Federal contarn con seis meses a partir de la entrada en vigor del Decreto, para crear las leyes, instituciones y rganos que se requieran para la aplicacin del presente Decreto. Sala de Comisiones de la Cmara de Diputados del Honorable Congreso de la Unin de los Estados Unidos Mexicanos.- Mxico, Distrito Federal, a los 23 das del mes de junio del ao 2005. 10 La parte sustancial del articulo 18 Constitucional, que originalmente contena seis prrafos, ahora tiene nueve y de ellos, vamos a destacar, que las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Justicia; y de estudios Legislativos, segunda, determinan que debe reformarse el prrafo cuarto y adicionarse el quinto, sexto y sptimo, debiendo recorrer en su orden los restantes. En cuanto al texto del articulo 18 comentado, se dice en ste Solo por delito que merezca pena corporal habr lugar a prisin preventiva. El sitio de sta ser distinto al que destinar para la extincin de las penas y estarn completamente separados... La reforma se expresa en los siguientes trminos: La Federacin, los Estados, y el Distrito Federal, establecern un sistema integral de justicia penal para adolescentes, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitucin para todo individuo, as como aquellos derechos especficos que por su condicin de personas en desarrollo les han sido reconocidos. El sistema ser aplicable nicamente a las personas mayores de 12 y menores de 18 de edad, acusadas por la comisin de una conducta tipificada como delito por las leyes penales. Las personas menores de 12 aos de edad,
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http://www.derechosinfancia.org.mx/Legislacion/leg_ref18const.htm .
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quedan exentas de responsabilidad penal; en caso de ser acusadas por la comisin de un delito, nicamente podrn ser sujetos de rehabilitacin y asistencia social. La aplicacin del sistema estar a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializadas, previamente establecidas, especficamente previstas para la procuracin e imparticin de la justicia penal para adolescentes, as como para la ejecucin de las sanciones de acuerdo con los lineamientos establecidos por esta Constitucin y las leyes que al efecto se expidan. Dichas instancias debern actuar de conformidad con el inters superior y la proteccin integral del adolescente. Las formas alternativas al juzgamiento debern observarse en la aplicacin de la justicia penal para adolescentes, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observara la garanta del debido proces legal y el sistema procesal acusatorio. Las sanciones debern ser proporcionales a la conducta realizada y tendrn como fin la reintegracin social y familiar del adolescente. La privacin de la libertad se utilizar slo como medida de ltimo recurso y por el tiempo mas breve que proceda. 11 Resulta preocupante la reforma constitucional mencionada. El Derecho Familiar Penal tiene una gran participacin al aplicarse esta norma constitucional, considerando que nuestro pas tiene aproximadamente 60% de su poblacin menor de 25 aos y de stos 7 millones menores de 18 aos; es decir, hijos de familia estamos frente a una hiptesis grave, tomando en cuenta el alto ndice de criminalidad juvenil. Hasta hoy haba, de cierto modo un paraso de impunidad jurdica para los menores, incluso invocando que el artculo 1 de la Convencin Internacional de los Derechos de la Niez, en la cual se determina que se es nio desde que se nace hasta los 18 aos y Mxico suscribi y ratific dicha Convencin; eso ha terminado, incluso se destaca segn la Convencin citada, que si el Estado miembro reduce la edad penal atencin, no la mayora para ser ciudadano mexicano-no habr violacin a la Convenio y esto ocurre en Mxico. La edad penal ha sido objeto de cuestionamientos en la Repblica Mexicana, incluso hay Estados que la han reducido a 16. Empero, decir 12 aos, es sumamente grave, con efectos no predecibles todava, respecto a la familia; as los padres deben poner ms atencin en la formacin de sus hijos y sostener conversaciones formales en el seno familiar, ya que esos nios pueden ser sujetos activos de un delito y con esta reforma constitucional, sern tratados como delincuentes juveniles. Mencin aparte, merecen quienes no han cumplido los doce aos, pues si cometen alguna falta, no sern castigados, siguen en el carcter de inimputables. Ser facultad de los jueces penales especiales, imponer la pena privativa de libertad prisin-- a los adolescentes que cometen un delito
Gitron Fuentevilla Julin. Artculo publicado en El Sol de Mxico columna: Derecho Familiar Mxico, D.F. marzo del 2006.
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y estn entre los 12 y 18 aos de edad; no habr excepcin alguna si se trata de jvenes de 14 aos cumplidos hasta los 18. Se les considerar sujetos activos del delito cometido homicidio, robo, fraude, narcotrfico, secuestro etc.-- sometindolos al nuevo sistema integral de justicia penal especial para adolescentes. 12 A nuestro juicio sera adecuado prevenir las conductas antisociales de los jvenes, luchar por mejorar sus condiciones econmicas y sociales que fortalezcan a la familia; dotarles de mayores oportunidades para los jvenes, que les permitan integrarse en forma productiva a la sociedad. Se sugiere fomentar la educacin, antes de pensar en un aparato punitivo o represor. A los nios y adolescentes infractores hay que brindarles opciones reales de crecimiento y desarrollo para que dejen de constituir un problema social. Si es necesario que las leyes se modifiquen con el fin de hacerlas ms estrictas y menos benvolas para quienes causan dao a la sociedad, el gobierno debe tomar en cuenta que esto sea para fines de readaptacin social donde el juicio y tratamiento queden a cargo de instituciones especializadas. Las leyes debern aceptar que el menor no es sino una vctima ms de quienes los inducen a cometer delitos. A nuestro juicio, debe agravarse la pena a aquellos adultos que ejecutan dichas acciones, verbigracia en el crimen organizado, en el narcotrfico, terrorismo, lavado de dinero o secuestros. Ningn nio debe ser sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. No se impondr la pena capital ni la prisin perpetua, sin posibilidad de excarcelacin, por delitos cometidos por menores de edad. Hay que tomar otros tipo de medidas para la solucin de la delincuencia juvenil, no siempre los castigos son la mejor forma para la correccin de la conducta de los menores. (13) IV. Qu significa mayora de edad penal? En el lenguaje jurdico, la edad penal consiste en determinar por la ley respectiva, que cuando se han cumplido determinado nmero de aos, se pueden ejercer ciertos derechos o responder por conductas delictivas; es decir, algn delito. Este concepto es trascendente para valorar la iniciativa de ley del Senado mexicano, cuyo objetivo es imputar una responsabilidad a las nias o nios, a partir del momento que cumplan 12 aos de edad y su conducta robo, homicidio, hostigamiento sexual, lesiones, narcotrfico, secuestro exprs, etc. se tipifique como delito con todos los elementos de la ley penal para que ese adolescente de 12 aos, sea juzgado por tribunales especiales, Jueces penales exclusivos, ministerios pblicos adecuados, para que sean recluidos en crceles construidas para albergar a esos menores
Gitrn Fuentevilla Julin, Que es el Derecho Familiar? volumen I promociones Jurdicas y Culturales. Mxico D.F. 1986. pp 20 y 55.
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delincuentes. 13 V. Responsabilidad penal especial entre los 12 y 18 aos La reforma constitucional aprobada, claramente establece un sistema integral de justicia penal especial para los menores. Ordena la creacin de instancias diferentes a las actuales, que van desde ministerios pblicos distintos, jueces con otra formacin y crceles diferentes a las existentes. La reforma concede plenos derechos y responsabilidades a los menores; se respetarn sus garantas, al considerarlas personas en desarrollo; es decir, que son adolescentes y en su confinamiento, existe la posibilidad de su readaptacin social y familiar. VI. Nuevo derecho familiar penal En esta rama jurdica, tendrn que hacerse los estudios y las investigaciones necesarias para perfeccionar esta iniciativa; solicitando el auxilio de la multidisciplina: la medicina, la psicologa, la psiquiatra, el trabajo social y otras afines, porque estamos en el umbral de iniciar en Mxico una nueva forma de administrar justicia y castigar, por primera vez en la historia de nuestro pas, a adolescentes, hombres o mujeres, ricos o pobres, cultos o ignorantes, habiendo cumplido 12 aos de edad. Con la iniciativa, se sobreentiende que el poder legislativo considera la reduccin de la edad penal, como un problema jurdico y no social o familiar. De aqu, la medida tan drstica drstica, para considerar responsable e imputable a un nio de 12 aos. En una palabra, la iniciativa comentada, convierte en sujetos responsables de delito a los mayores de 12 aos de edad. Existe una gran disparidad de normas en los Cdigos Penales de la Repblica Mexicana, respecto a la edad penal. Ms de veinte consideran la existencia de la responsabilidad penal para el menor, que ha cumplido 16 17 aos de edad, situacin que deber cambiar una vez que los Estados, como consecuencia de la reforma constitucional armonicen sus legislaciones, reduciendo la edad penal a 12 aos, independientemente de la capacidad de ejercicio y de la mayora de edad, situacin que no compartimos. Ha sido comn confundir la mayora de edad, en materia civil con la del Derecho penal, lo que es evidentemente una falsa apreciacin de la norma; porque en Derecho penal, el tema de la edad implica que una persona sea imputable, es decir, que tenga discernimiento y capacidad de querer y entender, respecto a una conducta ilcita y las consecuencias de sta vara segn del estado de la Repblica de que se trate; as por ejemplo, en el Distrito Federal, la edad penal para ser responsable es de 18 aos,
Gitrn Fuentevilla Julin y Susana Roig Canal. Nuevo Derecho Familiar en el Cdigo Civil de Mxico, D.F. del ao 2000. 1 ed. Ed. Porra. Mexico D.F. 2003 pp. 203 y 204.
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coincidente con la Constitucin; sin embargo, esto cambia en el contexto de la reforma. En Guanajuato, es de 16 aos, en consecuencia, una persona de esta edad, si comete un homicidio ser imputable, culpable, responsable y purgar su pena en un reclusorio comn, para adultos delincuentes; donde por supuesto ms que pretender rehabilitarlo o reintegrarlo a la sociedad, posiblemente lo estemos recluyendo en una escuela para delincuentes. A. Antecedentes de la justicia penal juvenil mexicana En el caso de nuestro pas, encontramos importantes antecedentes como el Cdigo Mendocino (1535-1550), ordenamiento que dispona castigos sumamente extremos para los nios entre 7 y 10 aos, sin embargo el Cdigo de Netzhualcyotl exima de pena a los nios menores de 10 aos. El Derecho Maya, por su parte era muy severo, siendo comunes las penas corporales y la pena de muerte. Esta etapa tuvo castigos extremos, que se justificaron al pensar que dichas medidas eran formativas y que daran mejores resultados. Todava en etapas recientes, el sistema educativo descansaba en la correccin, como golpes, para escarmentar y garantizar la educacin de los menores, situacin que ha ido cambiando gradualmente. i. poca colonial Durante la poca de la Colonia, se implantaron en la Nueva Espaa, las Leyes de Indias, disponiendo, en las Siete Partidas de Alfonso X, la irresponsabilidad penal total por debajo de los diez aos y medio. Se hablaba ya de una edad muy cercana a la estipulada por la actual ley. Se mencionaba de una semi-imputabilidad para las edades entre los 10 aos y medio a los 17 aos. 14 ii. poca independiente En el Mxico independiente se promulg la Ley de Montes, la cual exclua la responsabilidad penal de los menores de 10 aos y estableca medidas correccionales para quienes estuvieran entre los 10 y 18 aos de edad. iii. Cdigo Penal de 1871 El Cdigo Penal de 1871, exclua de toda responsabilidad, al menor de 9 aos; al menor entre los 9 y los 14 aos, dejaba que el acusador determinara la responsabilidad y la mayora de edad, se fijaba a los 18 aos. Esa legislacin estableca la reclusin preventiva, en establecimientos
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Daz del Castillo, Bernal, Historia verdadera de la conquista a la Nueva Espaa. Editores mexicanos Unidos. 2 ed. Junio de 1992. Mxico, D.F. 1992. pp. 92 y 55.
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correccionales para los mayores de 9 aos y confinaba al menor al derecho penal, previendo penalidades ms benignas. Segn Hctor Gonzlez Estrada, en los ltimos aos del siglo XIX y primeras dos dcadas del presente siglo, se expidieron en Mxico importantes ordenamientos en materia de asistencia familiar y de menores, como el de la creacin de la Direccin de Beneficencia Pblica, adscrita a la Secretara de Gobernacin, y que por conducto de una circular emitida por dicha Secretara, se dispona que, todos los hospitales, hospicios, casas de correccin y establecimientos de beneficencia a cargo del Ayuntamiento de la capital, pasaran a ser administrados por la Direccin de Beneficencia Pblica aludida. iv. Correccionales de menores Aqu encontramos los antecedentes de las correccionales, que en aquel tiempo tenan un enfoque asistencial, educativo, y sin sentido penal alguno. En 1880 se expide el primer reglamento de la Direccin de Beneficencia que se refiere a la Escuela de Educacin Correccional, situada en Coyoacn, establecindose que la misma, tendra ese carcter. A fines del porfiriato, se traslada la Escuela Correccional a Tlalpan, misma que estuvo durante mucho tiempo en el ex convento de San Pedro y San Pablo en el centro del barrio aludido. v. Primer Tribunal de Menores Como consecuencia de los cuestionamientos posporfirianos, en cuanto a mantener en un mismo lugar a los menores y a los adultos delincuentes, y por la influencia de los Estados Unidos de Amrica, en cuanto a la creacin en aquel pas de los jueces paternales y de tribunales especializados en menores infractores, as como por la influencia del Congreso Criminolgico celebrado en Mxico, en 1923 se cre el primer Tribunal para Menores en San Lus Potos. En 1924 se fund la primera Junta Federal de Proteccin a la Infancia, antecedente del Instituto Mexicano de Asistencia a la Niez y luego convertido en Instituto Mexicano de Proteccin a la Infancia. En 1929 se expidi el Reglamento de Calificacin de los Infractores Menores de Edad en el Distrito Federal, que dio origen al Tribunal Administrativo para Menores, proyecto elaborado por el doctor Roberto Sols Quiroga y aprobado por Primo Villa Michel, Secretario de Gobierno del Distrito Federal. vi. Ley Tutelar El Tribunal qued integrado por tres jueces. Desde aquel tiempo se manejaba, como en la Ley Tutelar, un doctor, un maestro y un abogado, que
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intervinieron en la creacin del Tribunal, anteriormente La Ley, manejando este sistema Tutelar, contemplaba que para una atencin educativa, los consejeros deban de ser trabajadores sociales, maestros, psiclogos, mdicos y abogados. En ningn caso, se vio el cambio solo a abogados, porque funcionaba de manera colegiada, y se integraban por Sala, existiendo stas, con diferentes especialidades. vii. Delincuencia infantil En 1928 se expidi la Ley sobre Previsin Social de la delincuencia Infantil en el Distrito Federal y Territorios, conocida como la Ley Villa Michel, dejando a los menores de 15 aos fuera del Cdigo penal, para canalizarlos al tribunal, como tambin se canaliz a los nios vagos, indisciplinados y menesterosos. El ao 1936, fue especialmente fructfero en materia de menores, ya que se cre la Comisin Instaladora de los Tribunales para Menores, con atribuciones para emitir directrices a nivel nacional en cuanto a legislacin, construccin de edificios, calidades de personal y aspectos presupuestales, fundndose diversos Tribunales de Menores, en diversas entidades federativas. En 1941, se expidi la Ley Orgnica y Normativa de Procedimiento de los Tribunales para Menores y sus instituciones auxiliares en el Distrito y Territorios Federales; legislacin que facultaba a los Jueces a imponer penas en un Tribunal eminentemente administrativo. De la Ley Villa Michel, a la Ley que crea los Consejos Tutelares para Menores Infractores del Distrito Federal, que entr en vigor en septiembre de 1974, hay casi cincuenta aos de justicia juvenil. En ese lapso se pudo unificar, se pudo trabajar fuertemente, en el aspecto de fortalecer el rea de justicia de menores, y atender de manera especfica la situacin de la minora de edad. Durante este perodo, se registraron importantes reformas, tanto en materia de delincuencia infantil cuanto juvenil. Adems, existieron figuras novedosas de control, en el perodo tutelar que requera, en su momento, de un mejor anlisis, por lo que significan las tendencias actuales existentes respecto de la legislacin de menores. 15 VIII. Disposiciones penales de la Convencin de los Derechos de la Niez Los artculos 37 y 40 de la Convencin de la Niez, ordena los lineamientos mnimos y derechos bsicos que deben contener la legislacin penal juvenil en Mxico, sin violar aqul. Prohbe torturar, maltratar o
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imponer penas crueles, inhumanas o degradantes, o la pena capital y prisin perpetua sin posibilidad de excarcelacin. Dispone tambin que el internamiento debe ser el ltimo recurso de la ley y slo para delitos graves. Determina que debe respetarse la dignidad y los derechos del adolescente. Quien debe estar separado de los adultos, excepto que eso sea contrario a los intereses superiores del nio, teniendo derecho adems a mantener el contacto con su familia. Se le debe dar asistencia jurdica pronta y expedita, as como el derecho de impugnacin respecto a las medidas que se le impongan, independientemente de poder ejercer cualquier decisin sobre las acciones del tribunal. La Convencin dispone que el adolescente es presuntamente inocente, hasta que se declare su culpabilidad. Tiene derecho a ser informado del proceso a que se le somete, las garantas de debida defensa. Que la causa se dirima sin demora por una autoridad judicial competente, imparcial, en presencia de un asesor jurdico, considerando adems, su edad y su situacin. No se le puede obligar a testimoniar o declararse culpable, adems de que podr interrogar o que en su nombre lo haga otro, respecto a testigos de cargo, obteniendo as la participacin y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad. Tiene derecho de interponer todos los recursos legales que la ley permita contra las resoluciones que le restrinjan o priven de algn derecho, adems de tener la asistencia gratuita de un intrprete, si ese fuera el caso. Igualmente debe respetarse su derecho a preservar su identidad y a que se establezca una edad mnima -12 aos ahora en Mxico- antes de la cual habr la presuncin de que esos nios no tienen capacidad para infringir las leyes penales. Tambin si es apropiado y deseable para el nio, se adoptarn las medidas que los atiendan, ante el supuesto de haber realizado una conducta tipificada como delito, dejando muy claro que se respetarn ntegramente sus derechos humanos y garantas legales. 16 La Convencin de los Derechos de la Niez, ordena que se debe proporcionar al menor, cuidado, orientacin, supervisin, asesoramiento en cuanto a una libertad vigilada; colocarlo en lugares de guarda, que participe en programas de enseanza y formacin profesional, debiendo asegurarles un trato adecuado para su bienestar, guardando proporcionalmente sus circunstancias y la infraccin cometida. IX. Propuesta del Senado Mexicano El rgano mencionado pretende con una iniciativa de proyecto de decreto, expedir la Ley Federal de Justicia para Adolescentes, as como reformar la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, y la de la Administracin Pblica Federal. El proyecto de decreto mencionado, se
Gitrn Fuentevilla Julin. Artculo publicado en el El Sol de Mxico columna: Derecho Familiar Mxico, D.F. marzo del 2006.
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compone de 167 artculos y 5 transitorios. Tiene siete Ttulos y as el primero se refiere a disposiciones generales; el segundo a los derechos y garantas procesales de los adolescentes; el tercero al sistema de justicia para adolescentes; el cuarto al procedimiento; el quinto al control de la ejecucin de las medidas; el sexto a los requisitos de las medidas y el sptimo a los recursos de apelacin y revisin. El proyecto mencionado, aprobado en marzo del 2006, es de orden pblico e inters general y su objeto es establecer, integrar y poner en funcionamiento un sistema de justicia para adolescentes que hubieren delinquido. Es una ley obligatoria en todo el pas, para quienes sean mayores de 12 y menores de 18 aos de edad. Con esta ley se pretende garantizar el inters superior de los adolescentes; sus derechos; sus garantas; su integracin familiar, social y cultural, as como tener un proceso rpido y expedito, sujetndolo a lineamientos y principios bsicos de un sistema de justicia para adolescentes. Se ordena que quienes tengan entre 12 y 18 aos, se debe considerar como adolescentes y en consecuencia sujetarse a esta ley. Se destaca la creacin de centros federales de ejecucin de medidas de internamiento, la creacin de defensores de oficio especializados, as como la direccin general de ejecucin de medidas para adolescentes. La creacin de jueces de ejecucin especializados, que sern responsables de controlar las medidas impuestas a los delincuentes adolescentes, as como el juez especializado, o sea el Juez de Distrito, que se encargar de la administracin de justicia para adolescentes. Finalmente, se destaca el rgimen jurdico aplicable a los adolescentes que habiendo cometido un delito, tengan que ser juzgados. Tambin habr la Ley Federal de Justicia para Adolescentes, Magistrados especializados que sern integrantes de los Tribunales de Circuito del Poder Judicial de la Federacin que sean competentes para desahogar los recursos previstos en esta ley, en caso de que se apruebe. Igualmente, se crea el Ministerio Pblico especializado de la Federacin que se dedicar a investigar y perseguir a los adolescentes que hayan cometido algn delito, sancionado por las leyes penales federales, creando adems el sistema de justicia para adolescentes. En el captulo segundo, se establece la responsabilidad de los adolescentes y se determina que tratndose de menores de 12 aos, a pesar de haber cometido un delito, quedarn exentos de toda responsabilidad penal, sin perjuicio de la civil que proceda. X. Derechos y garantas procesales de los adolecentes En el Ttulo segundo, se regula lo sealado anteriormente, y as tiene prioridad el inters superior de los adolescentes que debe garantizarse mediante el reconocimiento y proteccin de sus derechos y garantas procesales. En el captulo segundo, se regulan los derechos y garantas procesales del adolescente, determinndose que las autoridades deben respetar y garantizar la no discriminacin del adolescente pro motivos de
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raza, origen tnico, sexo, condicin social o econmica, religin, idioma, lengua, dialecto, nacionalidad, creencias culturales, capacidades especiales, inadaptacin social y naturaleza y gravedad de la conducta realizada. Debe garantizarse su proteccin fsica y psicolgica, su intimidad, su correspondencia, honra y reputacin, permitindole profesar libremente sus propias creencias, ser escuchados, tener comunicacin permanente con sus padres, familiares o tutores, entre otras garantas. XI. Sistema de Justicia para adolescentes Con la creacin de este sistema, se pretende salvaguardar el inters superior de los adolescentes, respetar sus derechos y garantas, tener certeza jurdica, equidad, proteccin integral e integracin social, familiar y cultural. Estar a cargo este sistema de Ministerios Pblicos especializados, defensores de oficio, Magistrados, Jueces de ejecucin, un director general y los directores de los centros federales de ejecucin de medidas. Habr un Ministerio Pblico especializado que procurar la justicia para adolescentes con los deberes y atribuciones propios de su cargo. Los defensores de oficio especializados, debern ejercer sus deberes y funciones, anteponiendo el inters superior del adolescente y ejercer la defensa legal de ste, as como asistirlo y las fases y procedimientos del sistema, manteniendo comunicacin constante con el adolescente, pugnando porque se respeten sus derechos y garantas, informando a ste, en cuanto se le sujete a la aplicacin de esta ley, solicitando al Ministerio Pblico especializado, no ejercer la accin de remisin cuando no se encuentren reunidos los elementos necesarios y realizar los trmites adecuados en tiempo y forma para una eficaz defensa del adolescente. Es muy valiosa la propuesta del Senado, en el sentido de actualizar la justicia penal juvenil, pero segn nuestro punto de vista, es ms importante pensar primero en educacin y formacin de los menores, a fin de evitar la delincuencia, y en casos extremos, crear el aparato punitivo ms especializado XII. Conclusiones 1. La multidisciplina y la interdisciplina, da una respuesta importante para el tratamiento de la edad penal. La reduccin de la edad penal no es solamente un problema jurdico, sino psicolgico, social, mdico, educativo, adems de que por supuesto afecta los intereses familiares. 2. Es delicadsimo reducir la edad penal, en Mxico, a 12 aos, aun cuando sea totalmente plausible que el Senado Mexicano pretenda la creacin de un sistema de justicia penal juvenil y para
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adolescentes. Creemos en la especializacin, pero debemos pensar que los adolescentes no tienen plena capacidad de entender y actuar, y por tanto pueden ser inducidos e influenciados por los adultos. 3. El Estado debe intentar en primera instancia, una poltica preventiva de la delincuencia juvenil, antes de pensar en un aparato totalmente represor. 4. El Derecho Penal y el Familiar tienen la gran tarea de armonizar las normas, a fin de que los intereses superiores de los adolescentes y jvenes tengan primaca, frente a los sistemas sancionadores en caso de delitos o faltas. 5. Segn nuestro punto de vista, la burocracia que trae aparejada la creacin de una justicia especializada, no lograr los frutos planeados en la propia Constitucin Mexicana. 6. Llenar las crceles de adolescentes y jvenes no es la solucin adecuada a la problemtica de la edad penal. 7. Las diferentes convenciones internacionales, firmadas por Mxico y la disparidad de las legislaciones penales en el interior del pas, sern otro grave obstculo en esta materia. 8. Es un desacierto legislativo reducir la edad penal a 12 aos; que la patria potestad se termine a los 16 por matrimonio; que a esta edad se pueda otorgar un testamento pblico abierto, que antes de los 18 aos, se considera a una persona como idiota jurdicamente; que no se le permite ejercer el derecho del voto y que no tenga la ciudadana mexicana, porque no ha alcanzado la mayora de edad; pero no es la misma actitud ni reaccin, cuando se trata de la responsabilidad o la imputabilidad.
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EL MENOSPRECIO COMO OBJETIVO CONSTITUCIONALMENTE ILEGTIMO: LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 54 DESPUS DE PUEBLO V. LEANDRO RUIZ MARTNEZ
Hiram A. Melndez Juarbe
I. Introduccin La llamada Ley para la Prevencin e Intervencin con la Violencia Domstica, Ley Nm. 54 del 15 de agosto de 1989, establece una serie de mecanismos para prevenir y castigar la violencia domstica en Puerto Rico. El texto de la ley no establece distinciones por razn de orientacin sexual. Explcitamente reconoce proteccin a personas en una relacin de pareja, trmino muy amplio e incluyente que cobija una diversa gama de relaciones, incluyendo una relacin entre personas que sostienen o han sostenido una relacin consensual ntima. No obstante, en Pueblo v. Leandro Ruiz Martnez, 1 el Tribunal Supremo de Puerto Rico resolvi que las relaciones afectivas reconocidas en la ley se limitan a las sostenidas por personas de sexo distinto. Esta determinacin es lamentable: al atribuirle una orientacin sexual determinada a un lenguaje neutral, el Tribunal da por sentado que la nica concepcin imaginable de una relacin ntima es la heterosexual y configura una de las exclusiones ms burdas en su jurisprudencia. Por esta razn la Ley 54, segn interpretada judicial, se abre a un planteamiento constitucional serio. Este escrito analiza las implicaciones de dicha opinin desde el punto de vista del derecho constitucional a la igual proteccin de las leyes. La Constitucin de Puerto Rico mira con una suspicacia especial ciertas diferenciaciones entre personas: las llamadas clasificaciones sospechosas (clasificaciones por raza, sexo, origen o condicin social, entre otras). La orientacin sexual no se ha reconocido como una de estas categoras y este trabajo opta por no argumentar que as debe ser. Fuera de estos casos, la Constitucin le otorga amplia flexibilidad al Estado y le permite distinguir entre personas por mltiples razones siempre que estas distinciones sean razonables y persigan un fin legtimo. An bajo este criterio deferente, la interpretacin del Tribunal Supremo expone a la Ley 54 a un ataque constitucional.
Catedrtico Auxiliar, Escuela de Derecho Universidad de Puerto Rico. Puerto Rico. Agradezco la asistencia brindada por la estudiante Jeannette Collazo en la preparacin de este escrito. 1 2003 TSPR 52, 158 DPR ____, res. el 8 de abril de 2003.
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Si bien las exclusiones legislativas son respetadas siempre que se atisbe (aunque a lo lejos) un fin estatal legtimo, cuando el objetivo perseguido por el Estado es manifiestamente el simple deseo de perjudicar a un grupo (o persona) o meramente la falta de aprobacin a ese grupo, se configura una violacin a la igual proteccin de las leyes. Es decir, aun dentro del escrutinio constitucional ms deferente al Estado, el puro inters de excluir a alguien no es, por s slo, un inters legtimo. Por esta razn, cuando la ley (por sus trminos o segn interpretada por los tribunales) crea una proteccin general aplicable a un amplio universo de actividades y personas, pero excluye de esa aplicacin a un grupo selecto y discreto igualmente situado a los incluidos en la ley (como ocurre con la Ley 54), se crea una fuerte inferencia de que la nica razn por la cual opera el destierro legal es el menosprecio; y el menosprecio, por s solo, nunca es un fin constitucionalmente legtimo. Si no existe una justificacin que razonablemente explique por qu se excluyen a parejas homosexuales o lesbianas de la cubierta de la ley 54, que no sea sencillamente falta de aprobacin o desprecio a esos grupos, esta exclusin no la leyes inconstitucional. La evaluacin constitucional de la Ley 54 post-Ruiz Martnez desde el punto de vista de la igualdad puede ser analticamente separada del anlisis constitucional relativo al derecho, bajo el debido proceso de ley sustantivo y el derecho a la intimidad, a sostener relaciones afectivas con personas del mismo sexo y el impacto sustantivo que tiene la exclusin de la ley 54 sobre dicho derecho. Aunque ambas esferas puedan ser lgicamente examinadas por vas separadas, esta bifurcacin no es necesariamente lo ms adecuado desde la ptica constitucional. Como acertadamente expresara el Tribunal Supremo de Estados Unidos en Lawrence v. Texas 2 al verse en la encrucijada de escoger entre el anlisis de igualdad o el de libertad al examinar una ley penal de sodoma aplicable slo a relaciones del mismo sexo, [e]quality of treatment and the due process right to demand respect for conduct protected by the substantive guarantee of liberty are linked in important respects... 3 Toda vez que a decision on the latter point advances both interests, 4 el Tribunal evalu la ley de sodoma desde la perspectiva de libertad sin tener que abordar directamente la doctrina de igual proteccin de las leyes. Dicho lo anterior, este trabajo aspira principalmente a evaluar la Ley 54 desde el punto de vista de la igualdad por entender que es una proteccin lo suficientemente filosa como para invalidar la interpretacin de nuestro Tribunal de la Ley 54. No obstante, debe recalcarse que un anlisis completo de este problema debe incorporar la perspectiva sustantiva de libertad para aadir una dimensin crtica provista, principalmente, por la decisin del Tribunal Supremo de Estados Unidos
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539 U.S. 558 (2003). Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 575 (2003). 4 Id.
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en Lawrence v. Texas y, en Puerto Rico, por el derecho a la intimidad y por la inviolabilidad de la dignidad humana. Reconociendo, pues, que este trabajo presenta un acercamiento limitado, se reserva para otra instancia una reflexin acerca de esta dimensin. 5 II. La Ley 54 y el Tribunal Supremo: la interpretacin de trminos neutrales bajo premisas interpretativas heterosexuales A. La ley de violencia domstica Durante la dcada de 1980 las presiones de varios grupos interesados en los derechos de la mujer obligaron al gobierno a reconocer el problema de la violencia domstica. 6 [S]e planteo la necesidad de elaborar una medida legislativa que fuera ms all de la tipificacin de un delito y que atendiera de manera integral los diferentes aspectos y necesidades del problema. 7 Estos desarrollos llevaron a la aprobacin de la Ley para la Prevencin e Intervencin con la Violencia Domstica, conocida popularmente como la Ley 54 o ley de violencia domstica. 8 Consciente de que la violencia domstica es uno de los problemas ms graves y complejos que confronta nuestra sociedad, esta ley tiene como poltica pblica repudiar la violencia domstica y reafirmar el compromiso constitucional de proteger la vida, la seguridad y la dignidad de hombres y mujeres. 9 Es por esto que [l]a ley 54 atiende de manera integral los diferentes aspectos y necesidades que genera el problema de la violencia en la relacin de pareja. 10 Como bien resume la profesora Esther Vicente, entre los rasgos mas importantes de la medida se encuentran: Primero, se trata de una ley que incluye alternativas punitivas, remedios civiles (Ordenes de Proteccin o medidas cautelares), medidas de naturaleza educativa dirigidas a la prevencin y concientizacin sobre el problema y medidas dirigidas a promover el ofrecimiento de servicios a mujeres, nias y nios que la confrontan as como a los agresores. Segundo, dispone la tipificacin como conducta delictiva de prcticamente todos los actos constitutivos de violencia en la relacin de pareja: violencia fsica,
Vase, Hiram A. Melndez Juarbe, Privacy in Puerto Rico and the Madmans Plight: Decisions (prximo a publicarse). 6 Frances Rivera Medero, El derecho a la intimidad y la autonoma familiar, 72 Rev. Jur. U.P.R. 1097, 1110 (2003). 7 Esther Vicente, Es que podemos desmantelar el andamiaje del patriarcado con sus propios instrumentos?: La ley 54 y la vida de las mujeres en Puerto Rico, 32 Rev. Jur. U.I.P.R. 367, en la pg 368. 8 Ley para la Prevencin e Intervencin con la Violencia Domstica, Ley Nm. 54 del 15 de agosto de 1989, 8 L.P.R.A. 601 et seq. 9 8 L.P.R.A. 601. 10 Vicente, supra nota 7, en la pg. 376.
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psicolgica, verbal, sexual, econmica y violencia dirigida a objetos o a los seres humanos apreciados por la persona. Tercero, define la figura de las Ordenes de Proteccin, mecanismo procesal que permite a cualquier juez o jueza: (1) prohibir al agresor hostigar, perseguir, acercarse o presionar a quien solicita la orden; (2) ordenar al agresor desalojar la vivienda que comparte con la sobreviviente de la violencia; (3) asignar a la sobreviviente la custodia provisional de las hijas e hijos menores, si los hubiere y establecer una pensin alimentaria provisional, entre otras. Cuarto, establece un mandato claro y preciso a las autoridades del orden pblico sobre cul debe ser su responsbilidad y obligacin al intervenir en incidentes de violencia en la relacin de pareja. Quinto, establece la obligacin del Estado de desarrollar programas educativos y programas de servicio dirigidos a aminorar las causas sociales y los efectos de este problema. 11 Dos elementos esenciales merecen ser recalcados: (1) su amplitud en cuanto a los sujetos e instancias de violencia que cobija y (2) que la diversidad de remedios provistos son exclusivos a situaciones atendidas por esta ley pues no estn disponibles para instancias de violencia que ocurren al exterior de la ley 54. En cuanto a lo primero, su extensin, la ley 54 define violencia domstica en trminos muy amplios cobijando una multiplicidad de tipos de violencia y relaciones en que sta ocurre. Violencia domestica es: [U]n patrn de conducta constante de empleo de fuerza fsica o violencia psicolgica, intimidacin o persecucin contra una persona por parte de su cnyuge, ex cnyuge, una persona con quien cohabita o haya cohabitado, con quien sostiene o haya sostenido una relacin consensual o una persona con quien se haya procreado una hija o un hijo, para causarle dao fsico a su persona, sus bienes o a la persona de otro o para causarle grave dao emocional.12 Asimismo, la ley define el delito de maltrato ampliamente: [t]oda persona que empleare fuerza fsica o violencia psicolgica, intimidacin o persecucin en la persona de su cnyuge, ex cnyuge, o la persona con quien cohabita o haya cohabitado, o la persona con quien sostuviere o haya sostenido una relacin consensual, o la persona con quien haya procreado un hijo o hija, para causarle dao fsico a
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Id. 8 L.P.R.A. 602.
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su persona, a los bienes apreciados por sta, excepto aquellos que pertenecen privativamente al ofensor, o a la persona de otro o para causarle grave dao emocional... 13 En este sentido, la ley no se limita a violencia y agresin fsica, sino que se extiende a instancias ms amplias de violencia psicolgica, 14 intimidacin 15 y persecucin. 16 Asimismo, el texto de la ley 54 protege a vctimas de estos tipos de violencia en todos los escenarios imaginables. No distingue entre personas casadas y no casadas entre s; no importa si la vctima o el agresor estn casados con otras personas (comprendiendo incluso a los adlteros); tampoco es relevante si la vctima y agresor estn separados o viviendo juntos; ni si estn divorciados; incluso, tampoco importa si en el momento de la conducta de violencia prohibida estn sosteniendo en efecto una relacin consensual, bastando que la hayan sostenido en el pasado. Por otro lado, aunque la exposicin de motivos reconoce que las mujeres son usualmente las vctimas de violencia en la relacin de pareja, nos dice la profesora Vicente, [e]l lenguaje de la Ley 54 es neutral en lo pertinente al sexo de las personas protegidas, de manera que los hombres pueden utilizar los remedios que establece. 17 De hecho, as lo ha reconocido el Tribunal Supremo de Puerto Rico. 18 Este lenguaje neutral permite tambin una interpretacin que reconozca a parejas del mismo sexo el derecho a hacerse valer de los remedios en esta ley. 19 De hecho, el 5 de abril de 2001 la entonces Secretaria de Justicia y hoy Jueza Asociada del Tribunal Supremo, Hon. Anabelle Rodriguez, estableci como poltica pblica del Departamento de Justicia procesar infractores que incurran en violencia domstica contra parejas del mismo sexo. 20 El Tribunal, sabemos, no interpret la ley de esa manera.
8 L.P.R.A. 631. Violencia psicolgica.--Significa un patrn de conducta constante ejercitada en deshonra, descrdito o menosprecio al valor personal, limitacin irrazonable al acceso y manejo de los bienes comunes, chantaje, vigilancia constante, aislamiento, privacin de acceso a alimentacin o descanso adecuado, amenazas de privar de la custodia de los hijos o hijas, o destruccin de objetos apreciados por la persona, excepto aquellos que pertenecen privativamente al ofensor. 8 LPRA 602(q). 15 Intimidacin--Significa toda accin o palabra que manifestada en forma recurrente tenga el efecto de ejercer una presin moral sobre el nimo de una persona, la que por temor a sufrir algn dao fsico o emocional en su persona, sus bienes o en la persona de otro, es obligada a llevar a cabo un acto contrario a su voluntad. 8 LPRA 602(g). 16 Persecucin.--Significa mantener a una persona bajo vigilancia constante o frecuente con su presencia en los lugares inmediatos o relativamente cercanos al hogar, residencia, escuela, trabajo o vehculo en el cual se encuentre la persona, para infundir temor o miedo en el nimo de una persona prudente y razonable. 8 LPRA 602(j). 17 Vicente, supra nota 7, en la pg. 377. 18 Pueblo v. Figueroa Santana, 154 D.P.R. 717 (2001) (En este caso la ley 54 es aplicada a una mujer que agredi a su compaero). 19 Vicente, supra nota 7, en la pg. 377 (Este lenguaje neutral tambin permite que los remedios que provee la Ley puedan ser reclamados por parejas del mismo sexo.). 20 Pueblo v. Ruiz Martnez, res. el 8 de abril de 2003, 2003 TSPR 52 en la pg 3.
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En segundo lugar, en cuanto a la diversidad de remedios exclusivos, la Ley 54 establece varios mecanismos remediales de naturaleza civil y criminal a los fines de proteger a las vctimas de violencia domstica que no estn disponibles en otros contextos. Asimismo adopta medidas preventivas y rehabilitardoras y dispone para la recopilacin de informacin y de coordinacin entre diversas agencias del gobierno. Por ejemplo, la ley establece un mecanismo mediante el cual cualquier persona que haya sido vctima de violencia domstica,en el contexto de una relacin de pareja, podr solicitar una orden de proteccin [en un tribunal], sin que sea necesaria la radicacin previa de una denuncia o acusacin. 21 Ntese que la orden de proteccin est disponible para casos de violencia domstica segn definido en los trminos amplios y neutrales antes descritos aplicables a instancias de intimidacin, persecucin y violencia psicolgica en el contexto de una relacin de pareja. Una relacin de pareja es a su vez concebida por la ley con el mismo nimo neutral y amplio con que se define el delito de maltrato y el concepto de violencia domstica: Relacin de pareja.--Significa la relacin entre cnyuges, ex cnyuges, las personas que cohabitan o han cohabitado, las que sostienen o han sostenido una relacin consensual ntima y los que han procreado entre s un hijo o una hija. 22 El ordenamiento penal aplicable al resto de las situaciones de violencia no contempla remedios de esta ndole ni est pensado para las circunstancias especiales definidas por la ley 54. As, en trminos sustantivos, y distinto al delito de maltrato que cobija instancias de violencia psicolgica, el delito de agresin slo contempla al que ilegalmente por cualquier medio o forma cause a otra una lesin a su integridad corporal. 23 La vctima de agresin no tiene disponible el remedio preventivo de una orden de proteccin de esta ley. En cambio, personas no cubiertas por la ley 54 debern recurrir a la Ley Contra el Acecho para solicitar una orden de proteccin. 24 Es decir,
8 LPRA sec. 621. 8 LPRA sec. 602(m). 23 Art.121 del Cdigo Penal de Puerto Rico, 33 L.P.R.A. 4749. 24 Ley Contra el Asecho, Ley Nm. 284 del 21 de agosto de 1999, 33 L.P.R.A. 4013 et seq. Vase, artculo 5 Ley de Acecho, 33 L.P.R.A. 4015. Esta ley autoriza la expedicin de rdenes de proteccin cuando un tribunal determine que existen motivos suficientes para creer que la parte peticionaria ha sido vctima de acecho. 33 L.P.R.A. 4015(b). La ley define acecho como conducta mediante la cual se ejerce una vigilancia sobre determinada persona; se envan comunicaciones verbales o escritas no deseadas a una determinada persona, se realizan amenazas escritas, verbales o implcitas a determinada persona, se efectan actos de vandalismo dirigidos a determinada persona, se hostiga repetidamente mediante palabras, gestos o acciones dirigidas a intimidar, amenazar o perseguir a la vctima o a miembros de su familia, 33 L.P.R.A. 4013(a)). Una solicitud de orden de proteccin la puede instar (1) la vctima de acecho;
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debern demostrar que son vctimas de un patrn constante o repetitivo de conducta de asecho dirigido a intimidarla [] a los efectos de que ella, o cualquier miembro de su familia podra sufrir daos, en su persona o en sus bienes. 25 Acecho, a su vez, es definido como una conducta mediante la cual se ejerce una vigilancia sobre determinada persona; se envan comunicaciones verbales o escritas no deseadas a una determinada persona, se realizan amenazas escritas, verbales o implcitas a determinada persona, se efectan actos de vandalismo dirigidos a determinada persona, se hostiga repetidamente mediante palabras, gestos o acciones dirigidas a intimidar, amenazar o perseguir a la vctima o a miembros de su familia. 26 Como el trmino violencia domstica incluye la violencia psicolgica y esta ltima a su vez ampliamente incluye un patrn de conducta constante ejercitada en deshonra, descrdito o menosprecio al valor personal, limitacin irrazonable al acceso y manejo de los bienes comunes, chantaje, vigilancia constante, aislamiento, privacin de acceso a alimentacin o descanso adecuado, amenazas de privar de la custodia de los hijos o hijas, o destruccin de objetos apreciados por la persona, excepto aquellos que pertenecen privativamente al ofensor, una orden de proteccin bajo la ley 54 estara disponible en las etapas ms tempranas en el trayecto hacia la violencia fsica ms severa o la muerte; situaciones no necesariamente contempladas por la ley de acecho. De otro lado, an si una persona logra demostrar que es acechada, le resta superar otro obstculo; la Ley Contra el Acecho no provee para rdenes de proteccin Ex Parte por lo que no podr conseguir una orden de proteccin hasta tanto no se lleve a cabo un proceso adversativo en donde comparezca su agresor. 27 B. La interpretacin excluyente del Tribunal Supremo Contrario a lo que parecera ser el texto claro de la ley, el Tribunal Supremo de Puerto Rico en Pueblo v Ruiz Martnez interpret que esta
(2) la vctima del delito tipificado en esa ley como acecho dirigido a intimidar, 33 L.P.R.A. 4014(a) (estableciendo como delito un patrn de conducta persistente de acecho dirigido a intimidar a una determinada persona a los efectos de que ella, o cualquier miembro de su familia podra sufrir daos, en su persona o en sus bienes; o que mantenga dicho patrn de conducta a sabiendas de que determinada persona razonablemente podra sentirse intimidada; vase adems, 33 L.P.R.A. 4013(e) (definiendo intimidacin como toda accin o palabra que manifestada repetidamente infunda temor en el nimo de una persona prudente y razonable a los efectos de que ella, o cualquier miembro de su familia pueda sufrir daos, en su persona o en sus bienes, y/o ejercer presin moral sobre el nimo de sta para llevar a cabo un acto contrario a su voluntad); y (3) la vctima de cualquier delito en el Cdigo Penal o cualquier ley especial. 33 L.P.R.A. 4015. 25 33 L.P.R.A. 4013. 26 33 L.P.R.A. 4013 27 8 L.P.R.A 625. 33 L.P.R.A. 4015.
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ley no es aplicable a instancias de violencia entre personas del mismo sexo. Luego de analizar las diferentes relaciones cubiertas por la ley, concluy que en cada una de ellas la Asamblea Legisaltiva tuvo como propsito atender el problema de la violencia domstica solamente entre parejas de sexo opuesto. Especficamente, en cuanto a las frases relacin consensual y relacin consensual ntima el Tribunal Supremo apunt que se enmarcan dentro de un contexto heterosexual, toda vez que el objetivo primoridal de la ley es proteger a la mujer enfrascada en una relacin de subordinacin frente al hombre y, adems, porque la ley 54 debe pensarse dentro de la poltica pblica estatal de proteger a la familia. As lo expres el Tribunal: [R]esultara lgico concluir que se aadi al proyecto Sustitutivo la expresin relacin consensual ntima para incluir a aquellas parejas que aunque llevan una relacin afectiva-consensual, no necesariamente cohabitan, en el sentido de vivir bajo el mismo techo. Este sera el caso de novios y prometidos que llevan una relacin amorosa ntima pero que no conviven. As pues, el trmino relacin consensual ntima se deriva y modifica a cohabitar. Esta interpretacin es consistente con la poltica pblica a favor de la familia, ya que en estas relaciones muchas veces se tienen hijos en comn, adems de que en algunas ocasiones suponen un eventual matrimonio. Igualmente, es consistente con la poltica principal de proteger y adelantar la posicin de la mujer dentro las relaciones sentimentales dominantes en nuestra sociedad patriarcal, que suponen para sta, injustamente, una posicin de sumisin ante el hombre. Asimismo, refleja la poltica que ha predominado en este tipo de legislacin en la mayora de los estados, donde las leyes contra la violencia domstica se han extendido a parejas que sostienen relaciones consensuales (dating relationships). () En todo caso, con la expresin relacin consensual ntima, el legislador quiso distinguir las relaciones consensuales entre hombre y mujer en las que se convive, de aquellas en las que no se vive bajo el mismo techo, para incluir estas ltimas tambin dentro de dicho concepto. III. El derecho constitucional a la igual proteccin de las leyes
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[T]he Constitution neither knows nor tolerates classes among citizens. Plessy v. Ferguson, 163 US 537, 559 (1896) (J. Harlan, dissenting opinin). Unheeded then, those words now are understood to state a commitment to the laws neutrality where the rights of persons are at stake. -Romer v. Evans, 517 U.S. 620, 623 (1996)
A. La proteccin bsica en contra del trato arbitrario El Artculo II, sec. 7, de la Constitucin del Puerto Rico, as como la Decimocuarta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos, garantiza a toda persona el derecho a la igual proteccin de las leyes. Esta garanta constitucional no impide que el Estado establezca clasificaciones para descargar adecuadamente sus funciones, ni tampoco exige un trato igual a todas las personas; lo que prohbe es el trato desigual injustificado a personas igualmente situadas. 28 Este principio de deferencia implica para el Estado un amplio margen de discrecin para establecer clasificaciones que distingan entre grupos en la sociedad para as efectuar la poltica pblica estatal de una manera prctica. De ah que las clasificaciones establecidas por el Estado entre los ciudadanos no violan el principio de igualdad y neutralidad inmerso en la clusula constitucional de Igual Proteccin de las Leyes, siempre que la clasificacin establecida tenga una relacin racional con un fin estatal legtimo. 29 As, por ejemplo, una clasificacin puede distinguir legtimamente entre categoras de ciudadanos cuando la actuacin estatal se dirige a una dimensin especfica de un problema social multidimensional, dejando a su vez piezas del problema sin regular. En esos casos, la desigualdad en el trato estatal no necesariamente implica un problema de clasificacin inconstitucional pues sera completamente razonable que el Estado efecte reformas paso a paso (one step at a time) y atienda slo aquellas dimensiones del problema que, en su juicio, merezcan premura. 30 Esta deferencia al juicio estatal, no obstante, tiene sus lmites. En primer lugar, la deferencia cede cuando una actuacin estatal afecta un derecho fundamental o establece una clasificacin sospechosa. En estos casos, los tribunales estn constitucionalmente autorizados a escrutar con
San Miguel Lorenzana v. E.L.A., 134 D.P.R. 405, 424 (1993); Calo Morales v. Cartagena Calo, 129 D.P.R. 102 (1991). 29 McDonald v. Board of Election Comm., 394 U.S. 802 (1969), Calo Morales v. Cartagena Calo, 129 D.P.R. 102 (1991), Massachussets Bd. of Ret. v. Murgia, 427 U.S. 307 (1976).Este anlisis es el llamado escrutinio de nexo racional o tradicional. Mediante este escrutinio los tribunales deben presumir la constitucionalidad de las leyes que evalan. Al Estado slo le corresponde demostrar la existencia de un inters legtimo y que el medio utilizado para adelantar dicho inters tiene un nexo racional con el mismo. Bajo este prisma una ley ser constitucional siempre que pueda concebirse una situacin que la justifique, teniendo el que impugna su constitucionalidad el peso de probar su arbitrariedad. Berberena v. Echegoyen, 128 D.P.R. 864, 879 (1991); Zachry International v. Tribunal Superior, 104 D.P.R. 267, 277 (1975). 30 Williamson v. Lee Optical Co., 348 U.S. 483 (1955)..
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mayor rigurosidad el juicio legislativo, sin deferir al proceso poltico. 31 El Tribunal Supremo de Estados Unidos no ha resuelto que las clasificaciones por orientacin sexual son sospechosas y, aunque ha reconocido un derecho sustantivo de libertad a sostener relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, explcitmente ha dejado ambiguo el alcance de dicho derecho. 32 En segundo lugar, como se ha dicho, las clasificaciones estatales que no afecten un derecho fundamental o no establezcan una categora sospechosa sern constitucionales y satisfarn la clusula de la Igual Proteccin de las Leyes siempre que guarden una relacin racional con un fin estatal legtimo. Aunque en la mayor parte de los casos podremos encontrar justificaciones racionales que apoyen la accin estatal, este requisito de razonabilidad lejos de ser insignificante provee una garanta central en nuestro sistema de gobierno constitucional en contra de la actuacin arbitraria del Estado. A su vez, esta proteccin contra el trato arbitrario en su esencia provee una garanta en contra del trato discriminatorio por el Estado dirigido exclusivamente a provocar desventaja a determinados grupos sociales. 33 De otro lado, y desde el punto de vista de la teora poltica que inspira a esta proteccin, como bien enfatiz el Juez Jackson en su conocida y muy citada opinin concurrente en Railway Express Agency v. New York, 34 la garanta de la igual proteccin de las leyes provee la proteccin bsica que tienen las minoras en contra del trato arbitrario e irrazonablemente excluyente de las mayoras en un sistema de
Disidente Universal v. Departamento, res. el 12 de junio de 1998, 98 TSPR 68. Bajo este escrutinio ms estricto, los tribunales presumen la inconstitucionalidad de la disposicin impugnada. Adems, le corresponde al Estado demostrar que la ley responde a un inters estatal apremiante y que la misma es necesaria para promover ese inters de tal forma que no existe un medio menos oneroso para alcanzar ese alto inters. Calo Morales v. Cartagena Calo, 129 D.P.R. 102, 132-33 (1991), De Paz Lisk v. Aponte Roque, 124 D.P.R. 472, 486-87 (1989), Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977). Son clasificaciones sospechosas las que se establecen por razn de raza, color, sexo, nacimiento, origen o condicin social, ideas polticas o religiosas y nacionalidad, San Miguel Lorenzana v. E.L.A., 134 D.P.R. 405, 425 (1993). Clasificaciones basadas en estas razones se presumen inconstitucionales pues tienden a ser irrelevantes para la consecucin de cualquier fin legislativo. Plyler v. Doe, 457 U.S. 202, 216 n.14. Adems, son sospechosas algunas de estas clasificaciones por afectar a grupos minoritarios (minoras discretas e insulares) que histricamente han sido relegados a una posicin de indefensin poltica al punto de requerir una proteccin extraordinaria de la judicatura. Unites States v. Carolene Products, 304 U.S. 144, 152-53 n.4. De otro lado, son derechos fundamentales reconocidos el derecho al voto, a la libertad de culto, a la libertad de expresin, a la vida, a la proteccin de ley contra ataques abusivos a la honra y el derecho a la intimidad. San Miguel Lorenzana v. E.L.A., 134 D.P.R. 405, 425 (1993). 32 Vanse Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 567 (2003); Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996). 33 Romer v. Evans, 517 U.S. 620, 633 (1996) ([b]y requiring that the classification bear a rational relationship to an independent and legitimate legislative end, we ensure that classifications are not drawn for the purpose of disadvantaging the group burdened by the law). 34 336 U.S. 106 (1949).
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democracia representativa. Ello pues la proteccin constitucional provee un freno a que los representantes de las mayoras, ante la relativa falta de poder de las minoras, seleccionen a estas ltimas para trato discriminatorio: Government[s] must exercise their powers so as not to discriminate between their inhabitants except upon some reasonable differentiation fairly related to the object of regulation. This equality is not merely abstract justice. The framers of the Constitution knew, and we should not forget today, that there is no more effective practical guaranty against arbitrary and unreasonable government than to require that the principles of law which officials would impose upon a minority must be imposed generally. Conversely, nothing opens the door to arbitrary action so effectively as to allow those officials to pick and choose only a few to whom they will apply legislation and thus to escape the political retribution that might be visited upon them if larger numbers were affected. Courts can take no better measure to assure that laws will be just than to require that laws be equal in operation. 35 En fin, la garanta ltima de la igual proteccin de las leyes es la proteccin contra el trato gubernamental arbitrario e irrazonable en todos los renglones de la actividad estatal, aun cuando la actividad estatal no clasifique a base de una categora presuntamente sospechosa o no afecte un derecho de los denominados fundamentales. 36 Esta proteccin en contra de la irrazonabilidad y arbitrariedad en la actuacin estatal es tan bsica y central a nuestro sistema de gobierno que se activa no solamente cuando el Estado acta en cuanto a grupos determinados por categoras definidas, sino que protege en contra de la aplicacin arbitraria de la ley en contra de individuos particulares en lo que el Tribunal Supremo de Estados Unidos ha denominado a class of one. 37
Railway Express Agency v. New York, 336 U.S. 106, 112-13 (1949) (Op. Concurrente J. Jackson). Vase, Hill v. Colorado, 530 U.S. 703, 731 (2000); Larson v. Valente, 456 U.S. 228, 245-46 (1982); Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438, 454-55 (1972);, Cruzan v. Director, 497 U.S. 261, 300 (op. Concurrente J. Scalia) (Our salvation is the Equal Protection Clause, which requires the democratic majority to accept for themselves and their loved ones what they impose on you and me). Vase adems, John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, 82 (1980). 36 Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996); City of Cleburne v. Cleburne, 473 U.S. 432 (1985); Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982); United States Dept. of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 528 (1973). 37 Village of Willowbrook v. Olech, 528 U.S. 562, 564 (2000) (Our cases have recognized successful equal protection claims brought by a class of one, where the plaintiff alleges that she has been intentionally treated differently from others similarly situated and there is no rational basis for the difference in treatment. . . [T]he purpose of the equal protection clause of the Fourteenth Amendment is to secure every person within the States jurisdiction against intentional and arbitrary discrimination). Vase
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En este sentido, una vez resuelto que como cuestin estatutaria la frase relacin consensual ntima slo se refiere a heterosexuales, la pregunta como cuestin constitucional es si existe un criterio independiente, legtimo y no arbitrario que razonablemente justifique dicha identificacin, seleccin y exclusin de los miembros de un grupo social en especfico de la cobertura de la Ley 54, ms all del mero inters en excluirles del mbito de la ley simplemente por pertenecer a ese grupo. Como se ver, la exclusin que crea la Ley 54, segn interpretada, se enfrenta con tirantez a los principios centrales de la garanta de la igual proteccin de las leyes y al compromiso de la Constitucin con la neutralidad y falta de arbitrariedad en la ley. Ello, debido a que conforme a la jurisprudencia constitucional imperante, no hemos podido identificar ningn propsito constitucionalmente legtimo que justifique la exclusin que efecta la Ley 54, segn interpretada. 38 B. Jurisprudencia constitucional aplicable La jurisprudencia constitucional aplicable es absolutamente clara en que, independientemente de que una actuacin estatal no cree una clasificacin sospechosa y aunque no afecte un derecho fundamental, la igual proteccin de las leyes prohbe como mnimo que el Estado escoja a un grupo determinado (el que sea) y lo seleccione para tratarle con desventaja sin que la exclusin efectuada est relacionada de ninguna manera con un fin legtimo. 39 Por otra parte, es norma constitucional reiterada que el mero objetivo de excluir a un grupo basndose en el simple rechazo de la mayora, no es un fin constitucionalmente legtimo. Actuar bajo esa permisa es, por lo tanto, inconstitucional.
adems, Robert C. Farrell, Classes, Persons, Equal Protection, and Village of Willowbrook v. Olech, 78 Wa. L. Rev. 376 (2003). 38 Resulta pertinente aclarar que la jurisprudencia constitucional distingue aquella actuacin estatal neutral que meramente tiene un impacto dispar incidental contra un grupo (la cual de por si no presenta problema constitucional alguno), de aquella actuacin estatal que de su faz identifica, selecciona o distingue a un grupo. Washington v Davis, 426 U.S. 229 (1976) (ausente el propsito de excluir, es vlido un examen neutral de admisin a una profesin cuyo impacto se refleja negativamente sobre miembros de la raza negra); Lassiter v. Northampton County Bd., 360 U.S. 45 (1959) (exmenes de alfabetismo con impacto dispar contra negros). Vase adems, Arlington Heights v. Metropolitan Housing, 429 U.S. 252 (1977); Personnel Administration v. Fenney, 442 U.S. 256 (1979) (resolviendo que preferencias y beneficios legales a veteranos no son discriminatorias aunque crean una situacin de impacto dispar contra las mujeresya que los veteranos son en su mayora hombres, por tratarse de una ley enteramente neutral con propsitos legtimos). La jurisprudencia que discutimos en este escrito pertenece a la segunda categora pues, segn la interpretacin del Tribunal, la Ley 54 por sus trminos distingue y excluye a las personas que tienen una relacin consensual con personas del mismo sexo, no como efecto incidental de la aplicacin de una ley neutral, sino por designio legislativo. 39 Vase John E. Novak & Ronald D. Rotunda, Constitutional Law 14.3(b), pg. 644 (6ta Ed. 2000).
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En United States Department of Agrigulture v. Moreno, 40 el Tribunal Supremo federal evalu bajo la igual proteccin de las leyes una enmienda al Food Stamps Act que exclua de la elegibilidad del beneficio de cupones de alimentos a hogares cuyos miembros no estaban todos relacionados biolgicamente. A pesar de que recibir dichos beneficios no es un derecho fundamental y que la clasificacin establecida no era sospechosa (hogares compuestos por personas relacionadas versus hogares con al menos un miembro no relacionado), el Tribunal Supremo invalid la exclusin tras encontrar, en primer lugar, que la clasificacin en cuestin era completamente irrelevante para la consecucin de los objetivos legislativos. 41 En segundo trmino, el Tribunal Supremo no encontr otros intereses gubernamentales independientes que justificaran la exclusin. 42 En cambio, el historial legislativo reflejaba que la clasificacin estatutaria iba dirigida a excluir del programa de cupones de alimentos a hippies, lo cual como objetivo nico para sustentar la constitucionalidad de una actuacin estatal, es inaceptable. En este sentido, resolvi el tribunal, el mero deseo de excluir a un grupo impopular (el que sea) de beneficios sociales por pura antipata o censura moral, no es un fin legtimo para propsitos constitucionales. En cambio, debe existir un propsito legtimo independiente que justifique la exclusin. The challenged classification clearly cannot be sustained by reference to this congressional purpose. For if the constitutional conception of equal protection of the laws means anything, it must at the very least mean that a bare congressional desire to harm a politically unpopular group cannot constitute a legitimate governmental interest. As a result, (a) purpose to discriminate against hippies cannot, in and of itself and without reference to (some independent) considerations in the public interest, justify the 1971 amendment. 43 Igualmente, el Tribunal Supremo no encontr que la exclusin estatutaria estuviera relacionada de manera alguna con otros propsitos legtimos (como prevenir el fraude en el ofrecimiento de los cupones de alimentos) ya que, tras considerar el esquema legislativo, era dudoso que realmente, en la prctica, excluir a los grupos en cuestin iba a adelantar ese supuesto fin de manera alguna. 44
413 U.S. 528 (1973) Moreno, 413 U.S., en la pg. 534 ([t]he challenged statutory classification . . . is clearly irrelevant to the stated purposes of the Act. As the District Court recognized, (t)he relationships among persons constituting one economic unit and sharing cooking facilities have nothing to do with their abilities to stimulate the agricultural economy by purchasing farm surpluses, or with their personal nutritional requirements.) 42 Moreno, 413 U.S., en la pg. 534. 43 Moreno, 413 U.S., en la pg. 534-35 (nfasis suplido). 44 Id. en la pg. 537.
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Otra instancia en que el Tribunal Supremo utiliz el escrutinio racional para invalidar una actuacin estatal es Plyler v. Doe. 45 A pesar de que bajo la Constitucin de los Estados Unidos la educacin no es un derecho fundamental ni la categora de inmigrante indocumentado es sospechosa 46 el tribunal invalid una ley de Texas que exclua a los hijos de inmigrantes ilegales del sistema de educacin pblica gratuita. En Plyler, el tribunal reiter que para que una exclusin de un grupo de servicios estatales sostenga escrutinio constitucional racional, el gobierno tiene que proveer una justificacin independiente, que sea distinta a la exclusin misma. 47 Adems, tras analizar los diferentes intereses legtimos ofrecidos por el Estado, 48 el Tribunal concluy que la actuacin estatal (la exclusin especfica de nios indocumentados) no adelantaba de ninguna manera estos objetivos. Plyler, 457 U.S., en las pgs. 228-30. Ante la ausencia de relacin alguna (razonable o de cualquier tipo) entre estos fines (o cualesquiera otros fines legtimos) y el acto legislativo, la exclusin en cuestin fue invalidada. It is difficult to understand precisely what the State hopes to achieve by promoting the creation and perpetuation of a subclass of illiterates within our boundaries, surely adding to the problems and costs of unemployment, welfare, and crime. It is thus clear that whatever savings might be achieved by denying these children an education, they are wholly insubstantial in light of the costs involved to these children, the State, and the Nation. 49 De esta jurisprudencia, uno de los casos ms relevantes al presente anlisis es City of Cleburne v. Cleburne. 50 En Cleburne el Tribunal Supremo evalu una ordenanza de zonificacin de una ciudad que requera un permiso especial para establecer un hogar para personas con retardo mental, mas no requera autorizacin previa para el establecimiento de facilidades similares. Aun luego de concluir que la categora de incapacitado mental no es una categora sospechosa o cuasisospechosa, y aun cuando una ordenanza de zonificacin es una materia tradicionalmente de ndole econmico-social, el Tribunal determin que dicha clasificacin no estaba relacionada de manera alguna a un fin legtimo en el contexto especfico de la ley en cuestin.
457 U.S. 202 (1982). Plyler, 457 U.S. en la pg. 223. 47 Id. en la pg. 227 ([t]he State must do more than justify its classification with a concise expression to act against undocumented children solely on the basis of their undocumented status). 48 Intereses tales como detener la entrada de inmigrantes ilegales y el costo econmico de los cambios demogrficos; reducir el costo de la educacin; y la contencin de que los nios de padres indocumentados tienen menos probabilidad de permanecer en la jurisdiccin en la que se educan. Plyler, 457 U.S., en las pgs. 228-30. 49 Id. en la pg. 230. 50 473 U.S. 432 (1985).
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En primer lugar, al analizar los objetivos presentados por el Estado para sustentar el trato desigual, el Tribunal Supremo enfatiz que meras actitudes negativas o el miedo de la ciudadana en torno a un grupo nunca sern objetivos legtimos para clasificar entre personas igualmente situadas: [M]ere negative attitudes, or fear, unsubstantiated by factors which are properly cognizable in a zoning proceeding, are not permissible bases for treating a home for the mentally retarded differently from apartment houses, multiple dwellings, and the like... Private biases may be outside the reach of the law, but the law cannot, directly or indirectly, give them effect... 51 De otro lado, la inconstitucionalidad de la zonificacin en Cleburne surgi tras considerar lo absolutamente irrazonable y arbitrario que resultaba requerirle un permiso especial sola y exclusivamente al establecimiento de un asilo para retardados mentales, mientras que no requera tal permiso para un sinfn de otros establecimientos anlogos. En tales circunstancias, no hay ninguna diferencia relevante entre el grupo excluido y los dems grupos de la cual razonablemente se pueda desprender algn inters estatal legtimo, ms all del mero capricho o la antipata gubernamental para con ese grupo. Ello, a pesar de que distinguir entre personas por razn de su incapacidad mental puede ser razonable en mltiples contextos.52 Cleburne ensea que el prejuicio o la antipata legislativa contra un grupo no solamente se manifiesta cuando se nombra a un grupo para perjudicarle; la arbitrariedad y falta de relacin racional o con otros fines legtimos puede demostrarse cuando la ley en cuestin ampliamente incluye una gran variedad de grupos anlogos, pero a la vez deja de nombrar y excluye a un grupo discreto y particular pero sustancialmente idntico. Por ello en Cleburne, el tribunal rechaz la validez de otros objetivos que, aunque legtimos en el abstracto, no se sustentaban a la luz del esquema estatutario. As, por ejemplo, se rechaz el argumento de que el trato distinto estaba justificado porque el asilo en ese caso se establecera en una zona
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Cleburne, 473 U.S., en las pgs. 447-48. Cleburne, 473 U.S., en la pg. 446 (mental retardation is a characteristic that the government may legitimately take into account in a wide range of decisions). La controversia constitucional qued, pues, planteada de la siguiente forma: The constitutional issue is clearly posed. The city does not require a special use permit in an R-3 zone for apartment houses, multiple dwellings, boarding and lodging houses, fraternity or sorority houses, dormitories, apartment hotels, hospitals, sanitariums, nursing homes for convalescents or the aged (other than for the insane or feebleminded or alcoholics or drug addicts), private clubs or fraternal orders, and other specified uses. It does, however, insist on a special permit for the Featherston home, and it does so, as the District Court found, because it would be a facility for the mentally retarded. May the city require the permit for this facility when other care and multiple-dwelling facilities are freely permitted? Cleburne, 473 U.S., en la pg. 447-48.
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inundable. La amplitud de la ley, no obstante, revel lo hueco de ese argumento. This concern with the possibility of a flood, however, can hardly be based on a distinction between the Featherston home and, for example, nursing homes, homes for convalescents or the aged, or sanitariums or hospitals, any of which could be located on the Featherston site without obtaining a special use permit. 53 A la misma conclusin lleg el tribunal con relacin a la preocupacin de la ciudad en cuanto a su responsabilidad legal por actos de los pacientes del asilo propuesto. If there is no concern about legal responsibility with respect to other uses that would be permitted in the area, such as boarding and fraternity houses, it is difficult to believe that the groups of mildly or moderately mentally retarded individuals who would live at 201 Featherston would present any different or special hazard. 54 En fin, [t]he question is whether it is rational to treat the mentally retarded differently. It is true that they suffer disability not shared by others; but why this difference warrants a density regulation that others need not observe is not at all apparent. At least this record does not clarify how, in this connection, the characteristics of the intended occupants of the Featherston home rationally justify denying to those occupants what would be permitted to groups occupying the same site for different purposes. 55 La amplitud de la ley en Cleburne demostr su arbitrariedad e irrazonabilidad ya que el Estado permiti ampliamente la misma actividad a otros grupos mientras que la restringa a un grupo selecto. Esto le permiti al Tribunal Supremo descartar, por eliminacin, otros objetivos legtimos que tericamente podran apoyar la exclusin. De esta forma se demostr que la selectividad en el trato gubernamental no responda a un criterio legtimo independiente, sino al mero inters de excluir arbitrariamente a un grupo desfavorecido. Finalmente, en Romer v. Evans, 56 el Tribunal Supremo invalid bajo este anlisis de escrutinio racional una enmienda a la Constitucin de Colorado que prohiba a cualquier instrumentalidad del Estado establecer cualquier poltica, ley, reglamento u ordenanza dirigida a proteger a homosexuales y lesbianas de discrimen. Dicha medida careca de un fin legtimo independiente que la justificara pues it is a classification of persons undertaken for its own sake, something the Equal Protection does not permit. 57 De esta forma, resolvi el tribunal que la enmienda constitucional de Colorado violaba la Constitucin federal pues, como mnimo, una ley que identifique y seleccione a un grupo de ciudadanos en especfico para brindarles un
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Cleburne, 473 U.S., en la pg 449. Id. 55 Id. en las pgs. 449-50. 56 517 U.S. 620 (1996). 57 Romer, 517 U.S., en la pg. 635.
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trato legal desfavorecedor, viola los principios ms bsicos de la igual proteccin de las leyes. 58 Asimismo, y aplicando el escrutinio racional segn discutido, el tribunal determin que no persegua fin legtimo alguno una disposicin que dificultaba el acceso a la proteccin legal a un grupo en particular, mientras que dicho acceso permaneca libre al resto de la ciudadana. A law declaring that in general it shall be more difficult for one group of citizens than for all others to seek aid from the government is itself a denial of equal protection of the laws in the most literal sense. The guaranty of equal protection of the laws is a pledge of the protection of equal laws. 59 C. La interpretacin del Tribunal consagra una violacin a la igual proteccin de las leyes Sin lugar a dudas, la interpretacion hecha por el Tribunal de la Ley 54 estableci una exclusin muy localizada y especfica. En este sentido, la Ley 54 provee una proteccin especial a toda vctima de violencia domstica que sostenga o haya sostenido una relacin consensual, en cualquier contexto, excepto aquellas personas cuyas relaciones consensuales hayan sido con personas del mismo sexo. Como se ha dicho, la ley 54 protege a vctimas de violencia sin distinguir entre personas casadas y no casadas entre s o si estn casadas con otras personas. Tampoco es relevante si la vctima y agresor estn separados o viviendo juntos o si estn sosteniendo en efecto una relacin consensual, bastando que la hayan sostenido en el pasado. Para todos los efectos, la ley no distingue entre estos grupos de personas y provee trato idntico para las vctimas y agresores en todas y
Id. en la pg. 634. Id., en las pgs. 633-34. De manera similar, en otros contextos el Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha demostrado su compromiso con el principio fundamental de trato igual y de falta de arbitrariedad en el ejercicio del poder gubernamental que contiene la clusula de la Igual Proteccin de las Leyes. As, en Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000), el Tribunal Supremo declar inconstitucional, por arbitraria, una orden del Tribunal Supremo de Florida que ordenaba que el recuento de papeletas electorales en ese estado utilice solamente como gua el criterio general de la intencin de los electores. Entendi el Tribunal Supremo federal que, aunque dicho criterio general no es objetable, la ausencia de criterios especficos sobre la manera en que se efectuara el recuento era inconstitucional pues dicha ausencia de criterios especficos impeda asegurar que el criterio de la intencin de los electores se aplique de manera equitativa. The recount mechanisms implemented in response to the decisions of the Florida Supreme Court do not satisfy the minimum requirement for nonarbitrary treatment of voters necessary to secure the fundamental right. Florida's basic command for the count of legally cast votes is to consider the intent of the voter.... This is unobjectionable as an abstract proposition and a starting principle. The problem inheres in the absence of specific standards to ensure its equal application. The formulation of uniform rules to determine intent based on these recurring circumstances is practicable and, we conclude, necessary. Bush v. Gore, 531 U.S., en las pgs. 105-06. Vase adems, Id. en la pg 109 ([w]hen a court orders a statewide remedy, there must be at least some assurance that the rudimentary requirements of equal treatment and fundamental fairness are satisfied).
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cada una de esas situaciones. A pesar de esta amplitud, segn interpretada, la ley descarta sola y exclusivamente a personas cuya relacin consensual es con alguien del mismo sexo. Esta exclusin, no es meramente nominal sino que opera una verdadera desventaja y pone en un estado de indefensin a unas vctimas especficas del tipo particular de violencia que la Ley 54 intenta atajar. En vista de la interpretacin estatutaria del Tribunal dichas medidas ya no estn disponibles para las personas del mismo sexo enfrascadas en una relacin de violencia domstica. El Tribunal refiere a stas al ordenamiento jurdico general no relacionado con este tipo particular de violencia. De esta forma, no solamente la exclusin que provee la interpretacin de la Ley 54 relega al (a la) maltratante homosexual y lesbiana a la pena menor del delito general de agresin, sino que le priva a las vctimas homosexuales y lesbianas (y exclusivamente a estas) de las herramientas que estn disponibles a todas las personas igualmente situadas para solicitar ayuda del Estado ante la violencia profundamente personal y psicolgica que la Ley 54 intenta remediar. Ello, como si el dolor fsico y emocional sufrido por homosexuales y lesbianas en este tipo de violencia fuese menor o distinto en alguna manera constitucionalmente relevante al que sufren los heterosexuales. Ante esta situacin, la pregunta constitucional que inmediatamente emerge es si existe algn fin legtimo que justifique privar de esta proteccin a vctimas con una orientacin sexual determinada; esto es, si la seleccin y exclusin de una vctima o de un maltratante de la aplicacin de la Ley 54 basndose nicamente en la orientacin sexual de la persona persigue un fin constitucionalmente vlido. D. Posibles justificaciones para la exclusin Como cuestin de realidad y necesidad prctica, toda actividad estatal tiene que establecer ciertas clasificaciones por una razn u otra, con el resultado inevitable de que uno u otro grupo quedar en desventaja. Despus de todo, la esencia de la actividad legislativa es precisamente clasificar entre personas y as poder brindar a la ciudadana respuestas precisas a problemas particulares. No obstante, la promesa en la Constitucin sobre la igual proteccin de las leyes provee un lmite: requiere que la actividad estatal que clasifique, con la consecuente desventaja a un grupo, tenga una relacin mnima, meramente racional, con un fin legtimo. La jurisprudencia discutida anteriormente revela que este lmite es muy real y tangible, y demuestra la existencia de unos principios centrales para identificar las fronteras de la actividad estatal permisible. Si algo ensea la jurisprudencia comentada es que discriminar por discriminar es contrario a la igual proteccin de las leyes. Ausente un objetivo estatal neutral, el simple deseo de lastimar a un grupo social
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impopular, 60 temores, actitudes negativas y prejuicios contra un grupo especfico 61 nunca sern fines constitucionalmente legtimos. Por eso, el requisito de que exista una relacin entre la clasificacin y un fin legtimo, es muy real. Las clasificaciones que provoquen una desventaja en cuanto a un grupo particular sin que la seleccin de ese grupo guarde relacin alguna con un objetivo estatal legtimo, son inconsistentes con el mandato de la clusula de la Igual Proteccin de las Leyes. 62 Por eso [t]he State may not rely on a classification whose relationship to an asserted goal is so attenuated as to render the distinction arbitrary or irrational... 63 De conformidad con estas normas, se nos hace muy difcil encontrar un objetivo legtimo que est relacionado de manera alguna a la exclusin en la Ley 54 de personas que sostienen una relacin consensual con personas del mismo sexo. De la misma manera que no constituyeron fines legtimos el prejuicio o desaprobacin moral en cuanto al estilo de vida de los hippies en Moreno; las actitudes negativas de la mayora en contra de los retardados mentales en Clebburne; el prejuicio contra los indocumentados en Plyler; ni el rechazo mayoritario a la orientacin sexual de los homosexuales y lesbianas en Romer; percepciones negativas en torno a personas que sostengan relaciones consensuales con personas del mismo sexo tampoco constituyen objetivos legtimos para provocar el estado de indefensin y el trato discriminatorio que la exclusin de la Ley 54, segn interpretada, provee. Lo aqu planteado de ninguna manera quiere decir que el Estado nunca puede utilizar concepciones morales para justificar su legislacin y la actuacin gubernamental en general. Todo el ordenamiento jurdico, desde las normas en el Derecho de Familia hasta la justificacin de la antijuricidad de conducta tipificada como delito, clasifica y contiene un elemento de valoracin moral por parte de los actores estatales que lo definen. Por ejemplo, clasificaciones estatales basadas en la valoracin moral de los actores estatales relevantes en adelantar la institucin del matrimonio son enteramente razonables pues el Estado simplemente puede operar bajo el inters legtimo de brindar unos beneficios y ventajas estatutarias a una forma de organizacin familiar en particular, aunque ello implique la negacin de esos beneficios a otras formas de organizacin familiar como el concubinato.64 Ello, claro est, siempre que la categora en cuestin est racionalmente relacionada a ese objetivo y siempre que con esa clasificacin no se afecte sustancialmente un derecho fundamental sustantivo (como el derecho a la intimidad o el
United States Dept. of Agriculture v. Moreno, 413 U.S. 528 (1973); Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996). 61 City of Cleburne v. Cleburne, 473 U.S. 432 (1985). 62 Moreno, supra; Cleburne, supra; Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982). 63 Cleburne, 473 U.S., en la pg. 446. 64 Vase Ortiz de Jess v. Vzquez Cotto, 119 D.P.R. 547, 549 (1987); Cruz v. Sucn. Landrau Daz, 97 D.P.R. 578, 581-82 (1969).
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derecho a la dignidad humana). 65 La sabidura de estas clasificaciones como cuestin de poltica pblica, debe ser evaluada ms bien en el foro poltico. 66 En cambio, lo que prohbe la Constitucin (segn explicado por la casustica discutida) es que se cree una clasificacin que ponga seriamente en desventaja a un grupo especfico, no por adelantar una concepcin moral en particular, sino por el simple menosprecio a ese grupo o la expresin de actitudes negativas en torno al mismo. Sencillamente, [p]rivate biases may be outside the reach of the law, but the law cannot, directly or indirectly, give them effect. 67 Por lo tanto, de ser ste el objetivo de la exclusin en la Ley 54, segn interpretada, la misma confrontara un problema constitucional de envergadura. 68 Sin embargo, tras considerar los objetivos legtimos que tericamente pueden sustentar la exclusin, vemos cmo sta puede operar un discrimen de este tipo o sencillamente una clasificacin arbitraria. i. El objetivo minimalista y la conservacin de recursos Como se ha dicho, cuando el Estado se dirige solamente a una porcin especfica de un problema amplio, la desigualdad en el trato estatal no necesariamente implica un problema de clasificacin inconstitucional pues se entiende que es completamente razonable que el
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El que las distinciones legislativas entre las personas casadas y no casadas puedan ser vlidas desde el punto de vista de la igual proteccin de las leyes no necesariamente dispone de la constitucionalidad de las mismas desde el punto de vista del derecho a la intimidad; pues en la medida en que de que cierto trato a, por ejemplo, concubinos limite el derecho de la pareja a formar una familia, estas distinciones podran violar su derecho fundamental a sostener relaciones ntimas. Vase, Hiram A. Melndez Juarbe, Privacy in Puerto Rico and the Madmans Plight: Decisions (prximo a publicarse) Kenneth L. Karst, The Freedom of Intimate Association, 89 YALE L. J. 624 (1980). Cf. Prez Vega v. Procurador, 148 D.P.R. 201 (1999). 66 Lo antes dicho no dispone tampoco de los reclamos para que se reconozca el matrimonio entre personas del mismo sexo porque, si bien el Estado puede favorecer las parejas casadas sobre las no casadas por simplemente preferir la institucin del matrimonio, ello no quiere decir que ostenta un inters legtimo al excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de obtener todos los beneficios que conlleva el matrimonio, algo que a las parejas de sexo distinto se les permite al menos contemplar. Vase Goodridge v. Department of Public Health, 798 N.E.2d 941, 959 (2003). Vase adems, Amy D. Ronner, Homophobia and the Law (2002); Andrew Koppelman, The Gay Rights Question in Contemporary American Law (2002). 67 Palmore v. Sidoti, 466 U.S. 429, 433 (1984). 68 Ntese que los casos relevantes no prestan importancia al hecho de que el trato discriminatorio ocurri en esos casos con relacin al otorgamiento de un beneficio estatutario (Cleburne, supra, un permiso para el establecimiento de un asilo de ancianos) o la exclusin de un programa social (Moreno, supra, exclusin del programa de cupones de alimentos; Plyler, supra, educacin pblica gratuita), y no en relacin con derechos constitucionales. Ello implica que, independientemente del derecho envuelto, lo que importa en esta rama del anlisis es que el Estado no puede, bajo ninguna circunstancia, actuar bajo el prejuicio de las mayoras en cuanto a unas minoras impopulares.
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Estado efecte reformas paso a paso y atienda slo aquellas dimensiones del problema que, en su juicio, merezcan premura. 69 Bajo este razonamiento, por ejemplo, el Tribunal de Apelaciones en el Segundo Distrito del estado de California en People v. Gutierrez 70 sostuvo un ataque constitucional a una ley de violencia domstica que provea remedios ante la violencia entre parejas casadas o parejas que conviven, pero exclua a personas divorciadas o a personas que sostuvieron una relacin concubinaria pero que ya no conviven. 71 Resolvi dicho tribunal que era completamente legtimo que la legislatura decidiera distinguir entre grupos por razn de la proximidad ntima que tienen los miembros de las unidades familiares cubiertas por la ley. As, la legislatura poda legtimamente escoger proteger especialmente a aquellas relaciones (matrimonios y parejas que conviven) que por su proximidad afectiva estn ms propensas al problema, excluyendo a su vez, aquellas relaciones que no lo estn. 72 En este sentido, en Gutierrez exista un criterio legtimo e independiente que distingua a los grupos incluidos y a los excluidos de la ley: la proximidad ntima de las personas como ndice de la propensin a la violencia. Por eso, el objetivo del Estado de California en atender slo una dimensin del problema one step at a time (personas con cierta proximidad afectiva) estaba completamente relacionado con la exclusin en dicha ley de personas que no pertenecen a esos grupos. The Legislature is free to recognize degrees of harm and to confine its regulation to those cases in which the need is deemed to be most evident. 73 No obstante, debido a que la Ley 54 tuvo el propsito expreso de cubrir una variedad amplsima de relaciones ntimas, no estamos en este caso en una situacin en que la Asamblea Legislativa simplemente decidi, como fin legtimo, economizar recursos gubernamentales enfocndose en las dimensiones ms apremiantes del problema, y distinguiendo las situaciones cubiertas a partir de un criterio de seleccin legtimo. La amplitud de la Ley 54 indica todo lo contrario. Debido a que, segn interpretada, la Ley 54 identifica, selecciona y excluye de su mbito a un grupo minoritario bien detallado (a los que sostienen relaciones con personas del mismo sexo), y a nadie ms, mientras que a la vez cubre al universo casi completo de relaciones ntimas, no encontramos un vnculo racional entre la exclusin de homosexuales y lesbianas de la Ley 54 y un objetivo abstracto de actuar paso a paso. ii. Fortalecimiento de la familia y la proteccin de la mujer
Williamson v. Lee Optical Co., 348 U.S. 483 (1955). 171 Cal.App.3d 944, 217 Cal.Rptr. 616 (1985). 71 Gutierrez, Cal.App.3d pg. 948. 72 Gutierrez, Cal.App.3d pg. 949 (Divorced spouses and separated partners of meretricious relationships are simply not in the constant proximity to each other as are married spouses and cohabiting couples). 73 Id. pg. 950.
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De otra parte no parecen constitucionalmente satisfactorios para efectos de justificar la exclusin de homosexuales y lesbianas, objetivos tales como 1) fortalecer la institucin de la familia y 2) proteger a la mujer que se encuentra en una posicin de subordinacin fsica y poltica dentro de las relaciones domsticas de poder. Si bien es cierto que estas pueden ser motivaciones legtimas para cualquier legislacin, la pregunta que nos debemos plantear es si son justiciaciones que racionalmente sustentan la exclusin particularizada. La diferencia es importante porque, aunque en ellas se haya inspirado en parte la aprobacin de la Ley 54, en la medida en que esos argumentos no puedan explicar racionalmente el trato discriminatorio quedara, por eliminacin (como en Cleburne), el menosprecio como nico nimo concebible en la distincin legisltiva (segn interpretada por el Tribunal Supremo). En primer lugar, no est claro cmo es que esta exclusin de homosexuales y lesbianas adelanta de manera alguna el objetivo de mejorar la posicin de la mujer frente al hombre. Esta justificacin queda particularmente desnuda cuando consideramos, como se ha dicho, que la ley 54 proteje a los hombres de aquella violencia producida por una mujer. De haberse protegido slo a la mujer frente al abuso del hombre (olvidndonos por un momento del escrutinio ms alto que se activara por el potencial discrimen por razn de sexo), al menos la exclusin de parejas del mismo sexo estara acompaada de una justificacin racional distinguible del mero menosprecio (la proteccin de la mujer frente al hombre). Sin embargo, como la ley protege tanto al hombre como a la mujer, la exclusin de parejas del mismo sexo no puede ser justificada por el inters de escudar a un sexo ante otro. De la misma forma, no surge ningn planteamiento razonable para argumentar que brindar a los homosexuales y lesbianas la proteccin de la Ley 54 menoscabara el inters en fortalecer la familia. Este inters se queda particularmente trunco para sustentar la exclusin al considerar que otras relaciones contrarias a este objetivo, como la relacin adltera, estn cubiertas. En vista de que, segn interpretada, la ley incluye estas relaciones que confligen con este inters, ste deja de estar disponible como elemento justificador legtimo para la exclusin. En fin, proteger la institucin de la familia (mientras quedan cubiertas relaciones adlteras) y proteger a la mujer del abuso producido por el hombre (cuando los hombres estn igualmente cobijados) refleja un designio especfico de arropar a todas las relaciones imaginables mientras se deja a un grupo muy particularizado en una posicin de desventaja relativa sin otra razn que no sea la exclusin misma. Cuando una ley genera una exclusin de esta naturaleza porque s cuando se excluye por excluir, se abre a un ataque constitucional. [I]t is a classification of persons undertaken for its own sake, something the Equal Protection does not permit. 74
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Romer, 517 U.S., en la pg. 635.
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En otro plano, la ley segn interpretada crea otras situaciones difcilmente justificables, incluso absurdas, desde el punto de vista del escrutinio constitucional racional. Por ejemplo, si una persona sostiene una relacin consensual con una persona del mismo sexo y (simultneamente o temporalmente separada) otra relacin consensual con una persona de sexo opuesto, sta podra ser vctima bajo la Ley 54 en una relacin, pero no en la otra. As, por ejemplo, bajo la Ley 54 una mujer puede ser vctima de esta violencia a manos de su compaero hombre, pero si esa misma mujer es maltratada por otra mujer con quien tambin sostiene o sostuvo una relacin consensual, ella no podra buscar proteccin bajo la Ley 54 en cuanto a ese maltrato por el mero hecho de configurar una relacin consensual con alguien del mismo sexo. En ambos casos, la misma mujer fue maltratada de la misma manera (tal vez peor en la relacin excluida) y no habra diferencia alguna entre ambas situaciones. En todo el sentido constitucional, la distincin entre una situacin y otra resulta arbitraria pues se trata de una exclusin de una relacin de violencia, no por fortalecer la familia ni por proteger a las mujeres frente al hombre, sino por el mero hecho de la preferencia sexual de las partes, y nada ms. Ante esta circunstancia, al igual que en Cleburne, es difcil concebir una razn (ms all del mero desprecio o prejuicios contra el grupo) de la que podamos concluir que las personas excluidas de la ley poseen una caracterstica en la que el Estado pueda legtimamente descansar para privarles de la proteccin legal que a la misma vez se le provee sin distincin al resto de la poblacin. Por otro lado, al igual que en Plyler 75 [i]t is difficult to understand precisely what the State hopes to achieve by promoting the creation and perpetuation of a subclass. 76 IV. Discrimen por razn de sexo Toda vez que la legislacin, segn interpretada, selecciona a las personas cubiertas dependiendo del sexo de la vctima o del victimario, la
Plyler, supra, pg. 230. De la misma manera que sera constitucionalmente objetable por arbitraria e irrazonable si, por ejemplo, luego de incluir en su cobertura a toda la ciudadana sin distincin alguna la Ley 54 le privara de su proteccin legal y dejara en un estado de indefensin especfica e intencionalmente a vctimas de parejas compuestas por personas cuya profesin sea la de zapatero, por la mera desaprobacin moral contra zapateros; igualmente objetable sera si la misma es interpretada para excluir a personas que tienen una relacin consensual ntima con personas del mismo sexo. En ambos casos, la bsqueda de un propsito legtimo independiente que tenga algo que ver con la exclusin de zapateros u homosexuales, mas all del mero propsito de excluirles de la proteccin de la ley por desaprobacin moral, resulta infructuosa. Como dicha caracterstica (ser zapatero u homosexual) resulta completamente irrelevante para la consecucin de cualquier fin legtimo que la exclusin de la ley pueda servir, la exclusin de personas por simplemente pertenecer a esos grupos parecera ser completamente irrazonable. Eso es precisamente lo que prohbe la clusula constitucional de la igual proteccin de las leyes.
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misma podra estar sujeta a un escrutinio estricto bajo la Constitucin de Puerto Rico. 77 Si bien es cierto que, en ocasiones, diferencias fsicas entre los sexos justifican un trato legal distinto entre el hombre y la mujer 78 las diferencias naturales entre los sexos no representan una justificacin legtima para la exclusin que provoca la interpretacin de la Ley 54. Distinto a las diferencias anatmicas entre el hombre y la mujer que justifican distinguir entre los delitos de agresin simple y la agresin agravada cuando la agresin se comete por un varn adulto en la personas de una mujer, en el caso de la violencia domstica tales diferencias no justifican el trato dispar. 79 Ello se debe a que, bajo el esquema de la ley 54, segn interpretada, una mujer puede ser encausada bajo la Ley 54 por agredir a un hombre con quien sostiene una relacin consensual, pero no sera encausada bajo la Ley 54 si agrede, de igual o peor manera, a una mujer. Las vctimas, una ms protegida que otra, no ostentan otra diferencia que no sea su sexo. Sin embargo, las diferencias anatmicas o fsicas que existen entre el hombre y la mujer no justifican en ese caso que la vctima-hombre tenga un remedio legal superior a la vctima-mujer. V. Las minoras y el proceso poltico En 1938 el Juez del Tribunal Supremo federal Stone, en la famosa nota al calce cuatro en el caso United States v. Carolene Products 80 sugiri que, a pesar de que los tribunales deben deferencia al juicio legislativo en la mayor parte de los casos, hay momentos en que la Rama Judicial se encuentra justificada para considerar crticamente la actividad estatal si afecta a grupos minoritarios (minoras discretas e insulares) que histricamente han sido relegados a una posicin de indefensin poltica. 81 Adems de proponer la aplicacin formal de un escrutinio judicial ms elevado, la posicin del Juez Stone refleja una concepcin bsica
Zachry International v. Tribunal Superior, 104 D.P.R. 267. 278-79 (1975). Pueblo v. Rivera Morales, 133 D.P.R. 444 (1993); Geduldig v. Aiello, 417 U.S. 484 (1974). 79 Vase Pueblo v. Rivera Morales, 133 D.P.R. 444 (1993) (sosteniendo tal clasificacin basada en sexo, por razn de las diferencias anatmicas entre el hombre y la mujer). 80 United States v. Carolene Products, Co., 304 U.S.144, 152-53 n.4 (1938). 81 Vase United States v. Carolene Products, Co., 304 U.S.144, 152-53 n.4 (1938). It is unnecessary to consider now whether legislation which restricts those political processes which can ordinarily be expected to bring about repeal of undesirable legislation, is to be subjected to more exacting judicial scrutiny under the general prohibitions of the Fourteenth Amendment than are most other types of legislation Nor need we enquire whether similar considerations enter into the review of statutes directed at particular religious or national or racial minorities whether prejudice against discrete and insular minorities may be a special condition, which tends seriously to curtail the operation of those political processes ordinarily to be relied upon to protect minorities, and which may call for a correspondingly more searching judicial inquiry. (nfasis suplido).
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sobre la proteccin que la Rama Judicial debe brindar a aquellas minoras que, por los prejuicios sostenidos por las mayoras, carecen de poder poltico real para buscar proteccin ante las Ramas polticas. La posicin del Juez Stone, por ende, implica que the Court should also concern itself with what majorities do to minorities. 82 Ello debido a que nuestro sistema poltico y constitucional de democracia representativa no garantiza la proteccin efectiva de aquellas minoras cuyos intereses difieren de los intereses de las mayoras. For it is not the many who are being treated unreasonably but rather only some minority, the situation will not be so comfortably amenable to political correction. Indeed there may be political pressures to encourage our representatives to pass laws that treat the majority coalition on whose continued support they depend in one way, and one or more minorities whose backing they dont need less favorably. 83 Como se ha dicho, este principio de proteccin constitucional a las minoras cuyo poder poltico relativo es menor, anima de forma prominente la garanta constitucional a la igual proteccin de las leyes. Es precisamente por este derecho de las minoras a ser tratadas con igualdad que pueden solicitar la proteccin de aquella Rama que no ha sido electa y que est inmune a los vaivenes de la poltica y las pasiones de las mayoras. 84 La ley 54, segn interpretada, relega a una posicin de desventaja a personas que, ante las actitudes predominantemente discriminatorias que imperan en el sentir mayoritario, difcilmente podrn obtener el apoyo poltico necesario en la Asamblea Legislativa para obtener los remedios legales que la ley 54 provee a todos los miembros de la sociedad Puertorriquea. Como tal no puede sobrevivir un ataque constitucional ni siquiera bajo el ms flexible de los estndares. VI. Conclusin El anlisis constitucional elaborado en este trabajo parte de la premisa que nos brind el Tribunal Supremo en Pueblo v. Ruz Martnez: que la Ley 54 en efecto excluye a las parejas del mismo sexo. Sin embargo, a poco se examine el texto de la ley notamos que tal interpretacin est muy lejos de ser la nica y necesaria. Fcilmente el Tribunal pudo haberla interpretado de manera amplia e incluyente; pero opt por aquella que, con precisin quirrgica, recorta del amplio universo de la Ley 54 a un grupo muy particular y discreto. Ello, por tanto, le expone constitucionalmente pues, cuando no hay razn legtimadistinta a la exclusin misma que justifique la seleccin,
John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, 76 (1980) Ely, supra, pg. 78. 84 Vase Railway Express Agency v. New York, 336 U.S. 106, 112-13 (1949) (Op. Concurrente J. Jackson); Hill v. Colorado, 530 U.S. 703, 731 (2000); Larson v. Valente, 456 U.S. 228, 245-46 (1982); Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438, 454-55 (1972); Cruzan v. Director, 497 U.S. 261, 300 (op. Concurrente J. Scalia). Ely, supra, pg. 82.
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dicha exclusin resulta constitucionalmente burda y, por tanto, invlida an bajo el prisma ms deferente al Estado. Antes de Pueblo v. Ruiz Martnez no haba duda de la salud constitucional de la Ley 54 en este aspecto. Al llegar al Tribunal Supremo, sin embargo, la dej constitucionalmente maltrecha. En el mbito intrafamiliarconstitucional el Tribunal incurri en su propia versin violencia domstica: aquella que imparte el intrprete final de la ley de forma contraria a la misma Constitucin que le autoriza a ejercer tal funcin. Dicho claramente, fue el Tribunal Supremo de Puerto Ricoy no su rama hermana legislativa quien emiti una decisin inconstitucional en violacin de los principios ms bsicos de igual proteccin de las leyes segn consagrados en la Enmienda XIV de la Constitucin de los Estados Unidos y su jurisprudencia interpretativa y en el Artculo II, seccin 1, de la Constitucin de Puerto Rico. El Tribunal Supremo est, por tanto, expuesto a un ataque constitucional serio a la luz de la Constitucin de Puerto Rico y de Estados Unidos. Y aunque sera preferible que la Asamblea Legislativa demuestre la madurez necesaria para atender este asunto, la realidad es que este remedio poltico es dudoso. Est por verse entonces si el Tribunal, o un tribunal federal, se hace sensible a esta realidad constitucional y analiza este problema en su justa perspectiva.
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EL DERECHO DE FAMILIA EN EL CAMPO INTERNACIONAL (DERECHOS DE LOS MENORES): LA SUPREMACA DEL INTERS DEL MENOR
Rosa Mara Cullar de Hernndez
I. Concepto del inters del menor 1 A travs del Principio del Inters del Menor, surge un lmite a las decisiones familiares e institucionales, en cuyo favor, estn obligados a actuar los padres, la familia, las instituciones y la sociedad en general. La ley prev en favor del menor un principio de proteccin que asegura su bienestar, que est siendo desarrollada por la doctrina y su aplicacin, creando jurisprudencia. Es deber principal de los cnyuges actuar en inters de la familia; y dentro de esta obligacin se enfatiza, la supremaca del inters del menor, constituyendo un lmite a las decisiones conyugales, que les obliga a actuar prioritariamente en favor de los menores. El inters superior del menor o favor filli, conlleva el bienestar de los hijos como primersimo deber en la actuacin de los cnyuges, probablemente la mayor de las obligaciones y devociones conyugales. El legislador ha previsto en favor del menor, este principio de proteccin, asegurando la adecuada provisin de sus necesidades, en cada etapa de su desarrollo, de modo ineludible e innegociable. Para Buitrago el inters del menor se podra definir como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la proteccin de la persona y los bienes de un menor dado y entre ellos el que ms conviene en una situacin histrica determinada. 2 Linacero de la Fuente citando el artculo 3. In fine de la ley 8/1995 del Parlamento de Catalua apunta que en la determinacin del inters del
Profesora de Derecho Civil, Universidad de Jan. Espaa. Convencin sobre los Derechos del Nio. Adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989 Artculo 1 Para los efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad. 2 Buitrago S. Comparacin y recepcin en las leyes de adopcin y el Rgimen de identificacin par el recin nacido. 1998
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menor debe tenerse en cuenta, en particular, los anhelos, opiniones de los nios y adolescentes, y tambin su individualidad en el marco social y familiar. 3 La actuacin en inters del menor, incluye todo aquello que favorezca su desarrollo integral, por ello, la supremaca de este principio, implica que la prioridad de los bienes, acciones y decisiones familiares, estn dirigidas a procurarle bienestar, tanto en su desarrollo moral como material. Centro este estudio en la supremaca del inters del menor hijo, y en el bienestar que sus padres y entorno familiar han de procurarle; no obstante reconocer que el concepto de menor alcanza a aquellos que por diversas circunstancias, crecen fuera del seno familiar, y que como todos los menores necesitan y merecen el auxilio afectivo y material derivado de la familia, el cual queda relegado a las correspondientes instituciones de amparo y en la mayora de los casos fuera del hacer del Derecho de Familia. Con esta aclaracin y teniendo definido que el inters del menor constituye la pronta satisfaccin de todas sus necesidades, como alimentacin, salud, educacin, afecto, recreacin, descanso, consejo, compaa, proteccin, etc. abordamos a continuacin el contenido de este concepto. II. Contenido de la supremaca del inters del menor Rivero Hernndez tratando de los criterios que se consideran en el Derecho Ingles, nos presenta como los factores ms importantes del inters de los nios, entre otros 1) Los deseos y sentimientos del nio (considerados a la luz y sentimientos del nio); 2) Sus necesidades fsicas, educativas y emocionales; 3) El efecto probable de cualquier cambio de situacin (residencia, estudios, amigos y personas con quienes se relaciona); 4) Su edad, sexo, ambiente y cualquiera otra caracterstica suya que el tribunal considere relevante; 5) Algn dao sufrido o riesgo de sufrirlo (maltrato fsico o psquico y los peligros para la salud y el desarrollo); 6) Capacidad de cada progenitor, o de la persona tomada en consideracin, para satisfacer las necesidades del menor y 7) El rango de las facultades a disposicin del tribunal (regla de la mnima intervencin judicial). 4 Es oportuno recordad que cuando la edad y la madurez del menor le permiten expresar sus sentimientos y deseos, y estos puedan preverse como
Linacero de la Fuente, Ma. Proteccin Jurdica del Menor, Editorial Montecorvo S.A. 2001, Madrid, pp. 57 y 58 Son criterios sobre el inters del menor contemplados en el Art. 3 in fine de la Ley 8/1995 del Parlamento de Catalua. 4 Rivero Hernndez, F. El Inters del Menor, Captulo II Dificultad para precisar que es el inters del menor. Nuevos planteamientos metodolgicos, Editorial Dykinson 2000, Madrid, pp. 64 a 67.
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positivos para su desarrollo, se atender a ellos al tomar las decisiones pertinentes en cada situacin particular. Descartamos desde luego las conductas caprichosas que exijan aquello que les afecte negativamente en su desarrollo o formacin, pues no nos proponemos con el inters superior del menor, otorgar todo aquello que materialmente sea posible; sino lo que objetivamente le edifique y le lleve a ser una persona sana, fsica y squicamente, lo que implica concederle o negarle responsablemente sobre esta prioridad. Por otra parte ante la obligacin de garantizarle sus derechos fundamentales, habrn de conjugarse las necesidades presentes con las futuras, que quepa razonablemente prever; habr de tenderse a afirmar la identidad del menor segn los trminos en que ya aparezca definida en el momento problemtico y a fortalecer su personalidad y manifestaciones positivas, en lugar de confundirla o cambiarla. Para Sajon La proteccin integral de los derechos de los menores y su inters superior, en especial, la satisfaccin de sus necesidades subjetivas, de su derecho a la vida, a recibir alimentos, a tener desarrollo en su medio social y contar con una familia, una identidad, a no ser explotado en ninguna forma, venta, traslados indebidos recibiendo un tratamiento inicuo bien el problema de cualquier tipo de situacin irregular, ha provocado y provoca la frecuente internacionalizacin y el correlativo surgimiento de cuestiones vinculadas al derecho internacional de la minoridad y de la familia. 5 Debemos abordar el aspecto psicolgico del menor, este tambin goza de la proteccin legal como parte esencial de la persona del menor. As apunta Rivero Hernndez citando el caso de La Sentencia de la Court dAppel de Paris de 14 de febrero de 1957, el inters del menor fue encontrado en la conveniencia de no herir la sensibilidad y evitarle una crisis psicolgica y males derivados, lo que result suficiente para respetar la situacin y religin de la hija y desestimar la pretensin del padre. 6 Todos los aspectos y necesidades materiales del menor quedan afectas al bienestar que ste requiere para su desarrollo pleno, Rivero Hernndez nos refiere la definicin de bienestar del menor, aprovechando una definicin de Welfare 7 del caso Walter v. Walter and Harrison de un tribunal de Nueva Zelanda que lo defini como una palabra omni comprensiva. Que incluye el bienestar material, tanto en el sentido de una adecuacin de recursos para proporcionar un hogar agradable y un cmodo nivel de vida, en el sentido de
Sajon, R Derecho de Menores, Captulo XIX Derecho Internacional de Menores, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995 pp.479 6 Ibidem pp. 167 El padre alegaba que reclamaba la guarda de la hija, inicialmente confiada a la madre, basndose en que esta educaba a la hija en la religin catlica cuando la nia y la propia madre pertenecan a la iglesia reformada. 7 Termino usado en el Derecho Ingls para determinar el bienestar de que debe disfrutar el menor.
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un cuidado adecuado para asegurar el mantenimiento de la buena salud y el debido orgullo personal. Sin embargo aunque debe tener en cuenta lo material es cuestin secundaria. Son ms importantes la estabilidad y la seguridad, el cuidado y el consejo carioso y comprensivo, la relacin clida y compasiva, que son esenciales para el pleno desarrollo del propio carcter, personalidad y talentos del nio. 8 Todo aquello que favorezca al menor queda afectado a su bienestar, ya sea material o moral, para su desarrollo fsico, afectivo, intelectual o espiritual, siempre constituye la prioridad de la familia y la sociedad. III. Ventajas e inconvenientes del concepto de inters del menor Ciertamente cada situacin particular demandar aspectos diferentes de este ovni comprensivo concepto, as vemos que para Rivero Hrnandez La principal ventaja radica en la generalidad de su enunciado, a modo de principio multicomprensivo, que permite, ante la dificultad general y objetiva de la determinacin del valor que pretende captar la norma, una sencilla definicin del concepto, al momento y persona que deba aplicar la norma y el concepto, con la correspondiente adecuacin del mandato legal a cada supuesto concreto, a la amplia variedad de personas implicadas y situaciones que pueden presentarse- el abanico de posibilidades y realidades sociales es amplsimo- y vlido tanto en el momento de su enunciado como en el futuro (tras la correspondiente evolucin social y jurdica). Los inconvenientes son igualmente claros y no pocos: sobre todo, la inicial indeterminacin del concepto y del efecto jurdico acotado que acompaa a aquella generalidad, la remisin para su precisin efectiva a los criterios de quien haya de aplicar el concepto (indeterminado), a sus consideraciones valorativas y opinin personal, y la necesidad de concrecin del inters del menor en cada caso especifico. 9 Vemos que la amplitud de su definicin es a la vez ventaja y desventaja para su aplicacin, cabe todo y por ello el administrador de justicia queda amparado solo por su conocimiento, experiencia y criterio; conciente de la responsabilidad que implica y de su incapacidad para garantizar a futuro, lo acertado de su decisin. Sin embargo se puede ayudar conociendo los intereses del menor, segn Rivero Hernndez es preferible ayudar al menor a desarrollar su propia valoracin de intereses y una razonable perspectiva de lo que le conviene, que restringir o excluir su posibilidad de participar en
Rivero Hernndez, F. El Inters del Menor, Captulo II: Dificultad para precisar que es el inters del menor. Nuevos planteamientos metodolgicos, Editorial Dykinson 2000, Madrid, pp. 72 9 Ibidem pp. 58
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la determinacin de su inters y su futuro con la excusa de los riesgos que conlleva. 10 De cualquier forma sigue siendo una decisin compleja, casi intuitiva y determinante en la vida del menor, en aras de coadyuvar con los interesados, abordamos a continuacin el estudio de la concrecin de su concepto. IV. Concrecin del concepto de inters del menor Nos dice Rivero Hernndez, que ni el inters del menor ni la personalidad son algo abstracto y asptico, sino que se refiere a una realidad humana concreta y pluridimencional: su salud y su bienestar psquico, su afectividad comprendida junto a otros aspectos de tipo material. 11 Prez Vallejo, seala que una vez configurado el inters superior del menor como ltimo fundamento de toda normativa, tanto interna como internacional, relativa a su proteccin, cabe preguntarse que ha de entenderse por inters superior del menor, a sabiendas de que ser ste el que constituir el verdadero y casi nico lmite de muchos de los pactos que los cnyuges celebren, con ocasin de la ruptura de su convivencia. 12 En El Salvador este Principio, informa todo el quehacer de las instituciones protectoras del menor, a pesar de ello, sigue sin contar con un concepto concreto, que permita guiar la accin de las autoridades responsables y evitar la desvirtuacin de tan importante principio. Nos comenta Rivero Hernndez que en el sistema jurdico espaol el inters del menor constituye, un concepto jurdico indeterminado, por medio del cual la ley se refiere a una realidad cuyos lmites no precisa con exactitud, pero con lo que intenta definir o delimitar un supuesto concreto que permite que sea precisado luego en el momento de su aplicacin. Se trata en este caso como en otros en que el legislador recurre a los estndares o concepto indeterminados (la buena fe, la negligencia, la diligencia de un buen padre de familia), de conceptos de valor o de experiencia referidos a realidades que inicialmente no permiten una mayor precisin o concrecin, pero que trasladados a situaciones especficas, a supuestos determinados, su aplicacin conduce a una solucin y no otras. As, el poseedor acta de buena fe o no, la decisin tomada por un padre es la que ms convena a un hijo o no. El hallazgo de esa solucin, la nica adecuada solo es posible al
Ibidem pp. 129 Rivero Hernndez, F. El Inters del Menor, Captulo II Dificultad para precisar que es el inters del menor. Nuevos planteamientos metodolgicos, Editorial Dykinson 2000, Madrid, pp. 252 12 Prez Vallejo, El juego de la autonoma de la voluntad en las relaciones personales de los cnyuges, publicacin de la academia granadina del notariado 2000, Granada, pp. 115
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trasladar el concepto indeterminado, en la aplicacin de la ley, a la realidad y circunstancias concretas del caso. STS de 28 de abril de 1964. 13 Intentaremos definir este concepto con Rivero Hernndez que nos dice que A la hora de concretar el inters del menor y decidir al respecto, los tribunales se han fijado especialmente en variadas circunstancias (segn la situacin de cada caso en concreto): as unas veces han tomado en consideracin la convivencia anterior de los hijos con el progenitor al que se confa la guarda o el entorno socioeconmico y cultural que rodea al hijo e influye en su afectividad y relaciones habituales o la mejor aptitud de la madre al cuidado del hijo. 14 Encontramos ya un primer criterio gua aplicable al otorgar la tutela de un menor. Respecto a los cambios que los menores pueden sufrir ante las crisis familiares manifiesta Rivero Hernndez que en un criterio muy razonable: no conviene, en principio, a los menores cambiar de ambiente familiar, de amigos, de colegio, de personas tan prximas y necesarios como los hermanos; como tampoco cambiar de sistema educacional, de religin hasta que pueda decidir l, consciente y libremente, etc. Se trata dicho criterio objetivo, como puede verse, de mximas de experiencia cuyo valor principal radica en la razonable experiencia de vida decantada a lo largo de siglos ms que de aos. 15 Rivero Hernndez, aclara, que aunque pueda ser un poco arriesgado hacer una indicacin de cmo puede abordarse la determinacin del inters del menor in concreto, apunta las siguientes consideraciones: El inters del menor exigir proveer en primer lugar a sus problemas inmediatos y ms graves (salud, riesgo de malos tratos, peligros morales...), para atender luego (en la prioridad objetiva y en el tiempo los otros, si no es posible encontrar una solucin conjunta de todos ellos, compatible y simultnea; En la concrecin de ese inters y con la pretensin de garantizarle sus derechos fundamentales como teln de fondo, habr de conjugarse, por principio e inicialmente, las necesidades presentes con las futuras que quepa razonablemente prever; Ha de tenderse a afirmar la identidad del menor segn los trminos en que ya aparezca definida en el momento problemtico y a fortalecer su personalidad en sus exponentes o manifestaciones ms valiosas, en lugar de confundirla o cambiarla. Se tender igualmente a potenciar sus aptitudes ms destacadas o nobles (inteligencia, sensibilidad esttica y moral, el deporte...) que sean
Rivero Hernndez, F. El inters del menor, Captulo II: Dificultad para precisar que es el inters del menor. Nuevos planteamientos metodolgicos, Editorial Dykinson 2000, Madrid, pp. 57 14 Ibidem pp. 179. 15 Ibidem pp. 128.
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compatibles con otras exigencias insoslayables de la persona y caso concreto; paralelamente a su vez y cuando proceda, a subsanar las deficiencias o ineptitudes a que haya lugar; Es preciso incentivar su autonoma personal y funcional para la definicin de su propio inters, dndole participacin directa, consciente y creciente en la toma de decisiones que le afecten, de manera que contribuya el mismo a la deteccin y calificacin del problema y del inters, y en su solucin. 16 Hemos encontrado criterios a tomar en cuenta, a la hora de tomar decisiones en favor del menor. En el mismo sentido Prez Vallejo, opina que por encima de todo, el inters del menor se respeta en la medida en que las funciones familiares y para familiares fomentan equilibradamente la libertad del menor y el sentido de la responsabilidad, la armona inextinguible del derecho y deber, la salud corporal y mental, su funcionamiento educativo, el sentido de la convivencia, la tolerancia y la solidaridad, con los dems sin discriminacin de sexo, raza, etc. La tutela frente a las situaciones que degradan la dignidad humana, son otras tantos aspectos que configuran el concepto ms vivencial que racional del inters del menor. 17 Apuntada esta gama de aspectos importantes del Inters del Menor, queda a juicio de la autoridad competente definir las prioridades en cada caso, y tomar la decisin final basndose en la situacin particular de cada menor. V. El inters del menor en la legislacin internacional Haremos un breve repaso a travs de La Declaracin de los Derechos del Nio, Proclamada por la Asamblea General en su resolucin 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959, de ella desgranamos la aplicacin del principio del Inters Superior del Menor. Iniciamos nuestro estudio destacando en sus considerandos, el nfasis sobre la proteccin de la persona del menor, atendiendo a su falta de madurez fsica y mental; le atribuye proteccin y cuidados especiales y la debida proteccin legal incluso antes de su nacimiento. Poniendo como fin que los nios; sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, opinin poltica o de cualquiera otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin, puedan tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad, de los derechos y libertades que en ella se enuncian. Encontramos en los Principios de la Declaracin pautas muy bien definidas de lo que puede contener el Inters Superior del Menor.
Ibidem pp. 200 y 201. Prez Vallejo, El juego de la autonoma de la voluntad en las relaciones personales de los cnyuges, publicaciones De la academia granadina del notariado 2000, Granada, pp. 115.
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Adelantamos el inciso segundo del principio 7 con el nimo de destacar la mencin hecha por esta declaracin del principio en estudio El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha responsabilidad incumbe, en primer trmino, a sus padres. Encontramos en el principio 2 que El nio gozar de una proteccin especial y dispondr de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse fsica, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, as como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideracin fundamental a que se atender ser el inters superior del nio. Tambin se ocupa la Declaracin de temas bsicos para el desarrollo del menor diciendo por ejemplo que El nio debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendr derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin debern proporcionarse, tanto a l como a su madre, cuidados especiales, incluso atencin prenatal y postnatal. El nio tendr derecho a disfrutar de alimentacin, vivienda, recreo y servicios mdicos adecuados. Principio 4 Recuerda adems el mbito emocional del menor y declara que El nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensin. Siempre que sea posible, deber crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deber separarse al nio de corta edad de su madre. Principio 6 Punto lgido en el desarrollo del nio es su formacin acadmica y la declaracin lo expone as: El nio tiene derecho a recibir educacin, que ser gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales. Se le dar una educacin que favorezca su cultura general y le permita, en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro til de la sociedad. El nio debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la educacin; la sociedad y las autoridades pblicas se esforzarn por promover el goce de este derecho. Principio 7 Encontramos adems derechos en favor del nio que lamentablemente son violados en muchas regiones del mundo, trabajando por erradicarlo encontramos muchas instituciones de amparo del menor El nio debe ser protegido contra toda forma de abandono, crueldad y explotacin. No ser objeto de ningn tipo de trata. No deber permitirse al nio trabajar antes de una edad mnima adecuada; en ningn caso se le dedicar ni se le permitir que se dedique a ocupacin o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o su educacin o impedir su desarrollo fsico, mental o moral. Principio 9
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El nio debe ser protegido contra las prcticas que puedan fomentar la discriminacin racial, religiosa o de cualquier otra ndole. Debe ser educado en un espritu de comprensin, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe consagrar sus energas y aptitudes al servicio de sus semejantes. Principio 10 Para destacar esta prioridad de que debe gozar el nio, hemos querido terminar este repaso con el principio 8 que expresa que El nio debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban proteccin y socorro. En todo mbito, ya sea familiar, social, poltico, econmico, educativo; los nios deben ser la prioridad de todas las instituciones y la Supremaca del Inters del Menor debe calar en la conciencia de toda la humanidad. Debemos reconocer que no todos nuestros nios estn creciendo en el ambiente y condiciones proclamadas hace ya tanto tiempo y que an nos queda mucho por hacer en beneficio de los menores y en consecuencia de las futuras generaciones. En la Convencin sobre los Derechos del Nio tambin encontramos un amplio desarrollo de los derechos del nio. La convencin fue adoptada y abierta a la firma y ratificacin por la Asamblea General en su resolucin 44/25, de 20 de noviembre de 1989. De ella reproduciremos nicamente aquellas partes que hacen mencin expresa del Principio de Inters Superior del Menor. En el artculo 3. 1 expresa la obligacin de todas las instituciones de actuar teniendo como principio rector el Inters Superior del Menor En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. En el artculo 9. 1 proclama que Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una decisin acerca del lugar de residencia del nio. 3. Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. Segn el artculo 18. 1 Respecto de las obligaciones comunes de los padres determina que Los Estados Partes pondrn el mximo empeo en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
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obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del nio. Incumbir a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del nio. Su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio. Artculo 20 1. Los nios temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese medio, tendrn derecho a la proteccin y asistencia especiales del Estado. En el artculo 21 aplica el Principio de Inters del Menor a la adopcin. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio. Vemos con agrado como el inters del menor aparece muy arraigado como criterio rector de la Declaracin y Convencin de Derechos del nio y fortalecindose en el Derecho de Familia. Recordemos que La convencin de Naciones Unidas de los Derechos del Nio, que recoge todo lo relacionado con el proceso de desarrollo del Derecho de menores a nivel internacional, al ser ratificada por los Estados partes se convierte en ley interna y produce uniformidad de la legislacin positiva vigente universal. A raz de ello encontramos en algunos pases la creacin de fueros especiales de Familia y Menores, uno de los grandes logros en pro de los derechos de los nios. La constante evolucin humana a travs del tiempo, ha introducido al derecho de menores un espritu ms cientfico y humanstico. Profundizndose el estudio de las instituciones tutelares, de asistencia y proteccin de menores y la utilizacin de la interdisciplina y la mediacin como instrumentos para el conocimiento y resolucin de los casos concretos. En la Constitucin salvadorea, a consecuencia de estos instrumentos de legislacin internacional, podemos encontrar algunos artculos cuya aplicacin se ampara en el inters superior del menor. As en el Art. 34 se expresa que Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendr la proteccin del Estado. En el Art. 35 encontramos que El Estado proteger la salud fsica, mental y moral de los menores, y garantizar el derecho de estos a la educacin y a la asistencia. Y el Art. 36 inciso final seala que Es obligacin de los padres dar a sus hijos proteccin, asistencia, educacin y seguridad. Art. 55 inc. Final Los padres tienen derecho preferente para escoger la educacin de sus hijos Asimismo el Cdigo de Familia salvadoreo recoge normas dirigidas a la proteccin del derecho del menor, ratificando que el Estado est obligado a proteger a la familia, procurando su integracin, bienestar, desarrollo social, cultural y econmico. Seala el Art. 4 que La unidad de la familia, la igualdad de derechos del hombre y de la mujer, la igualdad de derechos de los hijos, la proteccin
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integral de los menores son los principios fundamentales que inspiran nuestro cdigo. Cuando la filiacin del hijo existiere solo respecto de alguno de los padres, ste ejercer la autoridad parental. Si se hubiere establecido con oposicin del otro progenitor, ste no ejercer la autoridad parental; no obstante, el juez, atendiendo al inters del hijo, podr autorizar que la ejerza, cuando a su vez faltare el otro progenitor. Respecto de la autoridad parental el Art. 209.- determina que Si surgieren desacuerdos en el ejercicio de la autoridad parental, cualquiera de los padres podr acudir al juez, quien procurar avenirles, y si esto no fuere posible resolver sin formacin de juicio lo que ms convenga al inters del hijo. As a travs de este breve recorrido por la legislacin comprobamos la existencia y defensa que se hace en estos instrumentos a favor del Inters del Menor y como en El Salvador siendo uno de los pases ms pequeos del rea, se acoge este principio y se aplica en todas las instituciones de amparo del menor, reconociendo desde luego que an hay mucho por mejorar en la prctica cotidiana. VI. El inters del menor en la jurisprudencia En la jurisprudencia salvadorea el principio del inters superior del menor, rige toda la actuacin judicial de los tribunales de familia; en atencin al inters del menor, el juez dicta las resoluciones pertinentes en cada proceso. A continuacin vemos algunas sentencias del Tribunal Superior Espaol en las que se resuelve atendiendo al Inters Superior del Menor, son casos concretos que pueden guiarnos en nuestro propio hacer laboral. 1. En este primera caso apuntado, el padre es obligado a la intervencin judicial y a todas las consecuencias que de esta se deriven, El Tribunal Supremo amparado en el principio del inters del menor declara al recurrente, padre natural y biolgico de una menor, habida de su relacin no matrimonial con la actora, y nacida en Pars el 27 de marzo de 1987, condenndose a dicho demandado a estar y pasar por esta declaracin, con todos los derechos y obligaciones que sean inherentes a tal declaracin, y a que intervenga en cuantos actos de carcter formal, en su caso, sean necesarios para la inscripcin de dicha filiacin extramatrimonial que ahora se decreta, en el Registro Civil que se corresponda. Las circunstancias del pleito imponen la adecuada interpretacin efectiva del precepto, sin olvidar que no da la espalda al inters del hijo, que debe entenderse incorporado a la norma como principio esencial y
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bsico, lo que impone que su aplicacin debe hacerse en la direccin que marca necesariamente el favor filii. As, el artculo 11.2 de la Ley Orgnica de 15 de enero de 1996 (RCL 1996, 145), aunque se trata de normativa posterior, pero es orientadora, seala como uno de los principios rectores de la actuacin de los poderes pblicos: La supremaca del inters del menor. 18 En cado que el padre se niegue a comparecer, cabe la posibilidad de que los hechos se tengan por ciertos con todas sus consecuencias, debido a su negativa a colaborar al esclarecimiento de los hechos. 2. En la siguiente sentencia nos encontramos con un padre privado de la patria potestad de la menor, en beneficio de ella y en aplicacin del Inters del Menor, La sujecin a la potestad paterna del menor nunca puede excluir su ejercicio en beneficio exclusivo de ste, siempre "de acuerdo con su personalidad" (art. 154, prr. 2 del CC). No obstante la previsin legal, en la prctica la complejidad de las relaciones humanas propicia la circunstancia de que entre el hijo menor de edad y sus padres surjan fricciones que, sin llegar a cuestionar gravemente el adecuado ejercicio de la patria potestad, dificulten la normal convivencia familiar. El Tribunal Supremo acuerda la privacin de la patria potestad sobre la menor, al padre, quedando la misma entretanto, al cuidado de una hermana de la madre y su familia, en la situacin de guarda de hecho que ahora ostentan y sin perjuicio de que a la vista de la presente resolucin insten lo que a su derecho convenga a los efectos de convertir en definitiva la misma. Por tanto considera que debe decidir el caso, en los trminos que el fallo de la misma contiene tomando en consideracin que la amplitud del contenido del precepto (incumplimiento de los deberes de la patria potestad) y la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exigen conceder al Juez una amplia facultad discrecional de apreciacin que, como tal, tiene, igualmente, difcil acceso a la casacin, pero en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicacin exige tener siempre presente el inters del menor, informante tanto de la privacin de dicha patria potestad como de su mantenimiento (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 [RJ 1998\1495]). Es constante, la jurisprudencia de la Sala que concibe la institucin
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STS de marzo de 2000 (RJ 2000/2485)
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de la patria potestad en beneficio de los hijos (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1996 [RJ 1996\7507]). Consecuentemente, si como resulta de la prueba practicada el inters de la menor se satisface de mejor modo en su actual mbito familiar, debe prevalecer este inters sobre un ejercicio a fortiori de la patria potestad, dndose, como se dan, los incumplimientos graves de los deberes inherentes a la misma. 19 3. En referencia a las medidas de guarda y custodia, el beneficio del menor, principio legal rector a valorar al tiempo de su acuerdo, es puesto de relieve por numerosas resoluciones, como lo vemos a continuacin. Encomiende al padre la guardia y custodia de su hija menor, estableciendo la obligacin de alimentarla, educarla y procurar una formacin integral as como las dems obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad; dejando al mismo tiempo sin efecto la Sentencia de 11 enero 1991 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nm. 3 de Torrelavega que estableci en concepto de alimentos provisionales la cantidad de 20.000 pesetas mensuales que mi representado paga a la demandada. El tema del debate se enmarca dentro del espacio del Derecho de Familia, cuyas instituciones participan de los principios de orden pblico, con aspectos referidos a la calidad imperativa de muchos de sus preceptos y a la singular valoracin de algunas de sus reglas, como la ataente al inters del menor que tutela a los miembros ms desprotegidos del colectivo parental y permite un mayor intervencionismo judicial. La cuestin litigiosa se centra en la peticin del escrito inicial de que se le conceda la guarda y custodia de la hija menor de edad al padre y se deje sin efecto la prestacin por alimentos a que ste haba sido condenado judicialmente en otro pleito, sin que, salvo la oposicin a ello, conste otra reclamacin de la madre; la decisin trada a casacin, con la aplicacin del artculo 159 del Cdigo Civil, inspirado en el criterio del bonum filii, asume las referidas pautas del principio del inters del menor y no est incursa en incongruencia; los pronunciamientos sobre la concesin de la guarda y custodia de la nia a su madre y el rgimen de visitas en favor del padre, no haban sido solicitados, pero son derivacin inevitable de la desestimacin parcial de la demanda y han sido verificados en beneficio de la hija, con lo que la resolucin recurrida, al prescindir de la indefinicin de
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STS de 23 de febrero de 1999 (RJ 1999/1130), 5 de marzo de 1998 (RJ 1998/1495) y 18 de octubre de 1996 (RJ 1996/7507).
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intereses relativos al menor, ha dejado claramente precisados los derechos controvertidos, en evitacin as de una nueva contienda, pese a que al hacerlo haya agregado extremos, que, si no pedidos, son efecto lgico y legal de aquella concrecin. 20 Esta guarda y custodia se otorga al padre inspirada bajo el criterio bonum filii, que venimos estudiando. 4. La institucin de la adopcin tambin est protegida por el principio del Inters del Menor, fundamentado en este mismo inters, en sentencia que sigue nos encontramos con la recuperacin de la filiacin de la menor por sus padres. El Tribunal Supremo declaro la nulidad de la constitucin de relacin filial de adopcin, extinguiendo, en consecuencia los efectos de la misma respecto al menor, que recuperar su filiacin y apellidos originarios de la inscripcin de nacimiento, restableciendo a la actora en la patria potestad sobre el mismo. Indudablemente, el instituto de la adopcin se encuentra inspirado en el inters del menor, al ser el ms digno de proteccin, y debe evitarse que puedan perjudicarse las puras situaciones humanas y afectivas que deben informar las relaciones paterno-filiales, por lo que es preciso examinar las circunstancias especficas de cada caso concreto para poder llegar a una solucin justa y estable, especialmente, para el menor, declaraciones estas que se recogen en la Sentencia de 20 abril 1987, no as, en la de 12 noviembre 1988, y, desde luego, los intereses del menor deben prevalecer en la adopcin. Ahora bien, semejante planteamiento implica una cuestin de hecho a apreciar por el Juzgador con apoyo en el resultado probatorio, el cual, en el caso que nos ocupa, y atendiendo, una vez ms, al conjunto de hechos acreditados, no permite aseverar que la adopcin del menor fuera desfavorable a sus intereses, sin que el Tribunal a quo hubiera formulado juicio u opinin explcita al respecto, pero, al propio tiempo, no puede atribursele un desconocimiento o ignorancia acerca del inters del menor, La presente resolucin no afecta a la constitucin, en el futuro inmediato, de la tutela, que deber tener en cuenta la situacin familiar que rodea al menor, que ha ejercido y/o ejerce la efectiva guarda de ste, incluida la relacin existente en el presente con la madre biolgica, conforme con los artculos
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STS de 27 de enero de 1998 (RJ 1998/125).
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222.1 y concordantes del Cdigo Civil, especialmente los 224, 231, 234 y 235. 21 Hemos tratado sobre el inters superior del menor como lmite incluso, del inters superior de la familia. La familia como comunidad de vida prevalece sobre los intereses individuales de cada miembro que la integra; sin embargo, los miembros menores, adems de esta proteccin, gozan de prioridad en el cumplimiento y satisfaccin de cada una de sus necesidades, lo cual es fcil comprender desde el mbito de la proteccin que su condicin requiere y el proveerles de la mejor condicin que pueda brindrseles, con el nimo de lograr su pleno desarrollo. La Constitucin Espaola as lo manda, es tambin una finalidad ineludible de los padres, que estn obligados a cumplir y se espera que estn muy incentivados a ello, por el afecto que a estos les une. En general los padres desean dar lo mejor a cada uno de sus hijos y hacer de ellos personas ntegras, responsables, buenas profesionales y personas de bien, con las que pueda contar, no solo la familia misma, sino la sociedad que contribuye a su sano desarrollo. Hacindonos eco de la Declaracin de Derechos del Nio instamos a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen por su observancia. As finaliza este estudio sobre el Principio de Inters del Menor deseando haber aportado ideas tiles a la aplicacin de este principio y haber incentivado a los profesionales a velar por su aplicacin en pro del desarrollo integral del menor. VII. Bibliografa 1. Buitrago S. Comparacin y recepcin en las leyes de adopcin y el Rgimen de identificacin par el recin nacido. 1998 en www.salvador.edu.ar/buitrago . 2. Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil, Volumen IV: Familia, Captulo II: Las relaciones de familia, Revisada y puesta al da por Rams Albesa, J. Editorial Dykinson, 2002, Madrid. 3. Linacero de la Fuente, Ma. Proteccin Jurdica del Menor, Editorial Montecorvo S.A. 2001, Madrid. 4. Prez Vallejo, El juego de la autonoma de la voluntad en las relaciones personales de los cnyuges, publicacin de la academia granadina del notariado 2000, Granada.
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STS de 18 de junio de 1998 (RJ 1998/5063).
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5. Rivero Hernndez, F. El Inters del Menor, Captulo II: Dificultad para precisar que es el inters del menor. Nuevos planteamientos metodolgicos, Editorial Dykinson 2000, Madrid. 6. Sajon, R. Derecho de Menores, Captulo XIX: Derecho Internacional de Menores, Editorial Abeledo-Perrot, 1995, Buenos Aires. 7. Sentencias del Tribunal Superior Espaol de 23 de febrero de 1999 (Repertorio Jurdico 1999/1130), de 18 de junio de 1998 (RJ 1998/5063); de 27 de enero de 1998 (RJ 1998/125) y de marzo de 2000 (RJ 2000/2485).
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LOS MATRIMONIOS DE CONVENIENCIA COMO FRAUDE DE LEY

Roco Garca Ziga
I. Introduccin El problema de los llamados matrimonios de complacencia es un fenmeno muy comn en los pases sometidos a fuerte inmigracin y que comienza a tener bastante importancia en nuestro pas que ha pasado de ser un pas de emigracin al extranjero, a ser un pas receptor de ciudadanos que llegan de otros pases para vivir aqu. 1 Segn los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadstica referentes al ao 2004, en Espaa se registraron 30.930 matrimonios en los que al menos uno de los cnyuges era extranjero: Por estado civil, el grupo ms numeroso fue el de los solteros de edades comprendidas entre los 28 y 30 aos. Por provincia de residencia del matrimonio, el mayor nmero se situ en: Madrid (5.059), Barcelona (4.489), Valencia (2.536), Alicante (1.716), Mlaga (1424) e Islas Baleares (1.367). Siendo espaola la esposa y extranjero el esposo, los ms llamativos fueron los contrados con originarios de Amrica (3.628), Europa (3.182), frica (1.927) y Marruecos (1.098). Siendo el cnyuge espaol y extranjera la contrayente, destacan respecto de la nacionalidad esta ltima los celebrados por naturales de Amrica (8.585), Europa (3.652), Colombia (3.040), Ecuador (1.094), frica (1.072). Mediante este tipo de enlaces, no se busca en realidad contraer matrimonio entre un nacional y un extranjero, sino que se pretende bajo el ropaje de esta institucin y generalmente previo precio, que un extranjero se aproveche de las ventajas del matrimonio a los efectos de regularizar su estancia en el pas o de obtener de forma ms fcil la nacionalidad del que aparecer formalmente como su cnyuge, siendo bastante frecuente entre los contrayentes, la existencia de un acuerdo -expreso o tcito- de que una vez producido el matrimonio no habr convivencia marital, no formarn una
Diplomada en Trabajo Social y Derecho; Master en Asesoramiento y Mediacin Familiar. Espaa. 1 Segn las notas de Prensa del Instituto Nacional de Estadstica, de fecha 17 de enero de 2006: La poblacin residente en Espaa alcanz las 44.108.530 personas a uno de enero de 2005. El nmero de extranjeros se situ en 3.730.610, lo que supone el 8,5% del total de empadronados. Por nacionalidades, los extranjeros ms numerosos fueron los marroques (511.294), seguidos de los ecuatorianos (497.799), los rumanos (317.366) y los colombianos (271.239.)
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familia y pasado el tiempo que se estipule, se instar la separacin judicial o el divorcio. En mi experiencia como trabajadora social he podido tener conocimiento acerca de cmo se organizan los matrimonios de conveniencia en Marruecos. Entrevist a varias personas, quienes me informaron de que este tipo de enlaces se paga entorno a cantidades que oscilaban entre las trescientas y las quinientas mil pesetas aunque tambin hubo quien me contest, que estas uniones son relativamente frecuentes en Ceuta, donde una parte de la poblacin tiene la nacionalidad espaola y la otra no, casndose los nacionales espaoles con sus familiares y amigos marroques, ms por hacerse un favor y para que stos obtengan el beneficio de la nacionalidad que por la existencia propiamente dicha de dinero. Por amigos y conocidos, originarios de distintos pases iberoamericanos pero que viven en Espaa, estoy al corriente de que all los matrimonios de conveniencia son una realidad bastante frecuente, y no slo con espaoles sino tambin con americanos. Un da, hablando con un amigo cubano, me narr el caso de una chica uruguaya, que hace aos pag por casarse con un conocido suyo de nacionalidad americana la cantidad de 5.000 dlares (unas 900.000 pts). No se descubri el fraude de dicho matrimonio pero s que la contrayente se quej mucho de la dureza en la investigacin que para comprobar la certeza de su matrimonio, realiz el Departamento de Migraciones de los Estados Unidos, incluyendo visitas domiciliarias sin avisar. Este mismo amigo, me inform de otra amiga suya colombiana, que tiene all una agencia matrimonial y le ha propuesto que busque aqu en Espaa, varones que quieran casarse con chicas colombianas, a cambio de dinero. Por algunas asociaciones de rumanos en Espaa se que hay hombres espaoles de edad bastante avanzada que se acercan en busca de mujeres rumanas jvenes y guapas con la intencin de ayudarlas a regularizar su situacin en nuestro pas a cambio de que compartan con ellos su vida. Tambin, navegando por internet he podido encontrar distintos foros en los que aparecen anuncios donde se buscan hombres o mujeres para casarse por conveniencia 2 y la pgina web de Pablo X. de Sandoval, 3 en la que literalmente puede leerse:
2 Vid. entre otras: http://barcelona.campusanuncios.com: BUSCO MUJER ESPAOLA PARA MATRIMONIO X CONVENIENCIA. Hola, Busco una mujer espaola para matrimonio por papeles con mi compaero , yo estoy legal en Holanda y tengo trabajo pero no puedo hacer nada por el hasta dentro de 2 aos. Por favor ayudenme a traerlo buena remuneracion a la que me escriba. Solo personas Serias y que se comprometan hasta la obtencion de pasaporte.gracias, http://www.habitamos.com: Ciudadano espaol, 35 aos y soltero se ofrece a mujer extranjera para matrimonio de conveniencia, compromiso en memorizacion de datos familiares, clinicos, etc. Precio a negociar, http://foros.chueca.com: Busco espaol de preferencia gay para matrimonio por conveniencia ojo chica muy normal. 3 http://www.fsa.ulaval.ca/personnel/vernag/EH/F/cause/lectures/buscar_marido.htm
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Matrimonios por conveniencia con inmigrantes, un negocio para los espaoles. Buscar marido para conseguir los papeles. Abogados espaoles cobran 3.000 euros a los inmigrantes para conseguir esposa o marido y obtener as la residencia legal. Muchos se conocen en el Registro Civil y despus no se vuelven a ver. Antes de los cinco aos, con la ciudadana en la mano, pueden divorciarse. II. Matrimonio de conveniencia y consentimiento matrimonial El consentimiento es un elemento esencial del matrimonio, que est constituido por la manifestacin de voluntad de los contrayentes de realizar entre si los fines que el matrimonio le asigna y que no puede ser suplido por ningn poder humano. 4 El legislador espaol es claro al determinar su carcter constitutivo. El artculo 45 del Cdigo Civil expresamente dice: no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, y para manifestar el carcter enteramente libre e incondicionado del mismo aade: la condicin, trmino o modo del consentimiento se tendrn por no puestos. El Cdigo Civil no menciona los requisitos del consentimiento pero indirectamente se refiere a ellos al describir en su artculo 73 5 las causas de nulidad del matrimonio, distinguiendo como causas distintas de nulidad, la simulacin o falta de consentimiento, de la concurrencia de otros vicios del consentimiento como son el error, la coaccin o el miedo grave. Ahora bien, para que exista un consentimiento verdadero y suficiente 6 se requiere que el acto de prestacin del consentimiento sea consciente y libre, es decir, que exista conocimiento y voluntad. La inexistencia de consentimiento es manifiesta cuando no se produce su exteriorizacin mediante la correspondiente declaracin o exteriorizacin del mismo pero tambin cuando ste es simulado, es decir, cuando existe una discordancia en el agente entre la voluntad interna y la declarada, 7 de modo que el contrayente consiente externamente el matrimonio pero internamente no quiere contraerlo.
4 Vid. Cdigo de Derecho Cannico Canon 1057. 5 Cfr. Artculo 73 del Cdigo Civil: Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebracin el matrimonio celebrado: 1 sin consentimiento matrimonial; 2 entre las personas a que se refieren los artculos 46 y 47, salvo los casos de dispensa conforme al artculo 48; 3 el que se contraiga sin la intervencin del Juez, Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos; 4 el celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestacin del consentimiento y 5 el contrado por coaccin o miedo grave. 6 Cfr. Souto Paz, J.A.: Derecho Eclesistico del Estado. Editorial Marcial Pons. Madrid. 1993. pg. 406. 7 Idvid. Pgs. 530-533.
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Para la Direccin General de Registros y Notariado el matrimonio simulado es aquel cuyo consentimiento se emite, por una o ambas partes, en forma legal pero mediante simulacin, esto es, sin correspondencia con un consentimiento interior, sin una voluntad real y efectiva de contraer matrimonio, excluyendo el matrimonio mismo en la finalidad y en los derechos y obligaciones prefijados por la Ley, o bien un elemento o propiedad esencial del mismo. Por tanto, el consentimiento matrimonial es existente, autntico y verdadero, cuando los contrayentes sean del mismo 8 o de diferente sexo persiguen con dicho enlace fundar una familia, y es simulado, y por tanto es nulo el matrimonio, cuando los contrayentes se unen excluyendo asumir las finalidades, propiedades o elementos esenciales del mismo. III. Qu entendemos por matrimonio fraudulento? Puede considerarse fraudulento, segn la Resolucin del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que debern adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos: 9 el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer pas que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer pas, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros pases y obtener, para el nacional de un tercer pas, un permiso de residencia o una autorizacin de residencia en un Estado miembro. Salom Adroher Biosca, 10 no est del todo de acuerdo con los rasgos definidores de los mismos indicados por Mara Pilar Diago Diago, ya que cabe el matrimonio de conveniencia entre dos extranjeros cuando uno de los cuales ostenta un permiso de residencia en rgimen general o comunitario y el otro es un ilegal; pero por otra parte, muchos de los matrimonios de conveniencia, se celebran entre personas domiciliadas en el mismo Estado. IV. Cal es el propsito de los matrimonios de conveniencia? El propsito de estos matrimonios celebrados en fraude de ley 11 es el de beneficiarse de las consecuencias legales del matrimonio en el campo de la nacionalidad y de la extranjera, siendo los objetivos ms usuales son los siguientes: Adquirir de modo acelerado la nacionalidad espaola, lograr un
8 Vid. Artculo 44 Cdigo Civil y la Resolucin-Circular de 29 julio de 2005, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo. BOE de 8 de Agosto de 2005, n 188 9 Diario Oficial n C 382 de 16/12/1997 p. 0001 0002. 10 Vid. Adroher Biosca, Salom: El Derecho a contraer Matrimonio en la Emigracin. Revista Migraciones, nm. 0, 1996, pg. 122. 11 Cfr. Vid. INSTRUCCIN de 31 de enero de 2006, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia. BOE n 41 de 17/2/2006.
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permiso de residencia en Espaa en el que se les aplique el Rgimen Comunitario y lograr la reagrupacin familiar de nacionales de terceros Estados. i. Nacionalidad El Derecho espaol de la nacionalidad carece de un cuerpo legal nico que regule la materia, por lo que debemos acudir a las siguientes normas jurdicas: El artculo 11 de la Constitucin Espaola, los artculos 17-28 del Cdigo Civil, la Ley de 8 de junio de 1957 del Registro Civil y el Reglamento del Registro Civil.12 Tambin y a pesar de no ser texto legales propiamente dichos son muy importantes en este sentido, las diversas instrucciones y circulares que dicta la Direccin General de los Registros y del Notariado. El Cdigo Civil la contempla en los artculos 21 y 22, aunque el primero incluye tambin la regulacin de la concesin de la nacionalidad por Carta de naturaleza. Especialmente debe destacarse en orden a esta tramitacin que, segn resulta de la letra del artculo 21. 2 del Cdigo, la concesin por residencia ha de obtenerse en las condiciones que seala el artculo siguiente y entre ellas, se cuenta la de que el interesado deber justificar, en el expediente regulado por la legislacin del Registro Civil, buena conducta cvica y suficiente grado de integracin en la sociedad espaola. 13 Por consiguiente, el Ministro de Justicia podr denegar -slo de forma justificada- su concesin, no slo por motivos razonados de orden pblico o inters nacional, sino por la ausencia de los requisitos expresados, o por la falta de cualquiera de los dems que detalla el artculo 22. El artculo 22. 1. y 2. del Cdigo Civil, establece plazos de residencia diferentes para solicitar la nacionalidad espaola, que varan segn las circunstancias personales o incluso, el pas de origen del extranjero. Existe un plazo general de 10 aos, pero segn los apartados d. y e. del artculo 22.2.: El casado con espaol o espaola, podr acogerse al plazo abreviado de un ao de residencia, si al tiempo de la solicitud llevare un ao casado y no estuviere separado legalmente o de hecho. El viudo o viuda de espaola o espaol, podr acogerse a ese mismo plazo si a la muerte del cnyuge no existiere separacin legal o de hecho. En todos los casos, la residencia habr de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la peticin. La redaccin de este artculo14 proviene de una modificacin del Cdigo Civil en materia de nacionalidad abordada por la Ley de 1982, 15 que termin
12 Aprobado por Decreto de 14 de noviembre de 1958. BOE del 11 de diciembre. 13 Cf. artculo 22. 4 del Cdigo Civil. 14 Vid. al respecto, Diago Diago, M.P.: Matrimonios por conveniencia. Actualidad Civil N 14/1- 7 Abril 1996, pg. 332 y Garca Rodrguez, I.: La asimilacin e integracin del extranjero a travs del matrimonio: medios de control internos y comunitarios. Revista de Actualidad Civil N 18. 3 al 9 de mayo de 1999, pg. 449.
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con lo que haba sido el artculo 22.4 que apuntaba: Los extranjeros casados con espaoles, slo necesitaban de un ao de residencia legal para poder adquirir la nacionalidad espaola, independientemente de que el matrimonio se hubiere disuelto al tiempo de la solicitud. Este precepto, daba muchas facilidades a los matrimonios por conveniencia y facilit, la posibilidad de denegar la nacionalidad espaola alegando motivos de orden pblico o inters nacional, sin necesidad de otra motivacin o argumentacin. A partir de la modificacin de las normas de nacionalidad llevadas a cabo con la Ley de 1990, 16 se establecen dos requisitos ms exigentes, destinados a la prevencin de la existencia de matrimonios blancos con posterioridad a la celebracin del matrimonio. As, es preciso, llevar un ao casado con espaol o espaola y no estar separado legalmente o de hecho, al tiempo de la solicitud. Se pasa de la adquisicin de nacionalidad por matrimonio a la adquisicin de la nacionalidad por residencia con vnculos estrechos, como estar casado/a con espaol/a. La Instruccin de la Direccin General de los Registros y del Notariado de 20 de marzo de 1991 17 al hablar de la concesin de la nacionalidad espaola por residencia, hace especial hincapi en que se trate de un vnculo real: El matrimonio con espaol o espaola, para que pueda dar lugar a un tratamiento de favor en cuanto a la adquisicin de la nacionalidad espaola, debe corresponderse, al tiempo que la Ley se refiere, con una situacin normal de convivencia entre los cnyuges, siendo este ltimo requerimiento repetido en su disposicin adicional sptima. 18 En nuestro Ordenamiento Jurdico existe una presuncin a favor de que el marido y la mujer viven juntos, sin embargo, esta Instruccin de 1991 a fin luchar a posteriori contra los matrimonios de conveniencia impone al casado con espaol la carga de acreditar tal convivencia.19 Por ello, el Encargado del Registro Civil ha de indagar acerca de la certeza de una convivencia efectiva del matrimonio, siendo fundamental a estos efectos, las indicaciones del artculo 222 del Reglamento del Registro
15 Ley 51/1982, de 13 de julio, BOE 30-7-82. 16 Ley 18/1990, de 17 de diciembre, de reforma del Cdigo Civil en materia de nacionalidad. BOE nm. 302 de 18 de diciembre. 17 BOE de 26 de marzo; correccin de erratas en BOE de 27 de marzo. 18 Cfr. Disposicin Adicional Sptima de la Instruccin de 20 de marzo de 1991, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, sobre nacionalidad: Tambin en el mismo expediente habr de cerciorarse el Encargado de si el matrimonio del casado o viudo de espaol corresponde o ha correspondido a una situacin de convivencia en el tiempo a que la Ley se refiere. 19 Vid. la Instruccin de 20 de marzo de 1991, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, sobre nacionalidad: Sobre el solicitante recaer la carga de probar tal convivencia, y como se exige sta, como un presupuesto ms de la concesin, agregado al del matrimonio, no bastar para justificar la convivencia con acreditar el matrimonio e invocar la presuncin legal contenida en el artculo 60 del Cdigo Civil.
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Civil. 20 Tampoco puede olvidarse, el trmite previsto en el ltimo prrafo del artculo 221 de este mismo Reglamento, 21 a efectos de comprobar el grado de adaptacin a la cultura y al estilo de vida espaoles. V. Cmo se est luchando contra los matrimonios de conveniencia? i. Rgimen Comunitario Entre las medidas adoptadas con anterioridad a la celebracin del matrimonio por la normativa de extranjera aplicable al Rgimen Comunitario, es preciso destacar la insistencia que se est haciendo a las autoridades competentes para celebrar matrimonios sobre los riesgos de matrimonios fraudulentos en la Recomendacin del Consejo de la Unin Europea, de 22 de diciembre, sobre la Armonizacin de los Medios de Lucha contra la Inmigracin y el Empleo Ilegales y sobre la Mejora de los Medios de Control Previstos a tal Fin 22 y en la Resolucin del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que debern adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos. 23 La preocupacin por la creciente extensin del fenmeno de los matrimonios de complacencia 24 ha llevado a la Comisin Internacional del Estado Civil a acordar recientemente en la Asamblea General de Edimburgo, de septiembre de 2004, la constitucin de un Grupo de Trabajo especfico para intercambiar las experiencias y medidas adoptadas para combatir tal fenmeno en los distintos pases miembros, que pretende complementar en el mbito de los matrimonios de complacencia la Recomendacin (n. 9), adoptada en Estrasburgo el 17 de marzo de 2005, relativa a la lucha contra el fraude documental en materia de estado civil. En la misma lnea, se ha de nombrar la reciente iniciativa adoptada en Francia a travs de la Circular relativa a la lucha contra los matrimonios simulados, adoptada en Pars el 2 de mayo de 2005 por el Ministerio de Justicia de la Repblica francesa, que introduce el trmite de audiencia previa para evitar matrimonios de complacencia. Esta iniciativa 25 se enmarca en un contexto ms general que se observa en todos los pases miembros de la Comisin Internacional del Estado Civil
20 Vid. Artculo 222 Reglamento Registro Civil: La Direccin recabar los informes oficiales que estime precisos y siempre el del Ministerio del Interior. El informe de este Departamento comprender el juicio sobre la conducta y situacin del extranjero respecto de las obligaciones que impone su entrada y residencia en Espaa. 21 El Encargado procurar tambin or al cnyuge por separado y reservadamente sobre el cambio de nacionalidad y circunstancias que en ello concurren. 22 Diario Oficial n C 005 de 10/01/1996. 23 Diario Oficial n C 382 de 16 de diciembre de 1997. 24 Vid. INSTRUCCIN de 31 de enero de 2006, de la Direccin General de los Registros y del Notariado, sobre los matrimonios de complacencia. BOE n 41 de 17/2/2006. 25 Id.
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de preocupacin por consecuencia del creciente fraude observado que tiende a la obtencin indebida de la nacionalidad o la residencia legal, utilizando para ello mecanismos de falsificacin documental o simulacin de matrimonios o reconocimientos falsos de filiacin, y que ha dado lugar a la adopcin de diversas medidas de reaccin por parte de los Estados, adems de la ya indicada: as, en Blgica adopcin del nuevo Cdigo de Derecho Internacional Privado, en Holanda nuevo procedimiento de verificacin y control de los documentos de estado civil extranjeros, en Suiza atribucin de mayores poderes a los Encargados de los Registros Civiles para poder denegar las inscripciones de documentos que consideren fraudulentos, en Reino Unido mayor especializacin de los Encargados de los Registros Civiles con el mismo objeto, etc. Entre las medidas tomadas con posterioridad a la celebracin del matrimonio, cabe mencionar el Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre Entrada y Permanencia en Espaa de Nacionales de Estados miembros de la Unin Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo, 26 reconoce en su artculo 2.a el derecho a entrar, salir, circular y permanecer libremente, cualquiera que sea su nacionalidad, a los familiares de los espaoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unin Europea y de otros Estados parte del Acuerdo, entre los que cita el cnyuge, siempre que no estn separados de derecho. El cnyuge de un nacional de otros Estados miembros de la Unin Europea y de otros Estados parte del Acuerdo y que posea la nacionalidad de un tercer estado, ser documentado con una tarjeta de residencia cuya vigencia estar vinculada a la residencia de la persona de la que dependan, sin perjuicio del derecho a residir con carcter permanente. 27 Por el contrario, el cnyuge de espaol que sea nacional de un tercer Estado, ser documentado con una tarjeta de residencia renovable que tendr cinco aos de vigencia, sin perjuicio del derecho a residir con carcter permanente. 28 La disposicin final segunda del Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, dice que la entrada, permanencia y trabajo en Espaa del cnyuge de espaol o de un nacional de un Estado miembro de la Unin Europea y de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo, se regir en aquellos casos en que no quede acreditada la concurrencia de los requisitos previstos en dicho Real Decreto, por la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, aplicndose tambin con un carcter supletorio dicha ley,
26 BOE nm. 46 de 22 febrero 2003. 27 Art. 8.3 del citado Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre Entrada Permanencia en Espaa de Nacionales de Estados miembros de la Unin Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo. 28 Art. 8.4 del citado Real Decreto 178/2003, de 14 de febrero, sobre Entrada Permanencia en Espaa de Nacionales de Estados miembros de la Unin Europea y otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo.
y de y de
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en la medida en que no se opongan a lo dispuesto en los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas ni en el derecho derivado de los mismos. ii. Rgimen General de Extranjera El Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, 29 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social, 30 en su artculo 39.1 permite al extranjero residente 31 que haya residido legalmente en Espaa durante un ao y haya obtenido autorizacin para residir por, al menos, otro ao, 32 reagrupar con l en Espaa a su cnyuge 33 siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho y que el matrimonio no se haya celebrado en fraude de ley.... Este mismo derecho est reconocido tambin en el artculo 17.1 de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social. La duracin del permiso de residencia que se conceda a estos familiares ser la misma que la del permiso concedido al reagrupante. En caso de autorizacin de residencia temporal, 34 la vigencia de la autorizacin de residencia de los familiares reagrupados se extender hasta la misma fecha que la del reagrupante y en caso de autorizacin de residencia sea permanente, 35 la vigencia de la primera autorizacin de residencia de los familiares reagrupados se extender hasta la fecha de validez de la tarjeta de identidad de extranjero del reagrupante y la posterior autorizacin de residencia del reagrupado ser de carcter permanente. Una vez que el cnyuge del extranjero ha entrado en nuestro pas, en virtud de la reagrupacin familiar, podr optar a conseguir una autorizacin de residencia temporal independiente de la del reagrupante cuando obtenga la correspondiente autorizacin para trabajar. En todo caso, el cnyuge reagrupado que no se encuentre separado podr solicitar una autorizacin de residencia independiente cuando haya residido en Espaa durante cinco aos, 36 tambin cuando se rompa el vnculo conyugal que dio origen a la
29 BOE nm. 6 de 7 de enero de 2005 30 Publicada en el BOE 23.12.2000. 31 Cfr. Artculo 33.1 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgnica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin social: Son residentes los extranjeros que se encuentren en Espaa y sean titulares de una autorizacin para residir. 32 Idvid. Artculo 38. 33 Idvid. Artculo 42.2.f): En los casos de reagrupacin de cnyuge, deber acompaarse en la solicitud una declaracin jurada del reagrupante de que no reside con l en Espaa otro cnyuge. 34 Idvid. Artculo 42.7. 35 Id. 36 Idvid. Artculo 41.1.
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situacin de residencia, por separacin de derecho o divorcio, siempre y cuando acredite la convivencia en Espaa con el cnyuge reagrupante durante al menos dos aos. 37 iii. Registro Civil A nivel de Registro Civil, la preocupacin ante la expansin de este fenmeno, hizo que la Direccin General de Registros y del Notariado comenzara a pronunciarse sobre los efectos de los matrimonios de conveniencia en nuestro pas a partir de 1993, si bien las sospechas sobre fraudes y simulaciones, ya se pusieron de manifiesto en un informe elevado por el RC nico de Madrid, el 7 de octubre de 1988. 38 Para evitar que se celebren matrimonios de complacencia, la Direccin General de los Registros y Notariado dict el 9 de enero de 1995, la Instruccin sobre el Expediente Previo al Matrimonio cuando uno de los contrayentes esta domiciliado en el Extranjero, 39 sealando la importancia del trmite de audiencia de cada uno de los contrayentes por separado y de modo reservado en el que el instructor del expediente puede y debe interrogar a los contrayentes para cerciorarse de la verdadera intencin matrimonial de los mismos o, en su caso, descubrir posibles fraudes. Esta Instruccin no permite coartar en modo alguno un derecho fundamental de la persona, como es el derecho a contraer matrimonio, 40 sino encarecer a los encargados de los Registros Civiles que, sin mengua de la presuncin general de buena fe, se cercioren de la veracidad del consentimiento de los contrayentes dentro de las posibilidades que ofrece la regulacin actual del expediente previo. Por tanto, esta Instruccin debe emplearse como un medio de control preventivo y previo no slo de la capacidad matrimonial, sino tambin del consentimiento matrimonial de los contrayentes.
37 Idvid. Artculo 41.2.a). 38 Vid. Adroher Biosca, S: El derecho a contraer matrimonio en la emigracin. Migraciones nm 0, 1996, pg.122. 39 B.O.E. de 25 de enero, num. 1943. 40 Diversos Convenios internacionales han consagrado el derecho al matrimonio como un derecho fundamental de la persona: La Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, sobre Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de 1966; la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, de 7 de marzo de 1966; la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979. Y nuestra Constitucin, lo reconoce en el artculo 32: El hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica, dejando que por ley se regule las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos.
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Con fecha 31 de enero de 2006, la Direccin General de Registros y del Notariado ha dictado la Instruccin sobre matrimonios de complacencia, 41 que entre las medidas adoptadas a priori hace pblicas las siguientes orientaciones prcticas: I. Los datos bsicos de los que cabe inferir la simulacin del consentimiento matrimonial son dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los datos personales y/o familiares bsicos del otro y b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. En cuanto a la valoracin de ambos elementos se han de tomar en cuenta los siguientes criterios prcticos: Debe considerarse y presumirse que existe autntico consentimiento matrimonial cuando un contrayente conoce los datos personales y familiares bsicos del otro contrayente. 42 Si los contrayentes demuestran conocer suficientemente los datos bsicos personales y familiares mutuos, debe presumirse, conforme al principio general de presuncin de la buena fe, que el matrimonio no es simulado y debe autorizarse o inscribirse, segn los casos. Para acreditar la existencia de un conocimiento suficiente de los datos personales bsicos mutuos de los contrayentes, deben tenerse presentes estas reglas: 1. El Encargado dispone de un necesario margen de apreciacin para ajustar las normas jurdicas a los caracteres, circunstancias y rasgos del caso concreto, ponderando necesariamente la equidad en la aplicacin de las normas jurdicas.43 2. No puede fijarse una lista cerrada de datos personales y familiares bsicos cuyo conocimiento es exigido, pues ello puede depender de las circunstancias del caso concreto. S puede, sin embargo, proporcionarse una lista de aproximacin con los datos bsicos personales y familiares mutuos ms frecuentes que los contrayentes deberan conocer el uno del otro. 3. El conocimiento de los datos bsicos personales de un contrayente por el otro contrayente debe ser un conocimiento del ncleo conceptual de dichos datos, sin que sea preciso descender a los detalles ms concretos posibles. Se ha de exigir
41 BOE nm.41 de 17 de febrero de 2006. 42 Vid. Entre otras, Resoluciones de 2-2. noviembre 2002, 4-6. diciembre 2002, 27-3. octubre 2004, 19-3. octubre 2004. 43 Artculo 3. 2 Cdigo Civil.
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un conocimiento suficiente, no un conocimiento exhaustivo de tales datos. 4. En su caso el desconocimiento de los datos personales y familiares bsicos de un contrayente respecto del otro debe ser claro, evidente y flagrante. Por tanto, el desconocimiento de un solo, singular y aislado dato personal o familiar bsico del otro contrayente no es relevante para inferir automticamente la existencia de un matrimonio simulado. Debe, por tanto, llevarse a cabo una valoracin de conjunto del conocimiento o desconocimiento de un contrayente respecto del otro. 5. Existen otros datos personales del contrayente que son meramente accesorios o secundarios. Pues bien, el conocimiento o desconocimiento de tales datos personales accesorios no es relevante en s mismo. 44 Entre tales datos personales accesorios cabe citar: conocimiento personal de los familiares del otro contrayente (no de su existencia y datos bsicos de identidad, como nombres o edades) y hechos de la vida pasada de ambos contrayentes. El conocimiento o desconocimiento de estos datos personales no bsicos es slo un elemento que puede ayudar a la Autoridad espaola a formarse una certeza moral sobre la simulacin o autenticidad del matrimonio, especialmente en casos dudosos, pero debe subrayarse categricamente que en ningn caso estos datos personales no bsicos pueden ser determinantes por s solos para inferir exclusivamente de los mismos la existencia o inexistencia de un matrimonio simulado. Aun cuando los contrayentes puedan desconocer algunos datos personales y familiares bsicos recprocos, ello puede resultar insuficiente a fin de alcanzar la conclusin de la existencia de la simulacin, si se prueba que los contrayentes han mantenido relaciones antes de la celebracin del matrimonio, bien personales, o bien por carta, telfono o Internet que por su duracin e intensidad no permita excluir toda duda sobre la posible simulacin. 45 Para acreditar la existencia de autnticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, deben tenerse presentes estas reglas: 1. Las relaciones entre los contrayentes pueden referirse a relaciones habidas antes o despus de la celebracin del matrimonio. En este segundo caso, a fin de evitar los supuestos de preconstitucin
44 Vid. Resolucin de 17-1. de febrero de 2003. 45 Vid. Resoluciones de 6-3. noviembre 2002, 13-2. noviembre 2002, 23-2. noviembre 2002, 28-1. noviembre 2002, 21-3. diciembre 2002, 23 enero 2003, 3-3. febrero 2003, 264. febrero 2003, 3-2. marzo 2003, 29-1. abril 2003, 29-2. abril 2003, entre otras muchas
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de la prueba, las relaciones debern presentar un tracto ininterrumpido durante un cierto lapso de tiempo. 2. Las relaciones entre los contrayentes pueden ser relaciones personales (visitas a Espaa o al pas extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefnicas o por otro medio de comunicacin, como Internet. 3. El hecho probado de que los contrayentes conviven juntos en el momento presente o tienen un hijo comn es un dato suficiente que acredita la existencia de relaciones personales. 4. El hecho de que los contrayentes no hablen una lengua que ambos comprenden es un mero indicio de que las relaciones personales son especialmente difciles, pero no imposibles. 5. El hecho de que el historial de uno de los cnyuges revele matrimonios simulados anteriores es un poderoso indicio de que no existen autnticas relaciones personales entre los contrayentes, sino relaciones meramente figuradas. 6. El hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio, siempre que dicho dato quede indubitadamente probado, es, tambin, un poderoso indicio de que no existen relaciones personales entre los contrayentes, ni verdadera voluntad matrimonial. Quedan exceptuadas las cantidades entregadas en concepto de dote. De forma complementaria a lo anterior, se ha de sealar que los datos o hechos relativos al matrimonio que no afectan al conocimiento personal mutuo de los contrayentes, ni a la existencia de relaciones previas entre los contrayentes, no son relevantes para inferir de los mismos, aisladamente, la existencia de un matrimonio simulado. Aunque tampoco puede proporcionarse una lista cerrada de hechos por s solos no relevantes, s pueden enumerarse los ms frecuentes de entre ellos: 1. El hecho de que el contrayente extranjero resida en Espaa sin la documentacin exigida por la legislacin de extranjera. De este dato no se puede inferir, automticamente, la intencin simulatoria de los contrayentes en la celebracin del matrimonio, como ya ha sido declarado en varias ocasiones por este Centro Directivo. 46
46 Vid. Resoluciones de 27-3. octubre 2004, 19-3. octubre 2004.
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2. El hecho de que los contrayentes no convivan juntos o nunca hayan convivido juntos cuando existan circunstancias que lo impidan, como la imposibilidad de viajar por razones legales o econmicas. 3. El hecho de que un contrayente no aporte bienes o recursos econmicos al matrimonio, mientras que sea el otro contrayente el que aporte el cien por cien de tales recursos, pues en s mismo, este dato nada dice de una posible intencin simulatoria de los contrayentes o de la autenticidad del consentimiento matrimonial. 4. El hecho de que los contrayentes se hayan conocido pocos meses o semanas antes del enlace tampoco dice nada, en s mismo, sobre la intencin simulatoria de los contrayentes. Es diferente el caso de que los cnyuges hayan contrado matrimonio sin haberse conocido de forma personal previamente, es decir, cuando se conocen el mismo da o pocos das antes de la fecha en la que contraen matrimonio. 5. El hecho de que exista una diferencia significativa de edad entre los contrayentes tampoco dice nada por s slo acerca de la autenticidad y realidad del consentimiento matrimonial, por lo que es un dato que no puede utilizarse, de ningn modo, para inferir nada al respecto, salvo que concurra con otras circunstancias, ya enumeradas, de desconocimiento o falta de relacin personal. Ahora bien, la cuestin surge acerca de cmo constatar a priori esta ausencia de consentimiento, puesto que, como ocurre normalmente en todas las hiptesis de simulacin, es muy raro que existan pruebas directas de la voluntad simulada, de modo que descubrir la verdadera voluntad encubierta de las partes, es una tarea difcil en la cual juega un importante papel la prueba de la presuncin judicial, para cuyo xito es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano. 47 Como indica el artculo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de un hecho admitido o probado, se puede presumir certeza de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano. Hay que tener en cuenta, que existe una presuncin general de buena fe y que el ius nubendi, como derecho fundamental de la persona, no debe ser
47 Artculo 1253 Cdigo Civil.
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coartado, postergado o denegado, ms que cuando exista una certeza racional absoluta del obstculo o impedimento legal que vicie de nulidad al matrimonio pretendido, por lo que ha de ser preferible, aun en caso de duda, no poner trabas, a la celebracin o inscripcin del enlace. 48 Y en este mismo sentido, dice la DGRN: La conviccin de la simulacin y del consiguiente fraude ha de llegar a formarse en un grado de certeza moral en el juicio de quien debe decidir sobre la nulidad del matrimonio discutido. Ha de ser preferible, aun en caso de duda, no poner trabas, a la celebracin o inscripcin del enlace. 49 Ahora bien, normalmente la existencia de matrimonio de conveniencia slo se puede advertir despus de la celebracin y aunque los casos ms graves de tal nulidad, podrn ser corregidos a posteriori, por medio de la accin judicial que puede ser ejercitada por el Ministerio Fiscal, 50 es indudable, que a priori y en la medida de lo posible, es conveniente adoptar las cautelas oportunas para evitar la celebracin de matrimonios nulos que, entre tanto no se pronuncie la nulidad, disfrutarn de las ventajas derivadas de la apariencia matrimonial. As, la DGRN en su Resolucin de 9 de octubre de 1993 51 propona: Ante la lacra de los matrimonios de conveniencia, la solucin ha de encontrarse, no en el amontonamiento de pruebas y diligencias previas para cerciorarse de la verdadera voluntad de las partes, porque ello equivaldra a obstaculizar de modo intolerable un derecho fundamental de las personas, sino en medidas represivas adoptadas a posteriori, como el ejercicio pblico de la accin de nulidad en casos extremos,
48 As se ha pronunciado la DGRN, entre otras, en las siguientes Resoluciones: 9-101993 (Repertorio Aranzadi 1993, nm. 7969); 26-6-1996 (Repertorio Aranzadi 1996, nm. 6734); 18-10-1996 (Repertorio Aranzadi 1997, nm. 3520); 20-12-1999 (Repertorio Aranzadi 1999, nm. 10249); 3-1-2000 (Repertorio Aranzadi 2000, nm. 1070); 13-1-2000 (Repertorio Aranzadi 2000, nm. 3111); 2-2-2000 (Repertorio Aranzadi 2000, nm. 3115); 3-3-2000 (Repertorio Aranzadi 2000, nm. 2756); 25-4-2000 (Repertorio Aranzadi 2000, nm. 7131) y 22-5-2000 (Repertorio Aranzadi 2000, nm 7133). 49 Entre otras en las siguientes Resoluciones: 18-10-1996 (Repertorio Aranzadi 1997, nm. 3521); 23-10-1996 (Repertorio Aranzadi 1997, nm. 4484); 23-10-1996 Repertorio Aranzadi 1997, nm. 4485; 23-1-1999 (Repertorio Aranzadi 1999, nm. 10173) y 3-2-1999 (Repertorio Aranzadi 1999, nm. 10177). 50 Siempre quedar a salvo la posibilidad de que el Ministerio Fiscal inste judicialmente la nulidad del matrimonio (cfr. Artculos 73.1. y 74 del Cdigo Civil) en un juicio declarativo ordinario, en el que con toda amplitud podrn enjuiciarse las circunstancias del caso concreto. Como en los dems expedientes del Registro Civil (cfr. Arts. 343 y 344 RRC), tambin en ste al ministerio pblico, o a quien haga sus funciones en el Registro consular (cfr. artculo 54 RRC), le atribuye la legislacin un papel activo en defensa de la legalidad, por lo que puede denunciar en su dictamen cualquier impedimento u obstculo que le conste (cfr. artculo 247 RRC). Vid. Norma 4 de la Instruccin 9-1-1995 de la DGRN sobre Expediente Previo al Matrimonio. 51 Resolucin de la DGRN de 9-10-1993. Repertorio Aranzadi 1993, nm. 7969.
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y, sobre todo, en medidas indirectas dirigidas a evitar que el extranjero obtenga automticamente los beneficios fraudulentos que acaso persiga. VI. Conclusiones La existencia de matrimonios de conveniencia, es una realidad cada vez ms frecuente tanto en Espaa como en todos los pases sometidos a una fuerte inmigracin. Son varios los posibles motivos que llevan a los extranjeros a contraerlo: escapar de persecuciones polticas, mejorar su calidad de vida. Pero, es generalmente, la intencin de eludir las severas condiciones previstas para adquirir la nacionalidad plazo general de 10 aos de residencia legal y continua en Espaa, de cinco para los que hayan obtenido asilo o refugio, de dos aos cuando se trate de nacionales de origen de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardes y de slo un ao, en el caso de estar casado con espaol- la que invita a celebrar estos matrimonios, que no siempre son por dinero sino tambin por hacerse un favor. Este tipo de enlaces se celebra habitualmente entre extranjeros no comunitarios con espaoles u otros ciudadanos pertenecientes al Rgimen comunitario, porque es ms ventajoso aunque tambin puede celebrarse entre extranjeros. En reaccin a este tipo de acontecimientos -que en alguna ocasin la Direccin General de Registros y del Notariado ha llegado a calificar como lacra- y tratando de evitar que estos matrimonios fraudulentos lleguen a celebrarse en territorio espaol, este Centro Directivo dict la Instruccin de 9 de enero de 1995, sobre Expediente Previo al Matrimonio cuando uno de los cnyuges est domiciliado en el Extranjero y posteriormente la Instruccin de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia, en las que nuevamente recuerda la importancia que en el expediente previo a la celebracin del matrimonio tiene el trmite de la audiencia personal, reservada y por separado de cada contrayente, como medio de apreciar cualquier obstculo o impedimento para el enlace, entre ellos, la ausencia de consentimiento, y en tal caso, y sin perjuicio del recurso oportuno, el Encargado del Registro Civil debe denegar la celebracin. VII. Bibliografa 1. Adroher Biosca, Salom: El derecho a contraer matrimonio en la emigracin. Migraciones nm 0, 1996. 2. Garca Ziga, Roco: Los matrimonios de conveniencia como fraude de ley. Suplementos Ofrim. Diciembre 2001.
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3. Losada, Teresa: Observatori. La mujer inmigrante de origen magreb: de la familia tradicional a la sociedad de acogida. Repertorios Aranzadi. 4. Souto Paz, J.A.: Derecho Eclesistico del Estado. Editorial Marcial Pons. Madrid. 1993.
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RESPONSABILIDAD CIVIL POR INFRACCIN DE LAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS: ASPECTOS CIVILES Y PENALES
Carmen Muoz Garca *
I. Cuestiones preliminares La obligacin ex lege de dar alimentos entre parientes deriva de la regulacin contemplada en el Cdigo civil espaol, artculos 142 y siguientes. A dicha regulacin se suma, en paralelo, la obligacin contractual, que tras entrada en vigor de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, 1 introduce el denominado contrato de alimentos en los artculo 1791 a 1797 del Cdigo civil, dentro del Libro IV, ttulo XII, captulo II, estableciendo en el primero de los referidos que: Por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutencin y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisin de un capital en cualquier clase de bienes y derechos, y en virtud del cual se pueden incluir, entre otras medidas de garanta para el cedente, previsiones negociales propuestas por el legislador como la condicin resolutoria explcita y el derecho de hipoteca. Soluciones legislativas que de haberse pactado, resultan en muchas ocasiones ineficaces, especialmente cuando el sujeto facultado para exigir es persona mayor con sus facultades minoradas. Marcadamente significativo lo es, cuando el probablemente capaz en el tiempo en el que celebr contrato de alimentos ante su dependencia presente o futura, no est en condiciones de exigir el cumplimiento cuando la necesidad est insatisfecha.
Profesora Doctora en Derecho Civil, Universidad Complutense, Madrid. Espaa. Aunque el objeto directo de la nueva norma sea la de articular mecanismos de proteccin de las personas con discapacidad, especialmente por lo que se refiere al aspecto patrimonial, en aras de lograr que la minusvala que padecen no les impida el disfrute de los derechos que la Constitucin y las leyes reconocen a todos los ciudadanos, como refiere la Exposicin de Motivos, es inevitable la repercusin en otros mbitos del Derecho civil: concretamente, y transcendido el mbito del Derecho de familia, alcanza al Derecho de la contratacin, que no poda mantenerse ajeno a una ordenacin basada en la igualdad entre las personas con discapacidad o dependencia y el resto de los ciudadanos, cuando posibilita pactar alimentos ante sus necesidades presentes o futuras.
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Si el primer supuesto es claro, por lo que se refiere a la obligacin ex lege de dar alimentos entre parientes, en cuanto a que las obligaciones surgen en el mbito familiar, no slo respecto de menores, cada vez ms, tambin respecto de mayores, es en el segundo, cuando la obligacin es de naturaleza contractual, en el que las relaciones son ms complejas puesto que el contrato se celebra en la prctica respecto de personas mayores, que con mayores esperanzas de vida, y mayor autogobierno para el trfico negocial, celebran actos para asegurarse su subsistencia a travs de una asignacin peridica o alimentos, que posiblemente puedan o no llegar a revocar por ver minoradas sus facultades, e incluso, por ser ms vulnerable ante actuaciones cuando menos abusivas por otros sujetos de su circulo ms prximo, no slo parientes, tambin amigos, conocidos, e incluso instituciones. De ah que estas reflexiones vayan a centrarse en los aspectos de la reforma, que dejan a la persona dependiente que ha contratado sin posibilidad de exigir el cumplimiento, destacando para ello, la va posible para obtener el mayor amparo en la proteccin de sus intereses. A. La obligacin legal de dar alimentos entre parientes En el artculo 142 CC, ya exista la completa y estricta obligacin imperativa de dar alimentos, al margen de la autonoma de la voluntad del obligado a prestarlos, entendiendo por estos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Con arreglo al artculo 143 CC, estn obligados recprocamente a darse alimentos, en toda la extensin que seala el artculo precedente: 1 los cnyuges; 2 los ascendientes y descendientes; 3 los hermanos. Siendo varios los obligados, el artculo 144 CC establece el orden de prelacin en la obligacin a prestar alimentos, en el orden ya referido, con la salvedad respecto de los segundos de que entre los descendientes y ascendientes se regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la sucesin legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos, graduacin que puede excepcionarse en la exigibilidad, si se acredita la no posibilidad de prestarlos los anteriores en el orden preestablecido en el texto legal. La contribucin a la carga, cuando haya dos o ms personas obligadas a prestarla, conforme artculo 145 del mismo texto legal, se repartir entre ellas en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podr el juez obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems obligados la parte que les corresponda. La obligacin de dar alimentos impuesta al cnyuge y a los parientes en lnea recta, requiere adems del vnculo, la existencia de un estado de necesidad en el alimentista, y la capacidad econmica en el alimentante, y entiendo existe, desde el momento mismo en el que nace la necesidad del alimentista, sin embargo, y a tenor del artculo 148, no se abonarn sino
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desde la fecha en que se interponga la demanda. Delgado Echevarra 2 matiza que dicha obligacin surge cuando concurren los presupuestos de necesidad y de la posibilidad, hasta el punto de que el obligado a dar alimentos, los puede prestar voluntariamente, constituyndose as en verdadero y autntico cumplimiento, hasta el punto de derivar la prestacin en irrepetible, tanto si el obligado ha acogido en su casa al alimentista, como si ha satisfecho sus necesidades mediante la entrega de una cantidad de dinero. Ciertamente, la deuda, predeterminada la obligacin por concurrir los presupuestos legales, y recaer fallo judicial estimatorio, es exigible desde la interposicin de la demanda, siendo proporcional, conforme artculo 146 CC, al caudal o medios del obligado a darlos, y a las necesidades de quien tiene derecho a percibirlos. B. El contrato de alimentos La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, introduce el denominado contrato de alimentos en los artculo 1791 a 1797 del Cdigo civil, dentro del Libro IV, ttulo XII, captulo II, estableciendo en el primero de los referidos que: Por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutencin y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisin de un capital en cualquier clase de bienes y derechos. La Exposicin de Motivos de la citada Ley, en cumplimiento al mandato constitucional y ms all de lo que el texto ordena, refiere aconsejable que la asistencia econmica al discapacitado no se haga slo con cargo al Estado o a la familia, sino con cargo al propio patrimonio de la persona discapacitada, de modo que, le permita garantizar su futuro con medios econmicos suficientes para atender necesidades vitales y procuren su bienestar. Dicho contrato de alimentos convencionales no es desconocido: frecuentemente celebrado en la prctica, con el visto bueno de Notarios y Registradores, y amparado por Jueces y Tribunales, ha sido objeto de estudio por los distintos autores bajo la denominacin de contrato de vitalicio3 o de
En Elementos de Derecho Civil, de Lacruz y Sancho, T IV, Familia, 2 ed. Revisada y puesta al da por Rams Albesa, E. Dykinson, Madrid, 2005, pg 24 y ss. 3 Ampliamente estudiado entre otros, por Nieto Alonso, Donacin onerosa y vitalicio, Perspectiva del incumplimiento de las cargas ,Ed. Trivium, Madrid 1988; Chilln Pealver, El contrato de vitalicio: caracteres y contenido. Ed. Edersa, Madrid, 2000; Zurita Martn, Contratos vitalicios, Ed. Dykinson, Madrid 2001; Nuez Zorrilla, El contrato de alimentos vitalicio, Madrid 2003. Tambin son muy a tener en cuenta los siguientes artculos: Gmez Laplaza, Consideraciones sobre la nueva regulacin del contrato de alimentos, en Revista Derecho Privado, marzo/abril 2004, pgs. 153 a 173; Prez de Madrid Carreras, Notas preliminares para el estudio del nuevo contrato de alimentos, en La Notaria, Col.legi de Notaris de Catalunya, nm. 4, abril 2004, pgs. 87 a 98.
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cesin de bienes a cambio de alimentos, su origen se encuentra en figuras afines que se conocen desde el Derecho romano tardo, 4 y Edad Media. Su origen contractual determina el alcance y contenido de los derechos adquiridos por el alimentista, y al amparo del principio de autonoma de la voluntad del artculo 1255 CC, de manera genrica, una parte trasmite un capital en cualquier clase de bienes y derechos segn determina el artculo 1791 y la otra contrae la obligacin de prestar alimentos en sentido ms o menos estricto, alcanzando generalmente el deber de prestar asistencia, cuidados y servicios, eso s durante la vida del cedente u otro acreedor determinado en el contrato, concretando el artculo 1793 que la extensin y calidad de la prestacin de alimentos sern las que resulten del contrato y, a falta de pacto en contrario, no depender de las vicisitudes del caudal y necesidades del obligado ni de las del caudal de quien los recibe, por lo que no existen, ni requisitos o presupuestos determinados (a saber, vnculo de parentesco, necesidades del alimentista, y medios econmico del alimentante), ni iguales fundamentos que determinen el nacimiento de la obligacin ex lege. La regulacin de este contrato, ampla las posibilidades que actualmente ofreca el contrato de renta vitalicia para atender a las necesidades econmicas de las personas con discapacidad y, en general, de las personas con dependencia, como los ancianos, permite adems a las partes que los alimentos convencionales, lo sean, no necesariamente atendiendo a los medios de subsistencia acreditados (como as ocurre en el caso de la obligacin de alimentos determinada en virtud de sentencia judicial), sino en la cantidad y cualidad que el propio contrato sea capaz de cuantificar. Por lo que la obligacin del alimentante puede estar en funcin de las necesidades vitales del alimentista, pero tambin trascender de las mismas, constituyndose como una obligacin de dar, pero tambin de hacer, incluso de no hacer, superando el objeto de la prestacin las propias necesidades del alimentista. Gmez Laplaza, 5 hacindose eco de cuanto refiere Guilarte con ocasin de la distincin del contrato de vitalicio y el de renta vitalicia, 6
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As lo pone de manifiesto Chilln Pealver, El contrato de vitalicio, op. cit.., pg. 16 y pg. 158 y ss. 5 Gmez Laplaza en Consideraciones , op. cit. ant., pg. 155. 6 Segn el artculo 1802 del Cdigo civil, el contrato aleatorio de renta vitalicia obliga al deudor a pagar una pensin o rdito anual durante la vida de una o ms personas determinadas por un capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensin. Admite el artculo 1803, que la renta pueda constituirse a favor de un tercero al determinar que esta puede recaer sobre la vida del que da el capital, sobre la de un tercero o sobre la de varias personas. Tambin puede constituirse a favor de aquella o aquellas personas sobre cuya vida se otorga, o a favor de otra u otras personas distintas. Entendida esta ltima expresin como obligacin de ingreso peridico a favor de quien cede o de otra u otras personas (se ocupan de la materia, entre otros: Bdenas Carpio, La renta vitalicia onerosa, Pamplona 1995; Beltrn de Heredia, La renta vitalicia, Madrid 1963; Del Moral y De Luna, La renta vitalicia y su intimidad con la
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refiere que en alimentos convencionales, la variabilidad deriva de la propia finalidad del contrato que configura a la prestacin, en esencia, como deuda de valor. La utilidad de esta figura la contempla la propia Exposicin de Motivos de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, cuando refiere que el acreedor puede serlo tanto el cedente, como un tercero en cuyo beneficio se estipul la prestacin, a travs de una estipulacin a favor de tercero del artculo 1257 del Cdigo Civil. En el contrato de alimentos, y para caso de incumplimiento por el obligado a la prestacin, el acreedor podr optar por la resolucin o por el cumplimiento de la prestacin debida, conforme art. 1795 CC. Pues bien, adems de estas dos opciones prevista, el cedente, al igual que el obligado a dar alimentos, y en virtud de otra previsin legal contenida en el art. 1797, determina que cualquiera de las partes podr pedir que la prestacin de alimentos convenida se pague mediante pensin actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para estos eventos hubiera sido prevista en el contrato o, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente. El contenido inicial del citado precepto admite la posibilidad, razonable por otro lado, de que la sustitucin de una prestacin por otra pueda darse no slo de producirse la muerte del obligado a prestar alimentos, sino tambin por concurrir cualquier circunstancia grave que impida la pacfica convivencia de las partes. En este cajn de sastre, que puede darse a iniciativa de cualquiera de las partes, se quiebra el principio de identidad de la prestacin debida del artculo 1166 del Cdigo, en cuanto de manera excepcional o no tanto desde el momento que puede alegarse incompatibilidad de caracteres, como si de una relacin matrimonial se tratase-, el deudor puede optar por el cumplimiento de otra prestacin, como si de una obligacin alternativa se tratase. Con ello, a mi juicio, el legislador ha restado rigurosidad a la que constituye la obligacin principal, la de prestar alimentos, que solo debera venir justificada por dos razones: la imposibilidad material por parte del deudor de cumplir la prestacin, o por la excesiva onerosidad de la misma si es de tal relevancia que de encuadrarse en el supuesto de resolucin por alteracin de circunstancias determinara la
hipoteca de renta, en RDP, 1952, p. 797 y ss.; Guilarte Zapatero, en Comentarios al Cdigo civil y Compilaciones Forales, dirigidos por Albaladejo, T. XXII-1 (artculos 1802-1808), Madrid 1982, p. 381 y ss.; Nieto Alonso, Donacin onerosa y vitalicio. Perspectiva del incumplimiento de las cargas, Madrid 1998; Quionero Cervantes, La situacin jurdica de renta vitalicia, Secretariado de Publicaciones Universidad de Murcia, Murcia 1979; tambin en Comentarios al Cdigo civil del Ministerio de Justicia, TII, Secretaria General Tcnica, Centro de Publicaciones, Madrid 1993; Rodrguez Lpez, La naturaleza ob rem de la obligacin de renta vitalicia, RCDI., 1980, p. 1335 y ss). Rams Albesa (en Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, Elementos de Derecho Civil, II, vol. 2, Madrid 2002, p. 316), significa del mismo que es un contrato de cambio de prestacin de capital por prestacin de renta, por tanto, oneroso y sinalagmtico
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resolucin que el deudor cumplidor hasta entonces quiere evitar va sustitucin de la prestacin por una pensin. Ciertamente, la obligacin derivada de la cesin de bienes a cambio de alimentos es una obligacin alternativa, determinada por el legislador y admitida con anterioridad en contratos que al amparo del artculo 1255 CC as lo reflejaban. Pues bien, admitida esta facultad, es incuestionable aludir al carcter de la prestacin de tracto duradero, que con el denominador comn de estar basada en una relacin de confianza, y por tanto por ser tan personalsimo el cumplimiento de la misma, no cabe plantearse, a priori, el pago hecho por un tercero, ni siquiera por los herederos del obligado a la prestacin. Refiere Zurita Martn 7 que precisamente por considerar el carcter de intuitu personae de la obligacin, la atencin personalizada por quien se oblig slo puede ser realizada por esta, sin que sea posible la sustitucin por los herederos del sujeto pasivo, a tenor de lo que dispone el artculo 1257 del Cdigo, salvo que medie acuerdo de las partes sobre la transmisin de la obligacin. Sin embargo, si por dar cumplimiento se produce la sustitucin del objeto de la obligacin por una renta por parte del obligado, no estaramos admitiendo ya la posibilidad del cumplimiento por un tercero que indudablemente tiene un claro inters en el cumplimiento de la obligacin? (pinsese en el supuesto del anciano que ha optado por celebrar un contrato de cesin de bienes a cambio de alimentos, precisamente porque ha querido ser amparado en toda su extensin, excluyendo con ello la posibilidad no deseable de cesin de bienes a cambio de renta. Es oportuno en ese caso que la ley supla una voluntad no querida por el otorgante-cedente? no es un derecho de este disponente el de elegir la contraprestacin?, por qu el legislador suple una voluntad obstativa? II. Problemtica derivada del incumplimiento de la obligacin Por todos es sabido que la mayora de las personas mayores se encuentran con los aos, con un patrimonio consolidado que es suficiente para cubrir sus necesidades ms elementales. Tambin es cierto que el mayor mantiene en la actualidad una mayor esperanza de vida con una capacidad de autogobierno que se manifiesta en el trfico negocial. Sin embargo, no es menos cierto que con los aos la persona mayor est ms necesitada de afectos, y que en tales circunstancias es ms vulnerable ante actuaciones cuando menos abusivas por otros sujetos de su crculo ms prximo (parientes, amistades o conocidos). En ese estado de cosas, la realidad es que la legislacin vigente no protege o lo hace de forma poco efectiva y determinante para responder a la gran mayora de supuestos que derivan de situaciones muy heterogneas y que precisan de medidas de
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Zurita Martn, en Contratos vitalicios, op. cit., pp.284 y 285)
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garanta del cumplimiento por el cesionario y medidas de defensa para la proteccin de sus derechos ms esenciales, sin olvidar por ello, que la persona mayor haya podido derivar en una falta de capacidad suficiente para discernir, y en consecuencia, exigir el cumplimiento ms inmediato, o la resolucin que le de amparo en el tiempo ms breve posible. En temas de mayores, es evidente, que el tiempo se constituye en un elemento esencial, y que las necesidades vitales no pueden esperar. El problema surge cuando se produce el incumplimiento de las obligaciones, unas de origen contractual (contrato de alimentos), otras de origen legal (la obligacin de dar alimentos entre parientes), y que pueden o no traer causa judicial. Para los dos supuestos, la legislacin civil y penal han contemplado soluciones diferentes: por un lado, la va civil, que como procedimiento de ejecucin forzosa sobre el patrimonio del obligado, se dirige a la satisfaccin del crdito del alimentista cuando este est cuantificado econmicamente (cuestin distinta es cuando la obligacin es contractual y alcanza a sujetos mayores que pretenden cuidados, asistencia y afectos difcilmente ejecutables); por otro lado, la va penal, que con una finalidad eminentemente sancionadora, determina como delito o falta el incumplimiento de las obligaciones alimenticias a favor de los hijos, judicialmente aprobados o acordados por el Juez. No es balad afirmar que el legislador sigue configurando tipos penales especialmente referidos al incumplimiento de obligaciones familiares, al margen de la infraccin de desobediencia. La cuestin a plantear es si es posible subsumir igual proteccin al contrato de alimentos de origen contractual que surja entre sujetos no obligados ex lege a prestarse alimentos. A mi entender, y para un oportuno anlisis de la cuestin planteada, sin entrar a valorar el rigor legislativo, parece conveniente en primer lugar, referir la proteccin dispensada en el ordenamiento espaol por Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Cdigo Penal, y que en el artculo 618, prrafo 2 sanciona como autor de una falta, dentro del Libro III, ttulo I, bajo la rbrica de Falta contra las personas a quien incumpliera obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolucin judicial en los supuestos de separacin legal, divorcio, declaracin de nulidad del matrimonio, proceso de filiacin o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. Esta tipicidad tambin alcanza, a tenor del artculo 619 a quienes dejaren de prestar asistencia o, en su caso, el auxilio que las circunstancias requieran a una persona de edad avanzada o discapacitada que se encuentre desvalida y dependa de sus cuidados. Hasta aqu es evidente que el incumplimiento de la obligacin de dar alimentos, al margen de su naturaleza contractual o legal se configuran como infracciones penales, sancionando como autor de una falta al incumplidor.
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Sin embargo, el Cdigo Penal, en el Libro II referente a los delitos y sus penas, ttulo XII, de los delitos contra las relaciones familiares, captulo III, seccin 3, bajo la rbrica del abandono de familia, menores e incapaces, limita el mbito de proteccin, dejando al margen aquellos supuestos en los que la obligacin de dar alimentos, tiene un origen contractual. Es el artculo 226, en su prrafo 1, el que determina que aquel que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cnyuge, que se hallen necesitados, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses. En el prrafo segundo, determina expresamente que el Juez o Tribunal podr imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitacin especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez aos. Por lo que efectivamente no contempla el legislador dentro de las infracciones genricas de desobediencia, artculos 226 y 227 del referido texto legal, nada ms que el supuesto del incumplimiento de la obligacin ex lege de dar alimentos entre familiares, dejando al margen el supuesto de desobediencia de obligaciones de origen contractual que deriven de actos de disposicin entre sujetos no obligados ex lege a prestarse alimentos, an cuando se trate de una obligacin aprobada judicialmente. La cuestin es si sera subsumible en el contenido del prrafo 1 del artculo 229 de Cdigo Penal cuando refiere que el abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona encargada de su guarda, ser castigado con la pena de prisin de uno a dos aos. La limitacin nuevamente est clara. Quiere ello decir que, en nuestro sistema, el rea de aplicacin de las normas de proteccin de las personas ms o menos dependientes, con dificultad para satisfacer incluso necesidades normales, que pudo prever y previ, es ms reducida en los alimentos convencionales, que cuando deriva de la obligacin ex lege, en la medida en que los desplazamientos patrimoniales que tienen lugar en virtud de un contrato y que generan una obligacin contractual, ciertamente con fuerza de ley (art. 1091 CC), no tienen ms amparo que el referido, a pesar repito de tener fuerza de ley entre las partes contratantes, pero sin ms proteccin que la referida. Con todo, es menester formular algunas puntualizaciones que doten al acuerdo de origen contractual de mayor eficacia, de toda cuanta sea posible para amparar al mayor que precisa de toda la proteccin del ordenamiento en su conjunto A mi juicio, junto a la proteccin dispensada directamente por el ordenamiento, cabe obtener la mxima proteccin desde la formalizacin del acuerdo, a travs de la homologacin del acuerdo respecto de los alimentos convencionales, por los tribunales. Es en el mbito de la Jurisdiccin voluntaria, en el que obteniendo la tutela judicial, se deriva la necesaria eficacia del acuerdo judicialmente aprobado.
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En conjunto, y en lneas generales, podemos afirmar que ciertamente quedan aspectos sin escrutar, planteamientos que dejan de manifiesto lagunas que precisan de respuestas que el ordenamiento no da en aras de la proteccin de de los mayores, que junto con los menores precisan de todos los esfuerzos. No olvidemos, que obedeciendo al mandato constitucional en cuanto, por un lado, en los artculos 39 y 49 se ordena a los poderes pblicos el garantizar la proteccin social, econmica y jurdica de la familia y de los hijos, iguales stos ante la ley, y por otro, el artculo 50, en el que se ordena a los poderes pblicos garantizar la suficiencia econmica a los ciudadanos durante la tercera edad, y a promover, con independencia de las obligaciones familiares, su bienestar mediante un sistema de servicios sociales que atendern sus problemas de salud, vivienda, ocio y cultura; el Derecho debe procurar la efectiva proteccin de las personas con discapacidad o dependencia, a travs de un aspecto fundamental como es la proteccin patrimonial. Ya lo hemos referido, la Exposicin de Motivos de la Ley de Proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, en cumplimiento al mandato constitucional y ms all de lo que el texto ordena, refiere aconsejable que la asistencia econmica al discapacitado no se haga slo con cargo al Estado o a la familia, sino con cargo al propio patrimonio de la persona discapacitada, de modo que, le permita garantizar su futuro con medios econmicos suficientes para atender necesidades vitales y procuren su bienestar, pero es evidente que las medidas adoptadas resultan del todo insuficientes. Confiemos en que, al menos los Tribunales de justicia y tambin, en buena medida, la prctica notarial se irn encargando de mejorar, aunque no solucionar, los mltiples problemas pendientes en la aplicacin prctica de las nuevas situaciones a que darn lugar las nuevas normas.
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EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ESPAOL

Eduardo Serrano
I. El matrimonio en el derecho espaol El matrimonio que recoge el Cdigo Civil en su redaccin originaria se encuadraba plenamente en el sistema de matrimonio religioso principal y subsidiario, situacin consecuente con el hecho de ser el Estado espaol un estado confesional que reconoca a la religin catlica como religin oficial. Dispona el artculo 42 que la ley reconoce dos formas de matrimonio: el cannico, que deben celebrar todos los que profesen la religin catlica; y el civil, que se celebrar del modo que determina este Cdigo; si se tiene en cuenta que se presuma profesar la religin catlica por el hecho de estar bautizado, es fcil concluir que el matrimonio cannico fue durante mucho tiempo, la nica forma de matrimonio en la sociedad espaola. El legislador espaol atribuye al matrimonio religioso cannico plenos efectos civiles de modo que el poder civil reconoce eficacia jurdica a lo que, para los creyentes, es un sacramento, que es algo que afecta a las creencias personales religiosas; lo que realmente no deja de ser sorprendente y bastante ilgico. Adems la regulacin del matrimonio civil, tanto en lo que se refiere a su celebracin como a su disolucin, era una copia o trascripcin de las normas del derecho cannico. Incluso se llega a reconocer a los tribunales eclesisticos la plena competencia para resolver los litigios matrimoniales, reservndose la jurisdiccin del Estado la competencia exclusiva para los escasos matrimonios civiles que se celebraban. La reforma del Cdigo Civil debida a la ley de 24 de abril de 1958 dio nueva redaccin al artculo 42 que qued redactado as: la ley reconoce dos clases de matrimonio: el cannico y el civil. El matrimonio habr de contraerse cannicamente cuando uno al menos de los contrayentes profese la religin catlica. Se autoriza el matrimonio civil cuando se pruebe que ninguno de los contrayentes profesa la religin catlica; los cambios efectuados son ms aparentes o de forma que de fondo pues se sustituye la palabra formas por clases, pero sigue predominando el matrimonio cannico que es el que se celebrar cuando uno al menos de los dos contrayentes profese la religin catlica, de manera que el matrimonio civil sigue siendo una forma de matrimonio residual ya que se reserva exclusivamente para cuando ambos contrayentes acrediten que no profesan la religin catlica. La regulacin del matrimonio se basaba, de manera muy acusada, en una clara desigualdad entre los cnyuges, consecuencia del principio general de
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autoridad marital que limitaba la capacidad de obrar de la mujer casada de modo muy particular en relacin con la gestin, administracin y disposicin de su patrimonio y el de la unidad familiar. Situacin que se mantiene hasta la entrada en vigor de la Constitucin A. El matrimonio en la Constitucin de 1978 Con la entrada en vigor de la Constitucin de 27 de diciembre de 1978 el Estado espaol deja de tener religin oficial y al mismo tiempo se proclama el principio de igualdad de los espaoles sin que sean admisibles diferencias de derechos por razn de nacimiento, raza, sexo, religin ni por tanto por matrimonio. Efecto directo de este principio es que numerosos normas referentes a la regulacin del matrimonio que consagraban diferencias de trato del marido y la mujer dejan de tener vigencia por resultar inconstitucionales. Sin embargo no puede decirse que la Constitucin contenga una norma clara, precisa y contundente sobre el matrimonio o si se prefiere sobre el sistema matrimonial espaol. En efecto la nica norma de la Constitucin que contempla el matrimonio es el artculo 32 que establece: 1.El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. 2. La ley regular las formas de matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Si se realiza el anlisis por separado de los dos nmeros que conforman este precepto, debe ponerse de relieve que el contenido del apartado primero examinado en su sentido literal es incorrecto ya que es dudoso que exista un derecho a contraer matrimonio; aunque el Tribunal Constitucional haya afirmado la existencia de un derecho constitucional del hombre y la mujer a contraer matrimonio, creo que esa afirmacin exige ser precisada. Si lo que la norma quiere decir es que existe un derecho subjetivo de carcter privado del hombre y de la mujer a contraer matrimonio, est afirmando algo que no se corresponde con el concepto de derecho subjetivo en cuanto poder concedido al individuo para poder hacer o exigir algo a alguien- al Estado o a las dems personas- pues equivaldra a reconocer la posibilidad de exigir coactivamente poder celebrar un matrimonio. Conclusin errnea en la medida en que contraer matrimonio implica la existencia de dos voluntades que estn de acuerdo en contraerlo, de modo que la voluntad individual del hombre o la mujer no determina la exigencia de poder contraerlo; lo que el artculo 32.1 proclama tiene el mismo valor que si otro precepto declarase el derecho de las ciudadanos a celebrar contratos; en otros trminos se reconoce la autonoma de la voluntad; la libertad del hombre y la mujer para contraer o no contraer el matrimonio pero no hay un derecho subjetivo a contraer matrimonio. Lo que en el fondo realmente quiere decir la norma es que la Constitucin reconoce la existencia del matrimonio como institucin, cosa
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distinta a proclamar la existencia de un derecho subjetivo-pblico o privado?- a casarse o a no casarse. 1 Por otra parte la mencin a la igualdad jurdica, es innecesaria en la medida que el principio de Igualdad y la prohibicin de discriminacin por el sexo esta expresamente recogida en el artculo 14, por lo que sus efectos se extienden a todo el ordenamiento jurdico incluyendo la propia Constitucin. Por lo que atae al nmero segundo del artculo 32, donde el legislador constitucional debera haber manifestado su posicin sobre el sistema matrimonial que estima procedente, no hay ms remedio que resaltar y rechazar la ambigedad de su contenido. Ambigedad que es, en mi opinin, caracterstica demasiado frecuente en toda la Constitucin y que se trata de justificar en base a criterios de prudencia legislativa o de oportunidad por el momento poltico en que la Constitucin se aprueba, con los que, se afirma, se trataba de evitar posiciones discrepantes que pudieran impedir su posterior aprobacin. Incluso se defiende esa ambigedad como uno de sus aciertos al permitir mantener cualquier postura sobre las cuestiones que la propia norma deja en la oscuridad. Aunque estas explicaciones fuesen ciertas no me parecen con fuerza suficiente para justificar que una norma esencial- como lo es el artculo 32sobre la que se construye todo el ordenamiento jurdico, como es la Constitucin, no sea clara y terminante sobre los aspectos previsiblemente conflictos, como ha resultado ser la regulacin del matrimonio. Resulta as que la Constitucin nada dice ni sobre el sistema matrimonial espaol ni sobre sus principios pues remite a lo que se diga en una ley ordinaria; lo que equivale a dejar al poder poltico, a la mayora legislativa de cada momento determinar que sistema matrimonial regir, lo que no puede decirse que sea un modelo de seguridad jurdica en cuanta se legitima el continuo cambio normativo. Y las mismas consideraciones pueden repetirse sobre aspectos concretos del matrimonio como son la capacidad para contraerlo o las causas de su disolucin, materia en la que la ambigedad del legislador llega hasta el extremo de evitar el uso de la palabra divorcio como una de las causas de disolucin, con lo que nada impide defender tesis contrarias a su admisin por muy raras que puedan parecernos; lo que no sera posible si el artculo 32.2 de la Constitucin hubiese sido claro y preciso. Esta falta de decisin del legislador constitucional para adoptar una postura clara sobre el modelo matrimonial explica que a los pocos das de la entrada en vigor de la Constitucin, el 3 de enero de 1979, se aprobasen los Acuerdos entre el Estado espaol y la Santa Sede y que en el artculo 6 del Acuerdo sobre asuntos jurdicos se estableciese: El Estado reconoce los efectos civiles al matrimonio celebrado segn las normas del Derecho Cannico. Los efectos civiles del matrimonio cannico se producen desde su celebracin. Para el pleno reconocimiento de los mismos ser necesaria
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Vese Garca Cantero G., Derecho a no casarse? En Actualidad Civil ao 2004 p. 15 y siguientes.
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su inscripcin en el Registro Civil, que se practicar con la simple presentacin de certificacin eclesistica de la existencia del matrimonio. Norma que supone reconocer la vigencia del artculo 42 del Cdigo Civil en la redaccin entonces existente y el mantenimiento del mismo sistema matrimonial que exista antes de la aprobacin de la Constitucin, situacin sorprendente en cuanto contraria a una ordenacin legal que proclama el carcter aconfesional del Estado y la no discriminacin por razn de religin; discriminacin que, sin embargo, se mantiene en la medida que reconoce un trato especial a la religin catlica frente a las dems religiones. Elementales exigencias de coherencia legislativa impona una revisin profunda de todo la regulacin del matrimonio que se contena en el Ttulo IV del Libro I del Cdigo Civil; tarea que se demora ms de dos aos, hasta la ley 30 de 7 de julio de 1981. B. La regulacin del matrimonio en la ley 30 de 7 de julio de 1981 La ineludible reforma del Ttulo IV del Libro I Cdigo Civil que realiza la ley de 7 de julio de 1981 supuso un cambio radical en relacin a la situacin precedente, pero, en mi opinin, no puede calificarse de plenamente satisfactoria en la medida que no rompe tajantemente con los condicionamientos religiosos que estaban presentes en la normativa que se deroga. En concreto, y en relacin con el sistema matrimonial que se establece, la reforma debe calificarse de poco decidida ya que no hace una clara manifestacin del sistema matrimonial que se adopta, manteniendo situaciones equivocas o contradictorias, fruto de concesiones a la influencia de la religin catlica, que se trata de suavizar extendiendo el reconocimiento de la eficacia civil del matrimonio religioso al celebrado conforme a las normas o ritos de otras religiones reconocidas por el Estado. 2 No parece muy razonable que partiendo del presupuesto de que el Estado slo puede legislar sobre el matrimonio civil, los artculos 49, 59 60 y 63 en la versin de la ley de 1981 admitan la posibilidad de celebrar un matrimonio civil en forma religiosa, sea la que corresponde a la religin catlica o a la de otras religiones reconocidas por el Estado. Siendo por definicin el matrimonio civil por definicin el celebrado conforme a las normas del estado y ante el funcionario autorizado para celebrarlo, no deja de ser un total contrasentido que sea el propio legislador el que admita la posibilidad de un matrimonio civil en forma religiosa; el sentido comn lleva a considerar que la nica forma de matrimonio civil es la del celebrado en forma civil.
As se reconoce en los tres Acuerdos de la misma fecha: 10 de noviembre de 1992suscritos entre el Estado espaol y la Federacin de Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa; con la Federacin de Comunidades Isrealitas de Espaa y con la Comisin Islmica de Espaa.
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Con esta contradictoria situacin no es fcil poder determinar cul es el sistema matrimonial que sigue el Cdigo Civil; si el legislador se hubiese limitado a reconocer efectos civiles slo al matrimonio civil celebrado de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Civil no habra duda alguna y adems sera el criterio ms razonable pues un Estado aconfesional no tiene por que inmiscuirse en las creencias religiosas de nadie; bastara con permitir que despus de celebrado el matrimonio ante el funcionario civil correspondiente, los contrayentes, segn su propia decisin, pudiesen celebrar cuantas ceremonias religiosas estimasen convenientes; que en rigor seran meros actos formales sin eficacia jurdica. Para que el sistema seguido por el Cdigo Civil tenga sentido no hay otra solucin que interpretar los preceptos anteriormente citados del siguiente modo: El Cdigo Civil slo reconoce y regula un tipo de matrimonio, el matrimonio civil, matrimonio que puede celebrarse ante el juez, alcalde o funcionario autorizado para su celebracin, lo que denominamos matrimonio civil en forma civil; o celebrarse ante el sacerdote de la iglesia catlica, o el ministro de culto protestante o el imn de la religin islmica, o el rabino de la religin juda, a quienes sus respectivas normas autoricen para celebrar el matrimonio cumpliendo con las formalidades externas de cada uno de esas religiones y en este supuesto hay un matrimonio civil en forma religiosa. La aplicacin del artculo 63 apartado segundo, determina el alcance de este matrimonio civil en forma religiosa en el sentido de que su validez est supeditada a que en l concurran todas las exigencias que para la validez del matrimonio civil en forma civil exige el Cdigo Civil. Por ello si la forma religiosa empleada supone una contradiccin con esos requisitos no podr inscribirse el matrimonio en forma religiosa y carecer de eficacia civil con independencia del valor que pueda tener dentro del mbito de la respectiva religin. II. El matrimonio en la ley 13/ 2005 de 1 de julio No ha sido fcil la aprobacin de la nueva regulacin del derecho a contraer matrimonio; en efecto durante la tramitacin de la ley en el Senado, el grupo popular consigui los apoyos necesarios para vetarla, por lo que el texto fue devuelto al Congreso de los Diputados donde obtuvo la aprobacin definitiva. El texto definitivo que aparece publicado en el BOE del 2 de julio de 2005 es el mismo que en su da aprob el Congreso sin que recoja ninguna de las modificaciones que introdujo el Senado, incluso se rechazan las que fueron pactadas por los partidos mayoritarios. La ley indica en su ttulo que su objeto es modificar el Cdigo Civil en materia del derecho a contraer matrimonio. La razn de aquel veto era evidente y responde a la divisin social y poltica que el nuevo concepto de matrimonio produce en parte de la sociedad espaola. El concepto tradicional de matrimonio como unin
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estable entre dos personas de sexo diferente se modifica con esta ley que permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composicin. En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuracin objetiva de la institucin, sern nicos en todos los mbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopcin. 3 El legislador reconoce en la Exposicin de Motivos- como no poda ser de otro modo dada su evidencia y notoriedad- que el matrimonio se ha configurado como una institucin, pero tambin como una relacin jurdica que tan slo ha podido establecerse entre personas de distinto sexo; de hecho, en tal diferenciacin de sexo se ha encontrado tradicionalmente uno de los fundamentos del reconocimiento de la institucin por el derecho del Estado y por el derecho cannico. Por ello, los cdigos de los dos ltimos siglos, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relacin entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relacin jurdica matrimonial. Al admitir que el significado del matrimonio ha venido ligado a la relacin jurdica entre hombre y mujer, no le queda al legislador otra va para justificar su extensin a la relacin entre personas del mismo sexo que acudir a un cambio de mentalidad en la sociedad que evoluciona en el modo de conformar y reconocer los diversos modelos de convivencia, y que, por ello, el legislador, incluso debe, actuar en consecuencia, y evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular. En este sentido, no cabe duda de que la realidad social espaola de nuestro tiempo deviene mucho ms rica, plural y dinmica que la sociedad en que surge el Cdigo Civil de 1889. La convivencia como pareja entre personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptacin social creciente, y ha superado arraigados prejuicios y estigmatizaciones. Se admite hoy sin dificultad que esta convivencia en pareja es un medio a travs del cual se desarrolla la personalidad de un amplio nmero de personas, convivencia mediante la cual se prestan entre s apoyo emocional y econmico, sin ms trascendencia que la que tiene lugar en una estricta relacin privada, dada su, hasta ahora, falta de reconocimiento formal por el Derecho. Esta percepcin no slo se produce en la sociedad espaola, sino tambin en mbitos ms amplios, como se refleja en la Resolucin del Parlamento Europeo, de 8 de febrero de 1994, en la que expresamente se pide a la Comisin Europea que presente una propuestas de recomendacin a los efectos de poner fin a la prohibicin de contraer matrimonio a las parejas
Exposicin de Motivos de la ley.
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del mismo sexo, y garantizarles los plenos derechos y beneficios del matrimonio. Que la sociedad espaola del siglo XXI es distinta- ms rica, plural y dinmica- que la existente a finales del siglo XIX, cuando se publica el Cdigo Civil, no deja de ser una afirmacin superflua, ya que sera imposible que fuese todo lo contrario, de modo que esa alegacin como argumento para justificar la reforma legislativa carece de toda relevancia. En realidad el legislador basa la modificacin de la regulacin del matrimonio en tres razones: 1) en los artculos 9.2 y 10.1 de la Constitucin como una manifestacin del libre desarrollo de la propia personalidad; 2) el la existencia de una conciencia social favorable a la extensin del derecho a contraer matrimonio a personas del mismo sexo; y 3) la tendencia del derecho comparado. Estos argumentos del consideraciones crticas: legislador me sugieren las siguientes
1. El matrimonio entre personas del mismo sexo como facultad implcita en los artculos 9.2 y 10.1 de la Constitucin: Segn el primero de estos artculos corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sea reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social y el segundo proclama, entre otros principios, el libre desarrollo de la personalidadcomo fundamento del orden poltico y social. No me resultan plenamente convincentes estas motivaciones. Para el legislador someter a las parejas del mismo sexo a una normativa distinta de la que pueda aplicarse al matrimonio entre personas de distinto sexo implica una vulneracin del principio constitucional de Igualdad de los espaoles y por eso los poderes pblicos deben remover los obstculos legales que implican este trato desigual hasta ahora existente al impedirles contraer matrimonio. El razonamiento no puede aceptarse porque parte de un presupuesto que no es cierto; en efecto la relacin personal estable entre personas del mismo sexo, ser lo que se quiera calificar, pero no hay duda alguna que es esencialmente diversa de la relacin entre personas de sexos diferentes, por lo que tratar de forma diferente dos situaciones distintas, no implica vulnerar el principio de Igualdad sino precisamente hacer una correcta aplicacin del mismo, pues discriminatorio y desigual es tratar lo desigual de forma igual a lo que es distinto. Por otra parte entender que el desarrollo de la propia personalidad consiste en permitir que las
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personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio entre s; supone dar un contenido claramente interesado a un derecho- el desarrollo de la propia personalidad- con infinitas posibilidades todas ellas de carcter subjetivo entre las que es, al menos, dudoso que el legislador constitucional pensase incluir el contraer matrimonio entre s personas del mismo sexo, cuando el derecho a contraerlo viene constitucionalmente configurado en otros trminos en el artculo 32.1 de la Constitucin. 2. La existencia de una conciencia social favorable a la extensin del derecho a contraer matrimonio a personas del mismo sexo: Que la sociedad espaola actual es mayoritariamente favorable a regular las relaciones estables entre personas del mismo sexo no me ofrece ninguna duda; y que el legislador debi hacerlo hace mucho tiempo con una norma de mbito estatal, evitando la actual proliferacin de normas autonmicas, es algo que no admite discusin. Pero otra cosa muy distinta es que el criterio social mayoritario sea favorable a la plena equiparacin de efectos jurdicos de la unin de personas del mismo sexo, incluida la adopcin, con los que produce el matrimonio. No conocemos el mtodo estadstico seguido por el legislador para llegar a esa conclusin, ni el tipo de encuesta realizado, ni el perfil de las personas encuestadas, para poder dar un cierto valor a la conclusin que afirma el legislador; pero basta observar las discrepancias pblicas que la nueva ley ha originado para poner en duda que la solucin que la ley sigue es la que corresponde a la opinin mayoritaria de todos los espaoles. De modo que lo razonable es pensar que la equiparacin de los dos tipos de relaciones responde ms a motivos de oportunidad e inters polticos que a un clamor de la mayora de la sociedad y que efectos similares se pueden alcanzar mediante otra formula legal que reconozca, teniendo en cuenta sus peculiaridades, el mayor grado de eficacia a las uniones de personas. Es cierto que en gran medida, pero no en trminos absolutos, discutir sobre si el trmino matrimonio debe reservarse exclusivamente para designar la unin entre personas de sexos diferentes, o si- como hace el legislador- incluir tambin a personas del mismo sexo, es una cuestin bizantina o de importancia relativa, en la medida en que lo que importa es el hecho en s de la regulacin y lo secundario el nombre utilizado. No es fcil comprender la obsesin del legislador por designar las uniones de personas del mismo sexo como matrimonio, cuando con el simple empleo de otra expresin gran parte de la crispacin generada por la ley hubiese desaparecido. Sin embargo en el mundo del derecho no
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puede ignorarse que el empleo del trmino adecuado adquiere una trascendencia superior a la que pueda tener en la vida ordinaria y en este orden de cosas para el derecho el trmino matrimonio como el propio legislador no ha podido menos de reconocer- tiene un significado, consolidado por muchos siglos de aceptacin en todo el mundo civilizado, muy concreto: la relacin estable entre personas de distinto sexo. No parece que por mucho empeo que el legislador ponga en extender el significado de la palabra matrimonio, por medio de lo que llamaramos manu legis logre el cambio de contenido y lo razonable es pensar que la realidad social seguir identificando matrimonio con unin heterosexual. 3. La tendencia en el derecho comparado: La argumentacin del legislador que sita la nueva regulacin del matrimonio dentro del mbito de las previsiones del Parlamento Europeo, es cierta en escasa medida. En efecto la resolucin de ese organismo de 8 de febrero de 1994, que la Exposicin de Motivos de la ley invoca, recomienda a los Estados que lo forman una nueva regulacin del matrimonio que contemple las uniones estables entre personas del mismo sexo; pero lo que no puede ocultarse es que tal recomendacin de los 25 Estados miembros solo ha sido seguida por Holanda con plena equiparacin a partir del ao 2002 y por Blgica desde el ao 2003, pero con limitaciones en materia de adopcin y filiacin. La ley espaola se coloca por mritos propios por encima de ellas, como la ms avanzada de Europa, lo que ya no es tan claro es que eso determine que sea la mejor ley. En Amrica slo Canad, por una ley de finales de junio de 2005, permite el matrimonio de parejas del mismo sexo. Por lo tanto en la actualidad slo 4 pases Holanda, Blgica, Espaa y Canad permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo. Lo cierto es que la realidad europea- que es a la que alude el legisladores muy distinta a la que la ley seala; lo que la mayora de las legislaciones europeas recogen es un tratamiento distinto del matrimonio y de las uniones estables de personas sean del mismo o diferente sexo, sin que la equiparacin derechos y obligaciones con las de los cnyuges sea absoluta; as ocurre en Francia, desde el ao 1999, Noruega (1993), Suecia (1996) Islandia (1996), Finlandia (2001) y ms recientemente en Suiza donde una ley federal sometida a referndum el da 5 de junio de 2005 permite la unin de personas del misma sexo, con derechos similares a los de marido y mujer, pero no considerar a esa unin como matrimonio ni autoriza la adopcin a sus integrantes en ninguna caso incluso se excluye en relacin con los hijos de uno de los miembros de la unin homosexual.
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Por ello es evidente que el camino seguido por nuestro legislador no es el marcado por la mayora de los pases europeos, sino que ha optado por el que se considera ms favorable a sus intereses polticos del momento. A. Las dudas sobre la constitucionalidad de la ley 4 La objecin principal que se ha hecho a esta ley es la de su inconstitucionalidad por vulnerar el artculo 32.1 de la Constitucin. Como ya se puso de relieve en pginas anteriores esta norma peca de la misma ambigedad de tantas otras de las que conforman nuestra Constitucin y por eso sirve tanto para defender, como hace esta ley, el matrimonio entre personas del mismo sexo como lo posicin opuesta. El artculo 32.1 se limita a declarar que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica; es decir simplemente reconoce al hombre y a la mujer su derecho a contraer matrimonio, pero nada dice expresamente sobre el tipo de matrimonio. 5 Silencio que el legislador aprovecha para deducir que no excluye la legitimidad de un tipo de matrimonio entre personas del mismo sexo con idntico contenido jurdico al que se celebra entre personas de distinto sexo. En esta lnea de pensamiento se ha llegado a decir que aunque el artculo 32.1 nada dice sobre el nuevo tipo de matrimonio debe entenderse incluido dentro de su espritu de acuerdo con las nuevas exigencias sociales. No comparto esta tesis; en efecto el artculo 32.1 de la Constitucin no expresa el tipo de matrimonio que el hombre y la mujer pueden contraer, pero no lo hace- aunque pudo haberlo expresado con claridad- porque para el legislador constitucional del ao 1978 no haba otro tipo de matrimonio que el heterosexual por lo que hacer referencia a esa expresa nota era innecesaria por superflua. Basta con examinar los diversos Comentarios realizados sobre la Constitucin por sus redactores para deducir sin ningn gnero de dudas que en su intencin jams estuvo presente la posibilidad de considerar como verdadero matrimonio la unin estable de personas del mismo sexo, a las que por cierto ninguna mencin se hace en todo el articulado de la Constitucin. Por ello intentar incluir dentro mbito del artculo 32.1 el matrimonio de personas del mismo sexo no slo va contra el sentido literal del precepto sino tambin contra la intencin del legislador; en la interpretacin de una norma
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Sobre la posible constitucionalidad de la ley puede consultarse en www.Poder Judicial .es el Estudio sobre la reforma del Cdigo Civil en Materia de Matrimonio entre personas del mismo sexo realizado por el CGPJ por propia iniciativa y que lleva fecha de 26 enero de 2005, en especial p. 21 y siguientes y en www.Consejo Estado. es el Dictamen emitido Por el Consejo de Estado con fecha 16 diciembre de 2004 a peticin del Gobierno. 5 Conviene no olvidar que el artculo 32.1 est colocado en la Seccin 2 del Captulo II del Titulo I de la Constitucin ; es decir el derecho a contraer matrimonio no es un derecho fundamental, sino un derecho ordinario cuyo desarrollo es posible por ley ordinaria a diferencia del derecho fundamental que exige una ley orgnica.
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bsica, eje sobre el que gira todo el resto del ordenamiento positivo, no cabe una interpretacin en la que el intrprete sustituya su sentido y significado por el que presumiblemente tendra la norma si se hubiese dictado ahora. Esa actividad del interprete , que se convierte en verdadero legislador, puede admitirse en la interpretacin de una ley ordinaria, pero no cabe en relacin a la Constitucin pues supondra dejar su contenido a una permanente variabilidad contraria a la seguridad jurdica de la que es garante precisamente la propia Constitucin. Si resulta evidente, al menos en mi opinin, que la Constitucin espaola slo piensa el matrimonio como unin de un hombre con una mujer, y que en ella no se recoge- ni expresa ni implcitamente- un derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con persona del mismo sexo, equipar, como hace la ley, la unin de personas del mismo sexo al matrimonio, es legislar en contra de la Constitucin y por tanto la ley que lo hace debe calificarse de inconstitucional; sin perjuicio de que admitamos como posible que, por razones extrajurdicas, tal calificacin no llegue a pronunciarse. La ley puede llamar matrimonio a la unin de parejas del mismo hecho pero, por mucho que el legislador se empee en lo contrario, la naturaleza de las cosas sigue siendo la que es y se tratara de un matrimonio distinto del que la Constitucin reconoce como constitucionalmente protegido. Cuestin distinta es la legitimidad de regular las uniones estables entre personas del mismo sexo con la amplitud de efectos que se quiera, sin que tal unin pueda considerarse un verdadero matrimonio, como tambin hemos argumentado en lneas precedentes. Como se seala, con acierto, en el Dictamen del Consejo de Estado ello no impide que el legislador pueda establecer un sistema de equiparacin por el que los convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio pero la intervencin del legislador no determina que, a partir de entonces, las parejas del mismo sexo tengan un derecho constitucionalmente garantizado a contraer matrimonio. En otras palabras, reiterando lo que ya hemos manifestado, necesidad y conveniencia de regular las uniones estables de personas cualquiera que sea su orientacin social, pero sin equipararlas al matrimonio. No es fcil entender el inters del legislador y el de los colectivos de personas homosexuales en llamar matrimonio a las uniones estables de personas del mismo sexo cuando sus integrantes siempre se vena defendiendo sus peculiaridades frente al matrimonio tradicional, signo diferenciador que ahora de forma arbitraria se hace desaparecer, aunque es dudoso que en la realidad se llegue a la completa identificacin de ambas formas de unin personal. B. Sobre la objecin de conciencia en el autorizante del matrimonio
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Durante la tramitacin de la ley 13/2005 en el Senado a iniciativa del Partido Popular y de Convergencia y Unin se introdujo en el texto del Proyecto de Ley una Disposicin Adicional Tercera en la que se estableca: 1.Las autoridades y funcionarios de todo tipo que, debiendo intervenir en cualquier fase del expediente matrimonial entre personas del mismo sexo, adujeren razones de conciencia para no hacerlo, tendrn derecho a abstenerse de actuar. 2. La Administracin o Corporacin a la que perteneciere la autoridad o funcionario que se acogiere al derecho reconocido en el apartado anterior, proveer el sistema de sustitucin adecuado para garantizar, en todo caso, que quienes tienen derecho a contraer matrimonio puedan efectivamente contraerlo. Se pretenda con esta disposicin reconocer la objecin de conciencia que evitar al funcionario o autoridad que se negase a autorizar el matrimonio de personas del mismo, incurrir en algn tipo de sancin administrativa o incluso penal. Aquella Disposicin Adicional Tercera desaparece en el texto definitivo que aprueba de la ley que aprueba el Congreso de los Diputados. Sin embargo la exclusin formal de la clusula de conciencia no creo que impida a las autoridades o funcionarios que ideolgicamente discrepen del matrimonio homosexual invocarla para no autorizar ese matrimonio. El Tribunal Constitucional ya en su sentencia n 15 de 23 de abril de 1982 haba declarado que la libertad de conciencia es una concrecin de la libertad ideolgica, que nuestra Constitucin reconoce en el artculo 16, puede afirmarse que la objecin de conciencia es un derecho reconocido explcita e implcitamente en la ordenacin constitucional espaola y en las sentencias 160 y 161 de 27 de octubre de 1987 se precisa la naturaleza de este derecho al sealar que se trata de un derecho constitucional reconocido por la norma suprema en su artculo 30.2, protegido s, por el recurso de amparo pero cuya relacin con el artculo 16 no autoriza a calificarlo como derecho fundamental. La esencia del derecho a la objecin de conciencia reside en permitir a quien lo invoca eximirse del cumplimiento de un deber general que la ley le impone, exencin que debe estar amparada por las previsiones normativas de una ley; por lo tanto para, en el caso concreto que nos ocupa, determinar si la invocacin de la objecin de conciencia esta justificada es preciso contrastar la objecin con las previsiones legales. Lo que sucede es que la ley 22/1998 de 6 de julio que regula la objecin de conciencia al igual que el artculo 30.2 de la Constitucin para la exclusin del servicio militar obligatorio, por lo que desaparecido ese deber general de los espaoles la ley carece de posibilidades prcticas de aplicacin. La consecuencia es que el derecho a la objecin de conciencia en abstracto o en su formulacin general carece de desarrollo normativo y por tanto debern ser los tribunales los que decidan si
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la negativa a autorizar un matrimonio entre personas del mismo sexo esta comprendida en el derecho constitucional a la objecin de conciencia. 6 C. Modificaciones que introduce la Ley en el Cdigo Civil Las modificaciones que la ley 13/2005 introduce en el Cdigo Civil pueden sistematizarse del siguiente modo: 1. En relacin con el mbito del matrimonio se modifica el artculo 44 al incluir el matrimonio entre personas del mismo sexo; es el cambio ms importante y que justifica gran parte de los restantes. 2. En varios preceptos los cambios son de forma o de estilo efecto lgico de que la dualidad marido y mujer, no siempre se dar en el matrimonio cuando se celebre entre personas del mismo sexo. Cambios sin ninguna repercusin sobre el contenido hasta ahora existente; as se sustituye la expresin marido y mujer por la de cnyuges; en los artculos 66 y 67, 637, 1323, 1344, 1348, 1351, 1361, 1365, 1404 y 1458. 3. En otros artculos se sustituyen las expresiones: el padre y la madre por progenitores as sucede en los artculos 154, 160, 164.2; o familia materna o paterna por progenitor, en el artculo 178.2. Modificacin que no se explica fcilmente pues va en contra de la tendencia poltica dominante que ve, injustificadamente, un tratamiento discriminador la omisin de toda referencia al sexo de las personas y que aqu ahora no se cumple. Se trata de un cambio innecesario y de nula trascendencia practica. 4. Se modifica el n 4 del artculo 175: nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que la adopcin se realice conjunta o sucesivamente por ambos cnyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la adopcin de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusin prevista en el artculo 179, es posible una nueva adopcin del adoptado. Con este nuevo contenido permite a los cnyuges- cualquiera que sea el tipo de matrimonio- adoptar; es decir se sigue el criterio permiso de adopcin en los matrimonios de personas del mismo sexo al considerar que no es perjudicial para el adoptado.
Sobre el alcance de la clusula de conciencia en la profesin periodstica puede consultarse las sentencias del Tribunal Constitucional n 199/1999 de 8 de noviembre y n 225/ 2002 de 9 de diciembre.
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5. Se modifican los artculos 46, 48 y 53 de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957, son cambios tambin de mero estilo o de forma: para sustituir las palabras padre o madre por progenitores o aadir a la filiacin paterna la materna. 6. Con carcter general y aplicable a todo tipo de normas positivas se establece en la Disposicin adicional de la ley que las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entendern aplicables con independencia del sexo de sus integrantes. Es una norma de interpretacin que se aplicara a todas las ramas del derecho y que facilita la adaptacin de todo el ordenamiento jurdico al nuevo tipo de matrimonio, por lo que no ser precisa una modificacin individualizada de cada norma especifica; por ejemplo cuando las normas tributarias o las de la seguridad social hagan referencia al matrimonio se entiende que tambin se aplican al matrimonio entre personas del misma sexo. 7. La ley es de mbito estatal, por lo que sus disposiciones se aplican a todo el territorio nacional. 8. Su entrada en vigor se produjo el da 3 de julio de 2005, da siguiente al de la publicacin de la ley en el BOE. No se disponen an de datos oficiales en relacin al numero de matrimonios celebrados entre personas del mismo sexo durante el ao de vigencia de la nueva ley, la impresin es que son bastantes menos de los que oficiosamente se anuncia y con predominio de los matrimonios entre varones sobre los de mujeres. 3. La ley 15/ 2005 de 8 de julio de reforma del Cdigo Civil espaol en materia de separacin y divorcio La reforma del Derecho de Familia espaol culmina en el mismo ao 2005 a los pocos das de la ley anteriormente examinada, con la ley 15/2005 de 8 de julio que vuelve a reforma la regulacin del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio al tiempo que se modifica la Ley Enjuiciamiento Civil para adecuar los procesos matrimoniales a la nueva normativa. El principio general del que la ley parte es el de facilitar la disolucin del vnculo matrimonial, siendo suficiente con la voluntad de uno de los cnyuges para poner fin al matrimonio. Los aspectos ms relevantes de la nueva regulacin son:
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1. Se suprimen tanto las causas de separacin como las de divorcio, basta la peticin de cualquiera de los cnyuges para que el juez deba acceder a la peticin de separacin o de divorcio. Consecuencia de ello es que ya no hay que probar la existencia de alguna causa o motivo para la separacin o el divorcio, basta la simple voluntad del cnyuge que lo solicita, si solicita de mutuo acuerdo se simplifica el procedimiento. 2. Se reduce a solo tres meses el plazo de vigencia del matrimonio para poder solicitar la separacin o el divorcio. Se configuran como supuestos independientes en el sentido de que se puede acudir directamente al divorcio sin pasar por la separacin personal, lo que explica el incremento de aquellos y la reduccin de las separaciones que presentan una tendencia a desaparecer. 3. Se modifica la regulacin de la pensin compensatoria que puede consistir en una pensin por tiempo indefinido, o una de carcter temporal o en una prestacin nica. 4. Se consagra la llamada guarda o patria potestad compartida como modo o instrumento que facilite la relacin de los cnyuges separados con sus hijos con independencia del progenitor con el que convivan. Con los datos estadsticos que se disponen en el momento de redactar esta Ponencia y que estn referidos a febrero del ao 2006, puede decirse que en siete meses de aplicacin de la nueva regulacin la comparacin entre las separaciones y divorcios que se tramitaron durante el ao 2004 y los que tuvieron lugar en el 2005 demuestra un incremento del nmero de divorcios llamativo; de un total de 49.500 del ao 2004 se pasa a 87.345 en el 2005 y de ellos casi el 70% lo fueron por mutuo acuerdo. Al mismo tiempo se produce una reduccin significativa de los proceses de separacin que de un total de 77.273 en el ao 2004 se pasa a 52.074 en el ao 2005.
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EL MBITO CIVIL INTERNACIONAL; ESPECIALMENTE A NIVEL EUROPEO

Avelina Rucosa
I. Introduccin El matrimonio cannico es un contrato y ha de cumplir unos requisitos como tal para ser vlido, la ausencia de los cuales dar lugar a la nulidad del mismo. Pero es tambin Sacramento y como tal tiene unas propiedades esenciales que tambin deben asumirse y cumplirse; en caso de no ser as, ese matrimonio ser nulo. El canon 1055 del Cdigo de Derecho Cannico dice: 1. La alianza matrimonial, por la que el varn y la mujer constituyen entre s un consorcio de toda la vida, ordenado por su misma ndole natural al bien de los cnyuges y a la generacin y educacin de la prole, fue elevada por Cristo Seor a la dignidad de sacramento entre bautizados; 2. Por tanto, entre bautizados, no puede haber contrato matrimonial vlido que no sea por eso mismo sacramento. Asimismo, el canon 1056 dice: Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad y la indisolubilidad, que en el matrimonio cristiano alcanzan una particular firmeza por razn del sacramento. Cuando uno o ambos contrayentes no aceptan estas propiedades esenciales, o bien son incapaces para cumplirlas, no contraen realmente matrimonio cannico y ste ser nulo. Son muchas las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio, lo importante ser determinarlas en cada caso y examinar cmo se lleg a ese matrimonio y por qu por la Iglesia. Adems, conviene averiguar el grado de madurez de los contrayentes, su personalidad y comportamiento en orden a asumir sus responsabilidades, y si ello es debido o no a una anomala psquica grave y anterior al matrimonio, la cual puede que fuera leve, pero con unos efectos graves a la hora de cumplir o no las obligaciones matrimoniales. En todo caso, la Iglesia Catlica no admite que los matrimonios cannicos queden disueltos por el divorcio civil, sino que estima subsistente dicho matrimonio y en situacin irregular a los que estando casados cannicamente, se divorcian civilmente y luego contraen matrimonio civil. El problema de compatibilizar la doble exigencia que nace del derecho del Estado de regular la eficacia civil del matrimonio y el deber de respetar las convicciones religiosas de sus ciudadanos encuentra hoy diversas soluciones, que dependen de la previa postura estatal ante el hecho religioso y la relevancia de orden jurdico que le asigne. Tras la nulidad, la situacin en la que quedan los hijos no vara en absoluto, pues siguen siendo legtimos y matrimoniales, y ambos
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progenitores siguen teniendo hacia ellos las mismas obligaciones y responsabilidades. Lo que s vara es el estado civil de ambos contrayentes, que es el de solteros y pueden contraer nuevo matrimonio cannico. Una vez obtenida la nulidad de un matrimonio cannico en Espaa, existe la posibilidad de solicitar la eficacia civil de la sentencia cannica, cuya consecuencia es el reconocimiento de sta en el orden civil. Con lo cual, no sera necesario solicitar el divorcio. Esta peticin en Espaa, se sustenta en el Acuerdo de fecha 3 de enero de 1979, firmado entre Espaa y la Santa Sede sobre Asuntos Jurdicos. II. Espaa; reconocimiento y ejecucin de sentencias dictadas en otros pases El artculo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que hace referencia a la Fuerza Ejecutiva en Espaa de los ttulos ejecutivos extranjeros y a la Ley aplicable al procedimiento. Dice literalmente lo siguiente: 1.Para que las sentencias firmes y dems ttulos ejecutivos extranjeros lleven aparejada ejecucin en Espaa se estar a lo dispuesto en los Tratados Internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperacin jurdica internacional; 2.En todo caso, la ejecucin de sentencias y ttulos ejecutivos extranjeros se llevar a cabo en Espaa conforme a las disposiciones de la presente ley, salvo que se dispusiere otra cosa en los Tratados Internacionales vigentes en Espaa. El principio general es que, en todo caso, la ejecucin de las sentencias y ttulos ejecutivos extranjeros, se llevar a cabo en Espaa conforme a las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil Espaola 1/2000, salvo que, se disponga otra cosa, en los Tratados Internacionales vigentes en Espaa. Esta Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 mantiene vigentes los artculos 951 a 958 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 mientras no entre en vigor la denominada Ley sobre Cooperacin Jurdica Internacional en materia civil, que todava no ha sido elaborada. Esto se establece en la Disposicin derogatoria 1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000: Los artculos 951 a 958, sobre la eficacia en Espaa de sentencias dictadas por los tribunales extranjeros, que estarn en vigor hasta la vigencia de la Ley de cooperacin jurdica internacional en materia civil. Por tanto, el sistema actual de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras en Espaa, es el siguiente: 1. Rgimen convencional. Artculo 951 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil; que establece que las Sentencias firmes pronunciadas en pases extranjeros tendrn en Espaa la fuerza que establezcan los Tratados Internacionales. As en el caso de las Sentencias de Nulidad de un matrimonio cannico dictadas en Espaa, en virtud del acuerdo de 3 de enero de 1979 entre Espaa
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y la Santa Sede sobre asuntos jurdicos, concretamente en su artculo VI.2 dice lo siguiente: Los contrayentes, a tenor de las disposiciones del Derecho Cannico, podrn acudir a los Tribunales Eclesisticos solicitando declaracin de nulidad o pedir decisin pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesisticas tendrn eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al derecho del estado en resolucin dictada por el tribunal civil competente. Se permite expresamente que tenga eficacia en el orden civil si un tribunal civil las declara ajustadas al derecho del Estado. Ello es lo que se denomina procedimiento de eficacia civil de una sentencia de nulidad matrimonial cannica, que es un procedimiento sencillo y relativamente rpido, referencia que relacionamos en el punto III de este estudio. 2. El reglamento de la Constitucin Espaola nmero 2201/ 2003 del Consejo relativo a competencia, reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. 3. Por otra parte, existen convenios bilaterales suscritos por Espaa donde se regula la competencia y el Reconocimiento de decisiones extranjeras en materia de divorcio, separacin y nulidad. (Terceros pases no miembros de la Unin Europea). Por ejemplo: Convenio de asistencia judicial en materia civil entre el Reino de Espaa y la Repblica de Bulgaria, hecho en Sofa el 23 de mayo de 1993 / Convenio de cooperacin judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de Espaa y el Reino de Marruecos, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997 / etc. 4. Si no hay convenio, rgimen de reciprocidad, artculos 952 y 953 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil todava vigentes. Se aplica en defecto de Tratados Internacionales. Su finalidad es otorgar a las sentencias de un Estado extranjero, cuyo reconocimiento se pretende en Espaa el mismo tratamiento jurdico que se da en dicho Estado a las decisiones espaolas. 5. Rgimen legal supletorio o de condicin, artculo 954 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, el procedimiento ser exequtur, antes competencia del Tribunal Supremo, ahora del Juzgado de Primera Instancia. El procedimiento exequtur es un acto procesal por el que un Estado requerido concede a una
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resolucin extranjera el efecto ejecutivo. Artculos 955 y 956 de la antigua Ley de Enjuiciamento Civil vigentes hasta que se dicte la Ley de Cooperacin Internacional. III. Requisitos para el reconocimiento de la eficacia civil de resoluciones cannicas en Espaa El artculo VI.2 del Acuerdo de 3 de enero de 1979 entre Espaa y la Santa Sede sobre Asuntos Jurdicos, dice lo siguiente: Los contrayentes, a tenor de las disposiciones del Derecho Cannico, podrn acudir a los Tribunales Eclesisticos solicitando declaracin de nulidad o pedir decisin pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesisticas tendrn eficacia en el orden civil si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolucin dictada por el Tribunal Civil competente. Asimismo, el artculo 80 del Cdigo Civil dice lo siguiente: Las resoluciones dictadas por los Tribunales eclesisticos sobre nulidad de matrimonio cannico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado, tendrn eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolucin dictada por el Juez Civil competente conforme a las condiciones a las que se refiere el artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Los requisitos que se exigen para que proceda tal homologacin se encuentran en el artculo 954 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil que, por sealarse expresamente en la Disposicin Derogatoria nica 1.3 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/ 2000, permanece en vigor hasta tanto tenga vigencia la nueva Ley sobre Cooperacin Jurdica internacional en materia civil 1.3.Los artculos 951 a 958 sobre la eficacia civil en Espaa de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, que estarn en vigor hasta la vigencia de la Ley sobre Cooperacin jurdica internacional en materia civil. 1 Es decir, dictada una Resolucin de Nulidad cannica por un tribunal eclesistico o una Decisin Pontificia sobre matrimonio rato y no consumado, para que tenga efectos civiles se hace necesario que los tribunales civiles la declaren ajustada al Derecho del Estado. En cuanto a la coordinacin de los preceptos sustantivos y procesales, hay que decir que para la concesin de Eficacia civil de una resolucin eclesistica ser necesario que la misma supere un control de fondo y de forma:
Si bien, la Ley 62/2003 de 30 de Diciembre, Ley de acompaamiento de los Presupuestos modifica el artculo 955 de la antigua Lec, que estableca que: la Ejecucin de sentencias pronunciadas en naciones extranjeras se peda ante el Tribunal Supremo. Se exceptuar el caso en que, segn los Tratados, corresponda su conocimiento a otros Tribunales. En el sentido que ahora la competencia en cuanto a Reconocimiento y Ejecucin corresponde al Juzgado de Primera Instancia.
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A. Control de fondo de la resolucin cannica El juez civil deber analizar la parte dispositiva de la resolucin cannica, ya que la misma contiene un pronunciamiento principal, pero tambin pueden incluirse otras disposiciones de carcter accesorio, tales como cono el vetitum respecto a nuevas nupcias, la declaracin sobre la buena o la mala fe de los cnyuges, las costas judiciales (c. 1595 y 1611.4), una indemnizacin (c. 1595) sobre los hijos, sobre sustento de la otra parte (c. 1689), etc. Respecto al pronunciamiento principal de nulidad, ninguna razn habr para no considerarlo ajustado, como tampoco existe problema alguno en la homologacin de la Decisin super rato, aunque no sea subsumible en ninguna figura jurdica contemplada en nuestra legislacin civil. 2 Como seala el Tribunal Supremo, no procede llevar a cabo un juicio de revisin de fondo de la resolucin cannica. No obstante, hay que poner de manifiesto que algunas Audiencias Provinciales, como la de Barcelona (seccin 12), en su Sentencia de fecha 2 de enero de 1998, ha entendido en ciertas ocasiones que los tribunales ordinarios pueden y deben entrar a analizar la causa de nulidad apreciada por el tribunal eclesistico, ya que la misma puede entrar en colisin con el Derecho del Estado. En cuanto a los posibles pronunciamientos accesorios y por lo que se refiere a las medidas paterno filiales y econmico-patrimoniales, la Sentencia 1/1981 del Tribunal Constitucional declar que, en rigor, tales extremos son extraos al mbito de lo que, en virtud de los Acuerdos con la Santa Sede, resulta constitucionalmente admisible como propio de las decisiones eclesisticas sobre nulidad matrimonial y por tanto, los efectos civiles regulados por la ley civil, son de la exclusiva competencia de los jueces y tribunales civiles. Por lo que respecta a cualquier otro tipo de pronunciamiento accesorio, el juez debe comprobar si se ajustan al Derecho del Estado y en qu medida. Lgicamente no se podr homologar ningn pronunciamiento que vaya en contra de los derechos reconocidos en la Constitucin como, por ejemplo, el veto a nuevas nupcias, que va claramente en contra del derecho recogido en el artculo 44 del Cdigo Civil ius connubium y artculo 32.1 de la Constitucin Europea: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. As pues, como seala el Tribunal Supremo, habr que comprobar que los pronunciamientos cannicos no estn en contradiccin con los conceptos jurdicos y disposiciones equiparables o anlogas del derecho estatal, de manera que no se vea perjudicado o alterado el sistema de libertades pblicas y derechos fundamentales del ciudadano espaol.
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La figura del matrimonio rato y no consumado no aparece en el Cdigo Civil espaol, para los matrimonios civiles.
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B. Control de forma de la resolucin cannica El control de forma que debe realizar el juez civil, consiste, como seala el artculo 80 del Cdigo Civil, en comprobar que se han cumplido los requisitos establecidos en el artculo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que son los siguientes: 1. Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una accin personal: La sentencia de nulidad es siempre consecuencia del ejercicio de una accin personal y, por tanto, este requisito se cumplir de forma automtica. Otra cuestin distinta es la Decisin pontificia de Dispensa por Rato y no consumado, ya que tcnicamente no supone el ejercicio de una accin, sino una peticin de gracia. Se trata, pues, de una peticin de gracia a la potestad vicaria, interministerial o ministerial del Romano Pontfice, que no es potestad de jurisdiccin propia que le corresponde como cabeza de la Iglesia sociedad, sino como Vicara de Cristo utilizando la autoridad divina. Con la peticin de gracia de la disolucin del vnculo del matrimonio rato y no consumado, no hay contradiccin procesal, pero el no reconocimiento estara en total contradiccin con el artculo VI del Acuerdo, con el artculo 80 del Cdigo Civil y con lo establecido en el artculo 778 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establecen la posibilidad de eficacia civil de decisiones pontificias de dispensa. 2. Que no haya sido dictada en rebelda: La finalidad que tiene este requisito no es otra que evitar la ejecucin en nuestro pas de sentencias que se hayan podido dictar sin la preceptiva audiencia del demandado. No obstante, este requisito habr que interpretarlo a la luz de los ltimos convenios firmados por Espaa en la materia, en el sentido de que nicamente se exige que el demandado haya sido citado legalmente al proceso, siendo indiferente si han comparecido o no en autos. En efecto, si el demandado ha sido legalmente citado y no ha comparecido porque as libremente lo ha decidido, no hay obstculo para que la resolucin cannica pueda ser reconocida, porque lo importante es slo que el demandado haya tenido la oportunidad de defenderse. 3. Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lcita en Espaa: No cabe ninguna duda que la peticin de nulidad matrimonial es una accin totalmente lcita en nuestro
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derecho estatal. Aunque, otra cuestin distinta sera la Decisin super rato, decisin que encontrara tambin serios obstculos para cumplir este requisito, pero, que por aplicacin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe encontrar acomodo en el marco del cumplimiento del Acuerdo. En realidad, y como han interpretado algunas resoluciones judiciales, este requisito persigue constatar que el pronunciamiento contenido en la resolucin cannica no entre en contradiccin con el orden pblico espaol. 4. Que la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en la nacin en que se haya dictado para ser considerada como autntica, y los que las leyes espaolas requieran para que haga fe en Espaa: Este requisito supone un control de los elementos formales del documento en el que se contiene la resolucin cannica, es decir, debe ser autntico. Por otro lado, conforme al artculo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que un documento no emanado de las propias fuentes del Estado tenga valor en juicio, se requiere que el documento contenga la legalizacin y los dems requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa, pudiendo esta legalizacin sustituirse por la Apostilla del Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961. Sin embargo, en la prctica esta legalizacin est ausente, quizs, porque este requisito se contempla para un documento producido en una nacin o pas extranjero, pero, no cuando el documento que se est homologando emana de un tribunal eclesistico espaol. A los anteriores requisitos habr que aadir uno adicional: que la resolucin cannica no se haya dictado vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 24 de la Constitucin. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 23 de noviembre de 1995, seal que no exista lesin del artculo 24 de la Constitucin siempre que el litigante, en sede cannica, haya tenido las oportunidades procesales que la legislacin eclesistica le reconoce. IV. El reconocimiento de sentencias en la Unin Europea El nuevo reglamento de la Constitucin Espaola nmero 2201/ 2003 del Consejo relativo a competencia, reconocimiento y ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental derog al anterior Reglamento de la Constitucin Espaola nmero 1.347 / 2000 del Consejo de 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el
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Reconocimiento y a Ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental sobre los hijos comunes. 3 El mbito de aplicacin de este Reglamento (que se regula en su primer artculo) incluye, los procedimientos civiles relativos a divorcio, separacin y nulidad matrimonial, y la atribucin y el ejercicio y extincin de la responsabilidad parental, con exclusin de los procedimientos de naturaleza puramente religiosa. En dicho Reglamento de la Unin Europea, se hace numerosas referencias a la denominacin de rgano jurisdiccional pero, debe precisarse que el trmino rgano jurisdiccional incluye a las autoridades, judiciales o no; competentes en materia matrimonial. Es importante esta precisin para comprender mejor el mbito del Reglamento. Como indica el mismo Reglamento en su mbito de aplicacin debe limitarse a los procedimientos relativos al divorcio, la separacin judicial y la nulidad del matrimonio y, por lo tanto, el reconocimiento de las resoluciones no afecta a cuestiones tales como la culpa de los cnyuges, el rgimen econmico matrimonial y las obligaciones de alimentos o a otras posibles medidas accesorias, a pesar de ser cuestiones que aparecen vinculadas a dichos procedimientos. En este Reglamento se entiende por Resolucin cualquier decisin de divorcio, separacin judicial o nulidad de matrimonio dictada por un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, as como cualquier resolucin sobre la responsabilidad parental de los cnyuges dictada a raz de tales acciones en materia matrimonial, cualquiera que sea su denominacin, ya sea sentencia, resolucin o auto. El reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones dictadas por los rganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben basarse en el principio de la confianza mutua. En este respecto, los motivos de denegacin del reconocimiento se reducen al mnimo imprescindible. Sobre el reconocimiento de una Resolucin, el artculo 21 de dicho Reglamento; 21. 1) Las Resoluciones dictadas en un Estado miembro sern reconocidas por los dems estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno; 2) No se requiere ningn procedimiento previo para la actualizacin de los datos del Registro civil de un Estado miembro sobre la base de Resoluciones en materia de divorcio, separacin judicial o nulidad matrimonial dictadas en otro Estado miembro y que, con arreglo a la legislacin de ese Estado, ya no admita recurso; 3) Cualquiera de las partes interesadas podr solicitar que se decida si debe o no reconocerse una resolucin; 4) Tambin cuando el reconocimiento de una resolucin se
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La vigencia de este reglamento es desde el 1 de marzo de 2001 hasta nuevo Reglamento, sin embargo, algunos artculos del nuevo Reglamento, entraron en vigor el 1 de agosto de 2004, relativos a la Cooperacin entre autoridades concretamente 4 artculos 67, 68, 69 y 70, pero la mayora y parte esencial del Reglamento entrar en vigor a partir del 1 de marzo del 2005.
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plantee de forma incidental ante un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, ste podr pronunciarse sobre ello. Indica que el reconocimiento es automtico, sin necesidad de realizar un procedimiento. El artculo 39 del Reglamento, en cuanto al Certificado relativo a resoluciones en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental, para el reconocimiento automtico. El rgano jurisdiccional o autoridad competente del Estado de Origen expedir, a instancia de cualquier parte interesada un Certificado conforme al Modelo del Formulario relativo a Resoluciones en materia Matrimonial que figura en el Anexo I del Reglamento, donde los requisitos que debe contener el Certificado son: 1. Estado miembro. 2. rgano jurisdiccional o autoridad competente que emite el Certificado. 3. Matrimonio; datos esposo/esposa y del matrimonio. 4. rgano jurisdiccional que dict la resolucin. 5. Resolucin. 6. Si se dict en Rebelda; se debe acreditar la notificacin y traslado al demandado mediante Original o Copia Autntica, o cualquier documento que acredite que el demandado ha aceptado la resolucin (artculo 37 del Reglamento). 7. Si puede ser objeto de Recurso en el Estado miembro en que se dict. Si es firme. 8. Fecha en que la Resolucin surte Efectos en el Estado miembro en que se dict. Se excluye la exigibilidad de las Legalizaciones. y la Traduccin no es obligatorio, slo si lo exige el Encargado del Registro Civil. La Inscripcin Registral no tiene carcter constitutivo, adems deber ser dejada sin efecto si se produce una Resolucin judicial denegatoria del reconocimiento. Tambin cabe el reconocimiento incidental; sera el que se produce a consecuencia de otro procedimiento, en el que, pueda ser declarada reconocible sin necesidad de exequtur. Est previsto en el artculo 21.4 del Reglamento: Cuando el reconocimiento de una resolucin se plantee de forma incidental ante un rgano jurisdiccional de un Estado miembro, dicho rgano jurisdiccional podr comunicarse al respecto.
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Por otra parte, motivos de denegacin del reconocimiento de una resolucin en materia de separacin, divorcio, y nulidad, son muy reducidos y se encuentran recogidos en el artculo 22 del Reglamento: 1. Si reconocimiento fuere manifiestamente contrario al Orden Pblico del Estado miembro requerido. 2. Que hubiera sido dictado en rebelda del demandado, o no se hubiere notificado, o sin antelacin suficiente para que el demandado pudiera defenderse. 3. Que la resolucin fuera inconciliable con otra dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado miembro, u otra anterior dictada en otro Estado miembro. As como, en el artculo 23 del Reglamento se establecen los motivos de denegacin del reconocimiento de resoluciones en materia de Responsabilidad Parental. Es decir, en general, se denegar el reconocimiento cuando no se garantice el respeto al orden pblico del Estado requerido y de los derechos de la defensa y de las partes interesadas, incluidos los derechos individuales de los hijos afectados, si los hubiere, a fin de evitar el reconocimiento de resoluciones inconciliables. Es importante destacar que el artculo 25, sobre Diferencias en el Derecho Aplicable que establece que: No podr denegarse el Reconocimiento de una resolucin de divorcio, separacin judicial o nulidad de matrimonio alegando que el derecho del Estado miembro requerido no autoriza el divorcio, separacin o nulidad basndose en los mismos hechos. Por otra parte, en ningn caso, la resolucin podr ser objeto de una revisin en cuanto al Fondo artculo 26. La resolucin no podr en ningn caso ser objeto de una revisin en cuanto al fondo. Y, el artculo 27, permite la Suspensin: El rgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que se hubiere solicitado el reconocimiento de una resolucin dictada en otro Estado miembro, podr suspender el procedimiento si dicha resolucin fuere objeto de un recurso ordinario. A. Reconocimiento de las resoluciones relativas a la nulidad de un matrimonio Artculo 63 del Reglamento (anterior artculo 40) sobre Tratados con la Santa Sede. Este artculo se refiere a los Acuerdos firmados por Portugal, Italia y Espaa, con la Santa Sede, especificando que, stos debern comunicar a la Comisin cualquier denuncia o modificacin de dichos Acuerdos.
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La conclusin ms importante a la que llegamos es que el Reglamento no es ningn obstculo sino todo lo contrario; garantiza el cumplimiento de los Acuerdos celebrados entre los pases de Portugal, Espaa, Italia y la Santa Sede, siempre y cuando, se cumplan en todo momento las condiciones previstas en el Reglamento del Consejo en cuanto al Reconocimiento de las resoluciones, en los dems pases miembros. Como se prev expresamente en el artculo 63 de ste Reglamento el respeto a estos Tratados con la Santa Sede, dado que no entran dentro del mbito del Reglamento materias de derecho cannico, sino conforme a su artculo 1.1.a, que establece el mbito de Aplicacin del Reglamento; se aplicar, con independencia de la naturaleza del rgano jurisdiccional, a las materias civiles relativas a divorcio, separacin judicial y nulidad matrimonial. Y en su artculo 2 define qu se entiende por rgano jurisdiccional del Estado Miembro: [t]odas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el mbito de aplicacin del presente Reglamento de conformidad con el artculo 1. El problema que existira en el caso en que no se hubiera establecido este artculo 63 en el Reglamento de la Unin Europea de Tratados con la Santa Sede; es que, una Sentencia cannica de nulidad dictada por un Tribunal Eclesistico, no estara dentro del mbito de aplicacin del Reglamento, que se aplica a materias civiles ni tampoco el Tribunal Eclesistico sera un rgano jurisdiccional del Estado miembro segn la propia definicin del Reglamento, y sera necesario que esta Sentencia fuera homologada en el mbito civil. En consecuencia, entonces s se considerara materia civil y rgano jurisdiccional del Estado, y su reconocimiento en otro Estado miembro sera automtico. El artculo 63 referido hace entrar el reconocimiento de las sentencias de los T. E. de los tres pases citados; Portugal, Espaa e Italia. Literalmente establece el artculo 63 lo siguiente: 1.- El presente Reglamento ser aplicable sin perjuicio del Tratado internacional (Concordato) celebrado entre la Santa Sede y Portugal, firmado en el Vaticano el 7 de mayo de 1940. 2.- Cualquier resolucin relativa a la nulidad de un matrimonio regulado por el Tratado indicado en el apartado 1 (Portugal) se reconocer en los Estados miembros en las condiciones previstas en la Seccin primera del captulo III de Reconocimiento. La Seccin primera del Captulo III se refiere nicamente al Reconocimiento, dentro de la cul, el primer artculo de esta Seccin primera, es el artculo 21 que permite el Reconocimiento Automtico, establece que: [L]as resoluciones dictadas en un Estado miembro sern reconocidas en los dems Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno. Diferencia del anterior artculo 40 del antiguo Reglamento, que se remita al Captulo III que inclua Reconocimiento y Ejecucin, la diferencia principal y sustancial, es que el anterior Reglamento de la Unin Europea, se indicaba en las condiciones previstas
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en el Capitulo III (reconocimiento y Ejecucin). Por consiguiente, en el nuevo Reglamento, se dejan fuera las otras secciones de este Captulo relativas a la Ejecucin de las Resoluciones (fuerza ejecutiva, documentos, medidas que se puede ejecutar, procedimiento) que se incluan en el anterior. Estos apartados 1 y 2 del artculo 63 se refieren a Portugal. En su Tratado con la Santa Sede, se establece que hay competencia exclusiva respecto a la nulidad del matrimonio para el Tribunal Eclesistico. Y en relacin con las Resoluciones de Nulidad de matrimonio tendrn reconocimiento automtico segn el artculo 21 de la Seccin 1 del Captulo III de Reconocimiento. En relacin con el artculo 68 del Reglamento; Portugal en su lista de rganos jurisdiccionales habr dado los Tribunales Eclesisticos, para casos de nulidad matrimonial. Con lo que, no necesitaran de ulterior procedimiento civil de eficacia, ya que en el Tratado de Portugal con la Santa Sede, no se exige. 3.- Las disposiciones de los apartados 1 y 2 sern tambin aplicables a los siguientes Tratados (Concordatos) con la Santa Sede: a) Concordato lateranense, de 11 de febrero de 1929, entre Italia y la Santa Sede, modificado por el Acuerdo, con Protocolo adicional, firmado en Roma en 18 de febrero de 1984; b) Acuerdo entre la Santa Sede y Espaa sobre asuntos jurdicos, de 3 de enero de 1979. El apartado 3 del artculo 63 del Reglamento se refiera a los Tratados de Italia y Espaa con la Santa Sede. Y dichos Tratados sabemos que exigen el procedimiento de Eficacia Civil de la Sentencia de nulidad cannica para que la misma tenga efectos civiles, por lo tanto, en Espaa e Italia se necesitar la eficacia civil. Si bien Espaa, en cumplimiento del artculo 68 cuando, de la lista de rganos jurisdiccionales de su Estado, no incluir dentro a los Tribunales Eclesisticos del Estado Espaol, dado que stos no tienen competencia exclusiva en nulidad matrimonial. Por cuanto, sin realizar el procedimiento de Eficacia Civil de la sentencia cannica de nulidad, no podr considerarse todava materia civil y entrar dentro del mbito de aplicacin que establece el artculo 1 del Reglamento de la Unin Europea, ni pueden considerarse desde el punto de vista del Reglamento los T.E. como un rgano jurisdiccional espaol. El apartado 4 del artculo 63 del Reglamento dice lo siguiente: El reconocimiento de las resoluciones a las que se refiere el apartado 2 podr someterse en Italia o en Espaa a los mismos procedimientos y comprobaciones aplicables a las resoluciones dictadas por los tribunales eclesisticos con arreglo a los Tratados internacionales celebrados con la Santa Sede a los que se refiere el apartado 3. Y el 5: Los Estados miembros afectados transmitirn a la Comisin a) copia de los Tratados a que se refieren los apartados 1 y 3; b) toda denuncia o modificacin de dichos Tratados.
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Este apartado se refiere, a que, las Sentencias dictadas por los Tribunales Eclesisticos de Portugal, necesitaran en Espaa e Italia someterse al procedimiento de Eficacia Civil, por cuanto lo exigen sus respectivos Tratados con la Santa Sede, y no lo exigira este Reglamento Europeo, (concretamente en su artculo 21) pero si no est en la lista que dan los Estados en el artculo 68. Es decir, que cualquier Resolucin relativa a la nulidad de un matrimonio regulada por uno de estos Tratados con la Santa Sede (Portugal, Espaa, Italia) se reconocer en los estados miembros, en las condiciones previstas en la Seccin primera del Capitulo III del Reglamento. Ejemplo: Si Wilhem alemn con sentencia de T. E. Portugus, quiere el reconocimiento de su sentencia automtico en Alemania, podr presentarlo; pero en cambio, en Espaa precisar solicitar la eficacia civil. Otro caso, si Wilhem alemn obtiene la sentencia de nulidad en T. E. Alemn, y quiere su reconocimiento en Portugal lo obtendr automtico (y luego ste quizs tambin en Alemania). Otro caso, si Wilhem alemn con nulidad en T. E. Alemn, pide en Espaa eficacia civil, despus podr presentar el auto de eficacia civil y quedar soltero en Alemania. Aunque en estos dos ltimos supuestos hemos de tener en cuenta que el matrimonio celebrado en Alemania solo tiene efectos civiles, el que se haya contrado en forma civil y no el cannico. Sin embargo, en el caso que Wilhem se haya casado cannicamente en Portugal o en Espaa, matrimonio cannico con efectos civiles, ya que se habrn respetado tambin los requisitos de los Registros civiles. En este caso el matrimonio anulado por un T.E portugus, o T.E espaol ms su solicitud de eficacia civil tendr reconocimiento civil en Alemania. Y asimismo, en el supuesto que solicitar la nulidad de su matrimonio ante un T.E alemn, y posteriormente peticionara su ejecucin en Espaa o Italia (s tiene competencia) sera tambin despus reconocido en Alemania. Problema, que al Reglamento se le escapa aqu que en Alemania no hay competencia para los T.E. pero de esta manera, a travs del artculo 63, podra reconocerse una competencia eclesistica. Creemos que es un lapsus, y que ya estaba en el anterior Reglamento, que no se ha corregido, porque la diferencia con el anterior Reglamento es solo que en el anterior Reglamento se permita Reconocimiento y Ejecucin y en el actual solo Reconocimiento.
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Adems hay que tener en cuenta el artculo 25 del Reglamento respecto a las Diferencias del Derecho Aplicable; establece que no podr denegarse el Reconocimiento de una resolucin de divorcio, separacin o nulidad matrimonial, alegando que el Derecho del Estado miembro requerido no autorizara el divorcio, la separacin judicial o la nulidad matrimonial basndose en los mismos hechos. B. Crtica al artculo 63 del Reglamento de la Unin Europea Puede existir, en cumplimiento del artculo 63 del Reglamento, que nos remite a la Seccin primera del Captulo III, (artculo 21) que permite el reconocimiento automtico de una sentencia de nulidad cannica conforme a los Tratados con la Santa Sede de Espaa, Portugal e Italia, pero puede darse la contradiccin que; en dicho Estado miembro que se pretenda el reconocimiento de dicha sentencia, sea un Estado totalmente laico, sin que exista la nulidad cannica. Es decir, no es respetuoso con la Idiosincrasia laica de otros pases de la Unin Europea. Los Acuerdos de la Santa Sede entrarn a ser Fuerza Activa, las Resoluciones Eclesisticas de los Tribunales Eclesisticos de Portugal, Espaa e Italia, pueden reconocerse en otros Estados laicos de la Unin Europea, a travs de las homologaciones de Espaa, Italia y Portugal. Siendo contrario, todo ello, a los Principios Comunitarios, porque va en contra: 1. El Principio de libertad religiosa; porque, impone decisiones de la Iglesia Catlica a pases que no lo son. 2. Les aplica Tratados (Tratados con la Santa Sede de Portugal, Espaa e Italia) a pases que no pactaron esos Tratados. 3. La Iglesia no est obligada a respetar los Principios ni artculos del Reglamento Europeo. Es decir, la Jurisdiccin Eclesistica y las resoluciones que dicte en su seno, no estarn vinculadas a las normas de: a) competencia; b) litispendencia; c) que sean sentencias conciliables con otras. 4. Se produce una quiebra (con este artculo 63 del Reglamento) en la materia del mbito de aplicacin del Reglamento, cuando precisamente, en su artculo 1 indica que solo se aplica a materias civiles y a rganos de la jurisdiccin civil.
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5. Se produce una importante intromisin en los pases de la Unin Europea no concordatarios que no han firmado esos Tratados con la Santa Sede, por cuanto, conforme a las estipulaciones del propio Reglamento Europeo, no podrn: a) revisar el fondo de la resolucin; b) revisar la competencia; c) denegar el reconocimiento. De conformidad al artculo 25 del Reglamento no podrn denegar el Reconocimiento si el Estado requerido no autoriza el divorcio, separacin o nulidad basndose en los mismos hechos. Y finalmente, cuando se realice este Reconocimiento, el mismo podr tener efectos civiles, como por ejemplo, indemnizaciones o prdida de la viudedad, entre otras cosas. V. Pases no miembros a la Unin Europea La regulacin se realiza a travs de convenios bilaterales o multilaterales, donde se regula la competencia y el Reconocimiento de decisiones extranjeras en materia de divorcio, separacin y nulidad. Por ejemplo: 1. El convenio de cooperacin Jurdica entre el Reino de Espaa y la Repblica Oriental del Uruguay, hecho en Montevideo el 4 de noviembre de 1987. 2. El convenio sobre ejecucin de sentencias civiles entre Espaa y Colombia, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1908. 3. El convenio sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias judiciales y laudos arbitrales, en materia civil y mercantil entre Espaa y Mxico, hecho en Madrid el 17 de abril de 1989. 4. El convenio entre el Reino de Espaa y la Repblica Oriental del Uruguay sobre conflictos de leyes en materia de alimentos para menores y reconocimiento y ejecucin de decisiones y transacciones judiciales relativas a alimentos, hecho en Montevideo el 4 de noviembre de 1987. VI. Breve pincelada sobre la situacin en otros pases La posicin de los Estados ante la jurisdiccin eclesistica permite establecer las siguientes modalidades:
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1. Reconocimiento de la jurisdiccin eclesistica, en el orden civil con su propia organizacin. 2. Irrelevancia de la jurisdiccin religiosa, distinguiendo entre los regmenes propios de los sistemas pluralistas y monistas. En los primeros, establecidos en pases del rea religiosa protestante, stos tienen eleccin en cuanto a la forma de celebracin, se trata del sistema comn en los pases protestantes, en el que se puede escoger el matrimonio civil con su propia forma o bajo la forma de alguna Iglesia o confesin religiosa. Es seguido en Gran Bretaa, Australia, Canad, Nueva Zelanda, Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia, etc. Aunque la celebracin sea religiosa, corresponde siempre a los tribunales del Estado la jurisdiccin sobre las causas matrimoniales; ello es consecuente con la doctrina protestante. En el sistema monista de matrimonio civil obligatorio domina la jurisdiccin del Estado como exclusiva y excluyente de toda otra. 3. Reconocimiento de resoluciones eclesistica, que consiste en reconocer efectos civiles a las resoluciones cannicas. Por otro lado suele establecerse el control previo de tales resoluciones por tribunales cannicos o civiles, o por tribunales civiles solamente, siendo muy excepcional la automtica produccin de efectos civiles. A. Portugal A partir de la ratificacin del Convenio de 15 de febrero de 1975 entre la Santa Sede y el Gobierno portugus que acord modificar el artculo XXIV del Concordato, la prohibicin jurdica anterior se ha cambiado por la prohibicin meramente moral. B. Repblica Dominicana El artculo XV del Concordato dominicano reconoce el divorcio solamente para los matrimonios civiles. El concordato firmado entre la Repblica Dominicana y la Santa Sede, de 21 de julio de 1954, seala en el articulo XV inciso 1: La Republica Dominicana reconoce plenos efectos civiles a cada matrimonio celebrado segn las normas del Derecho Cannico. El inciso 2: En armona con las propiedades esenciales del matrimonio catlico queda entendido que, por el propio hecho de celebrar matrimonio catlico, los cnyuges renuncian a la facultad civil de pedir divorcio, que por esto mismo no podr ser aplicado por los tribunales civiles a los matrimonios cannicos.
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C. Colombia El concordato colombiano establece que las causas relativas a la nulidad o a la disolucin del vnculo de los matrimonios cannicos, incluidas las que se refieren a la dispensa del matrimonio rato y no consumado, son de competencia exclusiva de los Tribunales Eclesisticos y Congregaciones de la Santa Sede. D. Italia La ley italiana de 1 de diciembre de 1970 recurre al cese de los efectos civiles consecuentes a la trascripcin del matrimonio, cuando hay que disolver uniones cannicas. Se trata de una sutileza jurdica que es tcnicamente imperfecta puesto que la indisolubilidad no es un efecto civil del matrimonio cannico sino que es una propiedad esencial, constitutiva de la estructura del matrimonio cannico y, por lo tanto, indisponible por el Estado. Adems, el artculo 42 de la Constitucin Nacional colombiana dice lo siguiente: Tambin tendrn efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religin en los trminos que establezca la Ley. Las formas del matrimonio, edad y capacidad, deberes y derechos, separacin y disolucin del vnculo, se rigen por la Ley Civil. La pregunta que surge es saber si por lo que respecta a la disolucin del vnculo este se rige por la Ley civil o por la ley cannica. A raz de la carta de 1991 se cre la famosa figura denominada la cesacin de los efectos civiles del matrimonio cannico (que muchos llaman divorcio) lo cual es una corruptela, sin embargo en la prctica ste produce los mismos efectos en el mbito civil, puesto que una pareja catlica que pide ante un juez la cesacin de los efectos civiles de su matrimonio catlico, puede volver a casarse civilmente, aunque permanezca inclume el vnculo cannico que es indisoluble. E. Puerto Rico Al ser un estado de EEUU no existe ninguna clase de concordato, tratado o acuerdo con la Santa Sede en relacin con este tema. En consecuencia, las sentencias dictadas por los Tribunales Eclesisticos en materia de nulidad de matrimonio o las disposiciones sobre dispensa por matrimonio rato y no consumado no tienen eficacia civil en dicho pas. F. Argentina Teniendo en cuenta que la mayora de los Cdigos Civiles de los pases de Amrica latina han seguido la doctrina civil francesa, es por ello que es
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prcticamente unnime la exigencia del matrimonio civil como obligatorio. Debiendo celebrarse incluso en muchos casos primero el matrimonio ante el encargado del registro civil y despus el matrimonio cannico, tal es el caso de Argentina, cuyo concordato con la Santa Sede dice lo siguiente: El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Catlica Apostlica Romana el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y pblico ejercicio de su culto, as como de su jurisdiccin en el mbito de su competencia, para la realizacin de sus fines especficos. Siendo reconocida la Iglesia Catlica como persona jurdica necesaria, pero no cabe eficacia civil de la resolucin cannica. VII. Bibliografa 1. Carlos Corral y Lamberto de Echevarra, Los acuerdos entre la Iglesia y Espaa, comentario patrocinado por las Universidades Pontificias Comillas (Madrid) y de Salamanca (Editorial Catlica S.A. 1980). 2. Mariano Lpez Alarcn y Rafael Navarro-Valls, Curso de Derecho Matrimonial Cannico y concordado (Ed. Tecnos). 3. J. Guasp, Derecho (Madrid 1971). 4. Miguel Lpez-Muiz Goi, La Ejecucin de Sentencias en Materia Matrimonial. Gua prctica y jurisprudencia (Ed. COLEX). 5. Jos Alfredo Caballero Gea, Procesos matrimoniales (Ed. Dykinson 1994). 6. Asociacin Espaola de Abogados de Familia, Los procesos matrimoniales (En la Ley 1/200 de Enjuiciamiento Civil) (Ed. Dykinson 2000). 7. Arturo Majada, Prctica de los procesos matrimoniales, (Ed. Bosch). 8. Lorca Navarrete y VVAA, Comentarios a la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ed. Lex Nova). 9. C. Gagni, Derecho matrimonial (Trad. M. Moreno, Madrid 1996). 10. J. Castn, Derecho civil espaol, comn y foral (Edicin revisada por G. Garca Cantero y J. Mara Castn Vzquez, Madrid 1983).
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PROPOSICIN DEL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES COMO RGIMEN OPTATIVO DIRECTO

Joaqun Rams Albesa *
I. Introduccin Abolido el sometimiento de la mujer casada a la potestad del marido, abandonada la necesidad de licencia marital para el ejercicio por parte de la mujer de cualquier tipo de actividad retribuida profesional, laboral o de carcter mercantil y mbito extradomstico, admitida la solubilidad del matrimonio sin necesidad de una causa tasada de divorcio y distinta de la noluntad, constatada la desaparicin de la esencialidad de que los contrayentes pertenezcan a sexo diferente, negando as la tenida por muchos funcin finalista de generacin de una descendencia matrimonial; y reducidas todas la presunciones asociadas a la existencia de un matrimonio a la categora de iuris tantum, parece, como mnimo, desproporcionada la presencia de un rgimen legal y menos uno de esencia comunitaria, como es, sin duda, el de gananciales, que hunde sus races histricas y funcionales en datos fcticos que hoy se califican de ultraconservadores. No parece, pese a lo afirmado, que el matrimonio como forma solemne de convivencia estable tenga sus das contados y que la disminucin de su peso en las estadsticas familiares permita en nuestras sociedades el abandono a su suerte por parte del Estado, asimilndolo a las uniones libres (la rbrica de hechoque no excluye aqu el derecho). No obstante, en la conservadora Galicia los legisladores,por unanimidad!, siguiendo los pasos de los romanos de la antigedad acaban de declarar, por Ley autonmica de Derecho civil de Galicia de 6 de junio de 2006, en su Disposicin adicional tercera, de tapadillo?, que por la convivencia de un ao, las uniones de hecho equivalen al matrimonio; como son mucho menos liberales que los romanos y demuestran tener menos pericia en el manejo del Derecho, pese a ser gallegos, no han instituido el trinoqium para impedir que el usus desemboque en matrimonio. O sea: los legisladores gallegos son ms progresistas que los romanos pero aman y respetan menos la libertad y la autonoma personal, viven con fruicin propia del despotismo poco ilustrado la imposicin de una moralidad forzada siempre que sta moral, que denominarn tica por no saber de la sinonimia de ambos trminos, moleste a los catlicos o a otros colectivos tenidos por conservadores. En mi opinin, el matrimonio, dentro y fuera del Derecho, es otra cosa distinta de las manifestaciones voluntaristas que alcanzan a ser
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Catedrtico de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid, Espaa.
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publicadas en Boletines Oficiales sin tener en cuenta que las instituciones jurdicas resisten, de ordinario, las reformas injustificadas y las visiones revolucionarias sin verdadero fundamento social; ahora bien, si resulta innegable la necesidad de una regulacin mnima comn un rgimen primario imperativo?, de la economa de y para todos los tipos de familia estable (aqu admito sin pestaear que caben las uniones fcticas duraderas homosexuales o heterosexuales, y las uniones civiles entre homosexuales y tambin las convivencias familiares sin necesidad de connotacin sexual) as como la generacin de varios tipos de regmenes matrimoniales, que no deben ser confundidos con esas reglas mnimas de economa de convivencia, y que deberan estar concebidos a partir de la admisin de una gran autonoma de la voluntad entre los cnyuges. No creo que lo ideal sea, como entienden muchos de mis colegas, propiciar un vigoroso sistema de captulos matrimoniales mudables a voluntad de los cnyuges, siempre sin perjuicio de terceros, normalmente acreedores. Aqu, me parece que lo ptimo, el sistema capitular, resulta ser, como de costumbre y como pone de manifiesto el saber popular, enemigo de lo bueno. Tal vez el camino ms adecuado y conveniente sea el contrario: el de favorecer la libre eleccin manifestada al tiempo de la instruccin del expediente matrimonial, de entre uno de los regmenes regulados en el Cdigo sin ordenacin de grado entre el de gananciales y la separacin de bienes (confieso que me sobra el de participacin: una importacin sin ms justificacin que un gran agujero de nmeros de artculos ocasionado por la derogacin de la dote por razn de desuso). La ordenacin de regmenes sustitutivos de primero y segundo grado tan slo representa la preferencia del legislador por la comunidad en la economa matrimonial, una cuestin que debera ser neutral. A falta de una neutralidad del Estado, que cada vez se va pareciendo ms a una religin, con diferenciacin entre creyentes y no creyentes, sobre la organizacin econmica de la convivencia ntima de las parejas casadas, ser preciso reconocer que el nico rgimen que cuadra de alguna manera con las directrices de las ltimas reformas del Derecho de familia es el de separacin de bienes. La vocacin del Estado por la organizacin de la vida privada y la tentacin de los portavoces de los partidos polticos por conformar una serie de creencias que se nos presentan como las nicas moralmente correctas han logrado de consuno que los juristas guarden silencio ante tanto y tanto despropsito legislativo orientado a la consecucin de intereses particulares de corto alcance. Hoy presentamos como connaturales el matrimonio homosexual disoluble por simple manifestacin ante el juez de la noluntad de uno de los cnyuges, segn expresin legal contraria al sentido social y habitual del trmino, a la continuacin de la vida en comn que supone el rgimen de gananciales que fue pensado y sigue pensado para una familia heterosexual con vocacin de generacin de hijos legtimos sin que se contemplase, ni como mera posibilidad al tiempo de contraer matrimonio, la
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disolubilidad de ste sin ms causa que el desamor. Un trmino ste que resultara simplemente inverosmil e irrelevante para los juristas que construyeron la institucin matrimonial y sus regmenes econmico matrimoniales, pero como hoy resulta completamente pertinente y adems suficiente para generar por s mismo, no una mera crisis matrimonial, sino la accin que tendr por resultado la disolucin judicial del matrimonio, cualesquiera que sean las razones del consorte para oponerse, habr que concluir, a la vista de las estadsticas, que la comunidad de bienes propia de la presencia de los gananciales slo constituye un obstculo para el ejercicio de esa nueva libertad de divorciarse sin causa legal que desde el Poder pblico se nos ofrece. Todos sabemos que esa complicacin que supone para la disolucin voluntaria del matrimonio cual es la presencia de comunidades de bienes, no tiene ms justificacin histrica que la voluntad de la Corona, con el auxilio interesado de la Iglesia secular, para generar una clase media formada por agricultores independientes que contribuyese a reforzar su poder frente al estamento nobiliario y las rdenes monsticas, de cuyas propiedades latifundistas dependa exclusivamente la alimentacin de la ciudades. Es verdad, adems, que con los regmenes de signo comunitario, se anima a las mujeres a insistir en la formalizacin de las relaciones ntimas por la va de contraer matrimonio, hacia el que los varones resultaban, al parecer, reticentes. Si se toman en consideracin las fuentes y la documentacin conservada referente al siglo XII y tiempos inmediatamente anteriores, el matrimonio vena a ser una institucin casi reservada para la clase nobiliaria que empezaba a considerar la legitimidad de la generacin como elemento esencial de la sucesin mortis causa en la cabeza de sus casas y de los contratos que con ocasin de matrimonio cimentaban sus alianzas o impedan sus graves desavenencias con ocasin de los divorcios-repudios debidos a la falta o la inidoneidad de la descendencia; en tanto que a partir de finales del mismo siglo XII, el matrimonio se generaliza entre las clases medias con elementos bien de comunidad o de establecimiento de dote. La mayora de la poblacin, hasta la conversin en normas civiles de los Decretos del Concilio de Trento sobre matrimonio y su declaracin de sacramentalidad, el matrimonio formal le era ajeno y los regmenes comunitarios tambin. Esta y no otra es la razn de fondo por la que se entendi la separacin de bienes, por una buena parte de la doctrina civilista durante bastantes siglos y an ahora, como un no rgimen y se afirm entre los juristas castellanos que el Rgimen de gananciales constituye una expresin de la vivencia del sacramento del matrimonio y la realizacin de los ideales cristianos sobre el amor entre hombre y mujer. Por supuesto desconocan o, mejor, fingan desconocer que en muchos territorios con iglesia oficial o mayoritaria catlica rega la separacin de bienes. Entre ellos algunos tan cercanos a Castilla como Catalua y Baleares o tan significativos al respecto como los denominados Estados Pontificios.
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Pero ese rgimen de separacin no ha de ser visto como una ausencia de rgimen, que es lo que se deriva de la separacin judicial o en los de disolucin del de gananciales sin divorcio, sino uno que, tras un rgimen primario de la unin familiar, haga efectiva la igualdad de los cnyuges establecida por las reformas y la libertad personal, laboral y de empresa de cada uno de los cnyuges, cuestin que, al parecer, resulta esencial para el crecimiento econmico. Parece de estricta razn que la liberacin de los lazos formales que unan a los cnyuges, admitiendo el divorcio causal, impone tambin la liberalizacin de la trabazn econmica que persiste en dao de los matrimonios fracasados. El fracaso matrimonial no debera abrir el paso a una venganza econmica en sede judicial, que es en lo que han convertido el divorcio vincular (tambin la separacin) una serie de jueces y abogados que inician sus primeras lides o bien en responsabilidad civil extracontractual, o bien en Derecho de familia. Precisamente dos campos de rara complejidad, pero abonados a la aceptacin de la cuota litis por parte de los demandantes y para los que muchos jueces han olvidado, si alguna vez lo supieron, qu es la temeridad procesal. II. Mujeres casadas y regmenes econmico-matrimoniales Est claro que la disciplina de la economa matrimonial es una de las pocas referencias jurdicas que se han venido construyendo a lo largo de la historia con la mirada puesta en el papel que la mujer jugaba en cada momento histrico en el plano familiar. Las ms de las veces para favorecerlas, pero no siempre y necesariamente, por lo que puede resultar engaosa la generalizacin bastante corriente de ver en los regmenes econmico-matrimoniales una fuente de proteccin y una pieza de equilibrio dentro de un mundo jurdico en el que se cree predomina la visn de la preeminencia de la presencia masculina en la vida y la sociedad. Algo de eso hay, sin duda, pero en franco retroceso. Para empezar, los regmenes, an los ms audaces nacidos de las reformas del ltimo tercio del siglo XX, son instrumentos tendentes a favorecer el ahorro familiar. No es otra cosa la tan trada y llevada potestad domstica o de las llaves y el seuelo de que, a la disolucin de los regmenes de comunidad -largo me lo fiis!, dira Sancho a Don Quijote cuando ste vaticinaba xitos sociales para su fiel escudero-, le corresponder a quien no gan la mitad de la verdadera ganancia o de lo que se documenta contra el rgimen mismo de ganancial. Antao esta posicin la ocupaba la mujer, hoy quien menos gane o contribuya en menor grado a la generacin de ingresos, pero ayud a ahorrarlo (en teora claro). De igual forma, se ha visto la separacin de bienes como una va instrumental del capital en manos del marido para conservar y acrecentar exclusivamente su patrimonio con abandono a su suerte de su cnyuge, de ah el rechazo de este rgimen por buena parte del feminismo formalmente ms radical y menos informado, por ello se ha insistido en forma acrtica en que la separacin favorece el empobrecimiento de las
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mujeres casadas y se ha hecho hincapi en que en este rgimen no cabe la cogestin, como si en los de comunidad existiesen, siempre y en todo caso, bienes comunes susceptibles adems de tal tipo de administracin. Las fantasas sobre los regmenes matrimoniales han sido siempre excesivas, tanto en pro como en contra de cada uno de ellos, bastara con asumir un elemental, pero desapasionado y veraz, anlisis de las distintas realidades para desarmar la demagogia que a todas horas se nos vende como procesos progresistas de la igualdad real. Ahora bien, para ello es preciso un esfuerzo de racionalidad poltica, con incidencia legislativa, y eso es mucho pedir para quienes suelen alcanzar el xito electoral hablando de aquello que no saben, por lo que deberan ser los juristas crticos quienes se ocupasen de tal misin. En todas las posiciones histricas conocidas y estudiadas se constata ciertamente una gran dosis de predominio de los intereses que se han estimado propios de los varones en cada poca y se han traducido en diversas situaciones de dependencia de las mujeres (potestades maritales) en muy diverso grado. Pero tal situacin, que alcanz grados esperpnticos a lo largo del siglo diecinueve y primeros aos del veinte, ha terminado o est en vas de concluir, por cuanto se refiere al mundo occidental en sentido estricto, y en su consecuencia entiendo que constituye una lamentable prdida de tiempo el plantearse un tratamiento de los regmenes econmico-matrimoniales que los convierta en vas propicias para la consecucin del ansiado equilibrio social y econmico entre hombres y mujeres. La visin racional del presente no puede ser otra que la de partir de la igualdad no in fieri sino de facto entre cnyuges (mucho ms si tomamos en consideracin la solucin se dicente progresista del matrimonio entre personas, con independencia de su sexo) y a la sociedad debe resultarle indiferente a qu pactos lleguen los casados, incluido el de fijacin del rgimen, cuando tales regmenes forman parte del ordenamiento civil. Por ello entiendo que debera prescindirse de la seleccin por los legisladores de un rgimen A o B por entenderse que ste o aqul resulta a la postre (slo entrevisto y de futurible por los legisladores y algunos tericos del derecho de familia) ms favorable a las mujeres. Si esto resultase ser as, bastara con que se eligiese una de las opciones previstas en el ordenamiento sin necesidad de recurrir a las capitulaciones, que quedaran reservadas para la modificacin convencional de los regmenes previstos en el Cdigo Civil. La prefiguracin poltica de uno de los predeterminados regmenes como legal podra entenderse como una suerte de discriminacin positiva y, en este caso, de dudosa constitucionalidad, sobre todo cuando se parte de la igualdad en el seno del matrimonio, al menos por cuanto a la estructura de ste se refiere. Si en un determinado pas de nuestra cultura las mujeres se consideran inferiores a los varones y en esta misma idea comulgan las dirigentes de los movimientos liberadores de la mujer, stas harn que resulte sumamente difcil la superacin de tan anmala apreciacin social.
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La discriminacin positiva tiene una eficacia muy limitada, slo tiene sentido como poltica de fomento coyuntural muy focalizada y produce efectos negativos en una poltica estructural orientada hacia una definitiva igualdad. Su rpida eficacia en apariencia presenta el inconveniente de generar nuevos reductos laborales, ahora con discriminacin femenina y masculina. La igualdad entre individuos necesariamente heterogneos supone poner en posicin dominante a igual nmero de personas capaces como de poco capacitadas para realizar una gestin de cualquier tipo, incluida la direccin familiar y la llevanza de los asuntos domsticos. La sociedad occidental las dems bastante ms, por desgracia ha perdido demasiado tiempo renunciando a ms de la mitad de la inteligencia disponible en la misma y ahora no puede ni debe perderla en discriminaciones laborales. La vala, la inteligencia y habilidad para realizar cualquier clase de tareas, sobre todo las intelectuales, rara vez obedece a connotaciones propias de la pertenencia a uno y otro sexo; si aparentemente las hay, se debe tan slo, las ms de las veces, a una suerte de entrenamiento nsito en el aprendizaje infantil de las relaciones sociales; es decir, a comportamientos sexistas de los progenitores (de ambos, no slo de las madres). Mi experiencia en el estudio de estas cuestiones en el plano de las normas (algo ms de veinte aos) me ha llevado al convencimiento de que los hombres y las mujeres son en esencia iguales, que la capacidad o incapacidad para ciertas tareas se reparte entre los humanos sin demasiadas diferencias, stas aparecen en funcin de las preferencias vocacionales que traen causa de los distintos roles sociales. Es un hecho y no especulacin que hay ms estudiantes de Derecho mujeres que varones y sucede a la inversa en las profesiones tecnolgicas, pero esto no significa de ningn modo que las mujeres estn mejor dotadas para el discurso en ciencias sociales y los varones para la aplicacin del raciocinio propia de las ciencias experimentales, ni al contrario. El reparto de la inteligencia siempre escasa resulta idntico en las reglas de los grandes nmeros, las diferencias ms acusadas se encuentran en los propsitos de los grupos de gnero en cada poca y en cada circunstancia econmica y social. La divisin del trabajo en las sociedades agrcolas anteriores a la mecanizacin agudiz el ingenio de las mujeres para la llevanza de la economa familiar (no hablo de la potestad de las llaves, sino de algo bastante ms amplio) en el interior de la familia y ocup al varn en la produccin de bienes y, acaso, en la representacin externa; slo en las grandes familias los varones monopolizaban gestin y representacin. Para nuestra desgracia, las clases medias emergentes trataron de imitar a las clases altas y este fenmeno se torn de paternalismo en puro machismo y provoc la reaccin poltica del feminismo, dos fenmenos que aportan bien poco al equilibrio natural de las sociedades. Ahora bien, se debe tener muy en cuenta que el cambio de ocupacin productiva de un ingente nmero de varones, sobre todo en las clases econmicamente menos favorecidas, ha desembocado en una crisis del modelo de
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igualdad, ya de por s defectuoso, por lo que ser preciso esperar a que las formas de actividad en la sociedad industrial y post industrial se asienten, para ello ayudan bien poco las soluciones improvisadas de los polticos y la confusin de la democracia social y poltica con el manejo ms o menos habilidoso de las estadsticas. Vistas las cosas desde un plano exquisitamente igualitario, no hay razones para que los regmenes de comunidad favorezcan a las mujeres y los de separacin a los hombres; ni la hay para que los legisladores suplanten a los individuos en la eleccin de lo que es bueno o malo para estos. Lo que si hay es familias para las que resultan aconsejables regmenes de comunidad en tanto que para otras el fenmeno se muestra al contrario. Por esto, deben ser aquellos que van a formar una familia matrimonial quienes elijan cmo y de qu forma quieren organizar su economa matrimonial sin interferencias de poltica moral para la que no estn ni calificados ni legitimados los legisladores, los cuales deberan potenciar la libertad de eleccin e introducir las bases de formacin suficientes para que esta eleccin resulte ser informada y verdaderamente libre. Ahora lo que padecen la mayor parte de los que se quieren casar es una suerte de desinformacin proveniente de la legislacin misma que favorece la comunidad y una suerte de romanticismo social sin fundamento alguno que trata de confundir amor con sexo y amor familiar con economa comn lo ms mezclada y lo menos clara posible. Creo que ya hemos tenido demasiadas pocas de paternalismos y maternalismos ajenos a la familia, vengan estos de clrigos, de polticos, de orientadores o asistentes sociales, y nunca hemos tenido verdadero respeto por las opciones puramente personales. En los tiempos actuales nos encontramos con la contradiccin del fomento propagandstico de las familias no matrimoniales y, por tanto, sin rgimen econmico matrimonial e imposicin de regmenes de comunidad legales que operan de forma retroactiva de facto, cuando no de decisiones judiciales que, para favorecer a la parte que consideran ms perjudicada por los avatares de la falta de unin matrimonial, aplican regmenes de comunidad a quienes excluyeron de sus vidas el matrimonio, en una suerte anticonstitucional de caridad con bolsillo ajeno en la que convencidamente, esto es lo que resulta ms pernicioso, confunden su opinin y estado de nimo con la ley aplicable al caso. La eleccin de rgimen, repito, debera ser una de las manifestaciones de voluntad exigibles en el momento de formalizar el expediente matrimonial, sin que se presenten preferencias por parte del Estado y sin que los funcionarios llamados a aplicar la ley puedan manifestar sus preferencias personales. En definitiva, lo que se constata es una grave deficiencia de formacin en los individuos y en los que deberan de poner sus conocimientos al servicio de la formacin de los ciudadanos. III. La nocin dogmtica del rgimen de separacin de bienes
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No estoy de acuerdo con mi maestro LACRUZ, a pesar de que he mantenido su criterio en la ltima edicin de los Elementos de Derecho Civil que l puso en pi y yo pongo al da por cuanto al Derecho de familia se refiere, en cuanto a su rotunda afirmacin de que el rgimen de separacin se caracteriza por un dato negativo: la ausencia de comunidad de bienes, e incluso de cualquier participacin de cada esposo en el resultado de la actividad lucrativa del otro. 1 Entiendo al respecto que un dato negativo, por muy objetivo que sea ste, no sirve para caracterizar y definir una institucin, aunque sta sea la base de una unin tan ntima de convivencia como lo es la matrimonial. No parece que deba tenerse en cuenta que la presencia de una masa comn de bienes econmicamente consistente, con verdadera ganancia, no se encuentra en bastantes sociedades de gananciales y no puede olvidarse que en demasiados casos los gananciales que se acaban repartiendo entre los cnyuges o uno de stos y los herederos del premuerto no son gananciales reales, sino bienes que se han extraviado de la recta va de consecucin de esta clase de bienes (subrogaciones) y que se acomodan por conveniencia del sistema en el de la ganancialidad presunta o, mejor, abusivamente presunta a la que conducen de una parte la literalidad y la interpretacin tradicional del artculo 1361 Cdigo Civil y de otra el Reglamento de la Ley Hipotecaria en materia de inscripcin de tales bienes. Ambos textos manifiestan una vocacin hacia la confusin de bienes, siempre que esta favorezca a la masa comn con incrementos patrimoniales y, por qu no decirlo, representan el propsito del legislador de favorecer al cnyuge pasivo con el correspectivo empobrecimiento del cnyuge que no asla y paraliza su patrimonio privativo. Estamos en presencia de una reminiscencia seorial camuflada bajo la apariencia de proteccin al cnyuge ms desvalido, cuando ni la norma est dirigida a una sociedad estamental y se producen efectos perversos para el sistema. La doctrina, por su parte, ha puesto de manifiesto las deficiencias ms elementales de los regmenes de comunidad, sobre todo ese peligro latente de que se produzca (suele darse de forma continuada desde hace cinco siglos) el fenmeno nominalmente indeseado, pero auspiciado desde la omisin legislativa, que reza as: lo que compr con tu dinero no es tuyo sino nuestro; antes ni siquiera era nuestro sino mo y se refera al varn, aunque ahora lo que ocurre es bien al contrario: lo que compre con mi dinero no es mo, sino nuestro. Siempre me ha parecido que lo que debera interesar en la disciplina de los regmenes matrimoniales es la claridad de las reglas del juego, de forma que las confusiones provengan de los interesados y sus abogados y no de las propias normas. En todo caso, debera quedar claro que, en todo rgimen, el primer plano ha de quedar reservado para el dato esencial de proporcionar una cobertura eficaz y, a ser posible, pacfica de los costes del matrimonio y de la atencin a las personas que de l dependan. De ningn modo puede interesar con carcter general el qu
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Elementos IV, 2005, p. 263.
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haremos con lo que nos sobre o cmo compraremos esto o aquello y ya veremos despus quin y con qu se paga. Se cree, a veces, que las obligaciones familiares estarn ms y mejor garantizadas en cuanto a su cumplimiento por la existencia y presencia en el sistema de una masa comn. No voy a poner en duda tal apreciacin de la solvencia familiar, pero habr que tener en cuenta que la existencia de bienes comunes no es un requisito constitutivo de la sociedad de gananciales o de otros regmenes de comunidad; haberlos, los habr cuando se adquieran y cuando esto ocurra no estar claro todava si esa masa comn es consistente y aporta solvencia para el cumplimiento de las obligaciones familiares (las tan discutidas cargas de responsabilidad definitiva). Cuando asistimos a un divorcio traumtico en lo econmico resulta casi siempre muy difcil explicar al cnyuge que ha vivido del matrimonio que el piso hipotecado no le pertenece a l y adems libre de cargas, porque ser casi con certeza matemtica ste el que viva en l y el otro quien siga pagando al acreedor hipotecario. Esto no lo dice la ley en ninguna parte, ni puede decirse de ella por arte de interpretacin, pero s lo afirman muchas veces psimas sentencias en las que se consagra una especie de derecho humano a vivir de los dems. Por ello entiendo con Delgado Echevarra que ambos cnyuges estn obligados a trabajar (salvo impedimento grave temporal o definitivo) para levantar las cargas del matrimonio con sus retribuciones, los rendimientos matrimoniales o sus ganancias, con independencia de cul fuere el rgimen que rija la economa del matrimonio. Si en el rgimen de gananciales y, en general, en todos los comunitarios a este fin se dedican todos los ingresos, con independencia de que procedan del trabajo, los rendimientos de los bienes privativos o, con entera lgica, los productos y rendimientos de los bienes comunes, en el de separacin ambos contribuyen o deben contribuir, bien conforme a los acuerdos capitulares, bien a falta de convenio en proporcin directa a sus respectivos recursos econmicos. La oscuridad del inciso segundo del artculo 1438 Cdigo Civil tiene como nica finalidad, entiendo por mi parte, la de evitar que la proporcin directa se ligue a los rendimientos econmicos del trabajo o los frutos de los bienes y estar abierta como solucin contributiva a todas las circunstancias de ambos miembros de la pareja. De ah que se trate el trabajo para la casa como contribucin, sin precisar si tal trabajo debe ser considerado como nica y suficiente contribucin o si ha de ser calculada como una de las aportaciones del cnyuge de que se trate, pudiendo considerarse con dficit o supervit segn la realidad econmica del caso. No obstante, la redaccin del inciso tercero de este artculo 1438 exhala inspiracin feminista, porque el trabajo para la casa puede ser tenido en ms que el coste de las restantes cargas familiares sin contar con ninguna base para dar a tal prestacin el tratamiento que se infiere de la literalidad de la norma. En definitiva, la esencia de la separacin de bienes pone el acento en la cooperacin de los esposos en orden al levantamiento de las cargas
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matrimoniales y familiares, sin que este deber esencial para todo rgimen matrimonial tenga proyeccin sobre la gestin de los patrimonios, actividades econmicas y profesionales de los cnyuges, que conservan la plenitud de su iniciativa y capacidad individual, as como la ms plena libertad econmica, laboral y profesional. No se trata de un rgimen construido a la vista de la familia actual, ni por legisladores modernos, aunque s cuadra plenamente con los planteamientos personales de quienes conforman la mayora de las familias urbanas y a los matrimonios que se contraen con posterioridad a una ms o menos larga convivencia en la etapa de noviazgo. La visin, un tanto desvada, que del rgimen de separacin se da en los Cdigos en que predominan los regmenes comunitarios a los que se adjuntan Disposiciones comunes o regmenes primarios proviene de su construccin comparatista, en mi opinin totalmente equvoca, como si de una excepcin a la regla moral y tradicional se tratase. Algo hay de eso. A mi juicio, no son idnticas las separaciones de bienes que se imponen ante una mala gestin de los bienes en una sociedad de gananciales o como remedio ante un fracaso matrimonial que no desemboca en divorcio, que aquella otras separaciones de bienes que se inician como rgimen tradicional y supletorio a falta de capitulaciones o que se adoptan por la voluntad expresa de los cnyuges. Para los primeros casos la visin es absurdamente de sancin en tanto que para los segundos se contempla como un verdadero rgimen. Estos son los supuestos que deberan tomarse como referencias crticas, pues los anteriores no son verdaderos casos de separacin de bienes. IV. Iniciacin del rgimen El artculo 1435 del Cdigo Civil establece, conforme a la tradicin propia del Derecho civil codificado, tres vas de generacin del rgimen econmico matrimonial de separacin de bienes: primera, el pacto capitular expreso; segunda, la declaracin en captulos de la exclusin de la sociedad de gananciales; y, tercera, la extincin de una sociedad de gananciales sin que, a su vez, se disuelva el matrimonio sobre la que rega sta. Por cuanto se refiere a la primera va, no hay nada que objetar, otra cosa es bajo qu forma y con qu solemnidades debe efectuarse el convenio. En la legislacin actual el acuerdo requiere que el rgimen de separacin se pacte en forma capitular, documento pblico notarial, y anotacin del mismo en el Registro civil junto a la inscripcin del matrimonio para que surta efectos frente a terceros. Esta suma de requisitos me parece una exageracin legal que ya he criticado respecto de la necesidad de escritura pblica cuando no se trata de un cambio de rgimen, sino de la adopcin del primero y sin cambios sobre el modelo previsto en el Cdigo civil. En cuanto a la anotacin a efectos de oponibilidad, debera haberse tenido en cuenta que el Registro civil, al menos tal y como se gestiona hoy por hoy, resulta un medio de
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publicidad material y formal bastante deficiente y de excesivamente compleja consulta. Adems, no s si sobre el libre acceso al libro de matrimonios no incidira la exagerada legislacin sobre proteccin de datos de carcter personal, de alcance contrario al que se pretende que sea la publicidad de los regmenes econmico-matrimoniales. Respecto de la segunda, es preciso manifestar que tiene mucho que ver con la idea de que la comunidad, en sus diferentes versiones locales, constituye el verdadero rgimen legal, aunque se disimule con el libre pacto en la reforma de 1981. Una buena parte de la doctrina ve a esta reforma, en el fondo, como una concesin desdeosa a cierto racionalismo igualitario y modernista lejano a como deben ser las cosas dentro del matrimonio. Lo cual no deja de ser cierto en cuanto a posicin de la mayora, al menos en la poca de la reforma, si se observan con detenimiento las discusiones parlamentarias sobre asuntos medulares del rgimen de gananciales (definicin de la sociedad de gananciales, deudas privativas de los cnyuges y su repercusin sobre la masa comn, liquidacin de reintegros y reembolsos, etc.) y los pronunciamientos de los juzgados y tribunales. Hoy la posicin cambiara bastante, pero se sigue teniendo una visin romntica de la economa matrimonial. La tercera pone de manifiesto el hecho ya apuntado de la reduccin del matrimonio a la separacin de bienes que denota la presencia de una crisis matrimonial encubierta que manifiesta, bien una mala administracin de los bienes por uno de los cnyuges, bien una ruptura que se quiere mantener reservada por el momento al menos y, en ltima instancia, la creencia terica de la sociedad, frente a la evidencia prctica, en la indisolubilidad del matrimonio. La situacin que se deriva de la separacin de bienes ex artculo 1374 denota la misma tendencia, tan asumida socialmente que ni siquiera pareci a los legisladores merecedora de una referencia expresa en el artculo 1435 Cdigo Civil. V. Propiedad de los bienes La estructura de este rgimen econmico matrimonial se encamina a mantener para cada cnyuge individualmente considerado no slo la propiedad de las bienes que le pertenecan antes del inicio del rgimen, lo que va de suyo, sino tambin la de los que adquieran constante el mismo por s y para s por cualquier ttulo (argumento ex artculo 1437 del Cdigo Civil); es decir, se quiere dar a entender reiteradamente que el rgimen de separacin propicia la no interferencia de un cnyuge en el patrimonio del otro. Se quiere subrayar, a su vez, la ausencia de una presuncin equivalente a la del artculo 1361 del Cdigo Civil que abra paso a la existencia de bienes presuntivamente gananciales. Sin duda, si ambos cnyuges compran de sonsuno un bien ste pertenecer a ambos; igual ocurrir si aceptan una donacin que los contemple como donatarios. Pero ese bien comn no se incorpora a una comunidad, sino que pertenece a cada uno de los dos patrimonios
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presentes en la relacin en rgimen de comunidad romana con todos sus efectos, incluida la actio communi dividundo. Algunos civilistas, a la vista de la letra y de la situacin del artculo 1324 del Cdigo Civil (precepto de cierre de las denominada oficialmente Disposiciones comunes Cap. I, Ttulo III del Libro IV tambin conocido cono Rgimen primario), han pretendido que para la adquisicin individual y privativa de nuevos bienes para su patrimonio es preciso probar que el capital invertido en la nueva adquisicin perteneca al adquirente o que el cnyuge, a falta de prueba, confiese la privaticidad de la adquisicin del otro. Esta argumentacin ya resultaba sospechosa para la vieja redaccin, derogada felizmente el 2 de mayo de 1975, del artculo 1316 del Cdigo Civil; para la vivencia actual de la separacin de bienes no sirve la argumentacin a favor de la unidad familiar, aunque se predique tan slo de la economa, ni la vindicacin de la unidad para la direccin de la vida familiar. Las presunciones a favor de la cotitularidad de ciertos bienes que encontramos en la regulacin actual del rgimen no obedecen al viejo planteamiento, sino a favorecer ms, si cabe, la individualidad del dominio y la integridad patrimonial para cada cnyuge, aunque no deje de contemplarse un cierto grado de sexismo econmico: los negocios siguen siendo, al parecer, propios de los varones y debe protegerse la posicin de las mujeres frente al marido pero no frente a los acreedores, pues el matrimonio, ms bajo separacin de bienes, se considera un medio idneo para llevar a cabo con posibilidades de xito el fraude de acreedores. La larga convivencia de los cnyuges puede hacer dudosa la pertenencia de aquellos bienes, frecuentemente muebles, cuya adquisicin por uno de ellos no pueda demostrarse. El hecho de que uno de ellos sea dueo de la vivienda familiar no funda ninguna presuncin de propiedad en su favor sobre tales bienes muebles, para ello sera precisa la posesin exclusiva del bien raz (artculo 449), mientras los cnyuges tienen en comn, al menos, la posesin ad interdicta. Sucede lo mismo con la caja fuerte del banco arrendada a nombre de un cnyuge pero que se utiliza por ambos. La posesin de los bienes muebles no representa, conviviendo los cnyuges, un elemento decisivo para demostrar su propiedad, de modo que no sern siempre aplicables los artculos 448 y 464 del Cdigo Civil. VI. La presuncin de indivisin Las dificultades expuestas son un sntoma de que la convivencia y la colaboracin entre los cnyuges se resisten a la plena separacin de bienes e intereses que propugna el rgimen convenido entre ellos o impuesto por la ley. En efecto, en ltimo trmino, aquellos bienes cuya titularidad exclusiva no pueda demostrarse han de entenderse pertenecientes a ambos cnyuges proindiviso. As lo establece el artculo 1441, con arreglo al cual cuando no sea posible acreditar a cul
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de los cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por mitad. El fundamento de esta presuncin de indivisin se comprende dice Cuena Casas si se tiene en cuenta la inevitable confusin de patrimonios que se produce entre los cnyuges en un rgimen de separacin, por razn de la convivencia entre los cnyuges. La propia dinmica de la vida en comn provoca que en la prctica sea difcil mantener la absoluta independencia de los patrimonios. De ah la existencia de normas que, como la del artculo 1441, resuelvan estos supuestos de confusin de patrimonios: cuando ninguno de los cnyuges consigue demostrar la titularidad de los bienes, pertenecer a ambos por mitad, en rgimen de comunidad ordinaria (artculo 392 y siguientes del Cdigo Civil). A diferencia de lo que acontece en la sociedad de gananciales, esta presuncin de indivisin no genera una tercera masa patrimonial distinta de las privativas de los cnyuges, sino que subsisten dos masas privativas. Esta presuncin no genera un patrimonio comn, sino bienes comunes. De ah que el alcance que deba darse a la presuncin de indivisin del artculo 1441 diste mucho del que merece la presuncin de ganancialidad del artculo 1361 del Cdigo Civil. La diferencia entre ambas presunciones radica en la prueba en contrario. La presuncin de copropiedad se desvirta con la aportacin por parte de cualquiera de los cnyuges del ttulo formal de adquisicin. En la relacin entre los cnyuges, la igualdad de cuota presunta sobre los bienes cuya propiedad no puede demostrarse determina que cada uno tenga igual derecho a la gestin de stos, y que, a la disolucin, cada uno reciba la mitad. Se trata aqu de una indivisin ordinaria y, por tanto, la particin se har objeto por objeto. Frente a terceros, esta presuncin de pertenencia por mitades determina que los acreedores personales de un cnyuge puedan embargar la mitad indivisa de cada uno de los objetos cuya propiedad plena no pueda demostrar el otro. El artculo 1441 dice Magarios ha de tener tambin un alcance procesal, de presuncin, que los acreedores podrn utilizar, y corresponder al cnyuge no deudor desmontar tal presuncin presentando un ttulo formal de adquisicin. Se pregunta el autor citado si, acreditando un esposo, frente a los acreedores del otro, la adquisicin exclusiva mediante ttulo formal, deber adems probar que el dinero de la inversin era tambin de su propiedad, interpretacin que con razn, le parece excesiva, ya que el artculo 1442 formula una presuncin ms limitada, que no tendra sentido si a la contemplada en el artculo 1441 se le diese tal eficacia. VII. El rgimen de separacin y los acreedores. La llamada presuncin muciana El fraude del marido a sus acreedores, con la connivencia de la esposa, poda reprimirse en el Derecho romano y el comn aplicando la llamada presuncin muciana, de pertenencia de los bienes al marido;
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presuncin que, nacida con propsitos al parecer distintos tiene cierta funcin de lucha contra el dolo en la sociedad tradicional. El Cdigo contiene una presuncin nueva y un tanto inslita en favor de los acreedores: segn el artculo 1442, declarado un cnyuge en quiebra o concurso, se presumir, salvo prueba en contrario, en beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra. Esta presuncin no regir si los cnyuges estn separados judicialmente o de hecho. Hay una suerte de presuncin de cooperacin al fraude: de que el esposo no quebrado o concursado ha estado adquiriendo bienes, en el perodo sospechoso, en parte con fondos propios y en parte de su consorte. La solucin de presumir medio fraude es un tanto salomnica, en el fondo responde a una realidad bastante probable. Trata de evitar que el rgimen de separacin sirva de instrumento al fraude de acreedores, pero mediante un correctivo eclctico en favor del otro cnyuge, que podra ser dueo efectivo de los bienes (no se ha probado que lo sea, pero tampoco que no lo sea l o que lo sea el deudor): correctivo que, como todas las soluciones intermedias, acaso no satisfaga a muchos. Como se deduce del tenor literal del precepto, se trata de una presuncin iuris tantum que requiere que el cnyuge del quebrado o concursado haya adquirido bienes a ttulo oneroso. Por lo tanto, para que resulte aplicable este artculo es preciso que no haya dudas acerca de la titularidad del bien. Si las hay, se aplica el artculo 1441 y 1442 del Cdigo Civil. Como ha sealado Cuena Casas, no cabe aplicar la presuncin contenida en el artculo 1442 a la mitad que le corresponda al cnyuge del quebrado o concursado por aplicacin del artculo 1441. Este ltimo precepto viene a resolver el problema de la titularidad dudosa que se produce en los matrimonios por consecuencia de la convivencia cuando es imposible demostrar el titular efectivo. Si esto es as, el legislador no puede presumir que el quebrado done algo que previamente se ha evidenciado de titularidad dudosa. Si se aplica el artculo 1441 del Cdigo Civil es porque no se ha demostrado la titularidad por parte del quebrado, por lo que malamente puede ste donar algo que no ha adquirido previamente. Para que resulte de aplicacin el artculo 1442 es preciso que conste que el adquirente ha sido el cnyuge del quebrado o concursado lo que constituye hecho impeditivo de la aplicacin del artculo 1441. No cabe, pues, la aplicacin simultnea de ambos preceptos. La solucin del medio fraude no es consecuencia del artculo 1441, sino que, como se deduce de los trabajos preparatorios de la norma, fue una concesin que se hizo a aquellos juristas que en el seno de la Comisin se negaban a introducir esta presuncin de fraude en el rgimen de separacin de bienes. Por lo tanto, el artculo 1442 requiere declaracin de uno de los cnyuges en situacin de quiebra o concurso, que se acredite que el cnyuge del quebrado o concursado ha realizado adquisiciones a ttulo
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oneroso (para lo cual se requiere aportar ttulo de adquisicin) en el perodo de retroaccin de la quiebra o en el ao anterior a la declaracin de concurso y, por ltimo, que no exista separacin judicial o de hecho. En relacin con los efectos de la presuncin, la lamentable redaccin de la norma hace que no quede claro qu es lo que se presume donado por el cnyuge quebrado o concursado al otro cnyuge, que es lo que, en definitiva, podr ser reintegrado a la masa de la quiebra o concurso. Del tenor literal del precepto se deduce que lo que se presume donado es la mitad del bien. Pero la literalidad de la norma choca con la lgica de la misma, que presupone una adquisicin onerosa para luego presumir la gratuidad. La frmula legal no es afortunada, porque presumir la donacin por el esposo de un bien que el otro ha adquirido a ttulo oneroso de tercero, es ir contra la realidad ms palmaria, que puede hacerse patente con la simple prueba de la adquisicin onerosa del bien. La presuncin del artculo1442, para tener eficacia, habr de considerarse referida a la procedencia del dinero empleado en la compra. As lo ha entendido la Ley concursal Para concluir, slo advertir sobre la posible inconstitucionalidad de este artculo 1442 del Cdigo Civil en cuanto slo resulta de aplicacin a las parejas unidas por vnculo matrimonial, siendo en esta materia discriminadas en relacin con las parejas de hecho a las que no resulta aplicable el precepto. El presupuesto del que parte la presuncin muciana no es la convivencia (no se aplica en caso de separacin de hecho), sino el vnculo matrimonial. Desigualdad de trato que no parece que tenga justificacin y podra vulnerar los artculos 14 y 32 de la Constitucin. VIII. Separacin de patrimonios y vida en comn A. Uso comn de los bienes La naturaleza del matrimonio comporta el uso comn de la vivienda y de muchos de los objetos que en ella se encuentran. En cuanto a la primera, siendo propia de uno de los cnyuges, constituye una parte de su contribucin a las cargas familiares; siendo arrendada, la titularidad arrendaticia individual puede chocar con el pago de los alquileres, acaso comn, y, en general, con la utilizacin conjunta, que justificara una titularidad igualmente comn (Cfr. S 19 noviembre 1997, sobre aplicacin del artculo 1322 del Cdigo Civil al rgimen de separacin). En cuanto a los muebles, parece que el cnyuge aportante puede pedir indemnizacin por los suyos que desaparecieron o se deterioraron por causa del uso comn. Tambin cabra pensar que el uso familiar de tales bienes representa, para el dueo, una parte de su contribucin proporcional a las cargas del matrimonio, de modo que ste restituya los objetos que hubieran sustituido al primitivamente aportado. Pero la solucin del resarcimiento es ms prctica y encuentra apoyo legal en la regla segunda del artculo
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1398 y en la norma de contribucin proporcional a las cargas del artculo 1438, de las que resulta, no que cada cnyuge pueda retirar los bienes que han sustituido a los que aport, pero s que puede pedir indemnizacin por los bienes de uso comn perdidos o deteriorados, al otro cnyuge, en la proporcin en que a ste corresponda contribuir a las cargas del matrimonio, indemnizacin que puede reclamar en los bienes que han sustituido a los aportados, cuando deban reputarse adquiridos con dichas contribuciones. Esta lnea interpretativa sigue anclada a una economa en la que el ahorro constitua casi una virtud, bastante distinta a la actual de usar y tirar; no obstante, no me parece correcto que la cultura de la abundancia deslegitime la interpretacin basada en la elemental justicia distributiva. B. Las deudas de los cnyuges, en general Comienza diciendo el artculo 1440 que las obligaciones contradas por cada cnyuge sern de su exclusiva responsabilidad. Ninguno de los esposos, en principio, responde de las deudas contradas por el otro, sean contractuales o delictuales, a menos que se hayan obligado solidariamente en los mismos casos en que se obligaran cualesquiera extraos. Es ms: si un cnyuge, porque anticipa fondos al otro o por cualquier otra causa, deviene acreedor de su esposo, el crdito y la consiguiente deuda se hallan sujetos al Derecho comn de las obligaciones, de modo que el pago de aqul no ha de diferirse a la disolucin del rgimen, sino que es exigible desde luego. C. La potestad domstica y la contribucin a las cargas del matrimonio Segn el artculo 1440, 2, en cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma determinada por los artculos 1319 y 1438 de este Cdigo. Como se ve, el precepto seala, primeramente, cual sea la responsabilidad erga omnes: principal del cnyuge contratante y subsidiaria del no contratante cuando la deuda es domstica (entra en el mbito del artculo 1319), y exclusiva del contratante cuando, aun contrayendo deudas que son carga de la comunidad, stas no se dirigen a satisfacer necesidades ordinarias, el artculo 1440, 2 seala, mediante remisin al artculo 1438, el alcance de la responsabilidad inter partes: los cnyuges dice contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. Aqu ya no se trata de necesidades ordinarias, sino de todas las legtimas, conjuntas e individuales: por todas ellas queda obligado cada cnyuge, en su parte proporcional. El precepto ha eludido, acertadamente, la proporcionalidad con los bienes, y tambin con los ingresos o rentas, mediante el empleo de la expresin recursos econmicos, que permite tener en cuenta todas las
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circunstancias. Fijada as la cuota contributiva, en el caso de incumplimiento de un cnyuge es de aplicacin el artculo 1318. En rigor, mediante capitulaciones matrimoniales cabra incluso dispensar a un cnyuge de contribuir a las cargas del matrimonio, haciendo que las soporte nicamente el otro: sin embargo, en ciertos casos, segn pienso, esta clusula podra ser considerada ilcita. Si nada han pactado los cnyuges separados de bienes, contribuirn a las cargas de la familia y el hogar en la forma indicada por el artculo 1438; claro que, si uno de ellos carece de recursos, su contribucin consistir precisamente en el trabajo prestado para el hogar, y la integridad de los gastos correr a cargo del otro. Esto sucede incluso si se ha pactado que cada cnyuge contribuir en tal o cual medida, pues si el cnyuge que se oblig a contribuir en una cierta proporcin carece de ingresos con los cuales hacer efectiva su aportacin, el esposo rico ha de prestarlo todo en virtud de su deber de socorro. Al menos, una vez que el otro haya agotado su capital. La prueba de la contribucin pecuniaria de cada cnyuge puede ser difcil una vez pasado el momento en que la prest o debi prestarla, y debemos entender que no se pueden pedir cuentas a ninguno de ellos sobre sus obligaciones pretritas a menos que haya quedado demostrado palmariamente su incumplimiento. D. La compensacin del trabajo domstico Termina el artculo 1438 explicando que el trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin. La compensacin representa un jornal, puede reclamar quien se ocupa del hogar, aunque su cnyuge no haya obtenido ganancias durante el matrimonio. Habr de valorarse, entonces, el trabajo efectivamente prestado y el contravalor que representa el mantenimiento del cnyuge en el hogar. Delgado Echevarra piensa que un cnyuge debe realizar siempre, pudiendo hacerlo, un trabajo remunerado; me siento muy prximo a estas ideas. Con otro criterio, Rebolledo se limita a estimar que cuando la falta de actividad remunerada es dolosa, puede conducir a un incumplimiento de las cargas del matrimonio, pero tal obligacin debe estimarse en combinacin y relacin con la de trabajo domstico. E. Ayuda de un esposo a la profesin o negocio del otro Cuando la colaboracin del cnyuge excede del mbito domstico, es aplicable por analoga lo dispuesto en el artculo 1438, in fine, e incluso puede llegar a apreciarse la existencia de una sociedad de hecho. Ms fcilmente cabr estimar esto cuando un cnyuge aporte, adems de su actividad, bienes al negocio de que es titular el otro, pero an la sola
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aportacin de actividad no siempre habr de calificarse de prestacin puramente gratuita o expresin de la mutua ayuda debida entre los cnyuges. F. Reintegros y reembolsos De forma parecida a cuanto acontece en los regmenes de comunidad, tambin en el de separacin los cnyuges estn obligados a restituirse las cantidades que debe cada uno al otro por contribuciones no pagadas a las cargas de matrimonio y que fueron suplidas por el reclamante; o por gastos de uno abonados por el otro, o las sumas que se prestaron, etc. Es dudoso si el cnyuge acreedor tiene derecho a revalorizacin, que no viene dispuesta por el Cdigo Civil en tema de separacin. Sin embargo, la analoga de situaciones y motivos con la previsin legal para la sociedad de gananciales es clara, y por tanto, se ha de decidir lo mismo: los reembolsos habrn de ser en valor. G. Gestin de los bienes propios A tenor del artculo 1437, 2, corresponder a cada cnyuge la administracin, goce y libre disposicin de sus propios bienes. Es decir, que, de una parte, cada esposo, por s solo, puede realizar, en relacin con sus bienes personales, cualesquiera actos, incluso los ms trascendentales; de otra, ni el marido ni la mujer pueden intervenir en los negocios de su consorte. De hecho, lo mismo que viviendo juntos los cnyuges inevitablemente se mezclan sus patrimonios, tambin es difcil separar la gestin de los bienes. Cuando se trata para los cnyuges dice Cornu de ejercer los poderes que permite la separacin de bienes, puede ocurrir que uno de ellos no tenga el tiempo, el gusto, la salud o las aptitudes necesarias para ocuparse de sus propios asuntos, y que el otro, por suplirle o por tendencia natural, se vea llevado a ocuparse incluso de asuntos de su consorte. Es posible, as, que uno haga ms, y el otro menos de lo que exigira el rgimen; o incluso que las intervenciones de uno y otro alternen, al comps de las dificultades que uno y otro tienen para administrar. La vida de los matrimonios crea situaciones particulares en nmero indefinido, segn las necesidades y los medios, las actividades y los temperamentos de cada esposo. Entre las inmisiones de un cnyuge en los asuntos del otro sin ttulo especfico es frecuente la gestin patrimonial de negocios de un cnyuge por el otro, sin oponerse y consintindolo tcitamente. Cuando tal intervencin es conocida por el propio afectado y no se opone a ello, la ley asimila este dejar hacer a un mandato tcito. Si uno de los cnyuges dice el artculo 1439 hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro, tendr las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se
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demuestre que los invirti en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio. Se entiende que han sido consumidos los frutos que no existen ya, y en cuanto consumidos, ya no se puede pedir cuentas de ellos. La idea es comn a todas las situaciones de familiaridad de largo tiempo de duracin, y as la encontramos en el Derecho aragons del siglo XIV (Observancias de Jacobo De Hospital). En general, tanto si la mujer recibe dinero del marido para aplicarlo a los gastos domsticos, como si ste percibe frutos de los bienes de la mujer porque los administra o porque ella misma se los entrega para atenciones del hogar, no ha de verse en tales percepciones donacin, y demostrado que las cantidades que recibieron no fueron aplicadas a su destino, hay obligacin de restituirlas. El precepto constituye a cada cnyuge en mandatario del otro, pero no ocurre as en los casos de injerencia ilcita o en los de gestin de negocios sin mandato, y s en aquellos en que, a falta de oposicin del cnyuge, se podra apreciar un mandato tcito. En cuanto a los frutos, no sera posible aplicar las normas del mandato al marido que gestione los bienes de su esposa, y ese es el significado del precepto. Rebolledo aade que no hay una presuncin de consumicin de todos los frutos en satisfaccin de las cargas, por lo que slo los frutos que hayan sido realmente consumidos se benefician de la presuncin. En cuanto al resto, hay una obligacin de rendicin de cuentas entre los cnyuges. H. Liquidacin del rgimen El rgimen de separacin se extingue por pasar a otro rgimen, por disolucin del matrimonio o por sentencia de separacin de los cnyuges. Entonces, igual que la comunidad de gananciales, requiere asimismo el rgimen de separacin absoluta una liquidacin, restringida al pago de las contribuciones atrasadas o los gastos comunes, y a las compensaciones que procedan entre los patrimonios de marido y mujer. Los reembolsos se debern hacer con las revalorizaciones pertinentes, segn se ha explicado. IX. Conclusin A mi parecer es imposible para la sociedad actual declarar razonablemente que un rgimen de comunidad resulta mejor que otro de separacin, o a la inversa. En Espaa esto puede comprobarse con estadsticas muy representativas. Lo que si se puede afirmar es que la normativa de un rgimen es superior o inferior a la del otro es evidente que en el Cdigo el rgimen de separacin no ha recibido el cuidado que mereca y tambin, esto es lo importante para mi, que hay familias que deben seguir un rgimen de comunidad y otras uno de separacin, no como juicio final a la vista del xito o del desastre, sino en
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contemplacin de su proyectada actividad profesional o la composicin de su patrimonio.
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LA REVISIN Y REFORMA DEL CDIGO CIVIL DE PUERTO RICO: RETO PARA LOS DERECHOS DE LAS MUJERES?
Esther Vicente
I. Introduccin La reforma ms reciente del Cdigo Civil de Puerto Rico tuvo lugar en el 1976 con el objetivo de establecer el principio de igualdad entre hombres y mujeres en las instituciones que tienen impacto en las relaciones familiares. Respondi dicho proceso al movimiento internacional que promovi el principio de igualdad de las mujeres. La reforma lleg bastante tarde a nuestra patria, si consideramos que desde el 1952 la Constitucin del Estado Libre Asociado de Puerto Rico recoge de forma especfica el principio de igualdad entre los sexos y prohbe el discrimen por razn de sexo. En la dcada de los 70 participaron en la redaccin y defensa de los proyectos de ley necesarios para lograr los cambios formales requeridos, conocidas y destacadas figuras del feminismo en Puerto Rico. Como resultado de ese esfuerzo se transformaron las normas relativas a la patria potestad, la administracin de la sociedad legal de gananciales, los deberes y derechos de los cnyuges, entre otras. Los cambios formales promovidos an hoy, tres dcadas despus no han logrado transformar la realidad de desigualdad confrontada por las mujeres en Puerto Rico. An en el Siglo XXI las mujeres nos encontramos en situacin de desigualdad y subordinacin econmica. A pesar de que nuestra presencia es cada vez ms visible en espacios que antao estaban separados para los hombres y a pesar de nuestro ingreso al campo de la educacin y el trabajo, el entorno cultural, social, jurdico y poltico, produce y reproduce la desigualdad de las mujeres. El derecho participa en la produccin y reproduccin de esa situacin de desigualdad y cuenta con una limitada capacidad para desmontarla. Aunque es limitado el poder de derecho para alcanzar el cambio social, necesario para lograr la igualdad real de las mujeres, el proceso de reforma del Cdigo Civil puede ser utilizado como arena para la discusin de la situacin de las mujeres y para promover reformas especficas que podran generar mayor equidad econmica para las mujeres. Ello, sin embargo, ha de estar acompaado por un proceso de activacin poltica de las mujeres
Catedrtica Asociada Facultad de Derecho Universidad Interamericana de Puerto Rico. Puerto Rico.
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que desde una perspectiva basada en la realidad puertorriquea logre traer nuestros saberes y sentires al espacio jurdico. Pareciera que el Siglo XXI ha convocado a los juristas en Puerto Rico a poner al da los cdigos que han regido o pretendido regir la cotidianidad de la vida en nuestro pas. Recientemente, en el ao 2004, se adopt un nuevo Cdigo Penal y al presente discutimos propuestas de cambio para los diversos libros del Cdigo Civil. En el proceso de revisin del Cdigo Penal escuchamos de forma tenue la voz de las mujeres como grupo de inters en el reclamo de ciertos cambios a la normatividad penal. En cuanto a la participacin en las discusiones, de las propuestas de enmiendas y reformas al Cdigo Civil, pareciera que o no ha habido oportunidad o no se ha reconocido su importancia por las organizaciones y personas que abogan por los derechos y el empoderamiento de las mujeres. No se trata de que la reforma de este impresionante cuerpo de normas sea ajena a la vida de las mujeres. Todo lo contrario, desde la definicin de la persona y la personalidad jurdica, pasando por el rgimen econmico del matrimonio hasta la institucin del orden sucesoral, por mencionar unas cuantas, el Cdigo Civil contiene mltiples disposiciones que abren o cierran puertas al proceso de romper con la desigualdad que todava hoy experimentan las mujeres. El primer paso para lograr incidir desde la perspectiva de las mujeres es aclarar nuestra concepcin sobre la igualdad, o mejor an sobre la desigualdad y su interconexin con la pobreza. La comunidad internacional ha esbozado una visin sobre la pobreza en el marco de la Declaracin del Milenio, aprobada en la Cumbre del Milenio, celebrada el ao 2000 en la Sede de las Naciones Unidas, y en la formulacin de los Objetivos de Desarrollo del Milenio y las metas correlativas para reducir la pobreza extrema antes del 2015. Esta visin insiste en la necesidad de atender la dimensin del gnero en la construccin de la pobreza y la necesidad de realizar anlisis transversales que den cuenta de la interseccionalidad entre aspectos de gnero, clase, raza, etnia, origen nacional, sexualidad, edad, etc. Las mujeres constituyen una alta proporcin de los 1.1 billones de personas que viven en condiciones de pobreza absoluta en el mundo, es decir, con menos de un dlar de ingreso diario. Aunque no disponemos de un estimado preciso sobre la representacin de las mujeres entre los pobres del mundo, con frecuencia se ha sugerido que hay ms mujeres pobres que hombres pobres en casi todo el mundo, pero en particular en las regiones en vas de desarrollo. 1
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Vase en General Population Reference Bureau, (2005) Women of Our World 2005; Proyecto del Milenio de las Naciones Unidas. 2004. Task Force 3 Interim Report on Gender Equality. Nueva York: Proyecto del Milenio de las Naciones Unidas, p.34, citando a Quimsumbing, A.R., L. Haddad, and C. Pea. 2001. Are Women Overrepresented among the Poor? An Analysis of Poverty in Ten Developing Countries, Food Consumption and Nutrition Division Discussion Paper 153. International Food Policy Research Institute,
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En un estudio publicado por la Oficina de la Procuradora de las Mujeres de Puerto Rico en el ao 2004, se concluye que dada la reduccin en la participacin laboral masculina, o tal vez debido a ello, las mujeres parecen ser las responsables de mantener la economa a flote. 2 Sin embargo, esto no ha trado consigo la equidad salarial para las mujeres. El salario anual de las mujeres es 23 por ciento menor que el de los hombres, las mujeres con grados avanzados ganan 49 por ciento menos al ao que los hombres con grados similares, y las mujeres que no tienen diploma de escuela superior ganan 24 por ciento menos al ao que los hombres que tampoco lo ostentan.3 Es decir, a ms aos de formacin educativa, mayor la diferencia salarial entre hombres y mujeres. La igualdad real para las mujeres puede ser adelantada mediante la adopcin de normas jurdicas, pero slo ser una realidad cuando logremos la democratizacin del poder, la distribucin equitativa de los recursos y la participacin de hombres y mujeres en condiciones equitativas en las dimensiones econmicas, sociales y polticas que producen y reproducen la pobreza y en la elaboracin de las estrategias necesarias para cambiarlas. La participacin crtica en los procesos de reformas jurdicas puede servir como herramienta de activacin poltica de las mujeres y de generacin de cambios en el balance de poder necesario para erradicar la inequidad de la mujer. II. La pobreza y la desigualdad: un proceso multidimensional La pobreza y la desigualdad se manifiestan de diversas formas; incluye la falta de ingresos y de acceso a recursos productivos suficientes para asegurar la subsistencia, tales como acceso a la tierra, al capital, al crdito y a la tecnologa. Tambin se manifiesta en la falta de acceso o el acceso limitado a la educacin y a otros servicios bsicos, como la atencin mdica o a una vivienda adecuada. La pobreza perpeta el hambre, la mala nutricin y la mala salud; aumenta la morbilidad y la mortalidad causadas por enfermedades; e incrementa la discriminacin y la exclusin social. 4 La pobreza va ms all de las carencias materiales o de recursos econmicos. El anlisis y comprensin de la persistencia y del aumento de la pobreza amerita una mirada analtica a la exclusin y a la discriminacin que confrontan las personas en las mltiples dimensiones en que se desarrollan
Washington, D.C. World Bank. 2001. Engendering Development through Gender Equality in Rights, Resources and Voice. Policy Research Report, New York: Oxford University Press.; Filmer, D. 1999. The Structure of Social Disparities in Education: Gender and Wealth. Backgournd paper for the World Bank Policy Research Report on Gender and Development. Washington, D.C. 2 Mara E. Enchautegui, Amarres en el Trabajo de las Mujeres: Hogar y Empleo, Oficina de la Procuradora de la Mujer de Puerto Rico, pg. 107 (2004). 3 Oficina de la Procuradora de la Mujer de Puerto Rico, 2004, Op. cit, nota 2 p. 133 4 Naciones Unidas, Plataforma de Accin y la Declaracin de Beijing, Departamento de Informacin Pblica de las Naciones Unidas, (1996) p.38.
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sus vidas, en lo social, econmico, poltico, cultural, jurdico, as como en la dimensin subjetiva y simblica. Esa exclusin y discrimen provocan la prdida del bienestar general y la restriccin de los derechos humanos que consideramos inalienables. La pobreza y la inequidad no son el producto de procesos individualizados o de patologas o psicologas particulares, sino de procesos relacionales, de complejas relaciones de poder que la producen, mantienen y reproducen, y que se manifiestan de manera multidimensional en aspectos; culturales, econmicos, polticos y jurdicos. Son la consecuencia directa del desarrollo desigual generado por polticas sociales y econmicas globales, nacionales y locales, en funcin de las mltiples manifestaciones de la diversidad. 5 De modo, que la pobreza en una relacin recproca con la desigualdad y el discrimen, produce y reproduce la desigualdad; se alimenta y a su vez alimenta el discrimen y la exclusin que ste genera. III. Las mujeres en Puerto Rico: mayor nivel educativo menor ingreso en el empleo: limitaciones de un modelo de desarrollo Quizs, una mirada a la experiencia habida en Puerto Rico en torno a la educacin de las mujeres puertorriqueas nos permita apreciar las limitaciones de un modelo de desarrollo que no da cuenta de la multidimensionalidad de la pobreza, que no toma en cuenta la interseccionalidad entre las diversas formas de dominacin y que no permite el empoderamiento, es decir, la participacin real, activa y efectiva de aqullos y aqullas a quienes est dirigido. Al inicio del milenio, la poblacin de Puerto Rico era de casi cuatro millones, (3,808, 610) el 52% (1,975,033) mujeres y el 48% (1,833,577) hombres; la edad promedio era 32 aos de edad y el 66% de la poblacin contaba con 21 aos o ms. 6 La Oficina de la Procuradora de las Mujeres de Puerto Rico 7 informa, adems los siguientes datos: 1. En trminos porcentuales, los hogares de familias por tipo de jefatura en la Isla para el ao 2000 eran: 682,840, 68.5% familias con ambos cnyuges presentes; 143,085, 26.7% familias con una mujer como jefa de la familia, sin pareja; y 52,800. 5.3% con un varn como jefe de la familia, sin pareja.
Judith Goode and Jeff Maskovsky (eds.), The New Poverty Studies, New York University Press (2001) pp. 16-17. 6 U.S. Census Bureau 2000. 7 Oficina de la Procuradora de las Mujeres, Informe del Estado Libre Asociado de Puerto Rico sobre la Aplicacin de la Plataforma de Accin de Beijing (1995), (2004).
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2. En lo relativo al ingreso familiar, las familias encabezadas por mujeres tienen un ingreso mediano anual de $10,047, mientras que las encabezadas por hombres tienen un ingreso de $13,724; las familias con ambos miembros de la pareja presentes tienen un ingreso medio de $19,944. 3. La expectativa de vida al nacer, para las mujeres es de 79.9 aos de edad y para los hombres es de 72.28 aos de edad. 4. El nmero de mujeres fuera de la fuerza laboral es de 1,022,000, mientras que en el caso de los hombres es de 565,000. 5. La participacin de la mujer en la fuerza laboral se concentra en los servicios educativos, de salud y servicios sociales (32.5%); la manufactura (12.6%), el comercio al detal (12.2%) y la administracin pblica (11.4%). 6. La participacin de los hombres en la fuerza laboral se concentra en la construccin (14.1%); la manufactura (14.1%); el comercio al detal (11.4%) y la administracin pblica (10.1%). 7. En las posiciones gerenciales se encuentran diferencias significativas entre hombres y mujeres, mientras que el 7.7% de los hombres en la fuerza laboral ocupa posiciones gerenciales, la mujeres slo ocupan stas en un 5.6%. En los sectores de transportacin, almacenaje y servicios pblicos 6.1% de los varones ocupa posiciones gerenciales mientras que las mujeres slo participan de stas en un 1.7%. En el sector de la construccin los hombres ocupan posiciones gerenciales en un 14.1% y las mujeres slo en un 1.3%. 8. Las mujeres constituyen la mayor parte de la poblacin que vive en condiciones de pobreza en Puerto Rico. El Censo del 2000 revel que 60.7% de las familias lideradas por mujeres estaban bajo el nivel de pobreza versus 48.2% de las que contaban con un hombre como jefe de familia. 9. La relacin de individuos bajo los niveles de pobreza arroja que para el 1999 haba 970,121 mujeres frente a 848,566 hombres viviendo en condiciones bajo el nivel de pobreza. 10. Los datos de la Oficina de la Procuradora de las Mujeres muestran que en los ltimos tres aos los incidentes de violencia
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domstica informados a la Polica han aumentado. En el 2004, 31 mujeres fueron asesinadas por violencia domstica. 11. En torno a la educacin, para el ao acadmico 2003-2004 las mujeres constituan el 60.8% de la matrcula universitaria, mientras que los hombres representaban el 39.2% de los estudiantes universitarios. La Oficina de Comunidades Especiales es una agencia gubernamental creada en el 2001 para atender las necesidades de las comunidades ms pobres del pas con el objetivo de promover su desarrollo. Dicha Agencia ha informado que la poblacin femenina en las Comunidades Especiales del pas es de un 52.4% y la masculina de un 47.6%. Adems, informa que un 33.4% de las mujeres que viven en dichas comunidades son jefas de familia. La Oficina de Comunidades Especiales ha establecido juntas de planificacin comunitaria organizadas en cada una de las comunidades especiales. La mayora de estas juntas, el 62%, son lideradas por mujeres. 8 En el campo de la educacin las mujeres puertorriqueas han tenido mejor suerte que las mujeres de otras regiones del mundo. Hemos mencionado en este escrito que en los Objetivos de Desarrollo del Milenio se establece como Objetivo 3 [p]romover la igualdad de gnero y la autonoma de la mujer; eliminar las disparidades entre hombres y mujeres en la enseanza primaria y secundaria, preferiblemente antes de 2005, y en todos los niveles de la enseanza antes del 2015. Esta prioridad a la educacin es similar a la visin adoptada por el gobierno de Puerto Rico hace dcadas. Plantea invertir en la educacin de las mujeres por que generar un mayor rendimiento en el desarrollo econmico. Para sustentar esa visin se argumenta que la educacin de las mujeres, dado su papel reproductivo, reduce el nivel de crecimiento poblacional, aumenta el rendimiento escolar de los nios y nias, y revierte en mejores condiciones de salud para sus familias. Adems, se argumenta que abre las puertas a las mujeres para su entrada al mundo del trabajo asalariado. 9 Veamos algunos datos sobre la participacin de las mujeres en la educacin en Puerto Rico. Los datos del Censo 2000, interpretados por la investigadora Mara E. Enchautegui, revelan que entre la poblacin de veinticinco (25) aos de edad o ms, 20% de las mujeres, pero slo 16% de los hombres cuentan con un primer grado de estudios universitarios, es decir, con un bachillerato. Ello requiere haber completado los requisitos particulares al rea de estudios y haber completado, por lo menos, cuatro aos de estudios universitarios. Entre los grupos de personas en las edades
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Datos provistos por la Oficina de la Procuradora de las Mujeres del Estado Libre Asociado de Puerto Rico y por la Oficina de las Comunidades Especiales de Puerto Rico. 9 Proyecto del Milenio de las Naciones Unidas Report of the UN Millennium Project Task Force on Education and Gender Equality (2005) p.5.
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de veinticinco (25) a treinta y cuatro (34) aos, 29% de las mujeres, pero slo 18% de los hombres cuenta con un grado de bachillerato o ms. 10 Datos provistos por la Oficina de la Procuradora de las Mujeres de Puerto Rico en el documento titulado Informe del Estado Libre Asociado de Puerto Rico sobre la Aplicacin de la Plataforma de Accin de Beijing (1995), revelan que: Las mujeres se destacan en su formacin educativa superior, son las que ms se matriculan en los estudios universitarios y tambin las personas que mayoritariamente terminan sus grados. En el [ao acadmico 2001-02], se graduaron un total de 10,095 estudiantes de todos los recintos de la Universidad de Puerto Rico. De stos, 3,316 eran varones y 6,779 mujeres. En el ao acadmico 2002-3 en el sector privado de instituciones de educacin superior la matrcula de mujeres fue de un 61% y un 39% para varones. En el sector pblico fue similar. En algunos de los campos profesionales considerados tradicionalmente como masculinos, observamos un aumento en la matrcula de mujeres. Durante el ao acadmico 19992000, 257 mujeres, de un total de 986, se graduaron de profesiones relacionadas a la ingeniera y 321 de un total de 574, se graduaron de profesiones relacionadas a las leyes, tanto del sector pblico como privado. 11 Estos datos revelan que las mujeres en Puerto Rico han podido aprovechar oportunidades en el campo de la educacin, cuentan con ms grados universitarios que los hombres y se han incorporado en alguna medida a profesiones tradicionalmente ocupadas por hombres. Veamos si el xito en el campo educativo ha generado las ganancias esperadas en el mundo del trabajo asalariado. El proceso de integracin a mayor escala de las mujeres al trabajo asalariado se inici en Puerto Rico con el auge del trabajo de la aguja que se realizaba a domicilio. Las investigadoras plantean que: La demanda por el trabajo de la aguja en el hogar en Puerto Rico aument durante la Segunda Guerra Mundial, cuando Estados Unidos no poda importar productos bordados de
Oficina de la Procuradora de la Mujer de Puerto Rico, Amarres en el Trabajo de las Mujeres: Hogar y Empleo: Dos investigaciones de Mara E. Enchautegui, 2004, pp.101102. 11 Oficina de la Procuradora de las Mujeres, Informe del Estado Libre Asociado de Puerto Rico sobre la Aplicacin de la Plataforma de Accin de Beijing (1995), (2004) p.4.
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Europa y cuando muchas de las fbricas de ropa de los Estados Unidos se convertan a la manufactura de guerra. El trabajo remunerado en el hogar permita a las mujeres reconciliar las necesidades econmicas del hogar con sus responsabilidades y sus roles tradicionales. El trabajo de la aguja en el hogar dio paso a la incorporacin de las mujeres en las fbricas de ropa durante la dcada del 1960. 12
Posteriormente, la fuerza de trabajo femenina, que a inicios del Siglo XXI representa el 42%, se dispers a otros sectores de la manufactura y al sector de los servicios personales, como surge de los datos presentados anteriormente. La sociloga puertorriquea Alice Coln ha planteado que a travs del desarrollo econmico de Puerto Rico se ha dado una reduccin en el empleo masculino y un aumento en el femenino. Al desplazarse el empleo agrcola por el modelo de industrializacin los hombres no pudieron trasladar sus destrezas en la tierra al espacio de la fbrica. Ello puso presin a las mujeres para incorporarse a actividades de generacin de ingresos. La estrategia de desarrollo industrial no elimin, sin embargo, la segregacin ocupacional por gnero. El empleo femenino creci en ocupaciones estereotipadas y tradicionalmente ocupadas por mujeres, mientras que los hombres se encuentran en mayor proporcin en industrias nacionales y de alta tecnologa. 13 A pesar de los logros obtenidos por las mujeres puertorriqueas en el campo de la educacin y de su integracin, cada vez mayor, al trabajo asalariado, no podemos concluir que esos logros se han traducido en ventaja econmica. Los patrones de empleo en Puerto Rico en los 80 y 90 han favorecido a las mujeres en el sentido de que se observa un aumento en su participacin en la fuerza laboral formal. Sobre este fenmeno comenta la investigadora Mara E. Enchautegui: Dada la reduccin en la participacin laboral masculina, o tal vez debido a sta, las mujeres parecen responsables de mantener la economa a flote. La tasa de dependencia es el por ciento de la poblacin total que no est empleada. En Puerto Rico esta tasa es alrededor de 70 por ciento, lo cual ya
Oficina de la Procuradora de la Mujer de Puerto Rico, Amarres en el Trabajo de las Mujeres: Hogar y Empleo: Dos investigaciones de Mara E. Enchautegui, 2004,p.98. 13 Ver: Id. pp. 97-103; Coln Alice y Rhoda Reddock. 2001. Cambios en la situacin de las mujeres en el Caribe a travs del siglo XX, en Historia General del Caribe, Bridget Brereton, Teresita Martnez, Blanca Silvestrini y R. Romer (eds.). UNESCO; Safa Helen I. 1996. Female Employment in the Puerto Rican Working Class. En Women and Change in Latin America. June Nash y Helen I. Safa (eds.)
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es de por s alta en comparacin con otros pases. Si las mujeres no hubieran aumentado su participacin laboral, la tasa de dependencia habra aumentado a un 72 por ciento, poniendo a Puerto Rico en una situacin precaria en comparacin con muchos de sus competidores 14 internacionales. [L]as mujeres juegan un papel crucial en el mercado laboral actual y en el que se perfila en el futuro. Las mujeres no slo estn participando ms en el mercado laboral, sino que su participacin es ms permanente y estable que la de los hombres. 15 Ello, sin embargo, no implica que las mujeres cuenten con una mejor posicin econmica o con mayor independencia econmica o que hayan salido de la pobreza. Enchautegui, en el estudio citado, documenta la segregacin de hombres y mujeres en trabajos distintos aun cuando se trate de personas con el mismo nivel educacional. Concluye que las mujeres, especialmente las que tienen grados universitarios, estn sobre representadas en un grupo pequeo de ocupaciones, mientras que los hombres estn distribuidos a travs de un nmero mayor de ocupaciones. Esto crea el fenmeno que ella llama abarrotamiento, es decir de concentracin de las mujeres en ciertos tipos de trabajos lo que da lugar a exceso de oferta y reduccin o estancamiento en los salarios. Este proceso ha dado lugar a una brecha salarial entre hombres y mujeres que ubica a las mujeres en situacin de desventaja. Explica Enchautegui que: El salario anual de las mujeres es 23 por ciento menor que el de los hombres. ... La desventaja salarial de las mujeres persiste, aun dentro de cada grupo educacional y dentro de las ocupaciones seleccionadas. Las mujeres que no tienen diploma de escuela superior ganan 24 por ciento menos al ao que los hombres. La brecha se expande a mayor educacin. Las mujeres con grados avanzados ganan 49 por ciento menos al ao que los hombres con grados similares. O sea, que la educacin no protege a las mujeres al momento de asignrseles sus salarios. 16 La investigacin de Enchautegui revela una manifestacin de discrimen por razn de sexo que abona a la pobreza de las mujeres. Este discrimen est
Oficina de la Procuradora de la Mujer de Puerto Rico, Amarres en el Trabajo de las Mujeres: Hogar y Empleo: Dos investigaciones de Mara E. Enchautegui, 2004, p.107. 15 Id., p.109. 16 Id. p.133.
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escondido por el hecho de que ha aumentado la participacin de mujeres en el empleo asalariado y en la educacin. Subsiste, a pesar de que en Puerto Rico el discrimen por razn de sexo y por condicin social, es decir por pobreza, est prohibido en nuestra Constitucin, 17 y a pesar de que la clasificacin por sexo ha sido elevada a clasificacin sospechosa por nuestro Tribunal Supremo 18 . En la raz de esta situacin estn la forma en que se ha estructurado; el modelo de desarrollo y el mercado de trabajo, la adopcin de polticas de desarrollo sin tomar en cuenta los factores relacionados con el ciclo de vida de las mujeres y la reproduccin, sin lidiar con la influencia de la cultura en las decisiones ocupacionales de las mujeres, as como la falta de fiscalizacin por parte del Estado y de los grupos profesionales sobre los diferenciales en el nivel de ingreso entre hombres y mujeres. Las limitaciones demostradas por el modelo adoptado en Puerto Rico en generar desarrollo real para las mujeres entroncan, en gran medida, con el hecho de que no se vincul la dimensin econmica con la social, la cultural y la poltica, y en que no se tomaron en cuenta las necesidades particulares de sectores de mujeres que ven sus vidas atravesadas por el sexismo, el racismo, la xenofobia y otras formas de intolerancia que generan exclusin. IV. La propuesta de reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico y su impacto en el sostenimiento o erradicacin de la desigualdad de las mujeres El Derecho, y los derechos humanos en particular, pueden ser de utilidad en el proceso de erradicar la desigualdad dentro del marco limitado que describimos en la seccin sobre la dimensin cultural y jurdica en este trabajo. Al considerar el papel del Derecho en los procesos de cambio debemos hacerlo con conciencia de las oportunidades que provee, as como de sus limitaciones y de las mltiples maneras a travs de las cuales produce consecuencias no deseadas. Es, en este espacio de accin limitada y restringida, y en un ejercicio de pensamiento y anlisis crtico, que podemos hacer esfuerzos para revelar y cuestionar los significados incorporados en el discurso jurdico y aportar nuestros propios significados y los de aqullas y aqullos cuyas voces han sido histricamente silenciadas y exiladas. Las acciones que amerita esta empresa, adems, exigen una revisin de la perspectiva de neutralidad que alimenta la teora constitucional en las sociedades liberales. Erradicar la pobreza requiere intervenciones positivas, accin afirmativa, fiscalizacin de los patronos pblicos y privados, promocin de cambios culturales y acceso a los espacios de toma de decisiones para los marginados. Nada de esto es requerido por una
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Artculo II, seccin 1 de la Constitucin del Estado Libre Asociado de Puerto Rico Zachry Internacional v. Comisin de la Mujer, 104 D.P.R. 267 (1975).
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interpretacin de la Constitucin y de los derechos humanos que parte de una visin del Estado no interventor y de un modelo de mercado libre de restricciones. V. Los procesos de reforma jurdica y recodificacin: espacios para la accin contra la pobreza y desigualdad de las mujeres? Si observamos el activismo feminista de las pasadas dcadas en Puerto Rico podramos concluir que el mbito de la reforma a travs de la legislacin ocup gran parte del quehacer de este movimiento social y poltico. As, dej su impronta en mltiples leyes dirigidas a atender el impacto de la violencia contra las mujeres en el espacio de la familia, el trabajo, la educacin y la propia prctica del derecho. Sin embargo, la influencia de este movimiento ha sido muy limitada en los importantes y recientes procesos de reforma del Cdigo Penal y del Cdigo Civil de Puerto Rico. El proceso de revisin del Cdigo Penal de Puerto Rico completado en el ao 2004 luego de arduos debates, posposiciones, ires y venires, cont con muy poca participacin de las organizaciones de mujeres o de las reconocidas lideresas en nuestro entorno. A pesar de que se presentaron, discutieron y aprobaron serias reformas a los delitos relacionados con la violencia sexual las mujeres mantuvieron un perfil muy opacado en este proceso. Las consecuencias ya se han comenzado a sealar. Recientemente se celebr en San Juan una actividad educativa, 19 en la que se discuti el impacto negativo que ha tenido el aumento de la edad para consentir a sostener relaciones sexuales sobre los procesos de educacin sexual de personas jvenes y sobre el acceso de stas a informacin, consejera y mtodos de planificacin familiar. Resulta, que luego del proceso de revisin del Cdigo Penal de Puerto Rico el delito antes denominado como violacin tcnica fue revisado de tal forma que al presente no slo aplica a personas que lleven a cabo una penetracin sexual, sea vaginal, anal, urogenital, digital o instrumental, con mujeres menores de edad; sino tambin a aquellos o aquellas que lleven a cabo dicha conducta con hombres menores de 16 aos. 20 Este cambio implica que se ha aumentado la edad para prestar consentimiento a sostener relaciones sexuales, antes se estableca slo para las mujeres menores de 14 aos. El aumento en la edad para consentir y su extensin a los varones menores de 16 aos ha generado dudas y preocupacin entre los profesionales de ayuda que proveen servicios de salud sexual y reproductiva, y los que ofrecen actividades de educacin sexual a jvenes,
Panel Nueva definicin de agresin sexual y su impacto en los derechos sexuales y reproductivos de los y las jvenes, auspiciado por la Asociacin Puertorriquea pro Bienestar de la Familia (PROFAMILIA), 23 de marzo de 2006, San Juan, Puerto Rico. 20 Ver Artculo 142 (a) del Nuevo Cdigo Penal de Puerto Rico, 2004.
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sobre la legalidad de ofrecer servicios de planificacin familiar a jvenes menores de 16 aos. Esto implica por supuesto una disminucin del acceso a mtodos contraceptivos como el condn, tan importante en las campaas de prevencin de las infecciones de transmisin sexual. Si tomamos en cuenta las cifras sobre embarazos en mujeres adolescentes y sobre el auge de las infecciones de transmisin sexual, incluyendo el VIH/SIDA, entre las mujeres jvenes podr comprenderse el impacto de la nueva medida sobre los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres jvenes en nuestro pas. Esto, sin duda abona a los procesos de la llamada feminizacin de la pobreza, puesto que en la medida en que las mujeres pierden control sobre sus cuerpos y sus procesos reproductivos, y pierden acceso a informacin y a servicios relacionados con su capacidad reproductiva se agrava su situacin de vulnerabilidad econmica. El proceso de reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico, liderado por la Comisin Conjunta Permanente para la Revisin y Reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico desde la dcada pasada, implica tambin importantes intereses de las mujeres. Por ejemplo, en el Borrador del Ttulo Preliminar, presentado y discutido en vistas pblicas en el ao 2003, se propone el uso del masculino como inclusivo del femenino dejando de lado los reclamos e importantes logros de las mujeres relacionados con el uso de lenguaje inclusivo. Sobre este particular el Artculo 26 del Borrador de Ttulo Preliminar lee como sigue: Artculo 26. Tiempo, gnero y nmero de las palabras. Las palabras usadas en este Cdigo en el tiempo presente incluyen tambin el futuro; las usadas en el gnero masculino incluyen el femenino, a menos que por la naturaleza de la disposicin se limiten manifiestamente a uno solo; el nmero singular incluye el plural, y el plural incluye al singular. La entonces Secretaria de Justicia del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, Hon. Annabelle Rodrguez, en su ponencia presentada ante la Comisin Conjunta Permanente para la Revisin y Reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico indic lo siguiente sobre este artculo: A partir de los aos 1970 las mujeres han hecho sealamientos sobre el carcter androcntrico del lenguaje y del lenguaje jurdico en particular. Se ha abogado por la utilizacin de lenguaje inclusivo que evite promover la idea de que el hombre es el modelo de lo humano y que por lo tanto lo masculino incluye a lo femenino. Autoras de Estados Unidos, Europa y Amrica Latina han sealado cmo el uso
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del lenguaje androcntrico abona a la situacin de subordinacin de las mujeres. 21 La Secretaria de Justicia se hizo eco de la Comisin Especial para el Estudio del Discrimen por Razn de Gnero creada por el Tribunal Supremo de Puerto Rico que en su informe presentado en la Conferencia Judicial de 1995, seal lo siguiente:
En la medida en que el lenguaje crea significados, tambin moldea, dirige y estructura las relaciones sociales y las identidades de las personas. As, el lenguaje es un importante instrumento de constituir divisiones reales en el mundo social. El lenguaje ha sido, pues, un medio importante para crear las divisiones por razn de gnero que se han producido en nuestra sociedad. ... Mediante el lenguaje tambin se suprimen las perspectivas de las mujeres y se privilegian las de los hombres. 22 Algunos sealan que nada tiene que ver el uso del masculino en la consecucin de la equidad para las mujeres, particularmente en la esfera de lo econmico. Sin embargo, convendra recordar que lo primero que tuvimos que hacer las mujeres para conseguir nuestra valoracin como agentes morales, capaces de ejercer el derecho al voto y de realizar contratos, fue reclamar nuestra capacidad para actuar independientemente de nuestro marido, padre o hermano, entes masculinos considerados como nuestros representantes, tutores y protectores. Es que queremos regresar al pasado? Como bien seal la entonces Secretaria de Justicia, Honorable Annabelle Rodrguez, bien podramos redactar un Cdigo Civil que incluya a ambos gneros, redactar los artculos utilizando lenguaje inclusivo de manera que se refiera a los hombres y las mujeres, de los nios y las nias, la madre y el padre, etc., o, si queremos adelantar la situacin de las mujeres en nuestro pas, establecer que: lo femenino incluye a lo masculino y lo masculino incluye a lo femenino. 23 La Procuradora de las Mujeres, Lcda. Mara D. Ferns, tambin compareci ante la Comisin Conjunta Permanente para la Revisin y Reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico y ofreci comentarios sobre el Artculo 26 del Borrador del Ttulo Preliminar. Sobre el mismo seal lo siguiente:
Ponencia de la Secretaria de Justicia del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. Tribunal Supremo de Puerto Rico, Comisin Judicial Especial para Investigar el Discrimen por Gnero en los Tribunales de Puerto Rico, Informe sobre el l Discrimen por Razn de Gnero en los Tribunales, Agosto 1995, pginas 32-33. 23 Ver Ponencia de la Secretaria de Justicia.
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No podemos dejar pasar esta histrica tarea sin hacer unos comentarios respecto al lenguaje inclusivo. Nos referimos al Artculo 26 del Ttulo Preliminar el cual dispone lo referente al tiempo, gnero y nmero de palabras. Como dijimos, este histrico momento de poder revisar nuestro Cdigo Civil debe contener las visiones de avanzada. El lenguaje no seala ni identifica realidades abstractas. Todo lo contrario. El lenguaje crea las realidades, las distorsiona y sobre todo las suprime. De ah que el lenguaje reproduzca el poder que formalmente se le ha dado a los hombres sobre las mujeres. Puerto Rico puede de nuevo ser la vanguardia en incorporar la perspectiva de gnero en el Cdigo Civil de Puerto Rico, puede convertirse en el primer pas de este hemisferio en hacer de verdad, el hecho jurdico de igualar formalmente a las mujeres y a los hombres de esta nacin. Aprovechemos este momento para escribir la historia del futuro. 24 Otro aspecto de la reforma del Cdigo Civil que podra tener serias implicaciones para los derechos de las mujeres son los cambios propuestos al Artculo 24 del Cdigo Civil vigente en lo que respecta a la persona. El lenguaje propuesto podra resultar en limitaciones a los derechos de las mujeres a controlar su capacidad y procesos reproductivos. Un resultado similar al creado por la reforma reciente del Cdigo Penal de Puerto Rico. Como ya hemos sealado, los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres constituyen el ncleo del que emana nuestra capacidad de agencia moral, social y econmica. Perder el control sobre el cuerpo y el potencial reproductivo, carecer de la informacin y los medios para controlar nuestro proceso reproductivo es el equivalente a perder el control sobre nuestras vidas y destinos. El Artculo 3 del Borrador del Libro Primero del Cdigo Civil sobre Las Relaciones Jurdicas (Persona, Bienes y Hechos y Actos Jurdicos), presentado por la Comisin Conjunta Permanente para la Revisin y Reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico indica lo siguiente: Artculo 3. Nacimiento determina la personalidad. El ser humano es persona y adquiere personalidad y capacidad jurdica plena como sujeto de derechos y obligaciones, por la sola ocurrencia del nacimiento. Es nacido el ser humano que tenga vida independiente de la madre, demostrada por el reconocimiento mdico o la
Ponencia de la Procuradora de las Mujeres del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, presentada el 11 de abril de 2003, pp. 7-8.
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declaracin de testigos de que luego del parto exhiba signos vitales y reacciones fisiolgicas y biolgicas propias. Durante la gestacin el concebido tiene la proteccin jurdica que surge de la filiacin natural y puede recibir donaciones, herencia y legados, debiendo representarle en su reclamo y defensa los que, luego de su nacimiento, tendran sobre l la patria potestad y la custodia o, en su defecto, un defensor judicial. La gestacin comienza con la concepcin natural o al quedar implantado el embrin en el tero de la mujer gestante. Los derechos reconocidos al concebido durante la gestacin son irrevocables si nace con vida. Observamos el inters del poder legislativo en inmiscuirse en los procesos de reproduccin que discurren en los cuerpos de las mujeres. Cul es el inters perseguido?, cul ser el impacto de la mencin y regulacin en el Cdigo Civil de la gestacin, proceso que slo ocurre en los cuerpos de las mujeres? Por qu nos asalta ese denodado entusiasmo con procesos que precisamente encarnan una de las fuentes de poder de las mujeres, el poder de crear vidas? Qu tiene que ver el derecho o qu persigue el derecho en estos procesos considerados misteriosos hasta las posibilidades de visualizacin del interior del tero generadas por los recientes desarrollos tecnolgicos? Algunas tericas feministas han planteado que el desarrollo de la tecnologa y los medios para penetrar el tero femenino han tenido repercusiones negativas para las mujeres, la exposicin del interior del tero mediante las tcnicas de ultrasonido ha revivido el inters por controlar el cuerpo de las mujeres, particularmente durante la gestacin, con la consecuente prdida de libertad y exposicin a intromisiones indeseadas en nuestra integridad fsica y personal. Por considerarla aleccionadora, sobre este particular, hacemos referencia a la ponencia presentada durante las vistas pblicas en torno a este Borrador, por la entonces Secretaria de Justicia, Anabelle Rodrguez. Sobre el Artculo 3 propuesto, expres lo siguiente: La primera clusula del Artculo 3 propuesto dispone: El ser humano es persona y adquiere personalidad y capacidad jurdica plena como sujeto de derechos y obligaciones, por la sola ocurrencia del nacimiento. Esta oracin crea una dicotoma entre los conceptos ser humano y persona que luego se refleja en toda la normativa propuesta en el Libro Primero. De mantenerse este lenguaje se crearan serios conflictos con normas de Derecho
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Constitucional y de Derecho Internacional, especialmente en el rea de los Derechos Humanos. Al establecer que el ser humano es persona una vez nace, se comunica claramente la idea de que el ser humano existe antes de nacer. Esta dicotoma entre el ser humano y la persona, no existe en nuestro Derecho vigente y no es admisible. De hecho, muchas de las teoras y perspectivas filosficas desarrolladas para explicar la fuente de los Derechos Humanos, se sustentan en la idea de que los seres humanos contamos con derechos inalienables por el hecho de ser seres humanos. Es nuestra humanidad, esa caracterstica particular, la que nos dota de una naturaleza singular que nos distingue de los dems componentes del entorno en que nos desenvolvemos. Si se mantiene el lenguaje propuesto nuestro ordenamiento jurdico reconocera la existencia del ser humano previo al nacimiento, por lo que estara el feto revestido de la proteccin que provee el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional. De mantenerse el lenguaje propuesto en el Artculo 3, se creara un conflicto entre los derechos del feto y los de la mujer gestante. Si se le reconoce categora de ser humano al feto, entonces se le tiene que reconocer su derecho a la dignidad y a la vida. Esta postura, es contraria a la norma imperante en nuestro ordenamiento jurdico que, como es sabido, adopta la teora del nacimiento como el momento en que se adquieren los derechos reservados a los seres humanos. De hecho, de mantenerse el lenguaje propuesto se estara adoptando en Puerto Rico, de manera implcita e indirecta, la teora de que el ser humano emana al momento de la concepcin. 25 En las propuestas reveladas por la Comisin Conjunta Permanente para la Revisin y Reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico encontramos la inclusin de algunas medidas, que de aprobarse tendran un impacto positivo en las vidas de las mujeres. Por ejemplo, el Borrador del Libro Sexto sobre Derecho de Sucesiones presenta cambios significativos a los rdenes sucesorales, que aportaran al cambio en la situacin de desigualdad
Ponencia de la Secretaria de Justicia ante la Comisin Conjunta Permanente para la Revisin y Reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico.
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econmica de un sector de las mujeres en Puerto Rico, especialmente las mujeres de mayor edad. Al presente, el Cdigo Civil de Puerto Rico coloca al cnyuge suprstite como heredero forzoso en el cuarto grado despus de los colaterales, aparte de ello, solo le reconoce el derecho al usufructo viudal. Conforme el Borrador de este Libro, en la sucesin intestada se coloca al cnyuge suprstite en tercer orden, en lugar del cuarto orden. 26 Adems, conforme se propone tanto para la sucesin legtima como para la intestada, cuando el cnyuge suprstite concurra con ascendientes o con descendientes, le corresponder una parte igual a la que corresponda a los dems coherederos. Es decir que el cnyuge suprstite se suma al nmero de legitimarios y se divide la herencia a partes iguales. Se establece, de otra parte, el derecho de atribucin preferente sobre la vivienda familiar a favor del cnyuge suprstite, en determinadas circunstancias. 27 Aunque esta es una norma neutral pues aplica a todo cnyuge suprstite independientemente de su sexo, si tomamos en cuenta los datos que demuestran que las mujeres en Puerto Rico cuentan con menos ingresos y activos que los hombres y que tienden a sobrevivir a sus cnyuges, la aplicacin de esta norma tendr un mayor impacto sobre las mujeres que sobre los hombres. Esta propuesta, al alterar los rdenes sucesorales y colocar al cnyuge suprstite como heredero forzoso a partes iguales, de comparecer con ascendientes y descendientes, y como heredero forzoso nico, de comparecer con colaterales, provee una salida a la situacin de dependencia en que la muerte del esposo coloca en la mayor parte de las ocasiones a la mujer viuda. Es encomiable que el Borrador presentado por la Comisin mejore la situacin del cnyuge suprstite. No es suficiente, sin embargo. Debera proponer al cnyuge suprstite como heredero en primer orden frente a los ascendientes y a partes iguales con los descendientes. Aunque no tan amplia como amerita la situacin, la propuesta esbozada en el Borrador, ya se han recibido comentarios de algunos que se oponen siquiera a que el cnyuge suprstite comparezca junto a ascendientes y descendientes. Esgrimen como fundamento el peligro de las mujeres jvenes que se casan con hombres de mayor edad por razones econmicas, y han llegado a plantear la necesidad de establecer un nmero de aos de matrimonio antes de extender al cnyuge suprstite el derecho a heredar. Vemos cmo se atraviesan los mitos, las ideas estereotipadas en torno a las mujeres para tratar de detener un cambio mnimo que podra tener el efecto de mejorar la situacin de muchas mujeres en los momentos de mayor vulnerabilidad, cuando pierden a su cnyuge, que como hemos demostrado, en la mayor parte de las ocasiones contar con ingresos ms altos y con mayor cantidad de bienes.
Ver Borrador de Libro Sexto sobre Derecho de Sucesiones, la Comisin Conjunta Permanente para la Revisin y Reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico. 27 Ver Borrador de Libro Sexto sobre Derecho de Sucesiones
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Todava desconocemos las propuestas de enmienda al Libro sobre las relaciones familiares. De seguro ste implicar muchas ms oportunidades para tratar de adelantar la lucha de las mujeres por alcanzar la igualdad real, material y concreta. Por algo es ste el ltimo de los libros que se ofrecer a la luz pblica por la Comisin Conjunta Permanente para la Revisin y Reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico. VI. Conclusin Si el Derecho ha de participar en la transformacin y en la eliminacin de la desigualdad ser necesaria la transformacin del Derecho y de los operadores del sistema de justicia, a saber, legisladores, jueces, abogados, fiscales, etc. Tambin ser necesaria la transformacin de la enseanza del Derecho. De otra parte, ningn cambio ocurrir sin la activacin poltica de las mujeres para confrontar la cultura que promueve la visin de que con meramente aadir algunas mujeres a algunas de las profesiones o posiciones gubernamentales se ha de resolver la situacin de la desigualdad. La reforma del Cdigo Civil de Puerto Rico presenta precisamente una oportunidad para abogar por dicha transformacin. Sabremos aprovecharla?
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EL DERECHO A ELEGIR NUESTRA PROPIA FORMA FAMILIAR

Dina Esther Castro Meja
I. Introduccin El lema bajo el que se desarrolla ste Congreso, La diversidad de formas familiares ante el Derecho abre una ventana hacia las diferentes formas de vida, que sin encuadrarse dentro del tradicional concepto de familia, pueden considerarse como tales. De hecho un gran nmero de ncleos familiares, son monoparentales, y no por ello, son infelices. Sin embargo, algunos estudios indican que generalmente los adolescentes presentan problemas de conducta, porque provienen de familias desintegradas, lo cual no es totalmente cierto, porque es la disfuncionalidad de la familia, la que provoca problemas de personalidad y de conducta, y no solo en los hijos, sino en la mujer, generalmente vctima de esa situacin. Por eso muchas mujeres hoy da, buscan nuevos retos, no necesariamente el estar en una relacin de pareja. No obstante que hay algn avance en cuanto a los nuevos roles de la mujer en la sociedad, todava se deja influenciar por los consabidos consejos, y estereotipos clsicos: debes formar una familia, ya te est dejando el tren, -implicando que la mujer debe casarse-. Aunque en la ltima dcada, ms y ms mujeres estn retardando su entrada en ese status tradicional, por diversos motivos, ya sea con el objeto de terminar sus estudios, especializarse en sus respectivas profesiones, por ser ejecutivas exitosas que no desean dejar su trabajo, o a lo mejor, porque lo pasan muy bien solas. Hay muchos prejuicios hacia estas formas de vida, y ms de algn familiar o amigo, les estn espetando que es mejor formar una familia, tener una pareja estable, mejor si se casan, es bueno tener esposo, que es lindo que alguien le ponga el anillo, aunque ese anillo signifique muchas veces sometimiento y declinar las legtimas aspiraciones propias, en aras de que el hombre realice sus metas. En esos casos, la mujer generalmente, se queda en un estado de insatisfaccin y subdesarrollo an teniendo mejor potencial que el hombre. Como consecuencia de lo anterior, o sea el forzamiento a formar una familia, muchas veces se obnubila el razonamiento y en forma precipitada, la mujer formaliza una relacin. Este compromiso, si no tuvo como sustento la
Presidenta, Instituto de Derecho de Familia de Guatemala. Guatemala.
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decisin racional y voluntaria de ser feliz y hacer feliz a su pareja, tendr como resultado una relacin infuncional. Al hablar de relacin infuncional, nos referimos a aquella en la que el nosotros, carece de sentido, amor es el ayuntamiento sexual y la vida en comn el momento en que juntos ven televisin. Esta disfuncionalidad puede llegar hasta extremos en donde el mal trato o violencia fsica se encuentren en la cotidianeidad y terminen conformndose a decir no soy feliz, pero estoy casada. Este tipo de hogares se mantienen unidos por vergenza o por el qu dirn, aunque son como volcanes en permanente estado de erupcin y aunque se produce cierta violencia psicolgica y fsica, se omite la denuncia ante las autoridades, socavando cada vez ms la autoestima de la agredida y el empoderamiento del agresor. De ah que cada da ms mujeres quieren una nueva forma de vida. La clase de vida que les permita desarrollarse, tanto intelectual como emocionalmente, una vida que les brinde permanentemente la oportunidad, de ser. Este trabajo tiene como objetivo fundamental, puntualizar algunas ideas, para que la mujer que se encuentra en una relacin de pareja disfuncional, pueda salir de ella, dejando atrs sus miedos, mitos, paradigmas o estereotipos y se enfrente a una nueva forma de vida, que asumiendo el reto de ser feliz, aunque no est casada. Los estereotipos de la mujer sometida, no son parte de la condicin humana, sino imposiciones de una sociedad machista, que debe cambiarse y de hecho muchas sociedades, han aceptado de buena gana, estos cambios, sobre todo porque se han visto beneficiadas de la gran productividad con que la mujer les ha enriquecido, brindando un trabajo calificado, responsable, conciente y creativo. La mujer, ya no quiere seguir encasillada en una forma estereotipada de relacin familiar, quiere ser duea de su destino, diseadora de su propia familia. Quiere ser feliz dentro de la forma familiar elegida, casada o sola pero feliz, porque a pesar de todo, es mejor sola que mal acompaada. II. La violencia intrafamiliar, un mal endmico o una demostracin de poder Cuando hablamos de mal trato, no podemos dejar de lado los elementos que componen la violencia, dado que precisamente el mal trato, o Violencia Intrafamiliar, es la conducta que implcitamente ejerce violencia, ya sea fsica o emocional sobre otra persona, as tenemos que el artculo 1, de la Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia intrafamiliar, de Guatemala, indica que: La violencia intrafamiliar, constituye una violacin a los derechos humanos y para los efectos de la presente ley, debe entenderse como cualquier accin u omisin que de manera directa o indirecta causare
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dao o sufrimiento fsico, sexual, psicolgico o patrimonial, tanto en el mbito pblico como en el privado, a persona integrante del grupo familiar, por parte de parientes, o conviviente o exconviviente, cnyuge o excnyuge o con quien se haya procreado hijos, una definicin que contiene todos los elementos de Violencia Intrafamiliar, pero que sin embargo es obsoleta, porque no tiene sanciones; para quien incurra en esos actos. La conducta descrita en esa normativa, es la que lleva indefectiblemente a la mujer, a un estado de sometimiento. Muchas mujeres tienen como pareja a hombres alcohlicos o psicpatas, lo cual requiere un tratamiento especial, ya que generalmente los niveles de violencia intrafamiliar, en estos casos, es de resultados trgicos. Pero la mayora de mujeres que sufre maltrato, se les encuentran en todos los estratos de la sociedad y sus parejas provienen tambin de todos los estratos sociales y adems ejercen su actividad laboral, en los ms diversos sectores, desde obreros muy humildes, hasta ejecutivos o profesionales, que dicho sea de paso, hasta tienen un tinte de exitosos, dentro de sus comunidades, pero a lo interno de su hogar, son abusadores, no slo con la mujer, sino tambin con los hijos, son como pequeos tiranuelos. En estos casos, no importa cun capacitada se encuentre la mujer, en estos hogares, siempre es la opinin del hombre la que cuenta, nunca hay decisiones consensuadas y mucho menos actitudes gentiles y consideradas, siempre la palabra soez y la expresin agriada, preceden a la orden o mandato del jefe del hogar. Las actitudes contra la dignidad de la mujer, son de diversa ndole, desde lo econmico hasta actitudes indignas como por ejemplo, cumplir con sus obligaciones alimentaras, muy precariamente, teniendo suficientes medios o dar el dinero, pero despus de haber ofendido hasta la saciedad. Oler las pertenencias o ropa ntima de la pareja, ya sea con ella puesta o no, lo que conlleva adems el abuso de ser ultrajada por el propio marido o pareja. No podemos dejar pasar por alto que todo este accionar en contra de la mujer, tiene como punto de partida, una tradicin nefasta, un reflejo de lo que ellos mismos vivieron, lo que comnmente denominamos machismo , que no son mas que actitudes estpidas que se interactan en condiciones de desigualdad, ya que para los hombres, la sexualidad, (ser hombre o mujer) elemento de atraccin, que une a la pareja, con el discurrir del tiempo, se vuelve problema, porque a la desigualdad fsica, se le denomina inutilidad, a la desigualdad intelectual, se le llama estupidez, aunque la mujer haya renunciado a su deseo de prepararse en aras de una buena relacin, aunado a ello, los mitos y paradigmas sobre la superioridad masculina o porque es el proveedor o a la inversa, cuando la mujer es la proveedora, genera una tensin que desemboca en violencia intrafamiliar. Los roles tradicionales se intensifican en la familia y se socializan, de ah que los hijos aprenden esos mismos roles y los repiten una y otra vez en sus respectivas proles, razn por la cual es necesario que esos estereotipos se
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rompan, que esos paradigmas tan perversos no continen reproducindose en futuras generaciones. Hemos visto en este pequeo anlisis, que efectivamente el maltrato a la mujer, no slo tiene actitudes misginas, heredadas por los roles tradicionales, sino que en mucho son valores trastocados, basados en la superioridad del macho, por lo que podemos deducir que efectivamente, el maltrato a la mujer o violencia intrafamiliar, tiene rasgos que denotan que ms que un simple abuso, es una manifestacin de poder del macho, ante la mirada indiferente de la sociedad. III. Como enfrentar el maltrato y salir airosa en el ataque Cuando la mujer maltratada decide denunciar a su abusador, generalmente tiene que librar una terrible batalla, no slo consigo misma, sino en muchas ocasiones con miembros de su propia familia, quienes pretenden evitar que denuncie a su pareja, por ideas tan absurdas como el qu dirn, el status social, el status econmico o por vergenza, sin embargo, debe desechar tales ideas y tomar la decisin de denunciar. A. Enfrentando la indiferencia de las autoridades ante la denuncia de maltrato Cuando la vctima acude a las autoridades rara vez es escuchada, porque prevalecen los criterios de que son problemas privados de pareja, confluyendo en el funcionario todas las ideas ya indicadas, por lo que se debe ser muy firme en cuanto a la solicitud planteada, haciendo nfasis en la obligacin que tienen las autoridades de atender dichos casos. Es conveniente asesorarse por personas o instituciones que pueden darle un acompaamiento a su denuncia, por ejemplo, algunas ONGs. Cuando la denuncia es acogida, es preferible que la agredida se haga acompaar de un Abogado, porque al carearse con el agresor, este puede tomar ventaja, porque generalmente los encargados de dichas denuncias, con el objeto de quitarse el trabajo, les hacen firmar actas de conciliacin que al final resultan peor que la enfermedad, ya que el agresor sale fortalecido y la vctima no sale resarcida del dao moral, fsico o psicolgico al que fue sometida. Lo mejor en estos casos, es hacerse acompaar de un Abogado, a efecto de que ste si ponga en funcionamiento la accin jurisdiccional y que el agresor reciba el castigo merecido. Como corolario de ste triste calvario, es menester que una vez que la persona ha sido vctima de maltrato familiar, se asocie con una red de mujeres que han sufrido el mismo problemas en sus hogares, posteriormente en sus comunidades puedan darse apoyo, y extender sus redes, hasta que ste problema, que hoy da es global, se tome en cuenta, por los gobiernos. El Estado debe contribuir a eliminar toda forma de violencia intrafamiliar,
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comenzando por incluir nuevos paradigmas en las curriculas escolares, en el sentido que se sensibilice a los nios y nias, sobre la necesidad de vivir en paz y armona y que la violencia en el hogar debe ser erradicada, debiendo involucrarse a los nios y nias en actividades conjuntas, que los nios adquieran una mayor conciencia, que no hay roles especficos para mujeres y hombres en el hogar, sino deben interactuar para mantener, la limpieza, el orden y la armona, como frmula para vivir en paz. B. Como evitar que el agresor tenga ms adeptos que la vctima Cuando una mujer llega a poner su denuncia de maltrato, usualmente, principia justificando a su agresor, a tal extremo que muchas veces cuando ya se iniciaron las acciones para aplicar el correctivo necesario, es la misma mujer, la que solicita que se deje sin efecto su solicitud. Por eso en primer lugar debemos de tener la certeza, de que no somos merecedoras, de ninguna clase de maltrato, que el agresor es una persona conciente y racional y que voluntariamente est causando el dao moral, fsico o psicolgico a la familia. Debe la agraviada, hacer ver a las autoridades que al agresor se le ha hecho ver que las actitudes hostiles y agresivas que exhibe con su familia, adems de ser execrables, constituyen delitos. En ningn momento deber justificarse al agresor, sobre los posibles motivos de su conducta abusadora, porque las autoridades no vacilarn en identificarse con el agresor, ya que a nadie le gusta ser dbil, indefenso o agredido, no es parte de la condicin humana, ser un ser infeliz o inferior, aunque muchas veces lo sean, pero casi siempre hay una actitud de identificacin con el agresor, sobre todo cuando es la propia vctima, quien justifica al abusador, por lo que se debe ser muy firme, que ya no es soportarle dicha actitud y en consecuencia, su caso debe ser tomado con la seriedad y legitimidad necesarias y suficiente para echar a andar el engranaje de la justicia. IV. Ests lista para dejar el papel de vctima A. Desarrollando la autoestima Sin entrar en grandes profundidades semnticas o psicolgicas, podemos decir que la autoestima es la buena imagen que uno tiene de si mismo, es como se ven las personas en el espejo, de tal manera que desarrollar la autoestima, es desarrollar el modelo que queremos ver de s mismos en el espejo, de tal manera que cada da se nos rebele una faceta de esa personalidad que queremos desarrollar y que tenemos dentro de cada persona. Para muchas mujeres que son vctima del maltrato dentro de la relacin de pareja, es muy difcil ver en el espejo otra que no sea la intil, la mala, la
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loca, etc., pero todas las personas en el inconsciente tienen una imagen de s mismas que desean ver reflejada en ese espejo de la vida, que es la persona fsicamente saludable y emocionalmente estable y por qu no decirlo feliz, lo que refleja una imagen agradable para s mismo y para los dems, pues sobre esa imagen que queremos ver, debemos evolucionar, hasta lograrlo. Cmo lo vamos a lograr, con un poco ms que solamente voluntad, debemos reconocer que tenemos un problema, que el maltrato no es normal y que no se sale de ese crculo vicioso, a menos que se tenga un acompaamiento profesional. B. Buscando asistencia profesional Una vez que se ha desarrollado un sistema de defensa emocional, es imperativo que se proceda a buscar ayuda profesional, no solo a nivel psicolgico sino jurdicamente, con el objeto de que a la vez que se mejora la salud emocional tambin se mejore la calidad de vida, haciendo valer sus derechos legales, como es una adecuada asistencia econmica tanto para sus hijos como para la vctima misma y que incluye tambin el rgimen de visitas familiares para con los hijos, la seguridad de los bienes que hayan obtenido dentro del matrimonio o dentro de la relacin de pareja, as como el reparto de utilidades en las empresas familiares que hayan formado y el reparto de las acciones de las mismas, todo ello con el objeto de que queden debidamente protegidos econmicamente. De otra manera la vctima muy pronto estara a merced del agresor, pues sabiendo ste que tiene el dominio de la situacin econmica, podra obligar a la vctima a claudicar de su intento de emancipacin. De ah que es necesario que en nuestras respectivas legislaciones se promueva toda clase de leyes, que protejan el patrimonio familiar, por ejemplo cuando se crea una Empresa Mercantil, deber prohibirse que hayan acciones al portador, ya que stas no slo favorecen el lavado de capitales procedentes de ilcitos, sino que se deja sin proteccin el patrimonio familiar, pues una vez invertido el capital en acciones al portador stas cambian de propietario por la simple tradicin y el patrimonio familiar se esfuma. C. Dejar de creer en mitos Es usual entre nuestras mujeres latinoamericanas y por qu no decirlo tambin en otras latitudes, tener por ciertas algunas creencias que en nada contribuyen a una buena relacin de pareja, son paradigma que se han desarrollado a travs del tiempo y que tienen un corte conservador y castrante, entre ellos tenemos los siguientes mitos: El hombre es ms inteligente que la mujer:
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Este mito se da porque despus que del sistema matriarcal se pas al sistema patriarcal, la mujer dej de tener voz en los asuntos importantes y trascendentales tanto de la familia como de la sociedad y de los estados, dejando el mbito pblico nicamente para que fuera desarrollado por los hombres, de ah que desde la estructura jurdica del derecho Romano, que es de donde deviene la misma, se le ved a la mujer la participacin activa en estas decisiones. Ante esta tradicin, nuestros antepasados mantenan esa conducta, inclusive hasta de mandar a las nias a las labores de cocina, si los hombres platicaban de poltica o de temas econmicos, situacin que devena en que a la mujer no se le educara, ni se le preparara para una actividad comercial o empresarial, hoy da no obstante que hay muchas mujeres con mucho xito en esas actividades, tambin son victimas de algunas conductas agresivas por parte de su pareja, lo cual quiere decir que muchas veces no caminan a la par la preparacin intelectual con la inteligencia emocional, razn de mas para detectar los primeros destellos de mal trato, que en el caso de las mujeres con mejor preparacin, se dan a nivel psicolgico, tratando de minar o destruir ese xito o ese potencial que les da estar en la vida pblica. V. Tomando la decisin correcta ME VOY O ME QUEDO, he ah el dilema de la vctima, no hay orientador familiar, psiclogo, psicoterapeuta, o Abogado, que pueda indicarle cul es el camino, pues toda la ayuda de los diferentes profesionales que le pudieron haber orientado, se quedan en eso, orientacin porque es la vctima, quien deber tomar la decisin de acuerdo al grado de evolucin que pudo haber tenido en su relacin con los terapeutas. Es usual que muchas vctimas, regresen una y otra vez, con el deseo de arreglar su situacin y porque la esperanza de que el agresor cambie, siempre se mantiene latente, y efectivamente, siempre que el agresor no presente una patologa y trascienda con terapia sus propios problemas, puede rehacer su vida y dejar atrs, esa infortunada forma de relacionarse con su familia, en ste caso debern sentarse las bases de una nueva relacin, sin embargo si es una relacin infuncional de muchos aos, con muchas heridas, es difcil restablecerla sin resquemores, por lo que si la decisin de la vctima es de Separacin o Divorcio, debe tratar de llegar a situaciones de beneficio para su familia, para una y otra situacin podemos mencionar algunos. A. Acuerdos de convivencia mutua dentro de un marco de igualdad y respeto Despus de una crisis, sea cual fuere, si deciden seguir viviendo en pareja, es necesario que el agresor se comprometa a concurrir a tratamientos de rehabilitacin, a efecto de modificar sus pautas de conducta, a proveer
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econmicamente a su familia de lo necesario, para vivir decorosa y acorde a su situacin social, a observar normas conductuales que alienten la vida en comn en armona, a prodigarles a sus hijos atencin y buenos ejemplos y a mantener con su pareja, relaciones de igualdad y respeto. B. Acuerdos de separacin o divorcio beneficiosos para la familia Los acuerdos de Separacin o Divorcio, deben estar centrados en lograr lo mejor para la familia, especialmente para la vctima de mal trato que deber cargar con un shock postraumtico, que ameritar tratamiento, adems de la responsabilidad de los hijos, quienes seguramente, tendrn que tener una orientacin psicolgica adecuada, para superar los traumas de una relacin paterno-filial, bastante insana, por lo que debe quedar en dicho acuerdo una situacin econmica, suficiente, no slo para hacer frente a esta situacin, sino tambin para cubrir todos los rubros que el trmino de alimentos conlleva, como es el caso de Guatemala, que comprende la alimentacin propiamente dicha, educacin cuando los hijos son menores de edad, mdico, medicinas, ropa, zapatos, etc., todo lo necesario para la subsistencia de la familia. Adems en un acuerdo de sta naturaleza debern quedar fijada la forma que se relacionarn los hijos con el padre, el reparto de acciones o utilidades de las empresas familiares, cuota de participacin administrativa en las mismas, particin de los bienes inmuebles y vehculos, ya que los bienes muebles, entindase el menaje de hogar, pertenece siempre a la mujer. VI. Si no encuentras tu alma gemela alma gemela, camina, mejor sola que mal acompaada Ciertamente despus de una mala relacin de pareja si las mujeres no han superado totalmente el trauma, no obstante el miedo que siempre les acompaa, inconsciente o concientemente, van en busca de una nueva relacin, sienten tanto temor a la soledad, que prefieren arriesgarse a otra aventura que pasar ante la sociedad, como mujeres solas. Cuando esa situacin motiva una nueva relacin, seguramente ser un nuevo fracaso, porque ese slo motivo es insuficiente para volver a vivir en pareja. Otras mujeres han optado por vivir solas, han aprendido a vivir y disfrutar de una vida sin ataduras psicolgicas, gozan su relacin con sus hijos, con su familia, son competitivas en su trabajo, tienen una mayor actividad social, son en mucho, mujeres de xito. Tanto ms desarrollan ese potencial, cuanto ms viven una vida plena, ms lejos est la soledad, porque sus propias vidas estn enriquecidas con su propio bagaje, son mujeres alegres, desinhibidas, mostrando su capacidad de ser felices, para estas mujeres que han superado los traumas de una mala relacin o que han decidido estar en soltera o por las que sin necesidad de pasar por una relacin frustrante, han decidido vivir
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en celibato, no les afecta los tradicionales sarcasmos de quienes prefieren estar casadas, que ser felices, o de aquellas que piensan que detrs de cada soltera, hay una arpa, todos esos estereotipos, han pasado a la historia y si no han pasado y algunas personas conservaduristas, todava los esgrimen, pues que se queden con sus pensamientos retrgrados, porque hoy todas personas deben buscar en primer lugar su felicidad, que es la principal obligacin del ser humano, de ah que todos somos libres de elegir nuestra propia forma de vida familiar. VII. Conclusiones 1. Que la Violencia intrafamiliar, es una demostracin de poder en una sociedad que no es igualitaria. 2. Que las autoridades no reconocen, que la violencia familiar es un flagelo que azota a la sociedad. 3. Que a las mujeres an les falta el valor para asumir el control de sus vidas. 4. Que los paradigmas de los roles del macho y hembra, no se han erradicado de nuestras sociedades. 5. Que es necesario que los Estados rompan los paradigmas anteriores, a travs de la educacin. 6. Que las mujeres deben tener el valor para ejercer el derecho a vivir en la forma familiar que les haga feliz. 7. Que vivir soltero, no es vivir en soledad. VIII. Bibliografa 1. Estereotipos Sexuales. Nancy Montero. Caracas 1990 2. Anlisis del maltrato en la relacin de pareja. Managua 1986 3. Primer encuentro mesoamericano de estudios de genero. Guatemala 2001 4. Solas. Carmen Alborch. Edicin Temas de Hoy. 2001 5. Violencia Domstica . estudio en Guatemala. 2000 6. Mujeres Maltratadas. Edicin Paidos. 2006. 7. Malas. Carmen Alborch. Santillana Ediciones Generales. 2002.
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LA REFORMA DEL DERECHO MATRIMONIAL EN EL MBITO DE LA SEPARACIN, EL DIVORCIO Y LA NULIDAD

Alfredo Garca Grate
I. Introduccin Se habla de crisis del matrimonio, de nuevas formas de relacin matrimonial, de uniones de hecho, y en definitiva no es ms que un intento de agrupar bajo una misma figura los distintos supuestos de relacin matrimonial, la variada tipologa que nos ofrecen las relaciones personales en la actualidad, superados muchos de los prejuicios tradicionales. Pero me temo que ms que una reforma de determinados aspectos estructurales se estn destruyendo los cimientos de la institucin matrimonial, sin saber dnde vamos realmente y olvidndonos de un legado histrico de gran riqueza jurdica. La legislacin espaola, al admitir el matrimonio entre parejas del mismo sexo, es un ejemplo de cmo ms all de la regulacin de las uniones sentimentales del mismo sexo, ha iniciado un camino peligroso que socava profundamente la consideracin jurdica del matrimonio. A algunos ya se nos ocurri criticar esa reforma, no tanto por la regulacin de las parejas homosexuales, lo que era una exigencia en nuestro ordenamiento, sino porque su inclusin en la figura del matrimonio no slo rompa con el modelo tradicional sino que provocaba la falta de un concepto claro del nuevo matrimonio que pretenda el legislador. Por desgracia el camino errtico iniciado por la Ley1 ha abierto la posibilidad de otros cambios sustanciales como el reconocimiento de la poligamia o la devaluacin de las prohibiciones de contraer matrimonio. En definitiva, el legislador espaol, y me temo que por el efecto domin, no tardarn en aparecer nuevos aprendices de brujo que sigan esta lnea en otros pases, ha elegido una va de reformas que lleva a la prdida de identidad del matrimonio, en vez de buscar el camino que permita la adaptacin de esta figura a los nuevos tiempos. Es cierto que la regulacin legal del matrimonio, consolidada en la Edad Media por el Derecho Cannico y completada en Trento con la exigencia de una forma sustancial, ha pasado a las distintas legislaciones estatales sin apenas variacin, con el agravante de que las distintas legislaciones civiles han copiado un modelo nacido y desarrollado sobre la naturaleza sagrada
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Catedrtico de Derecho Eclesistico, Universidad CEU-San Pablo. Espaa. Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (BOE de 2 de julio de 2005). Esta Ley entr en vigor el 3 de julio de 2005.
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del matrimonio. Por eso es evidente que se requiere una reforma a fondo de algunos aspectos del matrimonio que no destruya sus seas de identidad. Y ste es el objeto de mi ponencia: traer a este foro de reflexin y discusin algunas propuestas de lege ferenda. Creo que su ttulo La reforma del derecho matrimonial en el mbito de la separacin, el divorcio y la nulidad es suficientemente esclarecedor sobre el objeto de mis reflexiones que gustosamente hago pblicas ante tan selecto y especializado auditorio. II. Libertad y matrimonio La prctica totalidad de los sistemas matrimoniales reconocen como elemento creador del matrimonio la voluntad de los contrayentes. Es decir que, salvo algunas prohibiciones -impedimentos-, absolutas o relativas, podemos afirmar que la libertad de contraer matrimonio es una constante de todas las legislaciones. Hasta el punto de que la decisin de casarse se ha convertido en el ejercicio de un derecho, reconocido internacionalmente desde la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948. Sin embargo esta libertad no est reconocida ni protegida cuando los cnyuges, de forma individual o conjunta, deciden poner fin a su relacin matrimonial. En ese momento se encuentran con una serie de trabas y limitaciones que no siempre se encuentran suficientemente fundadas. Si tomamos el Derecho Romano como el primer ordenamiento matrimonial de cierta entidad, sobre el que se bas el Derecho Cannico para la construccin y elaboracin del matrimonio, podemos comprobar que, con todas sus deficiencias, la libertad del cnyuge se mantena tambin en el momento de la ruptura. Del matrimonio romano me interesa destacar, entre otras, dos caractersticas: 1. Era una situacin de hecho a la que el ordenamiento otorgaba determinados efectos jurdicos, como dar origen a la familia o constituir la fuente principal de la patria potestad y del parentesco. 2. El matrimonio naca exclusivamente de la voluntad conyugal o deseo de ser marido y mujer (consensus, affectio maritalis). Pero este consentimiento era continuado, deba permanecer en el tiempo, de aqu que el divorcio consensual no fuera ms que la manifestacin natural de la decisin personal de poner fin al matrimonio. Aunque es cierto que durante los primeros siglos los cristianos, inmersos en el mundo romano, se casaban segn las costumbres de la poca, no lo es menos que desde entonces, con apoyo en el Antiguo y Nuevo Testamento, el cristianismo ir elaborando una doctrina propia sobre el matrimonio, en la que confluyen tanto la teologa como el Derecho, unin que se mantiene hasta el Decreto de Graciano. Esto significa que el
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Derecho Matrimonial Cannico, incipiente en estos primeros siglos, se va a construir tanto sobre pilares religiosos (teologa) como jurdicos. En definitiva, la doctrina jurdica del matrimonio cannico se desarrollar tanto en las coordenadas de lo religioso como de lo jurdico y as llegar hasta nuestros das, a pesar de la separacin medieval entre teologa y Derecho. La construccin de esta doctrina se lleva a cabo desde la consideracin del matrimonio, frente al Derecho Romano, como una res sacra, cuya formulacin teolgica, que recibir el propio Derecho, ser la doctrina sacramental del matrimonio, que servir para que la Iglesia defienda su competencia exclusiva sobre el matrimonio frente al poder real. Es precisamente esta exaltacin de la dimensin religiosa del matrimonio la que constituir la impronta del matrimonio cristiano. Por esta razn, puede afirmarse que la aportacin fundamental al matrimonio cristiano viene de la teologa que impregna de un fuerte contenido religioso al matrimonio cannico. Este carcter marcadamente religioso encuentra su apoyo en el Antiguo Testamento, en el que, desde el profeta Oseas, se considera al matrimonio signo de la alianza entre Yahv y su pueblo de Israel. Simbologa, que ser reiterada en el Nuevo Testamento por el propio San Pablo, 2 y posteriormente defendida por la patrstica, para quien el matrimonio de los cristianos no es una cuestin profana sino que pertenece a la competencia de la Iglesia que debe intervenir en su celebracin. De este carcter religioso, que culminar en la consideracin sacramental del matrimonio cristiano, surge la aportacin cannica a dos cuestiones fundamentales: el consentimiento matrimonial y el divorcio, que estn estrechamente relacionadas. Si el matrimonio cristiano simboliza la unin de Cristo con su Iglesia y esta unin es nica y permanente, para la Iglesia no cabe un segundo matrimonio. Ya desde los primeros siglos se defiende la indisolubilidad del matrimonio y se desaprueba el divorcio civil. 3 Slo en caso de adulterio existe la posibilidad de que el cnyuge inocente abandone al culpable pero sin que por ello pueda contraer nuevo matrimonio. Esta indisolubilidad matrimonial, defendida ya desde la patrstica, resultaba incompatible con un consentimiento continuado que por su propia naturaleza era revocable. De aqu que el cambio a un consentimiento inicial fuera una exigencia del carcter permanente o indisoluble del matrimonio. A partir del siglo X, la Iglesia, apoyada en su hegemona, se har con la competencia exclusiva sobre el matrimonio, dejando a un lado a la jurisdiccin civil, lo que originar un gran desarrollo del Derecho Matrimonial Cannico, enriquecido por la casustica de los tribunales, frente al abandono del Derecho Civil.4 Por eso cuando se produce el fenmeno de la secularizacin del matrimonio, nacido de la reforma protestante, que tuvo
Carta a los Efesios 5, 22-32. En San Ambrosio aparece de forma explcita la razn: qui dimittit uxorem carnem suam scindit (MIGNE, PL, 17, 218). 4 Vid. A. Garca Grate, El matrimonio religioso en el derecho civil, Burgos 1995, pp. 40 ss.
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como finalidad inicial devolver a la competencia del Estado la regulacin del matrimonio en un movimiento de vuelta, hurfano de una tradicin jurdica propia, el Derecho Civil mantuvo la esencia del matrimonio cannico, limitndose a realizar algunos cambios. En consecuencia, esta devolucin de la competencia sobre el matrimonio tiene una evidente contraprestacin que se traduce en un derecho matrimonial en el que apenas se encuentran vestigios del matrimonio secular romano y que, por el contrario, aparece condicionado por la impronta sagrada del matrimonio. La reprobacin inicial del divorcio por parte del Derecho Cannico, fue acompaada de un desarrollo de las causas de separacin y de nulidad, junto al reconocimiento, va excepcional, de algunos supuestos en los que caba la disolucin matrimonial y que estaban reservados al papa. As se desarroll la respuesta del Derecho a las crisis matrimoniales mediante la institucin de la separacin, la nulidad y la disolucin.5 Como es sabido las diferencias son notables, tanto en la tcnica jurdica como en sus efectos. Mientras en la primera el efecto fundamental es el cese de la obligacin matrimonial de la convivencia, en la segunda y tercera es la posibilidad de contraer nuevo matrimonio, si bien en la nulidad mediante la declaracin de que nunca hubo vnculo matrimonial porque no se cumpli algn requisito esencial en la constitucin del matrimonio; mientras que en el divorcio se llega este efecto mediante el reconocimiento de la existencia de alguna causa o circunstancia originada con posterioridad a la celebracin del matrimonio, que justifica que ste deje de producir efectos jurdicos. En definitiva, la autonoma de la voluntad, expresin negocial de la libertad personal, uno de los grandes logros del Derecho Civil, carece de plena aplicacin en el momento de la ruptura matrimonial. Las razones que en su momento sirvieron para justificar este distinto tratamiento de la libertad personal entre el momento de la celebracin y el de la ruptura, como pueden ser, entre otros, el orden pblico, los hijos, o la estabilidad social, no me parecen que mantengan hoy da toda su vigencia. Por el contrario, determinados derechos de la persona, como la libertad personal, la dignidad o la intimidad aportan nuevos argumentos en pro de una solucin contraria: el pleno reconocimiento de la libertad personal en las rupturas matrimoniales, con la necesaria limitacin de que en toda crisis matrimonial el bonus filii debe ser el objeto primario de proteccin, por encima de la estabilidad matrimonial, al ser la parte ms dbil en la ruptura y, en consecuencia, la ms necesitada de amparo. III. Algunos problemas que plantean la separacin, el divorcio y la nulidad
Por su parte, el Derecho Cannico, reacio a la expresin divorcio, sigue utilizando el trmino de separacin en un amplio sentido, comprensiva tanto de la separacin propia, permaneciendo el vnculo, como la disolucin. En este sentido, no deja de ser significativo que el captulo IX del ttulo VII, perteneciente al libro IV del Cdigo de Derecho Cannico, se denomine De la separacin de los cnyuges, cuando en el mismo se regula tambin la disolucin del vnculo.
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Existen una serie de problemas, derivados del carcter causal que generalmente tienen tanto la separacin, como el divorcio y la nulidad. En primer lugar, la inexistencia de una causa que permita acudir a cualquiera de estas soluciones no resuelve el problema de fondo que representa un matrimonio fracasado. La obligacin de mantener legalmente un matrimonio que humanamente se ha extinguido, por carecer de una causa que permita rehacer la vida personal, origina un deterioro irremediable de la convivencia -en muchos casos de consecuencias imprevisibles, sobre todo cuando hay hijos que es el supuesto ms comn-, o bien, la ruptura definitiva de sta, colocando a los cnyuges al margen del Derecho. En definitiva, tratndose de una obligacin personalsima, la convivencia no puede ser impuesta a los cnyuges. Por esta razn, las sentencias matrimoniales que no conceden la separacin, el divorcio o la nulidad solicitada, aunque mantienen el matrimonio en toda su plenitud jurdica, no hacen ms que certificar su defuncin, convirtindolo en una figura virtual o decorativa, en la que los cnyuges slo mantienen su estatus a los nicos efectos de no poder contraer nuevas nupcias. El matrimonio queda irremediablemente roto. En segundo trmino, la exigencia de una causa para que se conceda la separacin, la nulidad o el divorcio exige la existencia de un proceso cuya carga negativa resulta agravada. En efecto, si por norma general la justicia es lenta y cara, en el campo matrimonial, adems de un elevado coste personal, la contienda procesal contribuye a deteriorar gravemente el entorno de los cnyuges y sus relaciones personales. Si todo proceso, por lo general, lleva aparejado un coste elevado para la persona que lo soporta, reflejado no slo en la cuanta econmica sino en la incertidumbre de su resultado y en su duracin, en el proceso matrimonial se aade un coste personal muy elevado, como consecuencia de la especial incidencia que sobre la vida de las personas tiene la relacin matrimonial. No hay asunto judicial que afecte ms a la persona y a su entorno que el matrimonial, y, por tanto, que preocupe ms. El precio personal se empieza a pagar antes, incluso, de iniciar el procedimiento judicial: produce antes del mismo: desde la propia decisin de dar por terminada la relacin matrimonial. En efecto, en la mayor parte de los casos tomar una decisin en este sentido, aunque sea la ms razonable y la ms ventajosa para el cnyuge desde un punto e vista objetivo, exige un proceso de maduracin y valoracin de sus consecuencias y la necesidad normalmente de un asesoramiento personal o profesional. En todo caso resulta traumtica, no slo por la tendencia conservadora del ser humano, sino porque de alguna manera significa romper con la propia historia personal, modificar sustancialmente la forma de vida, y no todo son ventajas. Tomar la decisin de poner fin a un matrimonio no siempre es un camino fcil, sin coste alguno. De hecho, suelen darse numerosas alteraciones sicolgicas y de conducta, originadas por la toma de la decisin y su puesta en prctica: la angustia, la ansiedad, los ataques de pnico, la depresin o la incapacidad para tomar una decisin o llevarla adelante son padecimientos bastantes usuales en las crisis matrimoniales.
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Pero este coste personal se extiende tambin a todas aquellas personas que integran el entorno conyugal, tanto el familiar y personal, como el profesional. Desde los propios hijos hasta los familiares, pasando por los amigos, comunes o no, los vecinos o los compaeros de trabajo, todos se ven afectados por una ruptura matrimonial. En tercer lugar, la necesidad de alegar y acreditar la existencia de una causa legal de separacin, nulidad o divorcio exige que los cnyuges se vean obligados a llevar a cabo una actividad probatoria diligente, que en muchos casos resulta humillante y contraria a la propia dignidad e intimidad de la persona, convirtiendo al entorno familiar y social en protagonistas. Pinsese en la separacin o divorcio por adulterio, por alcoholismo o por malos tratos. No slo la dignidad de las personas y su intimidad quedan vulneradas en la alegacin y probanza de las distintas causas, al afectar a la vida ntima de los cnyuges, sino que se produce un grave deterioro del entorno familiar y social. Hay que partir del hecho de que el enfrentamiento entre los cnyuges se extiende ms all de su propia persona, desde los hijos hasta los padres, los amigos o los compaeros de trabajo, que suelen tomar posicin ante la ruptura matrimonial, en algunos casos obligados por su situacin personal. Este entorno no siempre ayuda a crear un clima favorable, que disminuya los efectos negativos de toda ruptura, pues es difcil no implicarse. La ruptura arrastra en muchas ocasiones a los que estn alrededor del matrimonio, pues los cnyuges suelen encontrar la complicidad y el apoyo psicolgico de su entorno. En algunos casos, como si de una guerra se tratara, buscan aliados para su causa, que confirmen su decisin o su postura legal ante la ruptura, que les eximan de responsabilidad y que sta sea trasladada al otro, a ser posible junto a un juicio de reproche. Prevalecen en las rupturas la inmadurez de los cnyuges de no asumir su propia responsabilidad y no buscar una salida objetivamente justa, por encima de las valoraciones e intereses subjetivos. El grave deterioro de la relacin entre la pareja perjudica notablemente la relacin paterno-filial, convirtiendo en muchos casos a los progenitores en enemigos irreconciliables, cegando cualquier posibilidad de comunicacin o entendimiento, y convirtiendo a los hijos en armas arrojadizas o en aliados de uno de ellos, llegando, incluso, a enfrentarse al otro progenitor. Tampoco es muy infrecuente comprobar como en esta peculiar guerra matrimonial se implican los propios profesionales que intervienen a un lado u otro, convirtindose en el alter ego de sus clientes, y olvidando el respeto que les deben a ambos y que obliga a evitar cualquier juicio o reproche sobre la situacin, no slo porque les falta conocer a fondo la situacin slo perciben la realidad por terceros, que suelen dar su propia versin subjetiva e interesada de los acontecimientos-, sino porque se olvidan que no se trata de una lucha entre buenos y malos y que la responsabilidad se suele repartir, aunque no sea a partes iguales, entre los cnyuges y su entorno. Por ltimo, si por la naturaleza de las cuestiones debatidas, los procesos matrimoniales son perentorios y urgentes, no siempre se cumple en los
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distintos Estados esta exigencia, pues la justicia suele ser ms lenta que lo que las necesidades de la sociedad demanda. Todo ello convierte a estos procesos en los de mayor coste personal, familiar y social. En consecuencia, el Derecho, sin pretender solucionar lo que corresponde a otras ciencias, como puedan ser los aspectos psicoafectivos o sociales de toda ruptura matrimonial, est obligado a arbitrar soluciones que reduzcan los problemas derivados de la ruptura matrimonial, y al menos a no agravarlos. Si al Derecho no se le puede pedir siempre que vaya por delante de los cambios sociales y los dirija debe exigirle, cuanto menor, la suficiente flexibilidad y adaptacin como para ser un aliado y no una carga ms para el cnyuge que tiene que enfrentarse con el drama de su ruptura matrimonial, que afecta a las 24 horas de su vida, desde el lugar donde va a vivir, la posibilidad de tener o no a sus hijos o los recursos econmicos con los que va a contar. Y me temo que la legislacin actual no cumple con estas premisas, pues sigue amarrada a una regulacin que ha demostrado su eficacia en otro tipo de sociedad y de conflictividad pero que se muestra superada por la realidad social que demanda una respuesta jurdica ms satisfactoria. En este sentido hay que recordar que gran parte de los problemas que arrastra la regulacin actual del matrimonio provienen del hecho de que sustancialmente el modelo de matrimonio civil se encuentra basado y construido sobre los pilares del matrimonio cannico que, si bien ha cumplido un papel prioritario en el desarrollo del derecho matrimonial en Occidente, en la actualidad alguna de sus soluciones jurdicas no resulta satisfactoria. La raz del problema se encuentra en el dato de que, a pesar de lo que pueda parecer, no ha existido un verdadero proceso de secularizacin del matrimonio, pues el matrimonio civil ha mantenido la estructura bsica de la construccin jurdica del matrimonio cannico. El hecho de que la validez del matrimonio se asiente sobre tres pilares -capacidad, consentimiento y forma-, que el consentimiento sea inicial, que se distinga necesariamente entre separacin, nulidad y disolucin, es una herencia recibida del matrimonio cannico, pero una herencia que tiene su base en la consideracin del matrimonio como res sacra, lo que est muy alejado del matrimonio civil. Los cambios en el matrimonio civil frente al cannico se han reducido bsicamente a privar al matrimonio de su carcter religioso, pero conservando sus elementos caractersticos, al establecimiento del divorcio como causa de disolucin, y a la sustitucin de la autoridad religiosa por la civil en la celebracin del matrimonio. De suerte que el matrimonio civil ha mantenido la misma estructura jurdica que el cannico, con un revoco de fachada, lo que significa que se sigue basando en la tradicin romano-cristiana del matrimonio, ms exactamente en el sistema elaborado por el Derecho Cannico, a partir de los postulados del Derecho Romano, tan ajenos al Estado laico que predomina en Occidente. IV. Propuestas de lege ferenda
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A la vista de los problemas apuntados, convendra proceder a algunos cambios significativos en el Derecho Matrimonial que sirvieran para dar una respuesta ms satisfactoria a los problemas planteados, especialmente en el momento de la ruptura matrimonial. La propuesta consiste, en primer lugar, en sustituir las figuras de la separacin, el divorcio y la nulidad por una ms amplia, que podra denominarse resolucin matrimonial, 6 y que comprendera todos los supuestos en los que los cnyuges, unilateral o conjuntamente, deciden poner fin a su relacin matrimonial. Esta resolucin tendra como efecto la extincin del vnculo matrimonial y, en consecuencia, la posibilidad de contraer nuevo matrimonio. En cuanto a la desaparicin de la separacin, sin pretender restar valor a la convivencia matrimonial, en cuanto que constituye uno de los elementos esenciales de la relacin matrimonial, una vez que la separacin de hecho cuenta con un amplio reconocimiento y que la separacin judicial en muchos casos queda configurada como un presupuesto necesario del divorcio, la separacin debe quedar relegada a su verdadero mbito, el de la esfera privada. De suerte que los cnyuges pudieran en cualquier momento suspender la convivencia, sin que en ningn caso esta suspensin diera lugar a un procedimiento judicial. Seran ellos, los que en cada caso y en el ejercicio de su libertad personal, atendiendo a sus circunstancias personales, eligieran entre dar por extinguida su relacin matrimonial, mediante la llamada resolucin matrimonial, o establecer perodos previos de reflexin mediante la separacin de hecho, pero con total autonoma y sin imposicin alguna del ordenamiento. La libertad es uno de los bienes ms preciados del hombre y una de sus mayores conquistas, que teniendo su reflejo en numerosas instituciones jurdicas no acaba de ser reconocida con plenitud en el campo matrimonial. Con esto no propugno un liberalismo trasnochado, donde la persona pueda actuar a su antojo, por el contrario, en un mundo, como el familiar, tan sensible a las crisis, debe mantenerse un control judicial sobre los efectos de toda ruptura pero que sea compatible con la decisin soberana y digna de todo respeto y apoyo de dar por terminada una relacin matrimonial. La unificacin de estas tres figuras en una, la llamada resolucin matrimonial, reducira el nmero de procedimientos matrimoniales a uno nico, con todas las ventajas que ello reporta, pues en definitiva cuando se acude a los tribunales, en la mayor parte de los casos, hay una intencin clara de quedar libre para poder contraer matrimonio, en su caso. En segundo lugar, la resolucin matrimonial se convertira en un derecho por s misma, no en una concesin judicial, en cuanto que no necesitara ir acompaada de ninguna causa o motivo. La mera peticin de parte constituira el fundamento de la respuesta judicial. En consecuencia, no cabra posibilidad de oposicin, y el proceso versara exclusivamente sobre los efectos inherentes a la resolucin matrimonial. En caso de acuerdo sobre los efectos o medidas definitivas, los cnyuges someteran el
Podran emplearse otros trminos, como ruptura matrimonial o extincin matrimonial, pero me parecen menos apropiados, por su carga negativa, el primero, y por su naturaleza contractual, el segundo.
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correspondiente acuerdo a la aprobacin judicial, y el procedimiento se simplificara notablemente. En caso de controversia sobre los efectos, la sentencia que se dictare quedara firme en cuanto a la resolucin matrimonial, y la apelacin, en su caso, slo afectara a las medidas acordadas en la misma. Slo para proteger tanto a los hijos del matrimonio, como al otro cnyuge o, en su caso, a terceros, debera mantenerse la garanta de un proceso matrimonial que versara exclusivamente sobre las medidas o efectos inherentes a resolucin matrimonial. Esto implicara la desaparicin de las llamadas medidas provisionales que se identificaran con el proceso principal o, si se prefiere, se convertiran en la cuestin principal a resolver, pues la concesin de resolucin matrimonial sera automtica. De esta forma, el juez se limitara a declarar resuelto el matrimonio y a fijar los efectos inherentes al mismo. As, se reducira tanto la litigiosidad matrimonial, que cada vez es mayor, como la complejidad y duracin de los procesos matrimoniales, de los que se excluira toda discusin sobre la existencia de una causa legal que legitimara la ruptura matrimonial. Aunque con esta propuesta es evidente que no desaparecera toda la carga negativa de los procesos matrimoniales, al menos quedara atemperada por una significativa reduccin y simplificacin de los mismos. Se aminorara notablemente su coste personal, al igual que el econmico, y el de la duracin, sera una forma ms justa de resolver las rupturas matrimoniales, contribuyendo de forma fehaciente a una mejora de la administracin de la justicia, con una pronta respuesta a las necesidades sociales, favoreciendo que los cnyuges, convencidos de la inutilidad de su oposicin a la ruptura, llegaran a un acuerdo en cuanto a los efectos de la misma, con los consiguientes beneficios familiares. Se protegera tanto la privacidad como la dignidad de los cnyuges, al no tener que acreditar la causa de su peticin, ni someterse, en consecuencia, a la prueba de cuestiones ntimas. Y, lo que me parece ms importante, se defendera de forma especial su libertad a la hora de decidir si mantiene o no su matrimonio, privando al otro cnyuge de cualquier posibilidad de oposicin a esta decisin, como manifestacin del respeto a la misma. En todo caso, de mantenerse la distincin entre separacin y divorcio nunca debera ser causal por los problemas apuntados.
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VISIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE FAMILIA

Rafael Salinas Silva *
I. Introduccin El origen y evolucin de la familia ha sido motivo de los ms variados estudios no solo en el campo de la ciencia jurdica sino tambin de otras ramas del saber humano como historia, la sociologa, la antropologa social, la economa y la poltica. El vocablo familia viene de famel que en el idioma de los oscos significa siervo, en trminos generales pareciera que la familia es aquel grupo humano primigenio natural e irreductible que se forma con la unin de la pareja de un solo hombre con una sola mujer, y su linaje. Esta definicin es casi evidente, sin embargo, consideramos que el trmino familia es equivoco e indefinido en cuanto a sus sujetos y alcances jurdicos. La familia es en todas las sociedades del mundo el grupo primario, producto de la naturaleza pero tambin la institucin creada por el derecho con el fin de imponer normas que regulen la conducta humana en sociedad. Por lo tanto, es necesario conocer su organizacin dentro de la comunidad, como ha sido su evolucin y estructura, a travs del tiempo, as como los factores sociales que favorecen su integracin o desintegracin. La familia se ha transformado en varios momentos histricos, y actualmente presenciamos una pluralizacin de sus formas, que institucionalizan nuevas maneras de convivencia domstica. Por lo que debemos encontrar un concepto de familia fundado esencialmente en la afectividad, el consentimiento y la solidaridad libremente aceptada con la finalidad de llevar a efecto una convivencia estable. Para cumplir con el objetivo de este trabajo deben ser analizados los textos constitucionales respecto a la mencin que de la familia hacen algunos de ellos, para conocer cual es hoy en da la conceptualizacin que de la misma existe en las diferentes legislaciones. Pero sobre todo si responden a las necesidades de quienes integran el ncleo familiar actual, o bien, si hay la necesidad de construir un concepto de familia acorde a la realidad social que se vive en nuestros tiempos. II. La evolucin de la familia
Secretario administrativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla. Mxico.
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Algunos antroplogos de la segunda mitad del siglo XIX, como Bachofen (Das Mutterrecht, Stuttgart, 1861), Morgan (Anciente Society, Londres, 1877), Mac Lennan (The origin of civilizacin and the primitive condition of man, Londres 1889), fundaron y desarrollaron una teora segn la cual la forma originaria de la familia consisti en que todas las mujeres del grupo tnico, horda o tribu, pertenecan promiscuamente a todos los hombres de la comunidad. 1 Estas apreciaciones se fundamentaban en la suposicin de que en los tiempos primitivos toda la propiedad era comn, y que ello condujo naturalmente a la comunidad de las mujeres. Sin embargo, lo anterior no solo no tuvo aceptacin general, ni siquiera de parte de los escritores no cristianos, sino que ha sido rechazada en absoluto por algunos de los mas eminentes tratadistas, por ejemplo, Westermarck (The history of human marriage Londres, 1921), Letourneau (Levolution du marriege et de la famille, Paris, 1888), los cuales sientan la base de la familia en el sistema patriarcal. Los argumentos que aducen estos autores se confirman con los testimonios de la historia, y la tradicin, en los diversos pueblos tanto de civilizacin inferior (los llamados comnmente salvajes) como en los de civilizacin ms avanzada. El sistema feudal en Europa parece reforzar una situacin de familia consangunea, sobre todo, tomando en cuenta a la poblacin rural que se ve desprovista de la antigua proteccin que tena durante el auge del imperio romano. La invasin de los brbaros y la construccin de nuevos pueblos con aportes culturales diversos pluralizan el panorama. Correspondiente a esta situacin, el crecimiento de las ciudades medievales y el sistema que da importancia a la propiedad de la tierra, marca rasgos que seguramente provocaron nuevos ajustes familiares. La nobleza reafirma, por un lado, el tipo de familia consangunea, porque de l depende la continuidad de su posicin dominante y de prestigio. La herencia es una institucin que acompaa ntimamente a esta familia nobiliaria. Los matrimonios se conciertan en funcin de negociaciones entre linajes y familia enteras. Aparece todo un simbolismo y toda una sacralizacin de esta consanguinidad herldica. 2 Los siervos rurales, a su vez, experimentan situaciones variantes entre familia conyugal y familia consangunea. Parece ser que, finalmente, las condiciones de vida imponen tambin, con el advenimiento de la agricultura intensiva; una forma de familia consangunea en la cual el ncleo familiar es, de hecho, un grupo de trabajo. Pero aun en esta situacin, es lgico comprender que la familia consangunea coexista con la familia conyugal, pues en principio, solo uno de los hijos hereda la propiedad familiar paterna. A medida que la herencia se democratiza y se reparte entre todos los hijos inclusive mujeres, la familia conyugal adquiere mayor fuerza como sistema ideal.
Enciclopedia Universal Ilustrada. Tomo XXIII. Ed. Espalsa-Calpe, S.A. Mxico. 1975. p. 204. 2 Leero Otero Luis. El fenmeno Familiar en Mxico. Ed. Instituto Mexicano de Estudios Sociales, A.C. Mxico. 1983. p. 77.
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Lo propio sucede con el artesano y con el trabajador de la ciudad. En este, parece no tan importante el principio de propiedad de la tierra, cuanto el conocimiento artesanal y la situacin ocupacional de trabajo. Es natural que la familia conyugal sea la base de esta forma productiva, aunque no por ello deje de estar mezclada a rasgos de consanguinidad importantes, imitados de las familias nobles y acomodadas. Pero la situacin va evolucionando, y al emerger una clase pequeo-burguesa, origen de nuestras actuales clases medias, el modelo ideal de la familia conyugal asciende de prestigio con los valores del liberalismo individualista, que bien podramos considerar favorecedores del tipo conyugal. 3 Segn el autor Luis Leero Otero, tenemos que aceptar que el origen histrico de la familia se remonta al origen del mismo hombre primitivo. Ms aun, desde el momento en que la familia responde a los impulsos vitales bsicos, es lgico que la encontremos presente en las etapas de gnesis, del llamado homo sapiens. Es decir, que la podemos descubrir en la vida de los primates de la cual el hombre es una especie evolucionada. 4 Esto lleva al citado autor a dudar de la teora que algunos autores divulgaron acerca de que el hombre vivi una primera etapa de promiscuidad sexual (Morgan citado por Engels). La mayora de los cientficos modernos que han estudiado el asunto desmienten esta presuncin, basados en el conocimiento del comportamiento de los primates e incluso en el estudio de los pueblos primitivos contemporneos. 5 Tampoco es verosmil la teora de algunos psicoanalistas que dicen que el primer tipo de familia humana era totalmente patriarcal: en que el varn jefe tena prioridad sobre todas las mujeres de su grupo, y para ello, expulsaba a los hijos en la medida que crecan y se hacan adultos competidores. Esto, segn los autores aludidos, vino a generar agresividades de los hijos que acababan odiando a su padre y finalmente matndolo, con los sentimientos de culpa del caso (complejo de Edipo). 6 Lo que sabemos de la organizacin primitiva del hombre nos lleva a reconocer que existe siempre una tendencia central al mantenimiento de relaciones sexuales permanente. Esto genera, de una manera u otra, a la institucin familiar. Esta, sin embargo, depende no solo de la relacin sexual permanente, sino ms bien, de la legitimacin de la relacin filial padres-hijos, siempre en funcin de la unidad del grupo y de su convivencia, y no de la de los individuos aislados. La ley de la subsistencia pide al hombre primitivo no ser individualista ni plantear sus egosmos en trminos de autonoma personal, sino buscar su seguridad en la solidaridad del grupo a que pertenece. La familia, entonces viene a ser un medio para la realizacin de esta necesidad. 7
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Engels, F. Citado por Luis Leero Otero. Op. Cit. p. 82. Leero Otero Luis. El Fenmeno Familiar en Mxico. Op. Cit. p. 77. 5 Linton. Citado por Luis Leero Otero. Op. Cit. p. 78 6 Fromm. Citado por Luis Leero Otero. Op. Cit. p. 78 7 Levi Strauss. Citado por Luis Leero Otero. Op. Cit. p. 78
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Jose Lorite Mena expone una teora segn la cual el sistema familiar que tenemos no es ms que una de las mltiples formas posibles de asociacin intersexual; una de las formas en que construy la realidad con base en una nocin predominante: la del varn. Por su parte, los socilogos han definido una serie de funciones propias de este grupo familiar que se repiten en prcticamente todas las comunidades. Dentro de ellas est la procreacin y crianza, la satisfaccin de necesidades fsicas y afectivas, la socializacin y formacin de la personalidad de los miembros de la familia. Weber, incluso, sostiene que tanto las relaciones sexuales como las establecidas entre padres e hijos solo tienen significado en la creacin de una actividad comunitaria pues son el fundamento usual y no el nico de una unidad econmica a la que el denomina comunidad domstica. 8 III. El concepto de familia El concepto de familia es sumamente variable dentro y fuera del Derecho de familia y debemos interrogarnos acerca de cual es el aglutinamiento jurdico que mantiene unida a la familia; Es la unin sexual, la reproduccin, la produccin econmica, un haz de derechos? Debe definirse a la familia en funcin del nmero de sus integrantes o debe desvincularse el concepto en su extensin? 9 El concepto de familia remite a una institucin constituida a partir de relaciones de parentesco, normadas por pautas y prcticas sociales establecidas. La institucin familiar, como espacio de interaccin rebasa la unidad residencial, pero como mbito privilegiado de la reproduccin biolgica y socializacin primaria de los individuos, puede implicar coresidencia. 10 El tratadista mexicano Julin Gitrn Fuentevilla menciona que tambin se considera a la familia como ncleo natural jurdico o econmico. Atendiendo al primer aspecto se toman en cuenta los instintos gensico y material. El factor econmico le dio mayor trascendencia que el natural, dndole un valor de acuerdo a las condiciones polticas y econmicas del medio en que se encontraba. 11 De lo anterior podemos concluir que existen muchos y variados conceptos que definen a la familia, cada uno de ellos con diferentes enfoques pero que nos remiten siempre a la idea del ya mencionado grupo primario indispensable para el desarrollo de la vida en sociedad por lo que el Estado debe ser el agente directo para la subsistencia y fortalecimiento del ncleo familiar.
Weber Max, Economa y Sociedad. Esbozo de Sociologa Comprensiva. 2. Edicin. Ed. F.C.E. Mxico. 1983, passim. 9 Revista de Derecho Privado y Comunitario. No. 12 Derecho de Familia Patrimonial. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1996 10 Oliveira Orlandina de y Vania Salles. Acerca del estudio de los grupos domsticos: un enfoque sociodemogrfico. En grupos domsticos y reproduccin cotidiana. Ed. UNAM-Miguel ngel Porra, El Colegio de Mxico. 1989. p. 14. 11 Guitrn Fuentevilla Julin. Derecho Familiar. Ed. UNACH. Mxico. 1988. p. 67.
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El Estado reconoce en la familia al grupo primario fundamental, sustento de la sociedad en el que la persona humana encuentra los satisfactores afectivos y materiales para cubrir sus necesidades bsicas. Es el grupo social permanente y estable formado por un conjunto de personas unidas entre s ya sea por el matrimonio, el concubinato o el parentesco, en cualquiera de sus formas, que habiten bajo el mismo techo. 12 La resultante de esta biologa social se plasma entonces en la familia, en mltiples formas, de acuerdo a las condiciones existentes. Para garantizar su funcionalidad se le dota a esta de una normatividad institucionalizada que obliga a unos y a otros a responder al sentido vital del grupo. La familia de acuerdo a su estructura y funciones sigue implcita y explcitamente los propsitos de la sociedad en cuestin. Unas veces de manera maleable y cambiante; otras, con una inercia estructural proveniente de etapas anteriores. Es por ello que la evolucin histrica de la familia no obedece a una simple lnea de cambio unidimensional. Tratar de generalizar sus etapas puede resultar sumamente simplista y falso: habr que hacer la historia familiar con un sentido pluralista y diversificado segn los pueblos y culturas, 13 pero tambin segn sus sectores y clases sociales de una misma sociedad. 14 De cualquier manera, los especialistas nos hablan de dos tipos de familias que responden a dinmicas bsicamente distintas. La familia conyugal, por un lado, y la familia consangunea por el otro. Segn el autor Ralph Linton, no ha habido un solo tipo de evolucin de la familia; sino una serie de evoluciones locales que han seguido caminos diferentes para alcanzar objetivos tambin diferentes. No podemos describir estos caminos en detalle, pero con el estudio y la comparacin de las formas de familia actualmente existentes nos podemos hacer una idea bastante adecuada de las fuerzas que han contribuido a producirlas. 15 El trmino Familia se aplica indiscriminadamente a dos unidades sociales bsicamente diferentes en su composicin y en sus posibilidades funcionales. La palabra puede designar o bien un grupo ntimo y fuertemente organizado compuesto por los cnyuges y los descendientes, o bien un grupo difuso y bien organizado de parientes consanguneos. 16 O, como describi estos dos tipos Ralph Linton, en las sociedades organizadas sobre base conyugal podemos descubrir la familia funcional autntica como compuesta de un ncleo de cnyuges y sus vstagos, rodeados de una escuela de parientes, en aquellas organizadas sobre una base consangunea como compuesta de un ncleo de parientes
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Prez Duarte Alicia. Derecho de la Familia. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 28 Tillion, G. Citado por Luis Leero Otero. Op. Cit. p. 79. 14 Koning, Ren. Citado por Luis Leero Otero. Op. Cit. p. 79. 15 From et al. La Familia. Ediciones Pennsula. Sexta Edicin. Espaa. 1968. p. 8. 16 Ibidem.
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consanguneos rodeados por una secuela de parejas. 17 La familia nuclear es esencialmente un grupo transitorio; est constituido por el matrimonio, crece a medida que nacen los hijos, disminuye cuando estos se casan y forman sus propias familias y desaparece cuando muere la pareja de casados. La familia consangunea es de larga duracin, se renueva constantemente y realiza una continuidad y una persistencia aunque ocurra la muerte de los miembros ms viejos y resienta la prdida de aquellos que lo abandonan para casarse. 18 Aunque no resulta fcil establecer con precisin como se inici la vida familiar, parece evidente que su funcin, destinada a propagar la especie humana, ha sido necesaria para la supervivencia de la humanidad, ya que no basta con el simple apareamiento para asegurar la propagacin, el desarrollo y la socializacin del hombre. Un tipo comn de familia domstica consta de un hombre adulto, de su esposa y de sus hijos no casados. Esta familia nuclear no puede ser, sin embargo, considerada universal pues no hay sociedad en la que solo haya familias de este tipo. La definicin de familia en trminos puramente biolgicos, es insuficiente, y resulta mas adecuada la consideracin social, o lo que es igual, la acepcin de la familia como unidad sociolgica: la familia es la nica institucin social encargada de transformar un organismo biolgico en un ser humano, el vehculo inicial e imprescindible para la transformacin de pautas de cultura firmes y valores, y el fundamento de la organizacin social. 19 Para el concierto de las naciones, la familia sigue siendo la unidad bsica de toda sociedad. Y la familia siempre se ha basado en el matrimonio, que es una institucin jurdica; la primera y la ms importante de las instituciones jurdicas privadas. Su antigedad y su importancia en la historia de la humanidad, la colocan en la cumbre de las instituciones. 20 Las consideraciones actuales de nuestro sistema jurdico afirman la idea de que el matrimonio es la base de la sociedad y de la familia, de modo que los grupos que se forman de hecho fuera del matrimonio son vistos como fenmenos irregulares y, desde el punto de vista jurdico, no ameritan el calificativo de familia; esta aseveracin esta desconectada de la realidad. Basada en las formas ms necesarias de reciprocidad, la familia se ha manifestado en todas las culturas y a lo largo de todos los tiempos como la pieza fundamental del engranaje social. Pero los procesos de cambio social han afectado su estructura y funcionamiento. La familia se ha transformado en varios momentos histricos, y actualmente presenciamos
Ralph Linton. Citado por Ely Chinoy. La Sociedad una Introduccin a la Sociologa. Ed. Fondo de Cultura Econmica. Mxico. 1992. p. 146 18 Ralph Linton. Citado por Ely Chinoy. Op. p. 146 19 Enciclopedia Hispnica Ed. Enciclopedia Britnica Publishers, Inc. de Mxico, S.A. de C.V. Volumen 6. Mxico. 1990 p. 197-198. 20 De Ibarrola Antonio. Derecho de Familia. Cuarta Edicin. Ed. Porra, S.A. Mxico. 1993 p. 11.
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una pluralizacin de sus formas, que institucionalizan nuevas maneras de convivencia domstica. La familia moderna est formada por los progenitores y su prole, el padre, la madre, los hijos y nietos que habitan con ellos. Fuera de este grupo ya no subsisten por lo menos con el mismo rigor, el antiguo lazo de familia extensa. 21 El grupo familiar moderno es bien pequeo. Es un grupo emancipado del mas amplio parental de abuelos, tos, primos. Cierto que esto es tpico de la gran ciudad, y que en las zonas rurales el grupo parental es amplio; pero siempre mas pequeo que el grupo formado por la familia antigua. 22 Aunque la familia constituye una institucin universal, cabe decir que, ante todo, las caractersticas especiales de las diferentes sociedades humanas, sus sistemas econmicos y sus culturas deciden que tipo de forma adopta la familia en los casos concretos. Efectivamente, solo las concepciones regularmente aceptadas y reguladas de un modo ms o menos explcito acerca de disposiciones y prohibiciones matrimoniales. Descendencia legtima e ilegtima parentesco, transmisin de nombre, propiedad, profesin, rango y dignidades sobre la tutela y obligacin de alimentos sobre la distribucin de la autoridad dentro y fuera de la familia, sobre la organizacin correspondiente de la familia. 23 Y estas representaciones se transforman en la medida en que cambia la estructura social, la organizacin econmica, el sistema de poder poltico de la sociedad y sobre todo la cultura religiosa, que decide en que lugar se emplaza la familia. 24 A esto ltimo se puede agregar un aspecto que el Papa Juan Pablo II, en su encclica menciona. El trabajo es el fundamento sobre el que se forma la vida familiar, la cual es un derecho natural y una vocacin del hombre. En conjunto se debe recordar y afirmar que la familia constituye uno de los puntos de referencia ms importante, segn los cuales debe formarse el orden socio-tico del trabajo 25 Alicia Elena Prez Duarte comenta lo siguiente, resulta objetivamente demostrable que al interior de la familia se desarrollan fuerzas afectivas muy poderosas que trascienden al grupo y matizan las relaciones que sus miembros tienen en la sociedad en donde estn insertos. Al mismo tiempo, le dan la cohesin interna al propio grupo, de ah que se afirme que la familia tiene una extraordinaria capacidad de resistencia frente a la historia y a su propia evolucin. Las estructuras varan, pero el principio fundamental subsiste; la familia es el grupo
Galindo Garfias Ignacio. Derecho Civil. Ed. Porra S.A. Dcima Edicin. Mxico. 1990. p. 434. 22 Lpez Rosado Felipe. Introduccin a la Sociologa. Ed. Porra. S.A. Decimoquinta. Mxico. 1996. p. 76. 23 Thumwald, Lowie, Meyer, F. Nimkoff. Citados por Ren Knig. La Familia en nuestro Tiempo. Ed. Siglo XXI de Espaa Editores, S.A. Espaa. 1981. p. 19. 24 Ibidem. 25 Juan Pablo II. Carta Encclica. Cumpliendo con su trabajo. Labores Exercens. Ediciones Paulianas, S.A. Mxico. 1981. p.p. 40 41.
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primario en donde hombres y mujeres encuentran los satisfactores bsicos a sus necesidades. Es esencialmente un grupo dinmico cuyas relaciones al interior y al exterior delimitan caractersticas culturales en las que van incluidas los diferentes tipos de normatividad- en la comunidad en que se desarrollan y al mismo tiempo introyectan en los hombres y mujeres que la integran, los valores, tambin culturales, que se perfilan en esa comunidad. De tal manera que es vlido afirmar que la familia est hecha por la cultura imperante en la sociedad, pero ella, al mismo tiempo, hace y rehace cultura. 26 Podemos considerar a la familia moderna, en el lado occidental compuesta del matrimonio y sus hijos y el padre y la madre ejercen por igual la misma autoridad, pero esa familia reducida en su nmero y en sus funciones debe resentir la aparicin de nuevas fuerzas tendientes a dividirla como consecuencia del estado de la vida actual. La familia est en crisis porque ha disminuido su importancia en la educacin de los hijos al perderse los lazos espirituales de acercamiento entre los miembros de un grupo familiar. Tambin desasocia a la familia la aparicin cada vez ms frecuente de separaciones entre los esposos que da a otras familias. 27 Para el caso Mxico si tomamos en cuenta que los padres de los actuales jvenes, nacen por el segundo cuarto del siglo. Se forman en un periodo post-revolucionario despus de pasadas luchas violentas, viven a su vez, ya en forma consciente el periodo de la posguerra mundial, que para Mxico signific un crecimiento econmico en la industrializacin moderna del pas y un crecimiento tambin de la influencia norteamericana. Experimentan el cambio de las costumbres en cuanto a la moral sexual, todava muy puritana en su infancia, pero ms abierta en su juventud y ahora liberalizada en su madurez. A ellos les han tocado una transicin familiar sumamente variante, ya en franca transformacin y con fuerte influencia de los medios masivos de comunicacin de la sociedad de consumo masivo importada fundamentalmente de los Estados Unidos. 28 La verdad es que parece evidente que nuestra historia familiar refleja, en mucho, una dualidad: por un lado, el formalismo institucional del modelo familiar, definido por las autoridades y las elites del poder poltico y cultural; y por el otro, la realidad de las relaciones primarias en la vida cotidiana de nuestras familias, que es declarada muchas veces como anomala o patologa cuando en realidad representa un fenmeno de respuesta, a condiciones y necesidades de la poblacin. 29 IV. La familia dentro del derecho constitucional comparado
Prez y Duarte y N. Alicia Elena, El Derecho en Mxico. Una visin de Conjunto. Tomo I. Ed. IIJ. UNAM. Mxico. 1991. p. 250. 27 Guitrn Fuentevilla Julin. Derecho Familiar. Op. p. 67. 28 Lewis, Oscar. Citado por Luis Leero Otero. El Fenmeno Familiar en Mxico, Op. cit. p. 84. 29 Idem. p. 88
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La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en diferentes artculos hace mencin de la proteccin constitucional de la familia en el Estado Mexicano, pero principalmente en el artculo 4 Constitucional; as mismo, las constituciones de Amrica Latina contemplan disposiciones en torno a la familia. Art. 4 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. El varn y la mujer son iguales ante la ley. Esta proteger la organizacin y el desarrollo de la familia. 30 (Brasil) Artculo 226. La familia, base de la sociedad, es objeto de especial proteccin el Estado. 31 (Colombia) artculo 5. El Estado reconoce sin discriminacin alguna, la primaca de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad. 32 Artculo 42. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. 33 (Bolivia) Artculo 193. El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin del estado. 34 (Venezuela) artculo 73. El Estado proteger a la familia como clula fundamental de la sociedad y velar por el mejoramiento de su situacin moral y econmica. 35 (Costa Rica) Artculo 51. La familia, como elemento natural y fundamento de la sociedad, tiene derecho a la proteccin especial del Estado. 36 (Cuba) Artculo 35. El Estado protege la familia, la maternidad y el matrimonio. El Estado reconoce en la familia la clula fundamental de la sociedad y le atribuye responsabilidades y funciones esenciales en la educacin y formacin de las nuevas generaciones. 37 (Ecuador) Artculo 22. El Estado protege a la familia como clula fundamental de la sociedad y le garantiza las condiciones morales, culturales y econmicas que favorezcan a las consecuencias de sus fines. 38 (El Salvador) Artculo 32. La familia es la base fundamental de la sociedad y tendr la proteccin del Estado, quien dictar la legislacin necesaria y crear los organismos y servicios apropiados para su integracin, bienestar y desarrollo social, cultural econmico. 39 (Guatemala) Artculo 47. Proteccin a la familia. El Estado garantiza la proteccin social, econmica y jurdica de la familia. 40 (Panam) Artculo 52. El Estado protege el matrimonio, la maternidad y la familia. 41 (Honduras) artculo 111. La familia, el matrimonio la maternidad y la infancia estn bajo la proteccin del
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ed. Sista, S.A. de C.V. Op. Cit. p. 3. 31 Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 10 32 Constitucin Poltica de Colombia. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 10. 33 Idem. P. 13. 34 Bolivia Constitucin Poltica del estado. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 19. 35 Constitucin de la Repblica de Venezuela. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 19. 36 Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 14. 37 Constitucin de Cuba. Ed. F.C.E. Mxico 1994. p. 19 38 Constitucin Poltica de la Repblica de Ecuador. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p.13. 39 Constitucin de la Repblica de El Salvador. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 12. 40 Constitucin de la Repblica de Guatemala. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 16. 41 Constitucin Poltica de la Repblica de Panam. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 14.
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Estado. 42 (Paraguay) Artculo 49. La familia es el fundamento de la sociedad. Se promover y se garantizar su proteccin integral. 43 (Per) Artculo 4. La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. 44 (Argentina) en su artculo 14 bis: El estado otorgar los beneficios de la seguridad social que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una viviendo digna. 45 Artculo 75. Corresponde al Congreso: Apartado 19. Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso econmico con justicia social, Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales: que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participacin de la familia y la sociedad. 46 (Uruguay) En su artculo 40 establece que: La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velar por su estabilidad moral y material, para la mejor formacin de los hijos dentro de la sociedad. 47 (Nicaragua) Artculo 70. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de esta y del Estado. 48 (Repblica Dominicana). En el artculo 8. Apartado 15. Con el fin de robustecer su estabilidad y bienestar, su vida moral, religiosa y cultural, la familia recibir del Estado la ms amplia proteccin posible. 49 Art. 16. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones 50 (Colombia) Artculo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia.... 51 Art. 27 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Fraccin XVII Las leyes locales organizarn el patrimonio de familia, determinando los bienes que deben constituirlo, sobre la base de que ser inalienable y no estar sujeto a embargo ni a gravamen ninguno; 52 Art. 27 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Fraccin XVII Las leyes locales organizarn el patrimonio de familia,
Constitucin Poltica de la Repblica de Honduras. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 22. Constitucin Nacional de Paraguay. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 19. 44 Constitucin Poltica del Per. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 10. 45 Constitucin de la Nacin de Argentina. Ed. F.C.E. Mxico. p. 8 46 Idem. p. 20 47 Constitucin de la Repblica Oriental de Uruguay. Ed. F.C.E. Mxico. p. 11. 48 Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 18. 49 Constitucin de la Repblica Dominicana. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 12 50 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ed. Sista, S.A. de C.V. Op. Cit. p. 5 51 Constitucin Poltica de Colombia. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 8. 52 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ed. Sista, S.A. de C.V. Op. Cit. p. 17.
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determinando los bienes que deben constituirlo, sobre la base de que ser inalienable y no estar sujeto a embargo ni gravamen alguno; 53 Artculo 123 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Fraccin VI Los salarios mnimos generales debern ser suficientes para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia. 54 (Brasil) Art. 7. Fraccin XII el salario familia para sus dependientes. 55 Fraccin XXIV De las deudas contradas por los trabajadores a favor de sus patronos, de sus asociados, familiares o dependientes, slo ser responsable el mismo trabajador, y en ningn caso y por ningn motivo se podr exigir a los miembros de su familia 56 Fraccin XXV En la prestacin de este servicio se tomar en cuenta la demanda de trabajo y, en igualdad de condiciones, tendrn prioridad quienes representen la nica fuente de ingresos en su familia. 57 Fraccin XXVIII Las leyes determinarn los bienes que constituyan el patrimonio de la familia, bienes que sern inalienables, no podrn sujetarse a gravmenes reales ni embargos, y sern transmisibles a ttulo de herencia con simplificacin de las formalidades de los juicios sucesorios. 58 (Venezuela) Artculo 73. La ley proteger el matrimonio, favorecer la organizacin del patrimonio familiar inembargable y proveer la conducente a facilitar a cada familia la adquisicin de vivienda cmoda e higinica. 59 (Colombia) Artculo 42. El Estado y la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La ley podr determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable.60 (Bolivia) Artculo 198. La ley determinar los bienes que formen el patrimonio familiar inalienable e inembargable. 61 (Costa Rica) Artculo 65. El Estado promover la construccin de viviendas populares y crear el patrimonio familiar del trabajador.62 (Ecuador) Reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuanta y condiciones que establezca la ley 63 (Panam) Artculo 58. El Estado velar por el mejoramiento social y econmico de la familia y organizar el patrimonio familiar determinando la naturaleza y cuanta de los bienes que deban constituirlo, sobre la base que es inalienable e inembargable. 64 (Honduras) Artculo 118. El patrimonio familiar ser objeto de una
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Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ed. Sista, S.A. de C.V. Op. Cit. p. 17. 54 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ed. Sista, S.A. de C.V. Op. Cit. p. 17 55 Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil. Ed. F.C.E. Op. Cit. p. 14. 56 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ed. Sista, S.A. de C.V. Op. Cit. p. 79. 57 Ibidem. 58 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ed. Sista, S.A. de C.V. Op. Cit. p. 80. 59 Constitucin de la Repblica de Venezuela. Op. Cit. p. 19. 60 Constitucin Poltica de Colombia. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 13. 61 Bolivia, Constitucin Poltica del Estado. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 42. 62 Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica. Ed. F.C.E. Mxico 1994. p. 16 63 Constitucin Poltica de la Repblica de Ecuador. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p.14. 64 Constitucin Poltica de la Repblica de Panam. Ed. F.C.E. Mxico., 1994. p. 15.
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legislacin especial que lo proteja y fomente. 65 (Paraguay) Del bien de familia. Artculo 59. Se reconoce como institucin de inters social el bien de familia, cuyo rgimen ser determinado por la ley. El mismo estar constituido por la vivienda o el fundo familiar y por sus muebles y elementos de trabajo, los cuales sern inembargables. 66 (Uruguay) Artculo 49. El bien de la familia su constitucin, conservacin, goce y transmisin sern objeto de una legislacin protectora especial. 67 Fraccin XXIX. Es de utilidad pblica la Ley del Seguro Social, y ella comprender seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesacin involuntaria del trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardera y cualquier otro encaminado a la proteccin y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y otros sectores sociales y sus familiares. 68 (Bolivia) Artculo198. as como las asignaciones familiares de acuerdo al rgimen de seguridad social. 69 V. El concepto de familia en las constituciones de los pases de Amrica Latina En el aspecto Constitucional Latinoamericano, encontramos captulos dedicados especialmente a la familia, en nuestra Constitucin Mexicana solo la menciona en algunos artculos sin hacer mencin expresa de la misma. Como ejemplos tenemos los siguientes: 1. La Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua, tiene en su Captulo IV denominado Derechos de la Familia, una serie de garantas que incluyen: Artculo 71. Es derecho de los nicaragenses constituir una familia. La ley regular y proteger ste derecho. artculo 73.- Las relaciones familiares descansan en el respeto, solidaridad e igualdad absoluta de derechos y responsabilidades entre el hombre y la mujer. Los padres deben atender el mantenimiento del hogar y la formacin integral de los hijos mediante el esfuerzo comn, son iguales derechos y responsabilidades. Los hijos a su vez estn obligados a respetar y a ayudar a sus padres. 70 2. La Constitucin Nacional del Paraguay, en su Captulo IV, denominado De los Derechos de la Familia: De la proteccin de la familia. Artculo 49. Esta incluye a la unin estable del hombre y la mujer, a los hijos y a la comunidad que se constituya con cualquiera de los progenitores y sus descendientes. Del derecho a constituir familia. Del
Constitucin poltica de la Repblica de Honduras. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 22. Constitucin Nacional de Paraguay. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 21. 67 Constitucin de la Repblica oriental de Uruguay. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 10. 68 Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ed. Sista, S.A. de C.V. Op. Cit. p. 80. 69 Bolivia, Constitucin poltica del Estado. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 42. 70 Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua, Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 18
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matrimonio y de los efectos de las uniones de hecho. Artculo 50. Toda persona tiene derecho a constituir familia, en cuya formacin y desenvolvimiento la mujer y el hombre tendr los mismos derechos y obligaciones. De la unin en matrimonio: Artculo 52. La unin en matrimonio del hombre y la mujer es uno de los componentes fundamentales de la formacin de la familia. De los hijos Artculo 54. Los padres tienen el derecho y la obligacin de asistir, de alimentar, de educar y de amparar a sus hijos menores de edad. La ley reglamentaria la ayuda que se debe prestar a la familia de la prole nunca numerosa a y a las mujeres de cabeza de familia. De los hijos. De la proteccin al nio. Artculo 54. La familia, la sociedad los poderes pblicos promover su bienestar mediante servicios sociales que se ocupen de sus necesidades de alimentacin, salud, vivienda, cultura y ocio. Artculo 57. La familia, la sociedad y los poderes pblicos promovern su bienestar mediante servicios sociales que se ocupen de sus necesidades de alimentacin, salud, vivienda, cultura y ocio. De los derechos de las personas excepcionales. De la proteccin contra la violencia. Artculo 60. El Estado promover polticas que tengan por objeto evitar la violencia en el mbito familiar y otras que atenten contra su solidaridad. De la planificacin familiar y de la salud materno infantil. 71 3. La Constitucin Poltica de la Repblica de Panam. Captulo II titulado La Familia. Artculo 53. El matrimonio es el fundamento legal de la familia, descansa en la igualdad de derechos de los cnyuges y puede ser disuelto de acuerdo con la Ley. Artculo 54. La unin de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenida durante cinco aos consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad, surtir todos los efectos del matrimonio civil. Artculo 55. los padres estn obligados a alimentar, educar y proteger a sus hijos para que obtengan una buna crianza y un adecuado desarrollo fsico y espiritual, y estos a respetarlos y asistirlos. Artculo 59. El Estado crea un organismo destinado a proteger la familia con el fin de: Promover la paternidad y la maternidad responsables mediante la educacin familiar. 72 4. La Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala. Captulo II. Derechos Sociales. Seccin Primera. Familia. Artculo 47. Promover su organizacin sobre la base legal del matrimonio, la igualdad de derechos de los cnyuges, la paternidad responsable y el derecho de las personas a decidir
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Constitucin Nacional de Paraguay. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 19 - 21 Constitucin Poltica de la Repblica de Panam. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 14.
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libremente el nmero y espaciamiento de sus hijos. Artculo 48. Unin de hecho. El Estado reconoce la unin de hecho y la ley preceptales todo lo relativo a la misma. Artculo 50. Igualdad de los hijos. Todos los hijos son iguales ante la ley y tienen los mismos derechos. Artculo 52. Maternidad. La maternidad tiene la proteccin del Estado y velar en forma especial por el estricto cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ella deriven. Artculo 56. Acciones contra causas de desintegracin familiar. Se declara de inters social, las acciones contra el alcoholismo, la drogadiccin y otras causas de desintegracin familiar, el Estado deber tomar las medidas de prevencin, tratamiento y rehabilitacin adecuada para hacer efectivas dichas acciones, por el bienestar del individuo, la familia, la sociedad. 73 5. La Constitucin de la Repblica de El Salvador. Captulo II. Derechos Sociales. Seccin Primera. Familia. Artculo 32. El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad jurdica de los cnyuges. Artculo 33. regular asimismo las relaciones familiares resultantes de la unin estable de un varn y una mujer. 74 6. La Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador. Seccin II. De la familia. Protege, igualmente, el matrimonio, la maternidad y el haber familiar. Artculo 23.- La unin estable y monogmica de un hombre y una mujer, libres de vnculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley, dar lugar a una sociedad de bienes. Artculo 24. Se propugna la paternidad responsable. 75 7. La Constitucin de Cuba. Captulo IV. Familia. Artculo 26. El matrimonio es la unin voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en comn. Artculo 37. Todos los hijos tienen iguales derechos sean habidos dentro o fuera del matrimonio. 76 8. La Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil. Captulo VII. De la familia, del nio, del adolescente y del anciano. 1 El matrimonio es civil y su celebracin es gratuita. 2 el matrimonio religioso tiene efecto civil, en los trminos de la ley. 3 A efectos de la proteccin por el Estado se reconoce la unin estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar la conversin en el
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Constitucin de la Repblica de Guatemala. Ed. F.C.E. Mxico. p. 16. Constitucin de la Repblica de El Salvador. Ed. F.C.E. Mxico. p. 12-13. 75 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador. Ed. F.C.E. Mxico 1994. p. 13-14. 76 Constitucin de Cuba. Ed. F.C.E. Mxico. 1994. p. 42.
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matrimonio. 8 El Estado garantizar la asistencia familiar en la persona de cada uno de los que la integran, creando mecanismos para evitar la violencia en el mbito de sus relaciones. 77 VI. El concepto de familia en las constituciones de algunos pases de Europa A. Ley Fundamental para la Republica Federal Alemana (23 de Mayo de 1949) Artculo 6. El matrimonio (Die Ehe) y la familia gozarn de especial proteccin del ordenamiento estatal. El cuidado y la Educacin de los hijos constituyen un derecho natural de los padres y su principal deber, sobre cuyo ejercicio velar la colectividad. Solo en virtud de una ley podrn los hijos ser separados de su familia contra la voluntad de sus legtimos educadores cuando estos falten a su deber o, por otros motivos, los hijos corran peligro de desamparo. Toda madre tendr derecho a la proteccin y asistencia de la comunidad. 5. La legislacin otorgar a los hijos habidos fuera del matrimonio las mismas condiciones para su desarrollo fsico y espiritual y su insercin en la sociedad que a los hijos legtimos. 78 B. Constitucin espaola (31 de Octubre de 1978) Artculo 18. 1. Se garantizar el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y del pleno ejercicio de sus derechos. 79 C. Constitucin de la Repblica Italiana (21 de diciembre de 1947) Artculo 29. La Repblica Reconoce los derechos de la familia como sociedad natural basada en el matrimonio. El matrimonio se regir sobre la base de la igualdad moral y jurdica de los cnyuges, con los lmites establecidos por la ley en garanta de la unidad de la familia. Artculo 30. Es deber y derecho de los padres mantener, instruir y educar a los hijos, incluso a los habidos fuera del matrimonio. En los casos de incapacidad de los padres, la ley dispondr lo necesario para que sea cumplida la misiona de los mismos. La ley garantizar a los hijos nacidos fuera del matrimonio plena proteccin jurdica y social, en la medida compatible con los derechos de los miembros de la familia
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Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil. Ed. F.C.E. Mxico 1994. p. 117. http://www.investigaciones.mx/ 79 http://www.investigaciones.mx/
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legtima. La ley dictar las normas y los lmites de investigacin de la paternidad. Artculo 31. La Repblica estimular a travs de medidas econmicas y otras providencias la constitucin de la familia y el cumplimiento de las tareas inherentes a ella, dedicando atencin especial a las familias numerosas. Proteger la maternidad, las infancias y la juventud, favoreciendo a las instituciones necesarias para esta finalidad. D. Constitucin Federal de la Confederacin Suiza (29 de mayo de 1874) Artculo 34 quinquies 1. En el ejercicio de los poderes le estn conferidos, y dentro de los lmites de la Constitucin, la Confederacin tomar en cuenta los intereses de la familia. 80 VII. Conclusiones La familia es por esencia una sociedad natural o primordial, para establecer lo anterior, basta comprobar su universalidad en el tiempo y en el espacio, es un hecho indiscutible en la historia del hombre. La familia ha acompaado al hombre en su historia de tiempo en tiempo, de lugar en lugar, segn las circunstancias y las sociedades donde se ubique. El hecho de situarla en oriente u occidente, corresponde a las caractersticas especiales de las diferentes sociedades humanas, sus sistemas econmicos y sus culturas determinan que tipo de forma adopta. Del anlisis de los textos Constitucionales tanto en Iberoamrica como de Europa, antes citados podemos concluir que: ninguno de ellos proporciona un concepto preciso de lo que debe entenderse como Familia solo algunos de ellos mencionan quienes la integran; algunos declaran que el matrimonio es el fundamento legal de la familia otros no mencionan cual es el fundamente, ni de donde surge; algunas Constituciones reconocen la unin de hecho otras no lo hacen. Por lo que podemos mencionar que a pesar de significar una institucin social reconocida a nivel mundial no existe acuerdo entre las naciones para conceptuar y establecer como se integra la familia, quienes la integran, ni se declara en todos los casos el derecho de las personas a formar una familia. No obstante lo anterior todas las Constituciones analizadas consagran una serie de derechos que protegen o que supuestamente lo hacen respecto a la familia aunque las condiciones actuales que se viven en el mundo y los cambios econmicos, filosficos e ideolgicos llevan a pensar que los Estados o por lo menos la mayora de ellos no cumplen con las obligaciones consagradas en sus textos Constitucionales.
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As, la religin, la poltica, la economa, la cultura, los medios de comunicacin, entre otros, son factores de influencia determinantes en la institucin de familia. La familia es la primera de las sociedades naturales, pues antecede a cualquier otra sociedad, en particular a la sociedad civil o Estado, bajo todas las variaciones histricas de este, y es la clula o elemento primitivo que lo constituye. Desde su origen y con su evolucin, como sociedad o persona moral, la familia sobrevive a travs del tiempo y sobre la desaparicin de los individuos. Las consideraciones actuales de nuestro sistema jurdico afirman la idea de que el matrimonio es la base de la sociedad y de la familia, de modo que los grupos que se forman de hecho fuera del matrimonio son vistos como fenmenos irregulares y, desde el punto de vista jurdico, no ameritan el calificativo de familia; esta aseveracin esta desconectada de la realidad. Basada en las formas ms necesarias de reciprocidad, la familia se ha manifestado en todas las culturas y a lo largo de todos los tiempos como la pieza fundamental del engranaje social. Pero los procesos de cambio social han afectado su estructura y funcionamiento. La familia se ha transformado en varios momentos histricos, y actualmente presenciamos una pluralizacin de sus formas, que institucionalizan nuevas maneras de convivencia domstica. En trminos de los conceptos vertidos es imprescindible proponer un concepto de familia que satisfaga las necesidades de la sociedad, y de esa manera los legisladores incluyan en el texto constitucional de sus pases un concepto de familia en el que se incluya a la pareja o al grupo que con afecto, consentimiento y solidaridad libremente lleven a efecto una convivencia estable. VIII. Propuesta Se hace necesario que los Estados del mundo, retomen el tema del derecho de familia con toda la evolucin que ha tenido ste desde su origen hasta la actualidad, toda vez, que diversos factores tales como: cambios en las funciones socio-econmicas de la familia, avances mdicos y biolgicos, la incorporacin de la mujer al sector productivo y nuevas tendencias filosficas e ideolgicas, han provocado transformaciones en el campo del derecho familiar a tal grado que ha llegado a hablarse incluso de crisis de la familia y que con el objeto de preservarla deben insertarse a las Constituciones un concepto de familia en la que se contemple a la pareja o al grupo que con afecto, consentimiento y solidaridad libremente lleven a efecto una convivencia estable. De tal forma que dicho concepto podra quedar de la siguiente manera: Es el grupo formado por personas que a causa de sus vnculos de parentesco consanguneo o por su calidad de cnyuges o por la simple afectividad, consentimiento y la solidaridad libremente aceptada llevan a efecto una convivencia estable.
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LA RECTIFICACIN DE LAS ACTAS DE NACIMIENTO POR REASIGNACIN DE GNERO

Mara Margarita Gallegos
I. Atributos de la personalidad de las personas fsicas La personalidad jurdica de las personas fsicas es definida como la aptitud para ser sujeto de situaciones y relaciones jurdicas, y est compuesta por sus atributos que son un conjunto de caracteres a ella inherentes y cuya razn de ser es precisamente alcanzar con ellos realidad, funcionalidad y eficacia jurdicas en la personalidad de los sujetos. Estos atributos son: la capacidad, el estado civil, el patrimonio, el nombre, el domicilio y la nacionalidad. La doctrina coincide en que la participacin de todos ellos en la personalidad del ser humano es constante e invariable y precisamente su conjunto da la plenitud que se observa en dicha personalidad. Los atributos que en este trabajo abordar por considerar que son los ms trascendentes en relacin con este tema, son los relativos al estado civil y al nombre. A. Estado Civil Por lo que se refiere al estado civil, ste es definido por autores como Rojina Villegas y Jorge Alfredo Domnguez Martnez como la situacin jurdica de una persona, frente a los miembros de su familia, ya sea como padre, hijo, cnyuge, etc. El estado como situacin jurdica se traduce en todo caso en un complejo de derechos y obligaciones recprocos entre los dos sujetos que intervienen en la relacin observada. Cualquiera que sea la posicin familiar que se tenga, se es titular de un status que como tal se compone de un complejo de relaciones jurdicas. A manera de ejemplo podemos hacer mencin del artculo 41 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, el cual establece que: en la relacin entre ascendientes y descendientes, debe imperar el respeto y la consideracin mutuos, cualquiera que sea su estado, edad o condicin.
Juez Dcimo Tercero de lo Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal de Mxico. Mxico.
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La fuente generadora del Estado Civil es una serie de acontecimientos, unos naturales y otros voluntarios, que en todo caso producen las consecuencias jurdicas que aquel abarca, as por ejemplo, el nacimiento, el reconocimiento de hijo, la adopcin, el matrimonio y el divorcio, originan un serie de efectos jurdicos en las personas inmiscuidas. Ahora bien, para la manifestacin plena, del estado civil, se requiere que en los casos cuya fuente es un acontecimiento jurdico natural se tome nota de ello en el Registro Civil; as sucede precisamente con el nacimiento y con el fallecimiento. Si la ley impone que para que se realice el asiento en el Registro Civil de los actos y hechos relacionados con el estado civil deban satisfacerse ciertos requisitos y estos son efectivamente satisfechos, el apego a los lineamientos establecidos traer consigo una manifestacin plena y eficiente del estado civil de que se trate, es decir, ese estado comprender una situacin jurdica que reconocer su origen y fundamento en todo un sistema normativo respecto del cual se cumplieron las condiciones impuestas para tener aquel como adquirido en toda su magnitud jurdica. El estado civil reconoce como sus fuentes generadoras, al parentesco (especialmente al consanguneo), al matrimonio, al divorcio e inclusive al concubinato, porque todos ellos provocan consecuencias jurdicas atribuibles a las personas inmiscuidas o en su caso, forman parte de las relaciones y situaciones que dichas figuras traen consigo. El parentesco consanguneo y el matrimonio, son las dos fuentes ms importantes del estado civil. De acuerdo con los Mazeaud, el estado civil esta unido a la persona como la sombra al cuerpo. Es la imagen jurdica de la persona. Esa relacin ntima explica los tres caracteres, particularsimos del estado civil indivisibilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad, el estado civil presenta un cuarto carcter: es susceptible de posesin. Aunque el estado civil tiene aspectos mltiples: un aspecto nacional, un aspecto familiar y en cierta medida un aspecto social, los tres forman un conjunto que es el reflejo de nuestra personalidad. No podemos tener ms que un estado civil, no resulta posible disponer de nuestro estado civil, como reflejo de nuestra personalidad, no puede ser separado de ella. Toda transaccin sobre el estado civil, esta prohibida; transigir es renunciar al derecho de acudir ante los tribunales y al mismo tiempo abandonar una parte de los propios derechos; transigir es disponer por lo que no cabe transigir sobre el propio estado civil. El estado civil, por estar indisolublemente unido a la persona, no puede nacer y desaparecer sino con ella. No es posible perder el propio estado civil o adquirir otro por el transcurso de cierto lapso, el estado civil es imprescriptible El nico medio por el que en principio, el estado civil de las personas, puede probarse conforme a la ley, son los asientos del registro civil, as lo sealan los artculos 39 y 340 del Cdigo civil para el Distrito Federal.
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B. El nombre El orden jurdico requiere tener identificadas a todas las personas para que exista una claridad plena de quin es el titular de derechos y obligaciones. Para ello el derecho instituy precisamente el nombre. Su finalidad como atributo de las personas fsicas, es individualizar e identificar al sujeto con sus correspondientes status. Se ha definido al nombre como el conjunto de vocablos, el primero opcional y los segundos por filiacin, mediante los cuales una persona fsica es individualizada e identificada por el estado y en sociedad.1 La estructura del nombre, los primeros vocablos opcionales en cuanto la su asignacin, son elegidos por quienes presentan a quien se trate al registro civil, para hacer constar su nacimiento, o el reconocimiento de una persona. Esos vocablos son el nombre propio que individualiza a la persona de entre los miembros de su familia. Los segundos vocablos son el primer apellido del padre y el primer apellido de la madre, los que so a su vez apellidos del sujeto, estos le indican en funcin de la familia de la que forma parte. La persona cuenta con el nombre desde el momento de su nacimiento, sin embargo no puede hablarse de una personalidad sino hasta que es presentado ante el Registro Civil, ya que como lo ordena el artculo 39 del cdigo civil, la personalidad se acredita con las constancias relativas al registro civil, y ningn otro medio de prueba es admisible para comprobarlo. La utilizacin del nombre es exclusiva de su titular, adems de ser intransferible, la exclusividad de llevar el nombre, no solo es un derecho sino tambin se tiene el deber de ostentarlo, ya que incluso su ocultamiento ante el requerimiento de una autoridad puede ser constitutivo de delito. Cabe sealar que el artculo 60 del cdigo civil ordena que el padre y la madre estn obligados a reconocer a sus hijos, por lo que no solo es el derecho de tener un nombre, sino una obligacin de los progenitores de registrarlo, sin mencionar que el artculo 58 del mismo ordenamiento establece que en las actas de nacimiento se deber asentar el nombre y apellidos de los padre, el domicilio de estos, as como el nombre y apellidos de los abuelos. Como consecuencia de ello, el sujeto obtiene una personalidad que lo diferencia de otros individuos. La invariabilidad del nombre no es absoluta debido a que existen situaciones previstas por la ley y de acuerdo con las cuales se permite que el nombre de una persona sea objeto de cambio. Existen dos posibilidades de cambiar el nombre, la primera denominada cambio de nombre por va de consecuencia y la segunda como cambio de nombre por va directa.
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Martinez Domnguez, Jorge Alfredo. Derecho civil. Parte general; personas, cosas, negocio jurdico e invalidez. Editorial Porrua. p. 254.
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El cambio de nombre por va de consecuencia, consiste en que bajo determinadas circunstancias puedan modificarse los vocablos que componen el nombre de una persona, como es el caso del reconocimiento de hijo y de la adopcin. El cambio de nombre por va directa, se produce cuando el interesado acude a alguno de los medios establecidos en la ley para llevar a cabo el cambio pretendido. Su fundamento se encuentra en el artculo 135 del cdigo civil. Sin embargo, debe hacerse hincapi de que las posibilidades del cambio de nombre no son ilimitadas, ya que una persona no puede cambiar su nombre cuando as lo decida, sino slo cuando razonablemente sea procedente, por ejemplo ante una homonimia inconveniente, por uso constante de un nombre diverso de aquel asignado en el acta de nacimiento en distintos actos de la vida del individuo. El cambio de nombre no libera ni exime de las obligaciones o responsabilidades contradas con el nombre anterior, de acuerdo con lo establecido por el artculo 63 del cdigo civil. II. El registro civil El Registro civil ha sido definido por Jos Alfredo Domnguez Martnez como la institucin que tiene por objeto hacer constar de manera autentica y a travs de un sistema organizado, todos los actos y hechos relacionados con el estado civil de las personas, mediante la intervencin de funcionarios oficiales investidos de fe pblica, para que las actas que estos extiendan y los testimonios por ellos expedidos tengan un valor probatorio pleno en juicio y fuera de el, la importancia del Registro Civil radica en que en dicha institucin son objeto de inscripcin y de concentracin todos los acontecimientos relativos a la individualidad e identidad de las personas, por ello es el nico medio para controlar la seguridad jurdica de las relaciones intersubjetivas. El cdigo civil para el distrito federal establece y regula cuales son los actos y hechos relacionados con el estado civil de las personas que deben ser registrados. Establece y regula la expedicin de actas relativas al nacimiento, reconocimiento de hijo, adopcin, tutela, matrimonio, divorcio, fallecimiento y las resoluciones ejecutorias que declaren o modifiquen el estado civil. De conformidad con el artculo 134 del cdigo civil, la rectificacin o modificacin de las actas del estado civil, solo puede hacerse con sujecin al procedimiento seguido en tribunales y por sentencia ejecutoria. Por otra parte, la rectificacin solo procede de acuerdo a las causas establecidas por el artculo 135 del cdigo civil, esto es por falsedad o enmienda. Se entiende por falsedad, cuando se alegue que un hecho no pas y por enmienda cuando se solicite variar algn dato sea esencial o accidental que afecte el estado civil la nacionalidad el sexo o la identidad de la persona.
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El procedimiento para la rectificacin de las actas se realiza a travs de un juicio ordinario civil seguido ante los tribunales familiares, en el cual tratar de acreditarse la procedencia de la rectificacin. Existe tambin un procedimiento administrativo que se sigue ante el Registro Civil, denominado aclaracin de acta, tal y como lo dispone el artculo 138 del cdigo civil, mediante el cual es posible corregir errores mecanogrficos u ortogrficos que no sean datos esenciales, respecto del acta a corregir, salvo que se trate de errores cometidos por el mismo Registro Civil, tales como son las omisiones, conjuncin copulativa entre los apellidos, fechas de nacimiento siempre y cuando se demuestre con la constancia de alumbramiento el error cometido por el registrador o cualquier otro error que se advierta del cotejo de los archivos del registro civil para el levantamiento de dichos atestados.
III. El transexualismo Resulta necesario comprender qu es el transexualismo, as como la trascendencia que tiene en la sociedad para encontrarnos en posibilidad de llegar a una conclusin respecto de la procedencia de la rectificacin de actas de nacimiento por reasignacin de sexo, as como las consecuencias jurdicas que esto traera consigo. Previo a definir el transexualismo, considero pertinente abordar otros conceptos necesarios para entender a ste, conceptos tales como, sexo masculino y femenino, identidad genrica y rol sexual. De acuerdo con Juan Jos Garca Faide 2 el sexo gentico o cromosomtico es el que se tiene desde su concepcin constituido por la unin de un cromosoma X, recibido de la madre, y de un cromosoma X recibido del padre, si es sexo gentico femenino; o la unin de un cromosoma X recibido por la madre y de un cromosoma Y recibido del padre, si es sexo gentico masculino. El sexo genital masculino esta constituido por los genitales masculinos internos y externos masculinos: epiddimo, conductor deferente, canal eyaculatorio, pene y escroto. El sexo genital femenino est formado por los genitales internos y externos: trompas de Falopio, tero, cltoris y vagina. La identidad genrica, de acuerdo con el autor citado, es un estado psicolgico que refleja la percepcin y la conciencia que uno tiene de que es varn o de que es hembraes pues el sentido, de masculinidad o femineidad que puede tener una persona. 3 Seala que la identidad genrica una vez que es adquirida, es muy resistente al cambio, y que sta es tambin conocida como identidad sexual. Precisa que este trmino tambin es
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Garca Failde, Juan Jos, Transtornos Psquicos y Nulidad del Matrimonio, publicaciones Universidad Pontificia Salamanca, 1999, p. 403. 3 Op. Cit. P.405
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definido como el conjunto de las caractersticas sexuales biolgicas de una persona: cromosomas, composicin hormonal, gnadas, genitales internos y externos, caractersticas sexuales secundarias. Por otra parte, el rol sexual, lo define como la conducta externa que uno tiene como expresin de un sentimiento interno de su identidad genrica, se comunica a los dems la imagen que tiene de su masculinidad o femineidad. Generalmente, tanto la identidad genrica y el rol sexual son congruentes, esto es, una mujer que se siente mujer acta como tal. La orientacin sexual es la atraccin ertica que siente un individuo por hombres, mujeres, nios, etc. Una vez precisadas las definiciones anteriores, el autor citado define al transexual como la persona, varn o hembra, que bajo el especto gentico o cromosmico y gondico y genital pertenece a un sexo plenamente definido, pero cuya identidad gentica o sexual no se corresponde con ese sexo, porque en lo profundo de s misma esa persona se siente pertenecer y quiere pertenecer al otro sexo y, como consecuencia de todo esto, desempea en su vida un rol sexual congruente con este otro sexo y presenta una preocupacin persistente por deshacerse de sus caractersticas sexuales primarias y secundarias y por adquirir las caractersticas sexuales del otro sexo. El doctor Juan Luis Alvarez Gayou, director del Instituto Mexicano de Sexologa, explica que la transexualidad est definida como una condicin donde las personas presentan una discordancia entre su sexo y su identidad de gnero. De acuerdo con la Asociacin Internacional de Disforia de Gnero, la mente no puede ajustarse al cuerpo y el cuerpo debe ser cambiado para adaptarse a la mente. El proceso de reasignacin de sexo comienza con una terapia psicolgica de al menos dos aos en los que se inicia el tratamiento hormonal y finalmente la ciruga. Los varones toman estrgenos, se someten a procedimientos para eliminar el vello, a la ciruga denominada orquiectoma bilateral para eliminar los testculos, tambin para que se les ampute el pene y se les cree una vagina artificial. Las mujeres toman testosterona, se someten a mastectomas dobles para le extirpacin de las mamas, histerectomas para la extirpacin de la matriz, oforectomas para la extirpacin de los ovarios recurren a intervenciones quirrgicas para que se les implante un pene artificial. De acuerdo con el autor, no hay nada claro sobre la etiologa del transexualismo, al parecer la identidad sexual se establece y esta influenciada por factores psicosociales que se dan durante los primeros aos de vida, sin embargo, algunos autores consideran que los factores biolgicos pueden predisponer al individuo a padecer un transtorno de la identidad sexual. Considera que es difcil que el transexual acepte un tratamiento cuya finalidad no sea la de cambiar de sexo. Para determinar el diagnostico de transexualismo, la identidad sexual necesita estar presente constantemente durante dos aos y no ser sntoma de otro trastorno mental. El transexual se
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caracteriza por el rechazo de su sexo somtico y su tendencia a veces verdaderamente obsesiva a la transformacin de este sexo somtico. IV. Procedencia de la rectificacin de las actas de nacimiento por reasignacin de gnero He llegado al punto medular de este trabajo. Una vez expuesta la situacin legal y la situacin biolgica y psicolgica de los transexuales, abordar enseguida lo relativo a cuestiones sociales. Los transexuales en nuestro pas sufren situaciones de marginacin de la sociedad. En principio, ni siquiera se acepta su existencia, son agredidos e insultados. En Mxico no existen estadsticas sobre los casos de reasignacin de sexo, sin embargo, el Instituto Mexicano de Sexologa recibe alrededor de una a dos personas interesadas al mes. No est permitido en ninguna institucin pblica que se practiquen cirugas para reasignacin de sexo, a nivel nacional no existen polticas de salud que atiendan a transexuales. No obstante lo anterior, los transexuales existen, logran su reasignacin de sexo mediante cirugas que se practican en pases en los que si son permitidas, sin embargo, al regresar a su pas, se encuentran con el primer obstculo legal ms importante que es el de modificar su nombre en su acta de nacimiento para con ello lograr el cambio en todos sus dems documentos oficiales y privados. El 13 de enero del 2004 se realizaron reforma al Cdigo Civil del Distrito Federal, en la que se incluy en el artculo 135 de dicho ordenamiento, la posibilidad del cambio de nombre y de sexo, que en opinin de algunos especialistas va dirigida a permitir que los transexuales regularicen su situacin legal. No obstante, algunos abogados consideran que el procedimiento sigue siendo complicado, ya que la parte demandada, esto es, la Institucin del Registro Civil se encarga de obstruir el proceso el cual puede durar hasta un ao en la primera instancia en la que deben ofrecerse toda clase de pruebas desde documentales hasta periciales en gentica, endocrinologa, sexologa y psiquiatra entre ambas partes. En el caso de que logren ganar el juicio en primera instancia, la parte demandada recurrir al Tribunal de alzada para lograr revocar la resolucin dictada por el Juez e inclusive hasta el amparo. Si despus de todo esto, el actor logra ganar su demanda, an deber realizar todos los trmites administrativos necesarios para que con su acta rectificada, se modifique su nombre en todos sus documentos oficiales, lo que puede llevarle otros aos ms.
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MATRIMONIO Y ESTADO MATRIMONIAL

Camino Sanciena Asurmendi
I. Planteamiento El artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH) 1 y el artculo 12 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH) 2 reconocen el derecho a casarse y a fundar una familia. Estas dos declaraciones incluyen en el derecho al matrimonio el derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una familia. La Constitucin Espaola (CE) en el artculo 32 solo reconoce el derecho a contraer matrimonio. 3 Sin embargo, y aunque constitucional no exista un derecho a fundar una familia, 4 considero que el derecho al matrimonio incluye el derecho a contraer matrimonio y el derecho al estado matrimonial. Es inseparable la celebracin del matrimonio y el estado matrimonial, entendido segn la Direccin General de los Registros y del Notariado (DGRN) como la unin conyugal y comunidad de vida entre los esposos dirigida a formar una familia (Instruccin de 31 de enero de 2006 sobre los matrimonios de complacencia, nmero V). La celebracin del matrimonio crea el estado matrimonial. El estado matrimonial solo y exclusivamente es
Profesora Titular de Derecho Civil, Universidad de Oviedo. Espaa. El artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 de la Asamblea General de las Naciones Unidas: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y a fundar una familia, y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio. 2 El artculo 12 del Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950: A partir de la edad nbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia segn las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho. 3 El artculo 32 CE: 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. 4 La familia es protegida constitucionalmente en el artculo 39 CE: 1. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia.
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creado por el matrimonio. 5 Por tanto, no se puede separar el matrimonio del estado matrimonial. 6 II. El matrimonio de complacencia El derecho a contraer matrimonio y el estado matrimonial estn indisolublemente unidos. Cuando la celebracin del matrimonio no comporta el estado matrimonial, se puede afirmar que no hubo verdadero matrimonio. En Espaa es cada vez ms frecuente el fenmeno de los llamados matrimonios de complacencia o matrimonios blancos. En estos matrimonios, la celebracin del matrimonio se independiza del estado matrimonial. Los contrayentes buscan obtener determinados beneficios en materia de nacionalidad y extranjera, y para ello celebran un matrimonio, pero no quieren ni contraer matrimonio, ni tener -o estar vinculados por- un estado matrimonial. 7 Ante la proliferacin de los matrimonios blancos, la DGRN acaba de elaborar la Instruccin de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia, estableciendo unas directrices con el fin de evitar este fenmeno. Ya anteriormente el 9 de enero de 1995, la DGRN haba dictado una Instruccin sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes est domiciliado en el extranjero. Ahora bien, la evitacin de los matrimonios de complacencia tiene que respetar el derecho constitucional a contraer matrimonio. En la tramitacin del expediente previsto en el artculo 56 del Cdigo civil, antes de la celebracin del matrimonio o, en su caso, antes de la inscripcin en el Registro Civil, el Juez Encargado del Registro Civil debe discernir si los promotores quieren contraer un verdadero matrimonio o un matrimonio de complacencia. En el verdadero matrimonio, los contrayentes prestan un consentimiento matrimonial. Es por la estricta tipificacin legal del contenido de la relacin jurdica matrimonial por lo que el artculo 45 exige no un
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El matrimonio, como acto o matrimonio in fieri, es aquel negocio jurdico bilateral que da lugar a la relacin jurdica matrimonial, o matrimonio in facto esse. En tanto que negocio jurdico la declaracin de voluntad de los contrayentes es el elemento bsico del matrimonio in fieri por constituir la fuente de la relacin jurdica, relacin tipificada por el fin prctico definido para la misma por el ordenamiento jurdico, lo cual supone que el objeto y la causa del matrimonio estn fijados de forma invariable y estricta por la Ley (Instruccin DGRN, 2006, cit. III). 6 Para un anlisis de la situacin de la institucin del matrimonio en el Derecho espaol, vase Martnez de Aguirre, C., Diagnstico sobre el Derecho de Familia, Pamplona, 1996, que no ha perdido actualidad. 7 Sobre el matrimonio de complacencia, vase, Arechederra Aranzadi, L. I., Ius nubendi y simulacin matrimonial (Comentario a la RDGRN de 30 de mayo de 1995), en Derecho Privado y constitucin, n. 7, 1995, pp. 301 y ss.
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consentimiento cualquiera, sino precisamente un consentimiento matrimonial, esto es, un consentimiento dirigido a crear una comunidad de vida entre los esposos con la finalidad de asumir los fines propios y especficos de la unin en matrimonio, esto es, el fin prctico de los contrayentes no puede ser otro que el de formar un consortium omnis vitae (Modestino, Digesto 23, 2, 1). Por tanto, el consentimiento matrimonial es existente, autntico y verdadero, cuando los contrayentes persiguen, con dicho enlace, fundar una familia. Aunque el Cdigo Civil espaol no detalla cul es la finalidad del matrimonio, s contiene una determinacin legal de los derechos y deberes de los esposos, de modo que es claro que cuando los cnyuges contraen matrimonio deben querer asumir tales derechos y deberes. Por tanto, cuando los contrayentes se unen en matrimonio excluyendo asumir las finalidades, propiedades o efectos esenciales del matrimonio, el consentimiento matrimonial declarado es simulado y el matrimonio es nulo por falta de consentimiento matrimonial (Instruccin DGRN, 2006, cit. III). Pues la caracterizacin legal del consentimiento como matrimonial determina la exclusin en nuestro Derecho en esta materia de una suerte de consentimiento abstracto, descausalizado o desconectado de toda relacin con la finalidad institucional del matrimonio, evitndose con ello que esta institucin sea utilizada como instrumento de un fraude de ley a las normas rectoras en materia de nacionalidad, extranjera o a otras de diversa ndole (prestaciones sociales, tributos, etc.) (Instruccin DGRN, 2006, cit. IV). Los matrimonios de complacencia deforman el concepto y la institucin del matrimonio. En estos matrimonios, los contrayentes no prestan un verdadero consentimiento matrimonial, no buscan constituir un estado matrimonial, no asumen los derechos y los deberes de los esposos. Estos matrimonios al no tener un verdadero consentimiento matrimonial no son matrimonios vlidos, sino que adolecen de nulidad. Finalmente, represe en que esta nulidad se produce no slo en los casos en que el vicio o discordancia consciente entre las voluntades interna y externa sea bilateral (haya o no un previo consilium simulationis entre los contrayentes) sino tambin en los casos en que la ausencia de verdadero consentimiento matrimonial se produzca en uno slo de ellos. En definitiva, por faltar el elemento esencial del consentimiento, y tambin, segn se ha visto, la causa, la ineficacia que deriva de la nulidad declarada por el artculo 73 n. 1 del Cdigo Civil presenta los caracteres de ipso iure, es decir, se produce automticamente sin perjuicio de su declaracin judicial, insubsanable, ya que no cabe su convalidacin por el transcurso del tiempo ni por confirmacin, y absoluta, pues no produce ningn efecto, salvo los excepcionales que la Ley otorga al matrimonio putativo. Por ello, ningn funcionario puede autorizar un acto que de autorizarse sera nulo (cfr. art. 247 RRC) y, aunque exista la apariencia de su existencia por haberse
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celebrado ya el matrimonio, no puede autorizar su acceso al Registro (cfr. arts. 27 LRC y 63.2 y 65 CC) (Instruccin DGRN, 2006, cit. IV). La existencia de un verdadero consentimiento matrimonial es de orden pblico (Instruccin DGRN, 2006, cit. VI). De manera que no se puede permitir la celebracin, ni la inscripcin en el Registro Civil, de los matrimonios de complacencia, por ser matrimonios nulos. Resulta deseable erradicar estos matrimonios de complacencia por varias razones de naturaleza diversa. As, desde una perspectiva de estricto Derecho Privado, estos matrimonios de complacencia son falsos matrimonios. No son vlidos, sino nulos de pleno derecho, porque estos matrimonios de complacencia alteran el sentido de la institucin matrimonial, pues no hay verdadera voluntad de constituir un matrimonio como unin conyugal y comunidad de vida entre los esposos dirigida a formar una familia. Se vulnera el art. 16.2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que expresa que slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el matrimonio. Se infringe asimismo el artculo 1 n. 1 de la Convencin relativa al consentimiento para el matrimonio, edad mnima para contraerlo y registro de los mismos hecha en Nueva York el 10 de diciembre de 1962, conforme al cual no podr contraer legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos cnyuges. Por tanto, ya que los matrimonios de complacencia estn afectados por una causa de nulidad de pleno derecho se debe evitar primero su celebracin y, en caso de que hayan sido celebrados, impedir su inscripcin en el Registro Civil, pues lo contrario supondra dar efectos a un matrimonio nulo de pleno derecho (Instruccin DGRN, 2006, cit. V). La Direccin General advierte a sus funcionarios que presten especial atencin a aquellos matrimonios en los cuales interviene algn elemento extranjero, cuidando especialmente el trmite de la audiencia previa y por separado a los contrayentes con un interrogatorio incisivo y bien encauzado. 8 Trmite que debe emplearse como un medio de control preventivo y
La importancia de este trmite fue subrayada por la citada Instruccin de 9 de enero de 1995, en la que esta Direccin General de los Registros y del Notariado seal cmo un interrogatorio bien encauzado [que] puede llegar a descubrir la intencin fraudulenta de una o de las dos partes, de modo que dicho interrogatorio debe servir para que el Instructor se asegure del verdadero propsito de los comparecientes y de la existencia en ambos de verdadero consentimiento matrimonial. El instructor podr preguntar, por ejemplo, sobre las intenciones de vida en comn de los contrayentes, hijos que desearan tener, desde cundo dura la relacin, cmo piensan organizar la convivencia comn, etc. Son datos que permiten revelar si los contrayentes desean formar una familia o, con otras palabras, asumir los derechos y deberes del matrimonio. El interrogatorio efectuado por la Autoridad espaola debe ser lo ms completo posible. Un interrogatorio puramente formulario, de escasa entidad cuantitativa y cualitativa no es suficiente para inferir la existencia de un matrimonio simulado. Nuevamente hay que insistir en que esta audiencia es un trmite fundamental, esencial, del que no se debe prescindir ni cumplir de manera formularia ni rutinaria (Instruccin DGRN, 2006, cit. VII).
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previo, tanto de capacidad matrimonial, como del consentimiento matrimonial de los contrayentes. 9 El Juez Encargado del Registro Civil, que en el expediente matrimonial adquiera la certeza moral plena de hallarse ante un matrimonio simulado, deber negar la autorizacin para contraer matrimonio o impedir la inscripcin en el Registro. 10 La Direccin General ha confirmado en multitud de resoluciones el auto del Juez Encargado del Registro Civil denegatorio de la autorizacin para contraer matrimonio por tratarse de un matrimonio de complacencia. 11 Pero en otros supuestos, cuando el trmite de audiencia previa se ha realizado de forma rutinaria, dificultando que el Juez Encargado adquiera una verdadera certeza moral, ha ordenado la retroaccin de las actuaciones con objeto de que el trmite de audiencia previa y por separado a los contrayentes se cumpla de forma adecuada para la consecucin de su finalidad. 12
Pues bien, como se ha dicho, el Encargado ha de realizar un control de la legalidad del hecho con arreglo a la ley espaola. Dicho control de legalidad tiene un alcance muy extenso porque slo as se garantiza que accedan al Registro actos vlidos y eficaces, segn exige la presuncin de legalidad y el principio de concordancia con la realidad que se deriva del artculo 2 de la Ley del Registro Civil. Este control incluye tambin la verificacin de la legalidad del acto en cuanto a los requisitos subjetivos del mismo y no slo los objetivos. As se desprende del artculo 256 del Reglamento del Registro Civil que, al no prever ninguna restriccin a dicho control, incluye en el mismo, en consecuencia, una verificacin de la capacidad nupcial de los contrayentes, de la existencia y validez del consentimiento matrimonial prestado ante autoridad extranjera y de la forma de celebracin del matrimonio con arreglo a la Ley, espaola o extranjera, que resulte aplicable a dichos extremos segn las normas de conflicto espaolas (Instruccin DGRN, 2006, cit. VIII). 10 En el caso de que el expediente se tramite antes de la inscripcin en el Registro Civil, por haberse celebrado el matrimonio en el extranjero de acuerdo con la lex loci, y se desautorice la inscripcin, al no inscribirse ese matrimonio no tendr plenos efectos civiles, ni se obtendrn los beneficios en materia de nacionalidad y extranjera (art. 61.2 Cc). Pero ni el expediente matrimonial, ni el posterior recurso va administrativa ante la Direccin General de los Registros, son procedimientos adecuados para declarar la nulidad de un matrimonio. Ese matrimonio producira ciertos efectos desde su celebracin (art. 61.1 Cc), como impedir por falta de libertad nupcial que los contrayentes puedan celebrar un ulterior matrimonio con terceras personas. 11 La primera Resolucin en esta materia de fecha de 30 de mayo de 1995, ha sido seguida, entre otras, por las Resoluciones de 22 de noviembre de 1995, 8 de enero de 1996, 20 de septiembre de 1996, 18 de octubre de 1996, 5 de diciembre de 1996, 11 de diciembre de 1996, 18 de julio de 1996, 8 de enero de 1997 y 12 de mayo de 1997, multiplicndose en su nmero con transcurso de los aos. 12 La Resolucin de 15 de febrero de 2005 (3) retrotrae las actuaciones para que se cumpla el trmite de audiencia a las partes por separado. En el acuerdo recurrido, se haba denegado la inscripcin del matrimonio celebrado en la Repblica Dominicana, con base en que los contrayentes ya haban estado casados entre s, y haban obtenido la disolucin de su matrimonio por sentencia en 1994 por incompatibilidad de caracteres, por lo que el nuevo matrimonio es un negocio jurdico simulado con fines migratorios. La Direccin General afirma que para denegar el matrimonio, el Encargado debe llegar a la conviccin de que existe simulacin, de que los contrayentes no desean en realidad ligarse con el vnculo
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En suma, el ordenamiento reacciona ante la distorsin del derecho a contraer matrimonio y el estado matrimonial, poniendo medios para evitar los matrimonios de complacencia. III. El estado matrimonial y las parejas de hecho La Constitucin Espaola reconoce en el artculo 32 el derecho a contraer matrimonio, lo cual implica el derecho tambin constitucional a no contraer matrimonio. En efecto, la posibilidad de contraer matrimonio est esencialmente unida a la posibilidad de no contraer matrimonio. El Tribunal Constitucional ha reconocido que la eleccin de estado civil est adems amparado por el principio de libre desarrollo de la personalidad del artculo 10.1: Es cierto que la posibilidad de optar entre el estado civil de casado o el de soltero est ntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), de modo que el Estado no puede imponer un determinado estado civil (STC 184/1990, de 15 de noviembre). 13 El derecho a no contraer matrimonio y su ejercicio de modo negativo implica que no se puede conceder los mismos efectos a las personas que contraen matrimonio que a las que no lo contraen. Quienes viven en pareja sin haber contrado matrimonio no ostentan un estado matrimonial, ni los derechos y obligaciones -inter partes y frente a terceros- propios del estado matrimonial. En este sentido, es doctrina del Tribunal Constitucional 14 que en la Constitucin espaola de 1978 el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son realidades equivalentes. El matrimonio es una institucin social garantizada por la Constitucin, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.1), cuyo rgimen jurdico corresponde a la Ley por mandato constitucional (art. 32.2). Nada de ello ocurre con la unin de hecho more uxorio, que ni es una institucin jurdicamente garantizada ni hay un derecho constitucional expreso a su establecimiento. El vnculo matrimonial genera ope legis en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes que no se produce de modo jurdicamente necesario entre el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio. Tales diferencias constitucionales entre matrimonio y unin de hecho pueden ser legtimamente tomadas en consideracin por el legislador. () Pero lo que no reconoce la Constitucin es un pretendido derecho a formar una unin de
matrimonial, sino aprovecharse de la apariencia matrimonial para obtener las ventajas que del matrimonio resultan para extranjeros. Cfr. Resolucin de 4 de mayo de 2005. 13 Resuelve esta sentencia una cuestin de inconstitucionalidad, desestimando que haya discriminacin de las uniones de hecho respecto al matrimonio en relacin con las pensiones de la Seguridad Social en concepto de viudedad. 14 Cfr. SSTC 222/1992, de 11 de diciembre y 47/1993, de 8 de febrero, y AATC 156/1987, de 11 de febrero y 788/1987, de 24 de junio.
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hecho que, por imperativo del art. 14, sea acreedora al mismo tratamiento () que el dispensado por el legislador a quienes, ejercitando el derecho constitucional del art. 32.1, contraigan matrimonio y formalicen as la relacin que, en cuanto institucin social, la Constitucin garantiza (STC 184/1990, de 15 de noviembre). Por tanto, no existe un derecho constitucional a formar una unin de hecho o fctica, y los que lo forman voluntariamente no pueden tener el mismo rgimen y proteccin que el que se otorga constitucionalmente al matrimonio. Esto no obstante, el Tribunal Constitucional tutela de alguna manera las uniones de hecho; pero no en atencin al artculo 32 cuya mbito de proteccin es el matrimonio-, sino en atencin al artculo 39.1 que garantiza la proteccin social, econmica y jurdica de la familia, siempre y cuando la unin no matrimonial constituya una familia. 15 Ahora bien, al ser la familia no matrimonial y la familia basada en el matrimonio realidades no equivalentes, la proteccin que concede el artculo 39.1 es diferente en un caso y en el otro, sin que el distinto tratamiento pueda invocarse como vulneracin del principio de igualdad del artculo 14 CE. Si la proteccin social, econmica y jurdica de la familia a que este precepto se refiere podra alcanzar, en principio, tanto a la familia matrimonial como a la no fundada en el matrimonio, es claro que dicho precepto no establece ni postula por s solo una paridad de trato en todos los aspectos y en todos los rdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales. Por ello no sern necesariamente incompatibles con el art. 39.1 CE aquellas medidas de los poderes pblicos que otorguen un trato distinto y ms favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convivenciales, ni aquellas otras medidas que faciliten o
Como la pareja de hecho sin descendencia no genera Libro de Familia, se cuestiona si la unin no matrimonial sin descendencia constituye una familia. La STC 222/1992, de 11 de diciembre, se cuestiona si la pareja sin hijos forma una familia, a los efectos de extender a uno de los miembros de una unin no matrimonial la subrogacin arrendaticia por el fallecimiento del otro miembro de la pareja. Sin embargo, en su argumentacin jurdica no aborda este tema, sino que ya en otro orden de cosas, concluye que un matrimonio sin hijos constituye una familia a los efectos de la proteccin del artculo 39.1 CE. Cabra objetar, ya en otro orden de cosas, que el otorgamiento de este beneficio legal al cnyuge suprstite sin descendencia no puede ser concebido como instrumento de proteccin a la familia, y ello en atencin a un doble orden de consideraciones: porque, en primer lugar, la pareja sin hijos no entrara en el concepto constitucional de familia y porque, en todo caso, el beneficio al cnyuge suprstite sin descendencia -o que no conviva con otros parientes- no podra decirse atribuido a familia alguna, extinguida, precisamente, por el fallecimiento del otro cnyuge. Ninguna de estas consideraciones puede ser, sin embargo, compartida. La primera, porque en el concepto constitucional de familia entra, sin duda, el supuesto del matrimonio sin descendencia o sin otros parientes a su cargo, de conformidad con el sentido de otras previsiones constitucionales (art. 18.1), con la orientacin de la legislacin postconstitucional, con la propia jurisprudencia de este Tribunal y, en definitiva, con la acepcin normalizada y arraigada, en nuestra cultura, de la voz familia, en cuyo concepto entra, por consiguiente, tambin la relacin matrimonial del hombre y mujer sin descendencia.
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favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32.1 CE), siempre, claro es, que con ello no se coarte ni se dificulte irrazonablemente al hombre y la mujer que decidan convivir more uxorio. Decisin sta libremente adoptada por los sujetos de la unin de hecho y que diferencia el supuesto constituido por las medidas que afectan slo a los integrantes de dicha unin respecto de otras previsiones normativas que tienen como destinatarios a los hijos (STC 184/1990, de 15 de noviembre). En este sentido, el Tribunal Constitucional mantiene que el matrimonio y la unin no matrimonial son realidades diferentes, a las que no se puede aplicar el mismo tratamiento con base en el principio de igualdad. As, al resolver las inconstitucionalidad de ciertas leyes que prevean una regulacin diferente para las parejas de hecho respecto al matrimonio, estima la inconstitucionalidad, pero no por vulneracin del principio de igualdad, sino en atencin a otros principios. La STC 273/2005, de 27 de octubre, estim la inconstitucionalidad del prrafo primero del artculo 133 del Cdigo civil, sobre el diferente trato que dispensa el Cdigo civil respecto a la reclamacin de la paternidad en la filiacin matrimonial y no matrimonial. Pues impeda al progenitor no matrimonial la reclamacin de la filiacin en los casos de inexistencia de posesin de estado. El Tribunal Constitucional consider que la imposibilidad de reclamar la filiacin no matrimonial cuando falta la posesin de estado, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24. 1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdiccin. Afirma que no se ha vulnerado ni el principio de igualdad ni el deber de los poderes pblicos de asegurar la proteccin a la familia recogido en el artculo 39.1 de la Constitucin Espaola. Pues bien, comenzando por estudiar la cuestin desde la perspectiva del artculo 39.1 CE, hay que resear que, en relacin con la familia constitucionalmente protegida por dicho precepto, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que del mismo no se deduce un deber para los poderes pblicos de dispensar su amparo, indiferenciadamente y sin matices, a todo gnero de unidades familiares, pues es evidente que el legislador puede establecer diferencias entre unas y otras en atencin a distintos criterios que resulten racionales, dentro de la libertad de configuracin de que goza en el desarrollo de los principios recogidos en el art. 39 CE. La STC 222/1992, de 11 de diciembre, estim la cuestin de inconstitucionalidad respecto al artculo 58.1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (Texto Refundido aprobado por Decreto 4.104/1964, de 24 de diciembre), en la medida en que exclua del beneficio de la subrogacin arrendaticia a quien hubiere convivido de modo marital y estable con el arrendatario fallecido. La argumentacin de la Sentencia se basa en el derecho de los espaoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 CE) y en la proteccin a la familia del artculo 39.1. Sin duda que la garanta constitucional del matrimonio entraa, adems de su existencia
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necesaria en el ordenamiento, la justificacin de la existencia de su especfico rgimen civil, esto es, del conjunto de derechos, obligaciones y expectativas jurdicas que nacen a raz de haberse contrado un matrimonio. Cuestin ya distinta es, sin embargo, si el matrimonio, ms all de esta regulacin civil que le es propia, puede constituirse en supuesto de hecho de otras normas jurdicas que, en sectores distintos del ordenamiento, atribuyan derechos o, en general, situaciones de ventaja. Planteada en tales trminos, esta pregunta no admite respuestas radicales o genricas, pues tan cierta es la relevante diferenciacin de partida entre unas situaciones y otras (matrimoniales y no matrimoniales) como la imposibilidad de zanjar toda duda al respecto con el argumento de que cualquiera ha de asumir las consecuencias, favorables y desfavorables, de no haber ejercido el derecho a contraer matrimonio (art. 32.1), aunque no sea ms que por la consideracin obvia de que no es ste un derecho de ejercicio individual, pues no hay matrimonio sin consentimiento mutuo (art. 45 CC). La Constitucin, pues, no da una respuesta unvoca o general para este tipo de problemas, aunque s impone que las diferenciaciones normativas que tomen como criterio la existencia de una unin matrimonial se atemperen, segn su diverso significado y alcance, al contenido dispositivo de la propia Norma fundamental. 16 En todo caso, la proteccin constitucional del matrimonio y de las parejas de hecho no tiene identidad de razn, que obligara a ser igualitaria. El distinto tratamiento del matrimonio y de la unin no matrimonio no vulnera el principio de igualdad del artculo 14 CE. 17 El principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurdicas; pero no implica un tratamiento legal igual cuando los supuestos contienen elementos diferenciadores de relevancia jurdica. 18
Estos argumentos fueron confirmados por la STC 47/1993, de 8 de febrero, que estim el amparo solicitado por un conviviente de hecho con una viuda y sus cinco hijos, a la muerte de la mujer, con la que no se haba casado para evitar que los hijos tuvieran que hacer el servicio militar. 17 Cfr. AATC 788/1987, de 24 de junio, 174/2004, de 11 de mayo, respecto a la pensin de viudedad, y AATC 1.021/1988, y 1.022/1988, ambos de 26 de septiembre, en relacin con el subsidio de desempleo por responsabilidades familiares. 18 En este sentido, la STC 273/2005, de 27 de octubre, afirma: El art. 14 CE, al proclamar el principio general de que los espaoles son iguales ante la ley, establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, e impone a los poderes pblicos la obligacin de llevar a cabo ese trato igual, al mismo tiempo que limita al poder legislativo y a los poderes de los rganos encargados de la aplicacin de las normas jurdicas. El principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstraccin de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurdica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulacin de una determinada materia supone una infraccin del mandato contenido en el art. 14 CE, sino tan slo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, careciendo de una justificacin objetiva y razonable para ello. Por tanto, como regla general, lo que exige el principio de igualdad es que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurdicas y, por consiguiente, veda la utilizacin de elementos de diferenciacin que quepa calificar de arbitrarios o carentes de
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La proteccin del matrimonio est prevista en el artculo 32 CE, en cuanto matrimonio, y en el artculo 39.1 CE respecto a la proteccin de la familia; mientras que la proteccin de la unin no matrimonial se sustenta nicamente en el artculo 39.1. En consecuencia, siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unin matrimonial y la puramente fctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensin de viudedad entre los cnyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento. Adems de las arriba sealadas, que por si solas justifican tal diferencia de tratamiento normativo, razones de certidumbre y seguridad jurdica, y la propia coherencia con la decisin libremente adoptada en la unin de hecho de excluir la relacin matrimonial y los deberes y derechos que de la misma dimanan, abundan en la consideracin de que no pueda entenderse caprichoso o irrazonable que el legislador no incluya a los unidos por va de hecho de una pensin como la de viudedad que ha sido prevista en funcin de la existencia de un vnculo matrimonial entre causante y beneficiario. Y por lo mismo no cabe reprochar como arbitraria ni discriminatoria la exigencia de que el ncleo de convivencia institucionalizada entre hombre y mujer como casados le conste formalmente al Estado para que ste conceda la pensin de viudedad (STC 184/1990, de 15 de noviembre). Ahora bien, siendo realidades diferente y no equivalentes, el legislador est extendiendo a la unin no matrimonial algunos de los efectos previstos en el ordenamiento para el matrimonio. Estos efectos tienen que ser ex iure diferentes de los especficos y exclusivos del matrimonio, es decir, de los que basan la proteccin del matrimonio en el artculo 32 CE. La legislacin ha extendido a las parejas de hecho algunos de los efectos que anteriormente se recoga para el matrimonio. 19 En materia civil, el
una justificacin razonable. De este modo, lo que prohbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, segn criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Por lo dems, tambin es necesario, para que sea constitucionalmente lcita la diferencia de trato, que las consecuencias jurdicas que se deriven de tal distincin sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no slo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino tambin que supere un juicio de proporcionalidad desde una ptica constitucional sobre la relacin existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. Cfr. SSTC 22/1981, de 2 de julio, 49/1982, de 14 de julio, 152/2003, de 17 de julio, 255/2004, de 23 de diciembre, y 10/2005, de 20 de enero. 19 En este sentido, el artculo 10 de la Ley 5/1984, de 26 marzo, extiende el derecho de asilo, al cnyuge y al conviviente. El artculo 3 de la Ley Orgnica 6/1984, de 24 mayo, que regula el procedimiento de Habeas Corpus, prev que el cnyuge o la persona unida por anloga relacin de afectividad puedan instar el inicio del procedimiento. El Cdigo Penal equipara al conviviente con el cnyuge, en la circunstancia que agrava o atena la
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artculo 16 de la Ley de Arrendamientos Urbanos extiende la subrogacin arrendaticia por muerte del arrendatario al cnyuge conviviente, a la persona con la cual el arrendatario hubiera convivido al menos los dos aos anteriores, tiempo de plazo que no se exige en el caso de que tuvieran descendencia comn. Asimismo, el artculo 101 del Cdigo civil recoge como causa de extincin de la pensin por desequilibrio en el caso de separacin o divorcio, que el acreedor contraiga nuevo matrimonio o viva maritalmente con otra persona. El legislador no puede extender a las uniones no matrimoniales la regulacin -derechos y obligaciones- de la relacin matrimonial. Lo contrario, la aplicacin a la pareja de hecho de los efectos propios del matrimonio significara reconocerla igual al matrimonio, como matrimonio, en cuanto matrimonio, matrimonio sin papeles? La cuestin estriba en determinar cules son los derechos que se pueden extender a las parejas de hecho, pues no se les puede conceder los efectos propios y exclusivos del matrimonio amparados en el artculo 32 C.E. 20 Algunas legislaciones autnomas, inexplicablemente, estn extendiendo derechos derivados estrictamente de la institucin matrimonial a las parejas de hecho, como las presunciones de paternidad del marido de la madre, el llamamiento al cnyuge viudo en la herencia del causante, entre otros. 21 En este sentido, el artculo 11 de la Ley Foral de Navarra 6/2000, de 3 de julio, para la igualdad jurdica de las parejas estables, modifica el Fuero Nuevo en materia de sucesiones para equiparar al conviviente con el cnyuge viudo respecto al usufructo legal de fidelidad, en el orden de los
responsabilidad, en la denominada violencia de gnero. En cambio, no se produce la equiparacin de la unin no matrimonial al matrimonio, en los delitos de abandono de familia, en la excusa absolutoria de parentesco por los delitos patrimoniales, en la bigamia, entre otros. 20 La jurisprudencia civil afirma que el matrimonio y las uniones de hecho son realidades no equiparables. As en cuanto a la situacin patrimonial tras la ruptura de la unin de hecho, no admite la existencia de un rgimen econmico matrimonial en las uniones de hecho. Adems manifiesta su perplejidad respecto a la actitud de los miembros de una pareja de hecho que en aras de su libertad, no quieren legalizar su situacin, pero que en el momento de la extincin quiere que se aplique las normas jurdicas que voluntariamente han obviado. Cfr. entre otras, SSTS 21 de octubre de 1992, 11 de diciembre de 1992, 18 de febrero de 1993, 22 de julio de 1993, 27 de mayo de 1994, 4 de marzo de 1997, 27 de octubre de 1997 y 4 de junio de 1998. No obstante, en los ltimos pronunciamientos, el Tribunal Supremo, manteniendo la no equivalencia entre el matrimonio y las uniones de hecho, realiza ciertas concesiones, que tampoco suponen equiparacin. La STS 17 de enero de 2003 condena al hombre a pagar una indemnizacin de un tercio del valor de los bienes adquiridos durante los casi veinte aos de convivencia con la mujer. Acude para ello y de manera un tanto general, a las normas sobre la responsabilidad extracontractual y el enriquecimiento injusto, a la analoga con la pensin compensatoria. Concede a la mujer conviviente un tercio de los bienes, cuando a la mujer casada le corresponde la mitad de los bienes gananciales. 21 Las leyes autonmicas extienden, por analoga al matrimonio, los efectos de ste a las parejas de hecho, a pesar de que las formas de matrimonio constituyen una materia reservada a la competencia exclusiva del Estado (artculo 149.1.8 CE).
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llamamientos en la sucesin de bienes no troncales, y en la prohibicin de ser contador partidor. El artculo 34 de la Ley de Catalua 10/1998, de 15 de julio, de uniones estables de pareja, llama a la sucesin intestada del causante al otro miembro con el que constitua pareja de hecho del mismo sexo, pero no aplica este llamamiento a las uniones heterosexuales (sic). El artculo 13 de la Ley de las Islas Baleares 18/2001, de 19 de diciembre, de parejas estables, concede a los convivientes los mismos derechos que los establecidos en la Compilacin para el cnyuge viudo. Pero el mayor sinsentido en la equiparacin se produce por la Ley 9/1998, de 15 de julio, de Catalua, de Cdigo de Familia, cuyo artculo 94 extiende las presunciones de paternidad para la filiacin no matrimonial. Pero no slo para las uniones more uxorio, estables y pblicas, en la que haya posesin de estado, sino que incluso presume que es el padre, el hombre con el que la madre ha mantenido relaciones sexuales en el perodo de la concepcin (artculo 94.1.b), aunque no hubiera habido convivencia. Eso s, permite que esta presuncin pueda ser destruida mediante toda clase de pruebas en el correspondiente juicio (artculo 94.2). 22 Por ltimo, a veces por querer equiparar a las parejas de hecho respecto al matrimonio, se produce positivamente una discriminacin de ste respecto de aqullas. Tal es el caso de la prdida de la pensin de viudedad por contraer nuevo matrimonio. En efecto, cuando la Ley 30/1981 de 7 de julio, reform el Cdigo Civil en materia de matrimonio, introduciendo el divorcio, regul en la Disposicin Adicional dcima las pensiones -de viudedad y otras- a cargo de la Seguridad Social para las situaciones de matrimonio conviviente, de separacin de los cnyuges y de divorcio. Se estableca que la pensin de viudedad, cualquiera que fuese la situacin del matrimonio en el momento del fallecimiento del cnyuge causante de la pensin, se perda por contraer -el beneficiario de la pensin- nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. As, la regla 5 afirmaba: Los derechos derivados de los apartados anteriores quedarn sin efecto en cuanto al cnyuge en los supuestos del artculo 101 del Cdigo Civil. Es decir, la pensin de viudedad -en cuanto al cnyuge, y no la pensin de los descendientes- queda sin efecto en todos los supuestos -los apartados anteriores, reglas primera a cuarta, para el cnyuge conviviente, para el
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Artculo 94. Presunciones de paternidad 1. Se presume que es padre del hijo o hija no matrimonial: a) El hombre con el que la madre ha convivido en el perodo legal de la concepcin. b) El hombre con el que la madre ha mantenido relaciones sexuales en el perodo de la concepcin. c) El hombre que ha reconocido la paternidad tcitamente o de forma diferente a la indicada en el artculo 93. 2. Las presunciones a que hace referencia el apartado 1 pueden ser destruidas mediante toda clase de pruebas en el correspondiente juicio.
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cnyuge separado y para el divorciado- cuando el beneficiario contraiga nuevo matrimonio o viva en pareja con otra persona. 23 La regla 5 fue objeto de una cuestin de inconstitucionalidad, estimada en la STC 125/2003, de 19 de junio. No obstante, haba sido derogada con anterioridad por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Se aleg vulneracin del principio de igualdad por el diferente trato que la regla 5 ocasionaba al cnyuge separado o ya divorciado del causante cuando falleci, respecto al cnyuge viudo que conviva con el causante en el momento del fallecimiento. Pues se interpretaba que el cnyuge viudo perda la pensin de viudedad solo al contraer nuevo matrimonio, mientras que a los primeros la pensin de viudedad se extingua tambin si convivan maritalmente con otra persona. 24 Esta Sentencia declar la inconstitucionalidad de la regla 5 en su referencia a la concreta causa de extincin de vivir maritalmente con otra persona. De esta manera, se introduce una discriminacin positiva del matrimonio respecto a las parejas de hecho, con vulneracin no solo del derecho a contraer matrimonio del artculo 32 C.E., sino tambin del principio del artculo 10.1 C.E. Pues al igualar al cnyuge separado y al cnyuge divorciado con el cnyuge viudo, estableciendo que solo pierdan la pensin de viudedad por contraer nuevas nupcias, 25 y no por la convivencia marital con otra persona, se establece que -todos, con total igualdad- pierden la pensin cuando contraen nuevo matrimonio, y conservan la pensin cuando viven maritalmente con otra persona. Esta decisin vulnera la Constitucin Espaola por ir en contra del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1), pues obliga a los beneficiarios de una pensin de viudedad para no perder dicha pensin a convivir more uxorio, en lugar de contraer matrimonio. Es decir, de contraer matrimonio se derivan perjuicios que no se derivan de vivir en unin no matrimonial.
En este sentido, se manifest el Ponente de la STC 125/2003, de 19 de junio, en su voto particular. 24 El actual artculo 174 de la Ley General de Seguridad Social (RD Legislativo 1/1994, 20 de junio) ha introducido la diferencia de tratamiento, que se pretenda evitar. Pues el apartado primero establece que el cnyuge superviviente tiene derecho a la pensin de viudedad, [que perder cuando contraiga nuevas nupcias]. El apartado segundo concede derecho a la pensin de viudedad al separado y al divorciado y cnyuge putativo que no hayan contrado nuevas nupcias. El apartado 3 incluye la remisin al artculo 101 del Cdigo civil pero solo para el supuesto del apartado anterior, que recoge el derecho del cnyuge, en los supuestos de separacin o divorcio y en caso de nulidad matrimonial. Es decir, el cnyuge separado, divorciado o putativo pierde el derecho a la pensin de viudedad, cuando contraiga nuevas nupcias o viva maritalmente con otra persona. 25 El artculo 2 del Real Decreto 1465/2001, de 27 diciembre, de modificacin parcial del rgimen jurdico de las prestaciones de muerte y supervivencia, ha excepcionado la prdida de la pensin de viudedad por contraer nuevo matrimonio en el caso del matrimonio de personas mayores. Dispone que no se extingue la pensin de viudedad por el matrimonio del beneficiario cuando ste sea mayor de sesenta y un aos, o siendo menor tenga una gran minusvala o incapacidad absoluta y otros requisitos.
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IV. Capacidad para contraer matrimonio y el estado matrimonial Se desvincula la celebracin del matrimonio del estado matrimonial, cuando se permite contraer matrimonio a personas que por su capacidad, o mejor dicho, por su falta de capacidad, no tiene la aptitud necesaria para vivir en estado matrimonial. La falta de capacidad para vivir el estado matrimonial se debe encauzar por la falta de consentimiento matrimonial (artculo 45.1 y 73.1 C.C.). El verdadero consentimiento matrimonial exige no solo una capacidad nupcial, sino tambin la capacidad para vivir los derechos y las obligaciones del estado matrimonial; en palabras de la DGRN, un consentimiento dirigido a crear una comunidad de vida entre los esposos con la finalidad de asumir los fines propios y especficos de la unin en matrimonio (Instruccin, 2006, cit. III). El artculo 56.2 del Cdigo Civil establecido para los supuestos en que algn contrayente estuviere afectado por deficiencia o anomala psquica, requiere un dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el consentimiento. Esta aptitud deber referirse tanto al momento de prestar el consentimiento, como a la aptitud sobre el consentimiento en s, es decir, que sea un consentimiento matrimonial. De otra manera, si la capacidad matrimonial se limitase a una capacidad nupcial, desvinculando la celebracin del matrimonio del estado matrimonial, debera admitirse el matrimonio celebrado en intervalo lcido. Por tanto, en el momento de celebrar el matrimonio, es necesario tener la capacidad para prestar el consentimiento y la capacidad para asumir las obligaciones propias del estado matrimonial. Sin embargo, tanto el Tribunal Supremo como la Direccin General de los Registros nicamente se refieren a la capacidad nupcial de los contrayentes para prestar el consentimiento. En este sentido, el Tribunal Supremo cuando conoce de la nulidad matrimonial, analiza la capacidad para prestar el consentimiento y no la capacidad para que el consentimiento sea verdaderamente matrimonial. Estima que la deficiencia, anomala o enfermedad psquica de uno de los cnyuges es causa de nulidad del matrimonio, en cuanto que le merme en el momento de celebrar el matrimonio la capacidad necesaria para prestar el consentimiento (art. 73.1 C.C.). Esto queda patente en aquellos pronunciamientos que declaran la validez del matrimonio, a pesar de la grave deficiencia o anomala psquica de uno de los contrayentes, porque en el momento de celebrar el matrimonio tena la capacidad para prestar consentimiento. 26 As, la STS de 18 de septiembre de 1989 niega la nulidad del matrimonio solicitada por el esposo con base en la falta de consentimiento de la esposa
La SAP de Valencia de 20 de marzo de 1997 desestima la nulidad matrimonial basada en el alcoholismo del demandado, por falta de prueba de que el alcoholismo fuera anterior y ocultado con malicia a la fecha de la celebracin del matrimonio.
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(art. 73.1 C.C.). En el caso de autos qued probado que la esposa padeca de una esquizofrenia -psicosis endgena caracterizada por la disociacin intrnseca que se traduce en la inhibicin de la persona, con bloqueo en el curso de su pensamiento, negativismo y estereotipias- anterior a la celebracin del matrimonio. El Tribunal Supremo resuelve aplicando la teora puramente psicolgica, -ms propia del mbito penal-, segn la cual es preciso que el sujeto padezca la crisis mental en el momento de consentir, y no haba prueba de que la mujer no estuviera en posesin de sus facultades mentales en el momento de contraer matrimonio. Si hubiera aplicado la teora puramente biolgica -que expresamente rechaz-, por la cual basta la constatacin de la anormalidad para proclamar la falta de consciencia y de voluntad, habra estimado la nulidad del matrimonio por falta de consentimiento. Tambin neg la nulidad del matrimonio a tenor del nmero 4 del artculo 73 del Cdigo civil, al quedar probado que el marido, cuando eran novios, haba acompaado a su mujer a la consulta del mdico que trataba a la enferma, por lo que no incurri en error. La STS de 14 de julio de 2004 estim la nulidad matrimonial de quien haba contrado matrimonio con trastorno depresivo en fase aguda y de extrema gravedad que reduca su capacidad cognoscitiva y volitiva, por lo que careca de la capacidad nupcial en el momento de celebrar el matrimonio. En nuestro caso aparece probado que el demandante en el momento de contraer matrimonio se hallaba aquejado por enfermedad apta para producir su falta de capacidad, y en plena crisis de tal enfermedad. La SAP de Albacete de 13 de junio de 1994 revoca la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y concede la nulidad matrimonial solicitada por la esposa, a tenor del nmero 4 del artculo 73 del Cdigo civil. En el caso de autos qued demostrado que el marido sufra anomala psquica ocultada a la esposa, y acreditada por certificacin del Instituto Nacional de Servicios Sociales. Adems se evidenci la existencia de un claro desequilibrio emocional del esposo que, de hecho, impidi la convivencia y que se tradujo en el aislamiento emocional inmediato de la pareja y en el cese de la vida en comn a los pocos meses de celebrado el matrimonio. Asimismo, las resoluciones de la Direccin General de los Registros en los expedientes sobre autorizacin para celebrar el matrimonio o para inscribir en el Registro Civil el matrimonio celebrado en el extranjero, se refieren solo a la capacidad nupcial. Y aunque a la hora de autorizar el matrimonio de quien sufre anomalas de carcter psquico, se exige el dictamen mdico para determinar la capacidad de prestar el consentimiento matrimonial (artculo 56.2 del Cdigo civil), el Juez Encargado de Registro Civil parece autorizar o denegar el matrimonio dependiendo de la capacidad nupcial para celebrar el matrimonio, unida a un cierto conocimiento de lo que sea el matrimonio. 27
La DGRN niega la autorizacin para contraer matrimonio en aquellos supuestos de incapacidad para prestar el consentimiento. La Resolucin de 24 de marzo de 1994: en el
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La Resolucin de 30 de junio de 2005 conoce el recurso interpuesto por los padres de la promotora -incapacitada judicialmente- solicitando la no autorizacin del matrimonio, que el auto del Juez Encargado del Registro Civil que haba concedido. El dictamen mdico consign: persona con una capacidad intelectiva dentro de la normalidad, an con coeficiente intelectual ligeramente bajo que no le impide el mantener una vida de relacin personal y social con su entorno, siendo capaz de adaptarse a las necesidades de la vida cotidiana, que se trata de un persona un poco inmadura y con cierta dependencia de las personas que la rodean; estas limitaciones no le impiden conocer y saber las responsabilidades que conlleva una vida afectiva, as como su capacidad para amar y ser amada, pudiendo discernir correctamente las implicaciones que supone una relacin matrimonial. La Resolucin confirma el auto recurrido. Establece que la declaracin de incapacitacin no impide la capacidad para contraer matrimonio, y habida cuenta que la sentencia de incapacitacin limitaba la capacidad para los actos patrimoniales, no cabe extender la incapacidad a los negocios familiares. La Resolucin de 1 de diciembre de 1987 autoriza el matrimonio de dos oligofrnicos leves, con base en el dictamen mdico favorable: ambos mostraron un conocimiento aceptable sobre lo que supone el matrimonio y sus consecuencias, y se poda apreciar un grado aceptable de voluntad como para prestar el consentimiento vlido. Por ltimo, la Resolucin de 20 de enero de 1995 niega la autorizacin para contraer matrimonio a un oligofrnico de grado medio con una edad mental comprendida entre los 6 y los 8 aos. Sin embargo, la argumentacin de la DGRN hay que concluir que evidentemente carece de aptitud para contraer matrimonio ya que solo a partir de los 14 aos y con la debida
momento actual no considera [el dictamen del Mdico forense] a la contrayente capaz para prestar el consiguiente consentimiento matrimonial. La Resolucin de 23 de octubre de 1996 niega la autorizacin, pues el dictamen del mdico forense determin que en el momento actual no considera a la contrayente capaz de autogobernarse y de tomar decisiones legales como el matrimonio. La Resolucin de 29 de enero de 2004 niega la autorizacin para contraer matrimonio por falta de capacidad para prestar el consentimiento, aparte de que del supuesto de hecho parece derivarse un matrimonio de complacencia. La promotora es la hermana de la mujer contratada por la familia del anciano para hacerle compaa por las tardes en la residencia geritrica donde estaba internado. Ingresa por consejo del neurlogo en la Residencia con diagnstico de demencia con deterioro cognitivo subagudo con varios aos de evolucin con alteraciones del carcter y que es dependiente de terceras personas para todas las actividades de la vida diaria y diagnostica una demencia mixta con componentes parkinsonianos en estado moderado. La Resolucin de 23 de octubre de 2004 niega la autorizacin por falta de capacidad en el contrayente para prestar el consentimiento. El contrayente haba otorgado un poder notarial para el matrimonio donde haba estampado la huella digital, porque ya no poda firmar. El dictamen mdico determin que padeca una demencia senil bastante avanzada con un deterioro cognitivo importante y de todas las funciones psquicas (orientacin memoria, comprensin del lenguaje, etc.) y que como consecuencia de todo ello, tiene totalmente abolida su capacidad de obrar y de gobernar sus propios asuntos. Adems, del defecto formal, dado que el anciano contrayente resida en el distrito o demarcacin del Juez autorizante.
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dispensa el matrimonio es vlido, permite cuestionarse si se autorizara el matrimonio en el caso de que la edad mental del discapacitado fuera entre los 14 y 16 aos. La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, ha incluido un prrafo segundo al artculo 44 del Cdigo civil: el matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. Equipara en cuanto a los requisitos y efectos, el matrimonio de personas del mismo sexo, al matrimonio referido en el prrafo primero el hombre y la mujer tiene derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Cdigo; prrafo que no ha sido modificado y que consagra legalmente el derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32 C.E.). Ahora bien, a pesar de lo que ha dispuesto la Ley 13/2005, el ejercicio del derecho a contraer matrimonio no es individualizado, as como tampoco el estado matrimonial, sino que requiere la intervencin de dos personas. Por tanto, aunque individualmente cada uno de las personas del mismo sexo tengan capacidad nupcial y puedan prestar un consentimiento matrimonial, sin embargo, no pueden ejercer conjuntamente el derecho a contraer matrimonio, comprensible de crear una comunidad de vida entre los esposos con la finalidad de asumir los fines propios y especficos de la unin en matrimonio, esto es, el fin prctico de los contrayentes no puede ser otro que el de formar un consortium omnis vitae (Modestino, Digesto 23, 2, 1, De ritu nuptiarum) (Instruccin RGRN, 2006, cit. III). 28 La cita completa del Digesto 23, 2, 1 establece que matrimonio es la unin del marido y la mujer en la comunidad de toda la vida. La Ley 13/2005 ha abierto una brecha entre el derecho a contraer matrimonio y el estado matrimonial. La Exposicin de Motivos (EM) deja en evidencia las incongruencias en las que incurre la Ley. 29 Esta Ley es inconstitucional por vulneracin del artculo 32 C.E., en cuanto que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. En efecto, el hombre y la mujer tienen el derecho a contraer matrimonio entre s. En este sentido, la Exposicin de Motivos I
Como tampoco un hombre puede contraer matrimonio con su hermana, pues la prohibicin del incesto es de orden pblico matrimonial. Esto no menoscaba el derecho de ese hombre a contraer matrimonio con cualquier otra mujer. 29 La EM I afirma: La regulacin del matrimonio en el derecho civil contemporneo ha reflejado los modelos y valores dominantes en las sociedades europeas y occidentales. Su origen radica en el Cdigo Civil francs de 1804, del que innegablemente trae causa el espaol de 1889. Sin embargo, el origen de la regulacin del ttulo V Del matrimonio del Libro I del Cdigo civil de 1889 no se debe al Code de 1804, sino a la Ley Provisional de 18 de junio de 1870 de Matrimonio Civil. Esta Ley fue realizada por el entonces (1870) Ministro de Gracia y Justicia, Eugenio Montero Ros, quien en 1859 haba obtenido su primera Ctedra de Derecho Cannico en Oviedo. La Ley de Matrimonio Civil est influencia por la disciplina que explicaba. Esto queda demostrado con una somera comparacin de la Ley de 1870 y del texto del Cdigo civil de 1889 a 1981 con el Code civil de 1804 y el Derecho Cannico.
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corrobora: Los cdigos de los dos ltimos siglos, reflejando la mentalidad dominante, no precisaban prohibir, ni siquiera referirse, al matrimonio entre personas del mismo sexo, pues la relacin entre ellas en forma alguna se consideraba que pudiera dar lugar a una relacin jurdica matrimonial. Por eso, ni siquiera haba una prohibicin del matrimonio entre personas del mismo sexo. En consecuencia, no cabe interpretar que el artculo 32 C.E. admitiera y siga admitiendo- el matrimonio de personas del mismo sexo. La Exposicin de Motivos II afirma que la Historia evidencia una larga trayectoria de discriminacin basada en la orientacin sexual. El carcter esencial de la heterosexualidad del matrimonio no supone una discriminacin por razn de la orientacin sexual. El quid de la cuestin no es de orientacin sexual, sino de identidad sexual. El hombre puede contraer matrimonio, y la mujer puede contraer matrimonio. Pero el hombre contrae matrimonio con una mujer, y la mujer con un hombre. Las contradicciones de la Ley, reflejadas en la Exposicin de Motivos son obvias: En el contexto sealado, la ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composicin. En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuracin objetiva de la institucin, sern nicos en todos los mbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopcin (). Subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artculos 116, 117 y 118 del Cdigo, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artculos slo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales. Por un lado, la configuracin objetiva de la institucin del matrimonio es heterosexual, como se ha entendido durante siglos en Espaa. El objeto del matrimonio son los cnyuges en su conyugalidad, en cuanto personas con sexo opuesto. Por otro, el matrimonio entre personas del mismo sexo no tiene los mismos efectos que el matrimonio entre personas de distinto sexo. El matrimonio de personas del mismo sexo tiene casi todos los efectos del matrimonio heterosexual, pero no todos. Subsiste la diferencia en cuanto a la filiacin matrimonial. La naturaleza no ha otorgado al matrimonio de personas del mismo sexo el poder tener hijos matrimoniales. La Exposicin de Motivos I quiere justificar -sin conseguirlo- el matrimonio de personas del mismo sexo: La relacin y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresin genuina de la naturaleza humana y constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad, que nuestra Constitucin establece como uno de los fundamentos del orden poltico y la paz social. En consonancia con ello, una manifestacin sealada de esta relacin, como es el matrimonio, viene a ser recogida por la Constitucin, en
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su artculo 32, y considerada, en trminos de nuestra jurisprudencia constitucional, como una institucin jurdica de relevancia social que permite realizar la vida en comn de la pareja. Esta garanta constitucional del matrimonio tiene como consecuencia que el legislador no podr desconocer la institucin, ni dejar de regularla de conformidad con los valores superiores del ordenamiento jurdico, y con su carcter de derecho de la persona con base en la Constitucin. Evidentemente las relaciones homosexuales no son expresin genuina de la naturaleza humana, y el legislador al institucionalizarlas y denominarlas matrimonio, est, por un lado, desconociendo la institucin del matrimonio, de carcter previo al Derecho, por otro desnaturalizndolo, al introducir en esta materia de una suerte de consentimiento abstracto, descausalizado o desconectado de toda relacin con la finalidad institucional del matrimonio (Instruccin DGRN, 2006, cit. IV). V. La continuidad en el estado matrimonial El derecho a contraer matrimonio implica el derecho al estado matrimonial, a la continuidad en el estado matrimonial. En efecto, no hay verdadero matrimonio si los contrayentes no quieren fundar una familia y establecer una comunidad de vida. Sin embargo, la Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, que modifica el Cdigo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio, se refiere a un derecho a no continuar casado. No deduce el derecho a no continuar casado del artculo 32 C.E., sino que apela a la libertad y al principio de respeto al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 C.E.). Esta ley persigue ampliar el mbito de libertad de los cnyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolucin de la relacin matrimonial. Con este propsito, se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artculo 10.1 C.E., justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cnyuge. As, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situacin de separacin. Ahora bien, existe un derecho a no continuar casado? La Constitucin Espaola no garantiza ni recoge un derecho a no continuar casado, un derecho al divorcio. El artculo 32 garantiza el derecho a contraer matrimonio, y de modo negativo el derecho a no contraer matrimonio, pero no cabe derivar de este artculo el derecho a no continuar casado. En este sentido, la Ley 15/2005 colige la no continuidad en el estado matrimonial del principio al libre desarrollo de la personalidad, y no del derecho a contraer matrimonio.
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El principio al libre desarrollo de la personalidad tampoco ampara un derecho al divorcio. El libre desarrollo de la personalidad comprende la eleccin del estado civil de soltero o de casado, es decir, la opcin entre el binomio formado por dos derechos, el derecho a contraer matrimonio y el derecho a permanecer soltero. En efecto, en materia matrimonial, el principio al libre desarrollo de la personalidad ha sido invocado por el Tribunal Constitucional como la posibilidad de optar entre el estado civil de casado o el de soltero, de modo que el Estado no puede imponer un determinado estado civil (STC 184/1990, de 15 de noviembre). El Estado no puede obligar a nadie a contraer matrimonio, ni impedirlo ms que en casos evidentes de falta de capacidad. 30 Por otra parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) cuando ha tenido ocasin de pronunciarse -Sentencia Johnston contra Irlanda de 18 de diciembre de 1986- ha declarado que no existe un derecho al divorcio. En el supuesto, un irlands casado y separado considera que el ordenamiento irlands -el artculo 41.3.2 de la Constitucin de Irlanda dispona que no ser adoptada ninguna ley que permita la disolucin del matrimonio- viola sus derechos, porque le impide contraer un nuevo matrimonio al estar ya casado. El Tribunal Europeo afirma que la Convencin Europea de Derechos Humanos no reconoce un derecho al divorcio. El artculo 12 CEDH garantiza el derecho a casarse y a fundar una familia, es decir, se refiere a la creacin de relaciones conyugales no a su disolucin. Manifiesta que la prohibicin del divorcio, existente constitucionalmente en Irlanda, tiene plena cabida en la CEDH. En este sentido, la Sentencia establece que el artculo 12 CEDH tiene su origen en el artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, pero que no ha tomado de ste el inciso final en cuanto que defiende la igualdad de los esposos en la disolucin del matrimonio. En los trabajos preparatorios de la CEDH el artculo 12 se fundament en el artculo 16 DUDH que consagraba el derecho a contraer matrimonio y a fundar una familia, pero no se quiso acoger la ltima disposicin de ese artculo sobre la igualdad de los cnyuges despus del matrimonio, porque la Convencin no garantiza ms que el derecho a contraer matrimonio. La sentencia afirma que fue una omisin deliberada, y que no existe ninguna obligacin por parte de los Estados de prever la disolucin o formas especiales de disolucin del matrimonio. Por tanto, la Ley 15/2005 en la Exposicin de Motivos incurre en un desacierto al mencionar el derecho a no continuar casado.
El libre desarrollo de la personalidad es uno de los fundamentos del orden poltico y de la paz social (artculo 10.1 CE), pero no es un derecho fundamental que pueda protegerse mediante un recurso de amparo. Cfr. De Verda y Beamonte, J. R., Principio de libre desarrollo de la personalidad y ius connubii. (A propsito del Auto del Tribunal Constitucional 222/1994), en Revista de Derecho Privado, 1998, pp. 686 y ss.
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La Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005 afirma que se pretende reforzar el principio de libertad de los cnyuges en el matrimonio, pues tanto la continuacin de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos. Pero seguidamente se contradice, as pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la peticin, salvo por motivos personales. La Ley no slo concede el divorcio cuando ambos cnyuges no quieren continuar casados, sino que basta que uno de los cnyuges quiera el divorcio, aunque el otro se oponga. Por un lado, se concede el divorcio cuando ambos cnyuges lo solicitan, lo cual implica dinamitar la prohibicin de ir contra los actos propios. El ordenamiento jurdico espaol ha consagrado la regla nemine licet adversus sua facta venire, es decir, la prohibicin de ir contra los actos propios. 31 Actos propios en cuanto actos idneos para revelar una vinculacin jurdica que tiene su fundamento en la buena fe y en la proteccin de la confianza que la conducta produce; han de ser, por ende, tales actos vinculantes, causantes de estado y definidores de una situacin jurdica de su autor y que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algn derecho y no han de ser ambiguos sino revestidos de solemnidad. 32
La teora de los actos propios tiene gran predicamento en el derecho espaol en cuestiones patrimoniales, y menor aplicacin en cuestiones matrimoniales. La Resolucin de 30 de junio de 1981 acude veladamente a la teora de los actos propios, por ser la conducta del marido contraria al comportamiento moral exigible. Considera vlido y perfectamente inscribible el matrimonio civil de un espaol celebrado en el extranjero, que pretende su nulidad alegando que no haba hecho manifestacin de acatolicidad. Que el principio de no discriminacin por razn de religin -art. 14 CE y de aconfesionalidad del Estado (art. 16), de aplicacin inmediata al entrar en vigor la Constitucin (cfr. art. 53 y disposicin derogatoria 3), impiden hoy que la competencia del Estado en relacin con la celebracin de un matrimonio en forma civil, y, en concreto que su inscripcin en el Registro Civil, pueda seguir dependiendo de la prueba de la acatolicidad del contrayente espaol, como, en cambio, ocurra en 1971 segn los principios y disposiciones entonces vigentes; pero es que adems no puede ser atendida por ser contraria al comportamiento moral exigible, la invocacin del contrayente, el cual primero libre y solemnemente consinti el matrimonio y, por consecuencia, comprometi por ello gravemente los bienes ms ntimos de la otra parte y proclam socialmente la eficacia general de la relacin matrimonial, y ahora, para desdecirse del matrimonio, pretende hacer valer la necesidad de probar previamente una actitud moral subjetiva, la no profesin del catolicismo, que de otra parte l no ha invocado ni demostrado, y que incluso est contradicha por la celebracin slo en forma civil de acto tan importante en una vida religiosa como es el matrimonio. Adems, aunque el expediente es gratuito, se le imponen las costas de los dos recursos al marido al ser palpable su temeridad y su propsito fraudulento de desligarse de un matrimonio al que accedi libremente, al oponerse a su obligada inscripcin. 32 SSTS de 25 de octubre de 2000 y 22 de octubre de 2002, y las all citadas.
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El consentimiento de los cnyuges de no querer continuar con el matrimonio, no puede deshacer el matrimonio voluntariamente contrado. 33 Por otro lado, no solo se hace depender la continuidad del matrimonio de la voluntad conjunta de los dos esposos, sino que en caso de desacuerdo entre ambos, se hace primar la voluntad del cnyuge que no quiera continuar casado sobre la voluntad del cnyuge que quiera continuar casado, habida cuenta de que basta con que uno de los esposos no desee la continuacin del matrimonio. De manera que una vez que hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio, la voluntad de uno solo de los cnyuges funciona como desistimiento unilateral del matrimonio. La Exposicin de Motivos de la Ley 15/2005 asevera: estas disposiciones [Ley de 7 de julio de 1981] han estado en vigor durante casi un cuarto de siglo, tiempo durante el que se han puesto de manifiesto de modo suficiente tanto sus carencias como las disfunciones por ellas provocadas. Sirvan slo a modo de ejemplo los casos de procesos de separacin o de divorcio que, antes que resolver la situacin de crisis matrimonial, han terminado agravndola o en los que su duracin ha llegado a ser superior a la de la propia convivencia conyugal. [S]e ha procedido a reducir a tres meses el tiempo que prudentemente debe mediar entre la celebracin del matrimonio y la solicitud de divorcio. Con lo cual, sern mucho ms frecuentes los casos en los que la duracin de la resolucin de la situacin de crisis matrimonial sea superior a la duracin de la propia convivencia conyugal, que ha sido reducida a tres meses. Plazo que no se requiere cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio (artculo 81.2 C.C.). A pesar de lo establecido en la Ley, entiendo demasiado breve el prudente plazo de tres meses, para el estado matrimonial. Puede encubrir la voluntad de contraer matrimonio en calidad de ensayo o matrimonio ad gustum, en contra de lo establecido en el artculo 45 del Cdigo Civil. Incluso se podra cuestionar si el matrimonio en el que los contrayentes de consuno -o uno de ellos unilateralmente- solicitan el divorcio a los tres meses de la celebracin, era un verdadero matrimonio, o era un matrimonio simulado, aunque su finalidad no fuera obtener beneficios en materia de nacionalidad y residencia. La Exposicin de Motivos reconoce el valor del matrimonio, y la necesidad de garantizarlo y protegerlo, pues est en juego orden poltico y la paz social. La reforma que se acomete pretende que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurdico, tenga su ms adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitucin de esta institucin
Hervada afirma que el consentimiento deshace lo que el consentimiento crea, cuando el vnculo permanece por la voluntad continuada, pero no cuando el vnculo se desvincula de la voluntad (cfr. Carta sobre el divorcio, Pamplona, 1998, p. 36).
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jurdica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y la paz social, y es cauce a travs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad. En coherencia con esta razn, el artculo 32 C.E. configura el derecho a contraer matrimonio segn los valores y principios constitucionales (). De conformidad con el artculo 32 C.E., se mantiene la separacin judicial como figura autnoma, para aquellos casos en los que los cnyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la disolucin de su matrimonio. Es decir, la Ley reconoce que el derecho a continuar casado, a la permanencia del vnculo jurdico, aunque los cnyuges estn en situacin de separacin legal o de hecho, deriva del derecho a contraer matrimonio recogido en el artculo 32 C.E. Por esto, establece la separacin y el divorcio como dos opciones para los cnyuges. En suma, la separacin y el divorcio se concibe[n] como dos opciones, a las que las partes pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en comn (EM). Los cnyuges pueden optar entre la separacin y el divorcio. Si bien en caso de falta de acuerdo, primar la voluntad del cnyuge que opte por el divorcio, sobre la voluntad del cnyuge que opte por la separacin. De comn acuerdo, los cnyuges pueden elegir la separacin matrimonial, que protege la institucin del matrimonio contribuyendo al orden poltico y la paz social. La ley no establece cundo deben los cnyuges manifestar su opcin. Hasta ahora, es en el momento de la crisis matrimonial cuando los cnyuges optan por la separacin o por el divorcio. Sin embargo, esta opcin podra adelantarse al momento de contraer matrimonio o a cualquier momento posterior. Los cnyuges deberan poder elegir la separacin, en caso de una eventual crisis matrimonial, y renunciar a la posibilidad del divorcio, optando por un matrimonio indisoluble. La renuncia al divorcio en el momento de contraer matrimonio o en otro momento ulterior, no atenta contra el ordenamiento jurdico, ni es contrario al orden pblico, ni supone dejacin de ningn derecho fundamental, pues no existe un derecho al divorcio. Por el contrario, en cuanto opcin libre, refuerza el derecho a contraer matrimonio (artculo 32 C.E.), garantiza la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad (artculo 10.1 C.E.). De este modo, [con la opcin de separacin y el divorcio] se pretende reforzar el principio de libertad de los cnyuges en el matrimonio, pues tanto la continuacin de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante de ambos (EM). Por tanto, como la institucin del matrimonio posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden poltico y la paz social (EM), el matrimonio que ha renunciado al divorcio por haber optado por la separacin, es decir, los cnyuges que han renunciado a un matrimonio disoluble a favor de un matrimonio indisoluble, contribuyen mejor al orden poltico y la paz social.
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Adems, la posibilidad de optar por un matrimonio indisoluble es una manifestacin de pluralismo. 34 En este sentido, el Cdigo civil espaol admite diversas formas de matrimonio, y a partir de la reforma por Ley 13/2005, de 1 de julio, varios tipos de matrimonios. En Estados Unidos de Amrica, se est institucionalizando, junto con el matrimonio fcilmente disoluble, el matrimonioalianza covenant marriage, como un matrimonio blindado, aunque disoluble, en el que el divorcio tiene requisitos ms exigentes que hacen que no sea tan fcil. 35 Louisiana ha sido el primer Estado que ha introducido el covenant marriage (1997), seguido de Arizona en 1998 y Arkansas en 2001. Los trmites legislativos estn muy avanzados en Oregon, Georgia, Texas y Oklahoma, donde han pasado ya por una Cmara. Y hay proyectos de Ley, en Alabama, California, Colorado, Indiana, Kansas, Ohio, Carolina del Sur, entre otros Estados. En suma, nuestro ordenamiento debera permitir que los contrayentes en el momento de celebracin del matrimonio -o en cualquier otro momento posterior- optasen por un matrimonio indisoluble, y en caso de crisis matrimonial, acudieran a una separacin matrimonial. En el supuesto de que los contrayentes optasen por un matrimonio disoluble, corresponder a las autoridades el asegurar que efectivamente los contrayentes quieren contraer matrimonio, que tienen verdadero consentimiento matrimonial, y quieren formar una comunidad de vida estable. Pues el optar por tener la puerta del divorcio continuamente abierta, puede indicar la voluntad de los contrayentes de celebrar un matrimonio ad gustum o en calidad de ensayo, sin verdadero consentimiento matrimonial.
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Cfr. De Fuenmayor, A., Revisar el divorcio, Pamplona, 2000, especialmente pp. 60 y ss. Vase, la declaracin de los contrayentes de esta modalidad de matrimonio y su regulacin jurdica, en Navarro Valls, R., El matrimonio institucional en dos recientes leyes estadounidenses, en Revista de Derecho Privado, noviembre, 1998, pp. 764 y ss.
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EL ENTORNO FAMILIAR DEL DISCAPACITADO: SITUACIN JURDICA ACTUAL EN ESPAA Y PERSPECTIVAS DE FUTURO
Juana Mara del Vas Gonzlez *
I. Hacia un concepto de la discapacidad eminentemente social Son muchos los factores que en los ltimos tiempos han ido propiciando una evolucin en la conceptualizacin de la discapacidad. Hasta hace pocos aos no exista en la conciencia social la consideracin de que las personas con discapacidad constituyeran un colectivo unitario, sino que ms bien, se pensaba en ellos como una pluralidad de grupos independientes, con identidades propias a las que aplicaban diversidad de nombres y con unas necesidades y problemticas concretas a las que dar solucin de forma aislada. Es la Organizacin Mundial de la Salud, 1 en el ao 2001, el organismo encargado de presentar, con alcance internacional, el trmino genrico de Discapacidad como aglutinante de todos sus componentes: deficiencias a nivel fisiolgico o en las estructuras corporales, limitaciones en la actividad a nivel individual y restricciones en la participacin a nivel social, dimensiones que interactan entre s con los factores contextuales, sean stos personales o ambientales. Y este trmino genrico viene a conformar un nuevo marco conceptual mucho ms amplio, en el que la discapacidad ha dejado de ser una enfermedad, un problema de salud personal al que dar tratamiento mdico 2 para ser contemplada como una realidad plural y social. No se trata tanto de que el discapacitado se adapte al ambiente como de que los factores ambientales se adapten a l, porque las dificultades y desventajas de estas personas no son consecuencia exclusiva de sus limitaciones y carencias; el entorno social, que hasta ahora se presentaba como incuestionable, tiene tambin la obligacin de remover los obstculos restrictivos,
Doctora en Derecho, Profesora Adjunta Derecho Civil, Universidad Catlica San Antonio de Murcia. Espaa. 1 ltima versin de la Clasificacin Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (CIF). OMS, 2001. 2 En nuestro Ordenamiento jurdico constituye un exponente de esta conceptualizacin de la discapacidad la Ley de Bases de la Seguridad Social de 1963, que vena a recoger lo que se denominaba modelo biolgico-individual de la discapacidad, con un enfoque dirigido bsicamente a la rehabilitacin del discapacitado. Su objetivo prioritario se centraba en reparar o compensar las funciones de la persona que estuviesen afectadas, ya fuese a travs de tcnicas teraputicas o de ayudas tcnicas, procurando que el sujeto se reintegrara en las actividades propias de su edad y mbito cultural.
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posibilitando a las personas discapacitadas ser parte de su entorno en igualdad de condiciones. En suma, si el problema no es individual tampoco puede serlo la solucin, de modo que los cambios deben operar en los entornos inmediatos (hogares, centros educativos y de trabajo, establecimientos mercantiles,...), en las estructurales sociales formales e informales que constituyen la comunidad (comunicaciones, transportes, seguridad social o polticas laborales) y en las normas, hbitos y prcticas que configuran el entramado social. Desde el punto de vista jurdico, supuso un avance importante en la conceptualizacin de la discapacidad la promulgacin de la Constitucin Espaola de 1978. Nuestra Carta Magna viene a consagrar tanto el principio de igualdad de todos los espaoles ante la Ley (artculo 14), como el principio de igualdad de oportunidades, correspondiendo a los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitando la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social (artculo 9.2). En concreta referencia a las personas con discapacidad, viene a encomendar a los poderes pblicos la realizacin de una poltica de previsin, tratamiento, rehabilitacin e integracin de los disminuidos fsicos, sensoriales y psquicos, a los que prestarn la atencin especializada que requieran, amparndolos especialmente para el disfrute de sus derechos (artculo 49). 3 En desarrollo de estos preceptos constitucionales se dict la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integracin Social de los Minusvlidos, que vena a constituir en obligacin del Estado la prestacin de todos los recursos necesarios para el ejercicio de sus derechos, as como la prevencin, los cuidados mdicos y psicolgicos, la rehabilitacin adecuada, la educacin, la orientacin, la integracin laboral, la garanta de unos derechos econmicos, jurdicos y sociales mnimos y la seguridad social. Una ley que, por centrarse en el sujeto y en las medidas de accin positiva 4 como va para su equiparacin de oportunidades,
La Constitucin Espaola, a travs de estos preceptos, recoga los principios y postulados de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), Declaracin sobre los Derechos de las Personas con Retraso Mental (1971) y Declaracin de los Derechos de los Impedidos (1975). En algunas de las ltimas conferencias mundiales de las Naciones Unidas (Conferencia sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Ro de Janeiro en 1992, Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos, celebrada en Viena en 1993, Conferencia Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo, celebrada en El Cairo en 1994, Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social, celebrada en Copenhague en 1995 y Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada en Beijing en septiembre de 1995) se sigue haciendo hincapi en la necesidad de conseguir "una sociedad para todos", y se ha abogado por la participacin de todos los ciudadanos, incluidas las personas con discapacidad, en todas las esferas de la sociedad. Direccin URL: http://www.un.org/spanish/esa/social/disabled/dis50y00.htm 4 Cuando hablamos de medidas de accin positiva nos referimos al trato ms favorable (en criterios, normas y prcticas) y a los apoyos complementarios (prestaciones econmicas, ayudas tcnicas, asistencia personal y servicios especializados) que deben brindarse a las personas discapacitadas.
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segua mostrando carencias 5 al dejar los entornos sociales y las condiciones ambientales intactos. Pero tambin recoge la Constitucin Espaola, entre los principios rectores de la poltica social y econmica, el deber de los poderes pblicos de asegurar la proteccin social, econmica y jurdica de la familia, as como la proteccin integral de los hijos (artculo 39). Entre las modalidades de familias protegidas cobra especial relevancia la familia del discapacitado, no slo porque la proteccin al discapacitado pasa necesariamente por la proteccin a su entorno ms inmediato, el familiar, sino porque la propia familia, en cuanto sede natural de la persona discapacitada, es merecedora de un ms que justificado respaldo por parte de los poderes pblicos. Pero es que, adems, la realidad socioeconmica de la que forman parte las familias de hoy ha experimentado un cambio vertiginoso. Ha cambiado el concepto de familia, ha cambiado el panorama laboral de sus miembros, han cambiado sus necesidades y tambin los medios con que cuentan para satisfacerlas. Y todos estos cambios, difciles para cualquier familia, se traducen a veces, en situaciones de crisis para la familia que alberga en su seno a un discapacitado, mxime en los supuestos de discapacidad severa en los que el grado de dependencia respecto de los familiares y cuidadores los convierte en imprescindibles para los actos ms cotidianos y las necesidades ms bsicas de la persona. II. Una aproximacin a la dimensin sociodemogrfica de la discapacidad en Espaa Simplemente, para tomar conciencia de las dimensiones sociodemogrficas de esta realidad, que es tambin la nuestra (y porque, para saber si la realidad legislativa actual da respuesta a un problema, previamente hay que conocerlo), haremos una breve incursin en los datos estadsticos de que disponemos 6 sobre la discapacidad en Espaa. Su importancia numrica es incuestionable; as lo demuestra el hecho de que ms de tres millones y medio de personas estn afectadas en nuestro pas por alguna discapacidad, lo que en trminos relativos supone un 9% de la poblacin espaola. En ms de la mitad de los casos tienen ayuda de asistencia personal, prestada casi siempre en el seno de la familia y por parte de los familiares que conviven con la persona discapacitada.
Fisuras, en el sentido de seguir dejando al descubierto otras necesidades del colectivo discapacitado. Aos despus, con la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, se complementarn las antedichas medidas de accin positiva con dos estrategias de intervencin nuevas, la lucha contra la discriminacin y la accesibilidad universal, como veremos despus. 6 La fuente de estos datos es la Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Estado de Salud (EDDES) realizada en 1999 por el Instituto Nacional de Estadstica (INE), el IMSERSO y la Fundacin ONCE.
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En los dems, se tratara de personas que padecen alguna discapacidad severa y total para actividades de la vida diaria. 7 Por otra parte, el considerable aumento de la esperanza media de vida se encuentra entre las principales razones de la prevalencia de las situaciones de discapacidad. Las probabilidades de padecer una discapacidad se incrementan a medida que avanza la edad, circunstancia que, en cierto tramo vital, se solapa con la edad laboral, con las consiguientes dificultades para la integracin profesional o bsqueda de empleo de las personas afectadas. 8 Respecto a la incidencia del gnero en la discapacidad, las mujeres gozan de una esperanza de vida superior a la de los hombres, por lo que, necesariamente, se encuentran ms expuestas a los riesgos. En concreto, ms de la mitad de las personas con discapacidad son mujeres, superando en ms de medio milln de casos al de hombres. Adems, la discapacidad afecta a los varones en edades ms tempranas, mientras que las tasas se elevan significativamente en el segmento femenino a partir de los cincuenta aos. 9 La distribucin territorial de las personas con discapacidad no es homognea en todo el territorio nacional. El hbitat, en concreto referido a las circunstancias de los municipios de residencia, tambin ejerce su influencia sobre la discapacidad, de modo que casi una tercera parte del colectivo de discapacitados habitan espacios rurales, debido bsicamente al envejecimiento de dicho medio. Tambin incide en la discapacidad, como factor sociodemogrfico de primer orden, la renta, pudiendo percibirse, a travs de una lectura conjunta de los perfiles econmicos de los hogares con personas con discapacidad y el total de los hogares espaoles, una clara tendencia al bajo nivel de ingresos de los primeros, bien por tratarse de hogares sostenidos por personas de edad avanzada, en cuyo caso el nivel de renta es consecuencia de la discapacidad, bien por tratarse de familias cuyo bajo nivel de rentas es la causa del desarrollo de pautas de conducta pocos saludables y propicias, a discapacidades o deficiencias. Junto a las variables apuntadas de edad, gnero, hbitat y renta, tambin resulta imprescindible, para poder determinar las necesidades de ayuda del colectivo discapacitado, conocer, aunque someramente, los
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Del total de personas discapacitadas que tienen ayuda personal, el 65,4% la recibe de los familiares directos; el 11%, de otros familiares; el 6,7% de empleados externos y slo el 3% de los servicios sociales. 8 Segn los datos suministrados por la EDDES-99 y comentados por el Informe 4/2003 del Consejo Econmico y Social sobre la Situacin de las Personas con Discapacidad en Espaa, a partir de los 50 aos comienza a registrarse un crecimiento ms acelerado del nmero de personas con discapacidad. Por ello, la mayora de las personas con discapacidad en edad laboral se concentra en un amplio estrato comprendido entre los 50 y los 64 aos. 9 No obstante, como apunta el Informe 5/1995 del Consejo Econmico y Social sobre la Situacin del Empleo de las Personas con Discapacidad, no podemos obviar la concurrencia de otros factores o variables de contenido cultural (deteccin temprana de discapacidades en mujeres) o socioeconmico (mayores riesgos en varones ante accidentes laborales o de trfico).
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mbitos de su vida que resultan afectados por sus carencias y limitaciones. En este sentido, resulta sorprendente comprobar cmo ms de dos millones de personas encuentran dificultades de intensidad diversa para el desarrollo de su vida cotidiana, necesitando ayudas de distinto orden. La discapacidad ms frecuente la constituye la dificultad para los desplazamientos fuera del propio hogar, seguida de la discapacidad para la realizacin de las tareas domsticas. Ms de un milln de personas en Espaa encuentran notables dificultades para el desplazamiento dentro de su propio hogar y para el uso de las manos. Las discapacidades sensoriales, la visin, los problemas auditivos o las dificultades relacionadas con la comunicacin cierran la estructura de prevalencias. 10 Pero los factores determinantes de la consecucin de un nivel aceptable en la calidad de vida de estas personas no slo se encuentran en el grado de limitacin que padecen para la realizacin de las actividades instrumentales que conforman su cotidianidad o en la acumulacin de limitaciones. El disfrute de su independencia y autonoma personal depende tanto de su capacidad para cubrir las necesidades bsicas, como de los mecanismos articulados desde los poderes pblicos para la plena integracin participativa en el seno de la sociedad a la que pertenecen. No deben olvidarse, por ello, las condiciones previas, situadas en el plano de las necesidades bsicas, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la proteccin de su mbito familiar. III. La proteccin a la familia del discapacitado Las personas con graves discapacidades, que dependen por ello de cuidados personales para realizar las actividades ms esenciales de la vida diaria, reciben dichas ayudas personales mayoritariamente de la familia, recayendo con mucha mayor intensidad sobre las mujeres. 11 La poblacin cuidadora femenina asume el coste directo del tiempo empleado en dichos cuidados, 12 pero tambin incurre en costes personales en el mbito de las relaciones sociales, laborales, estudio, ocio o costes de oportunidad, sin recibir, en la inmensa mayora de los casos, contraprestacin alguna por tratarse de un tipo de economa relacional.
Segn la EDDES-99, la dificultad para desplazarse fuera del hogar afecta a ms del 50% de los discapacitados entre 6-64 aos y a ms del 65% de las personas mayores de 65 aos. Las discapacidades para ver y or afectan a ms del 20% de las personas con discapacidad entre 6 y 64 aos y ms del 30% de las personas de 65 y ms aos. Entre los menores de 6 aos, la imposibilidad de hacer tareas propias de los nios de su edad afecta a un 27%, las dificultades para hablar, a un 25%, las dificultades para caminar, a un 22%, para ver, a un 16% y para or, a un 10%. 11 Segn EDDES-99, la poblacin cuidadora familiar es eminentemente femenina. El 71% de los hombres con graves discapacidades es cuidado por mujeres (esposas, madres e hijas); el 75% de las mujeres con graves discapacidades es cuidado por mujeres (hijas, que remplazan a las madres como cuidadoras a medida que aumenta la edad de la persona atendida). 12 Casi el 40% de la poblacin discapacitada para las actividades de la vida diaria recibe, segn EDDES-99, ms de 40 horas de atencin semanal por parte de cuidadores familiares.
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Y si bien es cierto que los factores sociodemogrficos han experimentado cambios relevantes en las ltimas dcadas (envejecimiento de la poblacin, altas tasas de supervivencia, cronificacin de enfermedades), no es menos cierto que la sociedad espaola y la familia, como elemento nuclear de la misma, tambin est viviendo una transformacin sociocultural importante, siendo ambos, fenmenos a los que el legislador est avocado a prestar atencin. Dentro del marco de proteccin a la familia diseado por nuestra Constitucin, los poderes pblicos han ido desarrollando, a travs de la accin legislativa, distintas medidas de apoyo plasmadas, entre otras, en la Ley de conciliacin de la vida familiar y laboral,13 en la aprobacin del coste cero para las cotizaciones a la Seguridad Social en los contratos de sustitucin por maternidad, en las reformas sucesivas del IRPF o en las modificaciones normativas para ampliar el concepto de familia numerosa, considerando como tal a aquella que, an teniendo slo dos hijos, uno de ellos sea considerado minusvlido o incapacitado. 14 En concreto, y respecto del binomio familia-discapacidad, ya el I Plan de Accin para Personas con Discapacidad 1997-2002 contena distintos proyectos de apoyo a las familias que albergaban en su seno enfermos mentales crnicos, personas con sndromes minoritarios o enfermedades singulares, articulando mecanismos de atencin temprana, ayuda mutua, servicios de respiro, acciones tutelares, ayudas tcnicas personales y adaptaciones sencillas en la vivienda. 15 Tambin el Plan Integral de Apoyo a la Familia 2001-2004 contemplaba un conjunto de medidas dirigidas a fomentar la efectiva conciliacin de la vida familiar y laboral, garantizando el principio de continuidad demogrfica o relevo generacional. Para ello presentaba este Plan una estrategia integral organizada en torno a cuatro objetivos prioritarios: incrementar la calidad de vida de las familias, fomentar la solidaridad intergeneracional, apoyar a la familia como garante de la cohesin social y prestarle su apoyo tanto en situaciones de riesgo social, como en otras situaciones especiales. Para la consecucin de estos objetivos prevea una pluralidad de medidas estructuradas en diez lneas estratgicas relativas a la poltica fiscal, mejora de las prestaciones de Seguridad Social por hijo a cargo, conciliacin de la vida familiar y laboral, poltica de vivienda, acceso de las familias a las nuevas tecnologas, revisin del Derecho de Familia, desarrollo de los servicios de orientacin y mediacin familiar, apoyo a las familias en situaciones
Vid. Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. 14 Vid. Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin a las Familias Numerosas y RD 1621/2005, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de dicha Ley. 15 Segn datos del IMSERSO, Subdireccin General de Planificacin, Ordenacin y Evaluacin, La situacin de las personas con discapacidad en Espaa: polticas sociales, de salud, educativas y laborales desde la perspectiva de la no discriminacin, mayo de 2003, han sido ms de 35 los proyectos nacidos de este I Plan de Accin para Personas con Discapacidad 1997-2002, con ms de 3.500 beneficiarios.
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especiales, participacin social y acceso a la cultura de las familias y Ley de Proteccin de las Familias Numerosas. Ya la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliacin de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, reconociendo la valiosa funcin social desempeada por las familias con personas dependientes en su seno, las haba considerado merecedoras del apoyo institucional preciso para facilitarles el cumplimiento de sus responsabilidades familiares, sin que ello supusiese un detrimento econmico y emocional para las mismas. Pero ahora, el Plan Integral de Apoyo a la Familia 2001-2004 sostiene, entre las medidas dirigidas a la mencionada conciliacin, la necesidad de incrementar, en colaboracin con las Comunidades Autnomas y Ayuntamientos, el desarrollo de Servicios de Ayuda a Domicilio y Teleasistencia, para la atencin de personas mayores y discapacitadas con autonoma funcional limitada, as como la realizacin de Estancias Diurnas y Estancias Temporales en Residencias para personas mayores y discapacitadas dependientes, complementado todo ello con el pertinente desarrollo reglamentario de la Ley del 99. Tambin, entre las medidas relacionadas con la poltica de vivienda, se contempla en el Plan Integral de Apoyo a la familia la conveniencia de atender los problemas de espacio o de adecuacin de las Viviendas de Proteccin Oficial de las familias que cuenten con personas con discapacidad o mayores. Y, para mejorar las posibilidades de atencin a personas necesitadas de especiales cuidados, como enfermos y mayores, se incluye, entre las medidas destinadas a favorecer el acceso de las familias a las nuevas tecnologas, el desarrollo de nuevas propuestas de Teleasistencia. Sin embargo, el ao 2003, declarado por el Consejo de la Unin Europea como Ao Europeo de las Personas con Discapacidad supone un punto de inflexin en el tratamiento jurdico de la discapacidad, tanto en Espaa como en el resto de Europa. 16 Esta declaracin traduce la urgencia con que se quiere concienciar a la sociedad de la necesidad de la plena integracin de las personas discapacitadas, as como el inters por potenciar la articulacin de los mecanismos pblicos dirigidos a la consecucin de dicho objetivo integrador. Entre las distintas iniciativas de poltica social puestas en marcha en Espaa destacamos la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y de modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones especficas en materia de Seguridad Social y la Ley
Destacamos, concretamente, la Comunicacin de la Comisin Europea, de 30 de octubre de 2003, sobre Igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad: un plan de accin europeo, en el que se plantean como objetivos principales la inclusin de la discapacidad en todas las polticas comunitarias pertinentes y la realizacin de acciones concretas en mbitos fundamentales para potenciar la integracin. Direccin URL: http://www.europa.eu/scadplus/leg/es/cha/c11414.htm
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53/2003, de 10 de diciembre, sobre empleo pblico de discapacitados. 17 Sin embargo, por su proyeccin de futuro, cobra especial relevancia la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, norma que, huyendo de un enfoque exclusivamente individualista de la discapacidad, la contempla desde una perspectiva ms ambientalista, apoyndose para ello en dos estrategias de intervencin relativamente nuevas: la lucha contra la discriminacin y la accesibilidad universal. Para hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, esta Ley incorpora garantas nuevas, materializadas en medidas de accin positiva y medidas contra la Las primeras tienen como finalidad prevenir o discriminacin. 18 compensar las desventajas o dificultades especiales que tienen las personas discapacitadas en la incorporacin y participacin plena en los mbitos de la vida poltica, econmica, social y cultural. 19 Las segundas medidas contra la discriminacin, se dirigen a prevenir o corregir que el discapacitado sea tratado, directa o indirectamente, de manera menos favorable que otra persona en una situacin anloga. 20 Es precisamente la naturaleza innovadora de estas estrategias la que aconseja una aplicacin progresiva, tanto en el tiempo como en el desarrollo normativo de su contenido, gradualidad a la que pretende servir la elaboracin de instrumentos de planificacin coadyuvadores como son el Plan Nacional de Accesibilidad 2004-2012 21 y el II Plan de Accin para las personas con discapacidad 2003-2007. As, al servicio de la Ley 51/2003 y a la luz de los principios que en ella se incorporan, es como debe ser entendido, interpretado y desarrollado el II Plan de Accin 2003-2007 en su propsito por garantizar la implantacin
Vid. RD 177/2004, de 30 de Enero, por el que se determina la composicin, funcionamiento y funciones de la Comisin de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad, modificado a su vez por RD 2270/2004, de 3 de diciembre. 18 Este enfoque, ms compensado del derecho de igualdad de oportunidades de los discapacitados se introduce en Espaa con el artculo 13 del Tratado de msterdam, constitutivo de la Comunidad Europea, y adquiere desarrollo con la transposicin de distintas directivas contra la discriminacin. Destacamos, entre ellas, la Directiva 2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupacin. 19 Entre estas medidas encontramos la concesin de un trato ms favorable, con apoyos complementarios consistentes en ayudas tcnicas, prestaciones econmicas, servicios especializados o servicios de asistencia personal. 20 Aqu se incluiran la prohibicin de acoso y dems tratos discriminatorios, las exigencias de accesibilidad y no discriminacin en los entornos, productos o servicios nuevos y la obligacin de realizar ajustes razonables en normas y entornos existentes. 21 Por un nuevo paradigma, el Diseo para Todos, hacia la plena igualdad de oportunidades; bajo este lema se presenta el I Plan Nacional de Accesibilidad que el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales a travs del IMSERSO ha desarrollado para 2004-2012.
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progresiva de las nuevas garantas del derecho de igualdad de oportunidades reconocido por el mencionado texto legal. 22 Los principios bsicos de este II Plan de Accin, a travs de los cules se modulan las atenciones a prestar a las personas discapacitadas, son un claro exponente de la asuncin de un concepto ms integral de la discapacidad, un concepto que no deja atrs el enfoque que esta realidad social recibe desde los derechos humanos. Tales principios son la promocin de los derechos civiles, sociales, econmicos y culturales de los discapacitados, la autonoma y vida independiente, la integracin y normalizacin, la accesibilidad universal y el diseo para todos, el respeto por la diversidad y perspectiva de gnero, la calidad de vida y la participacin y dilogo civil, poniendo de manifiesto que, en definitiva, la equiparacin de oportunidades no es slo una responsabilidad de los poderes pblicos; es un compromiso que vincula a toda la sociedad. El ambicioso contenido del II Plan Nacional para las personas con discapacidad 2003-2007 queda organizado en torno a cuatro grandes reas: atencin a personas con graves discapacidades, polticas activas de insercin laboral de las personas con discapacidad, promocin de la accesibilidad de entornos, productos y servicios y cohesin de los Servicios Sociales para personas con discapacidad, centrndonos, por razn de las medidas de apoyo prestadas a la familia, en el anlisis de la primera de estas reas. El objetivo general del rea dedicada a la atencin a personas con graves discapacidades consiste en: Desarrollar un sistema de proteccin integral a las personas con graves discapacidades y a sus familias. Para la consecucin de este objetivo propone, a su vez, cuatro estrategias centradas en la proteccin econmica a los discapacitados y a sus familias (con la participacin activa de la sociedad y de las Administraciones Pblicas en todos sus niveles); la atencin sociosanitaria (garantizando las prestaciones y la continuidad de cuidados sanitarios y de servicios sociales a los gravemente afectados); el apoyo a familias (desarrollando un conjunto de prestaciones tcnicas y de servicios de apoyo para las familias cuidadoras de personas con graves discapacidades) y los derechos y bienestar (promoviendo el bienestar individual y la calidad de vida de las personas con graves discapacidades). Especficamente, para el desarrollo de la estrategia de apoyo a familias, el II Plan de Accin disea una serie de Lneas de Actuacin, acompaadas de las Medidas que concretan las actuaciones a llevar a cabo. La primera lnea de actuacin se dirige a promover las tecnologas de apoyo en el hogar para el cuidado de las personas afectadas por discapacidades graves, incentivando las adaptaciones y el equipamiento de las viviendas. Entre las medidas propuestas para su materializacin se encuentran el impulso de los servicios de teleasistencia mdica y social,
En concreto, el Captulo II de la Ley 51/2003, Igualdad de oportunidades, (artculos 4 a 10).
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el fomento de servicios accesibles de emergencia con transporte adecuado, el desarrollo de sistemas domticos de control de entornos, la mayor cobertura econmica para la adquisicin de ayudas tcnicas para las actividades de la vida diaria y para la movilidad personal, la promocin de ayudas econmicas y fiscales para obras de accesibilidad en el interior de la vivienda y el apoyo a la creacin de Unidades de ayudas tcnicas en centros de atencin a gravemente afectados. La segunda lnea de actuacin se encamina, ms bien, a la potenciacin de los servicios de informacin y de asesoramiento a las familias de las personas con graves discapacidades en el marco de la convocatoria de la SGAS, 23 siendo numerosas las medidas articuladas para su consecucin: el fomento y apoyo tcnico a la creacin de servicios especializados y accesibles a todas las discapacidades de informacin, asesoramiento y mediacin familiar; el desarrollo de actividades programadas de capacitacin de profesionales para ofrecer la primera informacin a personas y familiares en caso de episodios traumticos; el impulso a la creacin, en el marco de las organizaciones, de servicios no profesionales de informacin de familiar a familiar; los apoyos para facilitar el acceso y utilizacin de las tecnologas de la informacin y comunicaciones; la promocin de una lnea de informacin y difusin dirigida a familiares en el Portal del Ciudadano de la Administracin Pblica y en los portales y programas editoriales de las organizaciones de personas con discapacidad y el desarrollo de actividades de entrenamiento y apoyo a familiares cuidadores en atencin temprana, cuidados bsicos y atencin a necesidades especiales. La ayuda mutua, como tercera lnea de actuacin, tiene por finalidad fortalecer la solidaridad entre las familias, el voluntariado social, los cuidadores informales y las organizaciones de personas con discapacidad que compartan la misma problemtica. Para ello arbitran distintas medidas consistentes en el fomento de grupos activos de informacin, entrenamiento y facilitacin de los procesos de deshopitalizacin y reintegracin al hogar; el apoyo a la creacin de grupos de ayuda mutua para cuidados por horas, compaa mutua y actividades de ocio, especialmente entre mujeres con discapacidad; los programas de apoyo no profesional de amigos y voluntarios para actividades de ocio y acompaamiento y el apoyo fiscal a las iniciativas de mecenazgo y patrocinio de actividades de apoyo a personas gravemente afectadas por discapacidades y familias cuidadoras. En la lnea de la conciliacin de la vida familiar y laboral se busca establecer medidas tiles y viables para trabajadores que tengan a su cargo familiares con graves discapacidades. En esta direccin se proponen como medidas el impulso de la flexibilidad horaria y de la reduccin de la jornada laboral de dichos trabajadores; el impulso de mayores facilidades para el disfrute de permisos y excedencias, a incluir en los convenios colectivos; las ayudas econmicas e incentivos fiscales a la contratacin de cuidadores y personal de ayuda para el cuidado de
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Direccin URL: http://www.mtas.es/sgas/
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personas con graves discapacidades y de nios de alto riesgo; la conservacin de situaciones laborales de los antedichos trabajadores en materias como accin social, movilidad geogrfica, modificacin sustancial de las condiciones de trabajo y de extincin del contrato de trabajo; la consideracin como perodo de cotizacin efectiva, a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, del perodo de excedencia de un ao por cuidado de un familiar que no pueda valerse por s mismo y la consideracin de que el hijo con discapacidad, de un 33% o ms, sea computado como doble a efectos del derecho a la prestacin econmica a tanto alzado por tercer hijo. Por ltimo, se contempla tambin entre las lneas de actuacin, el apoyo a familias monoparentales de personas con discapacidad, dando prioridad a las mujeres con discapacidad solas, tengan o no cargas familiares, con baja o nula cualificacin y escasos medios en el acceso a los recursos de los diferentes sistemas de proteccin social. Entre las medidas dirigidas a tal fin se incorporan: la promocin de programas personalizados de servicios sociales con provisin de servicios y apoyos especficos; el apoyo a las familias para la participacin en las actividades vecinales que fomenten las relaciones intergeneracionales; la promocin de mayor flexibilidad horaria en centros de trabajo y de formacin a familiares y cuidadores de personas gravemente afectadas y, finalmente, la puesta en marcha de una campaa de informacin dirigida a familias monoparentales con personas con discapacidad sobre los recursos pblicos establecidos para estas personas. IV. Perspectivas de futuro Al margen de los ya asumidos, son muchos los retos a asumir por la legislacin futura si pretende hacer efectiva la tan ansiada poltica social de plena equiparacin de oportunidades, sin dejar de lado la merecida proteccin del mbito familiar de la discapacidad. En iter parlamentario se encuentran, en el momento actual, dos cuerpos normativos que, a buen seguro, sentarn principios decisivos en la materia que nos ocupa: el Proyecto de Ley de Promocin de la Autonoma Personal y Atencin a las Personas en Situacin de Dependencia 24 y el Anteproyecto de Ley Orgnica de Igualdad entre Mujeres y Hombres. El primero de ellos, en su Exposicin de Motivos, viene a consagrar como reto ineludible de la poltica social de los pases desarrollados, la atencin a aquellas personas que, por estar afectadas por una especial vulnerabilidad para el desarrollo de las actividades de la vida diaria, sea motivada por vejez, enfermedad, siniestralidad laboral o vial o por cualquier otra causa de discapacidad, se hallan en situacin de
Aprobado por Consejo de Ministros el da 21 de abril de 2006, tomando como base el Acuerdo del Gobierno y de los agentes sociales sobre la accin protectora a la situacin de dependencia y el Libro Blanco de la Dependencia en Espaa. Direccin URL: http://www.mtas.es/inicioas/dependencia/acuerdo_dependencia.pdf.
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dependencia. Se trata de una realidad social, numricamente creciente, 25 a la que hay que dar una respuesta firme, sostenida y adaptada al actual modelo de sociedad, lo que supone una revisin en profundidad del sistema tradicional de atencin, eminentemente familiar. 26 La nueva Ley reconocer, por tanto, un nuevo derecho de ciudadana en Espaa, universal, subjetivo y perfecto: el derecho de las personas que no se puedan valer por s mismas a ser atendidas por el Estado, garantizndoles una serie de prestaciones. A tal fin, se prev la creacin del Sistema Nacional de Dependencia, 27 apoyado en la colaboracin y participacin de todas las Administraciones Pblicas, lo que permitir optimizar los recursos pblicos y privados disponibles. Por ello, y dentro de estos recursos privados, no olvida las medidas de proteccin a la familia de la persona dependiente, pues dentro de ella siguen recibiendo su apoyo y ayuda personal dos de cada tres discapacitados. En este sentido, el Proyecto de Ley viene a definir los cuidados familiares como la atencin prestada a personas en situacin de dependencia en su domicilio, por personas de la familia o de su entorno, no vinculadas a un servicio de atencin profesionalizada. Entre los principios inspiradores de la normativa legal se cuentan, tanto la permanencia de las personas dependientes, siempre que sea posible, en el entorno en el que desarrollan su vida, como su participacin, y la de su familia, en los trminos previstos por la Ley. Con el propsito de facilitarles una existencia autnoma en su medio habitual y de proporcionarles un trato digno en el mbito de su vida personal, familiar y social, la Ley incorpora un Catlogo de servicios de atencin, a prestar por el Sistema Nacional de Dependencia, distinguiendo entre Servicios de Prevencin de las situaciones de dependencia; Servicio de Teleasistencia; Servicio de Ayuda a domicilio (atencin de las necesidades del hogar y cuidados personales); Servicio de Centro de Da y de Noche y Servicio de Atencin Residencial (Residencia de personas mayores dependientes y Centros de atencin a dependientes, distinguiendo segn padezcan discapacidades psquicas o fsicas). Adems, siempre que se den las condiciones adecuadas de convivencia y de habitabilidad de la vivienda y as lo establezca su Programa Individual de Atencin, el beneficiario podr ser atendido en su domicilio por su entorno familiar. En este caso, excepcionalmente, se reconocer una prestacin econmica para los cuidadores familiares. Las condiciones de acceso a esta prestacin se determinarn,
Segn los datos del Libro Blanco de la Dependencia, hay ms de 1.125.000 personas en situacin de dependencia, poblacin que, segn las previsiones aumentar en los prximos aos (cerca de 1.500.000, hacia el ao 2020). 26 Las mujeres representan el 83% de los cuidadores familiares, vindose imposibilitadas, en la mayora de los casos, para desarrollar actividad laboral alguna. Segn los datos del Libro Blanco de la Dependencia, solo uno de cada cinco cuidadores familiares tiene un empleo. 27 Configura as el cuarto pilar del Estado del Bienestar, tras el Sistema Nacional de Salud, el sistema educativo y el sistema de pensiones, desarrollados en la dcada de los ochenta.
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reglamentariamente, en funcin del grado y nivel de dependencia y de su capacidad econmica. Tambin, reglamentariamente se especificarn las condiciones de afiliacin, alta y cotizacin a la Seguridad Social de los cuidadores. Entre los mecanismos de apoyo a estos cuidadores no profesionales se contemplan los programas de formacin, informacin y medidas para atender los periodos de descanso. Por ltimo, reconoce el Proyecto de Ley que, en todo caso antes de 2007, se proceder a la creacin del Consejo Territorial del Sistema Nacional de Dependencia al que corresponder acordar un Plan de Accin Integral, determinar la intensidad de los servicios del Catlogo, las condiciones y cuanta de las prestaciones econmicas, los criterios de participacin de los beneficiarios en el coste de los servicios o el baremo para el reconocimiento de la situacin de dependencia. Tambin son bien recibidas las medidas que, en beneficio de la familia que alberga a una persona discapacitada o dependiente y, consagrando el principio de igualdad de trato y ausencia de discriminacin por razn de la asuncin de obligaciones familiares, presenta el Anteproyecto de Ley Orgnica de Igualdad entre Mujeres y Hombres. As, en el mbito de las medidas de igualdad en el empleo, se establecen acciones positivas en las actividades de formacin, reconociendo preferencia para la participacin en las mismas a aquellos empleados o empleadas que se hayan reincorporado al servicio activo procedentes de una situacin de excedencia por atencin a personas mayores dependientes o personas con discapacidad. Se proponen tambin, en el mencionado Anteproyecto, reformas de consideracin en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 28 En concreto, se reconoce el derecho a una reduccin de la jornada laboral a favor de aquellos trabajadores que tengan a su cuidado una persona que padezca una discapacidad fsica, psquica o sensorial y que no desempee una actividad retribuida, con la disminucin proporcional de salario. Tendrn tambin los trabajadores derecho a un perodo de excedencia, de duracin no superior a dos aos, salvo que por negociacin colectiva, se establezca una duracin mayor para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad, no pueda valerse por s mismo y no desempee actividad retribuida. Adems, se contempla una duracin adicional de dos semanas para la suspensin del contrato en el supuesto de discapacidad del hijo recin nacido o menor adoptado o acogido. Tambin el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 29 experimenta cambios a tenor del Anteproyecto de Ley Orgnica que comentamos, en concreto, al considerarse efectivamente cotizado el primer ao del perodo de excedencia que los trabajadores disfruten en razn del cuidado dispensado a otros familiares que, por razones de edad,
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Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
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accidente, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por s mismos y no desempeen actividad alguna retribuida. Por ltimo, se introducen tambin innovaciones en la Ley de Medidas para la Reforma de la Funcin Pblica, 30 reconociendo el derecho a un perodo de excedencia, de duracin no superior a tres aos, a los funcionarios, para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que se encuentre a su cargo por razones de edad, enfermedad o discapacidad, no puedan valerse por s mismos y no desempeen actividad retribuida. Del mismo modo, el funcionario que tenga a su cargo persona mayor que requiera especial dedicacin o una persona con discapacidad, que no desempee actividad retribuida, tendr derecho a una disminucin de su jornada de trabajo. Medidas positivas sin duda, aunque a juicio de algunos sean insuficientes o mejorables, pero cuyo grado de eficacia, una vez aprobadas, va a depender en gran medida de su reclamacin por parte de las familias afectadas, desconocedoras, en muchos casos, de la proteccin que el Ordenamiento les brinda. Precisamente para mitigar este efecto derivado del desconocimiento, se puso en marcha la Gua de Ayudas Sociales para las Familias 31 que, con una actualizacin anual, facilita una informacin gil y accesible de las ayudas sociales, prestaciones y servicios que constituyen, a nivel estatal, autonmico y local, el nivel ms pragmtico de la poltica social de proteccin a la familia. La primera iniciativa que adopta para ello es reconocer la existencia de tres niveles administrativos distintos, la Administracin General del Estado, las Comunidades Autnomas y las Corporaciones Locales, que asumen la distribucin coordinada de las competencias administrativas y jurdicas, de tal modo que las ayudas y servicios sociales pblicos pueden estar financiados, organizados y activados de distinto modo en cada territorio autonmico. En un valioso servicio a la familia, la vigente Gua 2006, dentro de las Prestaciones familiares de la Seguridad Social, proporciona una informacin detallada acerca de las prestaciones familiares a percibir por hijos minusvlidos, procedimiento de solicitud, determinacin del grado de minusvala, datos especficos de la asignacin y otras posibles ayudas. Asimismo, dentro de los permisos de trabajo parentales, se informa sobre la posibilidad de reduccin de la jornada laboral por cuidados de familiares, en concreto, cuidado directo de un disminuido fsico, psquico o sensorial que no realiza actividad retribuida o cuidado directo de un familiar que, por edad, enfermedad o accidente no puede valerse por s mismo y no trabaje, con una reduccin proporcional del salario. Tambin puede solicitar una excedencia por cuidado de familiares en quienes concurran las antedichas circunstancias. En materia de vivienda, y dentro de las ayudas incluidas en el Plan Estatal de vivienda 2005-2008 para las familias, se advierte sobre la posibilidad de poder solicitar una
Ley 30/1984, de 2 de agosto. Esta es la va de aproximacin a las familias empleada desde el ao 2000 por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y, en concreto, por la Secretara de Estado de Servicios Sociales, Familias y Discapacidad.
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ayuda estatal directa a la entrada para aquellas familias que comprendan una persona con discapacidad o mayor de 65 aos. V. Actuacin comunitaria ante la discapacidad Tambin en el espacio comunitario la discapacidad ha sido y es objeto de atencin. En la ltima dcada Europa ha vivido importantes cambios sociales, polticos, econmicos y tecnolgicos. Son muchos los retos y las oportunidades que ha trado aparejada la globalizacin, el desarrollo de las tecnologas de la informacin y de la comunicacin, la evolucin de las tendencias caractersticas del empleo, del desempleo, de la demografa, de la sanidad, las inmigraciones y la transicin hacia una economa de mercado. Y en este contexto se formula el Plan de accin del Consejo de Europa para la promocin de los derechos y de la plena participacin de las personas discapacitadas en la sociedad: mejorar la calidad de vida de las personas discapacitadas en Europa 2006-2015, 32 un texto que, olvidando la visin mdica de la discapacidad, pretende sustituirla por un enfoque social basado en los derechos del hombre. El Plan de accin tiene por objeto establecer un marco general flexible y adaptable en funcin de las condiciones propias de cada uno de los Estados miembros, que les permita seguir trabajando en el marco de los derechos del hombre y de la lucha contra la discriminacin a fin de aumentar la autonoma, la libertad de eleccin y la calidad de vida de las personas discapacitadas. El principio fundamental que inspira el texto descansa en que la sociedad tiene el deber para con todos sus miembros de procurar que los efectos de la discapacidad sean minimizados, actuando a favor de modos de vida sanos, de una asistencia sanitaria apropiada, de la readaptacin y la solidaridad social. El mbito de aplicacin del Plan de accin es extenso y se desarrolla a travs de distintas Lneas de Accin referidas a la mayora de las circunstancias que pueden afectar y preocupar a las personas discapacitadas: participacin en la vida poltica y pblica; participacin en la vida cultural; informacin y comunicacin; educacin; empleo, orientacin y formacin profesionales; entorno construido; transportes; vida en sociedad; asistencia sanitaria; readaptacin; proteccin social; proteccin jurdica; proteccin contra la violencia y los abusos; investigacin y desarrollo; sensibilizacin. De todos ellos, cobra especial inters, a los efectos de su repercusin en la familia del discapacitado, la lnea de accin referida a la vida en sociedad, precisando el texto que la vida autnoma y la integracin social solamente son posibles si la persona vive dentro de la sociedad. Para ello
El Comit de Ministros del Consejo de Europa adopt en 1992 la Recomendacin n R (92) 6 relativa a una poltica coherente para las personas discapacitadas. En 2003 se celebr la segunda Conferencia Europea de ministros responsables de las polticas de integracin de las personas discapacitadas, en la que se adopt la Declaracin ministerial de Mlaga relativa a las personas discapacitadas, bajo el ttulo Avanzar hacia la plena integracin como ciudadanos.
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hay que aplicar polticas estratgicas que favorezcan el paso de una toma a cargo en establecimiento a estructuras de vida dentro de la sociedad, que van desde viviendas independientes a unidades de vivienda protegidas en establecimientos de pequeo tamao donde la persona puede encontrar un apoyo. No de menor trascendencia es la lnea de accin representada por la proteccin jurdica de la discapacidad, consistente en adoptar medidas apropiadas, tanto en el marco jurdico como administrativo, para suprimir la discriminacin con respecto a las personas discapacitadas. Y particularmente preocupado se muestra el texto del Plan de accin por los aspectos trasversales de la discapacidad, en referencia al elevado nmero de personas en Europa que se enfrentan a una doble discriminacin: mujeres y jvenes discapacitadas, nios y jvenes discapacitados, personas discapacitadas que envejecen y personas discapacitadas procedentes de minoras o de la inmigracin, grupos todos ellos expuestos, en mayor medida, al riesgo de exclusin. Retomamos, para finalizar, la lnea de accin centrada en la vida social de la persona discapacitada. Desde Europa se hace un llamamiento a los Estados miembros para que sean adoptadas las polticas estratgicas pertinentes que permitan a las personas en situacin de discapacidad, vivir de una manera tan autnoma como les sea posible. En el marco de estas polticas se deberan incluir programas que permitan a los discapacitados vivir en el seno de su familia, sin olvido del reconocimiento de las necesidades especficas que exigen un nivel elevado de asistencia. Se apela, para facilitarles un acceso equitativo a los servicios, al establecimiento, por parte de las polticas nacionales, de criterios de elegibilidad transparentes y de criterios independientes de evaluacin individual que tengan en cuenta las preferencias, la autonoma y el bienestar de los discapacitados. En referencia ms concreta a los objetivos perseguidos en esta lnea de accin, se busca conceder una atencin especial a la situacin de las familias que tengan hijos discapacitados, preconizando un enfoque que incluya la formacin de los padres afectados, as como una especial preocupacin por los padres discapacitados y su participacin en los cuidados y en la educacin de sus hijos. En cuanto a las acciones especficas a emprender por los Estados miembros, se propone la elaboracin de un estatuto de los ayudantes familiares, garantizndoles ayuda y formacin apropiadas. En esta misma direccin se entiende procedente la realizacin de una evaluacin detenida de las necesidades de las familias, a fin de garantizarles servicios informales de cuidados, especialmente las familias con hijos discapacitados o de personas con elevadas necesidades de asistencia, con objeto de proporcionarles la informacin, la formacin y la asistencia propias para permitir la vida en familia, prestando una especial atencin al equilibrio entre vida privada y vida profesional y a la igualdad entre sexos. Tambin se estima necesario el establecimiento de servicios o estructuras complementarias como centros de acogida de da, centros de acogida temporal, grupos de expresin que ofrezcan perodos de ayuda y
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descanso a las personas discapacitadas y a sus familias, proponiendo medidas teraputicas apropiadas. Entre las consideraciones finales del texto se concreta, como objetivo principal para la prxima dcada, la mejora de la calidad de vida, tanto para la persona discapacitada como para su familia, con especial preocupacin por su integracin y su plena participacin en la sociedad, toda vez que una sociedad accesible y participativa responde al inters y beneficio de todos; consideracin y compromiso que hacemos nuestro. VI. Bibliografa 1. Cabrillo: Matrimonio, familia y economa, Minerva ediciones, Madrid, 1996. 2. Caferra: Famiglia e assitenza. Il diritto della famiglia nel sistema della sicurezza sociale, Zanichelli, Bologna, 1984. 3. Castan Vzquez: La tercera edad y el Derecho, Comunicacin discutida en el Pleno de Acadmicos, sesin de 7 de mayo de 2001, Anales de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, nm. 31. 4. Castells-Prez Ortz: Anlisis de las Polticas de Vejez en Espaa en el contexto europeo, Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid, 1992. 5. Flaquer: El destino de la familia, Ariel, Barcelona, 1998. 6. Gete Alonso: La nueva normativa en capacidad de obrar de la persona, Madrid, 1992. 7. Martnez Diez: La proteccin jurdica de discapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales, Consejo General del Notariado, Civitas, Madrid, 2000. 8. Moragas: Gerontologa social. Envejecimiento y calidad de vida, Ed. Herder, Barcelona, 1991. 9. Perlingieri: Diritto della persona anziana. Diritto civile e Statu sociale, Stanzione (coord.): Anziani e tutela giuridiche, Edizione Scientifiche italiane, Napoli, 1991. 10. Ribot: Alimentos entre parientes y subsidiariedad de la proteccin social, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. 11. Sancho Rebullida, F.: El nuevo rgimen de la familia, III Tutela e instituciones afines, Cuadernos Cvitas, Madrid, 1984.
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LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA PERSONA MENOR DE EDAD, PADRES, TUTORES Y GUARDADORES DESDE UN ENFOQUE FAMILIAR
Eva Camacho Vargas *
I. Introduccin Penalizacin del Derecho Civil 1 o Civilizacin del Derecho Penal, es una tendencia que surge cuando se cumplen fines diferentes de los que persigue cada una de las ramas del Derecho. Sealada por un sector de la doctrina como una de las consecuencias inmediatas, cuando en el campo penal se pretende el cumplimiento de la reparacin del dao sobre la doble regulacin en materia de responsabilidad civil. Tampoco la evolucin del derecho de daos ha considerado el cambio radical en muchas de las instituciones del derecho de familia. Por ello resulta importante hacerse la pregunta de hasta dnde se ha ignorado el cambio sufrido en la evolucin del concepto en el ejercicio de la autoridad parental y la participacin de otros sujetos en la educacin y desarrollo de las personas menores de edad? Costa Rica mantiene un doble sistema sobre la responsabilidad civil, uno penal de adultos cuya reparacin del dao se hace en sede penal, y otra la de responsabilidad penal de las persona menores de edad, cuya Ley Penal Juvenil dispone que la reparacin del dao, como el cobro de los daos y perjuicios, se har con sujecin a las normas del Cdigo Civil. Con la nueva Ley Penal Juvenil no se logr solucionar la problemtica que vena dndose con la legislacin anterior, y lejos de ello se contina con una doble regulacin para lo penal de adultos y de personas menores de edad frente a la comisin de un delito. Esto permite
Ponente de Costa Rica, Jueza de Familia; Profesora Universitaria. Costa Rica. Art. 1046 del Cdigo Civil, Decreto Nm. 30 de 19 de abril de 1886, reformado por: Ley Nm. 7933 de 28 de octubre de 1999. La Gaceta 229 de 25 de noviembre de 1999, Cdigo Notarial Nm. 7764 de 17 de abril de 1998. Alcance Nm. 17 a La Gaceta Nm. 98, 22 de mayo de 1998, Ley Reguladora del Mercado de Valores Nm. 7732 de 17 de diciembre de 1997. La Gaceta Nm. 18 de 27 de enero de 1998, Ley Nm. 7654 de 19 de diciembre de 1996. La Gaceta Nm. 16 de enero de 1997, Ley Nm. 7600 de 2 de mayo de 1996. La Gaceta Nm. 102 de 29 de mayo de 1996, Ley Nm. 7527 del 10 de julio de 1995. La Gaceta Nm. 155 del 17 de agosto de 1995, Ley Nm.7142 de 8 de marzo de 1990. La Gaceta Nm. 59 de 26 de marzo de 1990. Ley Nm.7201 de 10 de octubre de 1990. La Gaceta Nm. 204 de 29 de octubre de 1990)... La obligacin de reparar los daos y perjuicios ocasionados con un delito o cuasi delito, pesa solidariamente sobre todos los que han participado en el delito o cuasi delito, sea como autores o cmplices y sobre sus herederos. (La negrita no es del original).
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sealar como introduccin a esta exposicin que la situacin contina igual o se ha hecho ms compleja cuando se trata de delitos cometidos por personas menores de edad entre catorce y quince aos. 2 Asimismo con el grupo de poblacin menor de edad entre doce y catorce aos segn analizaremos. En cuanto a la responsabilidad civil, derivada de delito la citada Ley Penal Juvenil (en adelante LPJ) remite a lo dispuesto en el Cdigo Civil, y debemos entender que sern entonces dichas normas las que resolvern lo pertinente. No obstante el tema no es tan claro. 3
Art. 6 Menor de doce aos (Ley Penal Juvenil, Ley Nm. 7576 de 8 de marzo de 1996, Publicado en La Gaceta, Nm. 82 de 30 de abril de 1996, ltimas Reformas: Ley Nm. 8460 de 20 de octubre del 2005. La Gaceta Nm. 229 de 28 de noviembre del 2005)... Los actos cometidos por un menor de doce aos de edad, que constituyan delito o contravencin, no sern objeto de esta ley; la responsabilidad civil quedar a salvo y se ejercer ante los tribunales jurisdiccionales competentes. Sin embargo, los juzgados penales juveniles referirn el caso al Patronato Nacional de la Infancia, con el fin de que se le brinde la atencin y el seguimiento necesarios. Si las medidas administrativas conllevan la restriccin de la libertad ambulatoria del menor de edad, debern ser consultadas al Juez de Ejecucin Penal Juvenil, quien tambin las controlar. 3 Artculo 55 (LPJ) Responsabilidad Civil: ...La accin civil para el pago de daos y perjuicios ocasionados por los hechos atribuidos al menor de edad, deber promoverse ante el Juez competente, con base en las normas del proceso civil, independientemente de lo dispuesto en la resolucin del Juez Penal Juvenil.3 Art. 17 Derecho de abstenerse de declarar. Ningn menor de edad estar obligado a declarar contra s mismo ni contra su cnyuge, sus ascendientes, descendientes o parientes colaterales, inclusive hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.3 Art. 1047 Los padres son responsables del dao causado por sus hijos menores de quince aos que habiten en su misma casa. En defecto de los padres, son responsables los tutores o encargados del menor.3 El tema no resulta pacfico. En Espaa se ha interpretado, que en el supuesto, que el menor tenga esta capacidad, ahora se admite que responder directamente por el art. 1.902 del Cdigo Civil, sin que por este motivo desaparezca la de padres o guardadores, va 1.903 si fueron negligentes, culpa que se presume. Si no hubo negligencia respondera slo el menor. Gmez Calle E: La responsabilidad civil de los padres, pg 201. Plantea una serie de objeciones a la doctrina mayoritaria que entenda que la responsabilidad de los menores de 16 aos era objetiva analizando el art. 20.1 pfo 2 del Cdigo Penal derogado Reflexiona: es claro que el Cp. Obliga al menor de 16 aos a responder civil y subsidiariamente sin hacer alusin alguna ala culpa ni exigir para ello que sea capaz de entender y querer. Pero esto no significa que se trate de una responsabilidad puramente objetiva como opina Latour Brotonsbasada en la exigencia de reparacin del patrimonio del perjudicado por el titular de otro. El menor no responde por la mera produccin del dao, sino porque ste proviene de un acto que adems de estar tipificado penalmente no est amparado a ninguna causa de justificacin, lo nico que hace que el acto no sea delito es que su agente no ha cumplido los 16 aos. El fundamento para esta autora es que el menor realiz un acto objetivamente negligente o culpable, un acto que de haber sido realizado por un mayor de 16 aos constituira delito. Defiende la posicin de que la responsabilidad civil surge por la realizacin de un acto objetivamente culpable si bien condicionada la responsabilidad a que el menor cuente con una mnima solvencia. Seala que al igual que Mazeaud desde el momento en que se exige una actuacin culposa, aunque sea objetivamente culposa , no se puede decir que se trate de una responsabilidad objetiva, porque ya hay una referencia a una pauta de conducta o a una diligencia que debe observarse, en cualquier caso, la que consagraba el art. 20.1 pfo 2 del Cdigo Penal derogado no lo era.3 Sinz- Cantero Caparrs. M B: El ilcito civil en el Cdigo Penal. ED Comares. Granda. 1.997. pg 2.
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II. Responsabilidad civil de la persona menor de edad A diferencia de los Cdigos penales, el Cdigo civil no contiene ninguna norma que haga referencia a la imputabilidad o inimputabilidad del menor que caus un dao, la misma parece implcita por lgica del tratamiento que todo el Ordenamiento civil da a las personas menores de edad, por ahora nada ms sealar que los autores han distinguido entre menores capaces o no capaces de culpa, partiendo de un criterio dado por la capacidad de querer y entender. 4 Cabe preguntarse cmo resuelve el Cdigo Civil esta situacin. La norma en cuestin confunde an ms la forma de responder de otros sujetos, y no queda claro la responsabilidad civil de la persona menor de edad, responsable penalmente, ya que segn la norma 1047 del Cdigo Civil, respondern por l y no con l, los padres, los tutores o guardadores. 5 No se justifica que una persona menor de edad, penalmente imputable de acuerdo a la Ley Penal Juvenil, no se considere con suficiente capacidad de entender y querer para responder civilmente, la nica razn para hacer responde a otros sujetos por l es de ndole econmica nada ms y es que el nio, nia o adolescente, mayor de doce generalmente carece de patrimonio, pero, y si lo tuviera? 6 Que el menor carezca de capacidad de entender y querer o lo que es lo mismo, capacidad de culpa civil, obliga a responder en forma directa a padres o encargados; el propio menor pareciera que no responder directamente. Tampoco se resuelve de forma clara el tema cuando la responsabilidad civil derivada de la responsabilidad criminal pueda hacer pensar en una responsabilidad por lo menos solidaria como por ejemplo con el sistema de tutela automtica, en el que parece ser que el menor desamparado est en muchos casos a cargo del Estado y La tradicin de incluir la reparacin del dao civil ex delicto, en los Cdigo Penales, ha sido la defensa que han mantenido algunos autores. 7 La responsabilidad de padres y guardadores surgir por la responsabilidad penal y civil del menor, quin deber ser declarado responsable penalmente y civilmente para que los dems respondan con l. Deben coincidir minoridad e imputabilidad, tanto desde la responsabilidad penal como la civil. La regulacin de la responsabilidad civil en las leyes penales, en cierto sentido ha sido ms progresista que en las civiles, ya que siempre se le ha reconocido una responsabilidad propia al menor de edad, junto con la posibilidad de exoneracin de sus guardadores. No obstante en la nueva legislacin penal juvenil simplemente se deja el tema para ser regulado en la va civil, y conforme adelantamos en esta normativa la posibilidad de exoneracin de los padres y encargados depender de la
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diligencia que como buen padre de familia hubiesen empleado. No pienso que pueda extenderse la exoneracin en sede penal a la va civil, simplemente el tema no fue regulado. La responsabilidad directa de la persona menor de edad no fue contemplada, por la dificultad probatoria de demostrar la madurez y el grado de discernimiento del menor. La diligencia exigida no puede ser la de un buen padre de familia, sino que ha de ser la de un buen muchacho de su edad y debemos contrastar la culpa del menor con el baremo de la diligencia exigida propia de otros menores en situaciones similares a la que ocasion el dao. III. Otros sujetos que deben responder por y con la persona menor de edad El anlisis de diferentes supuestos tales como son: persona menor de edad que hace vida independiente; con patrimonio propio, etc., nos obliga a establecer criterios uniformes para hacer responder civilmente a un menor de edad cuya conducta tipificada como delito o falta en el Cdigo Penal, ocasione un dao. 8 Al no existir el elemento delimitador de la responsabilidad de los otros sujetos que responden con el menor- como es el de la guarda- y s se trata de menor mayor de 12 aos y menor de 18, que hace vida independiente, o bien de menores emancipados, los razonamiento que hemos empleado para defender una responsabilidad civil nica de estos menores en el ilcito civil, permiten ser aplicados a la responsabilidad civil proveniente de un hecho descrito como delito o falta en el Cdigo Penal, an cuando la Ley Penal Juvenil en Costa Rica, haya omitido estos supuestos concretos. Desde el punto de vista penal juvenil tenemos: Para los mayores de doce aos y menores de dieciocho se consideran penalmente responsables pero civilmente respondern padres o encargado, tutores, hasta los quince aos y de los quince a los dieciocho solo la persona menor de edad, con lo que se parte de un criterio de imputabilidad penal y civil que no coincidentes. No se estableci ni tan siquiera una responsabilidad solidaria para la franja que cubre de doce a quince aos. No obstante si se les toma en cuenta para ciertos actos y compromisos procesales y curiosamente pueden asistir a la conciliacin y hasta tomar acuerdos. 9 Lo cierto es que se debi considerar que [s]i se trata de hechos no constitutivos de delitos ni faltas en el Cdigo Penal, el Juez deber atender caso por caso a la capacidad de culpa, la imputabilidad civil depender de su capacidad de querer y entender, determinada por un criterio subjetivo, atendiendo al grado de diligencia exigible a un buen
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Artculo 1047 Los padres son responsables del dao causado por sus hijos menores de quince aos que habiten en su misma casa. En defecto de los padres, son responsables los tutores o encargados del menor. 9 Daz Roca R. Ob cit. p. 107. Afirma este autor, que el concepto de culpabilidad es vista, hoy en da, como una culpabilidad de tipo jurdico y no tico, que resulta inabarcable para el Derecho. La
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muchacho diligente con las mismas condiciones y edad, o bien a lo que sealado en el art. 1104 Cdigo Civil, espaol atendiendo la diligencia de un buen padre de familiar. 10 Omite la nuestro ordenamiento civil y penal juvenil omite referirse a los supuestos de ausencia de padres, tutores o guardadores. De todas formas, como la responsabilidad no es solidaria la vctima se asegura nicamente un patrimonio. Asimismo no se regula ni se resuelve qu suceder en caso de exoneracin de los responsables al demostrar que han actuado con la diligencia exigida. No coinciden minoridad e imputabilidad, tanto desde la responsabilidad penal como la civil. 11 IV. Las causas de justificacin deben incidir en la responsabilidad civil de la persona menor de edad y de quines responden con o por l La mayora de la doctrina entiende que: acta culpablemente el que, con arreglo al Ordenamiento jurdico, pudo abstenerse de realizar la accin tpicamente antijurdica teniendo la posibilidad de actuar de otra manera. 12 Otro tema ser en anlisis de las eximentes de la responsabilidad penal, y su implicacin en la responsabilidad civil pero con fundamento distinto, y que surge precisamente de la discusin generada a raz de la responsabilidad civil frente a las causas de justificacin.13
Daz Roca R. Ob cit. p. 107. Afirma este autor, que el concepto de culpabilidad es vista, hoy en da, como una culpabilidad de tipo jurdico y no tico, que resulta inabarcable para el Derecho. La culpabilidad-nos dice- se presenta como el nexo de causalidad jurdica que, a ttulo de dolo o culpa, une al sujeto imputable con su acto tpico y antijurdico. El fundamento para este autor, no es otro que la libertad humana. Afirma que el vigente Cdigo Penal, publicado por Ley Orgnica 101.995, destierra del Cdigo todo vestigio de responsabilidad objetiva y cualquier duda sobre la vigencia o virtualidad del principio de culpabilidad, y, as en el artculo 5 Cp declara taxativamente que: No hay pena sin dolo ni imprudencia p. 111. (vid) Santos Briz J: ob cit. pgs 47 y sigtes. La culpa como variante de la antijuridicidad en Derecho Civil. Nos afirma: Actualmente se tiene cuenta en Derecho civil no slo el aspecto individual de la conducta humana, sino tambin su sentido social, determinado por la funcin de esa conducta en la vida comn. Las acciones que se acomoden a ese orden social y general y sean permitidas por l son socialmente adecuadas y, por ello, no son antijurdicas 13 Das Roca R. Ob cit. Afirma que la capacidad o aptitud para la culpabilidad depende necesariamente de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto y que examinados los elementos anteriores se proceder a examinar el dolo o culpa que pueda concurrir en el actuar del agente y la existencia de determinados hechos, que, al no hacer exigible del agente un comportamiento diferente, excluyen la calificacin de su comportamiento como culpable. Tales hechos operan, cuando se dan ensu integridad, como eximentes con las mismas caractersticas que las causas de inimputabilidad. Nos dice adems que el Cdigo destierra todo vestigio de responsabilidad objetiva y la tesis clsica de la voluntad y de la peligrosidad (crf. Ley 161.979, de 4 de agosto de Peligrosidad y Rehabilitacin p.111.
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La Ley penal Juvenil no debe dejar ms gravosa la situacin de los responsables civiles en los casos de delito cometido por persona menor de edad, cuando existen causas de justificacin, en el concepto analizado, y debera haber garantizado de alguna otra forma, la indemnizacin a favor de la vctima incluso considerando la capacidad de culpabilidad del mayor de quince aos, pero en el entendido de que no le asisten ninguna defensa de las sealadas. Considero que desde este punto de vista es necesario aclarar los conceptos de culpabilidad y punibilidad para los menores de edad, responsables penal y civilmente. La citada Ley se limita a establecer el criterio cronolgico entendiendo la imputabilidad para la aplicacin de la nueva ley y, para aplicar las medidas socio-educativas que contiene. Debemos entender que el concepto de culpabilidad, supone la imputabilidad a partir de la edad de doce aos, y le son aplicables las causas de justificacin que contiene el Cdigo Penal, para eximirlo de responsabilidad penal y civil, en los casos que proceda aplicarlas de acuerdo a la normativa civil. Considero que existe un concepto de responsabilidad especfico para poder ser considerado responsable y acreedor de las medidas socio-educativas que impone la nueva Ley. An cuando queda claro que no se es responsable penalmente para la aplicacin de las penas propia de un sistema penal de adultos. Estas consideraciones constituyen el marco de aplicacin. As, en otras legislaciones el mayor de catorce aos y menor de dieciocho, an cuando se ha pensado y discutido que no es responsable penalmente, s que lo es, de alguna forma, desde que sus actos sern juzgados y existir condena, pero con una serie de garantas diferentes a los mayores de edad y, adems con unos principios procesales propios. Digo procesales, porque en definitiva, la imputabilidad penal que la Ley establece, lo hace responsable de ser infractor, con un procedimiento especializado, y que en principio ofrece mayores garantas, y priva siempre el inters superior del menor. Afirmo que es responsable penalmente, porque an cuando no se le aplica una pena, y no es acreedor de sanciones penales, si se obliga a cumplir las medidas socioeducativas que vienen a sustituir la sancin que la misma Ley prescribe y, que an cuando no son penas si que limitan la conducta de los menores de edad y les obliga a cumplir determinados deberes a travs de las medidas cuyo fin es la reinsercin del infractor. Conforme se analiz, la antijuricidad es uno de los elementos fundamentales del hecho punible y del ilcito civil, definido, el primero, por la Escuela tcnico jurdica, como la accin tpicamente antijurdica y culpable, castigada por la Ley con una pena o medida de seguridad. La antijuridicidad expresa, primariamente la contradiccin entre la accin realizada y las exigencias del Ordenamiento Jurdico. As se afirma que existe un doble juicio constitutivo: [e]l juicio de antijuridicidad, objetivo y de carcter finalista y valorativo, que opera comparando la accin realizada por el sujeto activo y lo querido o prohibido por el Ordenamiento, sino coinciden, el desvalor resultante se imputa a dicho sujeto. El segundo que es el juicio de culpabilidad, de
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carcter subjetivo de reproche que analiza la accin del sujeto activo con relacin a la obligacin de conducta a la que el Derecho le obligaba y que ste no realiz o infringi. El delito no viola la Ley penal, por ser sta un catlogo descriptivo de conductas y sanciones, lo que viola es la norma, es decir el precepto imperativo o prohibitivo de carcter extrapenal cuyo respeto viene impuesto y garantizado por la Ley penal. 14 Por lo antes expuesto la antijuridicidad no pertenece en forma exclusiva al Derecho Penal y hace referencia al conjunto del Ordenamiento jurdico. En Costa Rica el tema resulta an ms difcil desde que la edad se estableci a partir de los doce aos. El tramo de los doce a los quince aos, queda en descubierto. A partir de los quince responde l solo y se le considera entonces penal y civilmente responsable de sus propios actos no as para aquellos de carcter personalsimo. La responsabilidad es la obligacin de estar al resultado de los propios actos y surge como consecuencia del delito, mientras que la culpabilidad, segn vimos es un elemento intrnseco. El menor de edad, mayor de doce aos, segn la nueva Ley tiene la capacidad de culpabilidad, y por ello se hace responsable por las consecuencias que el hecho delictivo produce, tanto desde el punto de vista de las sanciones o medidas socioeducativas, como en cuanto a los daos que se produjeran. El criterio de imputacin para la responsabilidad penal y civil del menor de edad es el de la culpa. 15 El criterio de culpabilidad es el que sigue imperando en el tema de la responsabilidad civil, como marco general, y por estar contenido tanto en el Cdigo Penal, como en el Cdigo Civil. Se contina as con una doble, o sera triple- cuando hablamos de mayores y menores- regulacin de la responsabilidad civil: La que surge para los mayores de doce y que se rige por las normas
Daz Roca F. Ob cit. p. 99 y 100. Afirma adems, que la antijuridicidad es inseparable de la tipicidad y que la nica diferencia entre el ilcito penal y civil, es que el primero est tipificado en la Ley penal que lo sanciona con una pena o medida de seguridadNos aclara que existen otras teoras que parten de otros anlisis a la hora de concretar la antijuridicidad. El principio de tipicidad est consagrado en el artculo 25.1 CE, relacionado con los de legalidad y seguridad jurdica. Antijuridicidad y tipicidad estn inseparablemente unidas en el artculo 10 Cp. ( vid) Ros Marn Julan Carlos, El menor Infractor ante la Ley Penal ED Comares. 1993. pag 143 y ss. Sobre el Objeto de Actuacin de la Jurisdiccin de Menores. Afirma: El modelo de Estado actual y las caractersticas propias del Derecho penal nos obligan a planteara la exigencia de la exclusin total de los menores del ius punindi. pg. 197. Martn Ostos Jos. Jurisdiccin de Menores, ED J. M. Bosch,S.A.1994. Barcelona. P121. Este autor plantea una serie de bases para la propuesta de una Jurisdiccin especializada de menores, recomienda en la que denomina base cuarta, que la accin civil sea conocida por la jurisdiccin civil. 15 Gmez Calle E. Ob cit. pgs 204 y siguientes. Sobre el tema. Extensin de la obligacin de responder los menores de edad, con la legislacin anterior. Analizando el artculo 20.1 conforme al 2pfo, del anterior Cdigo Penal (1.973), nos dice que con esa normativa el legislador ha intentado buscar un trmino medio en los intereses enfrentados de vctima y daante menor de edad: aqulla obtendr una reparacin pero slo en la medida en que el menor pueda pagarla sin poner en peligro la cobertura de sus necesidades bsicas (que son las que trata de asegurar el lmite impuesto al embargo), atendiendo adems exclusivamente a la situacin actual de ambas partes
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penales de fondo, cuando exista de por medio la comisin de una hecho delictivo, la que surge para la responsabilidad extracontractual, mal llamada pura regulada en el Cdigo civil, y la de los menores de edad, responsables penal y civilmente, de acuerdo a la nueva Ley Penal Juvenil, situacin que se da tambin en otras legislaciones. 16 V. En Espaa la responsabilidad es solidaria El criterio de imputacin para los sujetos llamados a responder en los supuestos de responsabilidad civil solidaria con el menor de edad, es el de la culpa. En Espaa se establece que respondern solidariamente: con l de los daos y perjuicios causados, sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden cuando stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podr ser moderada por el Juez. Esta facultad de moderacin, no es un indicio de responsabilidad objetiva. Lo cierto es que si los guardadores trmino que seguiremos utilizando para los sujetos que la Ley menciona incurrieron en negligencia pura y simple no cabe la moderacin, pero es claro que responden por culpa, y que el criterio de imputacin no puede ser diferente para estos sujetos que para aqul por el que deban responder. La responsabilidad de los dems sujetos que la LRPM menciona, se suma a la responsabilidad penal y civil del menor de edad. 17 Es necesario que exista una responsabilidad
Diaz Alabart Silvia: Responsabilidad de la Administracin en la Sanidad y en la Enseanza. ED Montecorvo. S.A. Madrid 2000. pg 96. Nos seala que tratndose de la responsabilidad civil contenida en el Cp, las reglas que la regulan no tienen naturaleza penal sino civil. Optar por una responsabilidad objetiva simplemente porque la norma se refiere al 22 del Cdigo Penal no menciona la culpa, resulta excesivo. Tiene aplicacin para efectos de exculpacin el artculo 1.903,6 del Cdigo Civil. 17 Artculo 1048 del Cdigo Civil Costa Rica(*) Los Jefes de colegios o escuelas son responsables de los daos causados por sus discpulos menores de quince aos, mientras estn bajo su cuidado. Tambin son responsables los amos por los daos que causen sus criados menores de quince aos. Cesar la responsabilidad de las personas dichas, si prueban que no habran podido impedir el hecho de que se origina su responsabilidad, ni aun con el cuidado y vigilancia comn u ordinaria. El que encarga a una persona del cumplimiento de uno o muchos actos, est obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecucin en los lmites de la diligencia de un buen padre de familia; y si descuidare esos deberes, ser responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un tercero con una accin violatoria del derecho ajeno, cometida con mala intencin o por negligencia en el desempeo de sus funciones, a no ser que esa accin no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar. Sin embargo, no podr excusar con esas excepciones su responsabilidad el que explota una mina, fbrica, establecimiento de electricidad u otro cualquiera industrial, o el empresario de una construccin; y si no le hubiere, el dueo de ella, cuando su mandatario, o representante o persona encargada de dirigir o vigilar la explotacin o construccin, o cuando uno de sus obreros causa por su culpa, en las funciones en las cuales est empleado, la muerte o lesin de un individuo, pues ser entonces obligacin suya pagar la reparacin del perjuicio. Y si una persona muriere o fuere lesionada por una mquina motiva, o un vehculo de un ferrocarril, tranva u otro modo de transporte anlogo, la empresa o persona explotadora est obligada a reparar el perjuicio que de ello resulte, si no prueba que el accidente fue causado por fuerza mayor o por la propia falta de la persona muerta
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declarada en sentencia a cargo del culpable penalmente y consecuentemente civilmente. Para estos efectos si resulta de importancia la imputabilidad del agente causante del dao. La consecuencia penal no es sancionadora sino reeducativa, pero se parte de que el menor es imputable y responsable de su conducta. La terminologa de responsabilidad derivada del ilcito civil e ilcito penal, - a pesar de las mltiples observaciones que sealan que existe una nica responsabilidad sigue mantenindose por las diferencias, an existentes con la nueva LRPM. En todo caso, hemos insistido en que el inters superior del menor, que rige la materia de proteccin de menores de edad, obliga a interpretar la normativa a su favor, no obstante en materia de responsabilidad civil la vctima no tiene porque soportar sola el dao producido an cuando lo cause un menor de edad. Los fines reeducativos y de reinsercin en la sociedad, que persigue la LRPM, en su visin novedosa de no ser una ley sancionadora, pueden entrar en contradiccin si partimos de una concepcin objetiva del criterio de imputacin de la responsabilidad civil de los sujetos que deben guardar y velar por los menores de edad. Resultara igual atender con diligencia y cuidado a los menores bajo su guarda, que hacerlo con total desatencin, dado que igual deben responder civilmente. 18 VI. La responsabilidad del menor, las causas de justificacin y la guarda son elementos delimitadores de la responsabilidad civil, de los dems sujetos que responden con el menor La guarda funciona, como un elemento delimitador para la responsabilidad de los sujetos que la ostentan. Si bien es cierto, se ha discutido mucho sobre la inclusin o no del guardador de hecho, en Costa Rica la figura no est claramente delimitada, y mucho menos su forma de responder civilmente, como veremos a continuacin. La guarda que surge del ejercicio de la patria potestad difiere mucho del concepto de guarda de hecho, al que haremos referencia seguidamente. El elemento de la convivencia es importante para la responsabilidad civil, pero no determinante.
o lesionada. En todos estos casos, cuando la persona muerta estaba obligada al tiempo de su fallecimiento, a una prestacin alimentaria legal, el acreedor de alimentos puede reclamar una indemnizacin, si la muerte del deudor le hace perder esa pensin. Por va de indemnizacin se establecer una renta alimenticia que equivalga a la debida por el difunto, y la cual se fijar, modificar o extinguir de acuerdo con las disposiciones que regulan las prestaciones de alimentos, pero en ningn caso se tendr en cuenta, para ese fin, los mayores o menores recursos de las personas o empresas obligadas a la indemnizacin. El pago de la renta se garantizar debidamente. Si el Juez lo prefiere, el modo de la indemnizacin se fijar definitivamente y se pagar de una vez; y para determinarlo, se procurar que la cifra que se fije corresponda hasta donde la previsin alcance al resultado que producira a la larga el sistema de renta. (*) Adiciones por ley No. 14 de 6 de junio de 1902.
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A. Responsabilidad del guardador de hecho en Espaa La responsabilidad del guardador de hecho ser solidaria con el menor y con los propios padres, o tutores, si se logra demostrar la negligencia o culpa in eligendo de stos ltimos as como la falta de vigilancia y atencin adecuada respecto del menor. En todo caso ante la ausencia de padres y tutores responder l solidariamente con el menor ante la falta de posibilidad de exencin de su responsabilidad civil dado que su obligacin legal poner en conocimiento del Ministerio Fiscal que existe una persona que precisa de una figura de guarda. La reforma de 11 de noviembre de 1987, vino ampliar los supuestos de la guarda con instituciones como la guarda administrativa, y el acogimiento residencial o familiar considerados como situaciones de guarda de derecho, al igual que cuando analizamos la responsabilidad de los padres, y an cuando no se diga nada de la culpa o negligencia, sta debe estar presente para hacer responder a los guardadores legales o de hecho. El principio sobre esta responsabilidad se fundamenta en que las reglas de responsabilidad civil contenidas tanto en el Cdigo Penal como en la LRPM, no tienen naturaleza penal, sino civil y se completan con normas civiles. El que el artculo 1092 del Cdigo Civil disponga que las obligaciones que nazcan de delitos se regirn por las disposiciones del Cdigo Penal, no permite entender que se responde en forma objetiva, no existen normas contrarias ni en el citado Cdigo Penal, ni en la LRPM, sencillamente no se regul la cuestin como se esperaba y optar por una responsabilidad objetiva, simplemente porque la LRPM no menciona la culpa resulta excesivo. Es as, que podemos afirmar que el acogimiento es una figura de rasgos muy particulares, con ciertas deficiencias de regulacin, sobre todo en cuanto a la naturaleza jurdica del mismo. Se trata de regular relaciones humanas propias de la sociabilidad de una persona el menor de edad que constituye el fin de dicha institucin, y que por esta razn no debe quedar ningn vaco legal el cuanto al contenido, alcances y efectos de las diferentes formas de acogimiento. Estamos frente a autnticos derechos de la personalidad, como es el desarrollo fsico, emocional, intelectual y afectivo de los menores de edad. Los planteamientos doctrinarios permiten sealar deficiencias legales en el tratamiento de los deberes de los acogedores y derechos, dentro de la nueva concepcin de la patria potestad, vista como un poder-deber, o ms concretamente como una funcin, que pretende el desarrollo pleno de la persona del nio. Para ello, considero importante tener presente varios aspectos: 1) Se trata del desarrollo integral del menor, en situacin especial de proteccin, y se debe tener en cuenta su vida, costumbres, su relativa autonoma frente a los acogedores, y en todo caso, las necesidades particulares segn el grado de discernimiento que posea 2) El inters del menor debe ser siempre el parmetro para resolver cualquier situacin que le pueda afectar su desarrollo, para ello, se debe tomar en cuenta, y se requiere una creciente conciencia de proteccin de
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los valores jurdicos y extra jurdicos, que conforman esta institucin, con una paralela funcin de la Entidad Publica, que brinde respuesta acertada en sus resoluciones administrativas, con un control de exigencia por parte de los dems rganos encargados de fiscalizar esta actividad, tales como el Fiscal, en caso, o el Defensor del Menor, segn la Ley permita su intervencin, en concreto cuando exista inters contrapuesto entre quines tienen la patria potestad, o tutela, as como en el caso de los acogedores. En estos casos podemos decir que la titularidad formal, de cualesquiera que intervenga en la proteccin del menor de edad, sea en carcter de simples acogedores o aquellos con fines de adopcin, debe ceder ante la proteccin del inters superior del menor, que en todo caso ser el parmetro delimitador de toda intervencin judicial o administrativa, quines en este cumplimiento tomarn en cuenta: 1) Su condicin de sujeto de derechos y responsabilidades, 2) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems condiciones personales (educacin, credo religioso, costumbres y medio en que se desenvuelve), 3) El nivel socio econmico y 4) La correspondencia entre el inters individual y social. La tendencia obliga a que cuando existan intereses contrapuestos, debe prevalecer el inters del menor sobre cualquiera otro; sin embargo debemos tener claro que este inters no puede estar por encima del inters de la vctima para ser indemnizada y esto debe quedar claro cuando hablamos del inters superior del menor como principio de interpretacin en toda la materia de proteccin de los menores de edad y en la LRPM. El principio de proteccin a la vctima se debe tutelar siempre y no bastar acudir al inters de proteccin del menor, como principio de interpretacin para poner en mejor situacin al menor de edad, por el simple hecho de su minoridad. No obstante, puede pensarse que el inters de proteger al menor de edad, obliga a considerar aspectos relacionados con su entorno social y econmico, as como en cuanto a su desarrollo psico-emocional, pero nicamente para la aplicacin de una de las medidas que la LRPM, establece. La sentencia del Juez de Menores debe fundamentarse en este inters de proteccin, cuando se decida la aplicacin de una de las medidas socio-educativas, pero no, cuando se trata de la responsabilidad civil, cuyos parmetros de aplicacin son fundamentalmente protectores de quin que nada ha hecho: la vctima. Considero que la guarda es un elemento delimitador del sujeto responsable, pero no funciona como instrumento para objetivar la responsabilidad. Cada uno de los sujetos, podrn excepcionarse en primer orden, demostrando que no ejercen la guarda sobre el menor, y de ejercerla debern excepcionarse demostrando la diligencia en su actuacin. En un sistema objetivo bastara determinar el sujeto que ejerce la guarda para sentar su responsabilidad, prescindiendo de su culpa, o bien la simple titularidad de la patria potestad obligara a responder a los padres, o tutores segn el caso. El anlisis de la contribucin del sujeto que tiene la guarda en el resultado permitir la exoneracin si demuestra haber actuado con la diligencia necesaria para impedir el dao.
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En efecto, el problema de incluir el guardador de hecho, es la difcil tarea que supone deslindar el rgimen jurdico de la guarda de hecho, con otras figuras que existen para la proteccin de los menores: guarda administrativa (artculo 172.2 Cdigo Civil), guarda o custodia confiada a terceros en situacin de crisis matrimonial o pareja (artculos 156.5.159, 93, 103 in fine del Cdigo Civil) o incluso de la tutela automtica ( artculo 172.1 del Cdigo Civil) y acogimiento (artculos 173 y 173 bis del Cdigo Civil). En todos los supuestos- que analizamos la distribucin de funciones en el ejercicio de la patria potestad (educacin, alimentos, convivencia, administracin de bienes) es de cierta manera compartida entre los progenitores o tutores, y terceras personas (guardador, acogedor.) El ordenamiento espaol no resuelve expresamente esta distribucin de funciones entre el guardador y los padres en los supuestos de delegacin de la patria potestad. La delegacin de funciones puede resultar determinante para la responsabilidad civil, cuando se trata de guardadores legales, (artculo 172.2 del Cdigo Civil, guarda administrativa, otros casos de guarda legal, artculos 90 y 103.1 Cdigo Civil) as como los tutores o acogedores en la guarda de hecho, esta se hace infringiendo los deberes que impone el velar por los hijos y tenerlos en su compaa (artculo 154 del Cdigo Civil) No es posible renunciar o delegar las obligaciones inherentes a la patria potestad desde que son derechos y obligaciones irrenunciables. En cuanto al acogimiento que tiene lugar a solicitud de los padres, a la entidad pblica, se hace sin que esos padres o tutores, pierdan la patria potestad que siguen manteniendo sobre el menor. La Entidad pblica asume temporalmente la guarda del menor y decide la forma en que va a prestarse: O por medio del acogimiento familiar o institucional. En ambos existe siempre la intervencin de padres y tutores que mantienen esas responsabilidades y tienen participacin en todas las decisiones importantes del ejercicio ordinario y extraordinario de la patria potestad. Incluso pueden mantener rgimen de visitas, lo que nos permite matizar en el sentido de que respondern civilmente an cuando eventualmente la entidad pblica pueda compartir esa responsabilidad. Esto se puede determinar analizando en documento de formalizacin en el que se enumeran los derechos y deberes de cada una de las partes, entre los que se encuentran el sistema de cobertura por parte de la entidad u otros responsables civiles de los daos que sufra el menor, o pueda causar a terceros. Se puede pensar que cuando el artculo 173.3 no hace mencin a los acogedores especficamente, es precisamente porque el legislador no pens en que la responsabilidad de los acogedores excluyera la de otros guardadores que actan con su colaboracin. Este elemento, as como el hecho de que pueda existir alguna compensacin econmica para los acogedores y un seguimiento dado por la misma entidad pblica artculo 173.2 del Cdigo Civil determinan una enorme diferencia con la funcin que ejercen los padres o tutores. An cuando el contenido del artculo 173.1 coincide con el del artculo 154.1 del Cdigo Civil.
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En el acogimiento convencional que es el que pactan los padres o tutores, con acogedores. De no existir pacto expreso sobre la responsabilidad civil que podra admitirse el hecho de pactarse este extremo deber corresponde a quin tiene la guarda del menor, siempre y cuando no exista un rgimen de visitas amplio y pactado para los padres, situacin que permitira pensar en una responsabilidad compartida. La solidaridad entre menor y guardadores no determina por s sola que se haya variado el criterio de imputacin de la culpa, a otro de imputacin objetiva, an cuando el texto no lo diga expresamente. Una vez analizados los presupuestos para determinar la responsabilidad civil del menor y dems sujetos que responden con l, (padres, tutores, guardadores legales y de hecho y acogedores), proceder determinar el alcance y la aplicacin de la solidaridad, as como la posibilidad de la accin de regreso y facultad de moderacin. Visto el panorama de la responsabilidad del menor, y en general sobre la responsabilidad por hecho ajeno con sus particulares requisitos, lo primero que llama la atencin es la norma de la nueva LRPM que en forma expresa seala la solidaridad como el sistema por el que los dems sujetos respondern con el propio menor de edad. Norma que se echa de menos en el Cdigo civil para el mismo supuesto (daos causados por menor de edad, que no constituye delito o falta segn el Cdigo Penal) Por un lado existir solidaridad entre el menor de edad imputable penalmente segn la LRPM, y sus guardadores y por otro stos mismos debern responder de igual forma en caso de que la patria potestad o bien el ejercicio de la guarda se ejerza por ms de un sujeto. En forma de resumen puedo pensar que los autores inimputables de los hechos delictivos que han causado un dao responden personalmente culpa objetiva aadindoseles la responsabilidad directa y solidaria de los padres, tutores, o guardadores, as como los acogedores que tengan el ejercicio de la guarda. Siempre que en todos los supuestos estos sujetos hayan actuado con culpa o negligencia, en la evitacin del dao. 19 Debemos decir que para que opere el rgimen de solidaridad, el menor debe ser declarado responsable de conformidad con su responsabilidad por hecho propio y/o declarado culpable penalmente. B. Presupuestos y propuesta para Costa Rica Declarada la responsabilidad del menor, tanto penal como civil, entra en juego la posible responsabilidad solidaria de los dems sujetos con las particularidades de este rgimen y sus presupuestos: 1. Que haya existido negligencia o imprudencia en el deber de cuidado y vigilancia.
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2. Que no hayan sido exonerados, por haber demostrado la debida diligencia en la vigilancia y cuidado del menor, as como la atencin que hayan tenido propia de un buen padre de familia. La solidaridad que se genera en estos casos es muy particular porque funciona como tal en la relacin externa donde el perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de los dos patrimonios, pero en la relacin interna se caracteriza por la especial configuracin de la especial posibilidad de recuperar lo pagado. Debemos sealar que la responsabilidad solidaria entre padres e hijos como consecuencia del ilcito civil realizado por ste, si el propio menor efectu el pago nada impide que el propio menor repita contra sus padres, y si fueron stos los que pagaron la indemnizacin, podrn dirigirse contra el menor pero no slo por una parte, sino tambin por la totalidad de la deuda. Las particularidades de esta forma de solidaridad permite que, se le denomine solidaridad impropia. 20 Concretamente la solidaridad deber ser para quin ejerce la guarda del menor de edad. C. Facultad de moderacin una solucin acorde para nuestro pas Presupuestos: La facultad de moderacin se puede ver, como una forma de atenuar la responsabilidad de padres, tutores acogedores o guardadores. La moderacin es adems una forma ms de fomentar la buena educacin y formacin de los menores a cargo estas personas que deben responder con l. Dentro de los caracteres que configuran la facultad de moderar podemos sealar- siguiendo a Guilarte Martn Calero- que: 1. Es una facultad discrecional, y debe utilizarse de acuerdo con las circunstancias que concurran en cada caso. Sin embargo debemos tomar en consideracin el parecer de Daz Alabart que nos plantea la duda sobre esta discrecionalidad, cuando dice que no parece que la posibilidad de moderar la responsabilidad de acuerdo con las circunstancias del caso sea un supuesto de discrecionalidad, y opta por una concepto de equidad que juega un papel equivalente al de los conceptos jurdicos indeterminados y de alguna forma es ms acorde con nuestro ordenamiento jurdico, basado en el principio de legalidad y en el de jerarqua normativa, en el que
Sobre este tema un estudio detallado: Albaladejo Garca M: Sobre la solidaridad y mancomunidad de los obligados a responder por acto ilcito comn, ADC; 1.963, pg 345 y ss.
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para entender que existe una facultad discrecional del juez tiene que ser indubitado que as lo quiso el legislador. 21 2. Es una facultad no revisable en Casacin: En principio corresponde al juez de instancia valorar las circunstancias de cada caso y decidirse por aplicarla o no. En atencin a las especiales y propias caractersticas de cada caso deber decidirse a reducir el quantum indemnizatorio, su decisin no podr ser impugnada en casacin, ni tampoco cuando atendidas aquellas circunstancias, decida que no procede la moderacin. 22 3. No constituye un mandato para el juzgador: el ejercicio de la facultad de moderar, como la misma palabra lo hace entender es libre y no est sometida a compeler al juez a utilizarla siempre. Su ejercicio depender en todo caso, de las circunstancias que as lo aconsejan, y puede o no hacer uso de ella. 4. La cuarta caracterstica consiste en el hecho de que la facultad de moderacin no est sometida a regla alguna, y que todas las caractersticas predicables de la facultad de moderar inciden en el amplsimo arbitrio judicial que rodea esta materia () s la ley no determina los casos en los que debe utilizarse esta facultad ser el juez quien decida, con arreglo a las circunstancias de cada caso, y deber estudiar si aqulla es o no procedente. 23 Pienso que an cuando no existen reglas para imponer la moderacin si existen criterios que han sido elaborados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia para proceder o no a su aplicacin. Estos mismos elementos pueden servirnos para orientar las bases o fundamentos de aplicacin de la facultada moderadora en la responsabilidad civil de padres, tutores o guardadores etc. Por otra parte un elemento importante a considerar es el hecho de que no se trata de un caso de arbitrio judicial, como lo haremos ver ms adelante, la facultad de moderacin responde a criterios de razonabilidad y en todo caso el juez debe siempre fundamentar su criterio para proceder a utilizarla o no. Cuando tratamos de definir criterios de aplicacin podemos caer en el error de sealar o puntualizar demasiado, con el peligro de no abarcar
DazAlabart S: La facultad de moderacin del artculo 1103 del Cdigo Civil, RDP, 1988, pgs 1133 y ss. 22 Seala, Guilarte Martn Calero C: La facultad de moderacin, ob cit, pg 104. existe una lnea jurisprudencial que, an reconociendo que la facultad de moderar es exclusiva de los Tribunales de instancia, admite un control casacional en determinados casos, pudiendo observarse una evolucin lenta pero segura hacia la censura casacional de toda actuacin judicial que modere o no modere el quantum indemnizatorio. 23 Guilarte Martn- Calero: La facultad de moderacin ob cit pg 108.
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todos los supuestos, que en definitiva sera una tarea ardua y un tanto absurda, por ello entiendo que cuando se hace mencin a ciertos criterios es a manera de orientacin nicamente, sin que por ello se pretenda abarcar toda la gama de posibilidades que al juez se le presenten. En este sentido interesan dos ideas expresadas por Daz Alabart sobre este tema. Seala la autora analizando la aplicacin del artculo 1103 del Cdigo Civil a la responsabilidad extracontractual que sin determinar un criterio general, algunos supuestos en los que puede proceder la moderacin son: 1) Cuando el monto de los daos causados extracontractualmente supere notablemente lo previsto o previsible para el grado de diligencia observado y; 2) En el caso de los actos ilcitos realizados por los hijos o pupilos, que entren en la categora de grandes menores por los que tengan que responder los titulares de la patria potestad o los guardadores legales. 24 Los fundamentos para la modificacin de la normativa procesal y sustantiva en el campo de los menores de edad, cuando cometen ilcito penal, se refieren a la necesaria aplicacin de la normativa constitucional y supranacional que se refieren al tema penal, pero en nada a la responsabilidad civil. En este sentido debe tenerse presente que la proteccin integral de la infancia constituye un principio rector de la poltica social. Adems, la proteccin del menor viene informada por lo dispuesto en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos, y establecen no slo principios programticos, sino reglas de necesaria observancia para dotar al menor de un adecuado marco jurdico. 25 De lo expuesto podemos concluir afirmando que los principios que inspiran en Costa Rica la nueva ley Penal Juvenil, propios de la proteccin integral an cuando no atendi el tema de la responsabilidad civil y decidi remitirlo sin ms al Cdigo Civil, con las ausencias y falencias sealadas. La finalidad ltima del proceso principal en sede penal juvenil si bien constituye un autntico proceso es la defensa de los derechos del menor, para su correccin o reforma y, los principios sealados permiten esta finalidad, que vienen a modificar en gran parte, aquellos de aplicacin ordinaria del proceso penal de adultos. Olvida la Ley, regular los intereses de la vctima dentro del proceso penal juvenil y desaparece la pieza de responsabilidad civil. VII. Conclusin De forma concluyente podemos afirmar que existen tres disciplinas jurdicas: la civil, penal juvenil y familia en las que existe un espacio comn: la responsabilidad civil de la persona menor de edad, padres, tutores y guardadores, no obstante para definir dicha responsabilidad no se ha considerado la evolucin de los institutos del derecho familiar, como lo es la capacidad de la persona menor de edad, para sentar las
Daz Alabart S: La facultad de moderacin del artculo 1103 del Cdigo civil , ob cit. pg 1224. 25 Gonzlez Richard M: El nuevo proceso de menores, La Ley, junio 2000. pg 1678.
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bases de su responsabilidad frente a la vctima. Esto genera un vaco legal y de interpretacin que en nada favor a la parte ms dbil: la vctima. Si bien es cierto existe una responsabilidad desde el punto de vistas penal, para la persona mayor de doce aos no se justifica que esa misma responsabilidad no le sea exigida para responder civilmente, en el tramo comprendido del mayor de doce y menor de quince. Tampoco se comprende el alcance y limitaciones que desde el punto de vista civil, genera el criterio de la falta de patrimonio de la persona menor de edad para responder, si entendemos que la responsabilidad se genera por el dao y no por el simple hecho de que el sujeto que debe responder tenga o no patrimonio. Por ltimo cada vez se desdibuja ms el concepto de guarda entendida como el deber de vigilar o educar correctamente, por lo que bien podemos compartir una solucin ms acorde con la tendencia de la responsabilidad derivaba del delito y establecer una responsabilidad solidaria de la persona menor de edad que es imputable penalmente con sus padres, tutores o guardadores, con posibilidad de exoneracin en caso de demostrar el cumplimiento de los deberes que impone el ejercicio de la titularidad de su cargo o de la patria potestad misma. La responsabilidad se considerar a partir del nivel de exigencia para un buen muchacho de su edad en el caso de responder la persona menor de edad, y la de un buen padre y madre de familia en los dems. VIII. Bibliografa 1. Albaladejo, M: Sobre la solidaridad y mancomunidad de los obligados a responder por acto ilcito comn, ADC, 1963-I, pg. 345. 2. Curso de Derecho Civil, t.IV, 3 ed Bosch, Barcelona, 1987. 3. Derecho Civil,t II-2,8 ed, Bosch, Barcelona, 1989. 4. Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones forales, dirigidos por Albaladejo,T.XXIV, Madrid. 1984. 5. ngel Yagez, R. De: Lecciones sobre la responsabilidad civil, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 1978. 6. Comentario al artculo 1.903 del Cdigo Civil, en Comentarios a las reformas del Derecho de familia vol. II, Tecnos, Madrid 1984. La responsabilidad civil, Universidad de Deusto, Bilbao, 1988. 7. Benavides Santos Diego. Cdigo de Familia comentado y concordado. Ed. Juritexto, tercera ed. San Jos Costa Rica, 2006.8. Bercovitz Rodrguez Cano, R: Comentarios a las reformas del Cdigo Civil Madrid, Tecnos, 1993. 9. Camacho Vargas Eva. La responsabilidad civil del menor de edad, en la Ley 1/2000, Tesis para Doctorado en Derecho. Universidad Complutense de Madrid. 2003. 10. Castejn, F.: La responsabilidad sin culpa en los derechos civil y penal, ADP y CP, 1948, pg. 477.
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LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS PADRES EN LOS SUPUESTOS DE CRISIS MATRIMONIALES EN EL DERECHO ESPAOL
(Propuesta interpretativa)
Mara Dolores Casas Planes
I. Introduccin Este trabajo que lleva por ttulo La responsabilidad civil de los padres en los supuestos de crisis matrimoniales en el Derecho espaol (propuesta interpretativa) se dirige a poner de manifiesto que, en punto a analizar el rgimen jurdico de la responsabilidad civil de los padres, hay una cuestin previa a dirimir en los casos de crisis matrimonial: la determinacin del sujeto responsable civil; cuestin que viene determinada en el Derecho civil espaol por quin ostente la guarda del menor. Y sobre este interrogante previo gira el presente estudio. Para abordar el objetivo planteado, en una primera parte recojo el estado de la cuestin doctrinal y jurisprudencial respecto a la interpretacin del trmino guarda que aparece en el artculo 1903 CC como presupuesto de la responsabilidad civil de los padres; para en una segunda parte hacer una revisin, sobre todo, de los planteamientos emanados de nuestros Jueces y Tribunales, y proponer un concepto de guarda acorde al criterio de imputacin en la responsabilidad civil en anlisis, as como coherente con otros criterios que se expondrn ms adelante. II. Estado de la cuestin La redaccin del artculo 1903.2 CC por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del Cdigo civil en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio (BOE, nm. 172) estableci como presupuesto de la responsabilidad civil de los padres que el hijo se halle bajo su guarda; 1 sustituyendo al texto anteriormente vigente que rezaba que: el padre, y por muerte o incapacidad de ste, la madre, son responsables de los
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Profesora de Derecho Civil, Universidad de Jan. Espaa. El vigente prrafo 2 del artculo 1903.CC fue redactado de conformidad con el Segundo Proyecto BOE, serie A, nm. 71-I, Congreso de los Diputados, de 14 de septiembre de 1979, p.347, en Lpez Beltrn De Heredia, C., La responsabilidad civil de los padres por los hechos de los hijos, ed., Tecnos, 1988, np. 34, p. 73.
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perjuicios causados por los hijos menores de edad que vivan en su compaa. Si bien, en torno a la interpretacin del trmino guarda se glosan, a mi parecer, tres posiciones doctrinales. A. Teoras doctrinales 1. Una primera tesis sostiene que, si los padres son responsables civiles bajo el criterio de imputacin o de justicia de la presunta culpa in vigilando o in educando ex art. 1903.2 CC, el trmino guarda ha de interpretarse en el sentido de cuidado directo del menor; pudiendo, en consecuencia, definirse dicho presupuesto como la posicin que ocupa, respecto del hijo, el progenitor que convive con l. 2 A mayor abundamiento, an bajo la vigencia de la nueva redaccin del art.1903.2 CC, el deber-facultad de los padres de tener a los hijos en su compaa es presupuesto de la guarda, pues sin l, aboga esta posicin doctrinal, no sera posible el ejercicio de sta ni su vigilancia. Y, en coherencia con esta lnea argumentativa son abundantes las sentencias que afirman que el presupuesto de la guarda en la responsabilidad civil de los padres, introducida por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, vino a matizar el carcter cuasiobjetivo de dicha responsabilidad civil de
Rivero Hernndez, F., Artculos 92 a 94, Comentarios al Cdigo civil (coord. Rams Albesa), t. II, ed., Bosch, Barcelona, 2000, p. 931; y Garca Pastor, M., La situacin jurdica de los hijos cuyos padres no conviven: aspectos personales, Madrid, 1997, p.74-. De modo que aplicando este concepto de guarda a la responsabilidad por hecho de otro, se deduce que en caso de separacin judicial, nulidad o divorcio, slo es posible afirmar la responsabilidad del cnyuge a quien la sentencia correspondiente haya puesto a su cuidado al hijo (esto es, a quin se haya atribuido la guarda). Gonzlez Aguado, G., Nota a la SAT de Barcelona, sal 1, de 10.2.1982, en RDC, 1983, p.112; y Daz Alabart, S., La responsabilidad por los actos ilcitos daosos de los sometidos a patria potestad o tutela (estudios monogrficos), ADC, 1987, p. 823. Yzquierdo Tolsada, M., Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, ed., Dykinson, Madrid, 2001, p. 257, que alude a que prefiere al doble requisito de patria potestad-guarda como criterio de imputacin en la responsabilidad civil de los padres, para que sea responsabilizado quin, teniendo la patria potestad se halle con el menor en el momento del dao, pues, si bien, no es la solucin perfecta, s es la ms coherente. Lacruz Berdejo, Jl., Elementos de Derecho civil, t. IV, Derecho de familia, vol. 2, ed., Bosch, Barcelona,1989, p. 247, que entiende que el concepto guarda del artculo 1903.2 CC ha de interpretarse en el sentido de compaa. Y, respecto al Derecho francs, vid. Flour, M./ Aubert, J-L./ Savaux, E., Droit civil. Les obligations.2.- Le fait juridique, ed., Armand Colin, Pars, 2001, p. 183, que afirma que, si bien la condicin de guarda o el ejercicio de la autoridad parental era conforme a la idea de presuncin simple de culpa, en la medida en que slo se puede suponer la culpa en la educacin y en la vigilancia respecto de la persona que dispone de los derechos y deberes que confiere la autoridad parental respecto al menor; tambin lo es, ahora que se ha establecido una presuncin mixta o una responsabilidad civil que no se basa exclusivamente en la culpa, pues dicha responsabilidad no puede ser soportada ms que por personas que tienen una autoridad sobre el menor, una poder de direccin de su modo de vida, lo que permite justamente el ejercicio de la autoridad parental.
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los padres al admitir su exoneracin en aquellos casos en que la actividad lesiva del menor se produce en un mbito donde su obligacin de velar por los hijos ex artculo 154.1 CC debe entenderse como delegada, pues razonan que: no poda ser de otra forma, ya que slo a aquel progenitor que se halle ejerciendo esa concreta facultad/deber integrante de la patria potestad ex art. 154.II.1 CC cabr reprocharle que haya desatendido la guarda y proteccin debida a su hijo. En definitiva, se considera que el artculo 1903 CC no anuda la responsabilidad, de forma objetiva, a la verificacin de la condicin de padre. 3 2. Una segunda tesis, sostenida entre otros por Michel Navarro, nos advierte que la guarda jurdica no es un instrumento subjetivizador ni objetivizador de la responsabilidad civil, sino que es un criterio de delimitacin del sujeto responsable, y nada ms: as, si exigimos la guarda, y estamos ante un sistema objetivo, proceder examinar cul de los progenitores tiene la guarda jurdica, y se declarar la responsabilidad de ste, prescindiendo de su culpa o grado de participacin en el evento daoso. En un sistema subjetivo, despus de precisar quien tiene la guarda jurdica, habr que analizar y valorar su culpa. Por ello, ante la objecin formulada a dicho argumento en el sentido de que, si la responsabilidad que se atribuye a los padres es prcticamente objetiva no es razonable esgrimir la circunstancia de que un progenitor no es guardador para excluir su responsabilidad y terminar imputndosela exclusivamente a quien ejerce su guarda, se arguye que la atribucin de la responsabilidad civil a quien tenga la guarda ha sido decisin legislativa, y el tenor del artculo 1903.2 CC no parece dar lugar a dudas. Pues, si se hubiera querido atribuir a ambos padres por el hecho de serlo, con independencia de la guarda, as se hubiera reflejado en el tenor del precepto. En cualquier caso, lo cierto es que, a pesar de que este sector critique el que se haga supuesto de la cuestin condicionando la interpretacin del trmino guarda por el criterio subjetivo de imputacin, entiende que no ha de llegarse a extremos en la interpretacin del trmino guarda en los supuestos de crisis matrimoniales; y, en este sentido, admiten como acorde con la previsin normativa del art. 1903.2 CC atribuir la responsabilidad civil al cnyuge que ejerce el derecho
Fto jurdico 2 SAP de Castelln 26.1.1999 (AC 1999, 187); fto jurdico 5 SAP de Murcia 5.2.1993 (AC 1993, 689); y fto jurdico 5 SAP de Barcelona 29.10.1999 (AC, 1999, 2119).
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de visita, siempre que el dao lo hubiera cometido el hijo en el momento de ejercitar dicho derecho.4 3. Por ltimo, desde una posicin ms heterodoxa, hay quines consideran que el hecho de que la responsabilidad civil de los padres sea una especie de responsabilidad ex lege u objetiva inherente a la institucin de la patria potestad (por el hecho de ser titulares de la patria potestad) no obsta a que el presupuesto de la guarda, y, por tanto, la aplicacin del criterio subjetivo de la culpa in vigilando y/o in educando sea til para los supuestos en que ha de juzgarse la responsabilidad civil de padres que no conviven, ya sea por nulidad, divorcio o separacin judicial. En consecuencia, para este sector en los supuestos de crisis matrimoniales el cnyuge responsable civil sera aqul que tenga encomendada la guarda del menor (culpa in vigilando), pero dicha responsabilidad civil podra hacerse extensiva o ser concurrente con la responsabilidad del otro progenitor que hubiere participado en la educacin del hijo (culpa in educando). 5 Si bien, a esta afirmacin se le reprocha la dificultad de determinar el momento a partir del cual el menor ha recibido una educacin vlida y suficiente para poder responsabilizar a sus padres; por ejemplo, si cuando los padres deciden separarse judicialmente su hijo es de corta edad, el menor no habr recibido an los beneficios de la educacin impartida por sus padres, y no ser posible invocar este argumento para responsabilizar al progenitor que tiene el derecho de visita. 6 B. Postura jurisprudencial: la teora del traspaso de la guarda Una vez expuestas las posiciones acunadas por la doctrina en torno a la interpretacin del trmino guarda, se hace preciso analizar cmo entiende la
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Navarro Michel, M., La responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos, ed., Bosch, Barcelona, 1998, pp. 66-67; y en sentido parecido, Salas Murillo, S.De, Responsabilidad civil e incapacidad. La responsabilidad civil por daos causados por personas en las que concurre causa de incapacitacin, ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 151. 5 ngel, R. De, Tratado de responsabilidad civil, ed., Civitas, Madrid, 1993, pp. 337-347, 350; y en Artculo 1903 CC, en Comentario del Cdigo civil, dirigido por Sierrra Gil de la Cuesta, t. IX, ed., Bosch, Barcelona, 2000, p. 14. Y recogiendo la opinin de este autor, vid. Castn Tobeas, J., Derecho civil espaol, comn y foral, t. IV, Derecho de Obligaciones, ed., Reus, 15 ed., 1993, p. 977. Una cautela elemental, de cualquier modo, consiste en demandar siempre a ambos, y hasta no faltan quienes se muestran decididos partidarios, en general, de entender la responsabilidad de los padres como solidaria, y de que, si tienen rgimen de gananciales, se trate de una responsabilidad ganancial, sobre la base de los artculos 1362.1; 1366 y 1367 CC. 6 Michel Navarro, M, ob.cit, p.71.
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jurisprudencia el presupuesto de la guarda en los casos en los que se dirime o dilucida la responsabilidad civil de los progenitores incursos en una crisis matrimonial. Y, en orden a exponer dicha posicin jurisprudencial es necesario poner de manifiesto que parece ser un lugar comn entre nuestros Tribunales las dos siguientes aseveraciones: 1. Ante la cuestin de si: declara la jurisprudencia responsable civil al progenitor que no ostenta la guarda y custodia de su hijo, sobre la base de la presunta culpa in educando ex artculo 1903 CC, cuando el hijo comete el dao encontrndose bajo la custodia del otro progenitor, concedida en sentencia de divorcio o convenio regulador? La respuesta, sobre todo a nivel de Audiencias provinciales, es negativa, reconduciendo la misma a la regla general de la responsabilidad civil por culpa probada sita en el artculo 1902 CC; esto es, nuestros Tribunales consideran que el nico modo de responsabilizar al progenitor no custodio es sobre la base de una responsabilidad por hecho propio y culpa probada ex art. 1902 CC, y no sobre la base del art. 1903 CC que regula una responsabilidad civil por hecho ajeno y culpa presunta. Ahora bien, la posicin transcrita anteriormente la basan en el siguiente argumento: aunque se ha producido una progresiva tendencia a la objetivizacin en la responsabilidad civil de los padres, tal consideracin no permite al juzgador vulnerar la letra y el espritu de la ley que, en el artculo 1903 CC, atribuye la responsabilidad a los padres por los hechos de los hijos que se encuentren bajo su guarda. Pues, ni siquiera por la va de la culpa in educando cabra hacer responsable al padre que no ejerce la guarda ni tiene la custodia, porque sta, y no otra, es la conditio legis que ha de verificarse para la aplicacin del artculo 1903 CC, y refutar a lo dicho la injusticia que supone hacer soportar la obligacin resarcitoria sobre quien ya soporta la guarda del hijo, por cuya titularidad litigan a menudo muchos progenitores, no es de recibo desde el momento en que, entonces, la misma injusticia reside en condenar al progenitor que careciendo de la oportunidad de velar por su hijo (...) tiene que pechar con las consecuencias de las omisiones en las que, en este sentido, ha incurrido el otro progenitor. Y en estos trminos, entre otras, se pronuncian la sentencia de 1 Instancia de Pamplona/Irua 13.11.2000; 7 y las SSAP de
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Romero Coloma, Am., En torno a la responsabilidad civil de los padres (a propsito de una sentencia de 13 de noviembre de 2000), en RCDI, noviembre-diciembre 2002, nm. 674, pp. 2391-2403-. Los hechos se reconducen a que el actor fue interceptado por dos menores que jugaban con un monopatn, siendo recriminado por aqul, y tras dicha recriminacin, el menor, ya prximo a la mayora de edad, dio un salto y agredi con la mano en la cara al actor, a la vez que con la rodilla izquierda le pegaba en el pecho o estmago, lo que le ocasion que cayera al suelo y se golpea la cabeza. La vctima demand a los padres del menor que estaban separados y era la madre quin ostentaba la guarda y
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Murcia de 5 de febrero de 1993, 8 de Barcelona de 29 de octubre de 1999; 9 de Navarra de 26 de junio de 2001; 10 y de Cceres de 14 de abril de 2004. 11 Acorde con la lnea arriba expuesta, se encuentra la SAP de Castelln de 26 de enero de 1999 (AC 1999/187) al resolver un recurso de casacin interpuesto por el padre de un menor que fue declarado por el Juzgado de Instancia responsable civil de las lesiones causadas por su hijo a la actora, como consecuencia de un balonazo propinado en el rostro, cuando ste pasaba unas vacaciones con su madre, que era la que, segn el convenio regulador de la sentencia de divorcio, ostentaba la guarda del hijo. Y es que
custodia del hijo, y el Juzgado de 1 instancia responsabiliz solamente a la madre sobre la base de la culpa in vigilando. 8 (AC 1993,689), que confirma la sentencia de instancia que declara responsables civiles solidarios al menor, por el atropello que caus al pilotar una motocicleta sin licencia de conducir, al hermano del menor, propietario del vehculo, a la madre del menor, y al Consorcio de compensacin de seguros, pero exonera de responsabilidad civil al padre del menor que, tras un proceso de separacin, no ostentaba la guarda y custodia del hijo, atribuida a la madre. Y esto en razn de que no se prob la culpa del padre en la produccin del dao ex artculo 1902 CC, pues la responsabilidad civil presunta recae, segn el espritu y la letra del artculo 1903 CC, en el progenitor que ostenta la guarda (fto jurdico 5). En sentido parecido la STS 26.1.1996 en Garca Gil, J., La responsabilidad extracontractual en la jurisprudencia, ed., Dilex, Madrid, 1997, pp. 600-601, que justifica reconducir al artculo 1902 CC la responsabilidad del progenitor que no ostenta la guarda, en que no se puede sostener que la patria potestad no acompaada de guarda y custodia de los hijos sea un simple rtulo sin contenido. 9 (AC 1999, 2119), que confirma la sentencia de instancia en lo que respecta a la declaracin de responsabilidad civil de la madre del menor de edad de diecisis aos que, mientras realizaba unos saltos con otros amigos en una plaza pblica, caus lesiones a otro menor de edad de doce aos que patinaba, y exonera de responsabilidad al padre del agente del dao, pues ste no tena en el momento de produccin de los daos la guarda del menor, ya que la sentencia de divorcio atribua la guarda a la madre. 10 JUR 2001\249752. En este caso se juzga responsable civil a la madre que tena atribuida, por convenio judicial de separacin, la guarda y custodia del menor que, tras mantener un enfrentamiento dialctico con la vctima de 68 aos de edad, le agredi, en el momento en el que ya se retiraba del lugar, mediante golpes en la cara y en el pecho propinados con una mano y pierna, que determinaron la cada al suelo y que se golpease la cabeza. 11 BD 523602/2004. FD 2: En el caso que nos ocupa, cuando la hija realiza el acto ilcito, los padres estaban separados judicialmente y correspondi a la madre las funciones de guarda y custodia. En consecuencia no podemos compartir la tesis de la parte apelante de que la responsabilidad habr de alcanzar a ambos padres (alegndose que el trmino guarda habr de interpretarse de forma amplia y habr de equiparse al de la patria potestad, pues es la obligacin de sta la que conlleva la obligacin de cuidado y la vigilancia de los hijos menores, cuya trasgresin generara la responsabilidad...). En primer lugar, advertir que en los supuestos de separacin (...) dado que las funciones de guarda son atribuibles a uno de ellos, en el caso que nos ocupa a Da Roco, ser sta la nica que haya de pechar con la responsabilidad civil (...). Como vemos, la L11/1981, de 30 de mayo ha venido a matizar la responsabilidad civil de los padres al condicionarla al que se encuentre bajo su guarda. En base a ello, podemos colegir la exoneracin del progenitor no custodio, al que ni siquiera por la va de la culpa in educando pudiera atribuirse tal responsabilidad, habida cuenta de que no ejercita funciones de guarda y custodia que habr de constituir la conditio legis para la atribucin de dicha responsabilidad.
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son un claro reflejo de la doctrina antes expuesta las palabras del Tribunal de que: por la misma causa que se exoneran de responsabilidad a los padres cuando delegan la guarda a favor del centro escolar, se ha de producir en el caso de que la guarda del menor la ostenta exclusivamente de forma temporal uno de los progenitores, en virtud de lo dispuesto en el convenio regulador aprobado por la sentencia en procedimiento matrimonial, en cuyo caso aqul que estuviese privado de dicha guarda y custodia no le alcanza la responsabilidad derivada del artculo 1903 CC si el dao causado se hubiere producido cuando el menor estuviere bajo la ordinaria guarda y custodia de aquel que la tiene concedida. 2. Y, en segundo lugar, ante la cuestin de si: declara jurisprudencia responsable civil al cnyuge que no ostenta guarda pero cuyo hijo comete un dao cuando ejercita rgimen de visitas, sobre la base de la presunta culpa vigilando ex art. 1903 CC? la la su in
La respuesta es que s, al hacer nuestros Tribunales aplicacin de la llamada teora del traspaso de responsabilidad, segn la cual el derecho de visitas transfiere la guarda. En otras palabras, aqullos consideran que el trmino guarda ha de interpretarse de manera flexible, de tal modo que puede decirse que la responsabilidad se traspasa con el menor, y responde el progenitor que tenga consigo al menor en el momento de la comisin del acto daoso, prevaleciendo la guarda real sobre la guarda legal. 12 Esta teora tuvo su precedente en la conocida STS de 11 de octubre de 1990 (RJA 1990, 7860) que conden al padre, que tena el derecho de visita, al pago de los daos ocasionados por su hijo de 16 aos, que circulaba con una motocicleta sin permiso de conducir, pues en el momento de dicha conduccin el menor estaba bajo la custodia del padre que ejercitaba su derecho de visita. 13 Sin embargo, tal conclusin deja de ser segura, segn nos indica Parra Lucn, en la medida en que en el caso en concreto fue decisivo el hecho de que slo se demand al padre. 14 Inclusive, parece
Este criterio ha sido acogido recientemente por el artculo 139.3 del Codi de Familia de Catalua de 1998 (art. 139), en Durany Pich, Padres y maestros, en http://www.indret. com, pp.2-3. 13 Esta teora jurisprudencial la comparten, Gmez Calle, E., La responsabilidad civil de los padres, ed., Montecorvo, Madrid, 1992, p. 309, pues cabe entender que en el momento de la produccin del dao el nio est bajo la guarda del mismo, aunque sea una guarda circunscrita temporalmente; y michel navarro, m., ob, cit, p. 72, que alega que, aunque la teora del traspaso de responsabilidad pueda acarrear algunos problemas prcticos como el criterio al que hay que atender cuando se incumple el rgimen de vistas establecido en la sentencia, si a dicha sentencia o a la efectividad del traspaso, defiende que, frente a la teora de la culpa in educando, es la teora ms adecuada.. 14 Parra Lucn, Ma., Comentario al artculo 1903 CC, en Jurisprudencia comentada. Cdigo civil, t. II (arts. 188 a1976) (dir. M. Pasquau Liao), ed., Comares, Granada, 2000, p. 3331.
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mesurado negar que nos encontremos ante un precedente en sentido estricto desde el momento de que adolecemos de la falta de sentencias que resuelvan supuestos similares al resuelto por la sentencia antes mencionada. No obstante, es significativa una sentencia emanada de la Audiencia Provincial de Huelva de 18 de octubre de 2004 (JUR 2005\58338) que, a mi parecer, aplica, en cierto sentido, la teora del traspaso, y matizo, en cierto sentido, porque en el caso en litigo exista la particularidad de que el menor cometi el dao, no en el momento en el que el padre no custodio ejerca el derecho de visita, sino porque: (...) si bien es cierto que desde el punto de vista estrictamente legal dicha funcin tutelar estaba atribuida a la madre, no lo es menos que Inocencio en aquel tiempo conviva con su padre, quin de manera efectiva ejercitaba su guarda y custodia; aseveracin que no queda desvirtuada por la ausencia de un procedimiento de Modificacin de Medidas, pues era el padre a quin incumba el cumplimiento de ese deber de vigilancia y cuidado del menor del que deriva la accin de responsabilidad civil(...). A tenor de lo expuesto, parece ser que nuestros Tribunales distinguen entre la custodia legal y la custodia efectiva del menor, de tal modo que en orden a dilucidar quin es el responsable civil del dao causado por el hijo comn en un supuesto de crisis matrimonial habra que determinar quin de ambos progenitores ejerca de manera real la custodia del menor; interpretacin, esta ltima, que se puede, a mi parecer, parangonear con la teora del traspaso de la guarda. III. Propuesta interpretativa Si tras todo lo que se ha expuesto hasta ahora, se deduce que el sentir mayoritario doctrinal y jurisprudencial interpreta el concepto guarda, presupuesto de la responsabilidad civil de los padres, como sinnimo de custodia, o de facultad de tener los hijos consigo segn lo determinado en la sentencia de separacin judicial, divorcio o nulidad, se hace preciso, ahora, matizar que, amn de compartir la opinin de quines sostienen que la guarda no implica necesariamente compaa, 15 considero que para el
En igual sentido, Navarro Michel, M., ob, cit, pp. 62-66, que la define como un concepto a caballo entre el deber de velar y la compaa, as en la STS 17.5.1986 (RJA 1986, 2731) se concedi la guarda y custodia al padre a pesar de ser diplomtico y tener que ausentarse continuamente por este motivo; lpez beltrn de heredia, c., que entiende que la guarda la integran el deber de velar por los hijos y el deber de tenerlos en compaa, por lo que se puede guardar a los hijos aunque no vivan en el hogar paterno, y entiende que lo dicho se refuerza por la actual regulacin de la tutela, cuyo artculo 296 CC no incluye entre los deberes del tutor, en la esfera personal, el tener al pupilo en su compaa; e, incluso, por el dato de que nuestros Tribunales, ni siquiera cuando el requisito de la vida en compaa era presupuesto de aplicacin del artculo 1903.2 CC consideraron la convivencia efectiva como factor definitivo, as en la STS de 30.4.1969 (RJA 1969, 2411) que conden a una madre natural, titular de la patria potestad, al pago de la indemnizacin del dao causado por su
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supuesto en concreto en el que la guarda aparece como presupuesto de la responsabilidad civil de los padres ex art. 1903.2 CC, y sin afn de generalizar, en dicho caso el trmino guarda habra de entenderse como ejercicio de la patria potestad en el mbito personal o el poder de tomar decisiones en dicho mbito, y no en el sentido estricto de custodia. Si bien, como he apuntado, esta interpretacin no tiene ningn afn de generalizar el significado del trmino guarda, pues no hay que ignorar que dicho trmino tiene otros significados en otros contextos y problemticas jurdicas, sobre todo el de convivencia y contacto continuado con el menor (arts. 156 y 159 CC). Y el postulado descrito lo baso en la interpretacin sistemtica del art. 1903 CC con los preceptos que regulan los efectos comunes, respecto al hijo menor comn, en los supuestos de crisis matrimoniales de separacin judicial, divorcio y nulidad (arts. 90.A, 92.4-5, y 103 CC), y en el caso de separacin de hecho (art. 156 CC). As como en razones de coherencia interna, por un lado, con los presupuestos de la responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos; en concreto con el criterio de imputacin, y, por otro, con el principio que preside a la institucin jurdica de la patria potestad de la corresponsabilidad parental. A. Argumentos jurdicos: sistemtico y de coherencia interna En primer lugar, me gustara poner de manifiesto que, respecto a los supuestos de separacin judicial, divorcio o nulidad, de la regulacin jurdica de las medidas definitivas residenciadas en los arts. 90, 92 y 103 CC se desprende la distincin de los conceptos de custodia y de ejercicio de patria potestad, refirindose, respectivamente, a tener al hijo consigo, o a la toma de decisiones respecto al mbito personal y patrimonial de su hijo menor de edad. Ya que, tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Cdigo civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separacin y divorcio (EDL 2005/83414), por un lado, el art. 90.A conmina a que el convenio regulador a que se refieren los arts. 81 y 86 deber contener, al menos, los siguientes extremos: A: el cuidado de los hijos sometidos a la patria potestad de ambos; el ejercicio de sta (); y, por otro el art. 92 establece que: 4.-los padres podrn acordar en el convenio regulador o el Juez podr decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno slo de los
hijo, a pesar de haberse acreditado perfectamente que el menor viva permanentemente con el abuelo, codemandado, en casa de ste, y bajo su custodia, como si fuera su hijo. Y, ms actualmente, de salas murillo, s., ob, cit, pp.152-157, que la define como que los padres tengan al hijo bajo su control, aunque no exista contacto fsico (STS 22.1.1991; esto es, la guarda no se agota en la unidad de domicilio ni siempre la exige, es algo ms que inmediacin fsica y la identidad de techo.
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cnyuges. 5.- Se acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando as lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento (...). Estos preceptos han venido a sustituir a los antiguos arts. 90.A y 92.4 CC, estableciendo aqul que el convenio regulador debera referirse, entre otros extremos, a la determinacin de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, y al ejercicio de sta; y conminando el segundo que, a falta de convenio regulador, podr el Juez acordar, cuando as convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos. No obstante, es cierto que, respecto a las medidas provisionales, el art. 103 CC establece, en trminos ms ambiguos, que el Juez, a falta de acuerdo de los cnyuges, determinar, en inters de los hijos, con cual de los cnyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos, sin referirse al ejercicio de la patria potestad; ausencia que puede tener como razn, no una pretericin de dicho aspecto ni una confusin de conceptos, sino la provisionalidad de la medida en el sentido de que, al igual que resuelve el legislador para los padres que viven separados de hecho, la atribucin de la guarda implica, de modo automtico, el ejercicio de la patria potestad. Pues, en realidad, y marginando los supuestos de crisis matrimoniales, lo expuesto hasta ahora lo corrobora el ltimo prrafo del artculo 156 CC que regula la situacin en que los padres viven separados, a pesar de que existe una discusin en torno a la aplicabilidad de este precepto a la separacin judicial y que la mayora de la doctrina lo niega. 16 Pues dicho precepto establece, segn hemos apuntado anteriormente, que, si los padres viven separados la patria potestad se ejercer por aquel con quien el hijo conviva, pero el Juez podr, en inters del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor y o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. A mayor abundamiento, si cotejamos la anterior y la nueva regulacin se desprende que, ya con la antigua normativa, el Juez, a falta de convenio regulador, iba a optar por el ejercicio de patria potestad que estimara ms conveniente para el inters del menor, el cual, como regla general, y segn la bondad del criterio de la corresponsabilidad parental era el ejercicio de la patria potestad conjunta o compartida, tal y como lo corrobora el dato de
Para una referencia de dicha doctrina, vid. Michel Navarro, M., ob, cit, np. 162, p.74. Si bien algunos opinan que s es aplicable a la separacin de hecho vid. Gmez Calle, E., La responsabilidad civil de los padres, ob, cit, p.307-,y Roca I Tras, E., Comentario a los artculos 92 a 94, en Comentarios a las Reformas del Derecho de Familia, vol.1, Madrid, 1984, p. 577, en razn de que se refiere, en general, a la separacin sin hacer distincin al tipo de causa, y de que, siguiendo a Roca Tras, las normas de los artculos 92, 93 y 94 CC son complementarias con las de los artculos 156.5, 159 y 161 CC, al no existir discrepancias entre ellas.
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que en la mayora de las resoluciones judiciales que ponen fin a los procedimientos contenciosos de ruptura se acuerda el ejercicio conjunto de la patria potestad. Si bien, lo que ha estado ocurriendo en la prctica es que, bien por abuso del progenitor que tiene atribuida la custodia del menor, bien por dejacin de quin no la tiene, ostentando si embargo el ejercicio de la patria potestad, las decisiones respecto al menor de edad las adopta solamente uno de los progenitores, el que vive con el menor. 17 Inclusive, y como reflejo de la vigencia y de la fuerza de la regla de la corrresponsabilidad parental o ejercicio conjunto de la patria potestad, se ha venido constatado la reticencia de ciertos Juzgados a la hora de aprobar convenios en los que se atribua en un trmite consensual, no ya la titularidad sino tambin el mero ejercicio de la patria potestad al progenitor que ostentara la custodia; reticencia que, a la luz del precepto reformado, se ha revelado como equivocada; habiendo querido nuestro legislador, de tal modo, subrayar que si los padres acuerdan que el ejercicio de la patria potestad sea ejercida por uno solo de ellos, en principio, tal pacto debe aprobarse. 18 Pues bien, si custodia y ejercicio de la patria potestad son nociones distintas, al poner en conexin sistemtica los preceptos estudiados con el art. 1903 CC que establece como presupuesto de la responsabilidad civil de los padres la guarda, considero que dicho trmino no significa custodia o vivir con el menor, si no ejercicio de la patria potestad en el mbito personal, 19 lo que implicara: por un lado, que dicho/s progenitor/es tenga/n la facultad de adoptar las decisiones que afectan al nio en la vida, salud, o patrimonio; y, por otro, que pudiera/n ser declarado/s responsable/es civil en caso de que el hijo cometa un acto ilcito daoso y se dieran los elementos de la responsabilidad civil. Y esta conclusin la baso en los siguientes argumentos: en primer lugar, en que no deja de ser significativo que el legislador espaol en 1981 sustituyera el trmino o presupuesto de compaa por el de guarda en el art. 1903.2 CC. Ms all, y a pesar de lo vidrioso del estudio del criterio de imputacin en la responsabilidad civil de los padres, en el que por otra parte y rationae materiae no nos podemos detener pues sera objeto de otro estudio, si el criterio de justicia por el que los padres son responsables de los actos daosos de sus hijos es objetivo o cuasiobjetivo, en mi opinin, los especiales deberes inherentes a la patria potestad, 20 no es
Santana Pez, E., Pensin alimenticia, rgimen de visitas y custodia compartida (I), Boletn de Derecho de familia, ao 5, nm. 42, enero 2005, pp.3-12. 18 Rodrguez Chacn, R., Las Leyes matrimoniales de 2005. Primeras impresiones (I), Boletn de Derecho de familia, ao 5, nm. 49, sept. 2005, pp. IV. 19 Que va a implicar la representacin legal en tal aspecto vid. Uribe Sorriber, A., Representacin legal de los hijos sometidos a la patria potestad, en AAMN, t. XXV, 1982, p.255-. 20 Casas Planes, M.D., Los deberes inherentes a la patria potestad como criterio de imputacin en la responsabilidad civil de los padres, en Familia, matrimonio y divorcio en
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ms coherente con dicho criterio objetivo interpretar el trmino guarda como autoridad parental o ejercicio de la patria potestad?, ya que, si el criterio fuera subjetivo, es cierto, que sera ms acorde con el mismo interpretarlo como compaa. Y, por ltimo, y como razn de mayor peso, entender que guarda significa ejercicio de la patria potestad que, como regla general, va a ser conjunta, va a implicar que, el sujeto responsable civil van a ser, como regla general, ambos progenitores, a pesar de estar incursos en una crisis matrimonial; y lo dicho es ms conforme con el principio de la corresponsabilidad parental que hemos visto anteriormente que preside el instituto jurdico de la patria potestad; el cual implicara, en nuestro caso, compartir la obligacin de la reparacin del dao causado por su hijo menor de edad a la vctima. En definitiva, la interpretacin que sostengo del trmino guarda evitara la atribucin de la responsabilidad civil, de modo automtico, al progenitor que tuviera la custodia del hijo comn, advirtiendo de la necesidad de analizar caso por caso y hacer distincin de supuestos: 1) En primer lugar, y como regla general, si el ejercicio de la patria potestad estuviera compartida (se entiende la personal) entre ambos progenitores, la responsabilidad civil sera de ambos, inclusive del progenitor a quin, an no teniendo la custodia del hijo, el Juez le hubiera atribuido parte del ejercicio de la patria potestad, la de contenido personal, a excepcin de que el Juez, en el reparto, le hubiera atribuido exclusivamente el ejercicio del mbito patrimonial. 2) Y, en segundo lugar, en el caso excepcional permitido por el art. 92.4 CC, de que el ejercicio de la patria potestad residiera slo en un progenitor, en el que tiene la custodia, sera ste el responsable civil por el dao causado por el hijo menor de edad. B. Argumento de Derecho comparado: sucinta referencia a la situacin jurdica francesa Llegado este punto, lo cierto es que la interpretacin que vengo defendiendo de que el trmino guarda, como presupuesto de la responsabilidad civil de los padres, significa ejercicio de la patria potestad tiene cierta concomitancia con la regulacin francesa. En concreto, es significativo que la nueva ley n 2002-305, de 4 de marzo de 2002, que ha culminado la obra realizada en otros mbitos del Derecho de familia, haya suprimido la referencia a la guarda por la de ejercicio de la patria potestad en el artculo 1384.4 CC francs que regula la responsabilidad civil de los padres por los hechos de sus hijos menores de edad. 21
los albores del siglo XXI (dir. Lasarte lvarez, C), coed., UNED-Idadfe- El Derecho (pendiente de publicar). 21 Respecto a la doctrina francesa, hay que tener en cuenta al respecto la nueva ley n. 2002305, de 4 de marzo de 2002, acerca de la autoridad parental: As: 1) para una visin de la situacin con anterioridad a dicha ley, vid. Flour, M./ Aubert,J-L./ Savaux,E., Droit civil.
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Asimismo, en el Derecho francs se acepta la guarda conjunta, que debe considerarse como la atribucin a ambos padres, viviendo separados, de la responsabilidad genrica en cuanto al cuidado del hijo, pues, segn los artculos 287 y 373.4 CC francs, en los supuestos de separacin de los padres, el criterio de determinacin del ejercicio de la autorit parental no es la atribucin de la custodia del menor, si no, antes bien, al contrario, el Juez, en primer lugar, dilucida, segn el inters del menor, si conviene que la patria potestad sea ejercitada por uno slo de ellos; en comn por los dos; o que exista una distribucin del ejercicio, en cuyo caso el Juez determinar, en segundo lugar, en su caso, por ratificacin del convenio de los padres o a peticin del Ministerio Fiscal, la casa en la que el menor tendr su residencia habitual, o con qu progenitor ha de vivir habitualmente el menor de edad. No obstante, al final, la doctrina francesa critica que el cambio legal no despliega todos sus efectos porque el legislador no ha eliminado, sorprendentemente, del artculo 1384.7 CC francs el requisito de la cohabitacin como presupuesto, junto con el de la autoridad parental, de la responsabilidad civil de los padres. Por ello, parece poder concluirse que en el Derecho francs guarda es la conjuncin del ejercicio de la patria potestad y de cohabitacin, y que, en consecuencia, an en la actualidad, segn el Derecho francs ser responsable civil el progenitor con quin conviva el menor. Si bien, como la jurisprudencia francesa, a partir de la famosa sentencia de 19 de febrero de 1997 (Samda), ha determinado que el concepto de cohabitacin es un concepto abstracto y jurdico que significa residencia habitual del menor, 22 finalmente, se determinara como sujeto responsable
Les obligations. 2. Le fait juridique, ed., Armand Colin, Pars, 2001, np.2, p. 183, y BnacSchmidt, F./ Larroument, C., Voz: Responsabilit du fait dautri, Rp.civ. Dalloz, t.VII, Pars, 1999, p. 28, que nos explican que el concepto de guarda se introdujo como presupuesto de la responsabilidad civil de los padres por la Ley de 4 de junio de 1970, pero su referencia actual en el artculo 1384.4 CC francs se debe a una inadvertencia del legislador, ya que ste la ha hecho desaparecer de los textos de Derecho de familia por la Ley de 22 de julio de 1987 y de 8 de enero de 1993 (la nica referencia que permanece es en el artculo 371-2 CC francs que la define como uno de los atributos de la autoridad parental junto con la vigilancia y la educacin). De modo que, dicho trmino ha de ser interpretado como ejercicio de la autoridad parental. Y, 2) para un estudio de la situacin con posterioridad a la loi n 2002-305, de 4 de marzo de 2002, vid. chabas, f., Responsabilit des pre et mre. Notion de cohabitacin, en Gaz. Pal, 8 mars 2003, p.4. 22 Dado que en el Derecho francs contina, junto con la guarda, la compaa como presupuesto de la responsabilidad civil de los padres, en principio, el titular de la autoridad parental no puede ser declarado responsable civil si la condicin de la cohabitacin no se cumple. Sin embargo, en la sentencia, del mismo da que la arrt Bertrand, Civ. 2me, 19 fvrier 1997 (Samda) se produjo un punto de inflexin respecto a la jurisprudencia anterior, afirmando que el ejercicio de un derecho de visita y de hbergement no hace cesar la cohabitacin del menor respecto del progenitor que, tras un proceso de separacin o divorcio, ejerce la autoridad parental (guarda). Y en la misma lnea, se encuentra la sentencia Civ. 2me, 16 novembre 2000, que afirma que el rgimen de internado no hace cesar, tampoco, la cohabitacin. En definitiva, en la actualidad no se puede decir que la cohabitacin sea una comunidad de vida efectiva, sino, ms bien, un concepto jurdico y
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aqul con quin habitualmente vive el menor, a excepcin de que no se hubiera fijado dicha residencia, y entonces, se determinara como sujeto responsable aqul progenitor con quin estuviese el menor en el momento de cometer el dao. 23
abstracto definido por la jurisprudencia como le droit dhberger habituellement lenfant -Dagorne-Labbe, Y., Lvolution de la notion de cohabitation de lenfant mineur avec ses parents, Petites affiches, 9 novembre 2000, 16-. Y, respecto al tratamiento jurisprudecial francs, en concreto, del presupuesto de la cohabitacin, vid. Cass. Crim. 19 fvr 1991, Epx. Hareau C, en Res. civ. et assur, juillet 1991, p.4 que afirma que la condicin de cohabitacin se cumple si los padres fueron culpables en la falta de cohabitacin del menor; y Cass.civ, 24 avril 1989, P.SC Caisse departementeale des incendies de la Meuse et autres, en Res. civ. et assur, juin, 1989, p.6, que declara que la responsabilidad civil de la madre por el incendio causado por su hijo cuando estaba pasando unas vacaciones con su abuela, pues la condicin de cohabitacin se cumple si el menor vive habitualmente en casa de sus padres-. Y, tambin, vid. Cass.civ,2 20 janvier 2000, Bull.civ, II, n.14; Cass.2 e civ, 9 mars 2000, Bull.civ, II, n.44; Cass. 2e, 16 nov 2000, Juris-Data, n. 2000-000953; Cass civ, 2, 15 mars 2001, Juris-Data, n.2001008827, sta ltima afirma que la circunstancia de que los padres hayan confiado temporalmente su hijo a su ta no hace cesar la cohabitacin, en Juris. Class. Resp. civ. assur, 2002, fasc. 141. Y, chabas, f., Responsabilit des pre et mre. Notion de cohabitacin, en Gaz. Pal, 8 mars 2003, pp.37- 42, que comenta que la primera sentencia de la sala de lo criminal que adopta el concepto de cohabitacin como residencia habital es la sentencia de la Cour Cass (CH. Crim) 25 septembre 2002 que afirma que la presencia de un alumno en un establecimiento escolar, an en rgimen de internado, no hace cesar la cohabitacin del menor con sus padres, en cuya casa tiene la residencia habitual, de modo que se declar responsable a los padres por el dao derivado de la agresin sexual que cometi su hijo. No obstante, tras la sentencia Bertrand se critica por la doctrina que el criterio de la cohabitacin no tiene coherencia con el criterio de imputacin objetivo vid. Pohe, D.,Voz: Droit rparation. Responsabilit du fait dautri. Domaine: Responsabilit des pre et mre, Resp. civ et.ass, t.I, Pars, 1999, fasc.141, p.10-. 23 Pohe, D.,Voz: Droit rparation. Responsabilit du fait dautri, ob, cit, p. 6 y 11, que nos explica que segn los artculos 287 y 373-4 CC francs, el Juez puede, en funcin del inters del menor, decidir: a) que la autoridad parental sea ejercitada slo por uno de los padres, lo cual excluye la solidaridad de los padres b) en comn por ambos, o c) repartir las funciones, decidiendo el Juez (bien por homologacin del acuerdo de los padres, o por su decisin a peticin de uno de los padres o del Ministerio pblico) en tal caso, la casa del progenitor en la que el menor tendr su residencia habitual (CA Grenoble, 21 janv 1997, Juris-Data n. 043033). De modo que en este caso es responsable el cnyuge en cuya casa tenga el menor su residencia habitual; sin embargo, en caso de que no estuviera fijada, habra que atender al lugar donde el menor cometi los hechos. Y, por otra parte, para un anlisis de los supuestos de responsabilidades a falta del ejercicio de la patria potestad, vid. especialmente pp. 7-9, que diferencia: 1) Supuestos de prdida de autoridad parental por los padres: as, por incapacidad o ausencia; por delegacin (el art. 377.1 regula los supuestos de delegacin de la autoridad parental voluntaria Ley 8 janvier de 1993 en que la delegacin resultar de la resolucin dada por el Juez de familia sobre la base de la peticin conjunta del delegado y delegatario- e impuesta) que provocar que los padres no sean responsables civiles; por abandono familiar; y por prdida de la patria potestad, casos en que como la autoridad reside en el otro progenitor es ste quin va a ser declarado responsable civil; y 2) Supuesto en que los padres transfieren la guarda material a un tercero, pero no la autoridad parental: de modo que la regla general es que solamente los
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En definitiva, el requisito de la cohabitacin que, an, permanece en el artculo 1384.4 CC francs, es el que conlleva, al final, que el tratamiento jurisprudencial de la responsabilidad civil de los padres en los casos de separacin, divorcio y nulidad en el rgimen espaol y francs no sea tan diferente. 24 Sin embargo, en nuestro caso y a mi juicio, se puede concluir que la anteriormente mencionada eliminacin del requisito de la convivencia del precepto espaol (artculo 1903.2 CC) fortalece la interpretacin defendida de que es responsable civil el progenitor que ejerce el contenido personal de la patria potestad, y no meramente el que tiene la custodia del hijo o vive con el hijo. IV. Breve referencia a la custodia compartida y su influencia en la responsabilidad civil de los padres La sugestiva a la vez que polmica figura de la custodia (fsica) compartida, 25 como reparto de tiempo de los hijos con cada uno de los padres, si bien, no la contemplaba el Cdigo civil con anterioridad a la Reforma mencionada, tampoco la prohiba. De tal modo que, como bien nos explica la doctrina, dicha modalidad de ejercicio de la guarda no era
padres son los que se encuentran dentro del mbito de aplicacin subjetivo del artculo 1384.4 pues claramente se refiere exclusivamente a ellos, descartando al servicio de ayuda social a la infancia, a los establecimientos escolares, a los abuelos o tos (as en la sentencia de Cass. 2 e civ. 18 sept 1996, D. 1998, jurispru, p.118, niega la aplicacin de dicho precepto a la abuela y a la ta con quines estaba pasando unas vacaciones el menor de diez aos cuando caus el dao, y son responsables sobre la base del artculo 1382 CC, esto es, por culpa probada, incluso cuando dichos terceros, sobre la base del artculo 373.4 CC francs, son investidos de ciertos poderes de educacin y de vigilancia, pues en este caso los padres continan ejerciendo la autoridad parental y los terceros llevan a cabo, solamente, todos los actos usuales relativos a la educacin y la vigilancia). A excepcin de que cumplan los requisitos para que se les aplique el artculo 1384.1 CC francs, esto es, la responsabilidad civil por hecho de otro sobre la base de la guarda, o de tener la direccin y el control de la persona a ttulo permanente (Arrt Bliek de 1991 que reconoci la responsabilidad de un centro de trabajo por el hecho de uno de sus pensionistas, deficiente psquico y del que tena la carga de controlar, a ttulo permanente, su modo de vida; al igual que de establecimientos educativos a los que son confiados los menores par decisin judicial (Cass. Crim. 26 mars 1997, JCP 1997.II, 22868). En conclusin, los guardadores ocasionales y no profesionales como los padres o amigos de familia del menor quedan fuera del mbito del principio de responsabilidad civil por hecho ajeno ex artculo 1384.1 Cc francs. 24 Tena Piazuelo., La guarda compartida en el Derecho francs, en Aequalitas, n7, 2001, p.13 (ref. De Salas Murillo, S., ob, cit, np. 252, pp.154-155), el sistema coincide porque responde aquel progenitor que tiene la guarda en sentido convivencial, lo cual se acerca a nuestro concepto de guarda. 25 Para una visin de la situacin existente en diversos pases de nuestro entorno, as como los diferentes puntos de vista planteados respecto de las posibles ventajas o inconvenientes de la aplicacin de la custodia compartida, vid. Ibnez Valverde, VJ., El laberinto de la custodia compartida (I y II), Boletn de Derecho de familia, ao 4, nm. 40 y 41, nov y dic 2004.
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desconocida ni por nuestros Jueces y Tribunales, ni por los convenios reguladores en que ambos progenitores acordaban compartir la custodia de los hijos. Al respecto, habra que poner de manifiesto que durante esta primera etapa previa a la reforma la jurisprudencia espaola, como no poda ser de otra manera, ha sido fluctuante, ya que, como nos explica Santana Pez, cada sentencia responde a las circunstancias concretas de una familia no extrapolables a otra. De hecho, pueden verse en la jurisprudencia casos diversos, bien en los que una medida de dicha naturaleza se ha establecido en defecto de acuerdo entre los progenitores, pero que no han dado resultado, como lo constata la SAP de Madrid, seccin 22, de 31 de mayo de 2002 (EDJ 2002/47838) acerca de un supuesto en el que se atribuy la custodia de la hija menor de ambos progenitores a los dos, alternativamente, cada cuatro meses. Bien, sentencias que revocan el sistema de alternancia recogido en la resolucin impugnada, tales como las SSAP de Madrid de 14 de febrero de 1998, o de Alicante de 7 de julio de 1987; e, inclusive supuestos en los que la medida ha sido favorablemente bien acogida, como en los resueltos por las SSAP de Barcelona de 2 de diciembre de 2003 (EDJ 2003/184481), de Valencia de 31 de octubre de 2003 (EDJ 2003/206546); o la STC de 15 de enero de 2001 (EDJ 2001/35) de las que habra que destacar que el funcionamiento de la custodia compartida pareca haber venido favorecida por factores tales como, la proximidad geogrfica de los domicilios de los padres; la actitud de los progenitores manteniendo la cordialidad en sus relaciones, al menos, en lo que atae al cuidado y educacin de sus hijos; o tener los progenitores idnticas cualidades sobre la educacin y formacin de sus hijos. Inclusive, y en virtud de lo expuesto, se conclua que la custodia compartida haba de aprobarse, como regla general, dentro de un proceso consensual, y siempre que se diera una solucin coherente con la situacin de los menores, pues tales condiciones haran merecedores a los padres de compartir el tiempo con sus hijos. 26 Y parece que tales reflexiones han tenido, finalmente, su trasunto en la norma reguladora de la custodia compartida y residenciada en el art. 92.5 CC espaol tras la reforma por la ya mencionada Ley 15/2005, de 8 de julio, si bien, dejndonos hurfanos de soluciones acerca de cmo articular las medidas relativas al rgimen de visitas y de pensiones alimenticias en dicho rgimen de custodia compartida. Ya que dicho precepto consagra, de modo explcito, la figura de la custodia compartida, ahora bien, bajo el presupuesto
Santana Pez, E., La custodia compartida, Boletn de Derecho de familia, nm.40, nov. 2004, pp.8-12, que afirma, desde una reflexin de todo punto de vista interesante, que cada vez se tiende a individualizar ms los regmenes de visitas y estancias para aumentar la relacin entre los menores y el progenitor que no ostenta la custodia; de modo que, teniendo en cuenta que los perodos vacacionales se reparten normalmente por mitad, si restamos el horario escolar y las horas de sueo, con un rgimen de visitas amplio, ambos progenitores podran disfrutar de sus hijos en una situacin casi equivalente a la custodia compartida. Si bien, resultad imprescindible el dilogo entre los padres y un carcter tolerante y flexible en la aplicacin diaria de las medidas inherentes a los hijos.
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de que lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a dicho acuerdo en el transcurso del procedimiento, a excepcin de que lo acuerde el Juez a instancia de una de las partes, bajo informe favorable del Ministerio Fiscal y por ser la nica forma en que se protege el inters superior del menor. Si bien, y de modo excepcional, dicha figura est vedada para el caso de que cualquiera de los padres est incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o de los hijos que convivan con ambos; ni cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas la existencia de indicios fundados en la violencia domstica. Una vez expuesta una breve definicin y rgimen de la custodia compartida, y dada la interpretacin que hemos defendido del trmino guarda ex artculo 1903.2 CC como presupuesto de la responsabilidad civil de los padres, se desprende, claramente, que establecer o no dicho rgimen de custodia compartida es irrelevante en orden a determinar el sujeto responsable civil en caso de que su hijo menor cometa un ilcito daoso. Ahora bien, lo que si es cierto es que, segn el tenor literal del art. 92.4 CC, en el caso de que los padres acuerden en el convenio regulador o que el Juez decida, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno slo de los cnyuges, ser dicho cnyuge que tenga atribuida el ejercicio de la patria potestad el progenitor responsable civil. Como reflexin final, y en lo que respecta sobre todo a la polmica figura de la custodia compartida, creo que son oportunas las palabras de Le Tourneau, de que: () el objeto del orden jurdico no es pasar de un extremo a otro, sino dar satisfaccin a las diversas aspiraciones rivales, justa conciliacin parece necesaria para realizar el fin social de la humanidad () en vistas de establecer entre ellos el equilibrio justamente deseado.
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PROTECCIN HABITACIONAL DE MENORES, INCAPACES Y ANCIANOS

Eduardo Ignacio Fanzolato *
La salvaguardia de la vivienda familiar, para sustraerla a las pretensiones de los acreedores, se logra sometindola a un rgimen de proteccin (bien de familia o patrimonio familiar) que, en la mayora de los pases, requiere un trmite voluntario. La adscripcin a tales regmenes pone a cubierto las necesidades habitacionales tanto del titular dominial como de los familiares comprendidos, segn la reglamentacin pertinente. Si no se gestiona la afectacin, la vivienda queda desprotegida y susceptible de embargo y ejecucin. Ello puede traducirse en el desamparo habitacional de los hijos menores, hurfanos, mayores incapaces y otros familiares valetudinarios que estuvieran a cargo del dueo del inmueble y conviviendo con l. La situacin se agrava en caso de fallecer el propietario de la vivienda ya que, con frecuencia, solo al cnyuge suprstite se le reconoce un derecho real vitalicio de habitacin. El riesgo de relocalizacin fuera de su ambiente habitual de hurfanos menores o incapaces a cargo del difunto puede obstaculizar seriamente el desarrollo de la personalidad y el respeto de la dignidad humana de los mismos. En tales situaciones, el mantenimiento en la morada en la que vivan es un imperativo que el derecho no puede ignorar. Se impone, en estas situaciones, una proteccin especfica ex lege reconociendo derechos de atribucin preferente tanto en caso de divorcio del titular registral como despus de su fallecimiento, modificando, no solo las cargas alimentarias que pesan sobre los acreedores y consagrando, en semejantes situaciones, especficas inembargabilidades legales, sino, incluso tambin, imponiendo determinadas reglas que suavicen o amortigen el principio de intangibilidad de la legtima hereditaria en los pases que la adoptan en la sucesin mortis causa. I. Desamparo de menores o incapaces por deceso (o divorcio) del propietario de la vivienda no afectada a un rgimen protectorio Destacamos, asimismo, que la proteccin habitacional otorgada al cnyuge suprstite a travs del derecho real vitalicio de habitacin viudal, por lo comn no comprende a los hijos menores o incapaces que pudiera
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Profesor Titular de Derecho de Familia y Sucesiones de la Universidad Nacional de Crdoba, Argentina. Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Director de la Carrera de Especializacin en Derecho de Familia de la Universidad Nacional de Crdoba. Argentina.
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dejar el propietario fallecido, situacin que se agrava cuando tales vstagos no son hijos del viudo o viuda sobreviviente. Existiendo un requerimiento jurdico internacional de proporcionar al nio una proteccin especial que favorezca el desarrollo de su personalidad; 1 y teniendo presente que este objetivo se facilita cuando el menor crece en el seno de un ambiente domstico y fsico propicio, ser indispensable una normativa especial en orden a la vivienda de los menores o incapaces, en particular, cuando sufren la muerte o el divorcio de sus progenitores. 2 Dicho ordenamiento se impone de acuerdo a lo preceptuado en la Convencin de los Derechos del Nio, en cuya virtud los Estados se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas para la proteccin y el cuidado del menor (art. 3.2)... y la mxima efectividad de los derechos reconocidos (art. 4). La creacin de un amparo especfico ope legis tiene en mira slo satisfacer el inters ms necesitado de resguardo puesto que el menor o el incapaz, siendo la parte dbil de la situacin, ya ha experimentado el duro golpe de la prdida de uno o de ambos progenitores (o de su divorcio). Ante semejante desventura se impone una tutela integral tendente a circunscribir el dao a su mnima expresin. Esta finalidad no se agota con asegurarle vivienda: es imprescindible abarcar otros intereses orientados al desarrollo de la personalidad. As, si su vida familiar ha transcurrido en un especfico hbitat domstico y vecinal, habr que pergear las medidas legales para que pueda permanecer en ese ambiente y no sufra el desarraigo de su entorno fsico, cultural y afectivo, de sus amigos y vecinos del barrio, de su escuela, impidiendo que se desvanezcan los vnculos desarrollados en ella con compaeros y maestros, como tambin en los centros religiosos, deportivos o de recreacin a los que concurra. Se trata de mantener al menor o incapaz en su medio, para afianzar el normal desarrollo de su personalidad. Esta meta intenta asegurar el derecho del menor en formacin a conservar su beneficioso entorno habitual, ms all de asegurarle morada, como integrante del concepto jurdico de alimentos. Se busca consolidar un marco geogrfico y ambiental estable para los hurfanos de la vida o del divorcio a fin de atemperar los impactos afectivos y morales que le ocasiona la prdida de su progenitor o la
Lo que surge de mltiples disposiciones contenidas en Tratados Internacionales, especialmente en el Pacto Internacional de Derechos Civiles, segn el cual, los menores, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad tienen derecho a cuidados, asistencia y proteccin especiales, a fin de poder - luego - asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (arts. 23 y 24); y de la Convencin de los Derechos del Nio, cuyo Prembulo destaca el derecho al pleno y armonioso desarrollo de su personalidad. 2 Tngase presente que, en vida de los padres, stos estn obligados a proporcionar vivienda a sus hijos menores con los cuales conviven, en la mayora de los casos.
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separacin de sus padres y todo lo que puede incidir negativamente en el desarrollo de su personalidad. Respecto de los discapacitados y valetudinarios, su mantenimiento en la vivienda habitual suele obedecer a requerimientos psicolgicos ya que, comprobada la existencia de una fuerte vinculacin con el entorno, el inters del sujeto necesitado de proteccin, las exigencias de su dignidad y su sentimiento de seguridad, desaconsejan todo traslado a otro hbitat fsico (art. 23 C. de los Derechos del Nio). Estas ideas son aplicables mutatis mutandi para resolver el destino y rgimen de la vivienda familiar en caso de separacin o divorcio de los padres a favor de los hijos menores o incapaces y del custodio de los mismos, cuando no hay acuerdo de los progenitores sobre tales circunstancias. La patria potestad obliga a los genitores a proporcionar habitacin a sus hijos durante su minora. El divorciado no conviviente deber posponer sus personales intereses sobre la ex vivienda familiar (propia o ganancial) en homenaje a los superiores intereses de los incapaces. La salvaguardia frente a terceros, se debe imponer por razones similares a las ya expuestas. En las situaciones detalladas es factible que, la afectacin a un rgimen de proteccin de la vivienda de los menores, se imponga ex lege ya que, quien poda efectuarla voluntariamente, por desconocimiento, descuido, maliciosa especulacin, imprevisin o comodidad, se abstuvo de adoptar la medida que ampara a sus vstagos. La ley puede y debe- suplantar esa decisin en funcin del inters superior del menor. En tales supuestos, la ley debera prever la posibilidad de que, por razones muy fundadas y con el asentimiento del cnyuge, el titular registral pueda solicitar la exencin del sometimiento del inmueble-hogar al rgimen de proteccin. Debera tratarse de razones que, al mismo tiempo y por otros motivos, atendieran al inters familiar. Ello ocurrira, por ejemplo, cuando la actividad laboral del propietario, de la que se deriva el sustento para la familia, exigiera una garanta patrimonial que, por las circunstancias especficas del jefe de familia, solo puede otorgarla a travs de su nica vivienda. Con estas afectaciones ex lege, el inmueble-vivienda familiar con menores o incapaces mantendra su naturaleza patrimonial pero, en lugar de atender a los puros intereses egostas del titular, o de sus acreedores, se encontrara sometido a la satisfaccin de intereses vinculados con el desarrollo de la personalidad y el desenvolvimiento de la familia. As se otorgara un derecho subjetivo familiar a una determinada morada que sera la que satisface el respeto a la dignidad del menor. La propiedad de la vivienda seguira bajo la titularidad correspondiente con el gravamen legal de respetar el uso protegido y la inembargabilidad frente a los acreedores por deudas del titular o de los herederos del mismo posteriores a la afectacin ministerio legis.
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Por esto, refirindose a lo que en Italia llaman la despatrimonializacin del derecho civil, Pietro Perlingieri (Il diritto civile, p.55 y 56) dice que no se intenta cambiar los cimientos de los sistemas civiles patrimoniales sino de redimensionar el amparo de ciertos valores existenciales de manera que no se constria el libre y digno desarrollo de la persona mediante esquemas obsoletos y superados. En Argentina, despus de la ratificacin de los Tratados Internacionales incorporados a la Constitucin de 1994, el rgimen de la propiedad y de la vivienda familiar, debe ser interpretado de una manera diferente a la que se estilaba antes de tales normativas. Las recientes reformas legislativas de pases cuyas culturas son compatibles con la nuestra contemplan el resguardo de la vivienda en una amplia gama de situaciones habitacionales que requieren atencin especfica (personas solas, disminuidas, valetudinarias, menores hurfanos que heredaron viviendas no protegidas). Ello impone una adecuacin de la normativa habitacional en pases rezagados en tales aspectos. En esa lnea de ideas, esbozamos algunas propuestas de cambios legislativos que contemplan, por una parte, la salvaguardia de la vivienda de menores, incapaces y disminuidos y, desde otro ngulo, las soluciones posibles frente a cierta problemtica especfica de la vivienda de los ancianos. II. Ponencias relativas a la salvaguardia de la vivienda de menores e incapaces: sntesis de fundamentos legales para promover un estatuto habitacional protectivo 1. Los menores, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad tienen derecho a cuidados, asistencia y proteccin especiales. Se requiere, entre otras exigencias, que crezcan en el seno de un ambiente domstico y fsico adecuado para poder luego- asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. Dado que los principios del libre desarrollo de la personalidad junto con el respeto a la dignidad humana se encuentran reconocidos en Tratados Internacionales ratificados por numerosos pases e incorporados en algunos, como en Argentina, a su Carta Magna resulta congruente organizar un sistema legal que, dentro de lo factible, asegure la permanencia en la vivienda familiar a los hijos menores que queden hurfanos, como medio de mitigar los trastornos que, en orden a la correcta integracin de su personalidad, le genera la desaparicin temprana de sus padres, evitndole las prdidas emocionales derivadas de una arbitraria o indigna relocalizacin y todas las repercusiones negativas que se traducen en un aumento de la sensacin de inseguridad. Lo mismo en caso de separacin o divorcio de los progenitores.
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2. Como la solidaridad familiar tambin se manifiesta pos mortem, a travs de la institucin de la legtima, resulta necesario un retoque legislativo para actualizar sus principios a las exigencias familiares de la poca actual. As, la minora de edad o la incapacidad en la que pueden encontrarse ciertos descendientes impone una consideracin especial a su favor, en caso de concurrencia, con respecto a los otros hijos mayores de edad y capaces que hubiesen quedado al fallecer el difunto. De no establecerse legalmente este distinto tratamiento dentro de los legitimarios del mismo orden, los hijos menores o incapaces del de cuius quedaran desprotegidos frente a las pretensiones igualitarias que hasta el momento- se les reconoce a todo legitimario del mismo orden sucesoral. Y, desde un punto de vista general, quedaran a merced de las acciones persecutorias de los terceros acreedores. Esto es un imperativo que surge del art. 25. 2. de la Declaracin Universal de Derechos Humanos afirma que ...la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales... y del art. 24.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. Por ello se propone la creacin de un derecho de atribucin preferente o, cuando no hubiere otros bienes, el reconocimiento de un derecho real de habitacin sobre el inmueble que fue vivienda familiar a favor de los hijos menores o incapaces del difunto. 3. La solidaridad no es solo con los descendientes sino tambin con los ascendientes necesitados o disminuidos, cuya salvaguardia est explcitamente referida en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artculo 30, cuando dispone que ...los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y el de asistirlos, alimentarlos y ampararlos cuando stos lo necesiten. Este deber se encuentra reglamentado en Cdigos y Estatutos de varios pases, como en Uruguay en donde el Cdigo de la Niez y la Adolescencia especialmente destaca entre los deberes de los mismos el cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad (art. 17 B) al igual que el artculo 266 del C.C. argentino, que impone a los hijos cuidar a sus padres y dems ascendientes en su ancianidad y en estado de demencia o enfermedad y a proveer a sus necesidades, en todas las circunstancias de la vida en que les sean indispensables sus auxilios. Siendo as, resulta lgico y de aconsejable exigibilidad que la proteccin se extienda, incluso,
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despus de fallecer el hijo adulto y capaz dejando en el desamparo a los padres ancianos y valetudinarios que estaban a su cargo. Por ello, tambin proponemos la ampliacin del derecho real en favor de los ascendientes incapaces y mayores desvalidos que se encontraban a cargo del titular fallecido. Este amparo solidario implica una repercusin flexibilizante en el rgimen actual de legtimas para hacerlo ms representativo de un sistema de solidaridad pos mortem en favor de aquellos parientes que se hallaban bajo los cuidados y asistencia del difunto sin ser herederos forzosos del primer orden hereditario (descendientes del de cuius) y que, por lo tanto, quedaran excluidos de la sucesin por los rdenes prioritarios. Asumimos sin eufemismos que las modificaciones propuestas implican cambios en la institucin tradicional de la legtima basados en una actualizada versin interpretativa de la autntica solidaridad familiar que se sobrepone a los intereses meramente patrimonialistas embozados en las aplicaciones tradicionales de la legtima hereditaria. III. Vivienda de los ancianos y calidad de vida Pero como la proteccin de la vivienda en la que habita el anciano no debe limitarse a impedir o neutralizar la accin persecutoria de los acreedores sino que, adems, se le deben asegurar los medios para conservar la vivienda haciendo frente a los gastos de mantenimiento, impuestos, cargas comunes (muchos de los cuales no estn protegidos por la inejecutabilidad de la vivienda sujeta a bien de familia o afectada a un derecho real de habitacin) y como la conservacin de la calidad de vida 3 acostumbrada del anciano aconseja su permanencia en la vivienda habitual, la legislacin debe pergear instrumentos que le facilitan mantener esa vivienda y, al mismo tiempo, que le hagan ms desahogada y agradable afectivamente su existencia en ese recinto. IV. Dignidad humana, calidad de vida y vivienda del anciano El envejecimiento creciente de la poblacin, que se colige del aumento de la esperanza de vida, y de la reduccin de la natalidad, es una caracterstica de las sociedades desarrolladas en la poca actual. El envejecimiento normal y saludable est condicionado por mltiples concausas destacndose entre ellas la calidad de vida, porque lo importante
La Organizacin Mundial de la Salud se refiere a la calidad de vida como la percepcin personal de un individuo de su situacin en la vida, dentro de un contexto cultural y de valores en que vive, y en relacin con sus objetivos, expectativas, valores e intereses.
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no es que se prolongue el trmino vital sino que la existencia se desarrolle de acuerdo a una calidad de vida armnica con la dignidad humana como derecho que ampara a toda persona cualquiera sea su grupo etario. Esa calidad de vida supone la interaccin de una serie de componentes subjetivos y objetivos, entre los que brillan con luz propia las condiciones socio ambientales, como la vivienda, las redes sociales y familiares, los contactos con la comunidad y sus organizaciones, que son factores decisivos en la calidad de vida de toda persona y, en especial, de los sujetos mayores. El disponer y conservar una vivienda digna con caractersticas de comodidad, resguardo y privacidad, adaptable a las necesidades que vayan apareciendo, constituye un elemento relevante para evaluar la calidad de vida. Sostenemos que el goce de una calidad de vida acorde con la dignidad de la persona, es un derecho humano reconocido en Tratados Internacionales que, en Argentina, tienen nivel constitucional (art. 75, inc. 22 CN) y que, como lo reconocen las Academias de Derecho Iberoamericanas no son meras declaraciones, vacas de toda obligatoriedad. Todos los organismos del Estado, jueces incluidos, estn obligados a tomar medidas eficaces para la realizacin concreta de los derechos de las personas ancianas consagrados, expresa o implcitamente, en los distintos documentos internacionales. 4 En tal sentido, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales compromete a los Estados partes... a adoptar medidas, inclusive legislativas para lograr por todos los medios la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos y a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna... (Art. 2.1 y 2.2). Por ende, la Sociedad y el Estado deben asegurar a todos los habitantes, cualquiera sea su edad, el reconocimiento de una calidad de vida congruente con la dignidad humana. V. Circunstancias que suelen afectar la permanencia del anciano en su morada habitual En este aspecto de nuestra preocupacin intentamos establecer cmo influyen las circunstancias propias de la edad avanzada en la residencia del anciano analizando las instituciones jurdicas que permitiran superar los escollos que suelen aparecer en ese perodo vital. A. Ingresos escasos y conservacin de la vivienda Es frecuente que un matrimonio de ancianos o personas solas (viudas, divorciadas, solteras de edad avanzada) nicamente registren en su
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Conclusin 25 B del V Congreso Iberoamericano de Academias de Derecho. Zaragoza, 26-XI-2005.
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patrimonio la vivienda que heredaron o adquirieron con mucho esfuerzo durante su vida. Tambin sucede que los ingresos de estos propietarios solo provengan de una magra jubilacin o pensin o de ayudas estatales o familiares que ni les alcanzan para cubrir sus necesidades bsicas, pago de impuestos, tasas, gastos de enfermedad, etc., colocndolos en la alternativa de tener que desprenderse de su vivienda, cambiar forzadamente de hbitat fsico y trasladarse a la casa de un familiar o a un albergue del Estado o de una Institucin privada, comercial o solidaria. En semejantes condiciones, la relocalizacin o la institucionalizacin de la persona, con los lmites que esto supone (horarios que respetar, mbitos restringidos de privacidad, rgimen de comidas uniforme, presencia de personas inoportunas o indiscretas, con costumbres diferentes, estndares educativos y culturales muy dismiles, etc.) por lo comn 5 constituye un ataque a la dignidad humana dado el grave deterioro de la calidad de vida que se manifiesta en un malestar espiritual que suele tornarse irreversible: el sujeto, ms que vivir, dura languideciendo en la espera de la muerte. 6 El desarraigo respecto del entorno en el que ha vivido o desarrollado la mayor parte de su vida, la alteracin forzosa de sus costumbres, a menudo produce una depresin anmica apareciendo sentimientos de inseguridad, de desconocimiento de su dignidad, que conspira contra su calidad de vida en los ltimos aos de su existencia. El Derecho debe contribuir a evitar semejante panorama a travs de mecanismos jurdicos tradicionales adaptados a la problemtica de los ancianos, como la renta vitalicia, la transferencia con reserva de usufructo, o mediante instituciones novedosas como el pacto de convivencia de ayuda mutua que, al tiempo de facilitarles la permanencia en su morada, les permiten obtener un plus en sus ingresos o un reparto de las cargas. As se impide una desmejora en su calidad de vida, consolidndose un ndice positivo de satisfaccin vital. B. Soledad: orfandad afectiva Otras veces el mayor problema no es econmico sino que reside en el abandono moral en el que se encuentran las personas de edad avanzada por la merma o vaco de apoyo familiar, de aliento espiritual, de ayuda y comunicacin intergeneracional. La familia posmoderna no es menos solidaria que la de otros tiempos; pero como las circunstancias de la vida urbana han cambiado se dificulta la prctica de la solidaridad material y entraable mediante la atencin personal y domstica del anciano por sus familiares. A menudo se producen situaciones de orfandad afectiva debido a
Destacamos por lo comn, pues existen situaciones en las que, la internacin o institucionalizacin del anciano es la nica solucin aconsejable en aras de su propia salud y la de su grupo familiar. 6 Por ello se suele decir que tales ambientes ms que viviendas son moriendas.
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adversidades o infortunios (muerte de familiares convivientes) o a factores propios de las actuales exigencias econmicas y laborales (acceso de la mujer al trabajo fuera del hogar, horarios complicados y extensos, lugar de tareas ocupacionales en zonas alejadas o en otras ciudades) o a la particular integracin de la familia nuclear de los parientes prximos (familia monoparental, con descendencia numerosa, hijos discapacitados, requerimientos de rehabilitacin, de educacin especial, etc.). En muchos de tales supuestos se plantea como solucin la relocalizacin de la residencia de la persona grande para acercarla a quienes pueden ocuparse de ella, pero, en ocasiones, esta decisin es contraproducente. Al anciano que adolece de afecto familiar y precisa compaa, asistencia o cuidados personales, su traslado de domicilio puede generarle graves dificultades de integracin y adaptacin al nuevo ambiente con el previsible deterioro de su equilibrio psquico y moral. Si bien con esta medida se busca su bienestar fsico, se minimiza el costo emocional llegndose a generar importantes trastornos psicoafectivos o de salud. Por ello, en gerontologa se aconseja procurar que el anciano contine viviendo en la casa en donde pas la mayor parte de su existencia fsica, afectiva y social. En ella tuvieron lugar sucesos significativos en su biografa personal, profesional y familiar. En tal residencia pas gran parte de su vida matrimonial, all nacieron sus hijos, crecieron, se formaron, y luego se casaron, en ese mbito se desarrollaron los acontecimientos placenteros y amargos propios del existir. Su alejamiento de este lugar puede conmover al anciano, impresionndolo como un entierro anticipado, o un desapoderamiento de sus recuerdos, o una desvalorizacin de sus vivencias, como un cerrar la puerta a su pasado que el adulto mayor no tiene inters de olvidar porque, en general, las personas grandes viven de sus recuerdos. Existen ms posibilidades de que la vejez de la gente mayor transcurra saludablemente si permanece en el hbitat acostumbrado, en el mismo entorno geogrfico, cultural y afectivo de sus amigos y conocidos de la vecindad, del consorcio o condominio en el que se domicilia, ya que esa morada, por su cercana, suele facilitar su participacin en los centros de la propia fe religiosa o en los que desarrolle su dimensin tico-espiritual, o le permita mantenerse inserto en los ambientes deportivos de su aficin, o continuar proveyndose de lo necesario en los mismos negocios o establecimientos de toda la vida. De esta manera su residencia tradicional es fuente de bienestar y de seguridad puesto que influye para que la persona se perciba como duea de s misma. Pero no basta con asegurarle la permanencia en su hbitat; es necesario, adems, resolver el problema de la soledad o incomunicacin, del desapego afectivo en el que quedan los mayores atendidos por empleados que, aunque obren con correcto profesionalismo, suelen brindar un trato fro y compaa presencial que carece de la cordialidad familiar. La sociedad y las leyes deben proporcionar a las personas mayores solas los instrumentos que le permitan seguir habitando en su morada usual,
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disfrutando de la ayuda, el apoyo y la colaboracin propias de una convivencia cuasifamiliar. El reconocimiento de la dignidad humana y de los derechos que de ella se derivan no se da en exclusiva a travs del asistencialismo estatal sino tambin mediante la creacin de instrumentos jurdicos que se orienten al logro de aquel objetivo en condiciones de seguridad y evitando los expolios o aprovechamientos indebidos. Para ello, desde un enfoque jurdico, se debe indagar en la legislacin nacional y extranjera cules seran los resortes legales ms adecuados para satisfacer, a gusto del anciano, su problemtica de orfandad de cario parental en su vivienda consensuando sus decisiones y respetando su autonoma en aras de la dignidad humana. No basta la deteccin investigativa terica. Se impone ademsesclarecer y difundir las ventajas prcticas derivadas del uso de pactos atpicos (semejantes a especficos contratos que se emplean en otros pases) destinados a procurar una contribucin adicional y/o a revertir el problema de la soledad y falta de compaa afectivo- familiar que suele aquejar, durante la senectud, a las personas que quieren permanecer en la casa en la que viven. Con tal propsito, los ordenamientos de algunos pases disciplinan contratos que no solo apuntan a suministrarle un ingreso adicional (que puede contribuir a paliar sus dificultades econmicas) sino que tambin se orientan a mitigar la soledad, regulando convenios de ayuda mutua, de acogimiento de personas mayores, y contratos como el de prestacin de alimentos o el contrato de vitalicio, del que surgen una serie de complejas prestaciones a las que se obliga uno de los contratantes consistentes en hacer lo necesario para proporcionar, al anciano, alimentos, cuidados y atenciones propias de un ambiente afectivo-familiar, generalmente con convivencia, a cambio de la transmisin de bienes en dominio o constitucin de otros derechos reales a su favor. Existen otras figuras de donaciones con cargas de acogimiento familiar (con convivencia en la casa del acogido o del acogedor) que, con distintos matices, se practican en varios pases europeos, y que persiguen idnticos designios. Postulamos la conveniencia de aplicar tales instituciones en los pases que aun no las han introducido en sus ordenamientos adoptando los indispensables y oportunos ajustes legislativos de acuerdo a las idiosincrasias respectivas. VI. Ponencias referidas a la vivienda del anciano Si el mantenimiento del anciano en su vivienda habitual es un ingrediente bsico para asegurar su calidad de vida y el respeto a la propia dignidad humana, el ordenamiento jurdico y la doctrina deben contribuir a tales logros perfeccionando segn las circunstancias- los mecanismos existentes o adaptando a nuestra idiosincrasia ciertas instituciones que
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persiguen tal propsito, ideadas en pases con tradicin cultural afn a la nuestra. 1. El Derecho debe contribuir al mantenimiento de la calidad de vida habitual en orden a la vivienda de las personas grandes a travs de mecanismos jurdicos tradicionales adaptados a la problemtica de los ancianos, como la renta vitalicia, la transferencia con reserva de usufructo, o mediante instituciones novedosas como el pacto de convivencia de ayuda mutua que, al tiempo de facilitarles la permanencia en su morada, les permiten obtener un plus en sus ingresos o un reparto de las cargas. 2. La calidad de vida y la dignidad de la persona tambin dependen del ambiente de compaa y ayuda afectiva y familiar que impera en la residencia del anciano. En este orden, y para mitigar la soledad, propugnamos, adems de la regulacin de convenios de ayuda mutua, la reglamentacin de acuerdos de acogimiento de personas mayores, y de contratos como el de prestacin de alimentos o el contrato de vitalicio, adems de otras figuras como las donaciones con cargas de acogimiento familiar (con convivencia en la casa del acogido o del acogedor).
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LA INSTITUCIN DE LA PATRIA POTESTAD EN CUBA

Belkis Caridad Nuez Travieso
I. Consideraciones preliminares En el ao 2000 redact, a efectos ms bien prcticos la ponencia titulada: La patria potestad en el ordenamiento jurdico cubano renunciable?. El inters por el tema analizado y su importancia me dejaron desde entonces el deseo de abordar los aspectos tericos, doctrinales e histricos, de esta institucin dentro de nuestro ordenamiento jurdico, que se ha erguido tal vez, como ninguna, en paradigma de la revolucin operada en el Derecho de Familia cubano. Sin intencin de traspolar a nuestro patio regulaciones contenidas en otras legislaciones latinoamericanas, que obviamente responden a realidades sociales y jurdicas diferentes segn el pas de que se trate, he considerado atinada su inclusin en el presente trabajo a los efectos de patentizar la referencia obligada al Derecho comparado como mtodo de estudio de cualquier institucin, lo que adems reafirma el protagonismo de la escogida en esta oportunidad, dentro de las relaciones paterno filiales. II. La patria potestad, sus denominaciones, conceptos y caractersticas La patria potestad debe su denominacin a sus orgenes en la pater potestas del Derecho Romano, considerada en la antigedad como el poder absoluto atribuido al pater familia sobre la mujer, los hijos y los esclavos. Sin embargo, con el devenir histrico, hasta la denominacin tradicional se ha hecho obsoleta. As, las legislaciones modernas, considerando que no se trata de una potestad o seoro que corresponde solo al padre, sino ms bien entendindola como una funcin temporal que genera derechos y obligaciones para ambos progenitores con respecto a sus hijos, o como un derecho que consiste en una potestad general tuitiva sobre los menores o incapacitados, o como un derecho subjetivo, han reformado su concepcin, asumiendo incluso, novedosas denominaciones tales como autoridad de los padres, deberes y derechos de los padres y autoridad parental, entre otras. No obstante, como afirma el ilustre catedrtico Manuel Pea Bernaldo de Quirs: A pesar de las crticas, se ha conservado
Profesora y Abogada, Ciudad de la Habana, Cuba.
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en la Ley el trmino tradicional patria potestad, seguramente por la dificultad de encontrar otro mejor y adems porque, en nuestra lengua, el trmino padres comprende tambin a la madre; y porque en el lenguaje del Derecho el trmino potestad comporta por s un poder con especiales limitaciones funcionales. 1 Lo cierto es que en la bsqueda de las siempre peligrosas definiciones, han proliferado los conceptos en torno a esta especie de derecho natural que tienen los padres con respecto a sus hijos, previo a su regulacin en una norma jurdica y que se extiende comnmente hasta el arribo de los segundos a la mayora de edad. Comparto el criterio de que la patria potestad encierra en s misma ms deberes que derechos, me afilio a la consideracin ofrecida por el Dr. Francisco Varona y Duque de Estrada con respecto a que: la patria potestad consiste en el derecho que tienen los padres de cumplir las obligaciones que le vienen impuestas con respecto a sus hijos. 2 III. Caractersticas de la patria potestad Con independencia de los diversos criterios en torno a la naturaleza jurdica, denominacin y tratamiento del instituto objeto de anlisis en las diversas legislaciones, la misma adopta caracteres que son uniformes o universales y que a continuacin relaciono: 1. Tiene carcter impositivo, al constituir un deber o una obligacin, tutelada penalmente. 2. Es exclusiva de los padres. (Aunque esta exclusividad ha tenido ya excepciones en Latinoamrica, como se ver al analizar la legislacin comparada). 3. No puede ser objeto de excusa ni de renuncia. 4. Constituye una obligacin de carcter personal que no puede ser realizada a travs de un tercero. 5. Es intransferible. No pueden transmitirse en bloque las facultades y obligaciones que entraa, a no ser mediante la adopcin. 6. Debe ser ejercida en un tracto continuado positivo que requiere una constante conducta de cumplimiento por parte de los padres,
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Manuel Pea Bernaldo de Quirs, Derecho de Familia, Facultad de Derecho, Universidad Complutense Madrid, Espaa, 1989, pags. 503 y 504. 2 Francisco Varona y Duque de Estrada, Comentarios al Cdigo de Familia, Revista Cubana de Derecho, Ao XI, no. 19, p. 53.
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que entraa el deber de ser un buen padre o una buena madre toda la vida. III. La patria potestad en el derecho comparado A. El Cdigo de Familia de Bolivia El Cdigo de Familia de Bolivia, aprobado por Decreto Ley No. 10426 de 23 de agosto de 1972, elevado a rango de Ley No. 996 el 4 de abril de 1988, dentro del Libro Tercero, dedica tres de sus captulos a la Patria Potestad, que en esta legislacin se regula de los artculos 249 al 282 bajo la denominacin de autoridad de los padres. A tales efectos se estipula que el hijo menor de edad se halla sometido a la autoridad de sus padres hasta que llega a su mayoridad o se emancipa. Esa autoridad sobre los hijos comunes, durante el matrimonio, la ejercen el padre y la madre. Los desacuerdos entre ambos los resuelve el juez teniendo en cuenta el inters del hijo. A su vez, cada cnyuge ejerce separadamente la autoridad sobre los hijos no comunes, lo que tambin ser vlido en los casos de uniones conyugales libres, mientras dure la vida en comn. En caso de fallecimiento de uno de los cnyuges, el sobreviviente ejercer la autoridad y en caso de divorcio o separacin de los esposos, el Cdigo remite al artculo 146 que ofrece la siguiente solucin: [...] cada uno de los padres ejerce la autoridad que le corresponde sobre los hijos confiados a su cargo. Si la guarda se confa a los ascendientes o hermanos de los cnyuges, o a un tercero, se aplican respecto a stos, las reglas de la tutela. No obstante, el padre o la madre que no ha obtenido la guarda tiene derecho de visita en las condiciones que fije el juez y el de sper vigilar la educacin y el mantenimiento de los hijos, con arreglo al artculo 257. Como se constata, en la legislacin boliviana se les reconoce un papel protagnico, tanto a los abuelos paternos y maternos, como a los tos de los menores, aspecto que considero muy positivo. Esta legislacin regula adems otras figuras dentro de la institucin analizada que difieren de la nuestra. Se encuentran entre otras, la llamada por la doctrina como patria potestad excluida y patria potestad prorrogada (Confrntese los artculo 256 y 264 respectivamente); el usufructo legal que en el artculo 267 se denomina Deduccin de Rentas y que permite a los padres utilizar las rentas de los bienes del hijo en las cantidades necesarias para mantenerlos y educarlos, sin perjuicio del aporte suplementario de los padres. Tal descuento puede hacerse tambin en favor
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de estos ltimos cuando estn imposibilitados de trabajar y carezcan de otros recursos, siempre que sea escuchado el fiscal y el juez tutelar lo autorice. Otra figura interesante regulada en los artculos 269 y 270 de este Cdigo es la del curador especial, que ser nombrado cuando exista conflicto de intereses entre padres e hijos o cuando los padres no quieran o no puedan aceptar una herencia, legado o donacin para aquellos, significando que en el segundo supuesto, los mismos hijos figuran dentro de las personas que pueden solicitar al juez que se nombre un curador especial para que los represente. Esta figura es retomada tambin en el artculo 274 al relacionar los bienes del hijo que no estn comprendidos en la administracin de los padres. B. El Nuevo Cdigo Civil del Per El nuevo Cdigo Civil de Per de 24 de julio de 1984 y vigente desde el 14 de noviembre del propio ao, dentro de su Libro III Derecho de Familia, dedica en el Titulo III un Captulo nico a la Patria Potestad, regulada del artculo 418 al 471. A tales efectos estipula que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos y que la misma se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez de Menores, conforme al proceso sumarsimo (artculos 418 y 419). Sin embargo, a pesar de reconocer en principio el ejercicio conjunto de la patria potestad, en los casos de separacin de cuerpos, divorcio, o invalidacin del matrimonio, se equipara su concepto al de guarda de los hijos en el artculo 420, por el que se dispone que en tales supuestos, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio. Dicho Cdigo, al igual que el nuestro enuncia de manera general en un solo precepto los deberes y derechos de los padres en el ejercicio de la patria potestad, incluyendo dentro de los mismos a diferencia de nosotros, el usufructo legal, al que dedica luego varios preceptos. (Confrntense el apartado 8 del artculo 423 en relacin con el 1004 y del 436 al 446). Una regulacin interesante contiene el artculo 424 al disponer que subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de 18 aos que estn siguiendo con xito una profesin u oficio, y de las hijas solteras que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia. El legislador de Per tambin incluy en esta parte de las relaciones de familia, la figura del curador, al que el juez podr confiar en todo o en parte, la administracin de los bienes de los hijos sujetos a la patria potestad de uno solo de sus padres cuando lo pida el mismo padre indicando la persona del
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curador; o cuando el otro padre lo ha nombrado en su testamento y el juez estime conveniente tal medida. Resulta muy novedosa la posibilidad que ofrece el artculo 435 en tal sentido, al permitir que el nombramiento tal caso recaiga sobre una persona jurdica. Asimismo se nombrar un curador especial en los casos en que el padre o la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos, segn lo que estipula el artculo 460 y en los dems supuestos previstos en los artculos 467 y 468. C. El Cdigo Civil de la Repblica de Panam El Cdigo Civil de la Repblica de Panam, regula la patria potestad en el Libro Primero, a la que dedica los tres primeros captulos del Ttulo XII. En este cuerpo legal los derechos y deberes de la patria potestad estn contenidos a los largo de varios de sus preceptos. As, en el primer Captulo se regula lo pertinente a patria potestad en cuanto a la persona de los hijos y en el segundo las cuestiones derivadas de la patria potestad en relacin con los bienes de stos. Para el legislador panameo, el padre y en su defecto la madre, tienen potestad sobre sus hijos legtimos no emancipados, y los hijos tienen la obligacin de obedecerles mientras permanezcan en su potestad y de tributarles respeto siempre. Los hijos naturales y adoptivos menores de edad, estn bajo la patria potestad del padre o de la madre y tienen las obligaciones contenidas en el prrafo anterior, segn lo que estipula el artculo 187. La figura que introduce este cuerpo legal cuando en algn asunto el padre o la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no emancipados, es la del defensor que se les nombrar para que los represente en juicio y fuera de l, segn regula el artculo 198. D. El Cdigo de Familia de San Salvador El Cdigo de Familia de San Salvador, de 11 de octubre de 1993, vigente desde el primero de abril de 1994, que consagra primero en el Ttulo I del Libro Tercero, los derechos y deberes de los hijos, aborda la institucin objeto de anlisis, en el siguiente Ttulo bajo la denominacin de autoridad parental. Define la misma como el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad o declarados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida, y adems, para que los representen y administren sus bienes. A su vez, define que el hijo de familia es quien est sujeto a autoridad parental. En la legislacin salvadorea, el ejercicio de la dicha autoridad corresponde al padre y a la madre conjuntamente, o a uno solo de ellos cuando falte el otro, entendiendo que falta el padre o la madre, no slo
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cuando hubiere fallecido o se le hubiere declarado muerto presunto, sino cuando se ausente del territorio nacional, se ignore su paradero o estuviere imposibilitado. Tambin se estipula que la autoridad parental quedar prorrogada por ministerio de ley, si el hijo por motivo de enfermedad hubiese sido declarado incapaz antes de llegar a la mayora de edad. Asimismo, la autoridad parental se restablecer sobre el hijo mayor de edad incapaz, que no hubiere fundado una familia. En estos casos de autoridad parental prorrogada o restablecida, corresponder su ejercicio a los padres a quienes correspondera si el hijo fuera menor de edad, y se extinguir, perder o suspender por las causas que dicha norma estipula. (Confrntense los artculos 206, 207 y 245). V. Evolucin de la patria potestad en el ordenamiento jurdico cubano La patria potestad es una de las instituciones del Derecho que ms ha reflejado los cambios operados en el ordenamiento jurdico cubano en general y en las relaciones de familia en particular. As, para entender lo que en tal sentido hemos logrado y el camino que an debemos recorrer se impone la necesidad de hacer un recorrido a travs de su historia. La legislacin en materia de Familia que imper en Cuba durante la poca colonial fueron las leyes que heredamos del Derecho Feudal espaol. La misma consagraba un rgimen de discriminacin de la mujer y de desigualdades con respectos a los hijos, en virtud del cual la patria potestad simboliz por mucho tiempo la preeminencia de la figura paterna en el seno de la familia, que haca recordar el poder absoluto del pater familia en el Derecho Romano. En la normativa que heredamos, la madre no tena siquiera potestad sobre sus hijos legtimos. A su vez, la estructura esclavista de la sociedad complicaba an ms la situacin nacional, pues si bien imperaba el capitalismo metropolitano, a la clasificacin de los hijos en legtimos, bastardos, adulterinos, mnceres, sacrlegos e incestuosos, se sumaban los hijos de los esclavos que eran propiedad del amo y para los que regan los horrendos reglamentos sobre la esclavitud. No fue hasta las postrimeras del siglo XIX y como resultado de la Guerra de los Diez Aos, que al menos formalmente se inici la abolicin de la esclavitud con la denominada Ley de Vientres Libres. Es en este perodo que, como explica el Dr. Francisco Varona: [...] tambin como conquista pstuma de la gesta heroica del 68, se extendi a Cuba el Cdigo Civil que inclua la regulacin de la institucin de la familia. As en el orden jurdico, mediante una legislacin burguesa, inspirada en el Cdigo de Napolen, Cuba entraba con cierto retraso en el siglo de las luces....en lo que al derecho de familia se refiere se eliminaron los vnculos nobiliarios con sus prioridades y exclusivismos; tambin se erradic la clasificacin de los hijos, de acuerdo con el derecho cannico medieval, pero se conserv lo
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que interesaba a la clase capitalista dominante, la divisin de los hijos en legtimos e ilegtimos, que podan ser naturales, de padres solteros o propiamente ilegtimos, de padres casados y la postergacin o negacin de derechos sucesorios a estos ltimos; o sea, que se mantuvo la desigualdad entre los hijos, para garantizar la necesaria conservacin de la riqueza en poder de la clase propietaria y favorecer la tendencia a la concentracin de capitales. 3 Pero de todo ese Derecho histrico espaol con marcada influencia romanista, que heredamos, fue la Ley del Matrimonio Civil de 18 de junio de 1870, el primer cuerpo legal que conozco que adems de reconocer la capacidad de la mujer con respecto a los bienes dotales, permitindole su enajenacin, le otorgaba la patria potestad sobre los hijos. Esa potestad quedaba consagrada en el artculo 64 que contenido en su Captulo V, se hizo extensivo a Cuba por Real Decreto de 2 de marzo de 1883, vigente desde su promulgacin, que surti efecto a partir del da 31 del propio mes y ao. El Cdigo Civil espaol que se hizo extensivo a Cuba por Real Decreto de 31 de julio de 1889 y vigente desde el 5 de noviembre del mismo ao, dedic el Ttulo VII a la institucin objeto de anlisis y retom, al menos a medias, la potestad materna. En tal sentido regul en el artculo 154 que el padre, y, en su defecto, la madre, tiene potestad sobre sus hijos legtimos no emancipados; y en el artculo 168, que la madre que pase a segundas nupcias pierde la patria potestad sobre sus hijos, a no ser que el marido difunto, padre de stos, hubiera previsto expresamente en su testamento que su viuda contrajera matrimonio y ordenado que en tal caso conservase y ejerciese la patria potestad sobre sus hijos. El ltimo precepto citado fue uno de los que posteriormente result derogado por la Ley de 18 de julio de 1917, Ley de Parafernales que en el artculo 1 regulaba que los artculos 168 y 172 del Cdigo Civil quedaban por la presente derogados y en consecuencia la madre que pasara a segundas o ulteriores nupcias conservaba la patria potestad sobre sus hijos de anteriores matrimonios. Dentro del propio Ttulo, el Cdigo Civil regul tambin en los Captulos II y III los efectos de la patria potestad respecto a la persona y a los bienes de los hijos, respectivamente. El 16 de septiembre de 1896 se dict por la Repblica de Cuba en Armas una Ley de Matrimonio en virtud de la que se admita el divorcio por mutuo consentimiento y por causas determinadas, culposas y no culposas (locura, enfermedad crnico - contagiosa, impotencia). Pero se desconoce si la misma lleg a tener aplicacin prctica. La ley de 29 de julio de 1918, que permiti que el divorcio en Cuba conformara las instituciones del Derecho Positivo; la Ley de 4 de julio de 1927; la Ley de 7 de mayo de 1928; la Ley de 4 de junio de 1928; la Ley de
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Francisco Varona y Duque de Estrada, Ob. Cit. Pg. 42.
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31 de julio de 1928; la Ley de 6 de febrero de 1930 y la Ley de 7 de marzo de 1931, integran lo que el ilustre profesor Antonio Daz Pair 4 denomin curva progresiva del divorcio y constituyeron tambin antecedentes histricos importantes dentro de la evolucin de las relaciones de familia en nuestro pas. As por ejemplo, la segunda de las Leyes citadas dispuso que las hijas pasasen al cuidado de la madre, salvo que sta fuese declarada culpable por las causas que indicaba y adicionaba el mutuo consentimiento a las nuevas causas de divorcio. Aos ms tarde, fue publicado el Decreto Ley No 206 de 10 de mayo de 1934 (Ley de Divorcio) que regul la materia de divorcio por justa causa y por recproco disenso. Con respecto a esta ltima modalidad, la controvertida Ley Notarial de 17 de diciembre de 1937, a la que volver durante el desarrollo de este trabajo, regul en su artculo 4 inciso q) que los Notarios pblicos tenan atribuida facultad para su tramitacin. El precitado Decreto Ley No. 206 distingua entre la guarda y la patria potestad. La segunda corresponda nicamente al padre, aunque el mismo tambin poda recibir la guarda de los hijos. As, en el artculo 21 referido a la guarda y patria potestad de los hijos regulaba que la disolucin del vnculo matrimonial no exima a los padres de sus obligaciones para con los hijos, ni privara a stos de sus derechos respecto de aquellos, y viceversa. Por consiguiente, aquel de los padres que tuviera la patria potestad, tendra a la vez, la representacin de los hijos y el usufructo y administracin de sus bienes. En el artculo 24 inciso c) dispona que el Juez, teniendo en cuenta los elementos de juicio, determinara si el padre conservaba la patria potestad de todos o de parte de los hijos, o si esa patria potestad pasara a la madre, o si al fallecimiento del cnyuge que tuviera la patria potestad sta pasara al cnyuge suprstite, establecindose como rgimen que el padre conservara la patria potestad y que a su muerte pasara a la madre, pero sin que el Juez tuviera que sujetarse obligatoriamente a ese rgimen en caso de que alguno de los cnyuges fuera declarado culpable por cualesquiera de las causas expresadas en la letra a) del mismo artculo o que alguna otra causa aconsejara lo contrario. Unos meses ms tarde fueron emitidos los Decretos Leyes 739 y 740 de 4 de diciembre de 1934. Ambos fueron modificativos y complementarios del anterior. La Constitucin del 1 de julio de 1940, Ley nmero1, promulgada el 5 de julio del propio ao, que slo distingua entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, consagraba al menos formalmente, la proteccin a la familia y la maternidad, la plena capacidad civil de la mujer casada y el principio de igualdad de los cnyuges a todos los efectos civiles, de modo que no exista razn legal para dar preferencia al padre por encima de la madre en el ejercicio de la patria potestad. En correspondencia con tales
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Antonio Daz Pair, El divorcio en Cuba, Pg. 43.
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postulados, el artculo 154 del Cdigo Civil fue modificado por los artculos 43 y 44 de la Ley Fundamental, en el sentido de que la patria potestad sobre los hijos menores no emancipados, correspondera ambos padres conjuntamente. Este aspecto fue abordado en la sentencia No 162 (civil) de 30 de septiembre de 1943 mencionada por el Dr. Snchez Roca, que dispuso lo siguiente: El segundo prrafo del artculo 44 de la Constitucin no establece preferencia alguna de la madre sobre el padre que ejerce la patria potestad, respecto de la guarda de los menores. 5 Sin embargo, como apuntara el Dr. Zayas Rodrguez, refirindose a este cuerpo legal: Por el momento no fue ms que una declaracin. Tuvieron que transcurrir diez aos para que se dictara la Ley No 9 de 20 de diciembre de 1950, que desarroll el precepto constitucional. El artculo 2 de dicha Ley modific el artculo 154 del Cdigo Civil en el sentido de reconocer que el padre conjuntamente con la madre, y en su caso el que sobreviva, tienen potestad sobre sus hijos legtimos no emancipados; y los hijos tienen la obligacin de obedecerlos mientras permanezcan en su potestad, y de tributarles respeto y reverencia siempre, sin embargo, el artculo ahora analizado de la Ley 9, pas por alto que en la Constitucin ya no se hablaba de hijos legtimos o naturales, sino de hijos matrimoniales y extramatrimoniales y el segundo prrafo del artculo 154 referido a los hijos naturales y adoptivos, qued redactado tal y como estaba, de modo que los hijos naturales reconocidos y los adoptivos menores de edad, estn bajo la potestad del padre o de la madre que los reconoce o adopta, y tienen la misma obligacin de que habla el prrafo anterior. En virtud del artculo 3 de la Ley 9 de 1950, la esposa tendr conjuntamente con el marido todos los derechos y obligaciones de la patria potestad, necesitndose su consentimiento para todos los actos de administracin y dominio de los hijos. Comparto el criterio del Dr. Zayas Rodrguez en cuanto a que este precepto resulta omiso y desacertado, cuando obviamente se est refiriendo a los actos de administracin y dominio de los bienes de los hijos sujetos a patria potestad, regulados a partir del artculo 159 del Cdigo Civil y opina que a tono con el mismo, el artculo del Cdigo Civil qued modificado as: El padre y la madre son los administradores legales de los bienes de los hijos que estn bajo su potestad. 6 A tono con el citado artculo 3, el usufructo que consagra el artculo 160 del Cdigo Civil corresponde en igual medida a ambos progenitores. Las discrepancias que pudieran surgir entre ellos durante el ejercicio de la patria potestad, sobre la persona y los bienes de los menores, se substanciaran por los trmites de los incidentes, segn lo que regulaba el artculo 9 de la referida Ley.
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Mariano Snchez Roca, Leyes Civiles de Cuba y su Jurisprudencia, Vol. 1, Ed. Lex, La Habana, 1951, pg. 20. 6 Ramn D. Zayas Rodrguez, Los derechos de la mujer casada, Tipografa Venus, Trinidad, 1958. Pg.59.
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La patria potestad, conferida ahora a la madre y al padre conjuntamente en virtud de otorgarle a la mujer casada la plena capacidad civil, aplasta al menos en principio cualquier tipo de menosprecio con respecto a la actuacin materna. En consecuencia, aunque la Ley 9 de 1950 no lo indica expresamente, del contenido de su artculo 3 se infiere que la redaccin de los artculos 155 y 159 del Cdigo Civil tambin quedaban modificados en el sentido de expresar que el padre y la madre tienen de conjunto los deberes y facultades que se enuncian. Sin embargo, el acierto mayor que atribuyo a la citada Ley, que es el de consagrar el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, un poco se viene abajo con la redaccin de su artculo 4 en virtud del cual en caso de divorcio se resolver en la sentencia a cul de los cnyuges corresponde la patria potestad. En tal sentido, estipul que en las sentencias dictadas con anterioridad a la vigencia de esta Ley que no contuvieren declaracin expresa de a quien corresponde la patria potestad, le quedar atribuida al cnyuge a quien el Juez discerni la custodia del hijo; y en las que se hubiere especficamente determinado a quien corresponde la patria potestad, quedan en plena vigencia y eficacia. Los cuerpos legales enunciados hasta aqu, son parte de la historia jurdica y familiar cubana durante la etapa neocolonial. Aunque en su momento, constituyeron por lo general pasos de avance en la historia de nuestro Derecho, el carcter de las relaciones socioeconmicas, los prejuicios y desigualdades imperantes, los convirtieron en logros formales, al subsistir la discriminacin de la mujer, las desigualdades entre los hijos, el concepto tradicional de patria potestad y otros rezagos del pasado. No hay dudas de que a lo largo de todo el perodo analizado slo exista en Cuba un Derecho de los ricos y para los ricos, nicas personas que verdaderamente podan tener acceso ala justicia de entonces. Con el triunfo revolucionario, la realidad cubana oper notables transformaciones. La erradicacin de la prostitucin, la plena igualdad de la mujer, la erradicacin de la mendicidad y el desamparo infantil, la eliminacin de toda diferencia entre los hijos, entre otros muchos logros sociales, iniciaron un proceso poltico, institucional y cultural tendente a alcanzar la plena igualdad jurdica y real dentro de la sociedad. Las relaciones de familia fueron a mi juicio de las ms favorecidas. Nuestro Cdigo de Familia, Ley No. 1289 de 14 de febrero de 1975, sin llegar a ser la obra perfecta, ha desempeado uno de los roles protagnicos dentro de todo este proceso. Con l qued delineado para los cubanos, como ha afirmado reiteradamente la Dra. Olga Mesa Castillo un modelo de familia de nuevo tipo: la familia socialista. VI. El tratamiento de la patria potestad en el Cdigo de Familia cubano
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El Cdigo de Familia cubano regula dentro del Ttulo II, De las relaciones paterno-filiales, la patria potestad a la que dedica el Captulo II. Para el legislador cubano, los hijos menores de edad estarn bajo la patria potestad de sus padres, toda vez que su ejercicio corresponde a ambos padres conjuntamente, tal y como estipulan los artculos 82 y 83. Aqu radica el primer acierto que le atribuyo a este cuerpo legal en materia de patria potestad, al consagrar la plena igualdad de ambos progenitores para ejercerla. As, la misma solo corresponder a uno de los padres, en caso de fallecimiento del otro o porque excepcionalmente, como analizar ms adelante, se le haya suspendido o privado. Este ejercicio conjunto de la patria potestad por las madres y los padres cubanos, se mantiene inalterable tambin cuando los cnyuges se divorcian, tal y como explicar ms adelante. Entre nosotros la patria potestad es entendida como el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres con respecto a sus hijos, contenido que aparece enunciado en el artculo 85 y puede resumirse as: 1. Tener a lo menores bajo su guarda y cuidado; esforzarse para que tengan una habitacin estable y una alimentacin adecuada; cuidar de su salud y aseo personal; proporcionarles dentro de sus posibilidades los medios recreativos propios para su edad; darles la debida proteccin; velar por su buena conducta y cooperar con las autoridades correspondientes si fuera necesario superar cualquier situacin que pueda influir desfavorablemente en su formacin y desarrollo. 2. Atender todo lo relacionado con su educacin. 3. Dirigir su formacin en la vida social. 4. Administrar y cuidar sus bienes con la mayor diligencia; y no enajenar, permutar ni ceder dichos bienes, sino en inters de los propios menores y cumpliendo los requisitos que el Cdigo establece. 5. Representar a sus hijos en todos los actos y negocios jurdicos en que tengan inters. Los padres estn facultados tambin para reprender y corregir adecuada y moderadamente a sus hijos y podrn en inters de stos, disponer de sus bienes, cederlos, permutarlos o enajenarlos por causa justificada de utilidad o necesidad, previa autorizacin del tribunal competente, con audiencia del fiscal. Los hijos a su vez estn obligados a respetar, considerar y ayudar a
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sus padres y, mientras estn bajo su patria potestad, a obedecerlos. (Confrntense los artculos 86, 87 y 84, respectivamente). Dentro del Captulo que analizamos, el Cdigo dedica la seccin segunda a la Guarda y Cuidado y la comunicacin entre padre e hijos, como un tema vinculado a la patria potestad, pero diferenciado de sta. Con respecto a la primera, se tomar en cuenta en primer lugar el acuerdo de los padres cuando no vivan juntos y a falta del mismo el Tribunal decidir a favor de lo que considere ms beneficioso al menor. Para determinar este aspecto, aclara el legislador, que en igualdad de condiciones, se atender como regla general a que los hijos ser mantengan junto al padre en cuya compaa se hayan encontrado hasta el momento de producirse el desacuerdo, prefiriendo a la madre si se hallaba en compaa de ambos, salvo que razones especiales aconsejen otra solucin. El rgano jurisdiccional dispondr lo que corresponda para garantizarle al progenitor que no tenga la guarda y cuidado, que mantenga una adecuada comunicacin con sus hijos. En el ejercicio diario de la profesin constatamos que lo ms comn a la hora de interesar un pronunciamiento referido a las medidas provisionales es solicitar que la patria potestad la conserven ambos padres, que se otorgue a la madre la guarda y cuidado, y se ha ido imponiendo como tendencia, interesar un rgimen amplio de comunicacin con el progenitor que no convive con el menor, de modo que las partes puedan acordarla libremente, sin quedar atados a un rgimen formal y preestablecido en cuanto al momento, tiempo y lugar en que cada uno podr compartir con el hijo. nicamente en situaciones muy excepcionales se limitar la comunicacin de uno o ambos padres con el menor, pudiendo llegar a prohibirla por cierto tiempo o indefinidamente. Como el propio nombre lo indica, las medidas provisionales que el tribunal adopte sobre guarda y cuidado y rgimen de comunicacin, son susceptibles de ser modificadas en cualquier momento que varen las circunstancias que las motivaron (Confrntense los artculos del 88 al 91). Finalmente, la Tercera Seccin del Captulo analizado, dedica su regulacin a la extincin y suspensin de la patria potestad. As las causas por las cuales sta se extingue segn el artculo 92 son: 1. La muerte de los padres o del menor. 2. El arribo del hijo a la mayora de edad. 3. El matrimonio del hijo que no ha arribado a la mayora de edad. 4. La adopcin del hijo.
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El artculo 94 por su parte, regula como causas de suspensin de la patria potestad, la incapacidad o ausencia de los padres, declarada judicialmente. Segn nuestra Ley de Trmites Civiles, la solicitud de incapacidad podrn formularla el cnyuge; la persona a quien, en su caso, correspondera deferirle la tutela; los herederos abintestato; y el Fiscal si no lo hicieran los anteriores. Por su parte, la solicitud de declaracin de ausencia podrn hacerla el cnyuge o cualquiera de las personas llamadas a la sucesin abintestato. La Ley sustantiva estipula adems en el artculo 95, en virtud de qu circunstancias uno o ambos padres podrn ser suspendidos y hasta privados del ejercicio de la patria potestad por el Tribunal. Estas son: 1. Mediante sentencia dictada en proceso promovido a instancia del otro progenitor o del Fiscal, cuando: uno o ambos padres incumplan gravemente los deberes previstos en el antes mentado artculo 85; induzcan al hijo a ejecutar algn acto delictivo; abandonen el territorio nacional y, por tanto, a sus hijos; observen una conducta viciosa, corruptora, delictiva o peligrosa, que resulte incompatible con su ejercicio; o cometan algn delito contra la persona del hijo. 2. En los casos de los artculos 93 y 94. En el primer caso referido al Proceso Especial sobre privacin o suspensin de la patria potestad que podr promover el otro cnyuge o el Fiscal, ser competente para conocer del asunto el Tribunal Provincial correspondiente, a tenor del apartado 3 del artculo 6 de la Ley Procesal. Con relacin al segundo ya abord antes el artculo 94 por lo que me detendr slo en el anlisis del artculo 93 en virtud del cual, ambos padres, o uno de ellos, perdern la patria potestad sobre los hijos cuando: 1. Se les imponga como sancin por sentencia firme dictada en proceso penal. 2. Se atribuya a uno de ellos por escritura notarial de divorcio o por sentencia firme dictada en proceso de divorcio o de nulidad de matrimonio. El primer supuesto no contradice en mi opinin lo que regula el artculo 95 antes citado, por cuanto para que una conducta en el orden penal implique la condena accesoria de prdida de la patria potestad, es porque concurre al menos una de las circunstancias excepcionales que dan mrito para suspender o privar al padre del ejercicio de la misma. Tal regulacin se corresponde tambin con lo dispuesto por nuestra Ley No. 62, de 29 de
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diciembre de 1987, Cdigo Penal al estipular en su artculo 38 como una de las sanciones accesorias, la suspensin temporal o la privacin de la patria potestad. En tales casos, el propio Cdigo de Familia prev en el artculo 98, que corresponde al otro padre, en su caso, o al Fiscal, promover el procedimiento correspondiente en los tribunales de lo civil para resolverlos extremos referidos a la representacin legal de los menores, su guarda y cuidado, la pensin alimenticia y el rgimen de comunicacin entre padres e hijo. En cambio, la regulacin del segundo apartado que responde a la introduccin del Divorcio Notarial en nuestro ordenamiento, en virtud del Decreto Ley No. 154 de 6 de septiembre de 1994, si entra en franca contradiccin con los artculos enunciados anteriormente y an ms, con los postulados de nuestra Constitucin en materia de familia. En tal caso, el ejercicio de la patria potestad se deja a merced de la autonoma de la voluntad de los progenitores, pudiendo suceder que uno de ellos renuncie a la misma, siempre y cuando el otro lo consienta. Esta posibilidad no est incluida dentro de las que el propio Cdigo de Familia, dispone que han de concurrir para que tenga lugar la prdida de la patria potestad. A mi modo de ver, las consecuencias de tan arbitraria regulacin pudieran ser graves. Imaginemos por ejemplo, en que situacin quedaran los hijos menores de una pareja que al amparo del supuesto que critico, uno de los progenitores renuncie a la patria potestad y el otro fallezca pocos das despus. Tngase en cuenta que la propia pensin alimenticia, que es slo una de las varias obligaciones que tienen los padres para con los hijos, es irrenunciable. Cmo podra entonces ser renunciable la patria potestad, que es mucho ms abarcadora y tiene mayores implicaciones en la vida presente y futura de los menores de edad? Podra argumentarse que la regulacin del artculo 5 del Decreto Ley No. 154, con respecto a que el Notario dar traslado de la solicitud del Divorcio a Fiscal cuando los acuerdos de los cnyuges pretendan deferir la patria potestad sobre los hijos comunes a favor de uno solo de los padres, es suficiente para compensar el desamparo en que quedaran los menores que pudieran resultar perjudicados con tal decisin. Sin embargo, considero que este precepto es totalmente desatinado por varias razones: 1. Atenta contra las garantas fundamentales de los menores, que es la de contar con la proteccin y asistencia de ambos padres. 2. Aunque utiliza el trmino deferir, lo que admite es la renuncia de los deberes y derechos que la ley impone a los progenitores, sin que intervenga, como est previsto, el Tribunal como rgano colegiado en los excepcionalsimos casos en que procede suspender o privar del ejercicio de la patria potestad a alguno de los progenitores.
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3. Entrelaza errneamente dos instituciones jurdicas que aunque se relacionan mucho, tienen vida propia. Estas son: el Divorcio y la Patria Potestad. En el primero las partes son ambos miembros de la pareja; en la segunda, intervienen ellos y adems los hijos, siendo precisamente el inters de asistir y proteger a estos ltimos, la razn de ser del instituto objeto de anlisis. Obviamente su renuncia no toma en cuenta la voluntad de sus verdaderos protagonistas. 4. Otorga al notario errneamente la facultad de administrar justicia, que es una funcin que slo corresponde a los Tribunales y desentona con el resto de la preceptiva existente en nuestro ordenamiento jurdico en torno a la patria potestad. Tal vez esta desacertada regulacin haya tomado como antecedentes (para nada felices en mi consideracin), el Decreto Ley No.206 de 1934, la Ley Notarial de 1937 y la Ley No. 9 de 1950, ya mencionados anteriormente. El primero, como apunt al inicio, estipulaba que el divorcio procedera con disolucin del vnculo matrimonial por recproco disenso de los cnyuges o por las causales que consagraba. En virtud del mismo, la patria potestad se confera al progenitor que mantena la custodia de los hijos. La segunda, atribua a los notarios pblicos facultades para tramitar diferentes asuntos de carcter judicial, entre los que se encontraba el divorcio por recproco disenso. Esta disposicin, aunque entraba en contradiccin con el prrafo tercero del artculo 170 del Cdigo Civil, a tenor del que slo podran administrar justicia quienes pertenecieran al poder judicial y en consecuencia dejaba virtualmente sin efecto la referida facultad, estuvo vigente varios aos al no ser declarada inconstitucional. Finalmente, la tercera legislacin citada, dispuso que en caso de divorcio se determinara en la sentencia a cual de los cnyuges corresponda la patria potestad, mediante un extrao sistema en virtud del cual, lo ms comn era que el juez defera la misma al cnyuge encargado de la custodia del hijo. 5. Deja una puerta abierta a la impunidad de conductas que por lo general esconden una intencin aviesa y posiblemente hasta constitutiva de delito. En tales casos se impondra siempre la interrogante acerca de cul es la verdadera intencin, tanto del progenitor que renuncia a la patria potestad sobre los hijos, como del que lo acepta de mutuo acuerdo.
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6. La renuncia a la patria potestad en el seno de la sociedad cubana actual, podra encubrir intereses lucrativos de ciertos progenitores, burlar las regulaciones migratorias vigentes en el pas y hasta perseguir otros fines ms graves como la de vincular a los menores con cualquiera de las formas de trfico internacional previstas y sancionadas en el artculo 316 del la Ley Penal sustantiva. Reafirma esta hiptesis, la propia idiosincrasia del cubano que histricamente ha concebido la patria potestad como algo supremo y el hecho de que los casos aislados en que se ha pretendido renunciar a la misma invocando el precepto que ataco, al menos uno de los miembros de la pareja ha sido extranjero. Con respecto a la prdida de la patria potestad en virtud de lo que disponga una sentencia firme de divorcio, habr que atenerse a lo previsto en el artculo 57 del propio Cdigo de Familia. Segn este artculo, el Tribunal en la sentencia de divorcio, har pronunciamiento sobre la misma, establecindose como regla que ambos padres la conservarn sobre sus hijos menores. No obstante, dicho precepto faculta al tribunal para deferir la patria potestad a favor de aquel que a su juicio deba ejercerla, y hasta llegar a privar ambos progenitores de la misma cuando as lo exija el inters de los menores. Quienes a diario ejercemos la litigacin ante los Tribunales, debemos consignar mediante otros en nuestros escritos promocionales las medidas provisionales que interesa la parte cuyo inters representamos. El pronunciamiento ms comn que solicitamos casi por inercia, es la patria potestad para ambos padres, sin embargo ello no impide que excepcionalmente y a tono con el precepto analizado, nuestra peticin y el pronunciamiento del rgano jurisdiccional sea diferente, si concurre alguno de los supuestos que previ el legislador en el artculo 95. En tal sentido apreciamos una contradiccin entre los dos ltimos preceptos citados y lo que dispone nuestra Ley de Trmites Civiles, pues al amparo de esta ltima los Tribunales Municipales son los competentes para conocer en materia civil de los Procesos que se susciten por la aplicacin del Cdigo de Familia. Por tal razn los Procesos de Divorcio que tramitamos judicialmente se ventilan ante el rgano municipal. Sin embargo, en el propio apartado que se analiza, se exceptan de esta regla de competencia los Procesos que se sealan en el apartado 3 del artculo 6 de la propia Ley, dentro de los que se incluyen precisamente los de privacin o suspensin del ejercicio de la patria potestad. De modo que si el propio Cdigo consagra que este tipo de Proceso, se promueva a instancia del otro progenitor o del Fiscal en los supuestos previstos, mientras tanto no se modifique el precepto de la Ley Procesal
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relativo a la competencia judicial, cualquier pretensin que difiera de la regla comn de la patria potestad para ambos padres, slo podr ventilarse ante el Tribunal Provincial. Considero que lo ms atinado en nuestro patio, sera modificar la Ley adjetiva en el sentido de que efectivamente, las cuestiones relativas a patria potestad competan en primera instancia a los Tribunales Municipales. Con relacin al ltimo supuesto previsto en el artculo 93 del Cdigo, que es el referido a la prdida de la patria potestad en virtud de sentencia firme de nulidad de matrimonio, vale sealar que estarn legitimados para promoverla, los cnyuges y el Fiscal, siendo el Tribunal Provincial el competente para conocer del asunto al amparo del artculo 6.3) de la Ley de Procedimiento Civil. El legislador cubano deja claro adems en los artculos 96 y 97 del Cdigo, que la privacin o suspensin de la patria potestad, no exime a los padres de la obligacin de dar alimentos y que en las sentencias dictadas por los Tribunales de lo civil, en virtud de las cuales se disponga una de estas medidas, se proveer, segn proceda, acerca de la representacin legal de los menores, su guarda y cuidado, la pensin alimenticia y rgimen de comunicacin entre padres e hijos. Asimismo, prev que el progenitor afectado o el Fiscal podrn instar, mediante incidente en las propias actuaciones, el cese de la suspensin de la patria potestad, y la modificacin de cualquiera otra de las medidas relacionadas en el prrafo anterior, cuando varen las circunstancias que justificaron su adopcin. VII. Consideraciones finales y recomendaciones Nuestro vigente Cdigo de Familia, como el resto de la legislacin, posterior al triunfo revolucionario del primero de enero de 1959, garantiz por primera vez en la historia de todos los cubanos y cubanas, la igualdad absoluta en el ejercicio de sus derechos y deberes. Fiel exponente de tal conquista lo ha sido el instituto de la patria potestad, que se ha erguido como smbolo de importantes batallas libradas por nuestro pueblo, entre las que se suma el rescate del nio Elin Gonzlez, por slo citar una de las ms importantes y recientes. No por ello catalogamos de perfectas las vigentes regulaciones, que por dems tambin son susceptibles en algunos casos, de requerir modificaciones en correspondencia con los cambios operados en toda sociedad con el transcurso del tiempo. En tal sentido sugerimos las siguientes: 1. Ante lo improcedente que resulta atribuir la patria potestad a uno solo de los progenitores mediante escritura notarial, en virtud de la renuncia del otro, tal supuesto debe ser eliminado tanto del
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Cdigo de Familia como del Decreto Ley No. 154 de 6 de septiembre de 1994. 2. Realizar un estudio socio-jurdico, con vistas a determinar la factibilidad y conveniencia para Cuba de incluir en la preceptiva del Cdigo de Familia, figuras no contempladas en la actualidad, tales como la patria potestad prorrogada y el usufructo legal. 3. Crear las Salas de Familia dentro de nuestros Tribunales e implementar el Procedimiento particular para esta rama del Derecho, a fin de que los conflictos derivados del ejercicio de la patria potestad y del resto de las instituciones que conforman las relaciones familiares, puedan ser resueltos por un personal especializado y con el enfoque multidisciplinario que los mismos requieren. 4. Continuar insertando dentro de la batalla de ideas que libra nuestro pas, los temas que ataen a la familia cubana, dentro de los que se encuentra el que humildemente he desarrollado en este trabajo. VIII. Bibliografa 1. Bernaldo de Quirs, Manuel Pea, Derecho de Familia. Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, Espaa, 1989. 2. Daz Pair, Antonio: El divorcio en Cuba. La Habana, 1935. 3. Mesa Castillo, Olga, Conferencia impartida en la Especialidad de Derecho Patrimonial de Familia y disertacin e la Mesa Redonda Informativa del 17 de julio del 2002. 4. Ortega-Vlez, Ruth, Compendio de Derecho de Familia. Tomo II. Publicaciones JTS Lmt. 5. Snchez Roca, Mariano, Leyes Civiles de Cuba y su jurisprudencia, vol.1, Editorial Lex, La Habana, 1951. 6. Varona y Duque de Estrada, Francisco, Comentarios al Cdigo de Familia, Revista Cubana de Derecho, Ao XI, no. 19. 7. Zayas Rodrguez, Ramn D, Los derechos de la mujer casada (Legislacin y Jurisprudencia). Trinidad, 1958, Tipografa Venus. IX. Legislacin consultada 1. Constitucin de la Repblica de Cuba, proclamada el 24 de febrero de 1976, contentiva de las reformas aprobadas por la Asamblea Nacional del Poder Popular en su XI Perodo Ordinario
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de Sesiones de la III Legislatura celebrado los das 10,11y 12 de julio de 1992. Ministerio de Justicia, La Habana, 1999. Cdigo de Familia de Cuba. Ley No. 1289 del 14 de febrero de 1975 (anotado y concordado), Divulgacin del Ministerio de Justicia, La Habana, 1987. Cdigo de Familia de la Repblica de Bolivia, Ley No. 996 de 4 de abril de 1988. Cochabamba, Bolivia. Servando Serrano Torrico, Abogado, Editor Autorizado. Cdigo Civil del Per, de 24 de julio de 1984 y vigente desde el 14 de noviembre de 1984. Segunda Edicin, julio 1995. Ediciones Samaniego E. Lima, Per. Cdigo Civil de la Repblica de Panam, de fecha 1ro. De julio de 1917. Editora jurdica panamea, 1973. Cdigo de Familia de San Salvador, de 11 de octubre de 1993. Corte Suprema de Justicia, San Salvador, El Salvador, C.A. Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley No. 7 de 19 de agosto de 1977, Divulgacin Ministerio de Justicia. Coleccin Jurdica, Ao 1999. Cdigo Penal de Cuba, Ley No 62. Imprenta del Ministerio de Justicia de la Repblica de Cuba. 1999. Decreto Ley No. 154 de 6 de septiembre de 1994. Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba en Edicin Ordinaria de 19 de septiembre de 1994.
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LA CONTRATACIN Y LAS RELACIONES DE FAMILIA: CONSENTIMIENTO, PROTECCIN DE TERCEROS

Silvia Magdalena Castillo
I. Introduccin La realidad social y econmica genera una diversidad de relaciones que tienen incidencia en el patrimonio de las personas. Si se considera, de forma particular, la repercusin que puede tener en una persona casada la intervencin o participacin en negocios patrimoniales, resulta interesante abordar cuestiones, como la afectacin, en contratos transmisivos, de bienes que se adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal, la posibilidad que esos negocios se puedan concretar entre los mismos cnyuges con la consiguiente situacin de proteger los intereses de terceros que puedan verse afectados por dichas negociaciones. Justifica el estudio del tema la diversidad de efectos que pueden derivarse de la contratacin entre cnyuges o de uno de ellos con terceros, de all que en este trabajo se abordar la contratacin como ejercicio de la autonoma de la voluntad, la concepcin receptada en el ordenamiento jurdico argentino, la posibilidad de ejercicio en el mbito matrimonial patrimonial, limitaciones y prohibiciones y la relacin existente con el de los Estados Partes del Mercosur, con miras a la posibilidad de armonizar los ordenamientos jurdicos de los miembros que lo componen. II. La contratacin privada y la autonoma de la voluntad La posibilidad de que los particulares concreten negocios jurdicos depende de la concepcin que el ordenamiento legal tenga sobre la libertad e igualdad de las personas, para establecer si les est permitido regular sus intereses en igualdad de condiciones, sin imposiciones y de la forma ms conveniente a sus necesidades; ello implica reconocer que la creacin de actos jurdicos de carcter patrimonial depende primordialmente de la concepcin sobre la propiedad individual y la iniciativa privada. 1
Profesora Derecho Privado III y IV U.E. Siglo 21 UNLAR Fac. D.Cs.Ss. UNC. Silviacastillo12@hotmail.com. Argentina. 1 Betti, Emilio, Teora general del negocio jurdico, 2da. Ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959, p. 40 y 44.
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En el sistema legal argentino las personas pueden generar actos jurdicos y establecer el contenido de los mismos, lo que recibe el nombre de autonoma privada. La autonoma privada consiste en la [p]otestad de autorregulacin de los intereses propios por los mismos interesados, sujetos de derecho, mediante la celebracin de actos jurdicos, 2 los que tienen un efecto vinculante, es decir que lo libremente pactado no puede ser desconocido posteriormente. La voluntad libremente exteriorizada, tal lo previsto por el sistema legal argentino, es creadora de relaciones jurdicas, y cuando el objeto es patrimonial y entre vivos se est incursionando en el mbito contractual. Es decir que la contratacin es un claro ejercicio de la autonoma privada, en el sentido que los particulares estn facultados para autorregular sus intereses de carcter patrimonial, estableciendo el contenido y la eleccin de forma del acto celebrado. 3 Como bien lo seala Lpez de Zavala, el dogma de la autonoma privada implica reconocer la existencia de tres libertades: 1) libertad de conclusin o de contratar, esto es la facultad de contratar o no y de decidir con quin hacerlo, 2) libertad de configuracin, que consiste en la facultad de establecer el contenido del negocio y 3) libertad de formas, que significa que los particulares gozan de disponibilidad a la hora de elegir las prescripciones que pueden rodear al acto. 4 Si bien la autonoma privada est receptada en la legislacin argentina, no lo es con alcance absoluto. A ella se le ha impuesto una serie de lmites que el mismo ordenamiento prev, a los efectos de salvaguardar la plenitud de su ejercicio, determinando el mbito dentro del cual puede desarrollarse. Podemos establecer como lmites extrnsecos el impuesto por: 1) el orden pblico, 2) normas de derecho imperativo y 3) de las buenas costumbres, agregando a estos lmites llamados clsicos y por razones de justicia, el de la buena fe, la equidad y el ejercicio regular de los derechos. La incorporacin de nuevos lmites al ejercicio de la autonoma privada, lo fue en respuesta a la necesidad de proteger a aquellos sujetos que no estaban, como se crea en su concepcin primigenia, en la misma situacin de igualdad ni gozaban de la libertad tan alegada en los primeros momentos. La situacin de supremaca econmica y de conocimiento, de uno de las partes del negocio frente a la inferioridad de la otra, llev a situaciones de verdadera injusticia y abusos que obligaron al juez, primero, y luego al legislador, a flexibilizar su valoracin, incorporando stos nuevos lmites. Si bien el derecho de familia recoge el dogma de la autonoma privada, coherente con la idea de acto jurdico, en el perfeccionamiento del acto de
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Garibotto, Juan Carlos, La autonoma privada, RDCO, 1993-B. Cfr. Art. 1197 del Cdigo Civil argentino: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. 4 Lpez de Zavala, Fernando J., Teora de los contratos, Tomo 1 Parte General, 3. Ed., Buenos Aires, Ed. Zavala, 1984, p. 89 a 91.
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celebracin del matrimonio, ya que los cnyuges deciden libremente si contraen matrimonio o no, una vez que es dado se limita su ejercicio, ya que quedan inmersos en un sistema ya reglamentado de las relaciones de familia, incluidas las cuestiones patrimoniales que de ella derivan. En consecuencia, en el mbito del matrimonio se reconoce el ejercicio de la libertad de conclusin, es decir de la autonoma privada, agotndose en ella, ya que existen limitaciones cuando se refiere a la configuracin de las relaciones derivadas del mismo. 5 La imposibilidad de los cnyuges de regular libremente las relaciones del matrimonio referido a las cuestiones patrimoniales, estn concretadas en lo previsto por el Art. 1218 del Cdigo Civil, cuando se prohbe toda renuncia de uno a favor de otro del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, a ms de otras que prohben la contratacin entre cnyuges que implican actos de disposicin de bienes de uno de los cnyuges en favor del otro o de terceros. III. La contratacin privada y las relaciones de familia Revisada la concepcin de la autonoma privada y su manifestacin en el campo contractual, seguidamente se tratar la recepcin en el rgimen matrimonial. A. Contratacin entre cnyuges La posibilidad de que los cnyuges celebren entre s contratos, va a estar directamente relacionada con el sistema matrimonial patrimonial que rija dicha unin, por ello el anlisis de la contratacin permitida entre los esposos requiere que previamente se revise el sistema que regula el rgimen de bienes de la sociedad conyugal. El ordenamiento jurdico argentino regula lo inherente al rgimen patrimonial matrimonial a travs de normas de derecho privado interno y de derecho internacional privado. Las normas de derecho interno prevn un rgimen patrimonial del matrimonio, nico, obligatorio y de cumplimiento forzoso, que encuadra en el sistema de comunidad relativa o comunidad de gananciales; y las normas de derecho internacional privado permiten reconocer los alcances extraterritoriales de regmenes patrimoniales alternativos, previstos en la ley extranjera del estado en donde estuvo radicado el primer domicilio conyugal. En lo que respecta a la regulacin del rgimen patrimonial de los cnyuges el Cdigo Civil argentino determina, a partir del art. 1217, que la sociedad conyugal est bajo un sistema nico de comunidad de gananciales,
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Cfr. Aparicio Juan Manuel; Contratos/1. Parte General, Ed. Hammurabi, 1997, Buenos Aires, p. 34.
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no disponible su modificacin por los cnyuges, por lo que el ejercicio de la autonoma de la voluntad en ste aspecto es nulo, prohibindose toda convencin entre los esposos sobre cualquier objeto relativo a su matrimonio fuera de lo previsto, especficamente, por la norma. En lo atinente al Derecho Internacional Privado patrimonial matrimonial establecido por la Ley N 23.515, en el art. 163 del Cdigo Civil argentino, se regula la posibilidad que existan regmenes patrimoniales matrimoniales diferentes al previsto en la legislacin interna, ya que los cnyuges rigen sus relaciones por la ley del lugar donde asienten el primer domicilio conyugal, que deben ser reconocidos y tener eficacia en la Repblica. En virtud de la previsin del art. 163 C.C. y ante la situacin de que puedan existir regmenes patrimoniales matrimoniales diferentes al previsto en la legislacin interna, ya que los cnyuges rigen sus relaciones por la ley del lugar donde asienten el primer domicilio conyugal, se genera la necesidad de que el legislador dicte normas que regulen un adecuado rgimen de publicidad, a los fines de la oponibilidad a terceros y la proteccin de stos. i. Sistema legal, interno, regulador del rgimen matrimonial patrimonial a. Tipificacin del rgimen La sociedad conyugal, trmino con el que se designa al rgimen patrimonial matrimonial, 6 est sujeta a un sistema imperativo, sustrado a la voluntad de las partes, que comienza con la celebracin del matrimonio y no puede estipularse que comience antes o despus. 7 El derecho interno regula el rgimen patrimonial matrimonial en el Cdigo Civil, Libro Segundo De los Derechos Personales en las Relaciones Civiles, Seccin Tercera De las obligaciones que nacen de los contratos, Ttulo II De la Sociedad Conyugal, art. 1217 a 1322; ubicacin que ha sido motivo de observaciones y crticas, sugirindose que estn contenidas en el Libro Primero, del mencionado cuerpo legal.8
Lloveras, Nora, Gestin de los bienes de los esposos en la Sociedad Conyugal, J.A. 1986-II-p. 881/890. 7 Art.1261 CCArg.: La sociedad principia desde la celebracin del matrimonio y no puede estipularse que principie antes o despus. 8 Basanta, Alicia, El rgimen patrimonial matrimonial. publicidad y eficacia. Legislacin argentina y comparada, ponencia presentada en el XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia, donde expone que: Metodolgicamente resulta aconsejable incluir esta problemtica en el Libro I De las Personas, a continuacin de la Seccin II De los Derechos Personales en las Relaciones de Familia, crendose la Seccin III bajo la denominacin Del Rgimen Patrimonial del Matrimonio. As, lo contempla el proyecto de reforma del Cdigo Civil Decreto N 468/92 y el Proyecto de Cdigo Civil de la Republica Argentina, -Comisin designada por Decreto 685/1995.
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En la normativa vigente se realiza una enumeracin taxativa de los convenios que los futuros cnyuges pueden realizar, subordinando su eficacia a la existencia y validez del matrimonio a celebrarse, debiendo formalizarse por escritura pblica. Expresamente se prev nicamente la celebracin de las convenciones pre-matrimoniales contenidas en el Art.1217, inc.1 y 3, que estn referidas a: 1) La designacin de bienes que cada contrayente lleva al matrimonio. Esta previsin, en sentido estricto no es una convencin, sino una mera declaracin de bienes que cada contrayente lleva al matrimonio, a la manera de un inventario, que va a servir para acreditar, ms que nada el carcter propio de dichos bienes, desvirtuando la presuncin de bien ganancial; 2) Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa. Estos actos, del futuro marido a la futura esposa, si bien configuran un contrato es permitido para los que todava no hayan contrado matrimonio por lo que su admisin no se extiende a la donacin entre cnyuges. 9 El Cdigo Civil distingue entre los bienes de los esposos los propios 10 y los gananciales, 11 lo que permite determinar la responsabilidad por las deudas, el derecho de participacin una vez concluido el rgimen patrimonial matrimonial y en materia sucesoria el destino diferente que prev la ley, segn se trate de bienes propios o gananciales. En lo que se refiere a la gestin de los bienes, actualmente rige el principio de gestin separada, es decir cada cnyuge tiene la libre administracin y disposicin de sus bienes propios, al que se le suman los gananciales adquiridos por su propio esfuerzo o trabajo o por cualquier otro ttulo legtimo, salvo lo preceptuado en el artculo 1277 del Cdigo Civil. El principio general en la materia es que la gestin de los bienes propios y gananciales corresponde al cnyuge propietario de los mismos. En la hiptesis de que se trate de cosas o bienes inmateriales que correspondan a ambos esposos por partes indivisas propias, la gestin corresponde a uno y a otro, segn las reglas del condominio o la copropiedad. El rgimen patrimonial matrimonial adoptado por la legislacin argentina, trae como consecuencia que fuera de los supuestos ya establecidos
9 El Cdigo Civil, originariamente, al establecer un rgimen de comunidad de bienes en el que el administrador de los mismos era el marido, excluy la posibilidad de que mediante una convencin matrimonial la esposa le donase al marido porque se infera que si la futura cnyuge le daba dote al futuro marido importara comprar un marido., as lo expresa el codificador en la nota al Ttulo De la sociedad conyugal, constituyendo un fin que no puede ser amparado por las leyes. 10 Comprende los bienes propios los que cada cnyuge lleva al matrimonio y tambin los que adquiera durante el matrimonio sea por herencia, legado o donacin. 11 Establece expresamente el Art.1272 Cdigo Civil Argentino: Son tambin gananciales los bienes que cada uno de los cnyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier ttulo que no sea herencia, donacin, o legado ....
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en el art. 1217 del Cdigo Civil, los cnyuges no pueden celebrar, ningn tipo de convenio patrimonial entre s, es decir que tienen vedado el ejercicio de la autonoma de la voluntad. La existencia de un rgimen nico ha planteado la problemtica de delimitar el rea donde los cnyuges pueden ejercer la libertad de contratar, de manera tal que se mantenga inclume el referido rgimen. Hoy, al haberse reconocido la plena libertad de la mujer casada y la igualdad de los esposos, carece de razn el mantenimiento de las prohibiciones de contratacin entre cnyuges, por otro lado puede proveerse a la proteccin de los terceros mediante la utilizacin de otros recursos. En lo que se refiere a la contratacin entre los cnyuges se debe distinguir distintas relaciones jurdicas patrimoniales que pueden darse, as tenemos las que: 1) modifican la titularidad de los derechos sobre los bienes tantos propios como gananciales; 2) alteran el rgimen de responsabilidad por las deudas contradas; 3) modifican los poderes de gestin del matrimonio de los esposos y 4) no crean directamente entre los cnyuges relaciones patrimoniales. Los dos supuestos mencionados en primer trmino la doctrina argentina es coincidente en establecer la prohibicin, ya que mediante esos contratos se vulnerara el rgimen legal impuesto, en lo que respecta a los dos ltimos supuestos 12 estos existe una amplia opinin de reconocer el predominio de la libertad contractual. 13 La sancin que recae sobre los contratos prohibidos es la de nulidad, impidiendo el sistema legal que cumplan sus efectos, ya que constituyen incapacidades de derecho. El mecanismo de las prohibiciones contractuales entre cnyuges no resulta adecuada para evitar la violacin del rgimen imperativo si existen contratos permitidos y otros que no tienen una regulacin expresa, por lo que sera conveniente eliminar la prohibicin de contratar entre cnyuges y establecer normas que sirvan para la proteccin de los terceros, como las acciones de fraude o simulacin. La regulacin del fraude permite el anlisis de cada situacin en concreto, y no pretender impedirlo con una restriccin concreta de la libertad contractual. b. Corrientes reformadoras del sistema de bienes del matrimonio El rgimen matrimonial patrimonial, estaba fundado, al momento de la elaboracin del Cdigo Civil en la proteccin de la mujer casada, considerada una incapaz relativa de hecho y la falta de costumbre en nuestro pas de la celebracin de contratos matrimoniales, 14 el que se mantiene
Mazzinghi, Jorge A., Derecho de familia, 3ra. Ed. Actualizada y reestructurada. Ed. baco, Bs. As., 1996, Tomo 2, p. 472. 13 Cfr. Mndez Costa, Mara Josefa; DÀntonio, Daniel Hugo; Derecho de Familia. Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, p. 77. 14 Es lo que surge de la nota al ttulo De la sociedad conyugal, Seccin III, Libro segundo, del Cdigo Civil.
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actualmente, como nico y forzoso, pese las diversas reformas que se realizaron y el cambio de las circunstancias que justificaron su regulacin. Se puede observar, dentro de las reformas legales aludidas, que la ley 23.515 que regula el matrimonio civil, admite el principio de la autonoma de la voluntad, en los casos de divorcio vincular y separacin personal por presentacin conjunta (Arts. 205 y 215 del C. Civil), pues se autoriza a los cnyuges a realizar acuerdos sobre tenencia y rgimen de visitas de los hijos, rgimen de alimentos, atribucin del hogar conyugal y acerca de los bienes de la sociedad conyugal. Resulta curioso que el sistema legal no permita que los cnyuges puedan convenir sobre las cuestiones patrimoniales que le incumben, en forma directa, al celebrar el matrimonio y s permitirles los acuerdos patrimoniales en la etapa de divergencias. La ley de Matrimonio Civil (Ley 23.515) ha previsto la posibilidad de que los cnyuges, en vista de su separacin personal o divorcio vincular, puedan realizar acuerdos sobre cuestiones que tienen que ver con los bienes de la sociedad conyugal, provocando una apertura en el sistema, ya que no slo faculta sino que favorece los acuerdos entre los esposos. 15 Si bien les est permitido a los cnyuges acordar convencionalmente sobre aspectos relativos a la liquidacin y particin de la sociedad conyugal, la realizacin de dichos convenios, en el marco de un sistema imperativo e inmutable, estn legitimados a hacerlo los que se encuentran en trmite de separacin personal o divorcio por presentacin conjunta y en los trminos previstos por el Art. 236 de la ley 23.515. 16 Las convenciones que hagan los cnyuges, sobre bienes, al margen del trmite de separacin personal o divorcio por presentacin conjunta, sean de carcter disolutivos de la sociedad conyugal o renunciantes de bienes durante la vigencia del rgimen matrimonial patrimonial, son sancionados con invalidez por incumplir con el sistema vigente (Art, 1218 del C.C.). 17 Es decir que la apertura legal, en cuanto a la posibilidad de que los cnyuges acuerden sobre bienes para la etapa de crisis, no se extendi al momento de la celebracin del matrimonio o durante su vigencia. La conformacin del rgimen matrimonial patrimonial argentino ha generado una amplia corriente reformadora del sistema, a fin de que se admita la autonoma privada respecto de los cnyuges, y que puedan optar entre varios regmenes patrimoniales por el que consideren ms adecuado. El planteo de la posibilidad de que los cnyuges puedan establecer acuerdos, en forma privada, sobre el rgimen de sociedad conyugal que los va a regir, de forma que tengan la posibilidad de convenir libremente sobre
Cfr. J.A., 1997-II-6, voto de Ada Kemelmajer de Carlucci. Art. 236, ley 23.515: Tambin las partes podrn realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. 17 Mndez Costa, Mara Josefa; Cdigo Civil Comentado. Derecho de Familia Patrimonial. Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2004, p. 346.
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su patrimonio, no es una cuestin novedosa, ya que ha sido motivo de debate en distintas Jornadas Nacionales o Provinciales de Derecho 18 y que mantiene su vigencia por la creciente corriente de opinin que exige un tratamiento integral del mismo. En los diversos encuentros de estudio del derecho privado, cuando se abordaron temas inherentes al rgimen patrimonial del matrimonio, concluyeron en su mayora reafirmando la necesidad de modificar la legislacin argentina vigente que rige esta materia. A modo de ilustracin se mencionan algunos eventos donde se trat la cuestin patrimonial del matrimonio y la posibilidad de autorizar el ejercicio de la autonoma privada: 1. Las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, Repblica Argentina, 1987), cuando en el despacho de lege ferenda, concluye que: Se debe posibilitar a los futuros cnyuges la opcin mediante capitulaciones matrimoniales de regmenes patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones y las relaciones de los cnyuges con terceros. A falta de capitulaciones se aplicar un rgimen legal supletorio. Este despacho obtuvo la mayora contra la minora que sostena que debe mantenerse el rgimen del Cdigo Civil como sociedad conyugal sin admitirse regmenes alternativos como convencionales. 2. Las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, Repblica Argentina, 1997), en las que se concluy que: a) La autonoma de la voluntad es aplicable para admitir el derecho de los esposos a decidir el rgimen aplicable a sus relaciones patrimoniales, eligindolo entre un nmero limitado. Cualquiera sea el rgimen a que se sometan deben existir normas comunes a todos ellos, inderogables referidas a la proteccin de los intereses familiares y de los terceros, por mayora. 3. El X Congreso Internacional de Derecho de Familia El Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas-(Mendoza, Repblica Argentina, 1998), donde se recomend por mayora: Primero; el principio de la autonoma de la voluntad, en cuanto principio general que se manifiesta en todo el campo del derecho, debe ser tambin admitido dentro del rgimen patrimonial del matrimonio,
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VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal; Junn, Pcia. de Bs. As., Repblica Argentina, Octubre 1994. XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, Repblica Argentina, 1987. Primer Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, Bs. As., Repblica Argentina, junio de 2005.
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y los cnyuges deben tener cierta libertad para pactar el rgimen que regir su matrimonio; segundo, el ordenamiento jurdico debe admitir que los cnyuges elijan el rgimen patrimonial que ms les convenga. El legislador deber determinar si esa opcin es libre o si solo se puede optar entre regmenes patrimoniales previamente establecidos. A falta de opcin regir supletoriamente el rgimen de comunidad de bienes o el que prevea la ley; y tercero, la posibilidad de elegir el rgimen patrimonial del matrimonio respeta el principio de igualdad de los cnyuges y de libertad de los contrayentes, que se ve vulnerado cuando el estado impone un rgimen legal, nico y forzoso. 4. El Primer Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, (Bs. As., Repblica Argentina, junio de 2005), en el que se establece como propuesta de armonizacin respecto de la autonoma de la voluntad en el rgimen de bienes, lo siguiente: No debe existir un rgimen patrimonial matrimonial nico sino permitir a los cnyuges, en el ejercicio de la autonoma de la voluntad, elegir y/o modificar el mismo. Tambin se ha reflejado una corriente innovadora y modificadora del rgimen de bienes del matrimonio en los Proyectos de reformas, como: 1. El Proyecto de Cdigo Civil de la Republica Argentina, (Comisin designada por decreto 468/1992) donde se propona el abandono del rgimen legal, nico y forzoso y la posibilidad de opcin a otros dos regmenes, el de separacin de bienes y participacin de gananciales; la formalidad de la convencin que deba hacerse por escritura pblica, entre otras cuestiones. 2. El Proyecto de Cdigo Civil de la Republica Argentina, (Comisin designada por decreto 685/1995) que sigue la misma concepcin del proyecto referido anteriormente, al referirse al rgimen patrimonial matrimonial, ya que prev que los cnyuges tengan la posibilidad de optar por un rgimen de separacin y consagra el de comunidad con carcter supletorio, aunque suprime el rgimen de participacin que receptado en el Proyecto del ao 1992. De lo expuesto puede deducirse que existe una mayoritaria tendencia proclive a la modificacin de las normas del Derecho interno, en lo atinente a la regulacin de los bienes del matrimonio a fin de receptar el principio de la autonoma de la voluntad, permitiendo a los cnyuges la eleccin del rgimen y la mutabilidad del mismo.
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Es evidente que la institucin del matrimonio ha experimentado los ms diversos cambios en los ltimos tiempos, y que por obra de la globalizacin se extienden por el mundo. 19 Las reformas producidas en el Derecho de Familia argentino, especialmente en el tema del matrimonio civil, solamente han soslayado la modificacin integral del rgimen patrimonial de los cnyuges. La legislacin originaria, redactada por Vlez Sarsfield, resulta acotada para regular las formas en las que actualmente se desenvuelven las relaciones econmicas de los esposos, sean entre s o con respecto de terceros y que pese las modificaciones legales que se han hecho no han captado los cambios que se han operado, fundamentalmente en la consagracin plena de la capacidad civil de la mujer casada. 20 Es evidente que hay que modificar el actual rgimen patrimonial matrimonial, nico, legal, imperativo, forzoso, de orden pblico, previsto por el Cdigo Civil, dadas las transformaciones que la institucin matrimonial, base de la sociedad, ha ido teniendo, lo que requiere una necesaria modificacin de la organizacin legal, 21 que admita el ejercicio de la autonoma de la voluntad de los cnyuges, pues as: 1) se protege ms a la familia como institucin permitiendo el acuerdo de los cnyuges, en temas controvertidos como el patrimonial, que mantener la imposicin legal del sistema nico. c. Razones que justifican la modificacin del rgimen matrimonial patrimonial Es indudable que el tema de la modificacin del rgimen de bienes conyugales despierta posiciones encontradas, estn aquellos que propugnan, favorablemente, la insercin de reglas nuevas al sistema y otros que se ajustan al sistema nico, rgido y forzoso previsto por el legislador. No obstante la diversidad de posiciones, respecto de la reforma apuntada, es conveniente dejar expuestas las razones que, en general, se aducen para propiciar la recepcin de la autonoma privada en el campo de las cuestiones patrimoniales del matrimonio.
Cfr. Blanco, Martn, Principios informadores de los nuevos sistemas econmicos del matrimonio, en RDP, septiembre de 1959, pg, 709 y sigs., citado por Jos Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, TV- Derecho de Familia- De. Reus S.A., Madrid 1994, pg 306. 20 Mndez Costa, Mara Josefa; DÀntonio, Daniel Hugo; Derecho de Familia. Tomo II, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2001, p. 102. 21 Cfr. Dez Picazo, Luis en prlogo a la obra de Fernndez Cabaleiro, El rgimen econmico matrimonial legal en Europa, pg XII, citado por Jos Castn Tobeas, Derecho Civil Espaol, Comn y Foral, TV- Derecho de Familia- De. Reus S.A., Madrid 1994, pg 306.
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1. Existe equiparacin de capacidad de los cnyuges. El dogma de la autonoma de la voluntad parte de la premisa de la igualdad y la libertad de las personas. Con la consagracin de la plena capacidad civil de la mujer casada, 22 se elimina en nuestro sistema jurdico, la incapacidad que padeca, colocndose a tono de una realidad distinta a la que exista cuando, Vlez Srsfield, redact el Cdigo Civil. La igualdad entre los cnyuges est expresamente reconocida en la Ley 23.264, sobre filiacin y patria potestad, y 23.515 sobre matrimonio civil, equiparndolos en cuanto al sostenimiento y educacin de los hijos, refrendado todo ello por un principio constitucional que es la igualdad de todos los ciudadanos. 23 Partiendo del reconocimiento legal, de que ambos esposos gozan de igualdad ante la ley, al compartir la misma capacidad jurdica, nada obsta al ejercicio de la autonoma de la voluntad en lo referente a lo patrimonial, ya que nadie est mejor preparado que los propios interesados para apreciar la conveniencia del sistema al que decidan someterse. 2. La modificacin del rgimen no vulnerara la coherencia del sistema del Cdigo Civil. La reforma legal propiciada, referida a la admisin en el sistema del ejercicio de la opcin por los cnyuges, no entrara en colisin con los principios establecidos en la ley civil, ya que si bien los Arts. 843, 845 y 846 del Cdigo Civil niegan la posibilidad de transar sobre el estado de familia y el estado de las personas, no lo prohbe respecto de las cuestiones patrimoniales. La eleccin o diseo del rgimen de bienes al que quedarn sujetos los esposos durante el matrimonio, sea que se refiera a las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s, de stos con los terceros o la regulacin de algn aspecto de la relacin patrimonial, configura un negocio jurdico bilateral, que ms all de las discusiones generadas, respecto de su naturaleza jurdica, 24 los modernos Derechos, le aplican el rgimen legal de los contratos. 25
Art. 1 de la ley 11.357 en la redaccin de la ley 17.711: La mujer mayor de edad cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil. 23 Segn lo dispuesto en el Art. 16 de la Constitucin de la Nacin Argentina: Todos sus habitantes son iguales ante la ley. 24 Aparicio Juan Manuel; Contratos/1. Parte General, Ed. Hammurabi, 1997, Buenos Aires, p. 62, quin considera que dentro del Cdigo Civil no existe diferencia entre convenciones patrimoniales y contrato, son actos jurdicos bilaterales destinados a disciplinar relaciones jurdicas patrimoniales. 25 Fanzolato, Eduardo Ignacio; Rgimen de bienes con especial referencia a la sociedad conyugal, en Cdigo Civil Comentado. Derecho de Familia Patrimonial. Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2004, p. 425.
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Si se tiene presente que la regulacin de la sociedad conyugal est ubicada en la Seccin Tercera del Libro Segundo del Cdigo Civil, que se refiere a las obligaciones que nacen de los contratos, y el objeto del acuerdo entre los esposos, recae sobre lo estrictamente patrimonial, no se visualiza ningn obstculo a la reforma legislativa que autorice el ejercicio de la autonoma privada por parte de los cnyuges. 1. El legislador debe receptar la realidad social. En la actualidad estamos en presencia de distintos tipos de familia, lo que refleja un cambio con relacin al concepto tradicional vigente a la poca de sancin del Cdigo Civil, en el que se conceba al matrimonio como una institucin indisoluble, constituida por padres e hijos. Al receptar la ley la posibilidad de que los cnyuges dejen sin efecto el vnculo matrimonial, adquiriendo la habilidad para contraer nuevas nupcias, ha dado lugar al cambio de la concepcin de la familia tradicional, permitiendo la existencia de familias ensambladas. Se debe reconocer que el hombre, en su mayora, busca estar unido, formar un ncleo familiar, como una opcin de su realizacin afectiva. Por ello es necesario se rescate el propsito de vivir en pareja con reglas claras; as como la ley recept el divorcio vincular reconociendo una realidad existente de matrimonios separados viviendo en concubinato, pues no tenan posibilidad de regularizar su situacin, igual conducta se debe adoptar con relacin al rgimen patrimonial matrimonial. 2. La necesidad de armonizar la legislacin interna con la del resto de los miembros del Mercosur. Uno de los objetivos del Mercado Comn del Sur es lograr la armonizacin jurdica de las legislaciones de los pases miembros. Con ello se tiende a que las relaciones jurdicas de carcter privado vinculadas con dos o ms ordenamientos reciban el mismo tratamiento en la legislacin de cada estado, lo que no vulnera la soberana legislativa de cada pas y se garantiza una cierta previsin de los resultados, mxime si se tiene en cuenta que los miembros partes, tienen similar realidad histrica, principalmente Paraguay y Uruguay. El Derecho de Familia constituye una de las materias donde ms se evidencia la necesidad de la armonizacin, por que la libre circulacin de personas hace necesario un reconocimiento igualitario del status familiar y de los efectos personales y patrimoniales que de ellos derivan, en toda la comunidad. La integracin los pases miembros, con slidos lazos histricos y culturales, a fin de enfrentar conjuntamente los desafos que en forma permanente se hacen presente con el proceso de
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globalizacin, necesita que los habitantes de los pases miembros puedan vivir y desarrollarse en un espacio social, regidos por sistemas jurdicos coherentes. A diferencia de sistema legal vigente en Argentina, en los restantes pases miembros del Mercosur, se recepta el principio de autonoma de la voluntad en la regulacin de las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio, as encontramos: 1. En Brasil el Novo Cdigo Civil brasilero en vigencia desde el 1 de enero de 2003, autoriza a los contrayentes a optar por cualquiera de los regmenes que regula el cdigo: comunidad parcial, comunidad universal, separacin de bienes y participacin en las ganancias. En caso de no efectuar esta eleccin se aplica, subsidiariamente, el rgimen de comunidad restringida. Tambin admite mudar el rgimen de bienes mediante autorizacin judicial, en virtud de causas fundadas y salvados los derechos de terceros. 2. En Uruguay, Ley 10.783 incluida en el Cdigo Civil de la Repblica Oriental del Uruguay, se establece que antes de las nupcias los contrayentes pueden celebrar convenciones matrimoniales las que en principio son inmutables mientras dura el vnculo conyugal; a falta de capitulaciones rige supletoriamente le sistema de asociacin conyugal, pero los esposos en cualquier momento, unilateral o conjuntamente, y sin necesidad de expresar la causa pueden solicitar la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal y as segn las normas legales se pasa a un rgimen de separacin. A pedido de ambos esposos se podr decretar judicialmente el fin de la separacin de bienes reconstituyndose el rgimen comunitario anterior sin perjuicio de los actos cumplidos mientras dur la separacin. 3. En Paraguay, Ley 1/92 de reforma parcial del Cdigo Civil paraguayo, recepta la comunidad de bienes con la posibilidad de acordar un rgimen distinto, sin limitacin, salvo las derivadas del orden pblico. El actual rgimen patrimonial matrimonial previsto en el Cdigo Civil argentino constituye un obstculo jurdico que impide la circulacin de los factores de produccin en el Mercado Comn del Sur, ante la eventualidad de decisiones judiciales contradictorias, fruto de regulaciones distintas sobre la misma situacin fctica.
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Con la inquietud de encontrar vas de armonizacin de las legislaciones de los estados partes del Mercosur, se produjo el Primer Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, realizado en Buenos Aires, Repblica Argentina, en junio de 2005, donde se elabor como propuesta de armonizacin respecto de la autonoma de la voluntad en el rgimen de bienes, las siguientes: 1. No debe existir un rgimen patrimonial matrimonial nico sino permitir a los cnyuges, en el ejercicio de la autonoma de la voluntad, elegir y/o modificar el mismo. 2. Receptar que la eleccin o modificacin del rgimen se realice por escritura pblica o inscripcin en el registro civil al momento de la celebracin del matrimonio. 3. Prohibir la posibilidad de modificar el rgimen patrimonial elegido si ello perjudica los derechos de terceros. 4. Receptar el derecho - deber de informacin sobre la posibilidad de eleccin del rgimen patrimonial matrimonial al tiempo de la celebracin el matrimonio. En definitiva puede comprobarse que existe una clara conviccin respecto a considerar necesaria la modificacin de la legislacin argentina en el sentido de reconocer a los cnyuges, en virtud de la autonoma de la voluntad, el derecho de opcin entre varios regmenes patrimoniales matrimoniales. d. Publicidad del rgimen patrimonial matrimonial y la proteccin de los terceros El Derecho argentino, carece de un sistema de normas que regulen la publicidad del rgimen patrimonial matrimonial; esto es del tema de la oponibilidad del rgimen patrimonial a terceros.26 La escasez en el tratamiento legislativo puede estar justificado en que el rgimen de la sociedad conyugal al ser forzoso y no disponible por los esposos, es por s mismo oponible a terceros, por la sola celebracin del matrimonio.
Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Las deudas de una persona casada cuando se producen modificaciones en el Rgimen Patrimonial del Matrimonio", Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 12, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1996.
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La realizacin del matrimonio no requiere la inscripcin del acto en ningn registro de bienes, ni que el titular de los mismos anote el cambio del estado civil soltero al estado civil de casado. 27 En relacin al acuerdo de particin o disolucin de la sociedad conyugal, interpretando aisladamente el art.1306 del Cdigo Civil, para ser oponible a los terceros de buena fe, depender exclusivamente de la inscripcin de la sentencia de divorcio en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Pero el anlisis de la oponibilidad debe hacerse de manera integral, de las normas del Cdigo Civil y otras leyes especiales que conforman el sistema de la publicidad de los derechos, conforme se trate de inmuebles o muebles registrables. La existencia de una tendencia de liberacin de los regmenes patrimoniales matrimoniales genera una clara preocupacin sobre la necesidad de publicitar la opcin realizada. En lo que se refiere a la publicidad del rgimen de bienes que los esposos adoptan al momento de celebrar el matrimonio, no ofrecera gran problema, por que los terceros conocen desde el comienzo el derecho ejercido. Son las situaciones de cambio de rgimen, posteriores a la celebracin del matrimonio, lo que genera especial preocupacin, porque la mutacin anterior no provoca ningn problema y puede ser admitida sin restricciones. 28 Llama la atencin de los juristas los motivos que llevan a cambiar de rgimen patrimonial matrimonial, que se suele relacionar con el nimo de perjudicar a terceros, si bien es cierto que no debe descartarse esa posibilidad, no siempre existe mala fe en los cnyuges para cambiar, como por ejemplo, discrepancias en la direccin econmica patrimonial de la familia, la disminucin de la capacidad fsica o mental del cnyuge administrador, etc. Cuando se modifican las leyes y se establece la posibilidad de optar entre varios regmenes y la mutabilidad de esas opciones, uno de los problemas ms importante que debe afrontar el legislador es el de crear un sistema en donde los terceros tengan acceso fcil a la informacin sobre los alcances de la mutacin. 29 En las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, Repblica Argentina, 1995), en donde se trat el tema de las Registraciones y Publicidad en el Rgimen patrimonial del matrimonio y sus
Mndez Costa, Mara Josefa, "Oponibilidad a terceros del Rgimen Patrimonial Matrimonial y sus mutaciones", Revista del Notariado N 794, 1984, p.370. 26 Cabanillas Snchez, Antonio, "La mutabilidad del rgimen econmico matrimonial", Anuario de Derecho Civil, T XLVII, Fascculo II, abril-junio de 1994, p. 117. 29 Cfr., Zaccaria, Alessio, "La publicacin del rgimen patrimoniale della famiglia: le pozioni della dottrina", Rivista di Diritto Civile, Anno XXVI, 1980, Parte Seconda, p. 116 y ss.
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modificaciones, se concluy que las modificaciones del rgimen patrimonial del matrimonio requieren un rgimen de publicidad adecuado, siendo insuficiente el que actualmente se practica; refirindose en trminos generales en modificar las normas que regulan el registro inmobiliario, o realizando una anotacin marginal en el acta de matrimonio y la anotacin en el Registro Pblico de Comercio si uno de los cnyuges es comerciante. Tambin consideraron que para los matrimonios con primer domicilio conyugal en el extranjero, artculo 163 del Cdigo Civil, se deba establecer un sistema de registracin de las convenciones matrimoniales celebradas en el extranjero, a travs del Registro Nacional de Personas (art. 17 de la ley N 17.671) y/o como nota marginal al inscribirse la certificacin del matrimonio ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas; sin perjuicio que, por mayora, el despacho A concluy que no obstante el rgimen de bienes de un matrimonio con primer domicilio en el extranjero, es oponible a terceros sin necesidad de inscripcin ante la inexistencia de registros ad hoc; y el otro despacho consider que ante la inexistencia de registros ad hoc, es inoponible a los terceros, la convencin celebrada con motivo de un matrimonio cuyo primer domicilio radic en un pas que admite tales convenciones. Tambin en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia El Derecho de Familia y los nuevos paradigmas, realizado en Mendoza, Repblica Argentina, en el ao 1998, se abord, entre otros, el tema de la publicidad recomendndose que las convenciones sobre el rgimen de los bienes en el matrimonio deben ser formales y satisfacer las exigencias del rgimen publicitario registral, para la proteccin de los terceros. B. Contratacin de un cnyuge con terceros. Proteccin de la familia. Medidas de control i. Gestin separada y libre de los bienes propios de los cnyuges: lmites Existe en el derecho argentino el reconocimiento de la regla general de gestin separada y libre de los bienes propios de los cnyuges, significando que el cnyuge titular del bien puede realizar contratos con terceros que involucren a los mismos, sin embargo el principio mencionado reconoce una fundamental limitacin, referida exclusivamente al poder de disposicin. El propietario de un inmueble, que asume la calidad de propio, en el que est radicado el hogar conyugal y existan hijos menores o incapaces, no puede disponer libremente del bien en cuestin, sin el asentimiento del otro cnyuge, mientras dure la sociedad conyugal. La limitacin a la facultad dispositiva de un bien propio tiene vigencia an despus de disuelta la sociedad conyugal, ya que tampoco se puede disponer del inmueble sede del hogar, cuando existan hijos menores o
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incapaces, sin que exista el asentimiento del otro esposo, y an cuando se trate de un bien ganancial. Esta imposibilidad de disponer del bien propio en que est radicado el hogar, tiene un principal fundamento, que es la proteccin de los hijos menores o incapaces. El cnyuge, no titular, puede oponerse a prestar su asentimiento basado en la circunstancia de que el inmueble es imprescindible para el asentamiento de la familia o en el conflicto que sufre el inters del grupo familiar como consecuencia del acto de disposicin que pretende efectuar el cnyuge titular de la finca. Con la intencin de preservar el equilibrio de los intereses en juego, se ha regulado, que ante la negativa, injustificada, del cnyuge a prestar su asentimiento, el juez, supletoriamente, pueda autorizar el acto de disposicin, en el caso de que el bien fuera prescindible y el inters familiar no se vea comprometido. Con relacin a los bienes propios, a modo de conclusin podemos decir que los cnyuges tienen la libre gestin de ellos, salvo que se trate del inmueble sede del hogar conyugal en que habitan los hijos menores o incapaces, supuesto en el que se exige para disponer del bien el asentimiento del cnyuge no titular, el que denegado puede ser eventualmente suplido por la venia judicial ajustada a la prescindencia del bien y la defensa del inters familiar. ii. Libre administracin y disposicin de los gananciales que se adquieran: control La regla sobre los gananciales que cada uno de los cnyuges adquiera, es que les corresponde la libre administracin y disposicin de los mismos, salvo lo previsto por el artculo 1277 del Cdigo Civil. La gestin independiente de la masa de gananciales de cada uno de los esposos est permitida para los actos patrimoniales de menor importancia, porque cuando el negocio a realizar es de los caracterizados como de disposicin, esto es que tiene determinada trascendencia sobre el patrimonio, el esposo titular del bien debe contar con el asentimiento del otro cnyuge, no titular del mismo. Dado que el destino comn, de la masa de gananciales, es la particin entre los esposos o entre uno de ellos y los sucesores del otro, el artculo 1277 del Cdigo Civil, establece a favor del cnyuge, no titular de los bienes adquiridos por el otro, un derecho actual a fin de defender la integridad de la parte que, eventualmente, le corresponder sobre los gananciales. El derecho otorgado al cnyuge, no titular del bien ganancial, consiste en el asentimiento que debe prestar para:
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1. Los actos de disposicin o de gravmenes de los bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles, cuyo registro han impuesto las leyes. 2. Los aportes de dominio o uso de los bienes mencionados, a sociedades. 3. Tratndose de sociedades de personas, la transformacin y la fusin de stas. Con relacin a los bienes gananciales, el principio es la libre disponibilidad de los mismos por su titular, que se traduce en la gestin separada, pero que sin embargo sufre el duro embate que le ocasionan las excepciones consagradas legalmente, de manera tal, que los actos de disposicin de relevante trascendencia patrimonial exigen la intervencin del otro cnyuge, no titular del bien que se dispone, dando su conformidad o asentimiento. Con respecto a los actos de gestin de los bienes que no traen aparejadas consecuencias patrimoniales importantes, pueden ser realizados libremente por el cnyuge titular. 30 iii. Deudas de los cnyuges provenientes de contratacin con terceros Las deudas que tengan, cada uno de los cnyuges, son calificadas, por las normas vigentes, como deudas personales y deudas comunes. Las deudas generadas por uno de los cnyuges se denominan deudas personales, y como regla, el artculo 5 de la Ley 11.357, prescribe que: Los bienes propios de la mujer y los gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que l administre responden por las deudas de la mujer. Las deudas comunes son excepcionales, se las individualiza teniendo en consideracin la finalidad por la cual fueron contradas, ellas son: atender las necesidades del hogar, la educacin de los hijos, o la conservacin de los bienes comunes. La responsabilidad por deudas comunes consiste en que un cnyuge slo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de bienes gananciales que administre, por las deudas comunes adquiridas por el otro cnyuge. 31 El rgimen patrimonial matrimonial genera relaciones entre los cnyuges, las que tienden a satisfacer una serie de requerimientos de orden econmico que provoca la unin conyugal, as se destaca la adecuada
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Fanzolato, Eduardo Ignacio; El asentimiento conyugal, edicin del autor, Crdoba, Repblica Argentina, 1986. 31 Artculo 6 de la ley 11.357.
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contribucin en los gastos comunes, o cargas comunes y la gestin de los bienes de cada uno de los cnyuges a partir de la celebracin del matrimonio. Debe tenerse en cuenta que en las relaciones de negocios que se generan entre uno de los cnyuges y un tercero, el sistema jurdico trata de mantener un adecuado equilibrio de los intereses en juego, como el patrimonial de cada cnyuge y el de quienes con l o con ellos han establecido relaciones jurdicas, otorgando seguridad jurdica, a la hora de determinar los derechos de cada afectado. Cualquiera sea el sistema que regule los bienes de los cnyuges, sea forzoso o convencional, debe establecerse un conjunto de reglas que a modo de una plataforma jurdica mnima gobierne a todos los matrimonios. Las normas que constituyan el rgimen matrimonial primario deben responder a razones de equidad, de amparo a la familia y a los terceros, por lo que no puede quedar librado a la libre decisin de los cnyuges. 32 La materia comn o bsica debe referirse a la obligacin de contribuir a los gastos del hogar, la proteccin de la vivienda comn, la responsabilidad de uno de los cnyuges por las deudas que contraiga el otro para atender las necesidades del hogar o de los hijos. En el sentido referido, con anterioridad, en el Primer Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, realizado en Buenos Aires, Repblica Argentina, en junio de 2005, se propuso que se estableciera un rgimen patrimonial matrimonial primario similar en todos los pases miembros, el que consistir en fijar: 1) Deber de contribucin entre los cnyuges; 2) Responsabilidad por las deudas contradas por el otro cnyuge; 3) Proteccin de la vivienda familiar; 4) Suspensin de la prescripcin entre cnyuges y 5) Admisin de las capitulaciones matrimoniales. IV. Conclusiones Se ha realizado un estudio de los distintos efectos que pueden derivarse de la contratacin entre cnyuges o de uno de ellos con terceros, desde el anlisis previo del sistema vigente en el derecho argentino, abordando la temtica de la contratacin como claro ejercicio de la autonoma de la voluntad, la concepcin receptada en el ordenamiento jurdico argentino y la posibilidad de ser utilizada en el mbito matrimonial patrimonial y la relacin existente con el de los Estados Partes del Mercosur, con miras a la armonizacin de los ordenamientos jurdicos de los miembros que lo componen. Por todo lo expresado se concluye que:
Fanzolato, Eduardo Ignacio; Rgimen de bienes con especial referencia a la sociedad conyugal, en Cdigo Civil Comentado. Derecho de Familia Patrimonial. Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2004, p. 416.
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1. Si bien el derecho de familia argentino recoge el dogma de la autonoma privada en el perfeccionamiento del acto de celebracin del matrimonio, ya que los cnyuges deciden libremente si contraen matrimonio o no, debe extenderse tambin a las cuestiones patrimoniales que de ella derivan. 2. En virtud de la previsin del art. 163 C. Civil argentino y ante la situacin de que puedan existir regmenes patrimoniales matrimoniales diferentes al previsto en la legislacin interna, ya que los cnyuges rigen sus relaciones por la ley del lugar donde asienten el primer domicilio conyugal, deben dictarse normas que regulen un adecuado rgimen de publicidad, a los fines de ser oponible a terceros y la proteccin de stos. 3. Deben modificarse las normas del Derecho interno, en lo atinente a la regulacin de los bienes del matrimonio a fin de receptar el principio de la autonoma de la voluntad, permitiendo a los cnyuges la eleccin del rgimen y la mutabilidad del mismo. 4. La posibilidad de optar entre varios regmenes y la mutabilidad de esas opciones, debe generar la creacin de un sistema publicitario suficiente, para que los terceros tengan acceso fcil a la informacin sobre los alcances de la mutacin. 5. Estando reconocida la plena libertad de la mujer casada y la igualdad de los esposos, carece de razn el mantenimiento de la prohibicin de contratar entre cnyuges, ya que puede proveerse a la proteccin de los terceros interesados, mediante la utilizacin de otros recursos legales. 6. El actual rgimen patrimonial matrimonial previsto en el Cdigo Civil argentino constituye un obstculo jurdico que impide la circulacin de los factores de produccin en el Mercado Comn del Sur, ante la eventualidad de decisiones judiciales contradictorias, fruto de regulaciones distintas sobre la misma situacin fctica. 7. Cualquiera sea el sistema que regule los bienes de los cnyuges, sea forzoso o convencional, debe establecerse un conjunto de reglas que a modo de una plataforma jurdica mnima gobierne a todos los matrimonios. Las normas que constituyan el rgimen matrimonial primario deben responder a razones de equidad, de amparo a la familia y a los terceros, por lo que no puede quedar librado a la libre decisin de los cnyuges.
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LA EMPRESA FAMILIAR CREADA POR LOS CNYUGES EN RGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES EN EL DERECHO ESPAOL: PERPLEJIDADES Y NECESIDAD DE ARMONIZACIN DEL DERECHO CIVIL Y LABORAL
Alfredo Ferrante
I. Planteamiento A la hora de discernir entre bienes privativos y gananciales, el artculo 1347.5 del Cdigo Civil espaol establece la ganancialidad de las empresas o establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad de gananciales por uno o ambos cnyuges a expensas de bienes comunes. Dicha norma, aunque haya sido tratada poco tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, asume una relevancia considerable bajo mltiples perfiles, planteando algunas cuestiones que muestran un cierto desajuste del legislador a la hora de coordinar la normativa civil con la de otros sectores, como por ejemplo la laboral. Ante todo, se tendr que definir la naturaleza jurdica de dicha empresa conyugal y su mbito material de aplicacin: esto crea algunos inconvenientes dado que en el Cdigo Civil espaol ni se define el trmino empresa objetivamente considerado, ni sobre todo existe, en el ordenamiento jurdico, una definicin jurdica de empresa familiar. De hecho, si la empresa constituida ex art. 1347.5 es una empresa familiar, esto conlleva el necesario anlisis de esta norma frente a la normativa laboral del art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 7.2 y de la Disposicin Adicional 27 de la Ley General de la Seguridad Social, que establecen una presuncin de no laboralidad por cuenta ajena del trabajador, requirindose el correspondiente alta en el Rgimen Especial de Trabadores Autnomos de un determinado abanico de familiares. Si la misma Ley presume que no solamente el cnyuge, sino tambin los descendientes y ascendientes y dems parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive, sean trabajadores por cuenta propia de una empresa familiar; Cmo puede esto conciliarse con la exclusiva ganancialidad de la empresa?; qu relacin existe entre estas presunciones y la libertad de estipulacin de contratos entre cnyuges del art. 1323 CC, 1 en particular la estipulacin
Profesor Titular, Universidad de Oviedo, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Privado y de la Empresa. Espaa. 1 ABREVIATURAS: Art............Artculo; CC............Cdigo Civil; Cit............Citado; DA...........Disposicin adicional; EF............Empresa familiar; ET............Estatuto de los Trabajadores ; LGSS.......Ley General de la Seguridad Social ; RETA......Rgimen
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de un contrato de trabajo subordinado?, qu relacin hay entre estas presunciones y la gestin conjunta de los bienes gananciales establecida por el art. 1375 CC? Como puede verse, la empresa conyugal fundada por uno o ambos cnyuges con dinero ganancial, podra mostrar algunas incoherencias normativas que se intentarn aclarar en este estudio. Fundamental resultar valorar si el art. 1347.5 permite configurar la empresa conyugal tanto en forma individual como en forma societaria. A tal fin, adems de un necesario anlisis multisectorial del Derecho espaol, se considera imprescindible un anlisis comparado del Derecho italiano y en particular analizar el art. 1347 a la luz de los arts. 177.1 d) y 230 bis del Codice Civile italiano; dado que se cree que en parte han influido en la gnesis del precepto. Finalmente, pero no por menos importante, ser de inters valorar si el conjunto de normas espaolas vigentes y aplicables a la empresa familiar, ha o no vaciado la ratio y el sentido de considerar ganancial una empresa fundada segn los requisitos del art. 1347.5 o si este precepto resulta en parte inadecuado. II. mbito y requisitos de aplicacin material de la norma El art. 1347.5 CC afirma que: Son bienes gananciales las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se aplicar lo dispuesto en el art. 1354. El precepto se refiere a la empresa familiar que venga fundada por uno o ambos cnyuges en rgimen de sociedad de gananciales en el supuesto de que se constituya con dinero ganancial. A tal fin se requieren como supuestos necesarios: 1) la existencia de un rgimen econmico de sociedad de gananciales entre los cnyuges; 2 2) la ganancialidad de la aportacin con la que se funda la empresa o el establecimiento. Todas las veces que se den estos requisitos la empresa familiar ser un bien ganancial. Caractersticas eventuales de la norma son: 1) la empresa no necesariamente tiene que estar fundada por los dos cnyuges, siendo suficiente que lo haga uno solamente; 3 2) la norma no
Especial de los Trabajadores Autnomos ; RD...........Real Decreto; SAP: sentenzia Audiencia Provincial; SA............Sociedad annima ; SL............Sociedad limitada; STS..........Sentencia del Tribunal Supremo; STSJ....... .Sentencia del Tribunal Superior de Justicia; STC..........Sentencia del Tribunal Constitucional; ASAranzadi Social, RJ..Repertorio Jurisprudenica Aranzadi; JUR.Resolucin publicada en la base de datos Aranzadi y no en revistas. 2 Sobre la exclusin de una empresa del 1347.5 por ser constituida antes de celebrar el matrimonio: SAP Madrid n. 173/2005, de 28 de febrero (JUR 2005/109027). 3 La doctrina es unnime sobre el hecho que dicha empresa puede ser fundada por uno o ambos cnyuges: ex plurima Luis Diez Picazo y Antonio Guilln, Sistema de Derecho
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requiere tampoco la gestin conjunta de la empresa por parte de la pareja. Estos ltimos dos requisitos no son previstos explcitamente por el art. 1347.5 y por lo tanto no parecen ser condiciones para que se excluya la ganancialidad de la empresa familiar fundada con dinero comn. El art. 1347.5 no es el nico supuesto en el que una empresa puede considerarse ganancial. 4 Sin embargo en este estudio nos limitaremos a analizar dicha norma, y a restringir nuestro campo de anlisis al primer inciso del artculo. Ante todo tiene que aclararse que el prrafo quinto del art. 1347 CC contiene dos normas relacionadas entre s, pero distintas. En concreto, la segunda parte del art. 1347.5 se refiere a la hiptesis en la que la empresa se constituya con dinero en parte privativo y en parte ganancial; aqu la empresa es una sociedad en rgimen de comunidad ordinaria III. Origen de la norma La introduccin del vigente artculo 1347.5 CC se debi a la reforma operada por la Ley 11/81, de 13 de mayo. 5 Antes de la reforma no haba, en el cdigo civil espaol, un precepto similar. Se sostiene 6 tesis que se comparte - que es el propio Derecho italiano el que ha influido en la introduccin de esta norma, 7 en concreto el art. 177 d) del Codice Civile. 8 Sin embargo, cabe resear que profundas son las diferencias. La
Civil, Vol. IV, VIII Edicin, Tecnos, Madrid, 2002, pg. 166; Vicente Torralba Soriano, Art. 1347 en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Tecnos, Madrid, Vol. II, 1984, pg. 1609. 4 Como Lpez Sanchz resume perfectamente las dems hiptesis en las que la empresa puede ser ganancial son: a) la empresa adquirida a ttulo oneroso o a costa del caudal comn y en que se haya hecho la adquisicin para la comunidad o para uno de los dos cnyuges (Art.1347.3), b) cuando se adquiere en virtud de un derecho preferente de carcter ganancial, aunque los fondos sean privativos, en cuyo caso la sociedad ser deudora por el valor satisfecho (art. 1347.4), c) cuando adquirida la empresa a plazos por uno de los dos cnyuges constante la sociedad, tenga el primer desembolso carcter ganancial, aunque el resto del precio se satisfaga con bienes privativos (art. 1356, proposicin primera), d) cuando la empresa sea adquirida a ttulo oneroso, constante la sociedad, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se satisfaga, si los cnyuges actan de comn acuerdo en el sentido de atribuir la condicin de ganancial a la empresa (art. 1255): Manuel ngel Lpez Snchez, La impresa mercantil y la sociedad de gananciales tras la Ley de 13-5-1981 en Revista Jurdica de Catalunya, Ilustre Collegi davocats de Barcelona, Barcelona, 1983, pg. 591, nota n. 11. 5 BOE 19 de mayo de 1981, n. 119. 6 Vicente Torralba Soriano, Art. 1347 en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Tecnos, Madrid, Vol. II, 1984, pg. 1604; Manuel ngel Lpez Snchez, La empresa mercantil y la sociedad de gananciales tras la Ley de 13-5-1981 en Revista Jurdica de Catalunya, Ilustre Collegi davocats de Barcelona, Barcelona, 1983, pg. 590. 7 Otra parte de la doctrirna sostiene que la norma sea de relacionarse con la compilacin Aragonesa. Joaqun Rams Albesa, La empresa en la sociedad de gananciales en Homenaje al profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989, pg. 715 y 718. 8 El artculo 177 d) del Codice Civile: Costituiscono oggetto della comunione: (omissis)
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introduccin del art. 177.1 d) se hace contextualmente con la introduccin del art. 230 bis relativo a la empresa familiar en general, cosa que no se ha verificado en Espaa. Adems a diferencia de la norma italiana, la norma espaola no requiere la necesaria gestin conjunta de la empresa familiar conyugal. Sin embargo, el art. 1347.5 CC tiene que ser analizado conjuntamente con art. 1375 CC. 9 IV. El mbito objetivo de aplicacin de la norma Importante es valorar si el art. 1347.5 tiene que aplicarse solamente a las empresas individuales o tambin a las constituidas bajo forma societaria. Establecer dicha cuestin no es balad; de hecho en fase de liquidacin de un rgimen econmico matrimonial significara incluir o excluir la empresa en el activo ganancial. La doctrina 10 es favorable a una interpretacin limitativa del precepto concluyendo en favor de la aplicabilidad del art. 1347.5 a las empresas mercantiles y no a las sociedades. 11 En cambio, la jurisprudencia aceptando sin duda la aplicacin a las empresas individuales; 12 a la hora de referirla a las sociedades, se divide, y a una postura ms limitativa,13
d) le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio. Sobre la aplicacin del art. 1375 en el supuesto del art. 1347.5 CC: STSJ de Galicia recurso de suplicacin n. 5120/94, de 7 de abril (RJ 1997/1508); STSJ de Catalua de 5 de febrero 1992 (RJ 1992/774). A favor de la aplicacin del art. 1375 independientemente de que la titularidad formal sea de uno solo de los cnyuges se postula tambin la doctrina: Joaqun Rams Albesa, La empresa en la sociedad de gananciales en Homenaje al profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989, pg. 719; Del mismo aviso es: Vicente Torralba Soriano, Art. 1347 en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Tecnos, Madrid, Vol. II, 1984, pg. 1610. 10 Ex plurima: Manuel Rivera Fernndez, Art. 1347 en Jurisprudencia civil comentada. Cdigo Civil, Dir. Miguel Pasquau Liao, Comares, Granada, 2000, pg. 2423; Luis Martnez-Calcerrada Gmez, Art. 1347 en Comentario al Cdigo Civil, Coord. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA, Bosch, 2000, pg. 87; Vicente Torralba Soriano, Art. 1347 en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Tecnos, Madrid, Vol. II, 1984, pg. 1608. 11 Sobre un anlisis doctrinal de la empresa social colectiva (comanditaria o limitada) vid Gimnez Duart que advierte como en el caso de una empresa social colectiva, comanditaria o limitada, el sujeto, para poder disponer de su participacin, necesitar el consentimiento de su consorte, salvo en el caso de una comanditaria por acciones. Toms Gimnez Duart, Los bienes privativos y gananciales tras la reforma de 13 de mayo de 1981 en Revista Crtica del Derecho Inmobiliario, 1982, pg. 132. 12 SAP Valencia n. 311/2005, de 18 de mayo (JUR 2005/162946): tienda; SAP Salamanca n. 161/2003, de 10 de abril (JUR 2003/131772): Hostelera; SAP Valencia n. 568/2003, de 4 de noviembre (JUR 2004/49919): establecimiento comercial dedicado a la actividad de caf-bar). La SAP Valencia n. 266/2002, de 14 de mayo (JUR 2002/188536) considera empresa ex art. 1347.5 un complejo recreativo construido sobre un terreno privativo del esposo, en concreto un Camping. Sobre la aplicacin a un negocio de taller de reparacin de vehculos que regenta exclusivamente el esposo, pero en el que no trabaja la mujer: SAP Castelln n. 296/2004, de 24 de septiembre (JUR 2004/314843). 13 Sobre la aplicacin exclusiva a las empresas individuales y no a las sociedades con personalidad jurdica: STS n. 731/99, de 18 de septiembre (RJ 1999/6603); STS 18 de
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se opone otra que considera que el precepto pueda aplicarse tambin a las SL 14 y SA. 15 Parecera, por lo tanto, que hay dudas sobre la aplicacin a las sociedades porque, sin duda, el art. 1347.5 se aplica a las empresas individuales. V. Interaccin con la normativa laboral: problemas y consecuencias Un empresario, en el desarrollo de su actividad laboral, puede recibir la ayuda y colaboracin de sus parientes. Es decir, cabe la posibilidad de que el grupo familiar se relacione con la actividad laboral ejercitada por uno de sus miembros y se haga as cargo de la actividad productiva. El problema tiene una trascendencia considerable dado que tendr que valorarse hasta qu punto dichos familiares son trabajadores por cuenta propia o trabajadores por cuenta ajena, lo cual tiene relevancia, sobre todo para la Seguridad Social; pinsese por ejemplo en la concesin de las prestaciones del RGSS, como la de desempleo. En el Derecho laboral espaol, a propsito del trabajo familiar, existen una serie de presunciones iuris tantum por las cuales algunos familiares, debido a su vnculo de parentesco, se consideran trabajadores por cuenta propia y no por cuenta ajena. Estas presunciones pueden verse reflejadas en tres normas: el art. 1.3 e) ET, el art. 7.2 LGSS y la Disposicin Adicional Vigsimo Sptima de la LGSS. Las dos primeras normas toman como punto de referencia de la presuncin al empresario y su ncleo de familiares. En concreto, los ascendientes y descendientes y los dems parientes hasta el segundo grado, adems del cnyuge, no se considerarn trabajadores por cuenta ajena salvo prueba en contra. Por lo tanto, su actividad, ejercitada en el contexto de la empresa familiar, carecer de los requisitos propios del trabajo subordinado y dichos sujetos no quedarn adscritos al Rgimen General de la Seguridad Social. La tercera, por su parte, es una norma de carcter ms general, aplicndose a cualquier tipo de sociedad y por lo tanto tambin a la empresa familiar creada en forma societaria. 16
noviembre de 1999; SAP Valencia n. 793/2000 de 28 de octubre (JUR 2001/12185); SAP Pontevedra n. 231/2004, de 8 de julio (JUR 2006/23640). 14 SAP Granada n. 211/2004, de 21 de marzo ( JUR 2005/138786); SAP Castelln n. 721/2000, de 27 de diciembre (JUR 2001/168555); STSJ Andaluca, Granada n. 689/2002 de 26 de febrero (JUR 2002/126407); SAP Toledo n. 215/1996, de 27 de junio (AC 1996/1249); STSJ Galicia de 30 de octubre de 2001 (AS 2001/4242). Aqu, por lo tanto no se concede la prestacin por desempleo a la mujer que haba estado formalmente contratada como trabajadora subordinada. Esta sentencia sin embargo no hace una referencia expresa al art. 1347.5 aunque se deduce del supuesto fctico (SL constituida en constancia de sociedad de gananciales con 50% de acciones cada esposo). 15 STSJ de Catalua de 5 de febrero 1992 (RJ 1992/774). Sobre la aplicacin del art. 1347.5 a una Sociedad agraria entre cnyuges: STSJ de Galicia recurso de suplicacin n. 5120/94, de 7 de abril (RJ 1997/1508). 16 Interesante sera interesante analizar la relacin entre estas tres normas laborales, anlisis que no puede efectuarse en este estudio.
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Normalmente cada sector tiende a regular sus relaciones jurdicas especficas, no existiendo una estrecha correlacin entre diferentes ramas del Derecho. Afirmado esto se podra concluir que la ganancialidad de la empresa familiar conyugal no afecta en ningn modo a la normativa laboral y a las presunciones del art. 1.3 e) ET, y del art 7.2 y DA 27 LGSS. Si la primera se preocupa de regular el aspecto patrimonial entre cnyuges y las eventuales relaciones con terceros acreedores de la sociedad de gananciales, la segunda quiere referirse exclusivamente a la formas de cotizacin aplicables y a la eventual concesin de la prestacin por desempleo o de otras tutelas jurdicas propias del trabajo por cuenta ajena. Hay ms. La misma jurisprudencia podra resultar til para despejar las eventuales dudas todava existentes referentes a la relacin de ganancialidad y al mbito laboral. La STS de 30 de marzo 2001 17 afirma que el rgimen de gananciales existente en el matrimonio no afecta a la dependencia en el marco de la relacin laboral. La sentencia sigue afirmando que, si se entendiera de otra forma, no sera posible en ningn caso la existencia de un contrato de trabajo entre cnyuges con rgimen de gananciales frente al principio general del art. 1323 CC a tenor del cual el marido y la mujer 18 pueden celebrar entre s toda clases de contrato. El hecho de que la normativa civil y laboral tengan finalidades distintas y que por todo ello no puedan relacionarse, viene consolidado tambin por la doctrina judicial posterior a dicha sentencia, que corrobora y fortalece tal postura. 19 As, tendra que concluirse que el rgimen de gananciales y por lo tanto la disposicin contenida en el art. 1347.5 CC no afecta al mbito laboral y viceversa, es decir, que el mbito laboral no afecta al civil. Como se habr percibido, en las ltimas frases se ha utilizado el condicional, y esto no se ha hecho de forma causal sino intencionadamente. De hecho, objetivo de este trabajo es demostrar como, por lo menos en el supuesto que se est analizando, la normativa laboral y civil chocan entre s y la falta de coordinacin entre estos dos sectores conlleva inconvenientes prcticos considerables que producen disparidad en el tratamiento jurdico de situaciones parecidas, no permitiendo adems tutelar y otorgar la suficiente libertad contractual a los cnyuges. Lo que se demostrar ser que el conjunto de la normativa civil y laboral, en el estado actual, impide contratar a un cnyuge como trabajador por cuenta ajena en la particular hiptesis del 1347.5 CC (o sea cuando la empresa familiar conyugal resulte fundada por dinero ganancial) o se ver que - si lo permite - esto conduce a una disparidad de tratamiento respecto a situaciones similares. Esto ser as independientemente de que se acepte la aplicabilidad del art. 1347.5 CC exclusivamente a las sociedades individuales o tambin a las empresas
. Recurso n. 4525/99, Ponente D. Aurelio Desdentado Bonete (RJ 2001/4614). Rectius entre cnyuges, en virtud de la reforma operada por la ley 13/2005 de 1 de julio (BOE n. 157 de 2 de julio de 2005) por la que se han sustituido las palabras marido y mujer con las de cnyuge/s. 19 STSJ n. 624/03 de 28 de noviembre, ponente D. Jos Luis Gilomo Lpez, indita.
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bajo forma societaria: en ambos casos el sistema jurdico quiebra. Se analizarn seguidamente y de forma separada los dos supuestos. VI. Supuesto de aplicabilidad del artculo 1347.5 a las sociedades mercantiles La STS de 30 de abril de 2001 afirma que no se puede aplicar el art. 1347.5 CC a una sociedad limitada o annima. Esta postura jurisprudencial no puede aceptarse, sobre todo despus de la entrada en vigor de la DA 27 LGSS. Reprense en que, efectivamente, el pronunciamiento del Tribunal Supremo no ha tomado en consideracin la existencia de este precepto. Hay, por todo ello, que hacer algunas aclaraciones: En primer lugar tiene que admitirse que la DA 27 LGSS se aplica a cualquier tipo de sociedad, incluyendo tambin a las empresas familiares bajo forma societaria, debido al hecho de que no existe, en el ordenamiento espaol, ningn norma que defina legalmente la empresa familiar. La aplicacin a las sociedades familiares se constata tambin por la existencia de la presuncin establecida por la norma DA 27.2 n.1. 20 Adems, en este estudio, es importante considerar el primer prrafo de esta norma laboral y analizar sus caractersticas. Aqu se afirma que: Estarn obligatoriamente incluidos en el Rgimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autnomos quienes ejerzan las funciones de direccin y gerencia que conlleva el desempeo del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a ttulo lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aqulla. Se entender en todo caso que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos la mitad del capital social. El segundo prrafo de la DA 27 establece una presuncin iuris tantum de toda una ulterior serie de hiptesis de control efectivo. En cambio, este primer prrafo establece una presuncin iuris et iure. Es decir, mientras por un lado se podr destruir mediante prueba en contrario las presunciones establecidas en el segundo prrafo; por otro, no ser posible en el supuesto del primer prrafo dado que la presuncin iuris et iure no admite prueba en contra. Reitera y comprueba esto el inciso Estarn obligatoriamente incluidos en el RETA... que tiene que
Se presumir salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando al menos la mitad del capital de la sociedad de la sociedad para la que preste servicio est distribuido ente socios, con los que conviva, y con quienes se encuentre unido por vnculo conyugal o de parentesco por consanguineidad, afinidad o adopcin, hasta el segundo grado.
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confrontarse con el inciso del segundo prrafo por el cual Se presumir, salvo prueba en contrario.... Por lo tanto, el ordenamiento espaol no ofrece posibilidad de eleccin al socio que se encuentre en la hiptesis del primer prrafo de la DA 27 LGSS. ste tiene que inscribirse en el RETA y nunca podr considerarse como trabajador por cuenta ajena. Se ha visto que la DA 27 LGSS es una disposicin de carcter amplio y que abarca una casustica muy elevada. Sin embargo hay que analizarla en relacin con la empresa familiar conyugal del art. 1347.5 CC. El ltimo inciso del primer prrafo de la DA 27 LGSS dispone que tiene que inscribirse en el RETA el socio trabajador que posea por lo menos la mitad del capital social. Este sujeto en virtud de la presuncin iuris et iure establecida por el ordenamiento nunca podr trabajar por cuenta ajena en la empresa. Es ste el especfico caso del art. 1347.5 CC! La ganancialidad establecida por esta norma opera de forma que cualquier cnyuge posea por lo menos el 50% del capital social. Esto se verificar aunque el titular formal del negocio sea solamente uno de los dos cnyuges. La constitucin de la sociedad mediante la utilizacin del dinero ganancial, procura ex lege (art. 1347.5) que el 100% de la sociedad sea de propiedad de los dos cnyuges y que, por lo tanto, el cnyuge poseyendo al menos la mitad del capital social quede sometido a la presuncin iuris et iure de la DA 27.1 LGSS. Si se acepta que los cnyuges (en virtud del art. 1323 CC) pueden estipular entre s toda clase de contrato, del anlisis conjunto de estas dos normas se puede concluir afirmando que efectivamente existe una falta de coordinacin entre la normativa laboral y la civil. Esto lleva a la paradoja de que en ningn caso de empresa familiar fundada por los cnyuges con dinero ganancial, uno de los dos pueda trabajar por cuenta ajena en la misma empresa. Lo dicho se verifica independientemente del tamao de la misma 21 y aunque el art. 1347.5 no obligue expresamente a que los cnyuges gestionen la empresa como en cambio requiere el correspondiente art. 177 del codice italiano. 22 La disposicin DA 27.1 LGSS obliga a este preciso requerimiento en caso de que se funde una empresa familiar societaria; esto se ver en el epgrafe sucesivo, derivando tambin de lo dispuesto y de la interpretacin del art. 1375 CC. Antes de analizar el supuesto de empresa individual fundada en base al art. 1347.5 CC, queda por analizar un ltimo aspecto. Se ha fundamentado la teora sostenida gracias a la existencia de la presuncin iuris et iure del primer prrafo de la DA 27 LGSS. Alguien podra objetar que en la hiptesis de empresa familiar conyugal - debera aplicarse la presuncin iuris tantum del segundo prrafo y no la del primer prrafo. De tal forma cabra siempre la posibilidad de que un
Se recuerde que la falta de una definicin legal de empresa familiar permite que empresas como el Corte Ingls o Chupa Chups sean empresas de carcter familiar aunque stas no entren en el especfico supuesto del art. 1347.5, dado que no estn constituidas solamente por los cnyuges. 22 Esto habla de le aziende gestite da entrambi i coniugi e fondate dopo il matrimonio.
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cnyuge trabaje por cuenta ajena en la empresa familiar, todas las veces que pruebe la efectiva subordinacin de su actividad laboral. Dicha crtica no podra aceptarse dado que en la especfica hiptesis del art. 1347.5 CC el supuesto del segundo prrafo queda englobado en la misma presuncin iuris et iure del primer prrafo. El dictado del segundo prrafo est ms bien pensado para empresas familiares en la que ms de dos familiares tengan cuotas, o resulta aplicable a una misma empresa familiar constituida solamente por los dos cnyuges pero donde stos no tengan un rgimen de sociedad de gananciales (ejemplo rgimen de separacin de bienes o supuesto del art. 1354 CC). Por lo tanto la presencia conjunta de la DA 27.1 LGSS y del art. 1347.5 CC impide la contratacin de un cnyuge como trabajador por cuenta ajena, no dando plena actuacin al art. 1323 CC. VII. Supuesto de empresa individual En el caso de que la empresa conyugal familiar sea de carcter individual, o se excluya la aplicacin del art. 1347.5 a las sociedades, entran en juego las presunciones de los arts. 1.3 e) ET 23 y 7.2 LGSS. 24 La cuestin es la misma: Podra el cnyuge trabajar por cuenta ajena en una empresa individual fundada por el art. 1347.5? Se demostrar que tambin en este caso el ordenamiento jurdico espaol debido a la existencia de normativas incongruentes, no lo permite, o lo permite de una forma incorrecta. Interpretando a contrario los arts. 1.3 e) ET y 7.2 LGSS se deduce que el ordenamiento plantea la posibilidad de que el cnyuge quede contratado por cuenta ajena por el propio cnyuge en la empresa familiar. Esto se deduce del hecho de que estas presunciones son iuris tantum y admiten la prueba en contrario. Todas las veces que el sujeto demuestre que su actividad laboral posee efectivamente los requisitos de ajenidad y dependencia, ser a todos los efectos un trabajador por cuenta ajena, pudindose dar de alta en el RGSS y beneficiarse, por ejemplo, de la prestacin por desempleo. Todo lo afirmado resulta congruente y
Art. 1.3 ET. Se excluyen del mbito regulado por la presente Ley: (omissis) e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condicin de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarn familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cnyuge, los descendientes, ascendientes y dems parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopcin. 24 Art. 7. LGSS Extensin del campo de aplicacin. 1. Estarn comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesin, los espaoles que residan en Espaa y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en Espaa, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estn incluidos en alguno de los apartados siguientes: (omissis) 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrn la consideracin de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cnyuge, los descendientes, ascendientes y dems parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopcin, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estn a su cargo.
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concuerda perfectamente con el artculo 1323 CC porque los cnyuges pueden celebrar entre s toda clase de contratos, pudiendo estipular, por lo tanto, tambin un contrato de trabajo subordinado. Sin embargo, un anlisis ms profundo conduce a las conclusiones opuestas. Tambin en este caso, sobre todo la normativa civil, tiene incongruencias a la hora de aplicar normas de carcter general relativas a la sociedad de gananciales al supuesto especfico del art. 1347.5 CC, y, se ver, como estos deslices jurdicas de carcter civil afectan a la normativa laboral. Tiene que analizarse el conjunto de los arts. 1347.5, 1323 e 1375 CC. El art. 1347.5 CC declara la ganancialidad de la empresa familiar creada con exclusivo dinero ganancial, afirmando que dicha empresa es un bien ganancial. Ahora el art. 1375 CC, disposicin de carcter general que se aplica a cualquier bien ganancial, afirma que los cnyuges en rgimen de sociedad de gananciales estn obligados a gestionar y a disponer conjuntamente los bienes gananciales. Siendo la empresa familiar del art. 1347.5 un bien ganancial, por todo ello, tiene que concluirse que ambos cnyuges tiene que gestionarla, no pudindose limitar a desarrollar un mero trabajo por cuenta ajena. La cogestin es una obligacin de los cnyuges, sin embargo hay que matizar que esta situacin podr siempre derogarse mediante un acuerdo: los cnyuges podrn decidir que la gestin y disposicin del bien se efecte por un solo cnyuge. Esto podr hacerse mediante la estipulacin de una capitulacin matrimonial, como dispone el mismo artculo 1375 CC, o ms bien en rgimen de sociedad de gananciales - estipulando un mandato entre ellos por el cual uno de los dos cnyuges ceda la gestin del bien al otro. La primera es una posibilidad que ofrece la propia ley y se establece con el inciso inicial del art. 1375 afirmando en defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges. La segunda es una posibilidad que puede deducirse de las generales normas de contratacin entre partes y en virtud del art. 1323 CC. La estipulacin de un acuerdo que permitiese a uno de los cnyuges la gestin de la empresa, otorgara coherencia a todo el sistema y en particular dara forma a la interpretacin conjunta de los arts. 1375. 1323 y 1347.5 CC, pudiendo el cnyuge no gestor ser libre de trabajar por cuenta ajena en la misma empresa. Antes de examinar las dos hiptesis de acuerdo entre cnyuges que se acaban de formular en este trabajo, es menester una aclaracin. Podra sostenerse que tambin el cnyuge gestor de la empresa podra resultar adscrito al RGSS dado que las operaciones de gestin no necesariamente coinciden con la de socio o propietario de la empresa. Es verdad que tambin un trabajador por cuenta ajena puede efectuar una actividad de mera gestin, no coincidiendo la cualidad de socio con la de gestor. Sin embargo en el particular supuesto del art. 1347.5 CC, la cualidad de socio y de gestor coinciden necesariamente dado que el bien es ganancial (ex
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art. 1347.5) y adems porque el art. 1375 habla de gestin y disposicin. Por lo tanto, en el supuesto del art. 1347.5 CC, al hablar de gestor, ste se identifica necesariamente con propietario, al ser el trabajador uno de los dos cnyuges. Por todo ello el cnyuge gestor tendr que, necesariamente, resultar inscrito en el RETA. A. Derogacin mediante capitulacin matrimonial Es importante entender que la posible derogacin prevista por el mismo art. 1375 CC sirve para cualquier tipo y genero de bien ganancial, estando la norma pensada para la sociedad de gananciales en general. En cambio, hay que relacionar estas hiptesis con el caso especfico del art. 1347.5 CC. Las partes podrn estipular una clusula mediante capitulaciones matrimoniales para regular la gestin exclusiva de un cnyuge, permitiendo as que el cnyuge quede exento de las operaciones de gestin. Efectivamente, en virtud de la interpretacin conjunta de los arts. 1325 y 1326 CC, los cnyuges pueden estipular una clusula mediante capitulacin matrimonial in una fase sucesiva al matrimonio refirindola a un aspecto determinado de su relacin matrimonial 25 manteniendo as intacto el rgimen de sociedad de gananciales existente entre ellos. 26 No obstante la estipulacin de una capitulacin en el supuesto de la empresa familiar conyugal conlleva unos problemas jurdicos que, al ser similares con la hiptesis de la celebracin del contrato de mandato, se tratar conjuntamente en el epgrafe sucesivo. B. Derogacin mediante celebracin de un contrato de mandato entre cnyuges En virtud de lo dispuesto en el art. 1323 CC- por el cual los cnyuges pueden celebrar cada tipo de contrato - stos pueden celebrar un contrato de mandato entre ellos. Por la misma disposicin legal pueden tambin fundar una sociedad entre ellos. 27 Este mandato excluira la gestin de uno de los cnyuges y permitira que el otro cnyuge trabajara eventualmente como trabajador subordinado; ya que la estipulacin de dicho contrato de mandato es compatible con la vigencia de la sociedad de gananciales. El contrato de mandato podra referirse a cualquier actividad o bien privativo ganancial. Sin embargo, tambin aqu hay que
Esto se deduce del inciso del art. 1325 cualquier otra disposicin del mismo. Si no fuese as y no lo mantuvieran no estaramos en el supuesto fctico del art. 1347.5 CC porque el rgimen de los cnyuges sera el pactado en capitulaciones. En cambio uno de los requisitos necesarios de aplicacin del art. 1347.5 CC es la propia existencia de la sociedad de gananciales. Aqu, por la tanto, esta hiptesis quedara desmontada, no siendo posible derogar el rgimen de cogestin de los cnyuges mediante capitulaciones en la hiptesis de una empresa familiar conyugal: el cambi de rgimen patrimonial excluira la aplicacin del art. 1347.5. 27 Mara Jos Herrero Garca, Art. 1323 en Comentario del Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, Tomo II, Madrid, 1991, pg. 598.
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relacionar la estipulacin de un contrato de mandato con la especfica hiptesis del art 1347.5 CC y observndose como el sistema jurdico quiebra. Para una parte de la doctrina 28 postura que se comparte plenamente no se puede admitir la estipulacin de un mandato ad vitam, siendo posible slo la celebracin de un mandato a tiempo determinado. Si as fuese existira el siguiente desajuste jurdico: el trabajo por cuenta ajena realizado debido a la necesaria temporalidad limitada del contrato de mandato tendra que ser necesariamente de carcter temporal y no indefinido. Adems la contratacin por cuenta ajena tendra que tener como duracin mxima la del mandato. Se llegara a la inquietante posibilidad de que el cnyuge podra trabajar por cuenta ajena en la empresa solamente por tiempo definido y nunca indefinido, no siendo permisible un contrato de mandato de exencin de un bien ganancial ad vitam. Naturalmente los razonamientos aplicados son aplicables tambin en la hiptesis de que la empresa tenga forma societaria, reforzndose la postura del epgrafe anterior. No obstante se quiere llegar ms all, y se supone que efectivamente puede admitirse la estipulacin de un contrato de mandato ad vitam entre los cnyuges por el cual uno quede exento de la gestin del bien, permitindose, as, la eventual estipulacin de un contrato de trabajo por cuenta ajena del sujeto. De hecho, pinsese que en virtud del art. 1710 CC el mandato puede ser tanto expreso como tcito, y en la mayora de los casos, en un matrimonio es slo un cnyuge quien gestiona de facto los bienes. Pero la admisin de dicha posibilidad crea una incongruencia en el sistema jurdico. Esa incongruencia es la misma que se verificara si los dos cnyuges eximiesen la gestin de un cnyuge mediante la estipulacin de una clusula mediante capitulaciones matrimoniales y por lo tanto se examina conjuntamente. La presencia de estas incongruencias (de)mostrar como el sistema civil, y en particular el rgimen de gananciales, afecta al sistema laboral. En concreto, en el supuesto fctico analizado, juegan las presunciones de no laboralidad por cuenta ajena de los arts. 1.3 e) y 7.2 LGSS. Segn stas el cnyuge que trabaje en la empresa familiar tiene que escribirse en el RETA salvo que no demuestre que est efectivamente desarrollando un trabajo por cuenta ajena. La jurisprudencia, tratndose de una presuncin iuris tantum, admite cualquier medio de prueba. Quien escribe destaca como estas presunciones operan perfectamente y no afectan a las hiptesis de los familiares del abanico de la norma; sin embargo, no se puede decir lo mismo en la hiptesis de empresa conyugal individual creada con dinero ganancial del supuesto del art. 1347.5. Aqu hay que concluir que no se podrn aceptar todos los medios de prueba sino exclusivamente algunos. La incoherencia del sistema legislativo actualmente vigente limita y agrava la prueba testifical del sujeto. Esto
Mara Jos Herrero Garca, Art. 1323 en Comentario del Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, Tomo II, Madrid, 1991, pg. 598, este autor ms bien se refiere a una hiptesis en la que exista una sociedad entre cnyuges.
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viene provocado de la compenetracin de los arts. 1347.5, 1323 y 1375 CC con las presunciones de los arts. 1.3 e) ET y 7.2 LGSS. En concreto, en este caso, la ajenidad del trabajo no se podr demostrar solamente por prueba testifical, por la nmina, ni por ningn otro normal medio como se ha hecho hasta el da de hoy. Adems de estas pruebas, se requerir previamente otra que tendra que considerarse como conditio sine qua non para la admisin de las dems. La presuncin de no laboralidad por cuenta ajena tendr que resultar derrumbada ante todo mostrando la existencia de una capitulacin matrimonial en la que pacte la gestin por un solo cnyuge de la sociedad (exonerndose as de la obligacin de cogestin del art. 1375 CC), o mediante la prueba de un mandato de gestin exclusiva estipulado por los cnyuges. Hay ms. Esta prueba tiene que realizarse mediante la aportacin en juicio de un documento fehaciente. Ahora el mandato normalmente tiene una eficacia inter partes y, para poderse elevar a prueba con eficacia erga omens, deber tener carcter de documento publico, por ejemplo debindose estipular ante notario por escritura pblica. A efectos de destruir la presuncin de no laboralidad dara igual por lo tanto la estipulacin de un mandato oral o tcito entre los cnyuges en virtud del art. 1710. As se llega a la paradoja de la existencia de un onus adjunto en la prueba del cnyuge respecto a los dems familiares: el cnyuge adems de probar el efectivo carcter ajeno de su prestacin laboral, tendr que demostrar que previamente, con eficacia erga omnes, 29 haya excluido su obligacin de cogestin del bien ganancial aportando en juicio el contrato de mandato o la capitulacin. Obsrvese como la normativa civil llega a afectar a la normativa laboral, levantando tambin dudas de inconstitucionalidad del precepto dada la diferente carga de la prueba entre parientes en una situacin idntica. Adems tendra que concluirse que todas las sentencias que admitieron la prestacin por desempleo en el supuesto del art. 1347.5 CC tendran que rechazarse por no estar suficientemente probadas. Una ltima aclaracin es obligatoria. El mecanismo de las presunciones de no laboralidad de los arts. 1.3 e) ET y 7.2 LGSS funciona y opera perfectamente y sin incongruencias -en las hiptesis de los dems familiares incluidos en las normas. Tambin la normativa opera sin incongruencia alguna y resulta perfectamente aplicable al cnyuge en cualquier otro supuesto de empresa familiar que sea constituida con dinero en parte ganancial y privativo o en rgimen de separacin de bienes, dado que aqu s puede aplicarse el art. 1323 CC, pero no resulta aplicable la gestin conjunta del art. 1375 CC. Sistematizando y resumiendo todo lo afirmado hasta ahora, se ha visto que la DA 27.1 impide siempre que los cnyuges puedan estipular
En caso de que se estipulen capitulaciones, el problema no existira porque stas tienen eficacia erga omnes debiendo estipularse por escritura pblica segn lo dispuesto del art. 1327 CC.
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un contrato por cuenta ajena entre s en el supuesto de empresa familiar conyugal que tenga una forma societaria. En cambio, en caso de empresa conyugal constituida en forma individual, para poder contratar por cuenta ajena el cnyuge: 1) se debera en todo casos siempre estipular previamente una clusula mediante capitulaciones matrimoniales o (si se aceptase esta posibilidad) un mandato ad vitam entre los cnyuges, en los se estableciese la gestin exclusiva de un cnyuge y 2) existira un correspondiente gravamen suplementario en sede de prueba testifical en el caso de que el cnyuge quiera destruir las presunciones de no laboralidad de los arts. 1.3 e) ET y 7.2 LGSS. Adems en caso de mandato, este no podra ser tcito sino que debera redactarse en documento pblico para que tuviera eficacia erga omnes, no pudindose por lo tanto probar su existencia por prueba testifical. En cambio se podr estipular siempre un contrato por cuenta ajena entre los cnyuges en la hiptesis de que la empresa familiar conyugal no est constituida con dinero comn sino con dinero exclusivamente privativo o mixto. Aqu no operara el art. 1347.5 y su necesaria correlacin con el art. 1375 y en caso de sociedad - tampoco se producira con la DA 27.1. Quizs pueda hablarse de disparidad de tratamiento jurdico? Adems una ltima puntualizacin. La estipulacin de un mandato de tal gnero provocara el inconveniente de cmo se debe conciliar la norma del art. 1711.2 CC con la empresa familiar conyugal. En base a esta norma se afirma que si el mandatario tiene por ocupacin el desempeo de servicios de la especie a que se refiera el mandato, se presume la obligacin de retribuirlo. En el caso del art. 1347.5 el cnyuge es socio y propietario y por lo tanto cabe la aplicacin del art. 1711.2 CC: Qu sentido tendra una retribucin suplementaria en un contexto de perfecta ganancialidad del bien establecida por el art. 1347.5? 30 Cmo se cualificara jurdicamente esta retribucin? VIII. Una necesidad de reforma Se ha visto como en la particular hiptesis de una empresa familiar conyugal fundada con dinero exclusivamente ganancial, la falta de interconexin entre la normativa civil y laboral provoca que el rgimen de la sociedad de gananciales afecta a la normativa laboral (pinsese al diferente cargo de la prueba), como el sistema laboral afecta a la normativa civil (la anterior existencia de la presuncin de no laboralidad impiden que el cnyuge trabaje por cuenta ajena en esta empresa). Para eliminar esta incoherencia se requiere una necesaria reforma normativa; reforma que ser diferente segn quiera admitirse y sostenerse que los cnyuges puedan estipular entre s un contrato de trabajo subordinado en
Adems, segn lo dispuesto en el art. 1347.1 CC, esa misma retribucin pertenecera tambin al cnyuge que la paga, asumiendo carcter ganancial, dado que por este prrafo son bienes gananciales los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquier de los cnyuges.
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el supuesto de empresa familiar conyugal creada con dinero comn, o se rechace por el contrario dicha postura. Ambas posturas tienen sus pro y contra. La posibilidad de permitir al cnyuge trabajar por cuenta ajena en el supuesto del art. 1347.5 CC tendra tres ventajas: mantendra intacto el valor y el dictado de la libre contratacin entre cnyuges, permitira el ms amplio respaldo de la libre autonoma contractual establecido por el art. 1255 CC y por ltimo sera ms coherente respecto a la evolucin historia del Derecho espaol permitiendo as que la normativa laboral mantenga una coherencia adecuada en dicha materia. Finalmente merece resear otro importante aspecto que producira la contratacin del cnyuge en la hiptesis del art. 1347.5. Si la contratacin por trabajo subordinado ayudara al mismo cnyuge a cobrar la prestacin por desempleo, lo excluira automticamente de un derecho muy importante, establecido en el art. 1406 n.2. En base a esta norma, a la hora de disolver o liquidar la sociedad de gananciales, 31 cada cnyuge tendr derecho a que se incluya con preferencia en su haber la explotacin econmica que gestione efectivamente. Entindase como no convendra al cnyuge venir contratado como trabajador subordinado en la hiptesis de empresa conyugal ganancial fundada con dinero comn. Esto favorecera al otro consorte a la hora de la liquidacin de la masa ganancial. As que estafar al Estado - pidiendo la prestacin por desempleo o simulando un contrato de trabajo subordinado - costara muy caro a dicho cnyuge dado que, demostrando que est trabajando como trabajador subordinado, no podr tener interpretndose a contrario el art. 1406 n.2 - este derecho de preferencia. As que solamente el cnyuge, titular formal de la empresa, que ha contratado el consorte, tendra este exclusivo derecho. En cambio la postura con la que se niega la facultad de contratar al cnyuge como trabajador por cuenta ajena en el supuesto del art. 1347.5 CC quizs resultara coherente interpretando dicho precepto con el art. 1347.1 CC. El dinero que el cnyuge cobrara por trabajar por cuenta ajena, por el art. 1347.1 sera ganancial y, por lo tanto, tendra poco sentido permitir este tipo de contratacin dado que seguira perteneciendo al cnyuge contratante. Es verdad que en tal forma el cnyuge no podra beneficiarse de las prestaciones por desempleo o de la tutela del RGSS, pero no se olvide que la empresa en la que trabaja es suya y por tanto, en alguna forma, tiene que asumirse unos riesgos, independentemiente de que haya sido el otro consorte el que ha constituido formalmente y exclusivamente. Analcense separadamente las dos posibilidades de reforma:
La Empresa en concreto es una explotacin mercantil. Adems como sostiene Lpez Snchez ya el trmino empresa exista en relacin a dicho artculo, en la originaria exposicin de motivos de la reforma, y concretamente en el proyecto de Ley 14 diciembre de 1979, n. 71-I: Manuel ngel Lpez Snchez, La empresa mercantil y la sociedad de gananciales tras la Ley de 13-5-1981 en Revista Jurdica de Catalunya, Ilustre Collegi davocats de Barcelona, Barcelona, 1983, pg. 591.
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1. Si se sostiene la posible contratacin por cuenta ajena del cnyuge, se dar total y plena actuacin a la libre facultad de celebracin de todo tipo de contratos establecida por el art. 1323 CC. En dicho caso se tendra que proceder a una modificacin de algunas normas para poder dar vida a esta posibilidad sin problemas jurdicos. Podra, por ejemplo, reformarse el art. 1347 y excluirse el carcter ganancial de este tipo de empresa, eliminndola del elenco ms general del mismo artculo (supresin del 1347.5); de tal forma que el bien no sera ganancial y no se aplicara el art. 1375 CC, como se ha visto genera problemas. De todas formas, el problema subsistira en caso de considerarse aplicable el art. 1347.5 a las sociedades, porque aqu la contratacin por cuenta ajena del cnyuge resulta impedida siempre y en cualquier caso por la presuncin iuris et iure de la DA 27.1 LGSS. Por lo tanto tendra que reformarse tambin la DA 27,1 ltima parte, aadindose salvo el dispuesto del art. 1347.5 CC en el que se considerar aplicable la DA 272 n.1, admitindose as prueba en contra. De todos modos, la exclusin del supuesto del quinto prrafo del art. 1347 CC no sera posible. De hecho, siendo constituida con dinero ganancial, dicha empresa conyugal, sin duda, es configurable como ganancial. Excluirla de la lista del art. 1347 resolvera el problema respecto a los cnyuges, pero creara otro respecto a los terceros acreedores de la sociedad de gananciales. Los terceros no se encontraran tutelados en caso de una deuda producida por la sociedad de gananciales o por la misma empresa conyugal donde sta no pudiera pagar su deuda con dinero de la sociedad. Excluir la sociedad de los bienes gananciales impedira que los terceros acreedores pudieran embargar otros bienes gananciales u otro dinero ganancial violndose el art. 1367 CC. 32 Pinsese, por ejemplo, que un tercero resulte acreedor de la sociedad de ganancial respecto a una deuda que se ha contrado por realizar una necesidad ordinaria de la familia segn lo dispuesto en el primer prrafo del art. 1319 CC. Segn lo dispuesto en el segundo prrafo, el tercero acreedor puede reclamar el dinero dada la existencia de una responsabilidad solidaria de los bienes comunes. La exclusin de la empresa conyugal del elenco de los bienes gananciales reducira as su
Para un supuesto fctico real en que en caso de deudas de la empresa conyugales responde la sociedad de gananciales vid SAP Orense n. 359/2002 de 18 de noviembre (JUR 2003/42721). De hecho, la doctrina est de acuerdo que en caso de una deuda de la empresa conyugal ganancial, responder tambin con los dems bienes comunes: Vicente Torralba Soriano, Art. 1347 en Comentarios a las reformas del Derecho de Familia, Tecnos, Madrid, Vol. II, 1984, pg. 1612. Este autor sostiene que en tal caso nos encontraramos ante una solucin anloga a la del art. 6 y ss del Cdigo de Comercio.
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tutela, no pudindose embargar o pedir dinero de esta empresa. 33 Por todo ello, la conclusin es que no tendra que modificarse el art. 1347.5 sino modificar el art 1375 CC. Esto sera as aadiendo el inciso lo dispuesto es este prrafo no se aplica al art. 1347.5, donde las partes podr o no establecer la gestin conjunta de dicho bien. 34 As, se eliminara la necesaria cogestin del bien y se eliminara el problema probatorio provocado por la estipulacin de una clusula en capitulaciones matrimoniales o de un contrato de mandato. De hecho la estipulacin de stos no ser ms obligatoria para destruir las presunciones laborales dado que no se necesita la cogestin prevista por el art. 1375 CC. Esta reforma tendr igualmente que ser acompaada por la modificacin de la DA 27.1 LGSS en los trminos anteriormente planteados. 2. Aceptar la postura segn la cual se niega la contratacin por cuenta ajena del cnyuge permite que la DA 27.1 tenga coherencia y normal actuacin y por lo tanto no necesite ninguna modificacin. Crea, sin embargo, otros dos problemas jurdicos. La exclusin de esta posibilidad vaciara en parte lo dispuesto en el art. 1323 CC y por lo tanto los cnyuges quedaran limitados a la hora de contratar todo tipo de contratos (contrato de trabajo subordinado) en el supuesto del art. 1347.5 CC. Por lo tanto tendra que modificarse el art. 1323 aadiendo salvo la celebracin de un contrato subordinado en el supuesto del art. 1347.5. Asimismo, aceptar dicha opinin conlleva que las presunciones de los arts. 1.3 e) ET y 7.2 LGSS estn actualmente mal formulada. stas, siendo iuris tantum, dejaran abierta la posibilidad de la contratacin por cuenta ajena siendo destruible por prueba en contrario. Por lo tanto tendra que aadirse un inciso a ambas presunciones: salvo el dispuesto del art. 1347.5 en el que dicha presuncin no admite prueba en contrario. IX. Algunas consideraciones finales
De todos modos recurdese que por el art. 1319.2 CC el tercero podra siempre pedir dinero privativo del cnyuge que contrajo la deuda o subsidiariamente del otro cnyuge. 34 Por lo tanto el artculo resultara as formulado: En defecto de pacto en capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artculos siguientes. Lo dispuesto es este prrafo no se aplica al art. 1347.5 donde las partes podrn o no establecer la gestin conjunta de dicho bien.
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La gnesis de todas estas incongruencias deriva de la incorporacin de un precepto, 35 el art. 1347.5, de carcter totalmente ajeno al derecho comn espaol. A la hora de incorporarse cualquier tipo de precepto, esto tiene que integrarse con la realidad jurdica preexistente. Si en Italia la aplicacin y la vigencia de dicho precepto resulta posible porque existe una definicin de empresa familiar que ayuda a delimitar el mbito de aplicacin de la norma, en Espaa esto no se da. Adems es verdad que, tanto en el derecho espaol como en el italiano, existe una presuncin de no laboralidad. Sin embargo, en Italia opera exclusivamente en el determinado supuesto legal de la empresa familiar delineado en el art. 230 bis CC (compatible 36 con lo del art. 177 CC) y esta presuncin se relaciona a una automtica reparticin de ganancias y obligo de mantenimiento de la empresa que no existe en Espaa. 37 En cambio en Espaa esta misma presuncin queda totalmente desvinculada de cualquier beneficio y por lo tanto fomenta el fraude de ley mediante el requerimiento de la prestacin por desempleo. El art. 1347.5 fue introducido en 1981, cuando en el ordenamiento jurdico ya estaban en vigor las presunciones del los arts. 1.3 e) ET y 7.2 LGSS. 38 El legislador espaol tendra que haber valorado si la introduccin del precepto creaba incongruencias con la normativa laboral. Lo mismo debiera haber ocurrido cuando se introdujo, en 1997, la DA 27 LGSS. 39 En Italia el requisito de la cogestin es requerido expresamente por el art. 177 codice civile, en cambio en Espaa aunque el art. 1347.5 no lo
Cabe notar que el proyecto de Ley del art. 1347.5 afirmaba que: Son bienes gananciales: Las empresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los cnyuges a expensas, en su mayor parte, de bienes comunes. Para la doctrina dicha redaccin es preferible: Joaqun Rams Albesa, La empresa en la sociedad de gananciales en Homenaje al profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989, pg. 715 y 726. El autor prefera el texto del proyecto, que lo define mucho mejor que el actual. Sin embargo su crtica derivaba de otras razones sosteniendo que el texto definitivo posea una arcada direccin ganancialista que se puede calificar de maximalista. El autor brillantemente seala como la modificacin en sede de lege ferenda ha por el autor hecho perder la ratio del original precepto que era lo de preservar la empresa privativa o mantener tal conservacin para aquella que se crease con dinero prevalentemente privativo, respecto de la fuerza atractiva de la masa ganancial a travs del art. 1347.3. 36 Esta es la nuestra postura. En esta lnea es Busnelli, cfr. op. cit.. 37 Alfredo Ferrante, Aportaciones comparativas para la definicin jurdica de un instituto: la empresa familiar en Italia, en Derecho de Sociedades, Aranzadi, n. 23, 2004, pg. 474. 38 El art. 1.3 e) fue introducido (y nunca modificado) por la Ley 8/1980 de 10 de marzo. El art. 7.2, introducido por el Decreto n. 2065/1974, de 30 de marzo, ha sido modificado por La disposicin adicional 11 de la ley 5/1990, de 29 de junio. Como se sabe con el Real Decreto Legislativo 1/1994,de 20 de junio se ha aprobado el texto refundido de la Seguridad Social, derogando al Decreto 2065/1974. 39 La Ley 66/97 de 30 de diciembre (BOE 31 diciembre 1997, nm. 313). La disposicin se ha vuelto a modificar por el art. 34.2 de la Ley 50/98 de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social. Y por ltimo ha sido introducido el prrafo 3 por el art. 22 de la Ley 55/99 de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
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disponga se requiere de facto en virtud del art. 1375 o, en caso de una sociedad, tambin ex DA 27.1 LGSS. Sin embargo, en Italia, dicha cogestin es posible por la relacin del art. 177 con el art. 230 bis del Codice Civile. En el Derecho Italiano los sujetos pueden, en cualquier momento, decidir si aplicar o no la presuncin de no laboralidad establecida por el art. 230 bis en caso de empresa familiar. Esta es una norma de carcter residual y opera exclusivamente solamente si las partes no han pactado otra cosa. En el Derecho Italiano no significa que necesariamente exista trabajo por cuenta propia en una empresa conyugal familiar que venga gestionada conjuntamente por los cnyuges. En ausencia de un pacto expreso entre los familiares, operar automticamente la presuncin del art. 230 bis y el familiar colaborador aqu el cnyuge no ser ni trabajador por cuenta ajena ni por cuenta propia, sino un colaborador familiar que por el simple hecho de aportar un trabajo de forma continuada 40 a la empresa familiar tendr derecho a una reparticin de ganancias proporcionada al trabajo efectuado 41 y un derecho de mantenimiento. La presuncin de no laboralidad, en Italia, 42 resulta as acompaada de una tutela del sujeto que colabora en la empresa familiar, esto siempre y de forma automtica en tanto que las partes no hayan pactado ningn tipo de relacin laboral entre s. Los sujetos podrn, en cualquier momento, derogar dicho sistema no aplicndose, por tanto, esta presuncin y lo dispuesto en el art. 230 bis - constituyendo una empresa familiar bajo forma societaria o contratando al cnyuge o al familiar en calidad de trabajador por cuenta ajena. En el primer caso se aplicarn las correspondientes normas de la
Cass. n. 1525 de 19 de febrero de 1997; Cass. n. 5741 de 22 de mayo de 1991; Corte dAppello Messina 16 de febrero; Pretura Forl 21 diciembre de 1994 en Diritto Familia 1995, pg. 678. La jurisprudencia sostiene que es necesario el requisito de la continuidad de la prestacin laboral; aunque a veces se ha reforzado esta hiptesis requirindose un ulterior requisito esencial: no solamente una actividad laboral continuada sino que esta aportacin laboral produzca un incremento de la productividad de la empresa. Vid Alfredo Ferrante, Aportaciones comparativas para la definicin jurdica de un instituto: la empresa familiar en Italia, en Derecho de Sociedades, Aranzadi, n. 23, 2004, pg. 474 y ss. 41 Obsrvese esto solamente si el presupuesto de la empresa se cerrar en positivo. Nunca podr definirse un trabajador por cuenta ajena en este caso porqu, por ejemplo, si el balance de la empresa ser en negativo y por lo tanto la empresa tenga deudas frente a terceros, el sujeto no responder nunca frente a la deuda contrada con su dinero privativo. 42 Por lo que respecta a la normativa y jurisprudencia italiana anterior a la introduccin del art. 230 bis cabe mencionar que el trabajo familiar, sobre todo por lo que respecta a los aspectos de la seguridad social, ya estaba regulado por el art. 1 de la Ley 370/34 sobre el riposo domenicale e settianale) y por el art. 2 Lett. A) y b) del Dpr 797/55 de 30 de mayo o sea del Testo Unico delle norme concernenti gli assegni familiari aqu se exclua el carcter subordinado de determinados familiares que convivan y dependan del empresario. Adems el Dpr 1403/71 de 31 de diciembre permite una relacin de trabajo domestico entre parientes y el art. 5 del Dpr 1668/56 de 30 de diciembre admite el contrato de aprendizaje del hijo del empresario.Por lo que respecta la gratuidad de la prestacin antes de la entrada en vigor del art. 230 bis vid por ejemplo: Cass. 18 mayo 1971 n. 1475, en Giust. civ. mass. 1971, fasc. 5, pg. 111; Cass. 29 aprile 1974 n. 1452, in Giust. civ. mass. 1974, fasc. 4, pg. 67.
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forma societaria elegida (por ejemplo la normas que se refieren a una SL o a una SA). En el segundo caso el cnyuge tendra que darse de alta en el RGSS. Aqu naturalmente en caso de un contencioso judicial con la Seguridad Social tendr que probarse por el trabajador que su actividad laboral posea todas las caractersticas de un trabajo por cuenta ajena al igual que pasa en el derecho espaol. La norma italiana literalmente pide solamente que la cogestin de los cnyuges y que la empresa sea creada despus del matrimonio. El art. 177.1 d) codice civile no pide en cambio como requisito al contrario del correspondiente art. 1347.5 CC espaol que la empresa sea fundada con dinero comn. De tal forma se deja abierta a los cnyuges la posibilidad de crear una sociedad entre ellos valorando si establecer o no una cogestin de la misma. En cambio en el derecho espaol, la cogestin de la empresa familiar conyugal, resulta obligatoria por la normativa civil (cfr. arts. 1347.5, 1375, 1323 CC) y laboral (DA27.1 LGSS) aunque el art. 1347.5 no lo disponga expresamente. Esto choca con la posible destruccin de la presuncin iuris tantum establecida en los arts. 1.3 e) ET y 7.2 LGSS. Por lo tanto, a la luz de la normativa actualmente vigente, se restringen los derechos civiles de contratacin entre cnyuges de los arts. 1323 y 1275 CC y se corre el riesgo de gravar al cnyuge con una mayor carga de la prueba a la hora de destruir la presuncin de no laboralidad en la hiptesis de una empresa conyugal de forma individual. Hoy en da, en el supuesto del art. 1347.5, el cnyuge podra trabajar libre y tranquilamente por cuenta ajena probando que este desarrollando un trabajo que posea los requisitos propios de ajenidad exclusivamente en una hiptesis: la prevista por el art. 1387 CC, o sea toda las veces que uno de los dos cnyuges requiera un tutor o un representante legal. En dicha hiptesis no cabra aplicacin del art. 1375 y ni tan siquiera la correspondiente gestin conjunta de la empresa, procediendo ex lege la exclusiva administracin de la empresa al otro cnyuge y, permitindose as la eventual contratacin del consorte en calidad de trabajador subordinado. Tambin el cnyuge podra ser contratado tranquilamente en la hiptesis de una empresa familiar conyugal fundada con dinero exclusivamente privativo o mixto (supuesto art. 1354). Esto sera posible dado que el dinero no sera ganancial y no se aplicara la cogestin del mismo con los problemas que plantea. En este caso es decir segn la actual redaccin de los arts. 1.3 e) ET y 7.2 LGSS - se estara ante de una evidente disparidad de tratamiento en fase de carga de la prueba a la hora de destruir las presunciones de no laboralidad por parte del cnyuge segn que la empresa sea o no sea constituida enteramente con dinero ganancial. De dicho modo la ganancialidad o no de la empresa, es decir la normativa civil, afectara de forma indirecta a la normativa laboral y a la esfera jurdica del sujeto. Permtase que se concluya con una frase - quizs un poco gticaque, sin embargo, resume todo lo anteriormente expuesto y defendido. En el momento actual puede verse la empresa familiar espaola como un hbrido pez que erra en el mar jurdico que yerra, puesto que el sistema jurdico espaol no permite delinear con claridad el concepto
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legal de sta ni tan siquiera la naturaleza autnoma o subordinada del trabajo efectuado en su contexto.
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EL FRAUDE COMO LMITE A LA LIBERTAD DE ELECCIN Y MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL Y DE LA DISPOSICIN QUE INTEGRAN LOS BIENES DEL PATRIMONIO FAMILIAR
Jos Ignacio Rubio San Romn *
I. El principio de libertad e igualdad jurdica en la eleccin y modificacin del sistema Los artculos 1315 a 1317 del Cdigo Civil espaol aplican, en materia de rgimen econmico del matrimonio, el principio de libertad e igualdad jurdica de los cnyuges que juegan, al propio tiempo, como lmite actual a la libertad de pactos en la doble esfera de la economa conyugal y de la potestad de cada uno de los esposos en la familia. Se parte de la necesidad legal de que exista, de que tiene que existir, un rgimen o sistema econmico regulador de las relaciones econmicas entre los esposos, del conjunto de relaciones patrimoniales que entre ellos ha originado o va a originar su matrimonio. Puede decirse, grficamente, que no existe matrimonio sin rgimen matrimonial. Esta consecuencia se eleva a un ltimo plano: si los esposos no lo establecen, lo establece el Cdigo Civil imponiendo el rgimen legal. Y dentro de este imperativo se mueve la libertad de pactos y la igualdad y la libertad de los cnyuges para su establecimiento. A. El alcance de la libertad o facultad de eleccin: amplitud en cuanto a los regmenes elegibles El artculo 1315 es un precepto de carcter programtico, expresivo de este principio de libertad. Y entendemos que debe ser interpretado de acuerdo con dicho carcter en su ms amplio sentido. Constituye una especie de aplicacin concreta o particular del principio general de autonoma de la voluntad, y al igual que sta tiene sus limitaciones, tambin la libertad de estipulacin del rgimen econmico del matrimonio tiene sus limitaciones que se imponen por una doble va: de un lado por el propio artculo 1315, in fine, que dice sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo; y de otro, por la va del artculo 1328 de aplicacin a estipulaciones consignadas en capitulaciones
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El autor es Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid. Espaa
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matrimoniales y con arreglo al cual: Ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. La frmula del artculo 1315, por tanto, hay que ponerla en conexin con la del 1328 aplicable a las estipulaciones concretas obtenidas en captulos. Es clara la recepcin en el artculo 1315 del patrn de las buenas costumbres, bien conocido de los civilistas. As resultan dos grandes fuentes de limitaciones: la ley y la igualdad de los cnyuges. Y esa "igualdad de los cnyuges, como seala la doctrina, incide tanto en el aspecto interno como en el externo, por lo que no cabe, por ejemplo que a un cnyuge se atribuyan, y a otro no, facultades de administracin o disposicin, sobre los bienes comunes, o que un cnyuge precise consentimiento de su consorte y el otro no, o que para la disposicin de los bienes propios de uno haga falta licencia del otro y no a la inversa. Y entendemos que dentro de ambos rdenes de limitaciones han de considerarse comprendidas las relativas a capacidad, forma, etc. Y, obviamente, la previa de que el rgimen econmico habr de ser estipulado en capitulaciones matrimoniales, con todos los requisitos y limitaciones que a stas seala el Cdigo Civil, y que, en un brevsimo resumen, y a tenor de lo dispuesto en los artculos 1325 a 1335 del Cdigo Civil, seran: 1. Necesidad, para su validez, de que consten en escritura pblica (artculo 1327). 2. Nulidad de cualquier estipulacin contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de los cnyuges (artculo 1328). 3. Necesidad de concurso y consentimiento de los padres o tutor, para que el menor, con arreglo a la ley, pueda contraer matrimonio (artculo 1329). 4. Asistencia del representante legal para que el incapacitado judicialmente pueda otorgar capitulaciones (artculo 1330). Dentro de lo lcito jurdico enmarcado por tales lmites legales se mueve la libertad de quienes contraen matrimonio para estipular el rgimen econmico con las distintas posibilidades: o de acogerse y pactar uno de los preestablecidos por el Cdigo Civil (gananciales, separacin, participacin) como tpicos; o de estructurar uno que ellos convengan configurndolo para regular sus relaciones econmico-matrimoniales. La ley deja libertad lo mismo para que los interesados configuren un rgimen patrimonial por el que regirse, para que establezcan querer someterse a
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tal o cual de los que la ley admite; lo mismo que pueden adoptar uno de stos, pero introducindole las modificaciones que deseen. B. La determinacin legal supletoria en defecto de eleccin o por nulidad del elegido En relacin con lo que acabamos de exponer, el artculo 1316 del Cdigo Civil, contiene una norma que rige para el caso de que ambos cnyuges tengan la misma nacionalidad espaola. Nos encontramos ante una declaracin legal dotada expresamente de una eficacia supletoria que, para los supuestos que contempla, declara imperativamente, ("el rgimen ser...") aplicable el de la sociedad de gananciales. Supuestos de aplicacin del artculo 1316 que, entendemos, son: de una parte, falta de capitulaciones estableciendo el rgimen; de otra, el establecimiento en capitulaciones matrimoniales de frmulas imprecisas o dudosas de remisin que no permiten individualizar con seguridad y precisin cual es el rgimen pactado y deseado; y finalmente, la ineficacia de las capitulaciones matrimoniales. Distinto puede ser el supuesto en que los cnyuges tengan distinta nacionalidad (espaol y extranjero) o distinta regionalidad. Para tales supuestos la determinacin legal supletoria viene establecida por el artculo 9, apartados 2 y 3 del Cdigo. C. Lmites a la libertad de modificacin del sistema El artculo 1317 procede del prrafo ltimo del artculo 1322 del Cdigo Civil en la redaccin que haba dado al mismo la Ley de 2 de mayo de 1975 y concuerda con el 1325, ambos cnyuges pueden modificar o sustituir el rgimen econmico del matrimonio. Dicho precepto contiene una norma de carcter imperativo, relativa al establecimiento de la seguridad en el trfico para terceros, con mbito y carcter objetivo, pues la proteccin que establece es independiente de la posible causa gratuita u onerosa de las transmisiones patrimoniales que pueden producirse como consecuencia de la mutacin o cambio de rgimen econmico, y contempla; con independencia de la gratuidad u onerosidad y con independencia de los motivos subjetivos determinantes del cambio de rgimen; un perjuicio econmico, es decir un enriquecimiento o empobrecimiento apreciable con criterios objetivos derivados de aquel cambio y que es el que legitima la actuacin de los terceros para accionar directamente al amparo de dicho precepto. Es, por tanto, la valoracin objetiva del desequilibrio econmico que la modificacin capitular produce en el patrimonio de alguno de los cnyuges, respecto de los derechos adquiridos por terceros, y el grado de perjuicios de ello derivados para stos, el contenido y la verdadera eficacia del artculo 1317; y esta eficacia se produce siempre.
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Los supuestos de cambio de rgimen pueden ser muy variables. Pero eligiendo, a ttulo de ejemplo, un caso ilustrativo acaso extremo: el cnyuge adinerado casado en rgimen de separacin con persona que carece de recursos, pactan a posteriori el rgimen de comunidad universal de bienes presentes y futuros. Limitndolos a los terceros acreedores, cual es la posicin de stos? Si no existiera el artculo 1317 los acreedores tendran que ir a la rescisin a base de la accin pauliana con la prueba o justificacin de los requisitos que esta accin exige; en cambio, con el artculo 1317 la accin es directa: resultaron perjudicados en sus derechos por el rgimen y lo ignoran. Los acreedores cumplen con alegar el perjuicio por no haber, tras el cambio de rgimen, otros bienes bastantes en poder del deudor; y sern los cnyuges quienes, en su caso, debern destruir la alegacin mediante el sealamiento de bienes suficientes en el patrimonio del deudor. En tal caso, la finalidad protectora de la norma se ha cumplido. Pero, qu ocurre cuando el supuesto perjuicio se da ya con el rgimen inicial? Es decir con quien contrae matrimonio "iniciando" -y no modificandotal sistema. Una interpretacin literal del artculo 1317 conduce a considerar que ste no sera aplicable al supuesto. Sin embargo, por otros argumentos podra llegarse a la solucin contraria y de modo especial por el argumento de analoga (artculo 4.1) entre el supuesto que examinamos y el regulado por la propia norma, habida cuenta de la identidad de razn existente. D. El fraude en la eleccin y modificacin del rgimen econmico matrimonial Sin perjuicio de lo anterior, y del carcter objetivo examinado en la norma del artculo 1317, parece necesario referirse al fraude en los regmenes matrimoniales, al menos en lneas esquemticas. El derecho de los regmenes matrimoniales ha ofrecido siempre a los esposos ocasiones de defraudar, caracterizndose por el nimo y voluntad de uno de los esposos de satisfacer sus propios intereses en perjuicio del otro cnyuge, del inters de la familia o de los terceros. El principio de libertad e igualdad de los cnyuges en el pacto y en la modificacin del rgimen econmico, y de la contratacin entre ellos, puede dar lugar, cualquiera que sea el rgimen capitulado, a mayores posibilidades de fraude de los esposos entre ellos y en sus relaciones con terceros. As, cabe distinguir de un lado, el fraude a los derechos del otro cnyuge, planteado inicialmente o mediante la modificacin del rgimen econmico, en una doble modalidad: fraude a los intereses del cnyuge en la gestin de los bienes comunes, y fraude a los intereses pecuniarios del cnyuge en la gestin de los bienes propios; y de otro, el fraude premeditado a los derechos de terceros estableciendo, o modificando un rgimen econmico a la medida para llevar a cabo el propsito fraudulento; que, a su vez, puede plantear diferentes variantes: el fraude en la eleccin del rgimen (en la eleccin inicial o en la
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ulterior) y el fraude en la gestin ordenadora del rgimen, ya sea mediante las clusulas de presuncin de propiedad exclusiva de los bienes ya mediante las clusulas de presuncin de indivisin. E. La responsabilidad patrimonial de los cnyuges respecto a terceros: el aspecto externo del ejercicio de la potestad de administracin en las necesidades ordinarias de la familia El artculo 1319 es uno de los ms significativos y trascendentes contemplado tanto por su contenido dispositivo como por su ubicacin. Y as, de una parte, este precepto viene a ser traduccin del principio de igualdad en la estructuracin de las potestades domsticas; y de otra parte, se observa en l un tipo de norma integradora del sistema, que tiene carcter dispositivo, aplicable en defecto de la establecida directamente por los cnyuges, por lo que puede ser considerada como norma que ampara el estatuto de libertad de los cnyuges, frente a la recogida en el artculo 1322, de exigencia de actuacin conjunta en otros supuestos. Y es precisamente el problema de fondo el de determinar la repercusin de los actos. Pero, en cualquier caso, ha de entenderse, que los problemas de la administracin domstica han cambiado de signo, al suprimirse en 1975, el deber de obediencia de la mujer y el requisito de la licencia marital, declarando a ambos cnyuges iguales en deberes y derechos. Se trata, pues, de una disposicin aplicable, de igual modo, a ambos cnyuges, que no parte del hecho de que la gestin domstica est encomendada a la mujer, sino que pueda estarlo a cualquiera de los esposos, como son los bienes que estn afectados por los actos de la gestin exclusiva del marido o la mujer. El artculo 1319, conserva la ambigedad que tuvo en el momento de su introduccin, y contiene el principio de igualdad de los cnyuges en la organizacin del rgimen econmico matrimonial; de forma tal, que esta igualdad contempla fielmente la paridad de posiciones de los propios cnyuges en la sociedad matrimonial a la hora de organizar las potestades domsticas. En l no se ve hueco o posibilidad alguna para poder declarar nulos los actos de la mujer que sean desenvueltos en su mbito, o habitualidad de la potestad domstica, pues este precepto se refiere por igual a la mujer y al marido. De forma tal, que es aplicable tanto para la mujer que trabaja como para la que se dedica al cuidado del hogar familiar exclusivamente. II. El tratamiento actual de la potestad domstica y cuestiones que plantea A. Determinacin del mbito y contenido de la potestad Actualmente queda comprendido en el mbito de la potestad domstica, referido a las necesidades ordinarias de la familia no slo lo relativo al sustento y habitacin de la familia, incluyendo las reparaciones ordinarias del hogar
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familiar, sino tambin todo lo relativo al vestido, educacin de los hijos, contratacin de una vivienda de verano, etc. no teniendo ms lmite interno que el gasto no sea excesivo de acuerdo con la posicin de la familia y segn el uso del lugar. No obstante, entendemos que es necesaria una referencia especial a determinados actos que pueden suscitar controversia. As: 1. No son de la familia a efectos del artculo 1319, las atenciones de cualesquiera parientes de uno de los cnyuges, ni tampoco las de cualquiera personas que convivan en el hogar, como un husped de pago o invitado por uno de los cnyuges, respecto del cual slo sern gastos domsticos los propios del alojamiento y manutencin. En realidad, la imputacin al fondo econmico familiar de lo gastado en beneficio del husped nicamente se justificara a travs de las personas que integran la familia en sentido estricto (padres e hijos, eventualmente nietos), como atencin a la persona de una de ellas que tiene derecho en cierta medida a este modo de mantener los vnculos de amistad o de convivencia social, o bien -husped de pago- como fuente de ingresos familiares. Tambin la alimentacin de las personas empleadas en el hogar, o el alojamiento de las que convivan en l, son gastos familiares porque representan la contraprestacin de una atencin familiar, como son las faenas domsticas, que se presta a los familiares en sentido estricto. 2. No limita el Cdigo Civil las clases de negocio jurdico de incidencia domstica, con tal que se dirijan al fin previsto por la norma. Mientras sirvan realmente a las necesidades ordinarias de la familia, valen cualesquiera tipos contractuales: venta o mandato, arrendamiento o depsito, etc. Se discute si es domstico el prstamo cuando se pacta con el fin de conseguir fondos para atender las necesidades familiares, siendo ms defendible la solucin afirmativa, por cuanto la modicidad del mismo aleja los riegos excesivos para la comunidad de gananciales, y sera injusto no poner este instrumento en manos de un cnyuge para casos de necesidad. Hasta cabra mantener que se halla dentro del mbito del artculo 1319 la transaccin relativa a un contrato domstico, si bien tal contrato nunca subviene directamente a incumbencia del hogar y la familia. 3. Por ltimo, la ubicacin del poder domstico en la satisfaccin de las necesidades ordinarias de la familia apunta a gestiones que representen gastos mdicos, y a la satisfaccin de necesidades que se repiten, unas con periodicidad y otras sin ella, pero que normalmente hacen aparecer el acto de gestin como una
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sustitucin de objetos ya existentes en el hogar o como una adquisicin de artculos, elementos o servicios que se consumen o requieren constante, peridica o corrientemente. Se trata, en suma, de gastos usuales, bien entendido que este carcter usual es un concepto relativo, dependiente de los usos sociales, locales y familiares. Respecto de la cantidad que se considera usual se observa en la doctrina alemana que los mtodos modernos para conservar alimentos y las rebajas para las compras de gran volumen habrn de ser tenidos en cuenta por el Juez. Frente a tercero, los actos son vlidos en cuanto presenten una apariencia de regularidad, aunque no sean regulares, como si un cnyuge compra sendas vajillas a veinte comercios diferentes. Los actos extraordinarios, aun los urgentes, no entran en el texto del artculo 1319; a ellos se refiere el artculo 1386, y en cuanto sean cargas del matrimonio pueden llegar asimismo a gravar los bienes privativos (artculo 1438). B. La regulacin del artculo 1319 como excepcin a la gestin conjunta de la sociedad de gananciales del artculo 1375 Respecto de esta cuestin, hay que entender que el artculo 1319 aporta una excepcin a la regla de gestin conjunta del artculo 1375. Lo que puede cada cnyuge en la esfera de su competencia no es slo comprometer el patrimonio comn, sino realizar actos dirigidos a atender las necesidades de la familia. Podr, pues, aplicar directamente bienes gananciales al inmediato consumo familiar, o dinero ganancial para levantar cargas familiares en su mbito de competencia, y tambin atenderlas con bienes propios a resultas del correspondiente reembolso (artculo 1319.3). Sin embargo, es posible tambin entender que dada la naturaleza de la norma, sta acta, como sucede por ejemplo en el rgimen de gananciales, a travs de las previsiones contenidas en su regulacin: artculos 1375 y siguientes en relacin con los artculos 1362-1 y 1365-1 del Cdigo Civil, aunque stas son normas de responsabilidad ms que otra cosa. Por lo que, si bien es cierto que estas normas ponen un marco al desenvolvimiento de las potestades domsticas, incluso bastante amplio, sucediendo otro tanto en rgimen de separacin, no hay que olvidar que la autorizacin general para realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia, se halla contenida en el artculo 1319-1, siendo aplicable a todo rgimen econmico y a las necesidades concretas de cada sociedad conyugal. C. Las facultades de cada cnyuge en el mbito interno de la potestad domstica: el lado o crculo interno de dicha potestad
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El artculo 1319 establece el principio de paridad en la organizacin de las potestades domsticas, pero en modo alguno, a nuestro juicio, coarta la libertad de los cnyuges. Puesto que los cnyuges, en capitulaciones, pueden convenir la distribucin de estas potestades domsticas, segn lo tengan por conveniente, sin otro lmite que el establecido en el artculo 1328 del Cdigo Civil. Aunque lo ms frecuente sea que, aun otorgando capitulaciones, no se preocupen para nada de este extremo, o que por no habrselas otorgado, las encomendadas a cada uno lo hayan sido en acuerdos, incluso tcitos, que no es necesario que se consagren en capitulaciones. Ahora bien, a pesar de esto, cabe entender, que la frase del artculo 1319 "necesidades... de la familia encomendadas a su cuidado", puede presuponer una diversidad de esferas de competencia de marido y mujer en el mbito domstico: un poder propio de cada uno para, en determinados mbitos distintos el uno del otro aunque en buena parte coincidentes, someter las deudas contradas por l al rgimen especial de la responsabilidad domstica, pero tambin para actuar disponiendo y gestionando en la esfera del hogar y la familia. Las atenciones familiares, en efecto, pueden estar encomendadas al cuidado de uno solo de los esposos, sea por los usos locales o familiares, y sobre todo por el acuerdo expreso o tcito de los cnyuges en el momento de iniciar su vida conyugal o ms tarde. Pero la distribucin interna de competencias, una vez realizada, exige respeto por parte de los cnyuges: uno no puede inmiscuirse en la esfera ajena; as, en el tipo corriente de matrimonio, el marido no podr invadir competencias que pueden ser exclusivas de la esposa, como, por ejemplo la contratacin de una empleada del hogar. Esta diversidad de competencias es interna, y no podra limitar la posibilidad de actuaciones erga omnes de cada uno de ellos, salvo cuando tal actuacin sea manifiestamente impropia. D. La responsabilidad patrimonial de los cnyuges respecto de terceros: el lado externo de dicha potestad El prrafo segundo del artculo 1319 establece una distribucin de responsabilidad como consecuencia del ejercicio de las potestades domsticas, estableciendo la afeccin de unos bienes en la forma que indica, disponiendo que respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. Parece obligado hacer una distribucin de responsabilidad; ya que el vincular a ella los bienes comunes o no, es necesario en rgimen de comunidad, y puede ser perturbador en rgimen de separacin; el que la responsabilidad transcienda al otro cnyuge es explicable, dado los trminos de distribucin de las potestades domsticas, en rgimen de igualdad y de libertad. Los acreedores pueden repetir siempre, por los actos domsticos de un cnyuge, contra los bienes gananciales y subsidiariamente contra el patrimonio privativo
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del otro. Es indiferente si saben o no, cuando contratan con l, que est casado o que acta en el ejercicio de su potestad domstica. La regla segunda del artculo 1319, segn su tenor literal, y la intencin del legislador, no es una norma de contribucin sino de responsabilidad: los acreedores slo podrn dirigirse contra el patrimonio privativo del cnyuge que no contrajo la deuda una vez demostrada la insolvencia del que con ellos contrato y la falta de bienes gananciales; si bien esto no excluye que tal cnyuge no deudor, aunque el otro tenga bienes con los que responder, quede finalmente obligado a satisfacer la deuda domstica a travs de su obligacin de contribuir a las cargas del matrimonio. El juego de la solidaridad por el ejercicio de la potestad domstica, o por la actuacin separada de un cnyuge, en rgimen de gananciales, se pone en contraste con lo que sucede cuando la deuda ha sido contrada por los dos cnyuge, en cuyo caso, responden cada uno por mitad, y los dos, con la masa comn, que responde por el todo. Tampoco hay responsabilidad solidaria en el supuesto que prev en sentido contrario el artculo 1369, y como en este caso no se trata del ejercicio de la potestad domstica, tampoco la habr subsidiaria para el otro cnyuge, ya que las deudas contradas por cada cnyuge que solo sean propias sern de su exclusiva responsabilidad. Las diferencias en cada supuesto son bienes patentes; por ello, en el ejercicio de la potestad domstica, a pesar de el artculo 1318-1, como regla de contribucin, sujeta los bienes de los cnyuges al levantamiento de las cargas del matrimonio, y teniendo en cuenta que no se debe mezclar una regla de contribucin con una regla de responsabilidad, lo que dice el artculo 1319-2 es que en tales actuaciones, de la obligacin de un cnyuge responde subsidiariamente el patrimonio del otro. Entendido as, el precepto encaja en el sistema, y cobra el carcter de norma imperativa, aplicable, directa o indirectamente, en todo rgimen econmico matrimonial. III. Los actos de disposicin sobre la vivienda habitual de la familia y sus muebles El artculo 1320 recoge el principio de proteccin del inters de la familia al procurar la estabilidad y seguridad de la vivienda familiar, ya que la proteccin se pretende lograr con la exigencia del artculo 1320 de que el asentamiento del hogar familiar se conserve jurdicamente bajo el control de ambos cnyuges se conseguir atribuyendo la proteccin genrica e indistinta a uno y otro de los esposos, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges. As la norma viene a armonizar la aplicacin de ambos principios con los derechos e intereses que alguno de los cnyuges pueda tener como titular de un derecho (de propiedad, arrendamiento, usufructo, etc.) sobre la vivienda familiar, y crculo interno de la relacin familiar, se coordina el inters particular del cnyuge titular del derecho de la vivienda familiar con las necesidades y derechos sobre la vivienda que corresponden a todos y cada uno
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de los miembros de la familia. Este sentido protector de la sede de la familia tiende a impedir que un cnyuge pueda, unilateralmente (por arbitrariedad, mala fe, mala voluntad, etc.), dejar al otro en la calle o en una casa sin amueblar; ni aunque sea dueo de la habitacin o el mobiliario. Este resultado prctico final de la norma es congruente con los preceptos e instrumentos legales dentro de cuya interpretacin sistemtica del conjunto normativo debe ser contemplado. Por una parte, la regla del consenso de ambos esposos para la eleccin del domicilio (de la vivienda habitual de la familia) y del control de ambos cnyuges para su conservacin. Y por otra parte, porque la regla del artculo 1320 forma parte de la idea y principio normativo ms general de la contribucin de ambos cnyuges al levantamiento de las cargas familiares y de la consiguiente afectacin de los bienes del matrimonio al sometimiento de sus cargas. Ciertamente que desde un punto de vista sistemtico, el estudio de la mecnica de aplicacin del artculo 1320 y concordantes, obliga a examinar los distintos supuestos de la vivienda matrimonial y familiar. Y estos son los siguientes: 1. La vivienda familiar en la eleccin del domicilio conyugal; y su resolucin por el juez, en caso de discrepancia por los cnyuges, teniendo en cuenta el inters familiar. 2. La vivienda familiar durante la existencia del matrimonio. 3. La vivienda familiar en los supuestos de nulidad, separacin y divorcio (demanda y sentencia). 4. La vivienda familiar una vez disuelto el matrimonio por fallecimiento de uno de los cnyuges. Respecto de estas cuatro situaciones planteadas haremos referencia, a la primera y la tercera. Segn el artculo 70 del Cdigo Civil, Los cnyuges fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia. Prevalece el principio de igualdad y, consecuentemente, se percibe el del inters de la familia, dando este artculo 70 solucin subsidiaria a la falta de acuerdo. No obstante, hay veces que el inters individual legtimo de un miembro de la familia puede convertirse en familiar en la medida en que una de las funciones de la familia es precisamente satisfacer las aspiraciones de sus miembros. En el ordenamiento francs, y en situaciones similares que se producen en el vecino Derecho, concretamente la proteccin de la residencia conyugal, hay que entender que la fijacin del lugar de la residencia conyugal concierne a las relaciones personales de los cnyuges en ejecucin del deber de cohabitacin. La ejecucin de este deber supone la existencia de una vivienda amueblada;
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dado que esta infraestructura es indispensable para el cumplimiento del deber conyugal, ests jurdicamente protegida. En cuanto a otra de las situaciones; la vivienda familiar en los supuestos de nulidad, separacin y divorcio, vuelve a ponerse de manifiesto lo expuesto en el prrafo anterior, obligando a realizar la concordancia de ste con el artculo 96, que pone de manifiesto el sometimiento al principio de autonoma de la voluntad para que los cnyuges, en acuerdo previo o simultneo, atribuyan el uso de la vivienda familiar, y aqu dice familiar el Cdigo, y en su defecto los criterios que han de presidir la actuacin judicial aunque dejando a la ponderacin del juez su concrecin. La proteccin del artculo 1320 subsiste hasta que no se han adoptado las medidas provisionalsimas, y en su defecto hasta la adopcin de las provisionales y la ulterior liquidacin del rgimen econmico en los casos de separacin o divorcio sin mutuo acuerdo. En los supuestos de separacin o divorcio de mutuo acuerdo, esa proteccin del artculo 1320 subsistir hasta el momento en que los cnyuges acuerden el destino de la vivienda familiar. Respecto de la vivienda familiar durante el matrimonio en la norma del artculo 1320 del Cdigo Civil, hay que tener en cuenta que el precepto protege, literalmente, los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, entendiendo que se incluye en la norma la disponibilidad de cualquier derecho de que sea titular un cnyuge sobre la vivienda y mobiliario. Y as lo entendemos nosotros considerando que afecta a todos los derechos siendo indiferente el ttulo, porque se tiene u ocupa la habitacin o vivienda y la titularidad individual o comn de uno o ambos cnyuges. Y afecta a la limitacin de disponer ya se trate de bienes privativos, gananciales, o de propiedad indivisa, pues por encima de lo que establece el rgimen econmico correspondiente, est la eficacia impositiva del artculo 1320 y la afectacin por ste de la vivienda al destino de vivienda familiar. Esta amplia interpretacin de la norma protectora es coincidente con la sustentada en Derecho francs ya que el correlativo artculo 215 del Cdigo francs, en su versin de la Ley de 13 de julio de 1965, trata de resolver, de modo general, la proteccin de la vivienda familiar con amplia frmula que no hace distincin respecto de los derechos que aseguran la ocupacin de la vivienda. A pesar de lo anterior, el precepto no determina que inmueble puede ser considerado como vivienda habitual para subsumirlo en su mandato. Con arreglo a un criterio positivo o de calificacin, ha de entenderse por vivienda habitual de la familia, el hecho de que se trate de la residencia o vivienda normal, de carcter estable, y que constituya el domicilio habitual, y ello entendemos, no solamente como vivienda individual, sino familiar. Con arreglo a un criterio negativo o de exclusin, quedan excluidas las denominadas viviendas o residencias secundarias, las de vacaciones o verano, y las viviendas fincas de recreo, pues en todos estos supuestos falta el
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presupuesto de necesidad de vivienda que sirve de fundamento a la norma limitativa del artculo 1320. Existirn, no obstante, estos criterios en determinados casos dudosos de calificacin. Por ejemplo: Han de incluirse en el precepto como vivienda, el local de uso y carcter mixto profesional y de vivienda al mismo tiempo? y Se aplicar el artculo 1320 en el caso de existencia simultnea de varias residencias habituales en la misma o distinta poblacin? En Francia, a diferencia del Derecho espaol, a travs de la reforma de 1975 se utilizan indistintamente trminos como "domicilio" y "residencia". Las nociones recogidas en el Code en los artculos 214 y 215 no se corresponden con las ideas de domicilio civil, domicilio fiscal o domicilio judicial. En realidad en Derecho francs la residencia es lo que sirve de lugar de estancia principal a la familia (ya sea aqulla inmueble, caravana, etc.). Sin embargo, en Francia se protege, igual que en Espaa, la residencia comn de la familia y los muebles comprendidos dentro de ella. Sin embargo, la prctica totalidad de la doctrina francesa, a pesar de la imprecisin del texto del Code, considera que por vivienda familiar, en el sentido del artculo 215, prrafo 3, hay que entender nicamente el lugar de residencia habitual de los cnyuges y de sus hijos, con exclusin de las residencias secundarias. Asimismo la jurisprudencia francesa, en numerosas ocasiones, ha mantenido que la separacin de hecho de los esposos o el divorcio no tiene incidencia sobre la calificacin de residencia familiar, continuando, en consecuencia, la aplicacin del artculo 215, prrafo 3. Para la determinacin del concepto muebles de uso ordinario de la familia puede utilizarse el doble criterio antes expuesto. Por un lado, positivamente, han de considerarse como tales aquellos muebles que, o bien son de uso conjunto o indiferenciado de toda la familia (mobiliario del comedor, de salones, etc.), o de uso por uno de los miembros de la familia pero dentro de sta y sirviendo al uso familiar (muebles del dormitorio de una hija o hijo soltero). De suerte que sern los muebles que ordinariamente usa toda la familia o alguno de los miembros de ella. Uso ordinario es que los muebles sean usuales y usables. Por otro lado, por exclusin, el artculo 1321, prrafo 2, ofrece una relacin de bienes u objetos que no quedan comprendidos dentro del concepto de "ajuar de la vivienda habitual de los esposos" tales como: las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de extraordinario valor". Como quiera que el ajuar se componga por las ropas, inmobiliario y enseres, excepto los antes enumerados, entendemos que estos objetos quedan fuera de la exigencia de consentimiento o autorizacin del artculo 1320 para disponer de ellos cuando formen parte del mobiliario de la vivienda habitual. Cuestin no resuelta es la de determinar si para la aplicacin del artculo 1320 el acto de disposicin tiene que abarcar todos los bienes de aplicacin, o tambin a la disposicin de elementos aislados. Si el primer supuesto est claramente comprendido, entendemos por el contrario, que el segundo, disposicin de bienes aislados, ser o no incluible en el artculo 1320 segn el
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valor e importancia del bien y segn su posibilidad de sustitucin por otro que sirva al mismo uso comn a que serva el que es objeto de disposicin. A. La forma legal de proteccin: la exigencia de consentimiento o, en su caso, de autorizacin judicial El artculo 1320 exige el consentimiento de ambos cnyuges para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles, o, en su caso, autorizacin judicial. Una primera determinacin necesaria es la de concretar cual es el acto o actos de disposicin a que se refiere el precepto con la palabra disponer. Al margen de la distincin, a estos efectos, entre actos de disposicin y actos de administracin, la doctrina ha planteado la discusin para entender: o que el artculo 1320 se aplica a todo acto de disposicin, en el que quedan comprendidos todo tipo de actos y negocios jurdicos que deban ser considerados como dispositivos; o que solamente es aplicable a los actos de disposicin que supriman o disminuyan las posibilidades de ocupacin y vida de la vivienda por la familia, bien porque la norma limitativa de la facultad de disponer debe interpretarse restrictivamente, bien porque el espritu de la norma queda a salvo cuando ni actual ni potencialmente se priva a la familia del uso de la vivienda. Sobre estas consideraciones puede estimarse que el principio general de aplicacin del artculo 1320 a todo acto o negocio de disposicin permite la exclusin de algunos supuestos en que no se atenta al espritu de la norma. Supuestos entre los que la doctrina seala: enajenacin de la vivienda para adquirir simultneamente otra ms capaz o mejor situada o ms conveniente; la venta bajo condiciones de que el cnyuge disponente sea destinado o empleado a otra ciudad, lo que obligar al cambio de vivienda habitual; la enajenacin con reserva de usufructo, etc. Sin embargo, la necesidad del consentimiento del otro cnyuge habra de jugar en la eleccin de esa nueva vivienda en los dos primeros casos. No as en la venta con reserva de usufructo en favor del cnyuge sobreviviente y de la familia entonces conviviente en que no parece atentarse contra el sentido del artculo 1320. Se exige el consentimiento de ambos cnyuges, aunque los derechos pertenezcan a uno solo de ellos. La estructura del acto o negocio dispositivo por parte de los cnyuges, en tal caso, comprende un consentimiento propiamente dicho, dispositivo en el titular de los derechos y un consentimiento adicional del otro cnyuge que no puede considerarse como un complemento de capacidad, sino entendido como una declaracin de supuesto de titularidad del tipo de las aprobaciones o licencias. Y as, en el supuesto de titularidad privativa del cnyuge disponente, el consentimiento del otro cnyuge es una declaracin de voluntad de conformidad con el negocio jurdico ajeno, por la que un cnyuge tolera o concede su aprobacin a un acto en el que no es parte.
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Distinta es la estructura cuando existe sobre la vivienda una cotitularidad de ambos cnyuges. Tal es el supuesto de carcter ganancial de la vivienda por haber sido adquirida por ambos a costa del caudal comn (artculo 1347), o la vivienda comprada a plazos por uno de los cnyuges antes de comenzar la sociedad de gananciales y parte del precio se pagase con dinero ganancial a la que el artculo 1357 excepta del carcter privativo para aplicarle el rgimen del artculo 1354. En tales supuestos, el consentimiento para el acto dispositivo habr de ser prestado con idntico rango, por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del otro, entraando una estructura o rgimen de codisposicin que sita a ambos cnyuges en coparticipes del mismo negocio jurdico consentido, obligndose a las consecuencias que se deriven de aqul. Cabe tambin la confirmacin posterior por el cnyuge, de acuerdo con el artculo 1322 aplicable en los mismos trminos al artculo 1320, es decir, excepto en los casos de que se trate de vivienda comn y el acto sea gratuito, por constituir un supuesto de nulidad. Se plantea la duda de si es vlida la prestacin de consentimiento en forma preventiva. Entendemos que tal prestacin es vlida y no contrara al espritu protector de la norma del artculo 1320. Ms dudoso sera el otorgamiento del consentimiento en capitulaciones matrimoniales. Adems de la posibilidad de mutacin de stas, que exigira el consentimiento de ambos cnyuges, la solucin debera darse, en nuestra opinin, considerando revocable el consentimiento dado por el cnyuge, por entender que no es ms que una simple estipulacin capitular revocable o modificable en s misma unilateralmente sin necesidad de modificar las capitulaciones prematrimoniales en su totalidad. De otra parte, la autorizacin judicial para la disposicin de la vivienda o mobiliario acta como mecanismo legal de suplencia de la voluntad de uno de los cnyuges que se niega a prestar su consentimiento o est impedido para hacerlo. Tal es el sentido de la frase del artculo 1320: o, en su caso, autorizacin judicial. Y tal es el papel y funcin de las autorizaciones judiciales en cuanto sustitutivas de las voluntades de los particulares. As, en el supuesto de que la vivienda o el mobiliario sean gananciales, la autorizacin judicial opera como cuando se trata de disposicin de bienes gananciales. La autorizacin judicial no podr suplir la negativa de un cnyuge, si el otro pretende disponer a ttulo gratuito. En el supuesto de que la vivienda o el mobiliario sean privativos de uno de los cnyuges, la disposicin de aqullos puede autorizarse judicialmente y con tal autorizacin el cnyuge dueo puede disponer hasta a ttulo gratuito. En el supuesto de que el cnyuge propietario de la vivienda o mobiliario no quiera disponer de una u otros, no habr disposicin, pues con arreglo a la letra y el sentido del artculo 1320, no puede imponerse al titular de ellos su disposicin porque lo quiera el otro cnyuge y lo autorice el juez; autorizacin que sera ilegal e improcedente. El acto o negocio dispositivo realizados con infraccin de lo dispuesto en el artculo 1320 carece de validez y debe ser considerado por regla general como
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anulables, siempre que se trate de disposicin a titulo oneroso, por aplicacin del artculo 1322-1 del Cdigo Civil. Pueden ser confirmados expresa o tcitamente. Y en defecto de esta confirmacin, podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. Por el contrario, los actos dispositivos sobre bienes comunes a ttulo gratuito en contravencin del artculo 1320, son actos radicalmente nulos. De otra parte, conforme al prrafo ltimo del artculo 1320 la manifestacin errnea o falsa del disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de buena fe. La proteccin del adquirente de buena fe queda as protegida expresamente respecto de la vivienda. Ante el silencio respecto de los muebles, hay que entender, por idntica razn, que tampoco ser perjudicada la adquisicin de stos de buena fe, pues la proteccin del adquirente puede lograrse por esta interpretacin del artculo 1320 o por el juego del artculo 464 del Cdigo Civil. Los requisitos de aplicacin de la norma son los siguientes: 1. La manifestacin errnea o falsa del disponente. Como posibilidad de manifestacin que entendemos alternativa por la conjuncin o. En ambos casos (forma consciente de engaar al adquirente falsedad o inconsciente por error involuntario y discrepancia entre voluntad real y declarada error), es clave la produccin de una situacin de error en el adquirente no provocada por ste. 2. Esa manifestacin errnea o falsa ha de recaer sobre el carcter de la vivienda. Y entendemos, sobre el carcter de vivienda familiar en forma que la vivienda de que se dispone se aparente o disponga como si no fuera la vivienda familiar. 3. Que adquirente lo sea de buena fe. La buena fe en este supuesto consiste en la ignorancia por parte del adquirente del carcter familiar de la vivienda o del mobiliario objeto de disposicin. El adquirente de buena fe es as el que no conoca, ni tena por qu conocer aqul carcter de la vivienda. Ciertamente que en la disposicin pueden concurrir circunstancias de notoriedad, indicios de conocimiento, publicidad registral, previo examen de la vivienda, etc., que pueden llegar a descalificar la buena fe del tercero cuando siendo aqullas de fcil conocimiento, con una mnima diligencia, alega despus no haberlas conocido, con lo cual hay que entender que falta la buena fe. IV. El valor de la confesin del cnyuge en la prueba de la titularidad de los bienes y sus lmites
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Con anterioridad a la reforma del Cdigo Civil espaol de 1981, era un problema sumamente discutido el de la validez y eficacia que en Derecho tena la afirmacin que poda hacer un cnyuge sobre la pertenencia al otro de determinado bien, sobre el carcter privativo del mismo, y de la prestacin que realizaba para llevar a cabo una adquisicin. A travs de la reforma de 1981, y concretamente por el artculo 1324, se aborda de forma clara esta cuestin, ya que el texto de este precepto otorga a la confesin el carcter de "prueba" de que un determinado bien es propiedad del otro cnyuge, por s solo, siempre que tal confesin no perjudicare a los herederos forzosos del confesante, ni a sus acreedores. Pero pensamos que no tiene demasiado sentido hablar de los "acreedores de la comunidad o de cada uno de los cnyuges", ya que el reconocimiento de la pertenencia de los bienes al otro cnyuge beneficia a los acreedores de ste. Pero esta confesin tiene un lmite: el no perjuicio a los herederos forzosos ni a los acreedores. Respecto a los herederos voluntarios la confesin produce todos sus efectos. Ellos no pueden pretender que se incluyan en la masa hereditaria del confesante ni los bienes "confesados", ni los que por subrogacin los hayan sustituido. Aqu bien claramente quedan incluidos "a sensu contrario", entre los perjudicados, los herederos voluntarios, frente al confusionismo del artculo 655, que concede derecho a pedir la reduccin de donaciones a todos los que tengan derecho a una parte alcuota de la herencia. En cuanto a los herederos forzosos en qu consistir ese "no perjuicio" a los herederos forzosos? Sencillamente en la consideracin de la confesin frente a ellos como una donacin, con la consiguiente aplicabilidad del artculo 654 del Cdigo Civil, es decir, que se considerar dentro de la masa hereditaria del confesante, al menos contablemente y acaso realmente, la participacin que en el bien confesado o subrogado le correspondiere. En cuanto a los efectos respecto a los acreedores, sucintamente, cabe decir: 1. Que a pesar del laconismo del artculo 1324, habr que entender que se refiere a los acreedores cuyos crditos sean anteriores a la confesin. 2. Que cualquier impugnacin del acreedor se detendr ante el tercero hipotecario; se detiene la impugnacin por fraude ante el adquirente del donatario, a menos que sea cmplice en el fraude. V. La necesidad de actuacin conjunta de los cnyuges: el consentimiento dual Expresin concreta del principio de igualdad jurdica del marido y la mujer en orden al valor de consentimiento dual se encuentra en la regulacin genrica del artculo 1322: Cuando la ley requiera para un acto de administracin que
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uno de los cnyuges acte con el consentimiento del otro, los realizados sin l y que no hayan sido expresa o tcitamente confirmados, podrn ser anulados a instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos. No obstante sern nulos los actos a ttulo gratuito sobre bienes comunes si falta en tales casos, el consentimiento del otro cnyuge. Desde 1981, se establece en el Cdigo el principio de igualdad jurdica del marido y de la mujer, suprimiendo toda situacin de supremaca del marido y dando igual valor y rango jurdico a la manifestacin de voluntad de uno y otro cnyuge, e igualmente exigibles ambos consentimientos para la validez del acto o negocio jurdico. La regla del artculo 1322 es regla de aplicacin general para cualquiera que sea el rgimen econmico matrimonial. Y en este sentido, son supuestos de aplicacin de la norma los artculos 324 (enajenaciones o gravmenes por el casado menor de edad de bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes); artculo 1320 (sobre disponibilidad de derechos sobre la vivienda y mobiliario habituales y de uso ordinario de la familia); artculo 1375 (sobre gestin y disposicin de bienes gananciales que, en defecto de pacto en capitulaciones, corresponde conjuntamente a los cnyuges); y artculo 1377 (sobre actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes gananciales). Y sin perjuicio de estas aplicaciones concretas de la norma, entendemos, como se ha dicho, que ser aplicable a cualquier rgimen econmico matrimonial por tratarse de una norma de carcter general e imperativo. Se establece como regla general la anulabilidad de los actos de administracin o disposicin que exigiendo el consentimiento de los dos cnyuges haya celebrado por s solo el otro. Aspecto y consecuencia que ha sido objeto de crticas por algn sector de la doctrina, en el sentido de que siendo necesarios los consentimientos de ambos cnyuges al faltar uno de ellos procedera la nulidad absoluta o se tratara de inexistencia del negocio con invalidez inicial por falta del requisito esencial del consentimiento del otro cnyuge. Sin embargo, la reforma de 1981 estableci la regla general de la anulabilidad de tales actos con la excepcin de la nulidad del prrafo 2 del propio artculo 1322. El cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido, y sus herederos, podrn impugnar -pedir que sean "anulados" dice el articulo- los actos de administracin o de disposicin que requiriendo por ley el consentimiento de ambos cnyuges han sido realizados por uno solo de ellos, sin el consentimiento del otro. Regla, por tanto, de anulabilidad del acto, y esta regla de impugnabilidad de por s clara se ve reforzada por el argumento a sensu contrario de la nulidad absoluta del prrafo 2 del mismo artculo 1322 para las disposiciones a ttulo gratuito. La anulabilidad, en tal supuesto, se predica tanto de los actos de disposicin como de los actos de administracin. Y esta impugnabilidad, se
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condiciona a que tales actos no hayan sido expresa o tcitamente confirmados, cesando aquella cuando haya mediado tal confirmacin. La accin corresponde al cnyuge cuyo consentimiento no concurre, y a los herederos. Y su plazo de ejercicio, ms largo que el establecido para otros supuestos de nulidad relativa, es de cuatro aos a contar en la forma sealada por el artculo 1301: ... desde el da de la disolucin de la sociedad conyugal o del matrimonio, salvo que antes hubiese tenido conocimiento suficiente de dicho acto o contrato. Si el acto de administracin o disposicin recay sobre bienes comunes, a falta de consentimiento del otro cnyuge, tal acto ser nulo si fue a ttulo gratuito. Nulidad y norma congruentes con la nulidad absoluta establecida para los actos a ttulo gratuito sobre bienes gananciales, si no concurre el consentimiento de ambos cnyuges establecido en el artculo 1378. Supuesto de nulidad absoluta del artculo 1322 no susceptible de confirmacin. Sin entrar en el examen de las formas o modos de consentimiento y de la confirmacin de los actos y negocios, haremos referencia, por lo menos, a los distintos tipos de consentimiento que el cnyuge presta o puede prestar, para comprender mejor el artculo 1322 y la sancin que en l se establece. Ello, esquemticamente considerado puede ser: 1. Consentimiento-codecisin: entendido como concurrencia con absoluta voluntad de ambos cnyuges que es propiamente una codisposicin o coadministracin en el ms estricto sentido (ejemplo: artculo 1378 en orden a actos a ttulo gratuito). Ms que de una aplicacin del artculo 1322, estaramos ante un supuesto del artculo 1259: nulidad del contrato, a no ser que la ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante. A tal supuesto, la doctrina asimila tambin los actos a ttulo oneroso en que sean bsicas y convenientes para la existencia del acto o contrato, la declaracin de ambos cnyuges; (ejemplo: disposicin de bienes que pertenecen a ambos en comn y en proindiviso ordinario). 2. Consentimiento-poder: entendido como declaracin de voluntad que, an revistiendo la forma de prestacin de consentimiento a uno o varios actos, es en realidad una declaracin autnoma semejante al poder; (ejemplo: el artculo 9 del Cdigo de Comercio: "el consentimiento para obligar los bienes propios del cnyuge comerciante habr de ser expreso en cada caso"). No parece que pueda ofrecer discusin que estamos ante un supuesto en que no tendra aplicacin el artculo 1322. 3. Consentimiento-complemento de capacidad: Supuesto respecto de bienes comunes del artculo 324 del Cdigo Civil (del menor
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emancipado por matrimonio). No ofrece dudas que en este caso juega el artculo 1322, pues el cnyuge cuyo consentimiento se omiti deba actuar para completar la capacidad del disponente y para asentir a dicho acto. 4. Consentimiento-asentimiento: Uno de los cnyuges se limita a prestar su conformidad al acto realizado por el otro con plena capacidad de obrar, es el caso de la generalidad de los consentimientos exigidos para los actos de administracin y disposicin de gananciales en los artculos 1376 y 1377. En este supuesto no cabe duda de que le ser aplicable la doctrina del artculo 1322. 5. Confirmacin (expresa o tcita): Como negocio jurdico accesorio del convalidado en la voluntad de querer la validez definitiva del acto o contrato impugnado. En su doble clase -expresa o tcita- el artculo 1311 del Cdigo Civil juega en el artculo 1322 con efecto de cesar la anulabilidad de los actos en aqul contemplados.
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EL ESTADO MASCULINO Y HETEROSEXUAL: PERSPECTIVAS FEMINISTAS Y ORIENTACIN SEXUAL1

Ricardo Alfonso Garca
I. Introduccin Este ensayo explora el feminismo y la Teora Feminista del Derecho como marco terico para sostener la proteccin constitucional contra el discrimen por orientacin sexual. El contexto de nuestra discusin es Puerto Rico, una isla caribea marcada por su cultura latinoamericana, el predominio de doctrinas catlicas y protestantes y bajo la hegemona poltica y jurdica de los Estados Unidos de Amrica. Los fundamentos constitucionales del proyecto de ley presentado en el Senado de Puerto Rico para enmendar la Ley de Derechos Civiles encuentran apoyo a la luz de los argumentos feministas. 2 Mientras que tanto la Constitucin de Puerto Rico como la Ley de Derechos Civiles 3 prohben el discrimen por sexo (entre otros), nada dicen especficamente sobre gnero, identidad de gnero u orientacin sexual. Argumentar que la Teora Feminista del Derecho ha desarrollado y distinguido los significados de sexo/gnero, y ha logrado incluir ambos conceptos dentro de las categoras de discriminacin. La orientacin sexual debe ser comprendida dentro del significado constitucional de sexo bajo ambas categoras, sexo y gnero. La perspectiva feminista es til para realzar esta proteccin constitucional e incluir la orientacin sexual como una manifestacin del gnero o de la identidad de gnero. Avances recientes en Europa y ms discretamente en los Estados Unidos, aunque an insuficientes, han modificado el rgimen jurdico de la orientacin sexual. Esto ha ocurrido en parte como consecuencia del trabajo poltico de la comunidad gay, lesbiana, bisexual, transexual y transgnero
La versin original del trabajo se present en julio de 2006 en el curso de Jurisprudence and Legal Philosophy, como requisito acadmico del LL.M en Derechos Humanos en University College London. Mi ms profundo agradecimiento a la Lcda. Rebecca Rodrguez Cruz, cuyos comentarios indudablemente mejoraron la calidad del trabajo, y sobre todo por su apoyo incondicional. Profesor Adjunto, Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. Puerto Rico. 2 P. del S. 1585. Este Proyecto por peticin fue presentado por el Senador Kenneth McClintock Hernndez el 27 de julio de 2006, para enmendar la Ley de Derechos Civiles de Puerto Rico e incluir la prohibicin del discrimen por orientacin sexual y contra las personas con impedimentos fsicos. 3 Ley Nm. 131 de 13 de mayo de 1943, segn enmendada, 1 L.P.R.A. 13.
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(en adelante, GLBTT) al confrontar las normas heterosexuales del ordenamiento. Los adelantos, particularmente en los Estados Unidos, han provocado reacciones jurdicas violentas por parte de la oposicin conservadora. La Cmara de Representantes de los Estados Unidos consider recientemente una propuesta de enmienda a la Constitucin federal para prohibir el matrimonio homosexual. Aunque la medida se colg en la Cmara, y previamente en el Senado, es alarmante que contara con el respaldo de 187 Congresistas, la mayora ya postulados para revalidar en las elecciones legislativas en noviembre del ao corriente. 4 Tal y como el movimiento feminista conden las sociedades de dominacin masculina, la comunidad GLBTT ha identificado el estatus heterosexual del Derecho. Por lo tanto, su metodologa ha sido similar a la empleada por el movimiento feminista, en cuanto ha puntualizado el hecho de que la sexualidad se ve afectada por el dominio de las relaciones de poder. No es pura coincidencia que la metodologa para la liberacin de la mujer coincida con la que ha sido empleada por la comunidad GLBTT. Michel Foucault ya lo haba anticipado en su trabajo revolucionario sobre la sexualidad, al recalcar el fenmeno inminente que ocurre cuando un grupo oprime a otro: Donde hay poder, hay resistencia.5 Conforme al esfuerzo creciente a nivel internacional, los asuntos de la comunidad GLBTT deben ser considerados en las reformas venideras del ordenamiento jurdico en Puerto Rico. A pesar de que la falta de voluntad poltica y el conservadurismo anticipan la dificultad de avances significativos, existen argumentos jurdicos slidos y principios de justicia que nos exigen unirnos a la tendencia hacia la liberacin sexual y la erradicacin del discrimen por orientacin sexual en nuestro estado de derecho. Adems de la discusin relacionada al proyecto por peticin para enmendar la Ley de Derechos Civiles, la legislatura puertorriquea podra considerar pronto la inclusin de uniones civiles y el matrimonio entre parejas del mismo sexo en el nuevo Cdigo Civil. Por consiguiente, en este momento histrico es crucial discutir los diversos enfoques tericos y as proveer un marco adecuado para analizar las legislaciones propuestas. Nos encontramos en una coyuntura donde la Teora del Derecho cumple con un rol prctico, no como un ejercicio de contemplacin o especulacin
Prensa Asociada, Rechazan enmienda sobre prohibicin de uniones gay. El Nuevo Da, www.endi.com, 18 de julio de 2006. La consideracin de la medida, aun cuando era evidente que no se aprobara, refleja la necesidad de los polticos de hablar para las gradas del fanatismo religioso al enfrentar una prxima eleccin. Recordemos que en los Estados Unidos la reglamentacin del Derecho de Familia, y por ende del matrimonio, ha sido tradicionalmente relegada a las jurisdicciones estatales, y el gobierno federal no suele ocupar este campo. Ello demuestra el carcter reaccionario de esta medida por parte del conservadurismo ms radical, en su afn por perpetuar la imposicin del heterosexismo. 5 Michel Foucault, The Will to Knowledge (The History of Sexuality Vol 1) (London, 1978).
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abstracta. Fundamentalmente, pretendo contribuir a la discusin terica como elemento esencial para la praxis. 6 Los enfoques empleados por la Teora Feminista del Derecho son tiles como base terica para analizar los asuntos de orientacin sexual. 7 Como modelo, esta teora esboza las divisiones de gnero como categora esencial para un anlisis jurdico crtico. El estudio del gnero no se limita exclusivamente a los asuntos de las mujeres, por lo que surge la posibilidad de incorporar la orientacin sexual dentro de la crtica de la construccin legal del gnero. La Teora Feminista del Derecho ha contribuido enormemente al desarrollo de la teora jurisprudencial. Adems de sacudir los cimientos del liberalismo clsico y del estado liberal, el feminismo logr introducirse dentro del mainstream del discurso jurdico. El punto de vista de la Teora Feminista del Derecho no es interno ni externo; es ms bien interpretativo al proveer una conexin ntima entre la teora y la prctica. 8 En el corazn ideolgico del contrato social, se pregunta: Quines son estos individuos que escriben e interpretan el Derecho? Y revela la contestacin: son hombres, hombres heterosexuales. El Derecho es una forma de vida, ineludible aun cuando encierra prejuicios o violenta principios fundamentales. Desde esta postura, el rol de la Teora Feminista del Derecho es mostrar cmo, cundo y por qu el Derecho ha fallado a las mujeres. Estos esfuerzos tericos proveen una metodologa acertada para otros grupos que tambin han sido oprimidos o marginados por el Derecho. Especficamente, expondr cmo la Teora Feminista del Derecho provee un marco til para el anlisis de los asuntos o controversias de orientacin sexual y de los derechos de la comunidad GLBTT. Primero, se establecern los fundamentos del feminismo para poder trazar paralelismos entre el sexismo y el discrimen por orientacin sexual. Luego, se argumentarn separadamente los planteamientos contra el discrimen por orientacin sexual como parte de las categoras constitucionalmente protegidas de sexo y gnero. Finalmente, se discutirn las uniones civiles y el matrimonio entre parejas del mismo sexo
Efrn Rivera Ramos, Self-determination and Decolonisation in the Society of the Modern Colonial Welfare State p. 129, en Issues of Self-Determination, (William Twining Ed.) (Scotland: 1991). 7 Vase por ejemplo la discusin de Katherine ODonovan sobre las clasificaciones de sexo y gnero y la distincin entre las esferas pblicas y privadas en el derecho en Sexual Divisions in Law (London, 1985). 8 Algunos problemas sociales que se ven afectados o definidos por el ordenamiento jurdico requieren algo ms que un punto de vista interno dentro de la teora jurdica, es decir, la necesidad de formular reflexiones que cuestionen los pilares del estado liberal. Por otro lado, una perspectiva externa del Derecho, o que descarte su utilidad para la transformacin social, podra ser persuasiva en su crtica, pero sera poco prctica para las abogadas y los abogados que entienden el derecho como una herramienta adicional para el cambio social.
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considerando los asuntos de gnero y los estereotipos que han caracterizado la dimensin legal de este contrato o institucin. II. Marco terico: El feminismo y la teora feminista del derecho Desde sus inicios, el feminismo ha influenciado y aportado a la Teora del Derecho. 9 No obstante, la Teora Feminista del Derecho es una corriente relativamente reciente, desarrollada durante la dcada del setenta y principios de la dcada del ochenta. Surge desde el movimiento amplio del feminismo, particularmente del feminismo radical y la llamada segunda ola del feminismo. Dentro del la Teora del Derecho, lo que se denomina la Teora Feminista del Derecho tiene distintos orgenes y, como el feminismo en general, lo compone no una sola voz o visin, sino una pluralidad de stas. Se destac dentro del movimiento Critical Legal Studies en los Estados Unidos, y ha tenido tambin importantes desarrollos en el Reino Unido, la Comunidad Europea, Canad y Australia, entre otros. Algunos han descrito, a mi entender atinadamente, el feminismo y la Teora Feminista del Derecho como una gran casa con mltiples habitaciones. 10 Este conglomerado de voces dentro de la Teora Feminista del Derecho converge en una denuncia comn: la sociedad, y por consiguiente el ordenamiento jurdico, es patriarcal. 11 El primer movimiento feminista se ha catalogado histricamente como la primera ola del feminismo. Desde finales del siglo 18 y durante el siglo 19, el liberalismo clsico era el discurso ideolgico dominante en las sociedades occidentales y recientemente industrializadas. Uno de los postulados centrales del liberalismo, el discurso de la igualdad, necesariamente tuvo que reconocer al menos los derechos ms fundamentales para las mujeres. Estas circunstancias histricas durante el liberalismo clsico y el periodo de la Ilustracin llevaron a la primera corriente feminista a adoptar la lucha por el sufragio universal como la meta principal durante la primera ola del feminismo. 12 La segunda ola del feminismo, tambin conocida como feminismo radical o feminismo inmodificado, fue tan fuerte en su crtica como persuasiva en sus argumentos. Trabajos como los de MacKinnon y Smart, aunque han sido criticados y examinados minuciosamente, son todava muy relevantes y sirvieron para destapar la violencia y el drama de la opresin
Mary Wollstodnecraft, A Vindication of the Rights of Women (1792) (London, 1985) M.D.A. Freeman Lloyds Introduction to Jurisprudence (London, 1994). 11 Id. 12 Ejemplos de obras dentro de la primera ola del feminismo son Simone De Beauvoir, The Second Sex (London, 1997); J.S. Mill, The Subjection of Women (en J Gray (edn) On Liberty and Other Essays) (Oxford, 1998) y Mary Wollstonecraft, A Vindication of the Rights of Woman (London, 1985).
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sexual. 13 Catherine MacKinnon, radicada en los Estados Unidos, fue catalogada como radical no slo por el contenido de su crtica del Derecho y de la sociedad en general, sino por la metodologa que emple al hacerlo, comparando el sexismo con el clasismo y el feminismo con el marxismo. Sin embargo, algunas de sus aportaciones conceptuales fueron acuadas dentro del discurso jurdico dominante, ya que trminos como hostigamiento sexual (sexual harassment), violencia domstica y date rape, hoy da empleados continuamente en el argot jurdico, surgieron de sus trabajos. El empuje del feminismo dentro del discurso jurdico hizo evidente que, como movimiento, no haban claudicado tras alcanzar ciertos derechos (como la igualdad formal) dentro del modelo liberal de la igualdad. Por el contrario, el logro de la igualdad formal paut el camino para atacar las races y los fundamentos de la dominacin masculina. La tercera ola del feminismo refleja la diversidad del movimiento. Dentro de la misma corriente se pueden encontrar posiciones muy dismiles, aunque todas coinciden en que el sexo o el gnero importan, y que el dominio del hombre y la masculinidad an caracterizan a nuestras sociedades. Durante esta etapa se definieron ms precisamente algunos acercamientos jurisprudenciales de la Teora Feminista del Derecho, tales como el Feminismo de la Diferencia y el Feminismo Liberal. ste ltimo abraza los discursos de igualdad, derechos y libertad para aplicarlos a los asuntos de la mujer. Las limitaciones del feminismo liberal son posiblemente las limitaciones del liberalismo en s. 14 Algunas feministas sealaron como limitacin del Feminismo Liberal la dificultad para las mujeres en obtener libertad o igualdad nicamente mediante reclamos individuales en el mercado, los tribunales o las esferas pblicas. Dentro del contexto de roles sociales definidos por el gnero, los derechos y la igualdad formal, aquella que es slo ante la ley, slo ayudan al individuo excepcional que, en algn aspecto limitado, trasciende las restricciones dominantes implcitas en el guin tradicional del gnero. Los reclamos individuales no desmantelan el significado social de gnero. En efecto, cuando dichos reclamos asisten a las mujeres para lograr acceso a los roles
Catherine MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State (London, 1989) and Feminism Unmodified (Cambridge, Mass. 1987); Carol Smart, Feminism and the Power of Law (London, 1989). 14 Entre stas limitaciones, podemos sealar que el Feminismo Liberal mantiene inmodificada la individualidad del liberalismo y su concepcin pre-social de la autonoma del ser humano, sin tomar en cuenta hasta qu punto las instituciones sociales y polticas afectan a la persona; el predominio de lo individual o privado sobre lo pblico y comn; la concepcin negativa de la libertad que consiste en la no intervencin del gobierno, que a su vez afecta la posibilidad de la distribucin de recursos y riquezas y el acceso al poder; las distinciones entre los roles pblicos del hombre y privados de la mujer, y su excesivo compromiso con la llamada neutralidad de gnero. Para una crtica del feminismo liberal vanse los captulos 12, 13 en MacKinnon, Toward a Feminist Theory of the State y Nicola Lacey Unspeakable Subjects (Oxford, 1998).
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tradicionalmente masculinos, el trabajo y las virtudes tradicionalmente femeninas se devalan an ms. La insuficiencia de la igualdad formal justifica que los planteamientos feministas tomen tambin la forma de reclamos de igualdad real o material. La igualdad formal significa tpicamente igualdad con respecto a la ley, sin considerar que la ley misma reproduce los roles tradicionales de gnero. Igualmente, para asuntos de orientacin sexual, mientras la igualdad formal es importante para reclamaciones individuales, los mecanismos para lograr la igualdad real o material, el apoderamiento y el valor y respeto a la diferencia son necesarios para cuestionar las ideas del heterosexismo y la heteronormativa del derecho. 15 La imposicin de la masculinidad por el ordenamiento jurdico no slo afecta y oprime a las mujeres, sino que tambin redunda en una heteronormativa 16 que agravia a la comunidad GLBTT. Por lo tanto, cada esfuerzo a favor de la comunidad GLBTT debe comenzar por desafiar las normas que defiendan conductas y relaciones heterosexuales como los nicos medios permisibles de orientacin sexual. 17 La heteronormativa como paradigma considera toda desviacin de la conducta heterosexual como una aberracin, por lo que en ocasiones criminaliza y comnmente penaliza social y econmicamente la prctica u orientacin sexual alternativa. Este principio absurdo est muy arraigado en sociedades que pretenden ser pluralistas o democrticas. Es absurdo porque la contencin del heterosexismo como una norma y sus alternativas como desviaciones de dicha norma fundamentalmente cuestionan la existencia misma de la orientacin sexual. Por lo tanto la negacin de la orientacin sexual, o la heterosexualidad como norma, siempre intenta justificarse recurriendo a fuentes intangibles, a pasajes muy remotos, de naturaleza predominantemente religiosa y rara vez jurdica. El sexismo y el heterosexismo estn inevitablemente entrelazados. Las personas gay, lesbianas, bisexuales, transgnero y transexuales amenazan el discurso clsico de gnero. Niegan el reclamo natural de la heterosexualidad, aun ms cuando logran sobrepasar los prejuicios sociales y culturales mientras se sienten cmodos o cmodas con su sexualidad y son exitosos o exitosas en sus trabajos y vida familiar. Es una realidad desalentadora para los heterosexuales -- y para el estado heterosexual -- que consideran su propia sexualidad como innata o natural, en lugar de como una
Dentro del esquema liberal, Ronald Dworkin defiende un modelo ms fuerte para la igualdad que considera incorpora conceptos como la igualdad de recursos (equality of resources) la igualdad como preocupacin (equality of concern) y el respeto (respect). Vase Sovereign Virtue (Cambridge, Mass. 2000) 16 He tomado este trmino de la autora Susan Marks, que en su obra lo denomina heteronormativity. Vase Susan Marks y Andrew Clapham, Human Rights Lexicon (Oxford, 2005). 17 Id., a la pg. 328.
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consecuencia de los estereotipos y la construccin social y jurdica de las normas de conducta y de identidad de gnero. En su crtica del Derecho, los enfoques feministas han desarrollado claras distinciones entre los conceptos sexo y gnero. 18 Aunque esta distincin ha sido objeto de un intenso escrutinio y crticas dentro de la literatura feminista, indudablemente contribuye para comprender el rol del Derecho al definir el significado social de gnero. 19 La Teora Feminista del Derecho adems ha contribuido con la insercin del concepto de gnero para proveer una perspectiva de la sexualidad ms inclusiva, completa y amplia. Al definir y analizar el Derecho, el enfoque feminista apunta al sexo y al gnero como una estructura o discurso social. Dentro de un eje de diferenciacin social, las suposiciones de sexo y gnero caracterizan y afectan el Derecho. El problema, claro est, es que el llamado eje de diferenciacin revela no slo distinciones en trminos de sexo y gnero, sino tambin en trminos de dominacin, opresin y discrimen. III. Perspectivas feministas sobre orientacin sexual y la ley antidiscrimen La criminalizacin de las relaciones sexuales gay y lsbicas fue la forma de opresin ms cruda y abominable realizada por los gobiernos y las sociedades en defensa de la heteronormativa. En Puerto Rico, el fundamentalismo religioso cabildeaba para mantener el delito de sodoma en el nuevo Cdigo Penal. En medio de toda aquella discusin la decisin del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en Lawrence v. Texas elimin la vigencia del debate desde el punto de vista constitucional. 20 No obstante, Lawrence fue slo el primer paso elemental y axiomtico para intentar un esfuerzo serio contra el discrimen por orientacin sexual en los Estados Unidos, y por propiedad transitiva, en Puerto Rico. El nuevo estado de derecho despus de Lawrence nos deja contra un mecanismo diferente y ms discreto para mantener la dominacin heterosexual. Foucault seal que la modernidad est asociada con un cambio en la manera en que se gobierna la sexualidad. 21 El estado sola ejercer su dominacin sexual por medio de limitaciones inequvocas y directas, tales como las leyes penales y los tabes. Hoy da, el rgimen sexual opera menos a base de castigos punitivos, y ms por medio de controles econmicos y sociales. 22 Ejemplos de este tipo de control son el intento de enmendar los textos constitucionales
ODonovan, supra nota 7. Para una crtica, vase Drucilla Cornell, The Imaginary Domain: Abortion, Pornography and Sexual Harassment (London, 1995) 20 Lawrence v. Texas, 539 U.S. 510 (2003) 21 Foucault, supra nota 5. 22 Id.
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para prohibir el matrimonio homosexual, y la negativa del estado en reconocer una causa de accin contra el discrimen por orientacin sexual. Aunque la comunidad GLBTT ya no sea criminalizada objetivamente, todava est sujeta a un discrimen deshumanizante. 23 El andamiaje jurdico contina siendo una fuente de discrimen en s, en reas tales como el Derecho de Familia, mientras falla al no proveer mecanismos adecuados contra el discrimen. El rol del sistema jurdico en la reglamentacin de la vida sexual no slo persigue determinar si las prcticas sexuales son legales o ilegales. Tambin se basa en leyes y prcticas que refuerzan los valores de la heteronormativa por medio de una amplia gama de normas de derecho en materias civiles, de familia, administrativas y laborales. Contra este tipo de control o normativa, las sociedades democrticas y pluralistas deben proveer cierta proteccin contra las acciones discriminatorias que comnmente afectan a los grupos desfavorecidos. Las leyes anti-discrimen son slo una de las formas para lograr esta meta inmediata, y la Teora Feminista del Derecho provee una estructura o marco terico adecuado para su base constitucional. El anlisis que har sobre la relacin entre orientacin sexual y la proteccin constitucional contra el discrimen por sexo en Puerto Rico es binario. Primero, la disposicin constitucional que prohbe el discrimen por sexo debe entenderse como que prohbe el discrimen por gnero, dado al desarrollo conceptual del trmino. El hecho de que la categora de sexo incluye o se describe mejor con el concepto de gnero difcilmente podra considerarse en disputa. Mientras, la orientacin sexual es una de varias manifestaciones del gnero. Entonces, las disposiciones constitucionales y estatutarias que prohben el discrimen basado en el sexo de la persona, se traducen a gnero y por tanto incluyen la orientacin sexual. Segundo, el discrimen por orientacin sexual funciona u opera para mantener la jerarqua de lo masculino sobre lo femenino, y por ende constituye sexismo o discrimen por sexo. IV. Discrimen por orientacin sexual y gnero Las diferencias biolgicas entre el hombre y la mujer son el criterio determinante para establecer las categoras de sexo, y por ende, los sujetos separados de derecho. Esta diferenciacin no slo pasa por alto las similitudes biolgicas entre hombres y mujeres, sino que tambin perpeta el argumento estereotipado basado en diferencias biolgicas, ya sean estas
Aqu debo hacer la salvedad de que an luego de derogarse las leyes que tipificaban como delito las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, todava quedan vestigios en el ordenamiento penal que criminalizan a la poblacin GLBTT. Por ejemplo, habra que examinar la conducta de la Polica, el maltrato y los prejuicios estereotipados al realizar redadas y arrestos contra los trabajadores y las trabajadoras del sexo; as como el desdn o la falta de apoyo o informacin para procesar crmenes de odio contra la comunidad GLBTT.
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reales o artificiales. Las controversias jurdicas en los casos de personas transexuales y transgnero ilustran las lagunas de los rasgos biolgicos como criterio adecuado para la diferenciacin. Las reclamaciones judiciales de personas solicitando ser reconocidas como hombre o mujer, aunque nacieron con los rasgos biolgicos del sexo opuesto, son casos prima facie de la necesidad de un entendimiento ms riguroso sobre las complejidades de la sexualidad humana. Por tanto, el desarrollo del concepto de gnero provey denotaciones significativas que el trmino sexo no pudo lograr por ser inapropiado para este tipo de anlisis. Histricamente, el estado masculino impuso la distribucin del poder y las funciones del hombre y la mujer argumentando diferencias biolgicas para los roles asignados: el hombre fuerte y racional perteneca al campo laboral y la vida pblica, mientras que la mujer, dbil, maternal y emotiva qued relegada al hogar y al campo privado y domstico. Estos mitos y manipulaciones que proveen para la opresin masculina se han ido desmantelando. Algunas feministas han argumentado que el reconocimiento jurdico de las diferencias entre las categoras de sexo es innecesario y opresivo en la medida en que refuerza la estratificacin sexual existente.24 Para la Teora Feminista del Derecho, el concepto de gnero es ms atinado para desmantelar el marco poltico y jurdico de las sociedades patriarcales, y para revelar las desigualdades tpicas que existen entre hombres y mujeres. Esas desigualdades son consecuencia necesaria, no de un fenmeno biolgico o natural, sino de un discurso masculino que arbitrariamente ha impuesto suposiciones falsas e injustas para diferenciar y ejercer control. Las presunciones sobre el comportamiento masculino y femenino controlan una amplia gama de actividades que se realzan en el discurso jurdico en reas que van desde la actividad sexual, las esferas pblicas y privadas del Derecho, el lugar de trabajo, la familia, y casi cualquier esfuerzo o actividad humana imaginable. Por ende, desde el momento del nacimiento cuando el sexo es asignado legalmente luego de observar los genitales externos de la persona recin nacida, unos criterios especficos de comportamiento se imponen para equiparar el sexo de esa persona con su gnero. Como muy aptamente seala ODonovan, no es una exageracin decir que la asignacin de sexo al momento del nacimiento, sea correcta o incorrecta, inmediatamente predetermina la vida completa de una persona. 25 Aunque sexo y gnero son conceptos que definen fenmenos diferentes, ambos son relevantes ante cualquier prohibicin contra el sexismo o la dominancia masculina. Sexo se utiliza en ocasiones para referirse exclusivamente a los rasgos biolgicos que distinguen a los hombres y a las mujeres. Gnero, por su parte, abarca una definicin ms amplia. Se refiere a la construccin cultural, sociolgica e histrica del rol que se le atribuye a la mujer o al hombre segn su naturaleza biolgica. Por tanto, es una
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ODonovan, supra nota 7, a la pg. 60. Id., a la pg. 61.
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construccin humana de las consecuencias de haber nacido con ciertas caractersticas particulares. El gnero es una categora jurdica ms afinada o precisa ya que incluye o implica los numerosos significados histricos, sociales y culturales de lo que significa ser hombre y mujer, y cmo nos comportamos de acuerdo a estas construcciones atribuidas artificialmente en relacin a nuestros rasgos biolgicos. Cuando se aprob la Constitucin de Puerto Rico en 1952, el concepto de gnero no se haba desarrollado como categora preferencial o como alternativa al concepto de sexo. La literatura clnica de psiquiatra, el psicoanlisis, la psicologa y el estudio de la sexualidad en general an debatan en torno a la inmutabilidad o variabilidad de las caractersticas sexuales, partiendo de los casos presentados por personas transexuales y las cirugas de reasignacin de sexo. 26 Algunas posturas adoptaron teoras como la bisexualidad humana o el sexo psicolgico, mientras otras sealaban el transexualismo no como un problema fsico, sino exclusivamente psicolgico que poda ser curado mediante tratamiento o terapia clnica o psicoanlisis. A mediados del siglo pasado comenzaron a surgir acuerdos entre las diversas disciplinas en torno a este fenmeno. Es en este contexto que en 1954 tres profesores en Johns Hopkins University publicaron una serie de ensayos sobre intersexualidad, en los que se utiliza por primera vez el trmino de gnero. 27 Vemos entonces como, cuando se redact la Constitucin de Puerto Rico, el trmino de gnero an no haba sido acuado y la discusin que llev a su concepcin apenas comenzaba a desarrollarse. No obstante, el estatus actual del discurso jurdico sin duda admitira o reconocera que la prohibicin del discrimen por sexo contenida en el texto constitucional incluye o significa una prohibicin de discrimen por gnero. El tiempo genera cambios, trayendo consigo nuevas condiciones y propsitos. Las ideas de igualdad y libertad no pueden estar atadas por el entendimiento literal de aquellos que redactaron y ratificaron la Constitucin, ni por las limitaciones ya superadas de aquellos tiempos. 28 Claro est, hay quienes sostienen, como el Juez Scalia, que las constituciones slo dicen justo lo que dijeron cuando fueron redactadas. 29 Esta visin, que propone un texto constitucional congelado en el tiempo, es una necedad jurdica destinada a entorpecer cualquier trasformacin o vientos de cambio. La Constitucin de Puerto Rico fue redactada poco despus de aprobada la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Por lo tanto los constituyentes se encontraron dentro de esa ola mientras construan una Carta de Derechos de avanzada para su tiempo. No obstante, en el
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Joanne Meyerowitz, How Sex Changed (Harvard, 2002). Id.,a la pgina 114. 28 Powell, The Original Understanding of Original Intent, 98 Harv. L. Rev. 885 (1985). 29 Vase www.latimes.com/news/nationworld/nation/, mayo 2006. En este artculo se cita a J. Scalia diciendo que solo los idiotas creeran que la Constitucin debe cambiar con la sociedad (only idiots would believe the Constitution must change with society).
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lenguaje de la Constitucin misma subyacen los prejuicios sutiles de su momento histrico, por lo que debemos ser cuidadosos o cuidadosas al interpretar literalmente el significado de su texto. El Artculo II, Seccin 1 de la Carta de Derecho de la Constitucin dispone que la dignidad del ser humano es inviolable. 30 Luego establece que todos los hombres son iguales ante la ley, y que no se discriminar por motivo de raza, color, sexo, nacimiento, origen o condicin social, o ideas polticas ni religiosas. 31 En 1952, prcticamente no se haba desarrollado conciencia sobre la importancia de un lenguaje sexualmente neutral, y por ello comnmente se refera a la gente, a las personas, individuos o seres humanos como hombres. No obstante, si seguimos un punto de vista original o interpretacin estricta del texto, terminaramos con la posibilidad de que alguien levante el argumento de que la Constitucin de Puerto Rico provee para la inviolabilidad de la dignidad de ambos hombres y mujeres, y que aunque prohbe el discrimen por sexo, slo los hombres son iguales ante la ley. Igualmente, el concepto de gnero no se haba desarrollado como lo conocemos hoy. Es por ello que debemos colegir que la prohibicin constitucional del discrimen por sexo incluye o debe entenderse como que incluye gnero. Ahora debemos justificar por qu el discrimen por orientacin sexual es discrimen por gnero y por ende, queda prohibido por la Constitucin de El discrimen por orientacin sexual oprime el Puerto Rico. 32 comportamiento de una persona que reta, desafa y cuestiona las normas tradicionales de conducta que la sociedad ha atribuido a hombres y mujeres de acuerdo con su sexo biolgico. Ello puede incluir conducta relacionada con la actividad sexual, as como el manejo del cuerpo, cdigos de vestimenta, expresiones fsicas, lenguaje corporal o expresin verbal, entre otras. Para todas estas formas de desenvolverse, existen normas estandarizadas de comportamiento de acuerdo con las clasificaciones de sexo. Por tanto, el discrimen toma la forma de estereotipos basados en la construccin social del gnero en sociedades en las que el heterosexualismo es tpicamente la norma aceptada de comportamiento sexual. La comunidad GLBTT en general contradice las normas prevalecientes de conducta sexual que la sociedad ha impuesto a los hombres y a las mujeres. Tambin contradice las relaciones de poder entre los sexos y el
Constitucin de Puerto Rico, Art. II, Sec. 1. (nfasis suplido). Id. 32 Un estudio realizado por la Comisin Judicial Especial para Investigar el Discrimen por Razn de Gnero en los Tribunales de Puerto Rico concluy precisamente que el discrimen por orientacin sexual constituye discrimen por razn de gnero. Vase el Informe sobre el Discrimen por Razn de Gnero en los Tribunales de Puerto Rico emitido por la Comisin Judicial Especial para Investigar el Discrimen por Razn de Gnero en los Tribunales de Puerto Rico, Tribunal Supremo de Puerto Rico, State Justice Institute, 1995.
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significado social de gnero. 33 Cualquier actividad o conducta que rete el comportamiento heterosexual es tambin un desafo a la normativa jurdica y a otras reglas sociales, incluyendo aquellas que prescriben o fomentan la dominancia del hombre sobre mujer. Por tanto, los gay y lesbianas representan una amenaza al estado de derecho que subordina a la mujer y privilegia al hombre en las esferas pblicas y privadas de la vida. Las normas jurdicas que desaprueban, condenan o ponen una carga indebida y una actitud social y legal negativa hacia la poblacin GLBTT reflejan los conceptos tradicionales de masculinidad y feminidad. El propsito de la norma jurdica que preserva estos roles tradicionales es sostener estructuras polticas, de mercado y de familia profundamente arraigadas en las sociedades patriarcales. El desprecio o desdn jurdico contra los gay y lesbianas sirve principalmente para reforzar el significado social atribuido al gnero. Por lo tanto, la persistencia de las actitudes jurdicas y sociales negativas hacia la homosexualidad pretenden preservar los conceptos tradicionales de masculinidad y feminidad. 34 La Teora Feminista del Derecho ayuda a revelar que la condenacin de las personas gay y lesbianas no es meramente un asunto de actitud individual o prejuicio religioso, ya que tambin est profundamente inmersa en las estructuras del ordenamiento jurdico. La censura legal de orientaciones sexuales alternativas viola las normas constitucionales de igualdad de gnero. Por ejemplo, las reglas usualmente discrecionales que gobiernan el otorgamiento de custodia o la patria potestad de los menores son a veces obstculos insoportables para un padre abiertamente gay o una madre abiertamente lesbiana que procure la custodia de sus hijos o hijas. El problema es entonces ms complejo. Una jueza puede ser o no ser homofbica, pero si lo es, probablemente est parcializada en contra de una madre lesbiana que busque retener la custodia de sus hijos o hijas. 35 Por otra parte, el Derecho es ms implacable, ya que explcitamente dispone reglas y obligaciones que fomentan las relaciones heterosexuales y silencian o castigan orientaciones sexuales alternativas. Entonces, las determinaciones de un juez homofbico encontrarn apoyo en un ordenamiento jurdico heterosexista. Aunque algunas personas son ciertamente homofbicas, el heterosexismo es mucho ms amplio y problemtico. Descubrir su complejidad y de-construir sus bases podra efectivamente ayudar con una necesitadsima sensibilidad para atacar el prejuicio individual. No obstante, el mantener un esquema jurdico heterosexista exacerba los miedos individuales y promueve las discriminaciones, la homofobia y la transfobia,
Sylvia A. Law, Homosexuality and the Social Meaning of Gender, 1988 Wis. L. Rev. 187 (1988). 34 Id. 35 En la cultura popular, el trmino homofobia se utiliza para caracterizar la oposicin contra los gay y lesbianas. El trmino sugiere no slo miedo, sino adems un odio patolgico. Law, id.
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mientras entorpece las vidas de aquellas que no son heterosexuales, que no estn reprimidas, llenas de miedo, o de odio. Tal y como el feminismo destap la naturaleza sexista del estado de derecho, tambin nos ayuda para denunciar el heterosexismo. Diversas reglas jurdicas e instituciones culturales refuerzan la presuncin de que la intimidad heterosexual es la nica forma natural y legtima de expresin sexual. La presuncin de que los intereses erticos estn dirigidos exclusivamente al sexo opuesto define un aspecto importante de la masculinidad y feminidad. As, las relaciones sexuales alternativas retan la dicotoma del gnero. En trminos feministas, ello tambin significa un reto o trasgresin de los ejes de diferenciacin entre hombres y mujeres. El amor y las relaciones gay y lsbicas desafan la nocin de que rasgos sociales, tales como la dominancia, dependencia o el cuidado de menores, estn naturalmente enlazados a un sexo o al otro. Lo que es ms, aquellos o aquellas involucradas en relaciones de parejas mismo sexo implcitamente rechazan la construccin social y las reglas sociales en las que descansa la vida econmica, familiar y poltica caracterizada por la desigualdad y diferenciacin de gnero. La historia de la opresin de la homosexualidad es parte del contexto de las nociones generales de familia, sexualidad y genero. 36 Las justificaciones histricas para condenar la homosexualidad estn basadas en arreglos culturales patriarcales de dominancia masculina que ya no resultan persuasivos. Por lo tanto, las restricciones constitucionales contra el discrimen por gnero tienen que aplicar tambin a las leyes y las conductas que censuran y oprimen a la poblacin GLBTT. V. Discrimen por orientacin sexual y sexo Esta contencin sostiene que las leyes que discriminan contra la comunidad GLBTT refuerzan la jerarqua social de los hombres sobre las mujeres. Aunque el argumento est relacionado al anterior y llega a las mismas conclusiones, sigue un trayecto diferente que puede resultar til en casos de discrimen por orientacin sexual. El argumento anterior estipulaba que la orientacin sexual es una manifestacin del gnero, y por lo tanto queda protegida bajo esta categora. En el caso del discrimen por orientacin sexual como una modalidad de discrimen por sexo, sostenemos que cualquier discrimen contra la comunidad GLBTT es a su vez un discrimen contra las mujeres, en la medida en que perpeta la dominancia masculina en el ordenamiento jurdico. 37
Id. En el Comentario General 28, el Comit de Derechos Humanos de la las O.N.U. defini como una obligacin de los estados, bajo el Artculo 5 de la Convencin para Eliminar Toda Forma de Discrimen contra las Mujeres, promover todo movimiento social destinado a combatir cualquier ideologa que legitime el discrimen contra la mujer. Aunque los Estados Unidos es uno de slo doce pases que no ha firmado la Convencin, vemos como la
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Debemos sealar que la interpretacin que equipara el discrimen por orientacin sexual como discrimen basado en la categora de sexo no ha sido la contencin constitucional predominante en los tribunales. El argumento constitucional tradicional para adelantar los asuntos de la comunidad GLBTT ha sido la intimidad. 38 El principio fundamental es que un individuo tiene el derecho de hacer con su cuerpo lo que le plazca, siempre y cuando sus acciones no hagan dao a otros u otras. Tambin se ha utilizado la contencin o el argumento de la clase oprimida, que seala que la comunidad GLBTT ha sufrido una persecucin y discriminacin similar a la de otras clases oprimidas, principalmente las minoras raciales. 39 Al regenerar o reproducir la jerarqua social de los hombres sobre las mujeres, el discrimen contra la comunidad GLBTT es inconstitucional porque oprime a las mujeres. Este enfoque provee que la estigmatizacin de hombres gay y lesbianas es reprochable moralmente no slo porque oprime a la comunidad GLBTT y a las personas de orientaciones sexuales alternativas, sino adems porque est fundado en la desigualdad entre los sexos y por ende afecta a todos y todas en la sociedad. Por consiguiente, este discrimen tiene que ser abordado e impugnado para mejorar a la sociedad como un todo, y adems resulta necesario hacerlo para erradicar las desigualdades entre hombres y mujeres. El argumento presenta ventajas que deben ser consideradas desde el punto de vista de la litigacin de derechos civiles. La clasificacin basada en sexo activa el anlisis de adjudicacin constitucional ms riguroso: el escrutinio estricto. 40 A diferencia de los argumentos de intimidad e igual proteccin de las leyes, la contencin de discrimen por orientacin sexual como discrimen por sexo requiere que el estado pruebe un inters legtimo al aprobar leyes que afecten a la comunidad GLBTT. Ello puede resultar sumamente difcil para el estado, dado el hecho de que el inters es usualmente promover la moralidad, o cierta moralidad religiosa, lo que no resulta suficientemente poderoso como para justificar el discrimen por sexo protegido por la Constitucin. En el pasado nuestra cultura jurdica lleg a justificar la opresin de la mujer descansando en preceptos o prejuicios religiosos que ya, al menos tericamente, han sido descartados. No obstante, nuestra cultura jurdica sigue utilizando estos mismos preceptos para sostener la superioridad
comunidad internacional reconoce que el discrimen contra la mujer se manifiesta ideolgicamente desde diversas perspectivas. Sugiero que del Artculo 5 de la Convencin y de la interpretacin del Comit de la ONU se puede colegir la prohibicin contra el discrimen de la comunidad GLBTT partiendo de la perspectiva de los derechos de las mujeres. 38 Robert Wintemute, Sexual Orientation and Human Rights: The United States Constitution, the European Convention, and the Canadian Charter (Oxford, 1995) 39 Andrew Koppelman, Why Discrimination against Lesbians and Gay Men is Sex Discrimination, 69 N.Y.U. L. Rev. 197 (1994). 40 Id.
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heterosexual, de igual forma en que en otras culturas jurdicas, visiblemente el Islam, continan practicando la opresin contra la mujer sobre bases jurdicas amparadas en tradiciones o escrituras religiosas. El inters en promover la moralidad no puede redundar en la discriminacin contra la mujer. No obstante, la moralidad de la imposicin de la heterosexualidad est estrechamente ligada a la opresin contra la mujer. 41 Otra ventaja de este planteamiento es que no es necesario establecer jerarqua u opresin de un grupo sobre otro, sino establecer tajantemente que se discrimina contra la mujer al discriminar contra la poblacin GLBTT. No obstante, el mayor reto \que encara este argumento es su construccin terica para que resulte persuasiva la contencin de que todo discrimen contra la comunidad GLBTT es tambin discrimen contra la mujer. Si aceptamos que desde un punto de vista constitucional el discrimen por orientacin sexual es discrimen por sexo, es preciso cuestionar por qu es necesaria y no redundante la aprobacin de una ley para especficamente prohibir el discrimen por orientacin sexual. Sostenemos que es fundamental su aprobacin, ya que aunque la Constitucin provee el fundamento y el marco adecuado para la prohibicin, an quedan otros aspectos sin atender. La aprobacin de una ley puede proveer remedios prcticos, definiciones e incluso mecanismos para la consecucin de la igualdad real o material, as como garantizar la prohibicin contra el discrimen en materias tales como el acceso al servicio pblico, la obtencin o el acceso a una vivienda, servicios de salud, transportacin pblica, acceso a lugares pblicos y privados, entre otros. Adems, la interpretacin constitucional ha sido objeto de argumentos contrarios y precedentes o determinaciones judiciales desfavorables, por lo que la aprobacin de una ley a estos efectos ofrecera una proteccin garantizada formalmente. El argumento de que el discrimen por orientacin sexual es discrimen por sexo ha tenido resultados diversos en los tribunales, al menos en los Estados Unidos, Canad y Europa. 42 Algunas decisiones han concluido que en legislacin o estatutos de derechos humanos la clasificacin de sexo no incluye orientacin sexual. 43 En reaccin a estas decisiones adversas, algunos han cuestionado cuan apropiado o conveniente sea adoptar el discurso tradicional e ideolgico de los derechos para mejorar o apoderar a la Estos contra-argumentos ilustran porque la comunidad GLBTT. 44 proteccin provista por una disposicin estatutaria resulta conveniente, al no estar sujeta a debates ideolgicos o interpretaciones constitucionales
Id. Wintemute, supra nota 38, a la pg. 86. 43 En Canad, vase Gay Alliance Toward Equality v. Vancouver Sun [1979] 2 SCR 435; en Europa vase la decisin de la Corte Europea de Justicia en Grant v. South West Trains (C249/96) [1998]. 44 Vase el comentario de Carl F. Stychin sobre la decisin en el caso de Grant en Governing Sexuality (London: 2005), pp. 75-92.
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diversas. El proceso y la accin de legislar un estatuto que prohba el discrimen por orientacin sexual posiblemente adelante la igualdad formal, pero a diferencia del texto constitucional, tambin puede proveer medidas especficas para lograr la igualdad real o material, el apoderamiento y la valoracin de la diferencia y el respeto a la diversidad. Seamos por un momento menos ambiciosos, y supongamos que dicho estatuto slo logre a corto plazo el reconocimiento de la igualdad formal, y la reivindicacin de los derechos de las personas que logren cuestionar acciones de entes pblicos o privados ante los tribunales. Aun ante este escenario de reforma de alcance limitado, la igualdad formal sigue siendo al menos el segundo paso necesario para la reforma jurdica luego de que las leyes que criminalizaban a la comunidad GLBTT fueron abolidas finalmente en algunas jurisdicciones. La igualdad formal ayuda tambin a desarrollar una discusin seria y a crear la sensibilidad y conciencia necesaria para transformaciones o reformas ms ambiciosas. Igual que la primera ola del feminismo luch por el derecho al sufragio para luego abordar cambios ms profundos, las leyes anti-discrimen para proteger a la comunidad GLBTT son necesarias, pero no suficientes. VI. El matrimonio y las uniones civiles El inminente debate en la Legislatura de Puerto Rico sobre el matrimonio entre parejas del mismo sexo y las uniones civiles o de hecho, en una sociedad como la nuestra, cobrar dimensiones tanto jurdicas como apocalpticas. En el campo poltico debemos ser todava ms rigurosos al responder o refutar los planteamientos que descansan exclusivamente en cierta doctrina religiosa para la creacin de poltica pblica. Hasta cierto punto, los y las legisladoras pueden responder a preceptos religiosos del pueblo para adoptar o rechazar medidas, aunque nunca deben hacerlo violentando la Constitucin. 45 Ante el debate poltico que tenemos por delante, debemos una reflexin final a este tema. Creo que la institucin del matrimonio est inevitablemente enraizada sobre bases religiosas y morales que son representativas de los valores de la heteronormativa. Este es definitivamente el caso en Puerto Rico, donde la Iglesia y el Estado incluso comparten funciones y responsabilidades para otorgar legitimacin jurdica al matrimonio. 46 Por tanto, es ms difcil desde un punto de vista terico e ideolgico abrir la institucin a parejas que cuestionan sus fundamentos, principios y la reproduccin de estereotipos de
Sabemos que muchas veces lo que hacen no es responder a la idea o al precepto moral, como reclaman, sino a las presiones polticas de los grupos religiosos, o al costo poltico valorizado en votos. No se justifica legislar para complacer a los sectores fundamentalistas, meramente por la fuerza poltica de la postura pretendida, cuando con ello se perpeta una actitud y una poltica discriminatoria contra un sector de la sociedad. 46 Artculo 75 del Cdigo Civil de Puerto Rico, 31 L.P.R.A. sec. 243.
45
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gnero. No obstante, desde una perspectiva igualitaria, el valor cultural de la institucin del matrimonio y lo aferrada que se encuentra a la idiosincrasia de la familia (ciertamente en el caso de Puerto Rico) requiere el reconocimiento de una poblacin numerosa que no es heterosexual pero que interesa y desea comprometerse a sus principios. Esta visin dual --y no necesariamente contradictoria-- del matrimonio como una institucin heterosexista que a su vez debe estar disponible para parejas gay y lesbianas debe ser la norma en sociedades pluralistas y democrticas, donde coexistan las relaciones homosexuales y heterosexuales. Apunta tambin a lo que considero que debe ser el modelo ideal para los avances actuales en esta rea del derecho: un sistema que provea para ambos, el matrimonio y las uniones civiles, sin discriminacin por orientacin sexual o por el sexo de los contrayentes. Slo dentro de este espacio jurdico pueden coexistir las diversas realidades de relaciones de pareja y manifestaciones de amor que existen en nuestra sociedad. Tericamente, el matrimonio se circunscribe a la esfera privada del derecho, especficamente al Derecho de Familia. No obstante, cuando los gobiernos prohben las uniones de parejas del mismo sexo, convierten el matrimonio en un contrato en el cual el estado ha reclamado autoridad para establecer sus propios estndares y prejuicios fundamentndose exclusivamente en categoras de sexo. La distincin hecha en la Teora Feminista del Derecho entre las esferas pblica y privada de la ley es til adems para entender los problemas inherentes a mantener el matrimonio como una institucin heterosexual dominada por el hombre. Las visiones oficiales del estado y la moralidad apuntan a la reproduccin biolgica como un principio fundamental u objetivo del matrimonio. As, la reproduccin se utiliza como argumento para oponerse a las uniones del mismo sexo. La premisa subyacente es que el rol de la mujer en el matrimonio es esencialmente reproductivo. Esto como argumento jurdico resulta completamente destemplado, ya que los matrimonios no se prohben cuando la procreacin no es deseada, lograda o posible en relaciones heterosexuales tradicionales. Entonces, si la procreacin no es el propsito, ni siquiera un requisito para el matrimonio, pero la ley no obstante requiere que las partes pertenezcan a diferentes categoras biolgicas, entonces parece ser que el matrimonio no es un asunto privado para los individuos concernidos, sino una institucin pblica para el coito heterosexual. El esfuerzo ms directo para aplicar principios de igualdad de gnero a las leyes que censuran la orientacin sexual lo han hecho las parejas gay y lesbianas que cuestionan las leyes que las excluyen del matrimonio. En estados donde la prohibicin contra las parejas del mismo sexo persiste, el matrimonio es probablemente la nica institucin en la cual el sexo es formalmente reconocido como una barrera legtima. El permitir a un hombre casarse con una mujer, pero al mismo tiempo negarle el derecho de casarse con otro hombre, es construir una clasificacin inconstitucional basada en el
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sexo. Aqu el asunto de la orientacin sexual est sin duda sumido dentro de las clasificaciones jurdicas de sexo y gnero. Afirmar que la familia patriarcal tradicional ya no funciona ni sintoniza con nuestros tiempos no significa que las familias no sean importantes. Es posible construir, y en efecto se construyen, familias fuertes sobre bases de igualdad y de libertad, y si los individuos quieren hacerlo dentro de una institucin reconocida legalmente por el estado, como el matrimonio, no debe prohibirse por razones de orientacin sexual ni imponiendo clasificaciones basadas en el sexo. Mientras algunas personas podran considerar opresiva la vida familiar tradicional, otras buscan relaciones familiares estables y desean contar con un ncleo de apoyo, comprensin y solidaridad. Es una prerrogativa que todas y todos tenemos, hombres y mujeres, independientemente de nuestra orientacin sexual. Por tanto, la imposicin legal de la heterosexualidad como precondicin para el matrimonio viola derechos y resulta deshumanizante a base de estereotipos de gnero que son injustos, y adems impertinentes. Las sociedades pluralistas y democrticas siempre tendrn cabida para los intolerantes, pero no estn facultadas para hacer de la intolerancia la norma. Como asunto de principio, la heteronormativa y la intolerancia tienen un efecto deshumanizante para todos y todas, no slo para la comunidad GLBTT, ya que la imposicin del matrimonio heterosexual slo pretende defender y reforzar el sexismo. VII. Conclusin El feminismo es un fenmeno amplio donde coinciden varias visiones en la denuncia de la naturaleza patriarcal de la sociedad. La Teora Feminista del Derecho, como parte de este gran movimiento, confiere que el Derecho reproduce esta visin social del patriarcado. La crtica feminista, ms que argumentar que la ley opera de forma injusta, afirma que los fundamentos del sistema son opresivos y desacertados. Los desarrollos posteriores de la Teora Feminista del Derecho han contribuido a la profesin jurdica desde adentro, sin descartarla como una herramienta de cambio social, pero partiendo de la premisa de que el sexo y el gnero son importantes. Presume adems que el derecho no puede ser neutral o imparcial, y cuestiona el marco conceptual jurdico con su enfoque, perspectiva y metodologa. La oposicin contra la comunidad GLBTT es tambin la oposicin contra las mujeres. Un principio esbozado desde los inicios del discurso a favor de los derechos de las mujeres es que todos y todas debemos ser tratados como individuos, no como miembros de una clase clasificada rgidamente en categoras sexuales. 47 Este reclamo rechaza que las nociones de las caractersticas de gnero son naturales, inmutables y universales.
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J.S. Mill, supra nota 12.
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Similarmente, el reclamo por la libertad sexual y contra la supresin de la orientacin sexual rechaza la nocin de que la atraccin heterosexual es natural y universal. Ambos postulados son difciles de negar aunque, irnicamente al mismo tiempo, contrastan con las visiones oficiales de la sexualidad. La moralidad y la religin estn, evidentemente, en el centro de este dilema. Algunos religiosos, polticos y legisladores simplemente citan textos bblicos sin al menos hacer un esfuerzo para interpretar las palabras de las escrituras dentro de la moralidad contempornea o el pensamiento social actual. Terminan defendiendo el arreglo de la familia tradicional patriarcal, con Dios controlando el universo y el hombre controlando el hogar. Aunque la oposicin principal contra el reconocimiento de los derechos constitucionales de la comunidad GLBTT proviene de prdicas religiosas e intolerancia dogmtica, es slo justo reconocer que esto tambin comienza a cambiar. Algunas doctrinas religiosas, tanto milenarias como modernas, han recapacitado y dejado de condenar la homosexualidad. Es valioso hacer este sealamiento para poder desmantelar la propia lgica interna de la intolerancia religiosa fundamentalista de algunos grupos en Puerto Rico, as como en muchos otros pases y jurisdicciones. La actitud y prdica del pensamiento Protestante y Judo llaman a la tolerancia hacia la homosexualidad y reconocen la diversidad y el pluralismo como realidades a las que sus doctrinas deben adaptarse. 48 Claro, el caso de Puerto Rico es ms difcil de afrontar puesto que la Iglesia Catlica institucionalmente todava condena la homosexualidad, a pesar de que millones de catlicos y catlicas alrededor del mundo son abiertamente gay o lesbianas. Vemos como la doctrina religiosa est muy dividida en cuanto a las relaciones homosexuales. Una sociedad secular y pluralista comprometida con la tolerancia no puede defender una poltica pblica tomando slo como fundamento principios religiosos que han sido criticados y debatidos persuasivamente, incluso por otras doctrinas religiosas. La nica oposicin a las relaciones homosexuales y contra los derechos de la comunidad GLBTT se funda abiertamente en cierta retrica moral y religiosa. Esto provoca un problema constitucional cuando en sociedades seculares -- o que al menos pretenden serlo -como Puerto Rico se adopta poltica pblica discriminatoria basada en preceptos religiosos. Es un choque con la composicin de la sociedad pluralista, sobre bases impugnables e ininteligibles. Al igual que la perspectiva feminista, las relaciones gay y lsbicas cuestionan la ideologa tradicional familiar, no as la familia o su importancia como concepto; ms bien su composicin y las injusticias que se dan en ella. Hay un reto abierto a la nocin de que las relaciones estables estn dirigidas en ltima instancia a la procreacin dentro de la jerarqua y reciprocidad de la polaridad masculino/femenino. En relaciones homosexuales la autoridad no puede estar basada en el criterio tradicional de
48
Law, supra nota 33.
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gnero. Esto explica por qu los que se oponen a los derechos gay y lsbicos insisten en que el matrimonio es una relacin en que hombre y mujer asumen diferentes roles de refuerzo mutuo. La ideologa conservadora no tolera las relaciones sexuales ni afectivas fuera de las formas tradicionales, ya que defiende la permanencia de la familia patriarcal como algo natural y a la vez vulnerable. 49 Este modelo de la familia y los lmites a la actividad sexual, al amor y afecto impuestos por la ideologa conservadora son slo posibles dentro de las estructuras de familia patriarcal, que niega la igualdad y condiciona la identidad de las mujeres, as como de las personas GLBTT. No debe sorprendernos entonces que las actitudes negativas hacia la comunidad GLBTT se correlacionan fuertemente con los conceptos tradicionales sexistas sobre los roles apropiados de los hombres y las mujeres. Por tanto, aunque una relacin gay se compone obviamente de dos hombres, una burla comn cuestiona cul de ellos es el hombre y cul es la mujer. El poder de la sexualidad y las definiciones tradicionales de gnero sugieren que uno de los propsitos del estado al reforzar la heterosexualidad es preservar la diferenciacin de gnero y las relaciones que se basan en ello. Si la heterosexualidad fuera tan natural como se dice, el estado no tendra que hacer nada para defenderla o protegerla. Entonces, existe un inters poderoso detrs de este discurso: mantener y perpetuar la dominacin del hombre sobre la mujer. He argumentado que la Teora Feminista del Derecho, empleada de forma dinmica y reconocida como uno de muchos instrumentos para conseguir el cambio social, es til para insertar la orientacin sexual dentro del mbito de los asuntos de gnero. Al hacerlo, tenemos que tener presente los fracasos pasados que han sido, a veces injustamente, adjudicados a la teora y a la ideologa feminista. Es necesario no meramente acomodar los asuntos GLBTT contra el discurso del heterosexismo y la sociedad sexista. Como ha sealado el feminismo radical, la Teora Feminista del Derecho posiblemente fracas al no lograr precipitar una crisis jurisprudencial luego de que la ley logr acomodar a las mujeres y su concepto de la persona dentro del modelo del estado liberal. La leyes anti-discrimen, los derechos y la igualdad no transformaran por s mismas una sociedad patriarcal y heterosexual en una pluralista y democrtica. No obstante, la defensa de los derechos humanos nos debe mover a realizar alianzas a favor de reclamos de igualdad formal y material, sin que en el camino se nos silencie o nos agotemos. Es necesario continuar luchando para transformar, no slo reformar, el estado masculino y heterosexual. VIII. Bibliografa A. Jurisprudencia
49
Id.
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1. Gay Alliance Toward Equality v. Vancouver Sun [1979] 2 SCR 435. 2. Grant v. South West Trains, European Court of Justices judgment (C249/96) [1998]. 3. Lawrence v. Texas 539 U.S. 510 (2003). B. Libros 1. Cornell, D. (1993) Transformations: Recollective Imagination and Sexual Difference. London: Routledge. 2. Cornell, D. (1995) The Imaginary Domain: Abortion, Pornography and Sexual Harrassment. London: Routledge. 3. De Beauvoir, S. (1997) The Second Sex. London: Vintage. 4. Dworkin, R. (2002) Sovereign Virtue: The Theory and Practice of Equality. Cambridge, Mass and London: Harvard University Press. 5. Foucault, M. (1978) The Will to Knowledge (The History of Sexuality Vol 1). London: Penguin. 6. Freeman M.D.A. (1994) Lloyds Introduction to Jurisprudence London: Sweet & Maxwell LTD. 7. Frug, M. J. (1992) Post Modern Legal Feminism. London: Routledge. 8. Gilligan, C. (1982) In a Different Voice. London and Cambridge: Harvard University Press. 9. Lacey, N. (1998) Unspeakable Subjects, Oxford: Hart Publishing. 10. MacKinnon, C. (1989) Toward a Feminist Theory of the State. Cambridge and London: Harvard University Press. 11. Marks, S. and Clapham, A. (2005) International Human Rights Lexicon. Oxford: Oxford University Press. 12. Meyerowitz, J. (2002) How Sex Changed: A History of Transsexuality in the United States. Cambridge and London: Harvard University Press. 13. Mill, J. S. (1869) The Subjection of Women. (in J Gray (edn) On Liberty and Other Essays) Oxford: Oxford University Press, 1998. 14. ODonovan, K. (1985) Sexual Divisions in Law. London: Weidenfeld and Nicolson. 15. Pateman, C. (1988) The Sexual Contract. London: Polity Press. 16. Smart, C. (1989) Feminism and the Power of Law - Sociology of Law and Crime. London and New York: Routledge.
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LA AUTONOMA DE LA PERSONA PARA DISPONER SU PROPIA FUTURA INCAPACITACIN EN EL DERECHO ESPAOL

Vctor Amaya Rico
I. Introduccin Consideramos que, aunque el legislador espaol emplee la expresin autotutela para significar la facultad de que dispone la persona con capacidad de obrar para prever su propia futura incapacitacin judicialmente, resulta ms idneo emplear la expresin autonoma de la persona como sinnimo de derecho fundamental o derecho de la personalidad, para significar el conjunto de derechos inherentes a la propia persona que todo ordenamiento jurdico debe respetar, por constituir un conjunto de principios jurdicos, de rango constitucional, de la dignidad de la persona y de su propia individualidad. En cuanto derechos subjetivos, que permiten a su titular reclamar el respeto general y en caso de lesin instar el auxilio de los rganos judiciales y la correspondiente sancin. Pues, la autotutela, permite a su titular poner en ejecucin por si mismo los derechos, sin impetrar el auxilio de los Tribunales, lo que colisiona en la actualidad con el Estado de Derecho que atribuye el monopolio de la tutela de los derechos al poder poltico. Y en este sentido, se pronuncia el artculo 223 del Cdigo civil espaol en su prrafo segundo, utiliza la expresin en previsin de ser incapacitado judicialmente en el futuro. Por tanto, la proteccin de los derechos ejercitables de forma directa por el propio titular requiere necesariamente la intervencin del juez. A partir de la constitucin espaola de 1978, cada persona discapacitada podr, en la medida de sus posibilidades, autodeterminarse en su proyecto de vida y luchar por la defensa y proteccin de sus derechos. El Derecho espaol dispone de normas que reconocen y protegen los derechos de las personas con discapacidad con fundamentacin en un conjunto de principios jurdicos de rango constitucional, que son a la vez las razones y garantas que justifican y legitiman cualquier intervencin en este mbito. Los principios de rango constitucional son: dignidad, libertad, igualdad y proteccin, que analizaremos en este trabajo para aproximarnos a sus
Profesor Tutor de Derecho Civil de la UNED. Espaa.
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consecuencias, esto es, normalizacin, integracin e identidad de la persona discapacitada. Con el objetivo de centrarnos concretamente en el artculo 223 del Cdigo Civil en su redaccin vigente segn dispone La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad y modificacin del Cdigo Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad. La citada Ley en su artculo 9.- Modificaciones del Cdigo Civil en materia de autotutela. Establece que el artculo 223 del Cdigo Civil quedar redactado en los siguientes trminos: Los padres podrn en testamento o documento pblico notarial nombrar tutor, establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsin de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr en documento pblico notarial adoptar cualquier disposicin relativa a su propia persona o bienes, incluida la designacin de tutor. Los documentos pblicos a los que se refiere el presente artculo se comunicarn de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicacin en la inscripcin de nacimiento del interesado. En los procedimientos de incapacitacin, el juez recabar certificacin del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de ltima voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artculo. Y el prrafo primero del artculo 234 del Cdigo Civil, dispone: Para el nombramiento de tutor se preferir: 1.Al designado por el propio tutelado conforme al prrafo segundo del artculo 223. Adems la citada Ley 41/2003, modifica el artculo 757-1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, que tendr la siguiente redaccin: La declaracin de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cnyuge o quien se encuentre en una situacin de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz. Pretendemos conjugar el derecho subjetivo del presunto incapaz desde la consideracin de que la autonoma personal no es absoluta, sino que est sujeta a limitaciones legales, con la necesaria intervencin del juez que ha de respetar la voluntad unilateral de la persona a incapacitar, pero que tambin, excepcionalmente puede el juez dictar resolucin motivada que altere lo dispuesto por la persona. No obstante, siempre, en todo caso, tiene que prevalecer el beneficio del presunto incapaz. En este trabajo se trata de implicar a la persona mayor en un concepcin activa de su libertad, esto es en su capacidad de darse la ley moral a si mismo, pues cuando nos damos ley, nos autodeterminamos mximamente y
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cuando acatamos una ley ajena, por el contrario, nos dejamos determinar positivamente por ella. La voluntad de un ser racional debe considerarse a la vez como legisladora, porque de otro modo no podra pensarse como fin en s misma, tiene un valor intrnseco, es decir, dignidad entendida como la capacidad de darnos ley, no solitariamente sino solidariamente con nuestros iguales en la libertad correspondiente. Nuestro compromiso es la atencin, respeto y promocin de los derechos de las personas con discapacidad en aras de su efectiva y real proteccin ya que la persona no puede perder la dignidad humana sustancial en ningn supuesto. II. Fundamentacin Como regla general, las personas mayores pueden ejercer el gobierno de su propia persona, pero dejado a merced de sus propias fuerzas e impulsos ante un problema que le afecte, pueden llevar a cabo una actuacin socialmente valorada como inconveniente o perjudicial para ella misma y de aqu que la autodeterminacin implique tanto la adopcin de decisiones, como la realizacin de actos concernientes tanto a la esfera jurdica, como al plano estricto de la propia personalidad. En la prctica, una gran parte de las personas mayores precisan de una ayuda, tuitiva, en la forma ms conveniente y til para que como persona puedan desenvolverse n sociedad y desarrollar su propia personalidad, aunque dicha funcin tuitiva no sea la de suplir su voluntad, ni complementarla total ni parcialmente, sino la de cooperar a que esa voluntad libremente formada se lleve a efecto, sin caer en un paternalismo ya que lo que debe prevalecer es siempre la autonoma de la persona mayor. La capacidad para autodeterminarse debe referirse al comportamiento normal y consciente de una persona de acuerdo con su vida, relaciones personales, sociales, culturales y econmicas, segn viene reiterando la jurisprudencia en Espaa, en el sentido de que si hay una persistencia, continuidad o permanencia de la enfermedad cabe la opcin de la incapacitacin de la persona mayor, cuando afecte a sus necesidades primarias o tenga la necesidad de valerse por otra persona, sin perjuicio de que la sentencia admita una graduacin en cuanto a la extensin y limites de la propia incapacidad. La autonoma privada o autonoma de la voluntad, goza en la legislacin espaola de la consideracin de ser un bin esencial de la personalidad con carcter de Derecho Fundamental en cuanto que est tutelado por la Constitucin de 1978, en sus artculos 1, 9-2,10 y 17, en cuanto derecho inherente a la propia persona que constituye una manifestacin de la dignidad de la persona, esto es, el atributo de su libre albedro para autodeterminarse en el problema que le afecta, es un poder conferido a la
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persona por una norma superior, la cual regula su actuacin, estableciendo cargas y limitaciones. La autonoma de la voluntad pierde su sentido cuando se convierte en instrumento para la prevalencia de los fuertes sobre los dbiles y cuando se vulnera se atenta contra la bona fides in contrahendo y la confianza, de aqu que el ordenamiento jurdico proteja a la persona mayor. Cuando una persona mayor se encuentra transitoriamente incapacitada para mantener una relacin jurdica al objeto de poder decidir libre y conscientemente sobre un problema que le afecta, en el presente caso dicho problema recae sobre su salud. En Espaa se suele acudir a los familiares o cnyuge de la persona mayor, por arraigo o costumbre, cuando lo adecuado sera averiguar la voluntad o preferencias manifestadas por el incapacitado ex ante, mediante los denominados Testamentos Vitales, Instrucciones Previas o ltimas Voluntades. Que actualmente se regulan en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, Bsica reguladora de la Autonoma del paciente y derechos y obligaciones en materia de informacin clnica, en su artculo 11 apartado 1, establece. Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los rganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, adems, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el mdico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas. Ya Sneca en sus Epstolas morales a Lucilio nos deca ms la vida como sabes, no debe conservarse por encima de todo, ya que no es un bien el vivir, sino vivir con rectitud. Morir ms pronto o ms tarde no es la cuestin, morir bien o mal, esta es la verdadera cuestin. Y as como no siempre es mejor la vida ms larga, as resulta siempre peor la muerte que ms se prolonga. Y Toms Moro, en su obra Utopa, escribi: Cuando a estos males incurables se aaden sufrimientos atroces, los magistrados y sacerdotes se presentan al paciente para exhortale, tratan de hacerle ver que est ya privado de los bienes y funciones vitales y puesto que la vida es un puro tormento no debe dudar en aceptar la muerte, no debe dudar en liberarse a s mismo o permitir que otros lo libere. Cuando un documento de Voluntades Anticipadas contenga una peticin de eutanasia, ha de considerarse vinculante, pues rene el requisito de ser una manifestacin fehaciente de la voluntad de alguien competente que ha establecido previsiones respecto a su propia muerte. Sin olvidar, la intervencin del mdico que asegura la muerte de manera apacible mediante el uso de los medios ms adecuados en cada caso, siendo la ley, en la
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actualidad todava sin regular en Espaa, la que ha de precisar con claridad el papel del mdico respecto de toda peticin de eutanasia y su puesta en prctica al mismo tiempo que garantiza el derecho de los enfermos a disponer de la propia vida en los supuestos determinados. Estableciendo la frontera entre, el actuar para aliviar el sufrimiento que se considera como no eutanasia y el actuar para acortar la vida, que si se considera eutanasia. El citado artculo es concordante con el artculo 223 del Cdigo civil, redactado segn la Ley 41/2004 de 18 de noviembre, de proteccin patrimonial de las personas con discapacidad. En ambos artculos se pone de manifiesto el derecho subjetivo de la persona con poder para autodeterminarse en previsin de situaciones futuras al objeto de que prevalezca su voluntad como garanta de una real proteccin. III. Requisitos necesarios para una autonoma de la persona libre y consciente Al objeto de que la autonoma de la voluntad se manifieste de forma libre y consciente, el Cdigo civil espaol, requiere de la ausencia de vicios de la voluntad, esto es, dolo, violencia e intimidacin, artculos 1262 y siguientes. 1. Dolo: El Profesor De Cosso, sostiene que el dolo se caracteriza por un ser un producto de astucia, una maquinacin o un artificio, empleados con el fin de engaar a otra persona, de donde deriva que la raz ltima y ms profunda del dolo como vicio del consentimiento se encuentra en la idea de dao. El dolo exige adems la intencin o el propsito de engao, por ello en nuestro derecho positivo, puede afirmarse que para que exista el dolo y este constituya vicio de consentimiento, no es necesario que exista dao o perjuicio, porque lo que determina la anulacin del contrato no el dao sufrido, sino la maniobra engaosa. 2. El error: Se da una relacin muy estrecha entre dolo y error, pues si bien es cierto que donde hay dolo siempre hay error, es cierto tambin que en el tratamiento jurdico del error se valora sobre todo la formacin del conocimiento de la parte equivocada y su propia culpabilidad o falta de culpabilidad en el error, mienta que en el dolo la valoracin jurdica contempla sobre todo la conducta de la parte causante del engao. 3. Violencia e intimidacin: Nuestro Cdigo civil en su artculo 1267, establece que: hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible.
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Hay intimidacin cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o ascendientes. La caracterstica general de la violencia es la coaccin fsica o fuerza empleada y la de la intimidacin, es un miedo o un temor producido en una persona. La violencia mira ms el comportamiento del sujeto agente, mientras que la intimidacin contempla de forma especial la actitud del sujeto paciente. Con respecto a la violencia el Prof Lasarte, estima que, sencillamente no hay en rigor voluntad alguna, ya que la manifestacin externa de querer individual se debe en exclusiva a la violencia ejercida sobre quien acaba exteriorizando una declaracin de voluntad que, sin embargo, no se asienta en una verdadera voluntad. En cuanto a la intimidacin tiene como primer rasgo caracterstico la amenaza y esta supone el anuncio de un mal que ha de ser inminente y grave. La inminencia consiste en la mayor o menor proximidad del mal que se espera y de la mayor o menor posibilidad de evitarlo y la gravedad debe medirse en relacin con la idoneidad del mal para influir sobre el nimo del sujeto. Un segundo rasgo caracterstico de la intimidacin es un estado o una situacin de temor creado en el sujeto pasivo y el Cdigo civil exige que se trate de un temor racional fundado. La jurisprudencia, considera que muchos de los vicios del consentimiento no son tales por el hecho de que se encuentren viciados por una falta de una completa libertad para decidir, sino slo en la medida en que la falta o disminucin de libertad y voluntad procedan de supuestos tpicos articulados por la ley y que aparezcan como injustos. IV. Extensin y lmites de la incapacitacin segn la jurisprudencia Se trata de conocer el alcance de la facultad del juez para graduar la incapacidad de la persona mayor, esto es, el contenido y lmite del apartado segundo del artculo 223 objeto de este trabajo, con la pretensin de su armonizacin con el respeto del derecho de autodeterminacin de la persona mayor . Acudiendo a las Sentencias que son las que determinan la extensin y lmites de la incapacitacin de una persona, el grado de discernimiento en concordancia con las causas de incapacitacin, su rgimen de tutela o guarda o en su caso, sobre la necesidad del internamiento de la persona incapacitada. En nuestros das, es la enfermedad de Alzheimer la ms comn de las demencias, es progresiva, degenerativa del cerebro y provoca deterioro de memoria, pensamiento y conducta, resultando de todo ello que incapacita a quin la padece para cuidar de s mismo.
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La STS de 10 de febrero de 1986, en sntesis, determina que, la incapacidad a efectos civiles, no emana de lo que merezca tal consideracin en aspecto estrictamente mdico de ndole psiquitrico, sino simplemente de las circunstancias que el artculo 200 establece, de que exista en una persona, una enfermedad, que la impida gobernarse por s misma, y, sobre todo, segn su doctrina, que hay que tener en cuenta las fases critica en que reaparece con aguda intensidad la enfermedad, y, que debe apreciarse si tiene capacidad para su autogobierno. Y en este criterio se mantiene la STS de 28 de julio de 1998, que en su Fundamento de Derecho segundo, establece que el artculo 200 es ineludible, para que se incapacite a una persona, no es slo suficiente que padezca una enfermedad persistente de carcter fsico o psquico, lo que verdaderamente sobresale, es que el trastorno, tanto sea permanente como oscile en intensidad, impidan gobernarse a la afectada por s misma, y es claro, que esto no acontece en el caso de la demandada y continua diciendo que, si es posible que una declaracin de incapacitacin, ya judicialmente constatada, pueda quedar sin efecto o modificarse por el advenimiento de nuevas circunstancias, es claro, que cuando esa incapacitacin no se ha acordado, tambin, es posible que la parte interesada, pueda instar nuevo proceso, si sobrevienen nuevas circunstancias determinantes de dicha incapacitacin. En consecuencia, la mayor o menor intensidad en la incapacitacin no queda determinada indefinidamente por la autoridad judicial sino que conforme al artculo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, la sentencia recada en un procedimiento de incapacitacin no impedir que, sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitacin establecida. El hecho de que impida a la persona gobernarse por s misma constituye en el ordenamiento jurdico espaol, la idea madre del sistema y el autogobierno implica, una actitud reflexiva sobre la propia actuacin, tanto en el plano personal como en la esfera patrimonial, y la valoracin judicial de las repercusiones de una enfermedad o deficiencia persistente sobre esa capacidad de reflexin, entendida en el sentido de consciencia suficiente de la propia actuacin general, constituye la esencia del sistema de incapacitacin de la persona en nuestro derecho. El juez debe tener en cuenta las circunstancias siguientes: 1. La personalidad y estado general de cada persona mayor. 2. La gravedad y urgencia que la enfermedad o deficiencia efectivamente incide en la conducta del presunto incapaz.
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3. Analizar las causas de la incapacidad, abarcando su repercusin funcional y alteraciones orgnicas, evolucin y dems datos de inters. La STS de 31 de diciembre de 1991, seala que el verdadero protagonista-objeto de esta clase de procesos es el presunto incapaz, que debe de estar ayudado tuitivamente en la forma ms conveniente y til para que, como persona bien representada(tutela), bien asistida(curatela), pueda desenvolverse en sociedad y desarrollar su propia personalidad y as el cauce casacional no ha de entederse petrificado y rgido, sino que debe abrirse con la flexibilidad necesaria para acoger y dar solucin en Justicia a estas situaciones ya que ste es el sentido del artculo 287 del cdigo civil. La STS de 19 de febrero de 1996, en su fundamento de Derecho cuarto, establece que la capacidad de las personas fsicas, es atributo de la personalidad, no obstante cabe su restriccin y control, por disposicin expresa de la ley, mediante las que han sido llamadas circunstancias modificativas de la capacidad, al presumirse siempre la capacidad mental, mientras no quede demostrado lo contrario, pues los medios procesales arbitrados, observancia de las garantas constitucionales y con base a pruebas concluyentes y rotundas en contrario, que conforman probanzas directas, dada la trascendencia de la resolucin en cuanto priva a una persona de su libertad de disposicin subjetiva y patrimonial Por ltimo, la STS de 27 de enero de 1998, en su Fundamento de Segundo, establece que la incapacidad o afeccin mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psquica en la vida de relacin de quien la padece, con exclusin de la conciencia de sus propios actos. No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifaccin y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carcter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto de otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte. Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lcido. Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1. La edad senil del testador, pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrpito y achacosoni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a sta de un estado de demencia, requiere especial declaracin para ser fundamento de situaciones de derecho.
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2. Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos fsicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razn. 3. No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurastnica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio segn testimonian el Notario y los testigos. La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada. Se trata de delimitar el alcance de la imposibilidad para autodeterminarse para fijar los lmites a la capacidad de obrar de la persona, siendo los Tribunales los encargados de llevar a cabo el anlisis del caso concreto, as como la valoracin de la incidencia de la enfermedad en la capacidad de la persona. En consecuencia, cabe hablar de graduabilidad del alcance de la incapacitacin en funcin de la gravedad de la causa, pues no todo incapacitable lo es en la misma medida ya que el estado civil de incapacitacin es uno, sin perjuicio de la diferente amplitud del actuar jurdico del declarado incapaz pues la incapacitacin no es uniforme. V. Consideraciones finales En este trabajo se ha pretendido defender una configuracin positiva de la persona como un valor autnomo por su propia actuacin en cuanto verdadero fundamento de la proteccin de la persona como tal. Dado que en la actualidad, se siente ms la necesidad de proteger a la persona, sin olvidar que nunca se ha logrado valorar jurdicamente del modo debido a la persona, como afirmaba el Prof De Castro, la inflacin de leyes en muchos casos hace que aumente el poder de los grupos privilegiados hasta convertir la autonoma en instrumento de esclavitud personal. Defendemos una autonoma de la persona autntica para la autodeterminacin, responsable y solidaria lo que implica, una autoconstruccin de s mismo con autenticidad, responsabilidad y solidaridad. La autonoma privada es ante todo, poder, que se confiere a la persona por una norma superior, la cual regula su actuacin, estableciendo cargas y limitaciones, teniendo en cuenta el cmo y el por qu se justifica la puesta a su servicio del aparato estatal. En todo caso, consideramos que cada persona define su personalsimo proyecto vital a s mismo, siendo por ello l slo el legitimado para valorar
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hasta dnde quiere llegar en la asuncin de riesgos y sufrimientos. Lo valioso es la defensa de la autonoma de la persona misma, independientemente de cmo se ejerza. VI. Bibliografa 1. J. A. guila-Real, Autonoma privada y Derechos Fundamentales 57-122 (ADC, T XLVI-I 1993). 2. M. Alonso Prez, Proteccin jurdica de los mayores (La Ley 2004). 3. V. Amaya Rico, El deber de informacin del mdico para con el usuario desde la perspectiva de la responsabilidad civil. (Tesis, UNED 1999). 4. J. Beltrn de Heredia y Castao, Construccin jurdica de los derechos de la personalidad. (Discurso de ingreso en la Real Academia de Legislacin y Jurisprudencia 1976). 5. F. Castro y Bravo, Los llamados derechos de la personalidad 1237-1275 (ADC, XII 1954). 6. Notas sobre las limitaciones intrnsecas de la autonoma de la voluntad 987-1085 (ADC, XXXV-IV 1982). 7. P. Cruz Villaln, Derecho Fundamental y Derecho Privado 98114 (Academia Sevillana del Notariado 1988). 8. A. De Cupis, La persona humana en el Derecho Privado 863-872 (RDP 1957). 9. A. De Cossio y Corral, El dolo en el Derecho Civil (Editorial Revista Derecho Privado 1955). 10. M. Fernndez Bermejo, Autonoma personal y tratamiento mdico: lmites constitucionales de la intervencin del Estado 1-5 (Actualidad jurdica Aranzadi, 13 y 20 de enero de 1994). 11. K. Larenz, El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemana 639-645 (RDP XLVII 1963). 12. C. Lasarte lvarez, Principios de Derecho Civil, T. I .Parte General y Derecho de la persona 11 edicin (Marcial Pons 2005). 13. T. VI. Derecho de Familia (4 edicin) (Marcial Pons 2005). 14. E. Mara Martnez Gallejo, Incapacitacin de los mayores, tutela y autotutela (La Ley 2004). 15. J. Rubio Carracedo, tica constructiva y autonoma personal (Tcnos y Universidad de Mlaga 1992). 16. A. Ruiz Miguel, Autonoma individual y derecho a la propia vida 3-36 (Revista Centro Estudios Constitucionales, n 14, enero-abril 1993). 17. R. Savatier, Le cop human et le droit (Dalloz 1975).
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18. J. Taupitz, Anlisis gentico y derecho de autodeterminacin en el Derecho civil alemn 87-102 (Universidad de Deusto, Revista de Derecho y Genoma Humano n 4, enero-junio 1996).
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EL EFECTO TICO Y JURDICO DE LOS DESARROLLOS BIOTCNICOS EN LA FAMILIA

Agustn Collazo Meja
Visitaba yo apenas hace unos das la ciudad de Nueva York para atender un caso judicial en el tribunal federal de esa ciudad. En uno de los editoriales del peridico The New York Times, se brindaban loas a la decisin de la Universidad de Harvard de llevar a cabo clonacin de embriones humanos para fines teraputicos. Seala el editorial que ya era hora de que se llevara a cabo tan significativo esfuerzo, que a su vez no ha recibido apoyo de financiamiento federal. Tratndose de que deba abordar estos temas, la noticia me llam la atencin sobremanera. Indagando sobre la noticia, me entero de que la Universidad de Harvard va a unir esfuerzos con una entidad privada localizada tambin en Massachussets. El principal investigador de esa entidad estaba a la vanguardia de estos procedimientos justo antes de que el notorio cientfico coreano proclamara que haba clonado un ser humano. Cual globo que se desinfla, los esfuerzos en Massachussets sufrieron la cada de fondos de financiamiento. Ahora, con el apoyo de considerables fondos privados de la Universidad de Harvard, es cuestin de tiempo para que sea clonado un embrin humano para denominados fines teraputicos. Se prometen inimaginables beneficios. Las clulas estaminales o clulas madre que se habrn de extraer en un perodo mximo de das desde que se lleve a cabo la clonacin alegadamente podrn ejercer su magia pluripotente para generar tejidos sanos que reparen rganos enfermos. Aunque con quinientos aos de retraso, se ha encontrado al fin la fuente de la juventud que buscaba Ponce de Len. Pensemos por un momento lo que al parecer se avecina. En poco tiempo la vida promedio del ser humano (que tenga acceso a esa tecnologa) podra duplicarse, triplicarse o quien sabe hasta prolongarse ms. Excepto no se haga disponible por razones de costo, discrimen, u otra razn, gran parte de la poblacin mundial seguramente estar deseosa de atender su enfermedad o enfermedades particulares para prolongar su vida al mximo. En ese momento podra retumbar nuevamente con mayor nfasis el grito de Malthus en alarma contra la sobrepoblacin. Es del todo posible que puedan convivir simultneamente mltiples generaciones de la misma familia. No faltar quien abogue por una
Abogado. Puerto Rico.
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necesidad mayor de control de la natalidad. Podra llegar a imponerse el aborto forzado como hoy en China para prohibir tener ms de un hijo por familia. Se impondr el control del estado sobre el individuo validando a Orwell? El poder nacer se convertir en un privilegio en deferencia a los multicentenarios ya nacidos? Quin tendr acceso a esa tecnologa? Se le proveer proteccin de patente a quin logre clonar primero? Es esto justo? Se habr de polarizar ms la poblacin mundial entre los que tienen acceso a los recursos tecnolgicos y por ende a recursos de salud, econmicos, de progreso educativo y social? Se cumplir aquello que deca Albert Einstein de que: "[e]sta generacin se caracteriza por la perfeccin de los medios y la confusin de los fines"? Se abren nuevos panoramas de dimensiones insospechadas. Cerremos por un momento esa ventana a un futuro previsible. Primero veamos donde estamos hoy. Nos corresponde abordar el "sencillo" tema de los efectos ticos y jurdicos en la familia de los desarrollos biotecnolgicos. Es decir, los efectos ticos y jurdicos de las nuevas tcnicas de reproduccin, clulas madre, descubrimientos sobre el genoma humano y clonacin. En el tiempo y espacio que se me ha conferido para abordar los mismos no pretendo sino resaltar algunas de las muchas consideraciones que ameritan estos temas. Empecemos, pues, por el principio: Cundo es que comienza la vida de un ser humano? Es esta una pregunta crucial pues de ello dependen en gran medida los efectos ticos y jurdicos en la familia y en la sociedad de los desarrollos biotecnolgicos que estamos conociendo a diario. Como se sabe, existen dos visiones principales y opuestas en torno a la contestacin de esta pregunta. O se es ser humano desde la concepcin o se es solo un puado de clulas hasta que se llegue a determinado estado de desarrollo. Este estado de desarrollo podra ser la denominada viabilidad, la auto-conciencia, el desprendimiento del seno materno u otra variante. Se han escrito literalmente ros de tinta para sustentar una u otra de estas posiciones. Nos parece muy importante comenzar por sealar que el hecho de que no haya consenso sobre una nica contestacin a esta pregunta tiene consecuencias ticas importantes. Es un principio tico fundamental que en caso de duda hay que abstenerse de actuar en lo que pudiera ser detrimental a otro. Sin nimo de trivializar la analoga, no es ni correcto ni prudente disparar cuando existe la duda sobre si el blanco es un venado o un ser humano. Aunque resultara ser venado, no se justifica ticamente poner en riesgo de muerte a un ser humano pensando que lo ms probable, lo ms seguro es que se trata de un venado. El que dispara tan solo tiene que ubicarse en la posicin de quien puede ser el blanco del disparo.
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As que el hecho de que haya diferencias de criterio sobre cuando comienza a vivir un ser humano debe dar pausa a quien desee actuar en posible perjuicio de ese ser humano. No obstante, examinemos las posiciones con mayor detenimiento. La primera posicin se basa en un argumento ontolgico personalista. Lo que un ser es viene definido por su naturaleza. El actuar sigue al ser y no el ser al actuar. Un ser humano es un ser cuya naturaleza humana no se pierde por el hecho de no est ejerciendo alguna facultad en algn momento. Por ejemplo, la capacidad de discurrir no hace que determinado ser humano deje de serlo porque en determinado momento no est discurriendo, esto es, porque su capacidad de discurrir no se est ejerciendo en acto en determinado momento, sino que est latente o en potencia. Por eso, la posicin ontolgica personalista seala que basta con tener en potencia aquellas cualidades que definen a un ser en distincin a otro para que sea suficiente que ese ser pueda y deba considerarse miembro de esa categora de seres, partcipe de la naturaleza que define esa clase de seres. El ser, lo que se es, es lo que posibilita y define el actuar y no el actuar lo que posibilita y define el ser. En cambio, la posicin contraria tiende a enfatizar la posicin de que el actuar define el ser. Si en determinado momento no se tiene o no se puede actuar de determinada manera, ese ser no es o deja de ser aquello que sera si pudiera llevar a cabo cierto acto o actos. Para esta posicin un embrin tanto como un nacido que se encuentre en estado irreversible de coma o lo que se denomina muerte cerebral, no es, o deja de ser, un ser humano. El factor comn es que solo si se posee en determinado momento la capacidad de actuar de determinada manera es que se puede considerar que ese ser pertenece a determinada categora de seres. El ser sigue el actuar. El actuar sigue al ser o el ser sigue al actuar? Esa es la pregunta. Nos parece ms acertada la posicin de que el ser sigue al actuar porque lo contrario lleva a posiciones insostenibles por contradictorias. Baste pensar que un ser en coma permanente recobre de sbito su capacidad de discurrir. Era, luego no era y ahora vuelve a ser un ser humano. Nos parece ms sensato asevererar que siempre ha sido un ser humano, aunque durante determinado momento pudiera o no ejercer determinadas. El que determinada cualidad de esa categora de seres est en acto o est en potencia en determinado momento no altera la naturaleza fundamental de ese ser, sino su manifestacin en determinado momento. Si no existiera una naturaleza que permanece idntica en su fondo no sera entendible que luego de perderse determinada facultad de ese ser, para luego recobrarse, se regresara de nuevo a la anterior categora de ser. Queda claro que quien acepta la posicin que hemos denominado ontolgica personalista, no ha de favorecer la destruccin o alteracin de un embrin desde su etapa unicelular de zigoto por considerarlo un ser humano en desarrollo digno de respeto y proteccin.
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Para quienes no adoptan una posicin ontolgica personalista, el hecho de que un zigoto solo contiene una clula, o se ha ya dividido en una mrula de cuatro u ocho clulas, o es un blastmero de 32 clulas, no convierte a esas clulas en un ser humano. Este argumento confunde la funcin con el ser. Un ejemplo puede ilustrar esta confusin. Supongamos que el zigoto cuando se divide en dos replica en cada clula su contenido cromosmico completo. Se llevara a cabo una divisin de gemelos idnticos, dos seres humanos separados pero idnticos que contienen cada uno toda la definicin gentica de un ser humano. Por eso, se demuestra que ya a nivel de un ser humano unicelular est contenido en esa clula la definicin de las caractersticas completas fsicas de como ha de ser ese ser humano. Es por ello que no se puede decir que el zigoto es solamente una clula, o una clula interesante, sino una clula que contiene en ese momento todo lo necesario para definir no solo un ser humano sino un ser humano con determinadas caractersticas. Por lo tanto, no estaramos hablando de clulas sino de seres humanos en desarrollo. Por tanto, el efecto tico de los desarrollos biotecnolgicos depender de la postura que se asuma en cuanto al zigoto unicelular, la mrula, luego el blastmero, el embrin y el feto. Quien favorece la extraccin de clulas madres totipotentes o pluripotentes de una mrula o de un blastmero de pocas clulas estar llevando a cabo un acto tico o no, dependiendo de si esa mrula o ese blastmero debe ser considerado o no un ser humano indefenso cuyo proyecto de vida actual y potencial debe ser respetado y protegido. La denominada clonacin teraputica que se pretende llevar a cabo con miras a obtener tejidos que reparen rganos enfermos se enfrenta pues a esta disyuntiva tica. La dificultad es que la ciencia de por s no provee ni calcula efectos ticos de valor o del deber ser. La ciencia solo provee medios para llevar a cabo resultados fcticos. El valor lo tiene que proveer el ser humano en consideracin al valor y a lo que entiende debe ser. Esta consideracin se examina desde el mbito tico, como ciencia de la conducta humana, y no desde lo que la tcnica hace posible. Se pueden propiciar las condiciones tcnicas para reproducir con gran eficiencia determinado virus. Pero aunque sea tcnicamente posible, si dicho virus es mortal al ser humano, consideraciones ticas de valor pueden desaconsejar lo tcnicamente posible. En esencia, se provee una explicacin bsicamente utilitaria para justificar intervenir con el desarrollo de un embrin. Segn el filsofo y eticista norteamericano Richard W. Momeyer, al hablar como orador principal invitado en una conferencia de biotica denominada Symposium on bioethics: Thinking about biomedical advances: The role of ethics & law: Embryos, stem cells, morality and public policy: Difficult connections en el ao 2002, concluye su ponencia como sigue:
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At what stage of human development, and to what degree we extend moral protection, is a choice to be made. It is a choice that is best made, I believe, by carefully weighing the costs and benefits, the implications, meanings, and consequences of drawing the line of moral considerability in one place rather than another. En su ponencia, el autor no encubre en lo absoluto que su posicin es que no se debe proveer proteccin moral al embrin porque los beneficios que se derivan de experimentar con los mismos para obtener por ejemplo clulas estaminales que permitan tratar enfermedades sobrepesan el respeto que moralmente debe brindarse al embrin. Este clculo tan claramente utilitario para determinar lo ticamente correcto choca con un sentido elemental del valor y dignidad de la vida humana. No obstante, decide el autor que el beneficio social soprepesa la consideracin que pueda merecer el embrin. De modo similar se expresa el Informe preparado por la Comisin Nacional de Biotica norteamericana en su Informe del ao 1999, durante la Administracin del Presidente Clinton, denominado Ethical issues in human tem cell research volume I Report and Recommendations of the National Bioethics Advisory Commission al tratar sobre los efectos ticos de la experimentacin con embriones. Dicho informe responde a la imputacin de que los cientficos estaran aprovechndose de resultados de investigacin obtenidos de forma similar a los utilizados por los cientficos nazis de la siguiente manera: But one need not adopt this stance. Instead, one can reasonably believe that a scientist's actions must be understood and judged not by their consequences or uses but rather by several other factors, including the scientist's intentions, the social practices of which his or her actions are a part, and the social context in which those practices are embedded. As philosopher Benjamin Freedman wrote: A moral universe such as our own must, I think, rely responsible for attaching symbolic significance to those actions...[I]n using the Nazi data, physicians and scientists are acting pursuant to their own moral commitment to aid patients and to advance science in the interest of humankind. The use of data is predicated upon that duty, and it is in seeking to fulfill that duty that the symbolic significance of the action must be found (1992, 151). It is likewise reasonable to maintain that the symbolic significance of support for research using EG cells derived from aborted fetal tissue lies in the
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commitment and desire to gain knowledge, promote health, and save lives. This research is allied with a worthy cause, and any taint that might attach from the source of the cells appears to be outweighed by the potential good that the research may yield. De modo que conforme a la opinin de este panel nacional la evaluacin que se debe hacer de las investigaciones cientficas debe circunscribirse a apreciar que las intenciones de los cientficos son buenas, y a considerar las prcticas sociales y el contexto social donde se llevan a cabo y los beneficios a derivarse de dichas investigaciones. Bajo el crisol de esta moral de intencin, de circunstancia y de utilidad, se podra justificar mucho, incluso matar a un genio o a una persona inmune a cierta enfermedad porque mi intencin es investigar cual puede ser la causa de su cualidad. Es de gran utilidad tratar de conocer las razones o explicacin de esas cualidades y el significado simblico de la actuacin. Podra llegar a ser que las circunstancias y el contexto social favorece conocer las causas de esas cualidades deseables. En este tipo de anlisis tico de conveniencia, consecuencia y utilidad a todas luces se pierde el concepto tico que si el acto objetivo llevado a cabo es malo, la intencin buena no suple o convierte ese acto en bueno. Estamos pues ante un relativismo tico en que las intenciones y la utilidad privan por sobre la naturaleza o licitud del acto en s. Segn la definicin clsica de un acto tico y moral se requiere que los tres elementos de la accin sean moralmente buenos para que el acto sea moralmente bueno. Tanto el objeto como la intencin como las circunstancias tienen que ser buenas para que el acto sea considerado tica y moralmente bueno. El objeto del acto humano es aquello a lo que tiende la accin por su propia naturaleza, con independencia de la intencin del agente y las circunstancias que puedan rodearla. El objeto es el resultado del acto humano y el efecto que la accin produce de modo directo (finis operis). El fin o el objetivo (finis operantis) manifiesta la intencin, que se sita del lado del sujeto que acta. Por estar ligada a la fuente voluntaria de la accin y por determinarla en razn del fin, la intencin del agente es un elemento esencial en la calificacin de la accin. El fin es el trmino primero de la intencin y designa el objetivo o el efecto buscado subjetivamente en la accin. Las circunstancias de la accin moral concreta son esas cualidades especiales de la misma que no van necesariamente ligadas al objeto mismo de la accin. Ninguna accin moral acontece en abstracto, sino situada en unas mediaciones concretas, y estas circunstancias comprenden en ellas las consecuencias.
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Para que un acto sea ticamente correcto, se requiere a la vez la bondad del objeto, del fin y de las circunstancias. Ni puede un fin bueno justificar medios malos ni pueden las circunstancias, incluyendo las consecuencias, hacer buena y justa una accin que de suyo es mala. Por ello, no se puede justificar la condena de un inocente como un medio legtimo para salvar a otros. (Vase tica General Angel Rodriguez Luo, Eunsa, 1998, pgs. 293298; Moral Fundamental, Jos Ramn Flecha, Ediciones Sgueme, 2005, pags. 195-201). Se puede percibir a las claras que los criterios ticos esbozados por el National Bioethics Advisory Commission y por la ponencia de Richard W. Momeyer en el referido Simposio de Biotica resaltan solo los factores de intencin, de circunstancias y consecuencias y dejan a un lado el objeto mismo de la accin. Si se impidiera el desarrollo y se terminara con la vida de un ser humano embrionario, el objeto de ese acto es el resultado del acto humano y el efecto que la accin produce de modo directo, con independencia de las consecuencias que se puedan derivar del acto realizado. Se puede por tanto concluir que los efectos ticos de los desarrollos biotecnolgicos dependen de la posicin que se adopte en cuanto a cuando comienza a existir un ser humano, lo cual depender a su vez de la postura que se adopte en relacin al valor que debe predominar. Si la tica es guiada por criterios utilitarios, se dar prioridad al las consecuencias y los beneficios a derivarse de la clonacin, clulas madre, reproduccin asistida y la manipulacin del genoma humano. De lo contrario, si se enfatiza el criterio ontolgico personalista del ser humano se valorar la esencial dignidad desde el primer momento de vida y se respetar y proteger como valor por encima de consideraciones utilitarias y consecuencialistas. Claramente, como demuestran los documentos a que se hecho referencia, entre otros, la tendencia hoy es hacia el criterio utilitario de la tica por sobre el criterio ontolgico personalista del ser humano, lo cual no significa que esa tendencia de por si correcta. Los efectos ticos de esta disyuntiva son, pues, significativos. Debe permitirse la clonacin para poder obtener uno o varios seres de repuesto en la eventualidad de que uno mismo, o un hijo o un ser querido se enferme o fallezca, con el propsito de obtener rganos de repuesto, o en ltima instancia un ser reemplazo? Conlleva esto que la vida se ha de considerar como un objeto a ser manipulado al antojo y conveniencia de los ya vivos? Sern los embriones por tanto objetos de comercio a ser valorados en vista a sus cualidades genticas y no en vista a su valor intrnseco? Se podr contratar para obtener el beneficio de ciertos genes que se consideren valiosos para adquirir ciertas cualidades o evitar ciertas condiciones indeseadas? Se considerar tal contratacin invlida por ser contraria a la ley, moral u orden pblico, si,
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en cambio el criterio tico que prevalece es uno estrictamente utilitario como sugiere cada vez ms el curso de los acontecimientos? Se llegar a traficar en embriones considerados sobredotados por sus caractersticas fsicas, emocionales, intelectuales u otros criterios para implantarlos en parejas estriles o frtiles? Qu consecuencias legales se derivaran de que lo prometido no llene las expectativas pautadas? Cual ser el destino de ese ser que no llen las expectativas? Dar margen para una demanda por incumplimiento de contrato con derecho a daos y perjuicios? Qu ha de ocurrir con el producto defectuoso? Se tendr derecho a rescisin de contrato con devolucin de las prestaciones? Se habrn de establecer unos centro de cuido para seres "defectuosos" que no satisfacieron con las especificaciones pactadas? Se conferir el derecho extremo de eliminar a un ser nacido pero defectuoso? Cual ha de ser el efecto psicolgico en ese "ser defectuoso"? Qu derechos tendr ante quienes lo consideren digno de devolucin? Podran ser adoptados por sus parientes por sobre el deseo o derecho de quienes contrataron para su nacimiento? Lo mismo se puede plantear con el producto de cultivos de rganos resultantes de clulas estaminales o madres. Habr derecho a resarcimiento por daos y perjuicios por defectos en lo prometido? Y que decir de los derechos que se confieran para proteger, por ejemplo, mediante patentes, los inventos en procedimientos genticos? De conformidad con una tendencia internacional, el Tribunal Supremo de Estados Unidos ha permitido una excepcin cualificada, a la manera de "fair use", para el uso de componentes patentizados como parte de investigacin de nuevos inventos biotecnlogicos. Reducir o aumentar esto el incentivo para invertir en nuevos desarrollos biotecnolgicos? Los frutos de esos desarrollos estarn al alcance de todas las fortunas o ser necesaria una fortuna para poder aprovechar los mismos? Estaremos pues ante un futuro de algunos seres sobredotados, genticamente sobresalientes y otros que rezagados? Si el costo es alto para poder sufragar estos adelantos, podr un hijo que no recibi su parte de los beneficios biotecnolgicos demandar a sus padres porque estos prefirieron invertir en otro hijo para que fuera sobresaliente en preferencia a otros hermanos o hermanas? Quin tendra preferencia para beneficiarse de estos desarrollos? Qu efecto en el entorno y la relacin familiar tendra el que ciertos hijos en realidad o en apariencia reciban ms que otros de los frutos de estos desarrollos? Asimismo, se presenta la enorme disyuntiva de que derechos de adopcin, si algunos, se le deben proveer a los familiares, dgase abuelos, sobre los embriones en exceso que se hayan podido crioconservar en espera de ciertas eventualidades que no se realizaron. Ante la inminente destruccin de esos embriones, podra un abuelo contratar el alquiler de una madre subrogada con tal de que el nacido sea adoptado por el abuelo y la
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abuela? Tendran estos nietos derecho a heredar como hijos en preferencia a otros nietos? Llegar el momento en que podrn condicionarse los beneficios hereditarios a que el heredero satisfaga ciertos criterios genticos? Y qu decir del derecho que podran pretender los padres para escoger hijos con ciertas caractersticas y desechar otros que no renan los referidos criterios? Qu efectos tendr este criterio eugensico en las expectativas que tengan los padres sobre los hijos y que puedan estos no cumplir al grado esperado por los padres? Propiciara esto la armona familiar? Tendr derecho un hijo a reprochar a sus padres por haberle "fabricado de tal manera y no de otra"? Donde queda la libertad del individuo si desde el nacer viene condicionado con ciertas caractersticas? Estas son solo algunas consideraciones ticas y jurdicas del nuevo mundo que se proyecta. Seamos sabios. No caigamos en el reproche de Albert Einstein de que hemos sido sabios y perfectos en los medios pero confundidos y necios en los fines.
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LA MUJER EMBARAZADA EN CUBA DECISIN O DESACIERTO?

Edwin Cordov Cancio
I. Introduccin Desde aos remotos cuando el surgimiento y formacin de la tierra como planeta, las primeras especies incluso las microscpicas tuvieron la necesidad de apariarse o acoplarse entre ellas. Este acto evolutivo y tan natural dio al traste a la procreacin, desarrollo, crecimiento y evolucin de las especies, as de idntica forma sucedi con las especies macroscpicas donde el hombre como genrico es su mximo exponente. Este como el eslabn ms desarrollado se diferenci por su proyeccin, condicin, sabidura, intelecto, anlisis, comprensin y conciencia de los fenmenos que le rodeaban entre otras cualidades. Ya en la Comunidad Primitiva el hombre tuvo la necesidad de vivir en colectivo y se empezaron a crear las primeras agrupaciones segn los intereses a lo que se le llam tribu, primera formacin colectiva donde el hombre se desempeo como tal, en estas primeras manifestaciones de convivencia hubo un fenmeno que nunca estuvo divorciado ni restringido y fue el acoplamiento, apareamiento o vida en pareja hembra con macho, hombre con mujer, o masculino con femenino esto se tradujo a lo que hoy se le conoce como matrimonio o vida en pareja y por ende fisiolgica y anatmicamente el hombre al igual que el resto del mundo animal se concibieron para la procreacin y sostenimiento de su especie y este acto trae otro fenmeno mas y es justamente lo que hoy se le conoce como Embarazo acto y proceso que solo compromete al hombre y a la mujer, pero este ultimo elemento como ente femenino es quien tiene el don de la naturaleza para quedar embarazada, en el cual como proceso biolgico y natural es capaz de mantener en su vientre por espacio de siete a nueve meses a una criatura hasta que da a luz y la trae al mundo, ese ente que se le conoce como nio o nia segn el sexo. Este acto de nacer y sobre todo nacer vivo tiene su repercusin y su connotacin en el sector social, econmico, poltico, legal, cultural y laboral entre otras. Luego de una breve introduccin en el tema y tener a mi favor toda una panormica del fenmeno en la sociedad cubana tengo razones suficientes adems de la motivacin para desarrollar esta ponencia la cual he titulado: La Mujer Embarazada en Cuba Decisin o Desacierto?
Abogado. Cuba.
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II. Desarrollo El gobierno de Cuba desde los primeros aos de La Revolucin le concedi gran importancia a la mujer y como principio trabaj y trabaja por la defensa de sus derechos humanos y libertades fundamentales. La poltica en esta materia se fundamenta en el consenso alcanzado en La Declaracin y Programa de Accin de Viena y parte del carcter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de todos los derechos humanos, y la importancia de los derechos econmicos sociales, culturales, civiles y polticos, incluido el derecho al desarrollo; al mismo tiempo reconoce que en lo universal est la diversidad y ello presupone la no existencia de un modelo nico en lo poltico, econmico y social y el respeto a las particularidades histricas, culturales y religiosas de las naciones. En Cuba, donde las metas y sueos de muchas mujeres se hacen realidades desde hace mucho tiempo, estas se evidencian a travs de las polticas que garantizan el avance de la mujer y forman parte del Programa de Desarrollo Social, y se les ha brindado en la prctica iguales derechos y oportunidades. El desarrollo alcanzado por la mujer cubana ha estado y est apoyado por las polticas y estrategias trazadas por el Gobierno y por el trabajo permanente de la Federacin de Mujeres Cubanas que a lo largo de todos estos aos ha representado los intereses de las mujeres, ha contribuido a su educacin ciudadana y ha trabajado mancomunadamente con todos los organismos estatales, polticos, sociales y de masas para hacer realidad el ejercicio de la plena igualdad de las mujeres y hombres de nuestro pas. El tratamiento a la mujer embarazada en Cuba es una poltica y unos de los principales lineamientos que ha trazado el pas debido a la importancia que reviste para la proteccin del genero y de la especie adems de constituir una conquista del proceso social. Todo lo que reviste y entraa a la mujer embarazada como ente en la sociedad desde la hora en punto que toma la decisin de embarazarse, procrear y tener su propia familia se revierte a favor o en contra de idntica forma pudiera suceder en cuanto a la indecisin que asume la mujer referida al tema. En la sociedad pudiera esta decisin revertirse en un gran acierto o desacierto para el futuro de esta madre y ese beb que trajo al mundo. Se impone y se hace necesario partir del significado etimolgico de ambas palabras: DECISIN: Del lot decisio, - onisf. Sinnimo de determinacin, Resolucin que se toma o se da en una cosa dudosa. Firmeza de carcter. Sentencias que se dan en Roma en los Tribunales. INDECISIN: Dicho de una cosa sobre la cual no ha ciado Resolucin, Perplejo irresoluto, que tiene dificultad para decidirse.
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ACIERTO: Accin y efecto de acertar. Habilidad o destreza en lo que se ejecuta. Cordura, prudencia, tino. Coincidencia, casualidad. DESACIERTO: Accin de Desacertar, dicho o hecho desacertado. Luego de definir los conceptos de estas palabras nos sometimos a formular las posibles interrogantes de cmo actuara la mujer cubana ante la situacin de planificar su embarazo o quedar embarazada. 1. Sera prudente, lgico, atinada, oportuna, correcta y razonada la idea de embarazarme en este momento? Decisin o Indecisin. 2. Ser un acierto o un desacierto el haber salido embarazada o no a esta edad y en esta etapa de la vida? Respuesta a la primera interrogante. Aqu la embarazada esta en una disyuntiva donde entran a jugar muchos factores los cuales inciden sobre ella de una forma directa, primero que todo las condiciones anatmicas y fisiolgicas de la mujer para quedar embarazada se tiene en cuenta la edad y la madurez de ese organismo para asumir un cambio de esta naturaleza, otros elementos se entre mezclan como la condiciones materiales para sostener el embarazo, inciden tambin factores sociales es decir la convivencia en familia o de forma independiente. Otro elemento a tener en cuenta y no deja de ser preocupante es que quedan solas porque, bien antes de dar a luz al beb han quedado abandonadas por el esposo o despus de nacido el beb quedan solas en la misma situacin. En ocasiones llegan a asumir responsabilidades laborales o estn en su franco desarrollo profesional y por ende este particular llega a dilatar la edad oportuna para embarazarse o est el otro caso que si salen embarazadas pueden o corren el riesgo de perder la plaza que ocupan por las propias caractersticas del trabajo que desempean. Esto tiene una consecuencia devastadora, la mujer va dejando correr el tiempo y no aprovecha las edades mas convenientes para el embarazo y cuando se percata asume una responsabilidad de enfrentarse a un embarazo de Alto Riesgo por la edad en que ha esperado para salir embarazada. En la segunda interrogante cabe sealar que para algunas mujeres es un gran acierto el haber salido embarazada en el sentido que su beb fue algo planificado y bien concebido pero para otras no, ya que les viene de sorpresa y la idea de tener un beb no las hace muy feliz en el sentido de que rompe con todas las planificaciones y estructuras establecida en su vida econmica, poltica, social, laboral en fin llegan a construir un problema he aqu el posible desacierto, aqu vale sealar algo muy importante y es el criterio humanista y de responsabilidad generalizado en la mujer cubana, un hijo no es mal deseado en el momento que este arribe sea o no planificado pero no dejan de tener en cuenta que si llega fuera de la planificacin del matrimonio llega a frenar y de hecho rompe con la planificacin de la pareja.
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Aqu hay una nota peculiar para muchas mujeres no constituye el embarazo un desacierto ya que solo buscan tener uno o varios descendientes aun sin interesarle la compaa de la figura paterna bien para el matrimonio o para la crianza de los menores y es a lo que se les llama producciones independientes y estas asumen en la sociedad todos los retos que la vida le impone solas con su beb. Aqu podemos formularnos el siguiente juego de palabras partiendo de la interrogante que centra el ttulo de esta ponencia y derivar varias combinaciones: La decisin tomada ser un acierto o un desacierto? La indecisin me ha conllevado a un acierto o un desacierto en la vida? Cuando tomamos la decisin o asumimos la indecisin de algo en la vida como el embarazo, podemos tener aciertos y desaciertos! De la misma forma ocurre cuando tenemos aciertos o desaciertos en la vida es por algo que decidimos o dejamos de decidir en algn momento de la vida! Decisin ________________ esta puede conducir a aciertos y desaciertos. Indecisin _______________ esta puede conducir a aciertos y desaciertos. En esta faceta todo esta caracterizado por una condicionante de espera de una ejecucin realizada Acierto ___________ pudo estar motivado por una decisin o una indecisin. Desacierto___________ pudo esta motivado por una decisin o una indecisin. Esta otra faceta se caracteriza por el resultado de una ejecucin que tendr sus propios resultados. En Cuba, cuando la mujer queda embarazada esta asume un conjunto de derechos y obligaciones para con ellas, con la criatura antes y despus del parto y con la propia sociedad, donde podemos enunciar los que a continuacin relacionamos. Dentro de los derechos que esta posee se encuentran:
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1. Tener un proceso de captacin temprana por el facultativo correspondiente el cual establece una poltica y un rgimen de seguimiento desde los primeros momentos del embarazo. 2. Acceder al tratamiento de todos los medicamentos esenciales para su mantenimiento, crecimiento y desarrollo del feto y para el cuidado de su estado de salud. 3. Acceder a la alimentacin necesaria y en otros casos el acceso a dietas especializadas. 4. Acceder a tratamientos especiales en caso de que lo requiera la embarazada o el feto. 5. Acceder a consultas programadas y visitas de enfermeras, mdicos y otro personal especializado en caso de que lo requiera. 6. Otorgamientos de Licencias de Maternidad aspecto contemplado en la Ley y certificados en caso de que lo requiera. 7. Recibir todos los servicios mdicos en centros hospitalarios y seguimiento hasta el acta mdica. 8. Seguimiento y control a la madre y del beb. 9. Programa de vacunacin para el beb. 10. Acceso y mantenimiento de su ubicacin laboral en su centro de trabajo. 11. Incorporacin a su puesto de trabajo. 12. Acceder a incorporar a su beb a los crculos infantiles o guarderas y dems centros del sistema Educacional. Entre los deberes se encuentran los siguientes: 1. Cumplir estricta y disciplinadamente las orientaciones que le formule el facultativo que le atiende para que tenga un embarazo sano y sin complicaciones. 2. Medicamentarse y alimentarse segn las instrucciones del facultativo para evitar riegos y complicaciones.
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3. Proporcionarse un ambiente sano y seguro para ella y el beb. 4. Proporcionarse la alimentacin adecuada para ella y el beb. 5. Asistir a las consultas de seguimiento programadas por el facultativo. 6. Brindar una educacin y atencin adecuada y esmerada al beb. El Ministerio de Salud Pblica como rgano rector supervisa, organiza y controla los derechos reproductivos y para ello traza sus polticas. La administracin del sistema de salud pblica en Cuba est regulada por la Ley 41, de 1983. Los servicios que ofrece este sistema de salud son gratuitos, por mandato constitucional. El propio Reglamento de la Ley de Salud Pblica establece que el Sistema Nacional de Salud promover y realizar acciones para el diagnstico y tratamiento de los aspectos de la reproduccin humana, infertilidad y regulacin de la fertilidad, y ofrecer servicios para la interrupcin del embarazo no deseado. No existe hoy una ley sobre planificacin familiar, pero existen medidas orgnicas en la aplicacin y proteccin del principio de la libre decisin de la concepcin y de la educacin sexual. La poltica estatal respeta el principio bsico del libre derecho a la reproduccin. Entrega a la poblacin todos los elementos necesarios para que decida conscientemente tener o no hijos y, en caso afirmativo, con qu espaciamiento. La educacin sexual tiene un lugar destacado en la escuela. Tambin se imparte a travs de medios masivos de divulgacin, con el fin de fortalecer la responsabilidad de la pareja. Junto con el trabajo educativo, se ofrece diversos tipos de mtodos anticonceptivos y servicio quirrgico de esterilizacin para el hombre y la mujer. El Programa contempla el aborto. Es legal aquel que se practica en las instituciones de salud oficiales, a solicitud de la propia mujer. La gratuidad y universalidad de los servicios mdicos, acompaados del incremento en cobertura y calidad han contribuido decisivamente a la elevacin de los indicadores de salud de toda la poblacin y particularmente de la mujer. En este sentido se han desarrollado una serie de programas dirigidos a la mujer con el objetivo de abarcar de manera integral su salud, su peso fundamental est en la prevencin y para ejecutarlos la labor comunitaria es prioritaria. Entre ellos se destacan por su cobertura nacional: 1. El Programa Materno Infantil.
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2. El Programa de deteccin precoz del cncer crvico uterino. 3. El programa de deteccin precoz del cncer de mamas. 4. El Programa hacia una Maternidad y Paternidad Conscientes. 5. El Programa de atencin al Adulto Mayor (que incluye a la mujer adulta). 6. El Programa de Prevencin de Enfermedades de Transmisin Sexual (ETS), Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH) y Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA). La mayora de estos programas dan prioridad a enfermedades propias de la mujer y a procesos biolgicos como el embarazo, la maternidad y el climaterio. Sin embargo cada vez ms va prevaleciendo la tendencia a contemplar en ellos y abarcar adems aspectos especficos de gnero, como aquellos referidos a la vida cotidiana de las mujeres que generan agotamiento y estrs; se tiende a tener en cuenta la existencia de factores de riesgo relacionados con sus condiciones de gnero y se procura involucrar al hombre como es el caso del Programa hacia una Maternidad y Paternidad Conscientes. III. Regulacin de la fecundacin Las mujeres cubanas han incrementado en las ltimas dos dcadas el uso de medios anticonceptivos: de acuerdo a la Encuesta de Fecundidad de 2005, un 96% de las mujeres expuestas al embarazo (emparejadas, no embarazadas y frtiles) usa estos mtodos. La gran mayora utiliza formas eficaces (85%), principalmente el dispositivo intrauterino (DIU) y las pldoras anovulatorias. Algo ms de un cuarto de las mujeres expuestas ha elegido la esterilizacin como medio definitivo. Conocimiento alcanzado por la mujer cubana acerca de su cuerpo, la posibilidad de regular su reproduccin y la garanta de acceso a los recursos para ello, constituyen aspectos esenciales a la hora de valorar el derecho de las cubanas a una salud sexual y reproductiva. La reproduccin ha dejado de ser una traba para el desarrollo de las capacidades de la mujer, ya que ella y su pareja pueden tomar la libre decisin de cuntos hijos /as tener y cundo. En nuestra sociedad la gran mayora de las cubanas considera que dos es el nmero ideal de hijos a tener esto obedece a un indicador que se le conoce como Natalidad Deseada, de acuerdo a la informacin de la Encuesta de Fecundidad del 2005. De esta forma, casi la totalidad (90%) de las mujeres
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que ya tiene dos hijos declara que no desea tener ms, aunque el 58% de las que slo tienen un hijo tambin hace ese tipo de declaracin. Sin embargo, ese promedio se desagrega apreciablemente segn diversos factores. En las reas rurales, una ligera mayora se inclina hacia tres hijos, as como lo hacen las mujeres de la regin Oriental. El nivel educativo tambin introduce diferencias: una ligera mayora de las mujeres que no ha superado la primaria prefiere tres hijos y la preferencia por dos es ms clara entre las que tienen educacin media o superior. En Cuba la Interrupcin Voluntaria del embarazo est permitida legalmente y una alta proporcin de mujeres la utiliza para controlar su natalidad, como va alternativa a la anticoncepcin. En 1970 un cuarto de las embarazadas interrumpa su gestacin y esa proporcin aument a la mitad hacia mediados de los aos ochenta. En el segundo quinquenio de los ochenta se ha producido un ligero descenso de esa cifra, pero en 1990 todava era el 44%. Durante los aos sesenta y setenta se pensaba que este alto uso del aborto podra estar relacionado con la dificultad para acceder a la utilizacin de anticonceptivos eficaces, pero, segn mostr la Encuesta de Fecundidad del 2005, el mayor uso de estos mtodos no ha influido significativamente en un descenso del aborto. Al examinar su prctica por edades, la citada Encuesta, en su presentacin de resultados, sostiene que las mujeres usan el aborto para evitar un primer hijo no deseado y para espaciar los partos entre los 20 y los 30 aos. IV. Mortalidad infantil Un sensible indicador de salud, el de la mortalidad infantil, que muestra la proteccin y el cuidado existentes en una sociedad a favor de la madre y el nio este coloca a Cuba nuevamente este ao entre los pases con menor tasa 5,8 por mil nacidos vivos!, la ms baja de las registradas en Cuba en toda su historia. Tambin, de acuerdo con cifras de esa agencia especializada, Cuba se encuentra entre los 36 pases del mundo que poseen las tasas de mortalidad infantil ms bajas. Con menos de 4, la ms baja a nivel mundial, se sitan Dinamarca, Islandia, Japn, Noruega, Singapur y Suecia. La tasa de mortalidad infantil, que incluye todas las defunciones en menores de un ao en la poblacin de nacidos vivos durante 12 meses, es un indicador que permite ofrecer una idea de las diferencias econmico-sociales existentes entre distintos pases e incluso en reas geogrficas en un mismo pas. Muestra de la igualdad de nuestro sistema social son las similares tasas que registran las 14 provincias de nuestro pas y el Municipio Especial Isla de la Juventud. Mientras que Sancti Spritus, la provincia que alcanza el ms bajo indicador, muestra 3,3, ocho se colocan por debajo de la tasa nacional (ver recuadro en esta pgina).
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El nmero de nacimientos durante el 2004 descendi a 127 062, para una disminucin del 7% con relacin al 2003, y un total de 735 fallecidos, como consecuencia fundamentalmente de afecciones peri natales, las que ocurren en el nio alrededor del nacimiento, el momento de mayor riesgo para la vida, y las malformaciones congnitas. Los cuidados y proteccin de la madre y el nio, en los que se sustentan nuestras bajas tasas de mortalidad infantil, son sobradamente conocidos. Ah estn a la vista de todos el alto grado de escolarizacin de la poblacin, la universalidad, gratuidad y accesibilidad de la atencin sanitaria, brindada por un personal calificado, que posibilita la proteccin y seguridad del entorno familiar, a lo que se suman las acciones intersectoriales coordinadas por los gobiernos locales a favor de la salud. A modo de ejemplo, con las gestantes, antes de cumplir las 12 semanas de embarazo se inician los cuidados especializados, para recibir como promedio de 12 consultas; y las gestantes calificadas de riesgo por padecimientos de diabetes, hipertensin o infecciones vaginales reciben tantos controles como individualmente cada una de ellas demande; y si presentan riesgos genticos se atienden incluso antes de quedar embarazadas en consultas especializadas. Los cuidados del nio comienzan desde su nacimiento con las pruebas pertinentes para determinar la posible existencia de una alteracin de la glndula tiroides, hipotiroidismo, que de no tratarse a tiempo conduce al cretinismo. Entre los cinco y quince das de nacido se realiza la prueba de fenilcetonuria, enfermedad del metabolismo que puede conducir tambin al retraso mental si no se atiende precozmente y en los primeros 12 meses de vida recibe inmunizaciones contra 13 enfermedades. Ello, en sntesis, mientras la publicacin del UNICEF del 2005 advierte que para cerca de la mitad de los 2 000 millones de nios y nias que viven en el mundo, la infancia es cruda y brutalmente diferente del ideal al que todos aspiramos. Atendiendo a estos desvelos de la salud en Revolucin no result casual para los cubanos que una comisin de expertos de la OMS/ OPS, que visit a Cuba recientemente, calificara de impresionante la proteccin que brinda la Revolucin a la Mujer Embarazada y a la infancia y subrayara, adems, que el mayor tesoro con que cuenta nuestro pas son los recursos humanos calificados, insertados en un sistema integral de salud.
Tabla No.1 Mortalidad infantil. Cuba 1960-2004 Aos 1 ao Aos 1ao Aos 1 ao
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1960 1961 1962 1963 1964 1965 1966 1967 1968 1969 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979
37.3 39.0 41.7 38.1 37.8 37.9 37.3 36.4 38.3 46.7 38.7 36.1 28.7 29.6 29.3 27.5 23.3 24.9 22.4 19.4
1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999
19.6 18.5 17.3 16.8 15.0 16.5 13.6 13.3 11.9 11.1 10.7 10.7 10.2 9.4 9.9 9.4 7.9 7.2 7.1 6.4
2000 2001 2002 2003 2004
7.2 6,2 6,5 6,3 5,8
MORTALIDAD
INFANTIL
POR
PROVINCIASAOS
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SELECCIONADOS Provincias Pinar del Ro La Habana Ciudad Habana Matanzas Villa Clara Cienfuegos Sancti Spritus Ciego de vila Camagey Las Tunas Holgun Granma S. de Cuba Guantnamo I. de la Juventud NACIONAL 1990 1995 2000 2002 2003 2004(*) 8,3 9,8 10,2 5,9 9,8 7,6 7,5 6,4 5,0 5,4 6,2 8,1 7,0 7,0 7,3 5,8 8,4 6,6 5,4 4,5 4,7 5,9 6,7 7,6 5,2 7,3 6,5 6,9 7,9 9,1 6,5 6,0 5,1 7,1 4,9 5,9 7,4 5,5 5,3 6,8 4,2 6,3 5,1 7,0 8,6 9,6 6,3 4,7 7,3 6,6 4,4 4,6 5,2 3,3 5,7 5,8 3,8 5,9 5,0 7,1 8,5 1,8 5,8
10,0 9,7 12,0 9,0 7,6 9,9 7,7 7,1 6,5 8,5
11,6 9,2 11,4 9,2 12,9 9,9 12,0 8,7
13,6 10,9 8,2 11,4 10,2 8,7 10,8 10,0 9,1 10,4 10,7 4,9 10,7 9,4 7,2
Fuente: Direccin Nacional de Estadsticas del MINSAP(*) Datos preliminares. Por mil nacidos vivos
TASAS DE MORTALIDAD INFANTIL EN LAS AMRICAS (por mil nacidos (Pases seleccionados) vivos)
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PASES Canad Cuba (*) Estados Unidos Costa Rica Chile Uruguay Argentina Venezuela Panam Colombia Mxico Ecuador Paraguay Per
TASA DE MORTALIDAD 5 5,8 7 8 8 12 17 18 18 18 23 24 25 26
Repblica Dominicana 29 Nicaragua El Salvador Brasil Guatemala Hait 30 32 33 35 76
Fuente: Estado Mundial de la Infancia, UNICEF, 2005
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(*) Ao 2004. Direccin Nacional de Estadsticas del MINSAP
V. Mortalidad materna La reduccin de la mortalidad materna es uno de los objetivos prioritarios para dar cumplimiento a los acuerdos de la Cumbre Mundial de la Infancia, as como a los acuerdos de la Conferencia Mundial de Mujeres de Beijing. Los cambios de la calidad de la vida de la sociedad cubana, el nivel de instruccin alcanzado por la mujer, el acceso a la salud en general y el alcance de los derechos sexuales y reproductivos han incidido en la creciente disminucin de la mortalidad materna en el pas, de una tasa de 70.4 por 100 000 nacidos vivos en 1970 a una tasa de 51.1 en 1999. La maternidad se convirti en Cuba en un asunto de inters social, en funcin de ello se garantizan todas las condiciones para que esta se desarrolle de la mejor manera posible, incluidos los aspectos de proteccin legal como la licencia de maternidad de la mujer trabajadora. El 99.9% de los partos se realizan en instituciones de salud, por encima del 99 % desde 1986 lo cual disminuye el riesgo de muerte de la madre y del nio. (Informe MINSAP, 2000). VI. Mujer y empleo La poltica social y la estrategia de desarrollo econmico del gobierno revolucionario cubano, desde 1959, tienen como objetivos fundamentales la eliminacin de todas las formas de discriminacin y explotacin por motivos de clase, raza y gnero. Desde entonces, se han diseado e implementado consecuentemente polticas pblicas, cuyo propsito estratgico ha sido borrar las barreras culturales, ideolgicas, psicolgicas, econmicas y sociales que mantuvieron siempre a las mujeres en condiciones de subordinacin, marginacin y secular atraso. La presencia de las mujeres en el empleo a partir de los datos censales permite apreciar las variaciones ocurridas: en 1953 las trabajadoras representaban el 17.1%, en 1970 el 18.3%, y ya en 1981 sta ascenda al 31.5%. En el ao 1999 es el 43.3% de los trabajadores del pas, en el sector estatal civil. A. Poltica de empleo para la mujer Preservar la permanencia y estabilidad de las mujeres en el empleo con los ndices alcanzados en todos los aos anteriores.
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Para alcanzar estos propsitos que han permitido mantener los niveles alcanzados en el empleo se tomaron un grupo de medidas, entre ellas: 1. Aplicacin de subsidios en correspondencia con los diferentes casos, como las madres solas, nico sostn econmico de la familia, las discapacitadas, las trabajadoras, los trabajadores en edad de jubilacin y las mujeres en perodo de gestacin, extensin de la licencia de maternidad hasta los 6 meses con el 60% de su salario y hasta un ao sin perder su plaza. 2. Incorporacin al trabajo socialmente til de los sectores ms vulnerables de la poblacin (madres solas, discapacitadas). 3. Continuar asegurando la incorporacin al trabajo de los egresados del nivel superior y la atencin a los tcnicos medios. 4. Fortalecimiento de la labor de las Comisiones de Empleo Femenino en todas las provincias y municipios que preside el Ministerio de Trabajo e integran la Federacin de Mujeres Cubanas y la Central de Trabajadores de Cuba. Estas se adecuaron a las exigencias y necesidades actuales de las mujeres trabajadoras y de la poltica de empleo. Esta poltica ha estado dirigida a preservar la equidad y justicia social sin descuidar la viabilidad econmica. Si bien se han logrado importantes avances, la problemtica de obtencin de empleo para las mujeres contina, ya que las ofertas de empleo no satisfacen las demandas y necesidades de stas, por lo que resulta necesario continuar buscando en cada territorio fuentes y alternativas que puedan ir solucionando esta dificultad. La voluntad poltica para que la mujer alcance plenamente el lugar que le corresponde en la sociedad, se expresa una vez ms en el Plan de Accin Nacional de la Repblica de Cuba de Seguimiento a la IV Conferencia de la ONU sobre la Mujer, donde la problemtica de la mujer trabajadora y en especial de la cooperativista y campesina es especialmente tratada y se asignan responsabilidades especficas a los organismos para su solucin. B. Status y regulaciones legales derecho laboral La Constitucin Poltica contiene importantes normas sobre esta rama del derecho. Tambin la Ley de la Maternidad de la Trabajadora, de 1974, y la Ley de Proteccin e Higiene del Trabajo, de 1977. El principal cuerpo jurdico que regula las relaciones laborales es el Cdigo del Trabajo de 1985.
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La plena capacidad laboral se adquiere a los diecisiete aos, independientemente del sexo o del estado civil. No coinciden las edades para alcanzar la capacidad poltica y la civil Existen igualdades de oportunidades. El Estado garantiza que no haya hombre o mujer en condiciones de trabajar, que no tenga oportunidad de obtener un empleo con el cual pueda contribuir a los fines de la sociedad y a la satisfaccin de sus propias necesidades (Art. 9 letra b) de la Constitucin. Las personas tienen acceso segn sus mritos y capacidades a los cargos y empleos y perciben igual salario por igual trabajo (Art. 43 de la Constitucin y Art. 3 del Cdigo del Trabajo). Se contempla puestos preferentes para las mujeres en cada entidad laboral, sin excluirlas de la posibilidad de acceder a otros de mayor complejidad, calificacin y seleccin (Captulo VIII del Cdigo del Trabajo). Esta disposicin tiene su origen en la Resolucin 47 del Ministerio del Trabajo, de 1968. Los puestos preferentes son de servicios o administrativos principalmente. Se considera no recomendables para la mujer aquellos trabajos que exigen esfuerzos fsicos considerables o que implican riesgos. Estos trabajos son prohibidos solamente para las gestantes o embarazadas. Las resolucin 48, del Ministerio del Trabajo, de 1968, prohiba el trabajo rudo para las mujeres y dispona el traslado de quienes estuvieran desempendolo hacia otros puestos. La Resolucin 40, de 1976, estableci la prohibicin de ciertos trabajos, pero mantuvo la sobreproteccin de la mujer hasta la entrada en vigencia del Cdigo del Trabajo. La mujer embarazada queda protegida no ser empleada en actividades que afecten su aparato ginecolgico, la funcin reproductora o el desarrollo del embarazo (Art. 213 del Cdigo del Trabajo). La mujer gestante est liberada de realizar trabajos nocturnos, horas extraordinarias, turnos dobles o comisiones de servicio fuera de la localidad. Tambin tiene derecho a cambiar de puesto si el que desempea afecta su embarazo (Ley de Proteccin e Higiene del Trabajo). La mujer trabajadora tiene derecho a una licencia de seis semanas antes del parto y doce despus de l. En caso de embarazo mltiple la licencia prenatal se extiende a ocho semanas. Antes del descanso prenatal la mujer dispone de seis das o de doce medios das para controles mdicos. Durante el primer ao de vida del hijo, la madre disfruta de un da mensual de licencia para llevarlo al mdico. Desde los cuarenta y cinco das hasta los seis aos, los hijos de las trabajadoras tienen la posibilidad de ser admitidos a guarderas y jardines infantiles, donde reciben los cuidados, alimentacin, educacin y recreacin adecuados a sus edades. Debe entenderse que la mujer no puede renunciar a este derecho.
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Si el hijo nace muerto o fallece dentro de las cuatro primeras semanas de nacido, la madre tiene derecho a una licencia postnatal de seis semanas para su recuperacin. La licencia prenatal es relativamente insuficiente, considerando las recomendaciones de organizaciones internacionales y las disposiciones de otros cdigos latinoamericanos. Con todo, la atencin mdica obligatoria y gratuita permite detectar a tiempo si es necesario que el descanso comience antes. La Ley de Maternidad contempla la licencia no retribuida de la madre que no pueda trabajar a causa del cuidado y atencin del hijo hasta los diecisis aos. La madre, en este caso, conserva el derecho al puesto. Tambin puede optar por continuar con la licencia hasta que la criatura tenga seis meses de vida, percibiendo en ese tiempo el 60% de su salario. Esta positiva y justa disposicin es poco frecuente en la legislacin laboral de la regin. Esta disposicin da cuenta del cuidado que se tiene en Cuba por la salud infantil y de cmo se compatibiliza con el trabajo de la madre. La viuda menor de cuarenta aos tiene derecho a una pensin de viudez por un perodo de dos aos, para que en dicho lapso gestione su vinculacin laboral. Las viudas mayores de esa edad, las incapacitadas para trabajar o con hijos menores o padres que atender tienen derecho a una pensin definitiva (Ley de Seguridad Social). La aplicacin de la primera parte de esta positiva disposicin depende de la posibilidad de la mujer de encontrar un empleo. A tenor de lo dispuesto por la Constitucin, el Estado est obligado a dar a sta la oportunidad de obtener un trabajo. VII. Derecho de familia Cuba es uno de los pocos pases latinoamericanos que cuenta con un Cdigo de la Familia, vigente desde 1975. Con anterioridad las relaciones familiares eran reguladas por el Cdigo Civil espaol de 1888, que se haba extendido a Cuba, como colonia de Espaa, en 1889. A menos de indicacin contraria, las disposiciones se refieren al Cdigo de la Familia. La plena capacidad jurdica civil se adquiere a los dieciocho aos, independientemente del sexo y del estado civil de la persona. La plena capacidad tambin se adquiere por el matrimonio del menor de edad. El Estado protege la familia, la maternidad y el matrimonio (Art. 35 de la Constitucin). Todos los hijos tienen iguales derechos, sean habidos dentro o fuera del matrimonio (Art. 37 de la Constitucin). No se puede consignar declaracin alguna diferenciando los nacimientos, ni sobre el estado civil de los padres en las actas de inscripcin de los hijos.
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La Ley del Registro del Estado Civil establece los procedimientos para la determinacin y reconocimiento de la paternidad. Padre y madre tienen el deber de proporcionar alimentos a sus hijos, asistirlos en la defensa de sus legtimos intereses y en la realizacin de sus aspiraciones, y contribuir activamente a su educacin y formacin integral como ciudadanos tiles y preparados para la vida en la sociedad socialista. Los hijos, por su parte, estn obligados a respetar y ayudar a sus padres (Art. 38 de la Constitucin). La patria potestad corresponde a ambos padres. IX. Conclusiones La situacin de la mujer embarazada no es igual en cada uno de nuestros pases. A pesar de los avances alcanzados en las ltimas dcadas y gracias en parte a las iniciativas promovidas sobre el tema y los tenaces esfuerzos de la UNICEF, la OMS y otras instituciones de Naciones Unidas, con mayor o menor receptividad y apoyo de los gobiernos nacionales y sin olvidar el desigual desarrollo y los recursos de cada nacin, se evidencia una sola realidad y es que en su conjunto en el mundo las mujeres embarazadas y sus descendientes estn viviendo la situacin ms crtica y dramtica de los ltimos tiempos. Una vez concluida esta ponencia hemos podido arribar a las siguientes conclusiones, justamente en nuestro pas para el Estado cubano ha constituido responsabilidad y objetivo primordial, la bsqueda incesante de formas encaminadas a dar el merecido reconocimiento y proteccin de los derechos a la madre y a su descendencia, dispensando una amplia atencin a la salud y a la seguridad social. Encontrndose una amplia cobertura legal para estos dos entes en la sociedad. Los derechos y deberes vienen recogidos desde la Constitucin de la Republica, el Cdigo de Familia, Cdigo Civil entre otros cuerpos legales. Hoy el caso Cuba a pesar de la situacin econmica, poltica y social que la embarga a sabido imponerse y tener logros significativos e incluso colocarse entre los pases mas desarrollados en cuanto a los principales indicadores asociados al embarazo, es por ello que invitamos a este plenario a que incidan y luchen en buen sentido de la palabra con sus gobiernos en aras de ganar terreno y conquistar un sitial de honor para la mujer embarazada y sus descendientes, que les colmen una vida placentera llena de goce espiritual y material y de plenas satisfacciones. X. Bibliografa 1. De fecha 16 de julio 1987, Ley No. 59/87, Cdigo Civil Cubano. 2. De fecha 14 de febrero 1975, Ley 1289, Cdigo de Familia. 3. De fecha 28 de diciembre 1984, Ley No. 49, Cdigo de Trabajo.
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4.
De fecha 24 de febrero 1976, Constitucin de la Republica de Cuba. 5. Conozca la UNICEF, Divisin de Comunicaciones. UNICEF 2005. 6. Convencin sobre los Derechos del Nio y las Nias. 7. De fecha 13 de Agosto de 2003, Decreto Ley No. 234 de la Maternidad de las Trabajadoras. 8. Derechos Humanos Los derechos del nio. 9. Direccin Nacional de Estadstica MINSAP, Estado Mundial de la Infancia UNICEF 2005. 10. Informe Mundial de la UNFPA, Fondo de Poblacin de las Naciones Unidas. 11. De fecha 14 de marzo del 2006, Resumen sobre la Mortalidad materna, Peridico Granma.
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EL DESARROLLO DE UN DERECHO HUMANO Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO DE FAMILIA ARGENTINO DE IDENTIDADES Y DE SOMBRAS

Marisa Herrera *
El problema de la identidad necesita interesarse por s misma en lo que realmente es: una convencin necesaria socialmente. Zygmunt Bauman 1
I. El derecho a la identidad como perspectiva de anlisis forzada De manera elocuente, el famoso antroplogo Lvi Strauss ha aseverado hace tiempo que el tema de la identidad no se sita slo en una encrucijada, sino en varias. Prcticamente afecta a todas las disciplinas. 2 En la actualidad no se duda sobre ello. La identidad es objeto de estudio por parte de varias reas del conocimiento, principalmente de carcter social como la psicologa, la antropologa y la sociologa. El campo jurdico no ha quedado ajeno. 3 Se dice que la identidad es [u]n proceso mediante el cual la persona va elaborando a lo largo de una historia, una caracterizacin de si misma que no
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Abogada, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Profesora, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Coordinadora de la Carrera de Especializacin en Derecho de Familia y Maestra en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Investigadora Adscripta del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Dr. Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho, UBA. Becaria de doctorado UBACYT. Integrante del equipo de redaccin de la Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia. Autora de diversos artculos sobre la materia publicados en revistas especializadas. Argentina. 1 Bauman, Zygmunt, Identidad, Losada, Buenos Aires, 2005, p. 21. 2 Lvi Strauss, Claude, La identidad, Ediciones Petrel, Espaa, 1981, p. 7. 3 La reconocida psicloga argentina, Eva Giberti agrega: La idea de identidad actualmente, convoca la intervencin de diversas ciencias sociales atravesadas por la filosofa y regulada por los nuevos aportes de la psicologa .Han perimido las clasificaciones que sirvieron durante un tiempo, debido a la necesidad de entrelazar la idea actual de identidad con la de subjetividad, enlace que viene desarrollndose desde 1980 aproximadamente. A la que debemos introducir la vertiente de la otredad que adquiri vigencia a partir de 1990 (Giberti, Eva, Rgimen de Adopcin y Registro nico de Adoptantes, ponencia presentada en el IX Reunin Anual de Defensores Pblicos Oficiales, Federales y Nacionales y II Encuentro Nacional Ministerio Pblico de la Defensa, realizado en Tucumn, Argentina, 24 de noviembre de 2005).
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deja de reconsiderar mientras vive. 4 De este modo, la identidad a secas se presenta un concepto abierto, dinmico y de inters tambin para el Derecho. Situndonos en la identidad como derecho - o sea, en el derecho a la identidad-, cabe destacar en primer trmino que este constituye un derecho humano. El derecho a la identidad es definido por el doctrinario peruano Carlos Fernndez Sessarego como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la persona en sociedad () es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no otro. 5 Pero este autor no slo se ha detenido a esbozar este -el cual es se halla muy arraigado tanto en el campo doctrinario como jurisprudencial argentino-, sino que adems ha divisado dos vertientes o faces que presenta el derecho a la identidad: 1) una esttica, inmodificable o con tendencia a no variar; y 2) otra dinmica, mutable en el tiempo. En este sentido, la identidad esttica se refiere al genoma humano, las huellas digitales, los signos distintivos de la persona como ser los datos registrales, el estado civil, edad y fecha de nacimiento, etc. Y por el contrario, la identidad dinmica alude al despliegue temporal y fluido de la personalidad constituida por los atributos y caractersticas de cada persona, desde los ticos, religiosos y culturales hasta los ideolgicos, polticos y profesionales. 6 El vertiginoso desarrollo en los ltimos aos del derecho a la identidad, ha sido de tal envergadura que no slo se ha revalorizado a la identidad en s, sino que este avance ha dado nacimiento a otros dos derechos que se desprenden de l adquiriendo entidad propia: 1) el derecho a tener una filiacin 7 y 2) el derecho a conocer los orgenes. El objetivo central de esta comunicacin consiste en destacar los principales cambios que ha trado consigo el desarrollo del derecho a la identidad es uno de los tantos mbitos temticos que involucra el derecho de familia argentino. Me refiero al derecho de filiacin. Ms especficamente a la filiacin biolgica y la consecuente satisfaccin del derecho a tener filiacin. Por razones de espacio dejar afuera las otras dos fuentes del derecho filial, la filiacin adoptiva y la procreacin asistida. Como cierre de estas palabras introductorias quisiera adelantar que en mi opinin, el derecho a la identidad como un derecho humano consolidado no slo nos conmina a re-actualizar el debate en torno a los principales conflictos que presenta el derecho de filiacin en general y dentro de ste el tema en estudio: la filiacin biolgica; sino que adems se presenta el
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Pereda, Carlos, citado por Giberti, Eva, op. cit. Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992. 6 Fernndez Sessarego, Carlos, "Aspectos jurdicos de la adecuacin de sexo", en Revista Jurdica del Per ao XLVIII, N 16, julio-septiembre, 1998. 7 Fanzolato, Eduardo I., Filiacin y dao moral resarcible (por desconocimiento malicioso del nexo biolgico o por lesiones al establecimiento jurdico del vnculo paterno filial), Revista Foro de Crdoba, ao XV, n 94, Crdoba, 2004, p. 34.
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sendero hbil para alcanzar un derecho de familia ms justo, inclusivo y social. II. Identidad y filiacin biolgica o por naturaleza El art. 240 del Cdigo Civil argentino se refiere a la filiacin por naturaleza como sinnimo de lo que se denomina de manera ms corriente en la doctrina, jurisprudencia y legislaciones extranjeras, filiacin biolgica. Por razones de espacio, no abordar todos los conflictos que presenta este tipo de filiacin fundado en la procreacin no asistida-, sino en algunos que considero que a la luz del desarrollo del derecho a la identidad se han visto enriquecidos o complejizados. Pasamos a analizar de manera somera varios de estos conflictos. A. Una zona gris: separacin de hecho y presuncin de paternidad matrimonial 8 La primera cuestin que aqu se coloca en jaque se refiere a una situacin fctica de inters para el derecho que contina exhibiendo discrepancias en atencin a la falta de una regulacin sistemtica. Me refiero, a la llamada separacin de hecho y su incidencia en la determinacin de la paternidad matrimonial. De manera genrica, la separacin de hecho es caracterizada como aquella situacin fctica en que se encuentran los cnyuges que, sin previa decisin jurisdiccional, quiebran el deber de cohabitacin de forma permanente, sin que causa justificada alguna imponga tal separacin, sea por voluntad de uno o de ambos esposos. 9 En materia de filiacin, la separacin de hecho de los cnyuges tiene relevancia -y vaya si la tiene-, al establecerse que [s]e presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a su disolucin, anulacin o la separacin personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere despus de los trescientos das de la interposicin de la demanda de divorcio vincular, separacin personal o
Esta cuestin ha sido profundizada a raz de un fallo dictado por la Sala F de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en fecha 31/05/2005 en Herrera, Marisa, Un claroscuro en materia de filiacin. Un fallo claro. Algunas variables oscuras, JA, 2005IV-501. 9 Azpiri, Jorge, Juicios de separacin personal y divorcio vincular, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 131 y 132. Un profundo estudio actualizado sobre esta figura en el derecho argentino se puede hallar en Chechile, Ana Mara, La separacin de hecho entre cnyuges en el Derecho Civil Argentino, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006.
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nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. 10 (Art. 243 del Cdigo Civil argentino). De conformidad con esta normativa, fcil se advierte el conflicto que presenta la separacin de hecho en la filiacin. Precisamente, como la separacin de hecho es una situacin fctica sujeta a prueba, la determinacin de la paternidad matrimonial se presenta una presuncin legal incierta. Qu sucede si nace un hijo despus de los 300 das de producida la separacin de hecho y el marido no es el padre biolgico? En la actualidad, si la mujer dice que se encuentra casada (lo cual es cierto, ya que la separacin de hecho por s sola no es causal autnoma de extincin del vnculo matrimonial), y siendo que el registro civil no est facultado para indagar si se encuentra o no cumplida la separacin de hecho (es decir, si el nio naci dentro o fuera del plazo fijado para que cese la presuncin de paternidad por separacin de hecho), el nio es anotado como hijo del marido. Para que ello no acontezca, la mujer debera esconder o mentir sobre su condicin de casada y separada de hecho, alegando que es soltera. Slo de esta manera el nio podra ser posteriormente reconocido por su verdadero padre. Pero como lo he sealado, para que esto suceda se debe partir de un engao. Se corresponde con el derecho a la identidad la necesidad de mentir para alcanzar una filiacin jurdica que se condiga con la filiacin biolgica? Para sortear este escollo me parece interesante traer a colacin la solucin del derecho francs. All el art. 313-1 del Cdigo Civil francs dispone que [l]a presuncin de paternidad queda descartada cuando el nio, inscripto sin la indicacin del nombre del marido, slo tiene posesin de estado respecto de la madre.
Cabe aclarar la interpretacin que prima en la doctrina argentina tendiente a armonizar los dos prrafos de este articulado. Al respecto, Bossert y Zannoni han manifestado que, en el primer prrafo se descarta de manera definitiva la presuncin de paternidad del marido respecto de los hijos nacidos despus de los 300 das de producida la disolucin, separacin personal, divorcio vincular o anulacin del matrimonio, por lo cual, si el marido pretende atribuirse el hijo, deber iniciar la correspondiente accin de reclamacin de la filiacin. En cambio, el segundo prrafo no supone el cese definitivo al admitir prueba en contrario (cfr. Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., Dos cuestiones relativas al reconocimiento del hijo y la presuncin de paternidad, LL, 1986-D, 1083). Atento esta contradiccin deslizada en el texto, Cecilia Grosman, propuso la siguiente redaccin: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los trescientos das posteriores a su disolucin (fallecimiento), interposicin de la demanda de divorcio, separacin personal, nulidad del matrimonio o separacin de hecho de los esposos (Grosman, Cecilia P., Iigo, Delia B., Ilundain, Mirta y Arianna, Carlos A., comentario al art. 243, Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I, Cdigo Civil y Normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 1B, 1ra reimpresin, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 332).
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Una disposicin como la francesa permite que si un nio nace fuera de los plazos en que opera la presuncin de paternidad matrimonial y la madre no inici demanda de divorcio vincular o separacin personal, el verdadero padre que no es el marido de la madre pueda proceder a reconocer al hijo, sin traba alguna. 11 De lo contrario, el cese de presuncin derivado por el transcurso de cierto tiempo de producida la separacin de hecho no tiene aplicacin prctica salvo en un futuro proceso judicial. Siguiendo con esta lnea argumental, no se debe perder de vista que el respeto por el derecho a la identidad de un nio tambin involucra la necesidad de alcanzar el vnculo filial lo antes posible, sin dilacin alguna lo cual se contrapone con la apertura de una accin judicial. Conducindonos as a pensar soluciones por fuera del sistema judicial. B. Derecho a la identidad y derechos sociales En el marco de la doctrina de los derechos humanos, los derechos sociales han adquirido un gran impulso. Este acontecimiento tambin ha incidido en el derecho a la identidad. La revalorizacin de los derechos sociales ha permitido denunciar cmo la satisfaccin de ciertos derechos se les reconoce slo a una parte de la sociedad. En otras palabras, que en los pases del llamado tercer mundo, perifricos o subdesarrollados, hay un segmento mayoritario de la sociedad que queda como dice Carlos Nino, al margen de la ley. La abierta desigualdad que subyace detrs de los derechos sociales se ha visto plasmada en varios instrumentos de derechos humanos. En este plexo normativo de jerarqua constitucional, no slo se definen, proclaman y materializan varios de los derechos sociales que titularizan las personas humanas, sino tambin mediante ellos se pone de resalto su real violacin. Este desencuentro entre la positivacin de derechos y su irrefutable incumplimiento o sea, entre derecho y realidad-, no le ha sido ajeno al campo de la filiacin. El art. 75 inciso 23 de la Constitucin Argentina alude de manera expresa a la obligacin del Estado (a travs de sus tres poderes) en la ejecucin de acciones positivas para satisfacer y restituir, a la mayor brevedad posible, derechos ya vulnerados. En este contexto, fcil se colige que las acciones de tinte preventivas juegan un rol protagnico entre todas las medidas que el Estado puede adoptar, atento la virtualidad de evitar el acaecimiento de un dao o perjuicio. Siguiendo esta lnea de razocinio impuesto por los derechos sociales en su carcter de derechos humanos, es innegable que las acciones positivas de
Traba relevante en el derecho argentino ya que, como veremos prrafos ms adelante, el verdadero padre no est legitimado para iniciar la impugnacin de la paternidad matrimonial (art. 259 del Cdigo Civil). Por ende, sin hacer caer la paternidad actual, es imposible que el nio posea vnculo jurdico paterno- filial con quien es su progenitor biolgico.
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tinte preventivo adquieren un papel protagnico. Es por ello que quisiera dejar sentada una propuesta de modificacin de tipo administrativa que a mi entender, tiende a satisfacer el derecho a la identidad. Especficamente, se refiere al derecho a conocer y mantener vnculo jurdico con el presunto padre de un hijo nacido fuera del matrimonio. Se trata de facilitar el acceso al examen de ADN por fuera del sistema judicial de manera gratuita para aquellas personas que carecen de los recursos econmicos para afrontar los gastos derivados de esta prctica. 12 As, el Estado (sea nacional, provincial o municipal segn la estructura poltico administrativa que se adopte), debera tomar a su cargo la realizacin de la prueba de ADN de manera gratuita, ya sea mediante la firma de convenios con instituciones pblicas o privadas que trabajen en la extraccin de este tipo de pruebas cientficas, o a travs del financiamiento directo de servicios de estas caractersticas. De esta manera, las personas de mayor vulnerabilidad socioeconmica que en forma voluntaria deseen someterse a la realizacin de este tipo de pruebas puedan ver satisfecho este requerimiento sin la necesidad de acceder a los estrados judiciales. En la actualidad estas personas se ven compelidas a activar la maquinaria judicial tendiente a obtener el llamado beneficio de litigar sin gastos, (incidente mediante el cual, justamente, es el Estado pero a travs de su poder judicial, adelanta los gastos para la realizacin de la prueba de ADN), retrasndose una vez ms el derecho a tener un vnculo filial. Y en definitiva, conculcar el derecho a la identidad principalmente de nios y/o adolescentes. Con la medida o accin de carcter extrajudicial que aqu propongo, se evita el dispendio jurisdiccional cuando en definitiva, se carece de conflicto jurdico alguno, siendo que las partes (supuesto padre y la madre), estn contestes en someterse a la prueba de ADN para saber si la persona de la cual se duda sobre la paternidad es o no el padre biolgico. Y en caso de dar resultado positivo proceder al reconocimiento del nio sin haber pasado por el sistema judicial. Por qu algunas personas - precisamente los que carecen de recursos socio-econmicos-, se ven compelidos a iniciar acciones judiciales para conocer su identidad y otros pueden acceder a ella a la brevedad? Acaso qu puede ser ms beneficioso para la efectivizacin del derecho humano a la identidad que prevenir o sortear la instancia judicial para lograr una rpida y efectiva satisfaccin? A mi entender, el desarrollo del derecho a la identidad ha venido a denunciar una prctica abiertamente discriminatoria.
Examen que, de conformidad con una reciente nota periodstica, estn en suba. Este artculo se titula: Sube la demanda de prueba de ADN por paternidad dudosa, tanto por consultas privadas como por rdenes judiciales. All se afirma que en los dos ltimos aos en Argentina, este tipo de pruebas han aumentado hasta un 50% (Diario La Nacin, 19/02/2006, ps. 1 y 23).
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C. El derecho a saber para reconocer El tema que abordar en este apartado est ntimamente emparentado con la propuesta esgrimida en el apartado anterior. Como es sabido, el reconocimiento de hijos es un acto de gran trascendencia en el campo de la filiacin extramatrimonial. Su irrevocabilidad relativa -tal como se prev en el derecho argentino, 13 significa que sea entendible que quien vacile sobre su paternidad quiera estar convencido de que el nio es biolgicamente su hijo. Qu sucede cuando el presunto padre tiene duda acerca de su paternidad y la madre se niega a la realizacin de la prueba de ADN, resultado sobre el cual esta persona fundara su reconocimiento o sea su certeza acerca de su paternidad-? Este enigma ha sido debatido en dos fallos jurisprudenciales argentinos dictados en el ao 2003 que a su vez, complejiza an ms el tema que abordar en el punto siguiente sobre la obligatoriedad de las pruebas biolgicas. Los dos fallos que aqu sintetizo presentan situaciones fcticas similares. Veamos, dos personas -supuestos padres extramatrimoniales-, no estn seguros sobre su supuesta paternidad. Sin la necesidad de arribar al mbito judicial, no tienen reparo alguno en llevar adelante la realizacin de la prueba de ADN y, en caso de arrojar resultado positivo, proceder al reconocimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 248 del Cdigo Civil. En ambos casos, las madres se niegan de manera infundada a someterse ellas y sus hijos a la realizacin de dicho examen, lo cual se ven obligados a solicitar intervencin de la justicia. 14 El primer caso es un fallo dictado por la sala K de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos G., C. R. c. C., P. E de fecha
El Cdigo Civil argentino dispone en su art.249 que El reconocimiento efectuado es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptacin del hijo. En consonancia con ello, la ley de fondo no autoriza al reconociente a impugnar su reconocimiento (conf. art. 263). Pero en la prctica, se suele utilizar la va de la nulidad del acto de reconocimiento por el vicio de error en la persona, proceso que prev una legitimacin amplia, por lo cual el propio reconociente puede intentarlo. Es por todo ello que me refiero a una irrevocabilidad relativa. 14 Si bien no se me escapa que, gracias al vertiginoso desarrollo cientfico se podra prescindir de las madres para la realizacin de la prueba en cuestin, no lo es menos que, tratndose en la mayora de los casos de nios de corta edad, son stas quienes, en su carcter de nicas representantes legales por contar slo con filiacin materna, deciden la concurrencia o no de los nios al examen gentico. Presencia esta ltima que s es imprescindible, la cual queda sujeta exclusivamente, a la voluntad materna, un tercero especial ajena pero involucrada-, en el vnculo filial paterno (conf. Pancorbo, M. de., Marian, El valor de la huella gentica com prueba biolgica, Casado, Mara y Gonzlez Duarte, Roser, Los retos de la gentica en el siglo XXI: gentica y biotica, Ediciones Universitat de Barcelona, Barcelona, 1999, p. 117).
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23/09/2003, donde revoc el rechazo in limine de la peticin impuesta en la instancia anterior y se dispuso la solicitud encuadrndola en la accin declarativa de certeza (art. 322 del Cd. Procesal), a fin de que las partes puedan someterse a la realizacin de la prueba biolgica solicitada para dilucidar la incertidumbre y existiendo inters legtimo que autoriza esa va cuando la falta de certidumbre en la declaracin solicitada determina la real posibilidad de que surja una controversia judicial. 15 En el segundo precedente dictado por el tribunal de Familia n 5 de Rosario de fecha 28/05/2004 la peticin se esgrimi por una va procesal distinta -una medida preparatoria-, con la misma finalidad que la anterior: lograr la realizacin del examen gentico para disipar toda duda sobre el vnculo biolgico alegado. Ac tambin se hizo lugar a la accin pero con una particularidad sustancial: el tribunal dispuso librar un mandamiento para que el Oficial de Justicia correspondiente, previa certificacin de la identidad de los involucrados, se presente en el domicilio materno a fin de instarla a concurrir junto a su hija menor al Instituto de Gentica del Litoral a fin de realizar los exmenes de ADN mediante muestras de hisopado de mucosa bucal. Agregndose que se le debe hacer saber que en caso de negativa se faculta a hacer uso de la fuerza pblica para cumplir la medida que en su caso deber ser personal femenino y facultndose a allanar domicilio si fuera estrictamente necesario. 16 Como se puede colegir, el primero de los precedentes reseados deja abierto el interrogante sobre el efectivo cumplimiento de la medida admitida por el rgano judicial. En cambio, en la segunda sentencia se va ms all al avanzar sobre el tema que nos ocupar en el apartado siguiente: la obligatoriedad de la prueba biolgica en los procesos de filiacin en pos de alcanzar la certeza sobre los vnculos filiales y por ende, el resguardo del derecho a la identidad. D. La obligatoriedad de las pruebas biolgicas El interrogante central de este apartado es el siguiente: la fuerza del derecho a la identidad no implica y la contundencia del resultado que arrojan estas pruebas de ADN no nos conduce a pensar en su obligatoriedad? En otras palabras, es igual ser hijo por presuncin que hijo por certeza? i. Las pruebas biolgicas hoy
Publicado en Revista La Ley del 19/03/2004, p. 3 y ss, con nota de Sebastin Picasso sobre La preeminencia del derecho a la identidad y de la realidad biolgica en un interesante precedente. 16 Tribunal de Familia n 5, Rosario, B., F c/ D. P., R. s/ medida preparatoria, 28/05/2004, indito.
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La prueba biolgica por antonomasia en los procesos de filiacin es el ADN. Esta prueba presenta dos connotaciones que merecen ser destacadas. Una se refiere al modo de obtencin de la muestra o extraccin y la otra a su valor probatorio. Con respecto a las muestras, en la actualidad y salvo aquellas situaciones donde alguno de los involucrados haya fallecido- la ms frecuente es el hisopado de la mucosa bucal. As, [e]n este mtodo mal llamado de la saliva, se obtienen miles de clulas que se desprenden de la boca, lengua, mejillas, etc., las cuales contienen la cantidad necesaria de ADN para la determinacin de la filiacin o la identificacin de un individuo, con el mismo grado de certeza que el de la sangre. 17 Con relacin al valor probatorio, a esta altura del avance cientfico no se duda sobre el indudable peso que advierten las pruebas biolgicas en los procesos de filiacin. 18 Al punto tal que algunos autores las consideran la prueba vedette o la probatio probattisima 19 en el marco de los procesos de filiacin. Tal connotacin descansa, en definitiva, en el grado de certeza que alcanza. En este sentido, cabe traer a colacin la ley colombiana 721 del 24/12/2001 por la cual se modifica la ley 75 de 1965 donde de manera expresa que En todos los procesos para establecer la paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenar la prctica de los exmenes que cientficamente determinen ndice de probabilidad superior al 99.9% (art. 7). 20 En este sendero, el reconocido doctrinario argentino Eduardo Zannoni advierte: Ntese pues que por la especial relevancia que se adjudica a las conclusiones de los modernos estudios en una materia que atae a la identidad filiatoria de las personas- aunque las partes no hubiesen ofrecido
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Chieri, Primarosa y Zannoni, Eduardo, op. cit, p. 231. Para profundizar sobre este punto, recomiendo compulsar un trabajo de doctrina bastante reciente Fam, Mara Victoria y Herrera, Marisa, La identidad en serio: sobre la obligatoriedad de las pruebas biolgicas en los juicios de filiacin, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, n 33, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 67 y ss. 19 Midn, Marcelo S., Pruebas biolgicas y cosa juzgada. El desarrollo de nuevos estudios genticos o el perfeccionamiento de los ya existentes, habilita la revisin de la cosa juzgada sobre la base de metodologas superadas?, Revista de Derecho Procesal, 2005-I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 273. En esta oportunidad, este autor tambin se refiere a las pruebas tarifadas, que convierte a la moderna pericia en evidencia fundamental para la justa composicin del pleito. Y, simultneamente, la presenta como alternativa de considerarla prueba tasada, replanteando el criterio tradicional de la valoracin de la prueba pericial conforme al sistema de la sana crtica racional (p. 267). 20 Fcil se advierte la diferencia radical entre esta normativa extranjera y el derecho argentino. En el derecho colombiano las pruebas biolgicas son una obligacin o mandato para el juez, postura contraria a la sostenida actualmente en el derecho argentino atento la redaccin del art. 253 del Cdigo Civil al rezar que En las acciones de filiacin se admitir toda clase de prueba, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte.
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tales estudio como prueba (lo que, en la actualidad, es improbable, por cierto, que ocurra), el juez puede ordenarlo de oficio. 21 Como corolario de este apartado referido al valor fctico -no jurdico- del ADN, me parece interesante traer a colacin un fallo donde se ha planteado la posibilidad de reabrir un proceso de filiacin rechazado varios aos atrs, en atencin a la mayor precisin de las pruebas biolgicas en atencin a los avances bio-tecnolgicos. Se trata de un precedente dictado por la Sala B de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil en fecha 21/03/05 donde, por mayora, se rechaz la pretensin deducida por la actora quien intentaba obtener un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia sometida a juzgamiento cuando su progenitora promovi un juicio de filiacin y que fue desestimado en el ao 1982, con fundamento en que en la actualidad los estudios se realizaran con una prueba ms certera como el ADN. En el voto en disidencia a cargo del Dr. Sans, puso de resalto que No escapa a mi consideracin que el asunto es de compleja resolucin por la ndole de los valores enfrentados, y hasta podra decirse que se est en presencia de un caso paradigmtico. Empero no tengo dudas que entre el conflicto de un derecho fundamental como el de propiedad (y de un valor tan firmemente deseable en el mundo del derecho como la seguridad jurdica) y el derecho personalsimo de conocer su propia identidad de la actora, debe prevalecer este ltimo. 22 Como se puede apreciar, el perfeccionamiento de las tcnicas biomdicas como as tambin el reiterado desarrollo y consecuente amplitud del derecho a la identidad, se han vuelto hbiles para desestabilizar principios generales del derecho que hasta ahora han sido considerados inamovibles como lo es el principio de la cosa juzgada. ii. La supuesta colisin entre el derecho a la intimidad vs derecho a la identidad El eje central para dilucidar la viabilidad constitucional de la obligatoriedad de las pruebas biolgicas en los juicios de filiacin, gira en
Zannoni, Eduardo, Derecho Civil. Derecho de Familia, tomo 2, 3ra edicin actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 490. 22 CNCiv, Sala B, 21/03/05, G., R.M. c/ E., J.M. s/ filiacin reseado en el Boletn de Jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, n 10/2005, p. 4. Esta cuestin referida a la cosa juzgada en materia de filiacin ha sido desarrollada con mayor profundidad por el derecho brasilero. De all que recomiendo compulsar, entre otros, Welter, Belmiro Pedro, Relativizacao do principio da coisa julgada na investigacao de paternidade, Da Cuhna Pereira, Rodrigo (coordinador), IV Congresso Brasileiro de Direito de Familia, IBDFAM- Livraria Del Rey Editora, Belo Horizonte, 2004, p. 75 y ss. Wiedemann Chaves, Adalgisa, Efeitos da coisa julgada: as demandas para o reconhecimiento da filiacao e o avanco da tecnica pericial, Welter, Delmiro Pedro y anisen Madaleno, Rolf (coordinadores), Direitos Fundamentais do Direito de Familia, Livraria Adrogado Editora, Por Alegre, 2004, p. 11 y ss.
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torno al supuesto enfrentamiento entre dos derechos humanos: el derecho a la intimidad del supuesto padre y el derecho a la identidad del presunto hijo. A mi entender, varios son los fundamentos a favor de este ltimo derecho en concordancia con la doctrina de los derechos humanos. En primer trmino, cabe advertir que esta supuesta colisin de derechos en palabras del constitucionalista alemn Robert Alexis- que presentara la obligatoriedad de las pruebas biolgicas enfrenta por lo general, un derecho que involucra a un adulto contra un derecho que titulariza un nio. Sobre este punto, a la luz de la llamada doctrina de la proteccin integral de derechos que ha trado consigo la Convencin sobre los Derechos del Nio, no se duda que debe estarse por el segundo, en consonancia con el principio pro minoris. En el campo doctrinario argentino, -y cabe admitir que en postura minoritaria-, autores de la talla de Augusto Morello, Cecilia P. Grosman y Carlos Arianna, defienden la obligatoriedad de la prueba gentica cuando el demandado se opone de manera injustificada, en atencin a un cmulo de argumentos que podran verse sintetizados del siguiente modo: 1) la finalidad principal del proceso: la verdad jurdica objetiva; 2) La violacin del deber de cooperacin del demandado (emparentado este punto con la teora de las cargas probatorias dinmicas); 3) el mencionado derecho a la identidad -de indiscutible raigambre constitucional- de quien pretende que el rgano jurisdiccional determine uno de sus aspectos, la identidad filial 23 y 4) el derecho a la justicia. 24 Asimismo, Cecilia Grosman agrega que negar la obligatoriedad implicara relegar o sustituir el derecho del hijo a ser declarado como tal sobre la base de pruebas eficientes, por una filiacin fruto de un reconocimiento ficto. Como lo he afirmado en modo de interrogacin, estoy convencida que no es lo mismo ser hijo por una simple -y por lo general caprichosa- negativa unilateral (segn el sistema que se adopte), 25 que
En el comentario a un resonado caso resuelto por el Alto Tribunal Federal Argentino donde se debata la extraccin compulsiva de una persona apropiada ilegalmente durante la ltima dictadura militar (el caso Muller del ao 1991), Augusto Morello expres que: () por fuerza debe concluirse que el Estado tiene el deber de agotar las seguridades de la investigacin de los hechos que se controvierten en la litis, y que no basta invocar el sentido de la solidaridad social para que se justifique muchas de las contraprestaciones que hoy pueden exigirse al individuo, porque con referencia al fundamento de la procedencia de la prueba hematolgica, no hay ningn motivo para sacrificar tan valiosos y precisos elementos de reconstruccin de la verdad (Morello, Augusto, La obligacin de cooperacin para acceder a la verdad en el mbito del proceso (a propsito de la obtencin coactiva de sangre para realizar la prueba hematolgica), JA, 1991-III-52). 24 Juregui, Rodolfo Guillermo, Carga de la prueba y pericias hematolgicas, LL, 1999D, 968. 25 El art.210 del Cdigo Civil venezolano expresa: A falta de reconocimiento voluntario, la filiacin del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo gnero de pruebas, incluidos los exmenes o las experticias hematolgicas y heredo- biolgicas que hayan sido consentidos por el demandado. La
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porque as lo indica una prueba cientfica del alto grado de certeza como el que presenta en la actualidad la prueba de ADN. 26 Uno de los argumentos nodales que se esgrime para rechazar la obligatoriedad de las pruebas biolgicas se funda en el supuesto enfrentamiento de derechos: el derecho a la intimidad e integridad del demandado y el derecho a la identidad del nio. Al respecto, considero que la extraccin compulsiva de la muestra -que reitero, en la actualidad consiste en un mero hisopado bucal-, no conculca el mencionado derecho a la integridad personal. Incluso, y para el supuesto de que se considerara que la obligacin de prestarse a ese hisopado bucal s atenta contra ese derecho, seguramente fcil se advierte como ste configurara un dao a la intimidad e integridad infinitamente menor que el dao a la identidad de un nio que se deriva de la negativa injustificada del padre de someterse a la prueba de ADN. Pero de considerarse que se trata de una colisin de derechos fundamentales donde un derecho de menor peso- cede ante el otro, de mayor peso, no hay duda alguna sobre cul prima. 27 Esta balanza de pesos y contrapesos se inclina a favor del derecho a la identidad por varias razones. En primer trmino, por aplicacin del mencionado principio favor debilis o pro minoris. Por lo cual ante la supuesta colisin de derechos entre un adulto y una persona menor de edad, se priorizan aquellos que titulariza este ltimo. Por otra parte, es dable recordar el principio ya consolidado a nivel mundial sobre la igualdad de derechos entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio receptado en un cmulo de instrumentos internacionales de derechos humanos. En este contexto, estarse por la no obligatoriedad de las pruebas biolgicas podra traer consigo un trato discriminatorio entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Me explico. Es sabido que sobre los
negativa de ste a someterse a dichas pruebas se considerar como una presuncin en su contra. Como se puede observar, esta normativa es clara: la negativa a someterse a la prueba biolgica es una presuncin en contra. En cambio, en el derecho argentino a esta conclusin arriba la doctrina y jurisprudencia mayoritaria actual, despus de un largo debate en atencin a que el art. 4 de la ley 23.511 sancionada el 13/05/87, mediante la cual se crea el Banco Nacional de Datos Genticos, prescribe en su primer prrafo que Cuando fuese necesario determinar en juicio la filiacin de una persona y la pretensin apareciese verosmil o razonable, se practicar el examen gentico que ser valorado por el juez teniendo en cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia, la negativa a someterse a los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente. Por lo cual la doctrina minoritaria afirma que se trata de un indicio, por lo cual la mera negativa no es suficiente para decretar la paternidad alegada. 26 Grosman, Cecilia y Arianna, Carlos, Los efectos de la negativa, op. cit... 27 Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, 3ra reimpresin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 81 y ss. En mi opinin, uno de los hechos relevantes o condiciones para hacer prevalecer un derecho sobre el otro va a consistir en la conducta del presunto padre, es decir, en las razones que exprese y pruebe para fundar su negativa.
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primeros opera un juego de presunciones por el cual los nios matrimoniales, salvo prueba en contrario, poseen filiacin paterna acreditada de pleno derecho (conf. art. 243 del Cdigo Civil). Se trata de una ventaja o facilidad para poseer vnculo filial paterno del cual carecen los hijos extramatrimoniales. Si bien esto no representa un trato diferencial por s ya que se funda en una diferencia fctica ineludible, podra ser caratulado de discriminatorio si existiendo medidas tendientes a acortar la diferencia mencionada, ella le es negada por el ordenamiento jurdico o por va de interpretacin judicial. Una de estas medidas es la obligatoriedad de las pruebas biolgicas para que los hijos extramatrimoniales cuenten con una rpida e incontrovertida va para alcanzar la determinacin certera sobre su vnculo filial paterno. Otro argumento a favor de la obligatoriedad de la prueba de ADN para la efectiva satisfaccin del derecho a la identidad reside en el valor educativo de las leyes. Acaso no habra menos negativas si la ley estableciera que es obligatorio prestarse a la realizacin del examen en estudio? Para cerrar este apartado, considero que debera indagarse con profundidad sobre el tipo de vnculo afectivo entre padre e hijo que se desarrolla cuando esta relacin se sustenta en una declaracin judicial fundada en presunciones (por lo general basado en la negativa injustificada a la realizacin de la prueba gentica) y cuando lo es en una certeza. Cmo incide en el vnculo afectivo entre padre e hijo que ste haya sido decretado por sentencia judicial fundada en una presuncin o en una prueba contundente? Es innegable que ella es una inquietud que no puede ser respondida desde el campo del derecho sino desde otras disciplinas sociales, pero no deja de ser un elemento ms para ser tenido en cuenta al momento de analizarse con seriedad el conflicto planteado que afecta a la identidad de las personas. E. Identidad, filiacin y acceso a la justicia i. Legitimacin, caducidad y el derecho de defensa En el derecho argentino, la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial ha mostrado serias discrepancias las cuales se han visto agudizadas a la luz de la referida consolidacin del derecho a la identidad. Veamos, el art. 259 del Cdigo Civil establece en su primer prrafo que [l]a accin de impugnacin de la paternidad del marido podr ser ejercida por ste, y por el hijo. La accin del marido caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el trmino se computar desde el da en que lo supo. El hijo podr iniciar la accin en cualquier tiempo. Los conflictos que plantea este articulado giran alrededor de dos temas: la legitimacin activa y la caducidad de la accin. Ambos interesan o
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involucran por igual el derecho a la identidad, como as tambin, el derecho de defensa en juicio y su consecuente repercusin en el acceso a la justicia. En primer lugar me detendr a analizar el primero de los citados, la cuestin de la legitimacin activa. a. Acerca de la legitimacin activa Del texto normativo transcripto, surge que la legitimacin activa para iniciar la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial se le reconoce al hijo, al marido de la madre y a los herederos de ste. Estos ltimos, slo en muy limitados supuestos. Por ende, tanto a la madre como al supuesto padre biolgico se les est vedado iniciar esta accin. Con relacin a la legitimacin activa de la madre, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se expidi al respecto en un resonado precedente dictado en fecha 01/11/1999 donde, por mayora, se rechaz el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del Cdigo Civil en anlisis. 28 El voto de la minora, a mi entender con acierto, esboz slidos argumentos. Veamos, la disidencia a cargo de los magistrados Petracchi, Bossert y Vzquez, consider que la solucin adoptada por el Cdigo Civil se contrapone a ciertos instrumentos internacionales de jerarqua constitucional ya que lo que se le impide a la mujer se le permite al marido. 29 Tambin se destac que, si bien es cierto que la ley le permite al nio iniciar la accin en todo el tiempo por ende podra instarla al llegar a la mayora de edad-, ello implicara dejar desprotegido al nio cuando ms lo necesita. 30 Por otra parte, y contrarrestando uno de los tantos argumentos esgrimidos por la mayora, se afirma que la teora de los actos propios (en el caso en cuestin, referido a que si se le concede la legitimacin a la madre implicara que sta estara alegando su propia torpeza, el adulterio), tiene injerencia en el marco de un proceso de divorcio pero no en el de filiacin que involucra la relacin filial ms no el vnculo conyugal. Este fallo abri un interesante debate, el cual permanece latente. Pero el antecedente jurisprudencial que me interesa destacar en esta oportunidad alude a la restriccin de la legitimacin activa al supuesto padre biolgico del nio, al tercero que no es el marido de la madre. Se trata de un caso dictado por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en fecha 12/05/2005. Aqu el presunto padre biolgico de una nia inicia una accin de impugnacin de la paternidad del marido de la madre, solicitando se declare la inconstitucionalidad del art. 259 del Cdigo Civil al vedrsele la
C.S.J.N., 01/11/99, L.L. 1999-F-670, E.D. 185-451 En el derecho argentino, el marido de la madre est legitimado de manera expresa para impugnar la maternidad (conf. art. 262 del Cdigo Civil) 30 En materia de identidad, el tiempo juega en contra. Por ende, cuanto ms tarde se le reconozco a un nio ejercer su derecho de defensa, mayor es la violacin de su identidad.
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posibilidad de instar esta accin. Para ello, argumenta que dicha norma vulnera diversas disposiciones de jerarqua constitucional mencionados en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, entre ellos el derecho a la identidad de la nia al impedir que el padre biolgico establezca vnculos jurdicos derivados del lazo de sangre, como as tambin el derecho las garantas del debido proceso y el derecho de defensa en juicio del actor. En el caso, el presunto padre biolgico haba mantenido relaciones ntimas con la madre, fruto de las cuales naci la nia. El esposo de la madre habra perdonado la infidelidad, continuando el vnculo matrimonial y asumiendo el marido el cuidado y las responsabilidades propias de la crianza de la nia como si fuera su hija. O sea, hubo posesin de estado de hijo por parte del marido de la madre. Asimismo, el actor relat que tuvo conversaciones con el marido de la madre quien no obstante saber que la nia no era hija suya, le solicit que abandonare la idea de que se le reconociera vnculo jurdico alguno con la pequea. El eje del debate gir alrededor del siguiente interrogante: es inconstitucional una norma que veda la posibilidad de solicitar una accin de filiacin -previa y necesaria- para despus proceder a reconocer a un hijo? En otras palabras, se le debe conceder legitimacin activa para iniciar la impugnacin de la paternidad matrimonial al supuesto padre biolgico? En los ltimos aos se ha advertido algunos fallos aislados donde se hizo lugar a la inconstitucional planteada. 31 En cambio en el campo doctrinario el debate es ms acalorado. Algunos afirman que esta restriccin que pesa sobre el presunto padre biolgico es inconstitucional. Otros, justifican tal limitacin en razones de poltica legislativa o porque en definitiva, al nio se le reconoce en todo momento el derecho a impugnar una paternidad incorrecta. El fallo en comentario representara una tercera postura que, en palabras de la propia magistrada, vendra a configurar una posicin eclctica o intermedia. En qu consiste esta posicin? Si bien se admite que es conveniente que la filiacin biolgica y la filiacin legal coincidan, se afirma que ello no debe ser siempre as, establecida de manera abstracta. Por el contrario, que debe analizarse en cada caso en concreto si es o no beneficioso para el nio hacer o no lugar a la accin iniciada por quien desde el aspecto infraconstitucional, no se encuentra legitimado para ello. Por ende, si el nio goza de posesin de estado respecto de su supuesto padre biolgico, correspondera otorgrsele legitimacin para el esclarecimiento de la verdadera paternidad. Por el
Juzg. Civ. Com., N 4, Paran, 15/09/2003, Z., H. M. c/C., J. R. y otros. s/impugnacin de la paternidad, J.A. 2004-III-402. Para arribar a tal solucin, se expres que el no incluir a la madre ni al tercero (presunto padre biolgico) entre los legitimados activos para impugnar la paternidad matrimonial, conlleva una actitud discriminatoria contra quienes tienen un inters jurdico de alcanzar la verdadera filiacin de un nio y por lo tanto, se trata de respetar su derecho a la identidad, reconocido en normas de jerarqua constitucional.
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contrario, si el nio es tratado como hijo por el marido de la madre, tal legitimacin debera serle negada. Esta ltima situacin fctica es la que se present en el caso, por lo cual el mximo tribunal provincial rechaz la demanda. 32 Como se puede observar, la legitimacin activa del tercero, presunto padre biolgico, presenta un debate inconcluso que atae de manera directa al derecho a la identidad. A la luz de este derecho, cabra preguntarse cul sera la solucin legislativa ms adecuada. Para responder esta inquietud, es necesario sealar los intereses contrapuestos en juego. Por una parte, negar la legitimacin activa para impugnar la paternidad matrimonial implica, en definitiva, impedir tener vnculo jurdico con el nio, al ser imposible proceder a su reconocimiento si ya posee una filiacin del mismo tipo anterior. De esta manera, se vera imposibilita alcanzar la verdad biolgica de un nio cuyo supuesto padre biolgico quiere mantener un vnculo con aqul, contrarindose el derecho a la identidad de este ltimo. Por otra parte y contrarrestando uno de los argumentos brindados por la tercera postura eclctica-, es difcil que se configure la posesin de estado de hijo entre ste y el supuesto padre cuando un tercero en este caso la madre y su marido- lo impiden. Asimismo, permitirle a todo tercero iniciar la accin podra dar lugar a abusos, atento que cualquier persona (incluso a sabiendas de que no es el padre del nio) podra irrumpir en la vida familiar, constituyendo una injerencia ilcita instada por una persona y avalada por el sistema judicial. Con relacin a esta afirmacin, cabe preguntarse cuntos casos se presentaran en la prctica. Varios hombres querrn irrumpir en la paz familiar exponindose a una accin judicial donde dicen ser los presuntos padres de un nio cuando en realidad no lo son, siendo que una prueba irrefutable como el ADN es el elemento probatorio fundamental y segn doctrina y jurisprudencia cada vea mayoritaria su negativa dara lugar al rechazo de la demanda, incluso la reparacin del dao ocasionado?
En este precedente, adems de revalorizarse la posesin de estado de hijo con el marido de la madre, se esgrimi que, de hacerse lugar a la peticin, se producira el desplazo de la nia de una situacin de legitimidad a una de extramatrimonialidad, perdindose todo vnculo jurdico no slo con el marido de la madre sino tambin con su entorno familiar. Asimismo, se adujo que el Estado, a travs del Poder Judicial, vendra a interferir en la intimidad familiar, en el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modificacin respeta el inters superior de la nia. Que en este caso los cnyuges no viven en la mentira, al tener conocimiento de que el marido de la madre no es el padre biolgico de la nia. Que no se trata de penalizar a quien desea asumir sus responsabilidades de padre, ni negar los adelantos de las pruebas cientficas, ni los nuevos conceptos sociales sino que, simplemente, de no ejercer injerencias estatales en la vida ntima y familiar de una persona en formacin, priorizando su inters superior real y no en abstracto. Un estudio ms extenso sobre este fallo se haya en Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa, Argentina. La reciente Ley de Proteccin Integral de la infancia y su incidencia en el derecho de familia, The International Survey of Family Law, Asociacin Internacional de Derecho de Familia, Ed. Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 2006, en prensa.
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Ms all de esta connotacin, y siguiendo al doctrinario italiano Trabucchi para quien [e]n lo interno de la familia debe haber el menos derecho posible, pero todo el derecho que sea necesario. Cabe preguntarse cul sera el punto de equilibrio entre ambos intereses en juego. En consonancia con el derecho a la identidad, considero que en una futura reforma legislativa se debera establecer un proceso rpido y previo a la accin en estudio, tendiente a probar la verosimilitud del derecho invocado por el tercero, supuesto padre. Entiendo que la interpretacin de esta verosimilitud debera ser bien flexible, estndose a favor de la habilitacin de la legitimidad. Una vez acreditada por cualquier medio de prueba la viabilidad del reclamo, quedara expedita la posibilidad de que el presunto padre impugne la paternidad matrimonial. En definitiva, esta propuesta tiende a profundizar un aspecto que ya est sealado en la normativa actual argentina pero de escasa utilidad prctica. Me refiero al art. 258 del Cdigo Civil, cuando en su ltimo prrafo expresa: En todos los casos del presente artculo (refirindose a la accin de impugnacin de la paternidad matrimonial), para la admisin de la demanda se deber acreditar previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda. b. Acerca de la caducidad La cuestin de la caducidad tambin es materia de debate en el derecho argentino que, al igual que en el derecho venezolano, el plazo de caducidad en la accin tendiente a impugnar o desconocer la paternidad del marido de la madre, empieza a correr desde situaciones distintas al efectivo conocimiento de que ste no es o podra no ser el padre del hijo de quien es su esposa. Al respecto, un fallo dictado por un tribunal argentino en fecha 23/10/2002, 33 hizo lugar al pedido de inconstitucionalidad del plazo anual previsto mencionado art. 259, en su 2 prrafo, en atencin a los siguientes fundamentos: 1) no es razonable reconocer la potestad de indagar sobre el estado de una persona en un trmino fijo, cuando la necesidad de conocer la verdad aparece con posterioridad a dicho vencimiento; 2) la norma en cuestin viola el principio de igualdad ya que no prev plazo alguno para el otro legitimado, el hijo, siendo la relacin filial esencialmente recproca; 3) el plazo de caducidad resulta incoherente con el sistema de priorizar la identidad biolgica que recepta la ley actual, cuya reforma operada en el ao 1985 mediante la sancin de la ley 23.264 ha eliminado todas las presunciones iure et de iure y 4) no es razonable exigirle al marido que toda
Trib. Familia, 1ra Nominacin, Crdoba, 23/10/2002, LL-C-229., con comentario favorable en Ferreyra de De la Ra, Angelina, Un fallo que declara la inconstitucionalidad del artculo 259 del Cdigo Civil y que efecta una interesante interpretacin del derecho a la identidad, LL-2003-C-299 y LLC-2003- 649.
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vez que nazca un hijo, ante la duda y que despus no pueda impugnar su paternidad, se realice la correspondiente prueba gentica. 34 En trminos generales, y desde el crisol de anlisis que impone el derecho a la identidad, comparto los fundamentos esgrimidos por el tribunal para arribar a esta solucin. Sin embargo, considero preciso dejar asentada la siguiente distincin. Es inconstitucional toda norma que recepta la caducidad en materia de filiacin, o dicha invalidez normativa se refiere estrictamente al modo de contabilizarse el plazo? Entiendo que la segunda alternativa se impone. El instituto de la caducidad en el marco de la filiacin responde a un principio general del derecho: la seguridad jurdica. En mi opinin, este principio tambin involucra, en definitiva, a la identidad, por lo cual es entendible que el instituto de a caducidad integre el derecho filiatorio. En consecuencia, considero que la controversia que despiertan el art. 259 del Cdigo Civil argentino, no sera inconstitucional por receptar un plazo de caducidad sino por el modo de contabilizarse, o sea desde cuando comienza a operar. Para profundizar sobre el estudio de esta cuestin, me parece interesante traer a colacin una normativa que advierte la legislacin dinamarquesa. Me refiero al art. 456 de la ley procesal, mediante la cual se establece que [l]a Corte de apelaciones puede autorizar la reapertura de un caso de paternidad despus de la caducidad del plazo previsto si razones muy excepcionales explican que una demanda no haya sido presentada dentro del plazo si el otorgamiento de ese plazo se justifica de modo especial y si puede pensarse que la reapertura del proceso no causar dao grave al nio. ii. La celeridad o sentencia en tiempo oportuno como principio respetuoso por el derecho a la identidad Desde el aspecto procesal o procedimental, los juicios de filiacin tramitan ante las normas de los procesos ordinarios o de conocimiento pleno. Es decir, los de mayor amplitud probatoria y por ende, los ms largos. Esto implica que los procesos judiciales en los cuales se ventila la identidad de un nio se extienden en demasa, mantenindose la incertidumbre sobre los vnculos filiales, contrarindose la idea de rpida satisfaccin o proteccin de un derecho humano. Es por ello que en consonancia con el desarrollo y revalorizacin que ha tenido en los ltimos tiempos el derecho a la identidad, entiendo obligatorio la necesidad de repensar el diseo de procesos judiciales aptos para alcanzar en tiempo oportuno definir una situacin de inestabilidad sobre una cuestin de suma relevancia como lo es la determinacin de la filiacin. Pero todo
Kemelmajer de Carlucci, Ada, El Derecho de Familia en la Repblica Argentina en los inicios del siglo XXI. SU inexorable proceso de constitucionalizacin y de adecuacin a los tratados internacionales de derechos humanos, Revista de Derecho Comparado. Derecho de Familia- II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 42.
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ello, sin perderse de vista el equilibrio que debe existir entre celeridad y seguridad. Al respecto, me parece interesante traer a colacin una reciente reforma del rgimen filial peruano, mediante el dictado de la ley n 28.457 sancionada en enero del 2005. Esta normativa introdujo importantes modificaciones al sistema de reclamacin de la paternidad extramatrimonial. Esta ley recepta un proceso especial para los casos de indagacin de la paternidad extramatrimonial. De manera harto sinttica, los principales actos, elementos o etapas que prev este proceso son los siguientes. La parte interesada (por lo general, las madres en representacin de sus hijos menores de edad) presentan la demanda de reclamacin de la paternidad extramatrimonial ante el juez competente. Este dispone dar traslado al demandado, presunto padre, quien como nica defensa posible de oponer es la realizacin de la prueba de ADN en el plazo de diez das y a su cargo. Transcurrido ese lapso sin haberse llevado adelante dicha prueba por causa injustificada, el juez procede a declarar, sin ms trmite, la paternidad del renuente. Sobre este nuevo proceso, se ha expresado que [l]a justificacin fue la contundencia de la prueba de ADN, es decir los resultados efectivos que de ella pueden obtenerse para establecer quien es el padre o quin no lo es, de forma irrebatible y que no merece mayor discusin. Y se ha aseverado que La ley nos ofrece una solucin que no hace ms que reconocer la fuerza de los genes sobre el formulismo legal. 35 Asimismo cabe traer a colacin el procedimiento administrativo de declaracin de paternidad extramatrimonial previsto en la ley de paternidad responsable n 8101 del 2001 de Costa Rica, cuyo eje central reside en que la madre de una nia o nio nacido fuera del matrimonio y no reconocido voluntariamente por su padre, pueda declarar el nombre del presunto padre ante Registro Civil. Este organismo notifica al presunto padre de esta declaracin. Si dentro de los 10 das de notificado el presunto padre no acepta su paternidad, el registro solicita la realizacin del ADN con el fin de determinar la certeza sobre el vnculo biolgico. Si resultan positivos, el nio es inscripto como hijo de esta persona. Si el presunto padre no se presenta o se niega, se considerar malicioso y se presumir que la declaracin de la madre es cierta, por lo cual tambin se proceder a inscribir al nio como hijo de esta persona. Como se expresa, [d]esde que la madre declara el nombre del presunto padre en el Hospital o en el Registro Civil, hasta que se tienen los resultados del examen de ADN y se inscribe la paternidad, pueden transcurrir 6 meses aproximadamente. 36
Farsi Rospiglioso, Enrique, El nuevo proceso de filiacin. En el nombre del Padre, Revista La Ley, 16/03/2005, p. 1 y 2. 36 Gomriz, Enrique, Jirn, Mara Marvis, Gonzlez, Ricardo, Garca, Ana Isabel y Madden, Rose Mary, Paternidad irresponsable en Centroamrica, Fundacin Gnero y Sociedad, San Jos de Costa Rica, 2002, p. 64.
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Ambos sistemas de reconocimiento provocado, ya sea dentro del mbito judicial o administrativo, permiten reforzar la idea esbozada sobre la revalorizacin del derecho a la identidad personal impulsando reformas como estas, tendientes a receptar procesos ms giles para satisfacer en el menor lapso posible el derecho a tener filiacin. En definitiva, el derecho a la identidad. F. El derecho a la identidad por partida doble: filiacin real y nombre Hasta no hace mucho, no se pona en tela de juicio que el apellido de las personas se encontraba de manera indefectible, unido a la filiacin biolgica. Por ende, si determinado vnculo filial se extingua -ya sea por adopcin como por haberse hecho lugar a una accin de impugnacin de la paternidad matrimonial o impugnacin del reconocimiento-, una de las consecuencias jurdicas que acaeca era la prdida o modificacin del apellido. Sin embargo, el reiterado desarrollo del derecho a la identidad en especial en su faz dinmica, ha introducido modificaciones radicales. Al menos eso lo que se puede observar del precedente que paso a sintetizar. La plataforma fctica presentada era la siguiente. La actora en el juicio (A. G) contrajo matrimonio en el ao 1955 con G. M. Durante la unin nacieron dos hijas. Pasados algunos aos, G. M conoci a una mujer (E. R) con la cual mantuvo una relacin amorosa que persisti paralelamente a la unin matrimonial. En el ao 1980, E. R. (la amante) tuvo un hijo que fue reconocido por G. M. cinco aos despus, en 1985. Desde el nacimiento del nio llamado M. M., G. M. se comport como un verdadero padre brindndole al nio no slo apoyo y afecto, sino tambin aport los recursos necesarios para su subsistencia. En el ao 2000, despus de 20 aos desde el nacimiento de M. M, la esposa de G. M. inicia una accin de impugnacin de la paternidad extramatrimonial de G. M. respecto de M. M, fundado en el art. 263 del Cdigo Civil argentino que recepta una legitimacin amplia al admitir a todos aquellos que tengan inters en hacerlo. En el juicio se prueba que desde nio M. M haba tenido posesin de estado de hijo por quien se crea ser su padre y que durante 20 aos mantuvieron una relacin de profunda significacin entre ambos. En el proceso tambin se acredita que, pese a esa posesin de estado, en realidad M. M. no era hijo de G. M. fundado en el resultado negativo arribado en la prueba biolgica. Por consiguiente, se hace lugar a la accin de impugnacin y, en consecuencia, se extingue todo vnculo jurdico entre quienes fueron padre e hijo durante 20 aos. La sentencia de la Cmara de Apelaciones confirm el fallo dictado en la instancia anterior, donde se hizo lugar a la accin de impugnacin de la paternidad extramatrimonial de G.M respecto de quien asent y trat como hijo, pero juzg que no obstante la rectificacin filiatoria que deber asentarse en el Registro de la Capacidad de las Personas, se mantenga el
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apellido paterno consignado en la partida de nacimiento, salvo que sea M. M. R, o sea, quien figura como hijo, quien exprese su voluntad en contrario. Entre los fundamentos esgrimidos para permitirle a M. M. a conservar el apellido que haba portado durante varios aos, no obstante haberse declarado la inexistencia del vnculo filial, se resalta que durante veinte aos M. M. se crey hijo de G. M., quien le dio su afecto y apellido. Que as fue conocido durante los aos de escolaridad, el crculo de amigos, compaeros de estudio y distintas entidades donde curs el colegio primario y secundario. Asimismo, se seala en la sentencia que el apellido M, al cual adicion el materno, ha sido desde su infancia un atributo mas de su personalidad, es decir, forma parte de su identidad personal, es un aspecto esencial de la faz dinmica del derecho a la identidad, no necesariamente identificable con el emplazamiento filiatorio () Se trata de dos cuestiones perfectamente escindibles y que merecen una tutela jurdica diferenciada. Aqu el tribunal pese a declarar que el demandado (J. L.) no era hijo matrimonial del marido de la madre, dispuso mantener el apellido de quien crey que era su padre matrimonial, pues, de lo contrario, se le privara de su identidad borrando 20 aos de su vida. Este fallo no fue el primer antecedente donde se separ el vnculo filial del apellido sino que tambin ello fue observado en otro antecedente jurisprudencial de fecha 23/10/2003, 37 pero ac no fue el tribunal de oficio que reconoci tal derecho a preservar el apellido portado durante aos, sino que fue expresamente solicitado por el principal interesado. En ambos precedentes la justicia resguard la llamada identidad dinmica atento a que la representacin social de los involucrados se vea reflejada en el apellido de quien crean su padre, y en el entendimiento de que esta solucin mejor satisfaca el mejor inters del nio previsto en el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. En suma, la mayor profundizacin sobre el derecho a la identidad a travs, entre otras razones, a la interaccin de las dos vertientes que presenta el derecho a la identidad permite divisar que el dato biolgico o gentico (cuestin de eminente carcter esttico), no se encuentra rgidamente relacionada con el nombre de las personas. Por el contrario, la faz dinmica que advierte el derecho a la identidad ha puesto en revisin tal relacin.
Trib. de Familia de la 1 Nominacin de Crdoba, 23 de octubre de 2002, La Ley 2003-C, 300. Este fallo recibi sendos comentarios, entre ellos uno a cargo de Angelina Ferreyra de De la Ra, quien aprueba tal decisin a la que caracteriza de trascendente y novedosa, al considerar que es legtima la solicitud del joven de conservar el apellido portado durante un largo lapso de tiempo, fundado en la identidad dinmica. Y agrega:la falta de norma legal expresa que autorice la conservacin del apellido an despus de demostrada la falta de filiacin paterna no es obstculo para su procedencia, pues con esta decisin se satisface el mandato constitucional de respetar derechos fundamentales. Como as tambin que no se ocasiona prejuicio al progenitor desplazado (Ferreyra de De la Ra, Angelina, op. cit.).
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En los dos casos reseados, se sorte la idea anquilosada sobre que el derecho al nombre slo se corresponda al plano esttico de la identidad, como si el nombre se circunscribiera a la identificacin de la persona en la sociedad. Por el contrario, y a mi entender de manera acertada, se observ que el nombre no slo presenta elementos estticos c sino que tambin () el nombre se instala en la persona de manera permanente, acompaando el proceso de construccin de la identidad en el mbito social. 38 Una vez ms, se puede advertir cmo el derecho a la identidad ha venido a complejizar, movilizar y revisar, entre otras cuestiones, el derecho al nombre de las personas, ntimamente relacionado con el derecho filiatorio. III. Palabras de cierre Es sabido que, el derecho como uno de los tantos sistemas sociales que imperan en la realidad se encuentra en constante movimiento. Movilidad que se ve agudizada en el derecho de familia en atencin a su innegable interaccin con otras disciplinas del saber como la sociologa, la psicologa, la antropologa, entre otras. En este trabajo, he intentado acercar algunas de las dinmicas o fuerzas que hacen a este fluir por obra del vertiginoso desarrollo de un derecho humano como lo es el derecho a la identidad. Si las relaciones de familia vibran, circulan, se aceleran, debemos seguir muy atentamente sus pasos. Este ha sido el objetivo propuesto: colocar sobre el escenario algunos de los tantos temas que involucra el derecho de familia que, a mi entender, deben verse aggiornados en pos de acortar la brecha existente entre derecho y realidad. Se trata de instalar interrogantes y abrir debates. Si ello ha sido logrado, podra decir: misin cumplida. En suma, y como ya lo ha expresado de manera sabia el filsofo y jurista argentino Enrique Mar en su obra El banquete de Platn, el eros, el vino y los discursos: Si se violenta el conocimiento tal como est dado y respetado, si se genera temor y desequilibrio en la confianza de lo concentrado, no es para provocar. Es por repulsa a la anestesia y a la inexorable carrera descendente hacia el coma terico.
Krasnow, Adriana, El desplazamiento del estado filial y su repercusin en el derecho de identidad. La facultad concedida al hijo de continuar con el uso del apellido, LL, 2004-D, 635.
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OBSERVACIONES SOBRE LA NUEVA LEY ESPAOLA DE TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA

Francisco Javier Jimnez Muoz *
I. Introduccin Ante la aparicin en la dcada de 1970 de las tcnicas de reproduccin asistida, 1 que conllevaban nuevas posibilidades de solucin del problema de la esterilidad, muy pronto en la generalidad de los pases desarrollados se observ la necesidad de abordar su regulacin. Respondiendo a esa necesidad, en 1988 se promulg la primera ley que regulaba las tcnicas de reproduccin humana asistida en Espaa (y una de las primeras de nuestro entorno cultural y geogrfico): la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida 2 (posteriormente complementada por la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos que no result afectada por la nueva Ley). La Ley de 1988 experiment una importante reforma en noviembre de 2003 como consecuencia de los grandes avances cientficos producidos en esta materia en los ltimos aos y del desarrollo de nuevas tcnicas de reproduccin. Fundamentalmente, a fin de dar respuesta al problema del destino de los preembriones supernumerarios. En tal sentido, se autoriz la utilizacin con fines de investigacin de los preembriones crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de esta reforma, aunque bajo condiciones muy restrictivas. Bsicamente se di a la limitacin de producir un mximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, mientras que los preembriones generados con posterioridad a noviembre de 2003 podran destinarse nicamente a fines reproductivos de la pareja generadora o para la donacin a otras mujeres. No obstante, la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida insisti desde la promulgacin de esta Ley de reforma en la necesidad de acometer con
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Profesor Ayudante de Derecho Civil, Departamento de Derecho Civil, Universidad Nacional de Educacin a Distancia (UNED). Espaa. 1 Pueden distinguirse la Inseminacin Artificial (IA), que a su vez puede ser con semen del varn de la pareja (IAC) o con semen de un donante (IAD); la Fecundacin In Vitro con Transferencia de Embriones (FIVTE; en la nueva Ley se la denomina fecundacin in vitro e inyeccin intracitoplsmica de espermatozoides procedentes de eyaculado, con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones) y la Transferencia Intratubrica de Gametos (TIG). En relacin con la primera, el primer banco de semen se constituy en Espaa en 1978; mientras que la FIVTE produjo por primera vez en el mundo el nacimiento en el Reino Unido de Louise Brown, tambin en 1978, teniendo lugar el primer nacimiento en Espaa por esta tcnica en 1984. 2 A la que en lo sucesivo nos referiremos como la Ley de 1988.
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prontitud una reforma global de la legislacin vigente. El fin era corregir las deficiencias advertidas y de acomodarlas a la realidad actual. Con ese propsito, en este ao de 2006 se ha publicado una nueva ley en esta materia, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida. En este trabajo pretendemos poner de manifiesto las principales lneas sobre las que se asienta la nueva regulacin, en especial las novedades que presenta en relacin con la anterior Ley de 1988. II. mbito de la Ley: las tcnicas de reproduccin asistida La nueva Ley busca regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida acreditadas cientficamente y clnicamente indicadas; regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en la prevencin y tratamiento de enfermedades de origen gentico, siempre que existan las garantas diagnsticas y teraputicas suficientes y sean debidamente autorizadas; y regular los supuestos requisitos de utilizacin de gametos y preembriones 3 humanos crioconservados. En cualquier caso, se prohbe la clonacin en seres humanos con fines reproductivos. 4 El hecho de que, interpretada la prohibicin a sensu contrario, quepa la clonacin con fines no reproductivos (teraputicos o de investigacin), 5 es uno de los puntos ms polmicos de la nueva Ley, sobre el que volveremos ms adelante. La nueva Ley establece una nueva regulacin de las tcnicas de reproduccin asistida que pueden practicarse. Frente al sistema de lista cerrada que se contena en la Ley de 1988 que se haba mostrado demasiado rgido al contemplar las posibles nuevas tcnicas que el progreso cientfico fuera dando lugar, la Ley de 2006 enumera las tcnicas realizables, pero estableciendo un sistema flexible que evita la
Parece ms correcta la denominacin de embrin preimplantatorio, o simplemente embrin, que se empleaba en el proyecto de la nueva Ley tras su salida del Senado, que la de preembrin, que empleaba la Ley de 1988 y el Proyecto de la nueva Ley hasta su llegada al Senado y que finalmente se ha acogido en el texto definitivo de la Ley, donde se define como el embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde, dado que con este concepto se menciona una realidad (el embrin) que es previa a s misma (un embrin que no es an embrin?). No obstante, ya que la expresin legal es la de preembrin, tambin la emplearemos nosotros. 4 Se recoge aqu lo dispuesto en el artculo II-63.2.d) de la Constitucin Europea. 5 Es ms, el actual gobierno espaol se ha pronunciado a favor de su admisibilidad expresa en una futura Ley de Investigacin en Biomedicina; as como en el voto en contra por parte de la representacin espaola en la Asamblea General de las Naciones Unidas a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Clonacin Humana (59/280), de 8 de marzo de 2005 (accesible en http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N04/ 493/09/PDF/N0449309.pdf?OpenElement; vid. la justificacin del voto de la representacin espaola en la nota de prensa de las Naciones Unidas GA/10333, en http://www.un.org/News/Press/docs/2005/ga10333.doc.htm), que insta a los Estados Miembros a prohibir todas las formas de clonacin humana en la medida en que sean incompatibles con la dignidad humana y la proteccin de la vida humana, finalmente aprobada con 84 votos a favor, 34 en contra y 37 abstenciones.
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petrificacin normativa. En concreto, reconoce como tcnicas de reproduccin asistida admisibles las relacionadas en el anexo de la propia Ley: inseminacin artificial; fecundacin in vitro e inyeccin intracitoplsmica de espermatozoides procedentes de eyaculado, con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones; y transferencia intratubrica de gametos (complementndose con la indicacin como procedimientos diagnsticos admisibles de los dirigidos a evaluar la capacidad de fecundacin de los espermatozoides humanos consistentes en la fecundacin de ovocitos animales el llamado test de Hamster hasta la fase de divisin del vulo animal fecundado en dos clulas, momento a partir del cual se deber interrumpir la prueba), pero esta anterior enumeracin se flexibiliza y complementa a travs de dos vas: 1. Posibilidad de la aplicacin de otras tcnicas siempre que cuenten con la autorizacin de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida para su prctica provisional y tutelada como tcnica experimental. 2. Posibilidad de que el gobierno actualice el anexo previo el informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, recogiendo los avances cientficos y tcnicos e incorporando las tcnicas experimentales que hayan demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir las condiciones de acreditacin cientfica y clnica precisas para su aplicacin generalizada. En cualquier caso, las tcnicas de reproduccin asistida nicamente se podrn emplear cuando haya posibilidades razonables de xito, no supongan riesgo grave para la salud fsica o psquica de la mujer o la posible descendencia y previa aceptacin libre y consciente de su aplicacin por parte de la mujer 6 que deber haber sido anteriormente informada de sus posibilidades de xito, de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicacin. Adems, podr pedir que se suspenda la misma en cualquier momento de su realizacin anterior a la transferencia embrionaria, debiendo atenderse a esa peticin. Slo podrn realizarse en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados para ello por la autoridad sanitaria, autorizacin que especificar las tcnicas que cubrir. 7 Por otra parte, en el caso de la fecundacin in vitro y tcnicas
Que habr de constar en un formulario de consentimiento informado en el que se har mencin expresa de todas las condiciones concretas de cada caso. 7 En la actualidad, estn autorizados en Espaa un total de 203 centros sanitarios, siendo 38 pblicos y 165 privados. En funcin del tipo de autorizacin, existen 126 para la FIV (con banco de preembriones), 180 para la IA, 52 para banco de semen y laboratorio, 88 para laboratorio de capacitacin espermtica y 38 para la recuperacin de ovocitos.
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afines, slo podrn transferirse un mximo de tres preembriones en cada ciclo reproductivo. 8 Por otra parte, tanto quienes deseen recurrir a ellas como quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes debern ser informados y asesorados sobre estas tcnicas, en especial sobre sus aspectos biolgicos, jurdicos y ticos, y las condiciones econmicas del tratamiento. 9 Los responsables de los equipos mdicos que lleven a cabo su aplicacin tendrn la obligacin de que esa informacin se proporcione en condiciones adecuadas que faciliten su comprensin. III. Participantes en las tcnicas de reproduccin asistida La Ley hace referencia a los requisitos que han de concurrir tanto en los donantes como en los usuarios de estas tcnicas. A. La donacin de gametos y preembriones La donacin de gametos y preembriones (incluyendo la donacin de gametos sobrantes no utilizados en la reproduccin de la propia pareja para la reproduccin de personas ajenas a ella) ha de realizarse a travs de un contrato 10 gratuito, formal y confidencial entre el donante y el centro autorizado, con las siguientes caractersticas: 1. Irrevocabilidad, salvo si el donante precisara para s los gametos donados y siempre que los mismos estn disponibles, debiendo en tal caso devolver 11 los gastos originados al centro receptor. 2. Gratuidad. La donacin no tendr carcter lucrativo o comercial como por otra parte parece que no podra ser de
Se eliminan as los lmites cuantitativos que la Ley de 2003 haba establecido para la generacin de ovocitos en cada ciclo reproductivo (tres por ciclo), limitndose nicamente los embriones transferidos. De este modo, siempre que slo se transfieran en cada ciclo productivo un mximo de tres, se podr ahora producir un nmero prcticamente ilimitado de ovocitos, con el nico lmite (indeterminado) de que ese nmero no supere el necesario, conforme a los criterios clnicos para garantizar en lmites razonables el xito reproductivo en cada caso (en caso contrario, se incurrira en infraccin grave). 9 Vid. al respecto el artculo 13.3 de la Directiva 2004/23/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donacin, la obtencin, la evaluacin, el procesamiento, la preservacin, el almacenamiento y la distribucin de clulas y tejidos humanos, cuyo Anexo recoge adems el contenido de la informacin que se ha de facilitar sobre la donacin de tejidos y/o clulas. 10 Es curioso que la relacin entre donante y centro autorizado se denomine como contrato, cuando es sabido que ste se caracteriza por tener un contenido patrimonial, y difcilmente se pueden considerar como cosas de contenido patrimonial los gametos y preembriones. 11 Parece incorrecto hablar de devolver unos gastos, que no necesariamente sern retribuciones percibidas por el donante, en vez de indemnizar esos gastos.
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otro modo, dado su carcter de donacin, aunque podr establecerse una compensacin econmica resarcitoria para compensar las molestias fsicas, gastos de desplazamiento y las laborales que puedan derivarse de la donacin sin que en modo alguno pueda constituir un incentivo econmico. 12 A tal fin, el Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, fijar peridicamente las condiciones bsicas que garanticen el respeto al carcter gratuito de la donacin. 3. Formalidad. El contrato entre el donante y el centro autorizado habr de realizarse necesariamente por escrito, y el donante deber ser informado de los fines y consecuencias del acto. 4. Anonimato. La donacin ser annima y deber garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes, tanto por los bancos de gametos como en su caso por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan. 13 Tanto los hijos nacidos, por s o por sus representantes legales, como las receptoras de los gametos y de los preembriones tendrn derecho a recibir informacin general de los donantes, pero sin incluir su identidad. Slo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda conforme a las leyes procesales penales, podr revelarse la identidad del donante, siempre que ello sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal. En cualquier caso, ser con carcter restringido y sin que implique publicidad de dicha identidad. A su vez, los donantes habrn de reunir los siguientes requisitos: 1. Tener ms de 18 aos, y plena capacidad de obrar. Se elude la referencia a la mayora de edad (que en Espaa se alcanza
Es ms, a lo largo de la tramitacin parlamentaria de la Ley se modific en el Senado la redaccin inicial del artculo 5.3 para subrayar que la compensacin econmica resarcitoria slo puede compensar estrictamente las molestias fsicas y gastos de desplazamiento y laborales, y que la publicidad o promocin por parte de centros autorizados que incentive la donacin de clulas y tejidos humanos deber respetar ese carcter altruista, no pudiendo en ningn caso alentar la donacin mediante la oferta de compensaciones o beneficios econmicos. Esto en concreto supone la plasmacin de los principios establecidos por la Directiva 2004/23/CE (prrafo 18 del prembulo y artculo 12.2), antes citada, y el artculo II-63.2.c) de la Constitucin Europea, que destacan la necesidad de falta de lucro en este mbito. 13 Con ello se recoge lo dispuesto por el artculo 14 (que desarrolla el prrafo 18 del prembulo) de la Directiva 2004/23/CE, antes citada.
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igualmente a los 18 aos), probablemente para excluir la posibilidad de que un menor emancipado sea donante. 14 2. Tener buen estado de salud psicofsica. Si las condiciones psicofsicas del donante no fueran las adecuadas, los centros autorizados podrn rechazar la donacin. En este sentido, se contempla el cumplimiento de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes, que incluir sus caractersticas fenotpicas y psicolgicas y las condiciones clnicas y determinaciones analticas precisas para la comprobacin de que no padecen enfermedades genticas, hereditaria o infecciosas transmisibles a la descendencia. En caso de que las muestras de donantes provengan de otros pases, debern cumplirse las mismas condiciones, debiendo los responsables del centro remisor acreditar el cumplimiento de todas aquellas condiciones y pruebas no practicables a las muestras a su recepcin. 3. Declarar en cada donacin si han realizado otras previas y sus condiciones, momento y centro en que se realizaron. Con ello se busca el cumplimiento efectivo del lmite mximo autorizado de hijos nacidos en Espaa con gametos de un mismo donante, que se establece en seis. Asimismo, se establece en tal sentido la responsabilidad de cada centro que utilice gametos de donantes de comprobar fehacientemente la identidad de los donantes, 15 as como, en su caso, las consecuencias de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a la generacin de hijos nacidos previamente y si se acreditase que se supere el lmite establecido habr de procederse a la destruccin de las muestras procedentes de ese donante. A. La utilizacin de estas tcnicas Podr ser receptora o usuaria de las tcnicas de reproduccin asistida toda mujer en la que se cumplan los siguientes requisitos: 1. Ser mayor de 18 aos 16 y con plena capacidad de obrar, siendo indiferente su estado civil y orientacin sexual. 17
Recordemos que el artculo 323 del Cdigo Civil establece que La emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, salvo las excepciones que el propio precepto contempla, entre las cuales no est la aptitud para ser donante de gametos o preembriones. 15 Lo que podr hacerse a travs de consulta al Registro nacional de donantes que prev la propia Ley, a partir de su entrada en funcionamiento. 16 Cabe aqu reiterar lo dicho anteriormente sobre que se establece una referencia numrica de edad, y no a la mayora de edad. 17 Si bien ha de tenerse en cuenta que en relacin con el empleo de estas tcnicas por una casada con un varn y no separada habr de contarse con el consentimiento de ste, como mencionamos seguidamente.
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2. Preste su consentimiento escrito a la utilizacin de las tcnicas libre, consciente y expresamente. 3. Se le haya informado, previamente a la firma de su consentimiento, de los posibles riesgos que se puedan derivar de la maternidad a una edad clnicamente inadecuada, tanto para ella misma durante el embarazo como para la descendencia. Curiosamente, se establece que esa informacin se dar en todo caso cuando lo lgico parecera ser que nicamente debiera proporcionarse precisamente cuando exista esa inadecuacin clnica de la edad de la madre para la maternidad, pero no cuando esa edad no pueda considerarse inadecuada. As, por ejemplo, no parece muy razonable que a una receptora de veinticinco aos deba informrsele de los riesgos en los embarazos a edades elevadas o, por el contrario, escasas cuando ella claramente no est en ninguno de esos casos. 4. En caso de estar casada y no separada legalmente o de hecho (lo que en caso contrario debe constar fehacientemente), se precisar adems el consentimiento del marido, que deber ser igualmente previo, libre, consciente y formal. La eleccin del donante de semen corresponder nicamente al equipo mdico que vaya a aplicar las tcnicas, y en ningn caso podr seleccionarle personalmente a peticin de la receptora. El equipo mdico deber preservar el anonimato de la donacin y procurar garantizar la mayor similitud fenotpica e inmunolgica posible de las muestras disponibles con la receptora. IV. Aspectos relacionados con la filiacin La utilizacin de las tcnicas de reproduccin asistida va a plantear obviamente importantes problemas en relacin con la determinacin de la filiacin de los hijos nacidos por medio de ellas. No obstante, las reglas especiales que al respecto se dan slo afectan a determinados aspectos de la filiacin, rigindose en lo dems por la normativa general que regula sta. En cualquier caso, la inscripcin en el Registro Civil no podr reflejar datos de los que se pueda inferir el carcter de la generacin. El primer problema que se plantea es el de la determinacin legal de la filiacin. Aqu la solucin no puede ser otra que la derivada de entender como padres a la mujer que ha gestado al hijo y en su caso a su marido, 18 con dos importantes consecuencias:
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Aqu cabe plantearse qu sucedera en el caso de que el cnyuge de la mujer fuera otra mujer (recordemos que, desde 2005, en Espaa se admite el matrimonio homosexual), interesante cuestin en la que no podemos detenernos y que simplemente
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1. Se rompe en cualquier caso todo vnculo filiativo entre el hijo fruto de estas tcnicas y el donante. En tal sentido, la revelacin de la identidad del donante en los casos que proceda no implicar en ningn caso determinacin legal de la filiacin. 2. A la inversa, ni la mujer progenitora ni su marido, si han prestado su consentimiento con los requisitos que antes hemos visto a la utilizacin de estas tcnicas con contribucin de donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo que nazca como consecuencia de aqullas. Otro problema que surge en la utilizacin de estas tcnicas es qu sucede en caso de premoriencia del marido, es decir, cuando el marido fallece antes de que su material reproductor se halle en el tero de la mujer. Se ha dispuesto que si an as se siguiera adelante en la utilizacin de las tcnicas de reproduccin asistida no podr. De este modo, en tales casos no existir (ni podr existir) una filiacin paterna determinada, constando nicamente la materna. Sin embargo, se contempla la posibilidad de que el marido, en el documento por el que se accede al empleo estas tcnicas por su mujer, 19 en escritura pblica, en testamento o documento de instrucciones previas, pueda haber prestado su consentimiento para que su material reproductor se utilice en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer consentimiento que ser revocable en cualquier momento, producindose entonces los efectos legales derivados de la filiacin matrimonial. Ese consentimiento se presumir en caso de que el cnyuge suprstite hubiera estado sometido a un proceso de reproduccin asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. Esta posibilidad tambin podr
apuntaremos. Si bien ha habido diversos intentos en otro sentido, tanto durante la tramitacin parlamentaria de la Ley de modificacin de la regulacin del matrimonio en el Cdigo Civil espaol como en la de esta Ley de 2006, es claro que no existe una presuncin de comaternidad: el hecho de que la Ley de 2006 hable de marido, y no de cnyuge de la mujer, as como que el esquema legal de la presuncin de la filiacin parta de un padre y una madre, y no de dos madres, siendo una presuncin de paternidad, ha de llevarnos a concluir que en tales casos no puede entenderse que el cnyuge femenino de la mujer que concibe por medio de tcnicas de reproduccin asistida sea la co-madre (ni mucho menos el padre) del hijo que nazca; de este modo, nicamente ser determinada la filiacin materna, con independencia de la posibilidad del cnyuge femenino de la madre de recurrir posteriormente a su adopcin, y por ello mismo nicamente ser preciso el consentimiento en su caso del cnyuge masculino de la madre (marido), pero no si aqul es femenino. As, consideramos que debe interpretarse el trmino marido de la Ley de 2006 en sentido estricto, sin que abarque tambin al cnyuge femenino de la madre. 19 Recordemos que el artculo 6.3 establece que para la utilizacin de estas tcnicas por una mujer casada y no separada legalmente o de hecho se precisar el consentimiento de su marido, que ser previo, libre, consciente y formal.
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utilizarse por el miembro masculino de una pareja de hecho, sirviendo en tal caso ese consentimiento como ttulo para iniciar el expediente gubernativo de atribucin de la filiacin extramatrimonial, sin perjuicio de que pueda en su momento ejercitarse la accin judicial de reclamacin de paternidad. De este modo, vemos cmo pese a que la regla sea la ruptura del vnculo filiativo en caso de premoriencia del marido sin que opere la presuncin general de paternidad del marido respecto del hijo de su esposa, como excepcin se contempla que el marido o conviviente de hecho pueda prever precisamente su fallecimiento antes de que su material reproductor se halle en el tero de su mujer, consintiendo expresa y fehacientemente para la utilizacin de ese material reproductor (en un mximo de doce meses desde su fallecimiento) y producindose entonces los efectos legales derivados de la correspondiente filiacin. Finalmente, se prohbe de modo expreso la gestacin por sustitucin (el problema de las denominadas madres de alquiler), establecindose la nulidad de pleno derecho de los contratos por los que se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero. En tales casos, la filiacin ser la determinada por el parto, quedando no obstante la posibilidad de reclamacin de la paternidad frente al padre biolgico conforme a las reglas generales. V. Tcnicas coadyuvantes de las de reproduccin asistida Adems de las tcnicas de reproduccin asistida como solucin a los problemas de esterilidad, la nueva Ley contempla otras tcnicas complementarias que permitan evitar en ciertos casos la aparicin de enfermedades, en particular el diagnstico gentico preimplantacional, siendo estas tcnicas complementarias las que originan el mayor nmero de las crticas que se han realizado sobre la Ley. Se contempla la posibilidad de crioconservacin en bancos autorizados del semen, durante la vida del varn del que procede; de los ovocitos y tejido ovrico, previa autorizacin de la autoridad sanitaria correspondiente, y de los preembriones sobrantes de las tcnicas de fecundacin in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo. 20 Tambin, la crioconservacin, que podr prolongarse hasta el momento en que se considere por los responsables mdicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente que la receptora ya no rene los requisitos clnicamente adecuados para la prctica de la tcnica de reproduccin asistida.
Al respecto, desaparece la diferenciacin que haca la Ley de 2003 entre los embriones crioconservados con anterioridad y posterioridad a su entrada en vigor, en cuanto a sus destinos posibles. En concreto, la Disposicin Adicional 1 de la Ley de 2006 establece la posibilidad de que las parejas, o en su caso las mujeres, que dispongan de preembriones crioconservados en los correspondientes bancos y hubieran firmado el consentimiento informado sobre su destino conforme a la legislacin anterior podrn ampliarlo o modificarlo con las opciones de la nueva Ley.
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Los preembriones crioconservados y, en su caso, el semen, ovocitos y tejido ovrico crioconservados, podrn destinarse a su utilizacin por la propia mujer o su cnyuge. La donacin con fines reproductivos o de investigacin, o bien cesar en su conservacin sin otra utilizacin (no obstante, en el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, slo podr optarse por este cese una vez finalizado el plazo mximo sin que se haya optado por alguno de los otros destinos admitidos). Para cualquiera de estos destinos, se requerir el correspondiente consentimiento informado debidamente acreditado, que en el caso de los preembriones deber haber sido prestado, con anterioridad a su generacin por la mujer y en el caso de estar casada, con un hombre, 21 tambin por el marido. Pudiendo as ser modificado en cualquier momento antes de su aplicacin. 22 En el caso de los preembriones, cada dos aos como mnimo se solicitar de la mujer o de la pareja progenitora la renovacin o modificacin del consentimiento, y si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener la renovacin del consentimiento 23 y pudieran demostrarse fehacientemente las actuaciones llevadas a cabo para esa obtencin, los preembriones quedarn a disposicin de los centros en los que se encuentren crioconservados, que debern destinarlos al fin autorizado inicialmente por el donante, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato, gratuidad y ausencia de nimo de lucro. De todo ello, deber informarse a la pareja progenitora o a la mujer, en su caso, con anterioridad a la prestacin del consentimiento. La redaccin legal relativa a las tentativas de renovacin del consentimiento consideramos que es francamente defectuosa, dado que habr de ser interpretada en el sentido de que el que los preembriones queden a disposicin de los centros de crioconservacin ser nicamente en los casos en que la mujer o pareja progenitora omiten pronunciarse. Entendindose que se prorrogan los efectos del consentimiento inicialmente prestado, pero de ningn modo cuando expresamente manifiesten la no renovacin de su consentimiento y su deseo de
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Recordemos nuevamente que, desde 2005, en Espaa la mujer puede estar casada con otra mujer. 22 No se establecen expresamente qu posibilidades caben en caso de que la mujer y/o su marido varn retiren su consentimiento a la utilizacin de los preembriones, pero parece que cabe entender que cabra que lo dieran para otro de los destinos admisibles (y entonces deberan emplearse en el mismo) o bien que soliciten su destruccin, pues desde luego claramente cabe entender del texto de la Ley que no podrn utilizarse esos preembriones con la voluntad contraria de cualquiera de aqullos. Respecto de la posibilidad de retirada del consentimiento inicialmente prestado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sealado recientemente en su Sentencia de 7 de marzo de 2006 (caso Evans v. Reino Unido) su compatibilidad con el Convenio Europeo de Derechos Humanos [respecto de una previsin similar en la Ley britnica de Fertilizacin Humana y Embriologa de 1990, artculo 3.4]. 23 Es decir, se permite una inercia en la crioconservacin de los preembriones durante cuatro aos (dos perodos de dos aos) pese a no haberse conseguido la renovacin de ese consentimiento.
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destruccin de los preembriones, como aparentemente podra derivarse de una lectura literal del precepto que parece contemplar nicamente la posibilidad de una respuesta positiva o su ausencia (si ... fuera imposible obtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento correspondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadas a cabo con el fin de obtener dicha renovacin sin obtener la respuesta requerida...). Sin embargoo, no distingue cuando la ausencia de respuesta positiva sea por falta de toda respuesta (lo que previsiblemente se busca decir realmente por el legislador) o por darse una respuesta negativa (en cuyo caso desde luego no parece admisible admitir que los preembriones queden a disposicin de los centros de crioconservacin, en contra de la expresa voluntad de sus autores). Por otra parte, se contempla la posibilidad de que los centros de fecundacin in vitro que procedan a la crioconservacin de gametos o preembriones humanos deban compensar econmicamente a las parejas en caso de que se produjera un accidente que afecte a su crioconservacin, siempre que, en el caso de los preembriones crioconservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovacin del consentimiento informado correspondiente, establecindose a tal fin que estos centros debern disponer de un seguro o garanta financiera equivalente que asegure su solvencia. Adems de la crioconservacin, la nueva Ley contempla entre las tcnicas complementarias (por primera vez con carcter legal) 24 y el diagnstico preimplantacional. En tal sentido, se establece que los centros debidamente autorizados podrn practicar estas tcnicas comunicando su aplicacin a la autoridad sanitaria correspondiente, que informar a la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida para la deteccin de enfermedades hereditarias graves, de aparicin precoz y sin tratamiento curativo posnatal. Esto ser con arreglo a los conocimientos cientficos actuales, a fin de realizar una seleccin de los preembriones no afectos para su transferencia; o la de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrin. Completando el captulo relativo a las tcnicas complementarias a las de reproduccin asistida, la nueva Ley contempla la posibilidad de practicar tcnicas teraputicas en el preembrin vivo in vitro, con autorizacin de la autoridad sanitaria correspondiente previo informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, disponiendo que cualquier intervencin de este tipo slo podr destinarse
Ya el artculo 12 del Convenio de Oviedo de 4 de abril de 1997 (Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, dentro del marco del Consejo de Europa) estableca que slo podrn hacerse pruebas predictivas de enfermedades genticas o que permitan identificar al sujeto como portador de un gen responsable de una enfermedad, o detectar una predisposicin o una susceptibilidad gentica a una enfermedad, con fines mdicos o de investigacin mdica y con un asesoramiento gentico apropiado.
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a tratar una enfermedad o impedir su transmisin, 25 con garantas razonables y contrastadas. Estas terapias debern cumplir los siguientes requisitos: 1. Consentimiento: la pareja o, en su caso, la mujer sola debe ser informada sobre los procedimientos, pruebas diagnsticas, posibilidades y riesgos de la terapia propuesta y haberlas aceptado previamente. 2. Gravedad de la enfermedad y posibilidades de mejora: debe tratarse de patologas con un diagnstico preciso, de pronstico grave o muy grave, y que ofrezcan posibilidades razonables de mejora o curacin. 3. Que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patolgicos 26 ni se busque la seleccin de los individuos o de la raza. 4. Realizacin en centros sanitarios autorizados y por equipos cualificados y dotados de los medios necesarios. VI. Investigacin con gametos y preembriones humanos La Ley de 2006 permite la utilizacin independiente de los gametos con fines de investigacin, pero sin que puedan utilizarse los empleados en la experimentacin para su transferencia a la mujer ni para originar preembriones con fines de procreacin. Asimismo, permite la investigacin o experimentacin con preembriones sobrantes de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, 27 con los siguientes requisitos:
Indicacin que no deja de ser una perogrullada, dado que si la tcnica es teraputica, es precisamente por destinarse al tratamiento de una enfermedad, conforme al Diccionario de la Real Academia Espaola. 26 El artculo 13 del Convenio de Oviedo de 1997 establece que nicamente podr efectuarse una intervencin que tenga por objeto modificar el genoma humano por razones preventivas, diagnsticas o teraputicas y slo cuando no tenga por finalidad la introduccin de una modificacin en el genoma de la descendencia. 27 La Ley de 1988 permita la investigacin y experimentacin nicamente con embriones no viables, es decir, incapaces de vivir; respecto de los viables, no se permita la experimentacin, ni ms investigacin que la de carcter diagnstico o de finalidad teraputica o de prevencin. La nueva Ley ya autoriza abiertamente la investigacin o experimentacin con preembriones viables, sin exigir una finalidad teraputica o diagnstica y eliminando el requisito de la inviabilidad, cuestin sobre la que profundizaremos en el apartado final de este trabajo. De este modo, la Ley de 2006 sustituira el anterior criterio de la viabilidad por el de la madurez del embrin (es decir, cabra la investigacin o experimentacin nicamente con preembriones o sea, hasta los 14 das desde la fecundacin del ovocito, pero no con embriones propiamente dichos). En cualquier caso, habr de entenderse prohibida la creacin de embriones humanos para la experimentacin, de conformidad con el artculo 18.2 del Convenio de Oviedo de 1997.
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1. Consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, de la mujer, previa explicacin pormenorizada de los fines perseguidos con la investigacin y sus implicaciones. La pareja o la mujer, en su caso, renunciarn al dar su consentimiento a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, econmica o patrimonial sobre los resultados que pudieran derivarse directa o indirectamente de esas investigaciones. 2. Desarrollo in vitro del preembrin inferior a los 14 das despus de la fecundacin del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crioconservado (es decir, que el preembrin no haya pasado a ser embrin). 3. En el caso de los proyectos de investigacin relacionados con las tcnicas de reproduccin asistida, la investigacin deber realizarse en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarn a cabo por equipos cientficos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridades sanitarias competentes. 4. Realizacin con base en un proyecto autorizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida si se trata de proyectos de investigacin relacionados con las tcnicas de reproduccin asistida o del rgano competente si se trata de otros proyectos de investigacin relacionados con la obtencin, desarrollo y utilizacin de lneas celulares de clulas troncales embrionarias, y una vez terminado el proyecto, la autoridad que concedi la autorizacin deber dar traslado del resultado obtenido a la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida y, en su caso, al rgano competente que lo inform. En caso de cesin de preembriones a otros centros, debern especificarse en el proyecto las relaciones e intereses comunes que pudieran existir entre los equipos y centros entre los que se realiza la cesin de preembriones, y habrn de mantenerse las condiciones de confidencialidad de los datos de los progenitores y la gratuidad y ausencia de nimo de lucro. Los preembriones crioconservados sobrantes, tanto aquellos respecto de los que exista el consentimiento de la pareja progenitora o, en su caso, la mujer para su utilizacin con fines de investigacin, como aquellos otros para los que se haya consentido en otros destinos posibles, debern conservarse en los bancos de preembriones de los centros de reproduccin asistida correspondientes. La utilizacin efectiva del preembrin con fines de investigacin en un proyecto concreto en el propio centro de reproduccin asistida, o su
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traslado a otro centro en el que se vaya a utilizar en un proyecto concreto de investigacin, requerirn del consentimiento expreso de la pareja o, en su caso, de la mujer responsable del preembrin. 28 Deber existir una previa informacin pormenorizada y comprensin por los interesados de los fines, fases y plazos de esa investigacin, la especificacin de su restriccin al mbito bsico o su extensin al mbito clnico de aplicacin, y sus posibles consecuencias. Deber contarse en todo caso con el consentimiento expreso para la utilizacin en un proyecto concreto de investigacin antes de su cesin a ese fin, salvo en el caso de la ausencia de renovacin del consentimiento a que hicimos referencia anteriormente. 29 VII. Cuestiones administrativas Adems de los aspectos propiamente civiles de la nueva Ley a los que hemos hecho referencia, la misma tambin abarca la regulacin de determinadas cuestiones de ndole administrativa, a las que haremos una referencia ms superficial. En concreto, se califican los centros o servicios de reproduccin asistida y sus dependencias como centros y servicios sanitarios, rigindose por la normativa sanitaria y precisando de una autorizacin especfica para la prctica de estas tcnicas. Asimismo, se establecen cules han de ser sus condiciones de funcionamiento, en el cual se sometern a auditoras externas peridicas. Asimismo se regula la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida, establecindose cules son su objeto, composicin y funciones. Tambin se contempla una regulacin de los registros nacionales de reproduccin asistida, tanto el Registro nacional de donantes como el Registro nacional de actividad de los centros y servicios de reproduccin asistida, as como la obligacin de los centros de reproduccin asistida de suministrar la informacin precisa a esos registros. Finaliza la parte dispositiva de la Ley con la regulacin de las infracciones y sanciones en materia de reproduccin asistida y de quines pueden ser sus responsables.
De este modo, parece que sern precisos dos consentimientos: uno para el destino genrico del preembrin a su empleo en la investigacin, y otro para su utilizacin efectiva y concreta. 29 Recordemos que cada dos aos, como mnimo, deber solicitarse de la mujer o de la pareja progenitora la renovacin o modificacin del consentimiento, firmado previamente, respecto del preembrin; y si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposible obtener esa renovacin, y se pudieran demostrar fehacientemente las actuaciones llevadas a cabo al efecto, los preembriones quedarn a disposicin de los centros en los que se encuentren crioconservados, que debern destinarlos al fin autorizado inicialmente por el donante. Reiteramos que entendemos que ello puede ser admisible en caso de silencio de quienes deban prestar la renovacin del consentimiento o de imposibilidad de su localizacin, pero de ningn modo ante una expresa voluntad contraria de aqullos a la utilizacin del preembrin con fines de investigacin.
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Por ltimo, ya en diversas Disposiciones Adicionales, se establece el mantenimiento en los trminos actuales de la Comisin de seguimiento y control de donacin y utilizacin de clulas y tejidos humanos, la regulacin de la Organizacin Nacional de Transplantes y la adscripcin del Banco Nacional de Lneas Celulares al Ministerio de Sanidad y Consumo. Asimismo, se excluye la posibilidad de discriminacin por razn de discapacidad en el acceso y utilizacin de las tcnicas de reproduccin asistida, establecindose asimismo la adaptacin de la informacin y asesoramiento contemplados en la Ley a las condiciones y formatos que precisen los discapacitados. VIII. Aspectos polmicos de la nueva Ley Finalmente, sealemos que, dadas las implicaciones ticas y aun religiosas de esta materia, la nueva Ley ha estado marcada desde el principio por una gran polmica en torno a determinadas novedades que introduce, bsicamente la posibilidad de realizar pruebas de evaluacin a los preembriones antes de su implantacin, y sobre todo la autorizacin de la seleccin de preembriones para curar a un hermano enfermo (los denominados bebs medicamento: con la seleccin embrionaria se puede obtener un beb sano, pudindose emplear tras su nacimiento las clulas madre extradas de la sangre del cordn umbilical para su transplante al hermano enfermo). Tanto por el hecho de engendrar nios, no por su propio valor como personas sino como instrumento para la curacin de hermanos enfermos porque la seleccin permite una depuracin gentica que posibilitara la eliminacin de todos aquellos preembriones que pudieran portar determinadas enfermedades. Lo que se ha llegado a calificar de eugenesia. En particular, desde la Conferencia Episcopal Espaola de la Iglesia catlica 30 se ha criticado el propio concepto de preembrin. La posibilidad de la produccin de los bebs medicamento y la de preembriones como material de investigacin, la no existencia de lmite eficaz alguno a la produccin de embriones en los laboratorios; la admisin de la clonacin, aunque sea teraputica (como indicamos anteriormente, interpretada a sensu contrario la prohibicin de la clonacin con fines reproductivos, resultara esa admisibilidad), por cuanto se trata de producir seres humanos clnicos a los que, adems, no se les dejar nacer, sino que se les quitar la vida utilizndolos como material de ensayo cientfico a la bsqueda de posibles terapias
Vid. la Nota del Comit Ejecutivo de la CEE ante la licencia legal para clonar seres humanos y la negacin de proteccin de la vida humana incipiente, de 14 de febrero de 2006 (accesible en: http://www.conferenciaepiscopal.es/actividades/2006/febrero_09. htm); y Algunas orientaciones sobre la ilicitud de la reproduccin humana artificial y sobre las prcticas injustas autorizadas por la Ley que la regular en Espaa, LXXXVI Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Espaola, de 30 de marzo de 2006 (accesible en: http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/Conferencia/ Reproduccion.pdf).
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futuras 31 y que aunque esto es ms discutible, dada la expresa prohibicin que acabamos de indicar abrira la puerta a la clonacin reproductiva, dado que aqulla es ya una clonacin de seres humanos; 32 y que se admita como tcnica diagnstica la fecundacin de ovocitos animales con esperma humano. En cualquier caso, dejando al margen las crticas de carcter tico o religioso, pueden suscitarse dudas en torno a la adecuacin de la posibilidad de investigacin y experimentacin con preembriones viables 33 y la proteccin de la vida humana reconocida en la Constitucin Espaola. 34 En tal sentido, el Tribunal Constitucional espaol, en su Sentencia 116/1999, de 17 de junio, en relacin con un recurso de inconstitucionalidad presentado contra la Ley de 1988, justific la constitucionalidad de sta, expresando que las actividades de investigacin se realizaban con preembriones no viables o muertos, 35 por lo que cabe entender que si ahora se permite la investigacin con preembriones viables 36 su admisibilidad ser ms que discutible.
Vid. Nota..., op. cit. Vid. Algunas orientaciones..., op. cit., pg. 6. 33 Observemos que entre los requisitos previstos por la nueva Ley para la investigacin o experimentacin con preembriones ha desaparecido la referencia a que los embriones o fetos objeto de la donacin sean clnicamente no viables o estn muertos que prev el artculo 2.e) de la Ley 42/1988, por lo que cabe entender que tal requisito ha sido tcitamente derogado, sustituyndolo por el de que el preembrin no se haya desarrollado in vitro ms all de 14 das despus de la fecundacin del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crioconservado (es decir, como dijimos anteriormente, se sustituye el criterio de la inviabilidad por el de la inmadurez que no se haya producido el paso de la situacin de preembrin a la de embrin propiamente dicho). En cualquier caso, no creemos que la diferenciacin entre preembrin y embrin permita someterlos a un rgimen distinto en este punto, en el sentido que hasta los 14 das de desarrollo in vitro quepa la libre investigacin (porque seran preembriones) y en cambio desde ese momento nicamente si los embriones fueran no viables o muertos (porque seran propiamente embriones), pues no olvidemos que el preembrin tambin es un embrin conforme a la definicin que recoge la propia Ley. 34 Artculo 15: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (...). 35 Es evidente que la Ley en ningn caso permite la experimentacin con preembriones viables, como tampoco ms investigacin sobre ellos que la de carcter diagnstico, o de finalidad teraputica o de prevencin. Esta apreciacin es fundamental en orden a examinar la conformidad de este sistema de requisitos a las exigencias de proteccin jurdico-constitucional que se derivan del art. 15 CE, por cuanto, descartada (...) que la investigacin con finalidad diagnstica, teraputica o preventiva pueda suponer infraccin alguna del art. 15 CE, el resto de las hiptesis a que se refiere la Ley slo resultan permitidas en la medida en que tengan por objeto preembriones no viables. Asimismo, la STC 212/1996, de 19 de diciembre, respecto de un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 42/1988, destaca que la regulacin que en la Ley se contiene de la donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos parte de un presupuesto fundamental, implcito pero no por ello menos constante, cual es el carcter, cuando menos, no viable de dichos embriones y fetos humanos. nfasis nuestro. 36 En definicin del propio Tribunal, los capaces para desarrollarse hasta dar lugar a un ser humano, a una persona en el fundamental sentido del artculo 10.1 de la
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Teniendo en cuenta que la vida del embrin antes de su implantacin es tambin un bien jurdico constitucionalmente protegido, 37 dado que el artculo 15 de la Constitucin amparara la vida humana en todas sus fases de desarrollo y desde su inicio. 38
Constitucin (SSTC 212/1996 y 116/1999); a diferencia de los no viables, que son embriones o fetos humanos abortados en el sentido ms profundo de la expresin, es decir, frustrados ya en lo que concierne a aquella dimensin que hace de los mismos un bien jurdico cuya proteccin encuentra en dicho precepto constitucional (art. 15 CE) fundamento constitucional. 37 Cuya proteccin implica para el Estado el cumplimiento de una doble obligacin: la de abstenerse de interrumpir o de obstaculizar el proceso natural de gestacin, y la de establecer un sistema legal de defensa de la vida que suponga una proteccin efectiva de la misma y que, dado el carcter fundamental de la vida, incluya tambin, como garanta ltima, las normas penales (SSTC 53/1985, 212/1996 y 116/1999). 38 Cfr. Lanzarote Martnez, Pablo: Algunas consideraciones en torno al proyecto de Ley sobre tcnicas de reproduccin humana asistida de 2005, Diario La Ley, n 6.386, 26-12-2005, pg. 16.
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FERTILIZACIN HUMANA ASISTIDA Y DERECHO A LA IDENTIDAD

Con especial referencia al Derecho Argentino y al Derecho Espaol
Mariana A. De Lorenzi y Gabriel Eugenio Tavip *
I. Introduccin El presente trabajo tiene por objeto abordar la problemtica que se plantea ante el anonimato del donante de gametos, preembriones y/o embriones en el marco de la reproduccin humana asistida. Resulta paradjico que este tema pueda percibirse como novedoso por ser su debate doctrinario, jurisprudencial y legislativo prcticamente inexistente en algunos pases, mientras que en otros ya es una cuestin que ha quedado, no agotada, pero s estudiada y polemizada in extenso. Ms all de esta circunstancia, puede coincidirse que se trata de una temtica evidentemente actual y de increble riqueza jurdica. La presente ponencia se estructura en cuatro partes, omitiendo esta introduccin. En primera instancia, realizaremos algunas precisiones terminolgicas imprescindibles en cuestiones jurdicas ligadas a la ciencia y a sus trminos tcnicos. Luego nos encauzaremos en el estudio del anonimato desde una ptica legislativa, jurisprudencial y doctrinaria, analizando la cuestin en el Derecho Comparado. En tercer lugar, indagaremos en los conflictos de intereses que se generan en esta compleja temtica y las posibilidades de solucin; para cerrar finalmente con una conclusin. II. Precisiones terminolgicas Cuando hablamos del secreto en la donacin de material gentico en las tcnicas de reproduccin humana asistida, se torna imprescindible precisar, en primer lugar, el mbito dentro del cual tiene cabida el anonimato y, en segunda instancia, aclarar algunas cuestiones terminolgicas, tales como las diferencias existentes entre las expresiones gameto, preembrin y embrin. En relacin al primer punto, el anonimato se plantea en las tcnicas heterlogas de reproduccin humana asistida, esto es en aquellas prcticas en las que se recurre a la donacin de material gentico esperma, vulos o embriones- por parte de terceros. Es all donde tiene cabida un posible conflicto entre el derecho a la identidad de las personas nacidas mediante stas tcnicas y el derecho a la intimidad del donante. Con referencia al segundo tema, la Ley espaola 35/1988 1 que es
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Facultad de Derecho, Universidad de Barcelona. Espaa. BOE n 282, de 24 de noviembre de 1988, pg. 33373.
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una de las primeras normativas europeas sobre reproduccin asistida no obstante admitir en su prembulo que la necesidad de definir el status jurdico del desarrollo embrionario, choca con la circunstancia que difcilmente puede delimitarse jurdicamente lo que an no lo est con criterios biolgicos, arriesga una definicin de preembrin y embrin. Siguiendo la terminologa ya adoptada por los Consejos Europeos de Investigacin Mdica de nueve naciones,2 la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol de fecha 11 de abril de 1985 y las diversas doctrinas constitucionales surgidas a partir del fallo del Tribunal Constitucional Alemn de 25 de febrero de 1975, reconocido mundialmente por sentar el comienzo de la existencia humana a partir del da 14 contado desde la fecundacin; la ley espaola trae las siguientes nociones. Dice que generalmente se acepta por preembrin (o embrin preimplantatorio) al grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del vulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce das ms tarde, cuando anida establemente en el interior del tero acabado el proceso de implantacin que se inici das antes, y aparece en l la lnea primitiva. En cambio, por embrin propiamente dicho, se entiende tradicionalmente a la fase del desarrollo embrionario que, continuando la anterior si se ha completado, seala el origen e incremento de la organognesis o formacin de los rganos humanos, y cuya duracin es de unos dos meses y medio ms; lo cual equivaldra a la expresin embrin posimplantatorio. 3 Al hablar de gameto nos referimos a la clula bsica germinal masculina o espermatozoide (clula reproductora masculina cuya funcin es alcanzar la fertilizacin) o femenina vulo (clula sexual femenina originada en las clulas episteliares del ovario). En cuanto a si pueden ser objeto de donacin tanto los gametos, como los preembriones y los embriones, la respuesta depende de la caracterizacin jurdica que el ordenamiento jurdico les reconozca. En Argentina la discusin se debe centrar, en primer lugar, en la naturaleza jurdica del embrin y del preembrin. Para el Art. 70 del Cdigo Civil Argentino desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas. Esta conceptualizacin de finales del siglo XIX ha generado discrepancias en la doctrina de este pas en relacin al efectivo inicio de la personalidad jurdica. As, parte de la doctrina argentina entiende que la misma comenzara desde el mismo momento de la unin del ovulo con el espermatozoide. Se ha expresado que el comienzo de la vida humana tiene lugar en el momento de la concepcin, y que tal vida merece proteccin ya sea que
Dinamarca, Finlandia, Repblica Federal de Alemania, Italia, Suecia, Pases Bajos, Reino Unido, Austria y Blgica. 3 Estas nociones son mantenidas por la actual Ley 14/2006 (BOE nm. 126, de 27 de mayo de 2006, pg.19947). As puede observarse en su prembulo y en el art. 1.2 que dispone que por preembrin se entiende el embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde.
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se produzca en el seno materno o en forma extracorprea. 4 Los autores que siguen esta posicin afirman que, si bien en la concepcin extracorprea no hay concepcin en el seno materno, de acuerdo a lo estipulado en los artculos 63 5 y 70 del Cdigo Civil debe realizarse una interpretacin analgica de acuerdo a lo dispuesto en el art. 16 6 del mismo cdigo. 7 Desde una posicin contraria, se entiende que slo se puede hablar de persona, como una nica y exclusiva unidad, desde el momento de la anidacin 8 o desde la formacin del sistema nervioso central. 9 Se sostiene que hay que diferenciar vida humana de ser humano y hay que hacer una distincin entre pre-embrin y embrin, mereciendo ambos una tutela jurdica diferente. Afirman que nuestro sistema normativo protege jurdicamente a la persona humana que comienza con la implantacin en el seno materno.10 Tambin se ha manifestado que lo cierto es que el embrin en tanto tiene potencialidad para convertirse en ser humano, una vez implantado en el tero de la mujer, debe ser objeto de proteccin legal. 11 Esta discusin se ve actualmente renovada con el desarrollo cientfico de las tcnicas de reproduccin asistida que, al posibilitar cientficamente la concepcin extracorprea, obliga a interrogarse acerca de la naturaleza jurdica de los embriones obtenidos in vitro. Tambin en este caso se
Medina, Graciela Y Hooft, Irene, Responsabilidad por daos causados a los hijos en el marco de la fecundacin asistida; en Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia N 20; p. 74; Lexis Nexis; Buenos Aires 2002. 5 Art. 63 del C.C. de Argentina: Son personas por nacer las que no habiendo nacido estn concebidas en el seno materno. 6 Art 16 del C.C. de Argentina: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin las circunstancias del caso. 7 Cfr: Zannoni, Eduardo, Inseminacin Artificial y fecundacin extrauterina, Astrea, Buenos Aires, 1978, pags. 89/90; Banchio, Enrique; Status jurdico del nasciturus, LL, 2/04/1991; Medina, Graciela, De la naturaleza jurdica y los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrin de probeta, en Derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, ps. 327 y ss.; Borda, Guillermo: Principio de la existencia de la persona humana, L.L; Buenos Aires, 2002, p. 1; Palmero, Juan Carlos: Las personas fsicas y jurdicas como sujetos de derechos en el fin de siglo en libro del Congreso Internacional sobre la Persona y el Derecho en el fin de Siglo Comisin N V Derecho Civil General p. 356. 8 La tcnica de la anidacin sostiene que la persona comienza cuando el cigoto anida en el tero de la mujer, unos catorce das luego de la unin del esperma y el vulo. Cfr: Gil Domnguez, Andrs, De qu hablamos cuando hablamos de embrin?, JA, 20/03/1996. 9 Esta teora considera que la verdadera instancia diferenciadora que permite reconocer la existencia de un nuevo ser dotado de personalidad indisponible e inviolable es cuando se inicia el proceso de formacin del sistema nervioso central, que comienza el da quince y se completa con el desarrollo cerebral a las ocho semanas. 10 Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, Depalma, Buenos Aires, 1979 pag. 119. 11 Biscaro, Beatriz, Fecundacin asistida. Algunas cuestiones vinculadas a la responsabilidad en el marco de la normativa vigente; en AA.VV., La responsabilidad. Homenaje al profesor Isidoro Goldemberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 150.
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han dividido las opiniones entre las que le reconocen personalidad y las que slo admiten la existencia de vida pero no el nacimiento de una persona jurdicamente hablando. 12 Estas divergencias y la falta de una regulacin especfica en la materia nos permite observar la ausencia de una respuesta unvoca en relacin a la donacin de material gentico (embriones o preembriones). De este modo, si se defiende la posicin del nacimiento de la persona desde la unin entre gametos no sera viable jurdicamente esa donacin porque al considerarse que hay una persona desde ese instante, nunca se podra hablar de un contrato de donacin cuyo objeto fuera esa persona, entraramos en el mbito de los contratos expresamente prohibidos por la legislacin civil. En cambio, la donacin de embriones sera viable si se entiende que el comienzo de la personalidad surge en tiempos posteriores, tales como la anidacin o el nacimiento del sistema nervioso central. En cambio, en Espaa el embrin es protegido por llevar nsita la vida pero no se le considera titular de este derecho. As lo ha sostenido el Tribunal Constitucional, en la sentencia 53/1985 de 11 de abril (fundamento 5.c.) y en la sentencia 116/1999 de 17 de junio, agrega la distincin entre embrin viable y embrin no viable, sosteniendo que viable significa capaz de vivir, y aplicado a un embrin o feto humano no viable refiere a su incapacidad para desarrollarse hasta llegar a ser una persona en el fundamental sentido del Art. 10.1 CE. III. El anonimato en el derecho comparado: una mirada a la legislacin, doctrina y jurisprudencia A. En la legislacin En la legislacin comparada podemos encontrar tres corrientes: una compuesta por los pases que proclaman el anonimato del donante, otra que lo excluyen y finalmente, quienes nada dicen al respecto (en algunos supuestos, por no tener siquiera reguladas las tcnicas de fecundacin humana asistida). La primera corriente es la que se inicia a partir del Informe de la Comisin de Investigacin sobre Fecundacin y Embriologa Humana (Londres, 1984) conocido como Informe Warnock que es uno de los primeros en pronunciarse a favor del anonimato entre el donante y los receptores en las TRHA, 13 permitiendo al hijo as concebido acceder, a partir de los 18 aos, a la informacin bsica sobre el origen tnico y la
Cfr: Crdoba, Jorge y Snchez Torres, Julio. Fecundacin humana asistida -Aspectos Jurdicos Emergentes; Alveroni, Crdoba, 2000, pgs. 30 y ss. 13 Un correcto proceder pide que cualquier tercero, donante de gametos para el tratamiento de la infertilidad ha de ser desconocido para la pareja receptora antes, durante y despus del tratamiento; igualmente el donante no ha de conocer la identidad de la pareja asistida ( 18).
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salud gentica del donante. 14 En esta lnea, se encuentran tambin el Parlamento y Consejo Europeo 15 y el Comit Econmico y Social Europeo. 16 Ni la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras (Pars, 22/09/1994) 17 ni el Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las Aplicaciones de la Biologa y la Medicina (4 de abril de 1997) 18 refieren expresamente al anonimato. Sin embargo, ambos ubican entre los principios a atender al aplicar la biotecnologa, el derecho a la identidad y la proteccin del ser humano en su dignidad y su identidad en palabras del Convenio que comporta afirmar que las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a conocer sus orgenes, su identidad y su historia segn dice el Art. 4 de la
Al llegar a los dieciocho aos, el hijo tendr acceso a la informacin bsica sobre el origen tnico y la salud gentica del donante y se aprobar una ley para reconocer este derecho ( 20). 15 La Directiva 2004/23/CE (de 31 de marzo de 2004) relativa al Establecimiento de Normas de calidad y de seguridad para la donacin, la obtencin, la evaluacin, el procesamiento, la preservacin, el almacenamiento y la distribucin de clulas y tejidos humanos dispone entre los principios reguladores el anonimato del donante y el receptor ( 18), sentando como principio general la prohibicin de revelar la identidad del receptor al donante y viceversa; sin perjuicio de la legislacin vigente en los Estados miembros sobre las condiciones de revelacin, que autoriza en casos excepcionales, en particular en caso de donacin de gametos, la revelacin de la identidad del donante ( 29). A su vez, esta Directiva hace aplicable al caso la Directiva 95/46/CE (24 de octubre de 1995), relativa a la Proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos, que busca preservar y proteger los datos relativos a la salud, castigando la difusin o el acceso no autorizados ( 24) y responsabilizando a los Estados miembros de la toma de las medidas necesarias para garantizar que todos los datos, incluidos los de carcter gentico, a los que tengan acceso terceros, se hayan convertido en annimos, a fin de que donante y receptor no sean identificables (Art. 14.1) (DO L 281 de 23.11.1995, p. 31; Directiva modificada por el Reglamento (CE) n 1882/2003 [DO L 284 de 31.10.2003, p. 1]). 16 ste, en oportunidad de ser consultado por el Consejo Europeo conforme lo dispuesto por el art. 152 del Tratado Constitutivo de la CE sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al establecimiento de normas de calidad y de seguridad para la donacin, la obtencin, la verificacin, el procesamiento, el almacenamiento y la distribucin de clulas y tejidos humanos16 (2002), ha dicho que aunque la trazabilidad sea obligatoria, debe respetar el anonimato del donante ( 3.1.2) ya que entre los valores esenciales que proclama se encuentra el anonimato de la donacin de tejidos y clulas ( 8.1). Y entiende la trazabilidad como el conjunto de informaciones y medidas gracias a las cuales se puede seguir y encontrar rpidamente cada una de las etapas que van de la seleccin del donante al uso teraputico del tejido y las clulas, pasando por la extraccin o la recogida, su verificacin, el procesamiento, la conservacin y la distribucin. La trazabilidad permite establecer un vnculo entre el donante y el (los) pacientes receptor(es). Se establece a partir de una codificacin que garantiza el anonimato de las personas. 17 http://unesdoc.unesco.org/images/0010/001001/100169So.pdf (ltima consulta: 11 de julio de 2006). 18 Ratificado por instrumento de 23 de julio de 1999; BOE, 20 de octubre de 1999, nm. 251, pg. 36825.
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Declaracin, reconociendo al mismo tiempo la necesidad de compatibilizar tal derecho con el derecho a la intimidad. Esta preocupacin por lograr esta armonizacin es reconocida tambin por el Consejo de Europa que, en el Informe sobre Reproduccin Humana Asistida (emitido por el Comit ad hoc de Expertos sobre el Progreso de las Ciencias Biomdicas), se muestra favorable a un anonimato ms matizado, que posibilite al hijo conocer su forma de concepcin e incluso la identidad del donante (principio 13). 19 Es trascendente resaltar que normalmente de este informe se hace hincapi en que dispone el secreto de la identidad de los miembros de la pareja as como el secreto sobre la misma procreacin artificial, pasndose por alto la salvedad mencionada. Entre los pases que proclaman el anonimato del donante, podemos destacar la Ley espaola 14/2006 que al igual que en la recientemente derogada Ley 35/1988 establece como principio general que la donacin es annima; regla que rige sin perjuicio del derecho del nacido de estas tcnicas y del receptor, a obtener informacin general de los donantes (la cual no incluye su identidad). Como excepcin, en circunstancias extraordinarias de peligro cierto para la vida o la salud del hijo o de as disponerlo las leyes procesales penales, podr revelarse la identidad de los donantes si ella es indispensable para evitar tal peligro o conseguir el fin legal propuesto. Este develamiento tendr carcter restringido y no implicar en ningn caso publicidad de la identidad de los donantes. (Art. 5.5) El anonimato del donante tiene varias manifestaciones en la ley mencionada. Una es que en ningn caso la inscripcin en el Registro Civil reflejar datos de los que pueda inferirse el carcter de la generacin (Art. 7.2). Otra es que el hecho de revelar la identidad del donante cuando proceda no implica, en ningn caso, determinacin legal de la filiacin (Art. 8.3). Tambin se extiende dicho secreto a las historias clnicas que recogen todos los datos relativos a la utilizacin de estas tcnicas (Art. 18.3). 20 Por ltimo, este carcter se vislumbra en la
El principio 13 del Informe sobre Reproduccin Humana Asistida del ao 1989, emitido por el Comit ad hoc de Expertos sobre el Progreso de las Ciencias Biomdicas dice que: 1. El mdico y el personal del establecimiento que realice las tcnicas de procreacin artificial deben preservar el anonimato del donante y, bajo reserva de las disposiciones de la ley nacional en casos de procedimiento judicial, el secreto de la identidad de los miembros de la pareja as como el secreto sobre la misma procreacin artificial. Las informaciones concernientes a las caractersticas genticas del donante pueden ser suministradas en caso de necesidad en inters de la salud del hijo o con fines de consejo gentico. 2. No obstante, el Derecho nacional puede prever que el hijo, a una edad apropiada pueda tener acceso a la informacin relativa a las formas de su concepcin e incluso a la identidad del donante. 20 Estipula el Art. 3.6 que las historias clnicas deben ser tratadas con las debidas garantas de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origen de los hijos as nacidos. Los datos de las historias clnicas, excepto la identidad de los donantes, debern ser puestos a disposicin de la receptora y de su pareja, o del hijo nacido por estas tcnicas o de sus representantes legales cuando llegue a su mayora de edad, si as lo solicitan.
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exigencia impuesta al equipo mdico encargado de elegir la persona del donante de preservar las condiciones de anonimato de la donacin (Art. 6.4). La garanta de la confidencialidad recae sobre todos los centros y servicios sanitarios pblicos o privados incluidos los bancos de gametos y preembriones (Art. 17) y sobre los equipos biomdicos y la direccin de estos centros o servicios sanitarios (Art. 18.2); quienes, de no cumplirla, cometern infraccin grave 21 y podrn adems de recibir sanciones civiles, administrativas, penales o de otro orden (Arts. 3 y 24.2) ser sancionados al pago de una multa (Art. 27.1) ms la revocacin de la autorizacin dada al centro de reproduccin asistida. Dicha responsabilidad la asume su autor y, si fueran varias las obligadas conjuntamente a su cumplimiento, respondern de forma solidaria. Entre quienes estiman que el anonimato no ha de ser proclamado legalmente por contrariar el derecho de las personas a conocer su origen, se ubican pases como Suecia, 22 Austria, 23 Holanda o Dinamarca y, a partir de la ley vigente desde el 1 de abril de 2005, tambin Gran Bretaa. 24 Por ltimo, en pases como Argentina y muchos otros de Latinoamrica, que an no han legislado cabalmente sobre la materia -a pesar que las prcticas se realizan en forma permanente en centros asistenciales generalmente privados- no se puede dar una respuesta certera acerca de cul de las posturas prevalece. 25 Una vez ms estos pases prefieren mirar hacia otro lado antes que determinar y legislar sobre cuestiones que ya son parte de la vida cotidiana de las personas que los habitan.
Segn el Art. 26.2.b.5 se considera infraccin grave la ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de los donantes y, como tal, prescribe a los 2 aos (art. 24.5 de la Ley 14/2006). 22 Los hijos pueden conocer la identidad de los donantes cuando cumplen 18 aos. 23 La edad para acceder a tal conocimiento, es an menor: 14 aos. 24 Con esta ley se equipara la adopcin y la fecundacin artificial con gametos donados, en cuanto al derecho del hijo a conocer su verdadero origen. Sin embargo, la ley excluye cualquier reclamo de tipo legal o econmico. Esta ley empezar a aplicarse en el ao 2023, cuando los primeros nacidos bajo la nueva normativa alcancen la mayora de edad. 25 En Argentina existen proyectos de leyes que desde distintas pticas han sido presentados en las cmaras de diputados o senadores, sin que haya existido hasta la fecha un verdadero y profundo debate sobre el tema. La mayora de esos proyectos se plantean desde la prohibicin de las tcnicas heterlogas de reproduccin humana asistida o el anonimato del donante de material gentico. As el proyecto de los diputados Focus y Argul; los de los senadores Villaverde, Ulloa y Martnez Almudevar se inclinan por la negativa a permitir la fertilizacin con material gentico de terceros, basando su negativa en diferentes planteamientos. En la Repblica Oriental del Uruguay, en tanto, desde el ao 2003 existe un proyecto acerca de Tcnicas de reproduccin humana asistida que, en su art. 5, permite las tcnicas heterlogas, pero resguardando el anonimato de los donantes ya que estipula que la pareja receptora de los gametos tiene derecho a obtener informacin general sobre el fenotipo a recibir, que no incluya la identidad del mismo. En Mjico, la Ley General de Salud permite la inseminacin heterloga, pero no habla de la cuestin del anonimato se trata de una ley general de salud y no una especfica de reproduccin humana asistida.
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B. En la jurisprudencia Hasta la fecha, ni el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ni el Tribunal de Justicia de la Unin Europea, han tenido oportunidad de pronunciarse sobre el anonimato del donante. Sin embargo, el resonado caso Odivre v. France 26 que refiere al derecho a conocer el origen en la adopcin ha sido empleado para discutir la cuestin desde la ptica de las tcnicas de reproduccin asistida. La resolucin del Tribunal Europeo en este caso, sostiene que Francia no sobrepasa el margen de que gozan los Estados ( 49) y no admite la pretensin de la actora. Sin embargo, se pronuncia sobre algunas cuestiones de inters, tales como que el art. 8 protege un derecho a la identidad ( 29), dentro del que se ubica, como sienta el caso Mikulic c. Croacia, 27 el de obtener las informaciones necesarias para descubrir la identidad de los progenitores; que la proteccin de la estabilidad mental es previa al goce efectivo del derecho al respeto de la vida privada ( 29) y que la expresin toda persona del Art. 8 se aplica tanto al hijo como a la madre, lo que provoca que el enfrentamiento entre el derecho a conocer el propio origen de la hija y el derecho el inters de la mujer a conservar el anonimato que, en este caso, enfrentan a dos personas adultas ( 44). Finalmente la decisin del Tribunal se funda en que levantar el secreto podra comportar riesgos no desdeables para la madre, la familia adoptiva, el padre, los hermanos biolgicos; todos ellos titulares tambin del derecho al respeto de su vida privada y familiar ( 44.2). Los votos disidentes rebaten la evaluacin hecha por el voto mayoritario, resaltando que el margen de apreciacin de los Estados es menor cuando refiere a un derecho que integra el ncleo duro del derecho que se trate, como el derecho a la identidad en el derecho a la vida privada ( 11); que ningn otro sistema legislativo es tan categrico como el francs exponiendo que algunos pases reconocen expresamente el derecho a saber, como Alemania, Suiza y Holanda; y que no puede admitirse tal poder absoluto reconocido a la madre, en desconocimiento de los instrumentos internacionales que proclaman el derecho a conocer los orgenes, tales como la CDN (art. 7), el Convenio de la Haya y la Recomendacin de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa de 26 de enero de 2000. En especial referencia a los tribunales internos, existe un fallo del Tribunal Constitucional Espaol que resuelve especficamente acerca de
N 42326/98; ECHR 2003-III13.02.03. La Seora Odivre interpone una demanda contra Francia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por violacin de los arts. 8 y 14 CEDH. Esta persona, al litigar ya mayor de edad, reclama se le revele la identidad de su progenitora que, al nacer, pidiendo el secreto de su identidad, la abandon. Tras intentar en vano que los tribunales franceses levanten ese secreto (esta mujer ya haba obtenido varios datos acerca de su familia biolgica, como la nacionalidad y ocupacin de ambos, tiempo de convivencia, existencia de otros hijos, etc.), recurre al Tribunal, que falla por la no violacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos, aplicando el margen de apreciacin de los Estados. 27 Mikuli v. Croatia, no. 53176/99, 54 and 64, ECHR 2002-I.
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la constitucionalidad del anonimato. La Ley 35/1988 precisamente por ser una norma novedosa que regula tempranamente y con una filosofa progresista las TRHA es objeto de un recurso de inconstitucionalidad interpuesto por 63 Diputados del Grupo Parlamentario Popular. 28 La sentencia, llega diez aos despus, el 17 de junio de 1999, 29 decantndose por la constitucionalidad del Art. 5.5 de la Ley. C. En la doctrina 30 Sin pretender ahondar en las posturas de los autores en la materia, s nos interesa indicar que existen tres posturas: 31 1) maximalista (favorable a revelar la identidad del donante y a admitir la reclamacin de la paternidad); 2) minimalista (defiende a rajatabla el anonimato del donante sin admitir excepciones); y 3) intermedia (posibilidad de acceder a los datos del donante sin habilitar ninguna reclamacin jurdica), dentro de la cual puede asimismo defenderse un anonimato relativo (que entiende satisfecho el derecho a conocer el origen del hijo nacido de estas tcnicas, con la posibilidad de acceder nicamente a los datos biogenticas) o identitario (exige ir ms all y que se devele la identidad personal del donante). En esta ltima postura es donde se centra el verdadero jugo del debate: la extensin del no anonimato. IV. La extensin del anonimato A. Los lmites al derecho a conocer el origen La Corte Europea y tambin el Tribunal Constitucional Espaol entiende que el derecho a conocer el origen, no obstante ser un derecho fundamental, no es absoluto. Este derecho, en algunos pases se encuentra consagrado a nivel supraconstitucional tal el caso de Argentina que, a partir de la reforma constitucional del ao 1994, reconoce jerarqua constitucional a ciertos pactos, tratados y convenios suscriptos por el pas (Art. 75 inc. 22) entre los que se encuentran los que tutelan la identidad personal, como la CDN; en otros en la propia constitucin nacional como Espaa que en el Art. 39.2, tras asegurar la proteccin integral de los hijos (iguales ante la ley con independencia de su filiacin) y de las madres (independientemente de su estado civil), dispone que la ley posibilitar la investigacin de la paternidad.
Sin perjuicio que el objeto de planteo es la ley en su totalidad y subsidiariamente diferentes normas especficas, confinaremos la referencia al cuestionamiento realizado al anonimato del donante. 29 Sentencia nm. 116/1999 dictada en pleno de 17 de junio (BOE nm. 162 de 8 de julio de 1999). 30 Citando a Garca Torregrosa, S. La investigacin de la relacin biolgica en las tcnicas de reproduccin asistida. Problemtica jurdica del anonimato del donante, Obstetricia y Ginecologa, nm. V, 1996, pg. 66. 31 Empleando la clasificacin que trae DE MIGUEL SNCHEZ, Noelia. Tratamiento de Datos Personales el mbito Sanitario: Intimidad versus Inters Pblico; Tirant lo blanch Coleccin Administrativo N 14, Valencia 2004, pgs. 162 y 163.
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El hecho es que la posicin que ocupe este derecho en el ordenamiento jurdico puede resultar determinante para definir su prevalencia o no frente al derecho a la intimidad, tal como seguidamente veremos. B. La existencia de justificacin legal En este tema puntual podemos leer la afirmacin de que resulta inconveniente para terceros y para el mismo hijo de conocer su origen biolgico, hecho que podra comportar una desviacin afectiva; del mismo modo que es factible que descubramos que slo conociendo su origen el hijo podr reconstruir su presente con plena salud mental. Parece increble pero razonamientos diametralmente opuestos se dicen lectores del inters del hijo fecundado con el auxilio de las tcnicas de fecundacin asistida. En este tem aparece en juego, como vemos, el derecho a la salud; tanto sea por la afectacin que en ella pueda padecer el hijo por conocer o por no conocer. Tambin la referencia puede dirigirse a la eventual salud fsica por negrsele el conocimiento de las condiciones gentico-biolgicas del donante que puede necesitar a lo largo de su vida o a la actual o futura salud psquica sea en el sentido que sea. C. La accin para la declaracin de la identidad del donante Siempre mantenindonos en la postura que mencionbamos como intermedia del anonimato, se encuentra como punto de debate si es dable reconocer al interesado el ejercicio de una accin destinada al conocimiento de la persona que don su material gentico, descartndose la procedencia de una accin de reclamacin o de investigacin de la paternidad orientada a constituir una relacin paterno-filial. El mismo TCE ha insistido en la necesidad de distinguir claramente ambas acciones y la diferente naturaleza y finalidades. La accin que se pretende, no es una accin de filiacin sino una accin meramente declarativa de la existencia de nexo biolgico, que no tiene plazo de caducidad y por tanto puede ejercitarla el hijo durante toda su vida. 32 Aunque en mbitos diferentes al que nos convoca, el TC ha definido estas acciones como una modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaracin de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relacin jurdica 33 y que, a diferencia de las acciones filiatorias, carecen de virtualidad para provocar un cambio en el estado civil de las personas. El demandante, simplemente persigue la declaracin de un derecho propio o, empleando la terminologa del Tribunal Supremo
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Rivero Hernndez, Francisco. La constitucionalidad del anonimato del donante de gametos y el derecho de la persona al conocimiento de su origen biolgico (de la STC 116/1999, de 17 de junio, al affaire Odivre); Revista Jurdica de Catalunya N 20041, pg. 118. 33 STC 210/1992 (de 30 de Noviembre, RTC 1992/210).
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Espaol, una mera declaracin de certeza; 34 y a ello la sentencia se limitar. Tanto el Tribunal Supremo Espaol 35 como el Constitucional del mismo pas 36 se han pronunciado a favor de la admisibilidad de las acciones meramente declarativas, con fundamento en el artculo 24.1 de la C.E. Conforme con esta norma, resulta imperativo que ...cualquier derecho subjetivo o inters legtimo obtenga la tutela efectiva de Jueces y Tribunales y cualquier resolucin judicial que, concurriendo el inters digno de tutela, inadmita de modo arbitrario o irrazonable la accin declarativa, conculca el art. 24.1 de la C.E. . 37 Esta accin est prevista, por el Cdigo Civil y por el Cdigo de Familia Cataln, para hacer efectivas el derecho del adoptado a saber quines son sus progenitores, sin que tal conocimiento afecte luego a su situacin de hijo adoptivo (sus padres seguirn siendo los adoptantes); es decir, atienden slo al conocimiento del origen biolgico. 38 En la Argentina, la preservacin del derecho a la identidad aparece como referente claro en la Ley 24.779 que en el ao 1997 modific sustancialmente el Cdigo Civil en lo relativo al rgimen de la adopcin. Esta ley, siguiendo los postulados establecidos en los Art. 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio intenta proclamar el derecho a la verdad de las personas adoptadas. 39 A pesar de su consagracin, la efectiva realizacin de este derecho a saber ha sido cuestionada por parte de la doctrina que entiende que la ley no recepta ningn deber legal pues no dispone sancin alguna ante su incumplimiento, como as tampoco establece algn mecanismo de control para verificar si ello se cumple o en las condiciones en que se realiza. 40 D. La satisfaccin de la determinacin de la identidad Quienes defienden la constitucionalidad del anonimato lo hacen tal como el Tribunal Constitucional con dos bases. Una es la de la plena satisfaccin del derecho del hijo a conocer su origen con el conocimiento de los datos biogenticos y generales de identidad. La otra radica en negar que no admita el conocimiento de la identidad desde que lo hace pero con carcter excepcional, es decir, en circunstancias extraordinarias que comporten un comprobado peligro para la vida del
Vase Sentencia del 14 de mayo de 1987, Ar. 3700. STS de 14 de mayo de 1987. 36 STC 39/1984 y, sucesivamente, a partir de la STC 71/1991. 37 STC 20/1993, de 18 de enero. 38 Rivero Henndez, Francisco. Ob. cit., pg. 108. 39 Dos artculos de la ley se presentan como referente en la proclamacin del derecho a la identidad. El Art. 321 inciso h del C.C. establece que deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica y el Art. 328 expresa que el adoptado tendr derecho a conocer su realidad biolgica y podr acceder al expediente de adopcin a partir de los dieciocho aos. 40 Gil Domnguez, Andrs; Fama, Mara Victoria y Herrera, Marisa. Derecho Constitucional de Familia; Ediar, Buenos Aires, Tomo II, 2006, pg. 787.
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hijo, o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podr revelarse la identidad del donante, siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Ello despierta el rechazo del pensamiento contrario al anonimato por entender, con relacin a la primera afirmacin, que no basta el acceso a estos datos, sino que lo que necesita el hijo es conocer la identidad del donante, slo de esta forma se respeta el derecho a conocer el origen biolgico. Responde a la segunda razn diciendo que contrara el derecho a la integridad fsica y moral del hijo (Art. 15 CE) la procedencia del cese del anonimato nicamente por el comprobado peligro para la vida del hijo, desde que ello no garantiza suficientemente su derecho a la vida y a la integridad fsica y moral que valorado razonablemente debe imponerse al inters del donante. 41 Se expresa tambin que si el secreto en la adopcin est totalmente desacreditado, ha llegado el momento de que tambin lo est en la reproduccin asistida. 42 E. La dificultad futura de obtener donantes Esta argumentacin definitivamente pragmtica ha sido empleada por el TCE al resolver sobre la constitucionalidad del anonimato. Ella ha levantado no pocas crticas. As Rivero dice que esta afirmacin es gratuita e inexacta puesto que, no contrastada con la realidad, no puede aceptrsela como vlida. Trae a colacin la experiencia sueca (donde al publicarse la ley baj el nmero de donantes en un primer momento pero luego se recuper) y especifica que, an cuando ello pudiera ocurrir, no justifica sacrificar el inters del nio y sus derechos fundamentales. 43 Roca Tras tacha de excesiva la afirmacin que el derecho a la intimidad contribuye a favorecer el acceso a estas tcnicas y entiende que la razn del anonimato slo puede residir en la proteccin del derecho a la intimidad del donante de material gentico; y que, por ello mismo, este derecho no puede ser un instrumento para la obtencin de donaciones que de otra forma quiz no se produciran, impidiendo as la proteccin de la salud de otras personas. 44 Coincidimos plenamente con las crticas formuladas, aunque comprendemos tambin que ello podra resultar realmente un problema en miras a las necesidades de las parejas con problemas de fertilidad. De cualquier manera, aceptar este eventual problema no impulsa a suscribir una solucin facilista y controvertida por las posibles afectaciones de los derechos humanos, como la del anonimato. Es decir, si se defiende el anonimato que sea con instrumentos jurdicos y no con
Rivero Hernndez, Francisco. Ob. cit., pg. 115. Plido Quecedo, Manuel. El fin de la filiacin annima; Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional nm. 2/2005, Pamplona 2005. 43 Rivero Hernndez, Francisco. Ob. cit., pg. 116. 44 Roca Tras, Encarna. Ob. cit., pg. 432.
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probables estadsticas. En todos casos, ello nos obliga a intentar buscar una respuesta previsora a tal situacin que, como se ha sugerido, podra ser posibilitar al donante la eleccin del receptor. Tambin Kemelmajer cuestiona los razonamientos pragmticos en las decisiones judiciales; as, por ejemplo, al comentar el Caso Ovidre, remarca que la respuesta no se encuentra pensando que una persona naci gracias al parto secreto ya que sino su madre habra abortado, puesto que no se tiene ni puede tenerse certeza que as habra ocurrido y porque, aunque el derecho a la vida sea un derecho de altsima estima, se configura con el derecho a tener una vida digna, lo cual no es posible sin saber de dnde se proviene. 45 Es vlida para el supuesto del nacido con la asistencia de las tcnicas reproductivas, la afirmacin hecha respecto al hijo de parto annimo en cuanto es un ser humano a quien la Convencin le promete un buen vivir, no un vivir angustiado. 46 F. Los diferentes intereses en conflicto En este punto referiremos al choque que se produce entre los derechos del donante, el receptor y el nacido de las tcnicas de fertilizacin asistida. 47 Esta situacin conflictiva se plantea en relacin al derecho a la intimidad del donante y/o receptor y el derecho a la identidad de la persona nacida de estas tcnicas. Valga ello, como planteo general de la temtica puesto que, como seguidamente veremos, son muchos ms los derechos implicados. Mantendremos esta dualidad en el tratamiento que haremos al tema. Comenzaremos refiriendo primero a uno y luego al otro, para finalizar dedicndonos al enfrentamiento y a cmo es dable resolverlo. i. Derechos del donante y/o del receptor Aunque el supuesto vara en cierto modo, lo trataremos conjuntamente, con las aclaraciones que estimemos oportunas, refiriendo en principio al donante.
Kemelmajer de Carlucci, Ada. El derecho humano a conocer el origen biolgico y el derecho a establecer vnculos de filiacin. A propsito de la decisin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 13/2/2003, en el caso Odivre c/ France, http://www.jus.mendoza.gov.ar/ (pgina web del Poder Judicial de Mendoza, Argentina), pg. 10. 46 Kemelmajer de Carlucci, Ada. Ob. cit., pg. 10. 47 Por esta razn, excluimos del anlisis la eventual contradiccin entre los intereses del mdico y el paciente (sea el donante o el receptor), por tratarse de un conflicto interno, referente exclusivamente al secreto profesional. Seguramente se vea implicado el derecho a la intimidad del paciente, pero normalmente estos problemas tienen solucin legal; de all la existencia de excepciones al supuesto de inviolabilidad del secreto mdico. Por tanto, de tratarse de una de las excepciones legales que permiten obviar la confidencialidad, el mdico estar legitimado a hacerlo. En caso contrario, el secreto profesional se mantiene inclume.
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Sin ninguna duda, en los supuestos en que no se permite el anonimato del donante o en los que, previstos, se cumple la excepcin que obliga al cese del secreto profesional y a develar su identidad, el donante se ve particularmente afectado en su derecho a la intimidad. Se trata de un derecho fundamental previsto por el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (carcter incontables veces reiterado y resaltado por dicho Tribunal). En los ordenamientos jurdicos este derecho no solamente acostumbra a tener previsin en las constituciones sino tambin en la legislacin inferior (leyes reguladoras de la proteccin de datos, de las tcnicas de reproduccin asistida, del consentimiento informado, de los derechos de pacientes, etc.). As, refiriendo a los dos casos que tratamos en la Constitucin Espaola est previsto en el Art. 18, 48 dentro de la Seccin reguladora De los derechos y deberes fundamentales y en Argentina en el Art. 19, 49 dentro de la primera parte de la Constitucin, en el captulo primero referido a las Declaraciones, derechos y garantas. ii. Derechos del nacido por las Tcnicas de Reproduccin Asistida Entre los derechos que la confidencialidad menoscaba en el nacido de estos tratamientos mdicos, podemos mencionar los derechos a la identidad, salud, dignidad, integridad moral, libre desarrollo de la personalidad, igualdad. El derecho a la identidad tiene previsin expresa en la CDN (en especial, Arts. 7 50 y 8 51 ) y puede reconocrsele amparo en ciertos instrumentos internacionales, como el CEDH (Art. 8, conforme interpretacin del TEDH); la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Art. 18); la Carta Europea de Derechos del Nio (Parlamento Europeo, Resolucin A 3-0172/92); la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras 52 (Art. 4). Est expresamente reconocido por la Constitucin Espaola en su Art. 39.2 (la ley posibilitar la investigacin de la paternidad) y por la
Art. 18.1: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 49 Art. 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. 50 Artculo 7 CDN: 1. El nio tendr derecho desde que nace a en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida. 51 Artculo 8 CDN: 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2. Cuando un nio sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. 52 http://unesdoc.unesco.org/images/0010/001001/100169So.pdf
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Constitucin Argentina en su Art. 75 inc. 22 que reconoce a la Convencin de los Derechos del Nio igual valor que aqulla. La identidad refiere a la circunstancia de que todo ser humano es nico, irrepetible e idntico a s mismo. Esto hace que cada uno sea de un determinado modo, que lo individualiza y lo distingue en la sociedad. Por lo tanto, el derecho a la identidad alude al conjunto de atributos y caractersticas que contribuyen a individualizar a la persona en sociedad. 53 Esta nocin mira a la persona desde su total realidad existencial y dentro de ella podemos precisar dos aspectos. Una dimensin esttica que, perpetua e inmutable no obstante el transcurso del tiempo, permite a cada individuo diferenciarse externamente de los dems por una serie de signos (filiacin, nombre, datos de nacimiento, identificacin, sexo, patrimonio gentico, nacionalidad); y la dimensin dinmica, variable en el tiempo, que refiere al hombre en su proyeccin social y que est constituida por el conjunto de atributos y caractersticas intelectuales, morales, culturales, religiosas, polticas, profesionales, etc. que permiten distinguir a una persona de otra dentro de la sociedad. 54 Coincidimos adems con la opinin que expresa que por medio del derecho a la identidad, se protege la vida humana en su realidad radical que es la propia persona en s misma, indivisible, individual y digna. 55 As el derecho a la identidad que se manifiesta como un verdadero derecho a conocer, un derecho a saber sobre uno mismo, en definitiva un derecho a la verdad que hace la esencia misma de la persona humana y que lo expresa en su integralidad de ser humano. De este concepto de derecho a la identidad podemos notar que existe una relacin de gnero a especie entre el derecho a la identidad propiamente dicho y el derecho a conocer el propio origen. Este ltimo integra al primero en su faz esttica. Ahora bien, es oportuno preguntarse si aquel derecho es un derecho fundamental. Quienes se pronuncian favorablemente, lo hacen entendiendo que su fundamento est en el derecho a la dignidad y/o al libre desarrollo de la personalidad e interpretando a la identidad de la persona como la base de la propia estima (positiva o negativa), del sentido que cada uno tiene
Fernndez Sessarego, Carlos. Derecho a la Identidad Personal; Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, pgs. 19 y ss. 54 Fernndez Sessarego, Carlos. Ob. cit., pgs. 19 y ss. Se ha sostenido tambin que la nocin de identidad personal admite tres acepciones, en referencia a: 1) La realidad biolgica (que garantiza el derecho de la persona a conocer su origen biolgico y a ser emplazada en el estado de familia que, de acuerdo a ello, le corresponde), que refiere tanto a la identidad gentica (patrimonio gentico heredado de los progenitores biolgicos) y filiatoria (que resulta de la pertenencia a un determinado estado de familia, en relacin a quienes aparecen jurdicamente como sus padres). 2) Los caracteres fsicos de la persona (rasgos externos, tales como el nombre, la imagen, la voz, el sexo). 3) La realidad existencial de la persona (proyeccin del modo de ser en la realidad social). Cfr.: Zannoni, Eduardo. Identidad personal y Pruebas Biolgicas, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N 13 Prueba I, Ed. Rubinzal- Culzoni, Bs. As., 1997, pgs. 159 a 161. 55 Gil Domnguez, Andrs; Fama, Mara V. y Herrera, Marisa. Ob cit, pg. 709.
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de la dignidad de la persona fundamental en el inicial desarrollo de la personalidad y en su construccin. 56 sta es la opinin del Tribunal Constitucional Alemn, cuya posicin claramente favorable y defensora del derecho a la identidad, es visible en varias de sus sentencias. 57 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se aparta de esta inteligencia, siendo posible observar su postura considerando el derecho a conocer el propio origen como un derecho fundamental en los Casos Gaskin v. Reino Unido [1989]; X, Y, Z v. Reino Unido [1997]; Mikulic v. Croacia [2002]; Odivre v. Francia [2003]; aunque todos referidos a filiacin. 58 Tambin hicimos mencin del posible ataque al derecho a la integridad moral, desde que impedirle a una persona conocer su origen es un grave atentado a su integridad moral; ergo, al Art. 15 CE. 59 Por su parte, la afectacin del derecho a la igualdad, transgrede el Art. 14 CEDH; 60 Arts. 20 61 y 21 62 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea; Art. 16 de la Constitucin de la Repblica Argentina 63 y Art. 14 de la Constitucin Espaola. Este derecho comporta la igualdad de trato en la esfera jurdica (tanto en la prctica de la ley como en su contenido) y su aplicacin a cualquier
Rivero Hernndez, Francisco. Ob. cit., pg. 113 y 133. En el caso de la sentencia de 18 de enero de 1988, establece el derecho del hijo no matrimonial a conocer a travs de su madre el nombre del padre. En fecha 31 de enero de 1989 dicta dos resoluciones: en una entiende inconstitucional la norma que limita la impugnacin de la paternidad matrimonial a ciertos supuestos por parte del hijo y en la otra declara que la promesa de anonimato del mdico a donante y receptor de gametos es nula por perjudicar a tercero. Por su parte, el 26 de abril de 1994 sostiene que la limitacin temporal del derecho del hijo a impugnar su paternidad, viola el derecho a conocer el propio origen. 58 Rivero Hernndez, Francisco. Ob. cit., pg. 114. 59 Rivero Hernndez, Francisco. Ob. cit., pg. 133. 60 Art. 14 del CEDH: El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distincin alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religin, opiniones polticas u otras, originen nacional o social, pertenencia a una minora nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situacin. 61 Art. 20 de la CDFUE: Todas las personas, hombres y mujeres, son iguales ante la Ley. 62 Art. 21 de la CDFUE: 1. - Se prohbe toda discriminacin, y en particular la ejercida por motivos de sexo, raza, color, orgenes tnicos o sociales, caractersticas genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones polticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minora nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientacin sexual. 2.- Se prohibe toda discriminacin por razn de nacionalidad en el mbito de aplicacin del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unin Europea, y sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados. 63 Art. 16 de la Constitucin Argentina: La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
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relacin jurdica prevista por el ordenamiento jurdico. 64 De tal forma supone un trato desigual injustificado por no razonable impedirle al hijo nacido por aplicacin de tcnicas de inseminacin artificial con gametos de donante conocer su origen biolgico, cuando a los hijos nacidos por acto natural tienen tal derecho. Ms an, cuando dicha norma dice que no caben discriminaciones por razn del nacimiento. 65 G. Enfrentamiento de estos intereses Cuando se encuentran el derecho a saber del hijo y el derecho a no saber de la madre, el principio de proporcionalidad manda a conciliar ambos intereses. La respuesta a este conflicto inclinando la balanza a favor del hijo, es sostenida por reconocidos juristas y parte de sostener que el derecho del hijo a conocer su identidad es ms valioso, tica y jurdicamente, adems de actual y general, en contraposicin al inters eventual e hipottico de la madre o del donante. 66 La decisin del Tribunal Europeo en el ya nombrado Caso Odivre es blanco de duras crticas puesto que, excusndose en la aplicacin del principio de proporcionalidad y en compatibilizar todos los intereses en juego, termina negando un derecho que comienza calificando de fundamental. De esta forma, como bien expresa Kemelmajer, el derecho a saber no tiene, en el otro extremo del vnculo, la obligacin del Estado de informar; lo que justifica algunas afirmaciones reprobadoras de la doctrina, como que slo entre comillas puede calificarse de derecho el de conocer el origen biolgico; que en esta sentencia el Tribunal ha reconocido que existen derechos ineficaces, es decir, derechos que no tienen efectos porque no pueden exigirse a otro; que la Corte Europea ha dado una verdadera patente a la autonoma de la voluntad materna, haciendo prevalecer la voluntad de quien realiza un acto consciente sobre el derecho de quien nada puede hacer para evitar el conflicto, 67 instrumentalizando al hijo. En la posicin contraria, los defensores de la prevalencia del derecho a la intimidad fundamentan el anonimato en el derecho a la intimidad. As Roca Trias quien, apoyando su argumento en la CE, dice que, en tanto que el derecho a la intimidad forma parte del ncleo de los derechos fundamentales (en el Art. 18), el derecho a la proteccin de la salud se encuentra dentro de los derechos sociales (Art. 43.1), excluido de aquel grupo. De este razonamiento concluye que el nico derecho fundamental con rango de tal presente en todo el proceso es el del donante de semen, por lo que el modo de compaginar este derecho con el del nacido de obtener datos que le permitan identificar su propio origen, si bien de forma limitada, slo puede solucionarse por medio de una
Dez-Picazo, Luis Mara. Sistema de Derechos Fundamentales; Thomson-Civitas, Madrid, 2005, pgs. 194 y 195. 65 Rivero Hernndez, Francisco. Ob. cit., pg. 133. 66 Rivero Hernndez, Francisco. Ob. cit., pgs. 133 y 134. 67 Kemelmajer de Carlucci, Ada. Ob. cit., pgs. 9 y 10.
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frmula que permita la investigacin, excluyendo nicamente la identidad. 68 Se destacan al momento de valorarse principalmente el inters de la madre, sosteniendo que no sabemos cmo puede influir en la vida de la madre la reaparicin de una hija; por lo tanto, reconocer el derecho de sta de forma absoluta sin valorar la influencia que puede tener en la vida de la madre me parece, cuando menos, imprudente, ms an teniendo en cuenta que la madre pag, con la renuncia a los derechos sobre su hija para que fuera adoptada, su derecho al anonimato y a desprenderse del pasado, para que ahora, aos despus, reaparezca sin su consentimiento. 69 La inclinacin de la balanza a favor de uno u otro platillo depender, en gran medida, de dos hechos: el carcter reconocido al derecho a la identidad y si el conflicto acaece entre dos mayores de edad o un mayor y un menor de edad. Con referencia al primer punto, aparece con claridad que si hablamos de un derecho social, el derecho a conocer el propio origen caer vencido a los pies del derecho a la intimidad. Si por el contrario lo catalogamos como derecho fundamental, la decisin deber dirimir entre dos derechos fundamentales. La segunda circunstancia es, como decamos, si la persona nacida en virtud de estas tcnicas es mayor o menor de edad. Si bien es cierto que, como aclara Kemelmajer, toda persona adulto o nio tiene derecho a conocer su origen biolgico y, por tanto, la respuesta no debera variar; 70 es s importante destacar que la prevalencia del inters del menor goza de un especial protagonismo tal como lo dispone el art. 3.1 CDN, puesto que en tal caso, en todas las medidas que le resulten concernientes, las diversas autoridades habrn de resolver siempre a su favor. Ello necesariamente trae a la mesa de debate un sinnmero de cuestionamientos como cul es el inters superior del nio en este supuesto? cmo ha de evaluarse? consiste en permitirle conocer la identidad del donante del material gentico empleado para su concepcin o mantener esta situacin en el silencio? quin lo habr de representar? y una larga lista de etcteras. Sin ningn tipo de dudas, el problema ms importante es determinar qu es lo mejor para ese nio. Sin olvidar que ello depender de las particulares circunstancias del caso, algunos dirn que la verdad siempre es ms sana y que inscribir a ese nio en el Registro Civil es institucionalizar el engao, debiendo priorizarse su derecho a conocer el propio origen; en tanto que otros opinarn que es correcto que sean los padres quienes decidan si explicarle o no su forma de concepcin (legitimndose as su ocultamiento). Si lo hacen y el hijo quiere conocer quin aport el semen o el vulo, la ley le brinda la
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Roca Tras, Encarna. Ob. cit., pg. 432. Rodrguez Vega, Luis. Los lmites del derecho a conocer la propia identidad (Comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13-2-2003, caso Odivre contra Francia [TEDH 2003, 8]); Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional nm. 4/2003, Pamplona 2003. 70 Kemelmajer de Carlucci, Ada. Ob. cit., pg. 13.
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posibilidad de acceder a todos los datos descriptivos de esta persona pero, en resguardo del derecho a la intimidad, a la salud, etc. del propio donante, no podr develarse su identidad; a menos, claro est, que tenga la desgracia de ver en peligro su vida, en cuyo caso s podr conocer al donante. Otra consecuencia que se deriva si la persona nacida de una tcnica de reproduccin asistida es un nio, es que si el Estado ha suscripto la CDN ha asumido entonces un compromiso internacional y una responsabilidad por su cumplimiento. En virtud de ello debe: 1) velar porque el nio tenga acceso, en especial, a la informacin y material que promuevan a su bienestar social, espiritual y moral y su salud fsica y mental (Art. 17); 2) respetar y asegurar a cada nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, los derechos enunciados en la Convencin (Art. 2); 3) tomar todas las medidas apropiadas para garantizar que el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin (Art. 2). Si en cambio el hijo es mayor de edad, la dilucidacin del conflicto de intereses debe fundarse exclusivamente en la ponderacin de los intereses en juego y en la determinacin de cul es el que se impone. No nos enfrentamos a una solucin simple, puesto que se enfrentan dos intereses privados difcilmente conciliables que afectan a dos personas adultas. 71 V. Conclusin Tenemos la firme conviccin de que ha llegado el momento de comenzar a pensar en las relaciones familiares desde otra ptica, una ptica nueva, diferente, acorde a ESTA realidad social; desechando los trminos dualistas y exclusivos de paternidad biolgica y social o legal. Debemos buscar nuevas figuras que resguarden y reconozcan todas las vinculaciones familiares del menor, ya que pueden la maternidad y la paternidad biolgicas serlo tambin legales, educacionales o de deseo, y en tal sentido, es importante valorar cual es la mas humanizada, la mas profunda en relacin con el hijo, pues habida cuenta de las posibilidades y combinaciones que puedan darse, especialmente cuando en la gestacin intervienen donantes de gametos u vulos fecundados, los cdigos han de actualizarse sobre cuestiones determinadas que no contemplan.... 72 Con la misma contundencia con que se presenta la necesidad de distinguir entre padre y progenitor, surge la de hacer lo propio entre accin destinada al descubrimiento de la existencia o no del vnculo biolgico (accin meramente declarativa, sin virtualidad jurdica ni creacin de vnculo legal, excluyente de obligaciones de cualquier tipo) del emplazamiento paterno/materno-filial propiamente dicho (con todo el
Kemelmajer de Carlucci, Ada. Ob. cit., pg. 5. Exposicin de motivos de la Ley Espaola 35/1988 sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida.
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haz de derechos y deberes que comporta). Ni una depende de la otra, ni necesariamente han de ir unidas. 73 En pleno siglo XXI, el mito de la fuerza de los vnculos de sangre no es ms que eso, un mito. Tan o ms importante que ser progenitor o progenitora es ser padre o madre. Y tan o ms importante que llegar a ser es saber quin se es, porque solo as se lograr ser mejor. Indudablemente, la identidad es un derecho fundamental, puede que no en s mismo, pero indiscutiblemente s en aras a la integridad moral, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona humana.
Tambin se muestra de esta opinin Kemelmajer de Carlucci, en oportunidad de comentar el caso Odivre v. France (Kemelmajer de Carlucci, Ada. Ob. cit., pg. 2).
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LA FILIACIN DE LOS NACIDOS A TRAVS DE LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA EN LA NUEVA LEY ESPAOLA DE 20061
Julio Carbajo Gonzlez *
I. Planteamiento La necesidad de reformar la Ley espaola 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida ha llevado al Gobierno espaol a presentar un Proyecto de Ley de reforma (publicado en el B.O.C.G. el 13 de mayo de 2005) con el ttulo Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida que viene a impulsar el empeo, ya iniciado por el legislador en el ao 2003, con la Ley 45 de 21 de noviembre, de acomodar la normativa vigente a varias exigencias: el avance cientfico experimentado en los ltimos tiempos, el desarrollo de nuevas tcnicas de reproduccin no contempladas en origen, el aumento del potencial investigador, y la necesidad de dar respuesta al problema del destino de los embriones congelados supernumerarios, exigencias a las que la norma de 2003 slo respondi en parte. En la actualidad se haca necesario, a juicio del Gobierno, plantear una nueva reforma que se dirigiera bsicamente a admitir tcnicas no expresamente contempladas en la legislacin vigente y a determinar las condiciones de aplicacin de las mismas, as como establecer el destino de los embriones sobrantes y,
La bibliografa que puede consultarse es abundante, referida bsicamente a la Ley de 1988. A ttulo orientador, Campuzano H., Carbajo, J. Gonzlez, A., Aspectos jurdicos de las nuevas tcnicas de fecundacin, A.C., n 6, 1985, pgs. 289 a 306. Vidal Martnez , J., Las nuevas formas de reproduccin humana ante el Derecho civil: introduccin y panorama general. R.G.D., n 504, septiembre, 1986. pgs. 3685 a 3739. GAFO, J. (ed.) Nuevas tcnicas de reproduccin humana: Biomedicina, tica y Derecho. Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1986.V.V.A.A., La filiacin a finales del Siglo XX. Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana. II Congreso Mundial Vasco. Trivium, Madrid, 1988. Rivero Hernndez, F., Las acciones de filiacin y las tcnicas de reproduccin asistida, La Filiacin: su rgimen jurdico e incidencia de la gentica en la determinacin de la filiacin. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pgs. 279 a 319. Montes, V. L., El consentimiento en la fecundacin humana asistida. Los contratos instrumentales en las tcnicas de reproduccin asistida: las categoras negociales y la posibilidad de su adaptacin. La Filiacin: su rgimen jurdico e incidencia de la gentica en la determinacin de la filiacin. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pgs. 489 a 523. Carcaba Fernndez, Mara, Los problemas jurdicos planteados por las nuevas tcnicas de procreacin humana, J.M Bosch, Barcelona, 1995. De Verda y Beamonte, J. R., Libertad de procreacin y libertad de investigacin. (Algunas reflexiones a propsito de las recientes leyes francesa e italiana sobre reproduccin asistida). Diario La Ley, 4 de enero de 2005. * Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Oviedo. Espaa.
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muy especialmente, regular la aplicacin de las tcnicas para ayudar en la prevencin y tratamiento de enfermedades incurables. El texto, convertido en la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida, (B.O.E. de 27 de mayo) presta atencin a la filiacin de los nacidos como resultado de la aplicacin de las tcnicas, y el resultado no difiere en gran medida de lo alcanzado en el ao 1988, aunque s existen algunas modificaciones estructurales y de fondo que merecen una reflexin en estos momentos. La normativa parte de la idea de que la filiacin resultante ha de acomodarse, en su propia configuracin formal y en su reconocimiento jurdico posterior, a los esquemas tradicionales de la filiacin que en Espaa configura el Cdigo Civil desde el ao 1981. Pero la idea de normalizar en la medida de lo posible la filiacin as nacida, o ms propiamente, la filiacin de los as nacidos, resulta un esfuerzo en parte imposible porque existen factores inseparablemente unidos a la tcnica que no encajan en los postulados asentados en la legislacin civil y de una forma evidente amparados por la Constitucin de 1978. As, cuestiones como las relativas a los conceptos fundamentales de la maternidad, la paternidad o la progenie encuentran un nuevo sentido en esta Ley que se aleja de lo defendido por el Derecho desde hace siglos. Las presunciones de paternidad, que an hoy condicionan la determinacin legal de la misma, y que fueron establecidas en funcin de los estudios realizados por Hipcrates, quiebran en los casos previstos para la fertilizacin de la mujer muerto el marido. El principio de verdad biolgica, en el caso de las donaciones de material reproductor realizadas por terceras personas, desaparece de forma absoluta, no reconocindose vnculo alguno entre el donante, progenitor, y el nacido, en clara contravencin de lo dispuesto en el artculo 39 de la Constitucin Espaola, que establece como principio informador del Derecho de Familia la posibilidad de averiguar el origen biolgico con las consecuencias implcitas. El consentimiento prestado para el sometimiento a las tcnicas, en fin, se eleva a la categora de mecanismo determinante e irreversible en el establecimiento de la filiacin, condicionando el recurso a los mecanismos de impugnacin establecidos en la legislacin comn. II. La filiacin resultante de la reproduccin asistida: reglas especiales y generales La filiacin nacida por la va de la reproduccin asistida presenta unos perfiles netamente diferenciados de los de la filiacin, podramos decir, tradicional, basada en una previa relacin sexual entre dos personas. Esta filiacin sui generis se regul por primera vez en nuestro pas a travs de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, que ha sido objeto de desarrollo reglamentario por los Reales Decretos 412/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las tcnicas de reproduccin humana asistida y se regula la creacin y organizacin del Registro Nacional de Donantes
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de Gametos y Preembriones con fines de reproduccin humana, y 413/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los requisitos tcnicos y funcionales precisos para la autorizacin y homologacin de los centros y servicios sanitarios relacionados con las tcnicas de reproduccin humana asistida, y que fue objeto de reforma por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, dictada para resolver el problema grave y urgente de la acumulacin de preembriones humanos sobrantes. En la dicotoma que ofrece el artculo 108 del Cdigo Civil, entre filiacin por naturaleza y filiacin por adopcin, est claro que la filiacin producto de la reproduccin asistida pertenece al primer grupo, al de la filiacin por naturaleza, porque hay un componente biolgico o gentico que es extrao a la adopcin y que la distingue de ella, pero, a diferencia de la filiacin reflejada en el Cdigo Civil, que es fruto de una naturaleza que sigue su curso -porque en la poca en que se redact no poda ser de otro modo-, aqu el hombre y la tcnica se hacen dueos de la naturaleza, que no impone sus reglas, sino que ha de obedecer los dictados de los usuarios que buscan de esta manera poner remedio a la esterilidad que les impide tener hijos. Esta primera finalidad buscada a travs de las tcnicas de reproduccin asistida se expresaba bien claramente en los primeros prrafos de la Exposicin de Motivos de la Ley de 1988: Los modernos avances y descubrimientos cientficos y tecnolgicos y en especial en los campos de la Biomedicina y la Biotecnologa, han posibilitado, entre otros, el desarrollo y utilizacin de tcnicas de reproduccin alternativas a la esterilidad de la pareja humana,...//. Las tcnicas de Reproduccin Asistida han abierto expectativas y esperanzas en el tratamiento de la esterilidad cuando otros mtodos son poco adecuados o ineficaces, y se mantiene tambin en la normativa actual, pero no es, sin embargo, la nica funcin que pueden cumplir estas tcnicas. El manejo del material gentico con la ms avanzada tecnologa permite a los cientficos investigar en el proceso primario de formacin de la vida humana, descubriendo sus mecanismos de transmisin y logrando importantsimos avances en el tratamiento de enfermedades congnitas. Por otra parte, -afirma la E. de M. de la Ley de 2006- se ha producido una evolucin notable en la utilizacin y aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida en su vertiente de solucin de los problemas de esterilidad, al extender tambin su mbito de actuacin al desarrollo de otras complementarias para permitir evitar, en ciertos casos, la aparicin de enfermedades, en particular de las personas nacidas que carecen de tratamiento curativo. El diagnstico gentico preimplantacional abre nuevas vas en la prevencin de enfermedades genticas que en la actualidad carecen de tratamiento y a la posibilidad de seleccionar embriones para que, en determinados casos y bajo el debido control y autorizacin administrativos, puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo. La Ley de 1988 pensaba, bsicamente, en la esterilidad y en la prevencin de enfermedades hereditarias como fines bsicos que perseguan las tcnicas de reproduccin asistida. Esa era la idea que
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resida en el artculo 1 de la misma. Sin embargo, en la Exposicin de Motivos se planteaba la posibilidad, aventurndose un debate que efectivamente se produjo, de permitir la gestacin a la mujer sola, es decir, si se debera reconocer un posible derecho a la reproduccin. 2 La normativa actual cambia sensiblemente sino la filosofa s la actitud. En la Exposicin de Motivos se insiste en la idea central de la esterilidad y de la prevencin de las enfermedades genticas, pero el artculo 1.1 (Esta Ley tiene por objeto: a) Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida acreditadas cientficamente y clnicamente indicadas; b) Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en la prevencin y tratamiento de enfermedades de origen gentico, siempre que existan las garantas diagnsticas y teraputicas suficientes y sean debidamente autorizadas en los trminos previstos en esta Ley) se pronuncia en otros trminos ms laxos y en los que no se menciona la esterilidad, y adems, se permite a la mujer, con independencia de su estado civil, es decir, sola, acudir a ellas para formar su propia familia monoparental, sin que haya esterilidad ni prevencin de enfermedad congnita alguna, en el artculo 6.1, segundo prrafo, al que me referir ms adelante. El texto de 2006, como el de 1988, contiene un conjunto de disposiciones dirigidas a regular diversos aspectos relacionados con el empleo de las tcnicas que, aunque de gran inters, no representan el punto central de este trabajo. As, por ejemplo, los relativos a la crioconservacin de gametos y preembriones, a la utilizacin y conservacin con fines de investigacin o a las exigencias que han de cumplir los centros sanitarios y equipos mdicos que intervengan. Pero al margen de estas cuestiones, la ley incide en ciertos extremos que afectan directamente a las relaciones de filiacin que se crean, introduciendo categoras desconocidas por el Cdigo y dotndolas de un rgimen jurdico de perfiles muy singulares, pues si bien es cierto que, en principio y a salvo de especialidades, el Art. 7 remite la regulacin de esta filiacin a las normas vigentes, que no son otras que las del Cdigo Civil y legislacin concordante, y las de derecho foral, lo cierto es que aqullas son tan llamativas que el tenor del precepto bien poda haber sido el inverso: 7.1. La filiacin de los nacidos con las tcnicas de reproduccin asistida se regular por las Leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artculos. Las especialidades, realmente, como vamos a ver despus, son muchas y de gran trascendencia. La primera aparece a rengln seguido y nos hace recordar las cautelas asumidas por el legislador en otros casos,
Se deca en la E. de M.: No obstante, desde el respeto a los derechos de la mujer a fundar su propia familia en los trminos que establecen los acuerdos y pactos internacionales garantes de la igualdad de la mujer, la Ley debe eliminar cualquier lmite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente. Y en esta lnea permisiva, desde el Art. 6 no se ponan lmites a la libertad de la mujer para ser reproductora o usuaria de las tcnicas objeto de regulacin, bastaba con que tuviera 18 aos y plena capacidad de obrar.
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como el contemplado en el Art. 21 del Reglamento del Registro Civil. 3 Aqu, aunque el ser que los padres conciban vea la luz como cualquier otro, el legislador es consciente de que la tcnica utilizada para facilitar su nacimiento puede pesar sobre l como un estigma, y de ah que disponga en el n 2 del mencionado Art. 7 que:2. En ningn caso, la inscripcin en el Registro Civil reflejar datos de los que se pueda inferir el carcter de la generacin. Con todo, la diferencia entre una reserva y otra es bien evidente. En el caso anterior, el origen consta tal cual y la cautela opera en el acceso al Registro muy limitado. En ste, la reserva es de otro signo; no en cuanto al acceso, que es libre, sino respecto al propio carcter peculiar de la filiacin, que no aparecer por ningn lado. La filiacin ser matrimonial o extramatrimonial, segn corresponda al estado de los padres, pero nunca asistida matrimonial o asistida extramatrimonial. Por esta razn creo que debera evitarse la expresin Filiacin asistida. La filiacin no es asistida, sino por naturaleza. Lo que es asistida es la reproduccin que la origina, puesto que est basada en una tcnica cientfica. Tradicionalmente, la reproduccin humana asistida se llev a cabo travs del empleo de dos tcnicas, la inseminacin artificial y la fecundacin in vitro. La primera dirigida a facilitar la fecundacin de la mujer, introduciendo artificialmente en ella semen de su pareja o de un tercero, llamado donante, y la segunda pensada para provocar la fecundacin en un laboratorio, in vitro, fuera del cuerpo de la mujer, una vez obtenidos los correspondientes gametos masculino y femenino, debiendo implantarse el embrin as conseguido en el tero de la mujer para su posterior gestacin. Hoy en da se utilizan otras tcnicas que proporcionan mayores expectativas de xito en situaciones en las que las tradicionales fallaban. As, por ejemplo, la inyeccin citoplsmica de espermatozoides 4 y la transferencia intratubrica de gametos.5 La Ley de 2006 contempla estas nuevas opciones en el propio Anexo que la acompaa, pero, a diferencia de lo que aconteca con la norma de 1988, el listado de las tcnicas se puede ampliar por el Gobierno, mediante real decreto 6 y previo informe de la Comisin Nacional de Reproduccin
No se dar publicidad sin autorizacin especial: 1. De la filiacin adoptiva, no matrimonial o desconocida o de las circunstancias que descubran tal carcter, de la fecha del matrimonio que conste en el folio de nacimiento, si aqul fuese posterior a ste o se hubiere celebrado en los ciento ochenta das anteriores al alumbramiento, y del cambio del apellido Expsito u otros anlogos o inconvenientes. 4 Esta tcnica implica la obtencin previa del semen del varn, la seleccin de los espermatozoides adecuados y su microinyeccin en cada uno de los ovocitos previamente captados y maduros. Esta especialmente indicada para los hombres diagnosticados de infertilidad grave. 5 De forma similar a lo que ocurre con la FIV, esta tcnica parte de una previa estimulacin de la ovulacin y la recuperacin de los vulos, pero tanto stos como los espermatozoides son colocados directamente en la trompa de Falopio a travs de una laparoscopia. Es decir, no se fertilizan en un laboratorio, sino que se pretende facilitar las condiciones naturales de la fecundacin. 6 Cfr. el Art. 2.3.
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Humana Asistida, 7 evitndose as situaciones indeseadas de inmovilismo y de confusin ante la utilizacin en la prctica de tcnicas no permitidas. 8 Las especialidades en el mbito de la filiacin, de que se hablaba anteriormente, provienen, no tanto del empleo de las tcnicas en s mismas, sino de lo que con ellas puede llegar a lograrse. Es decir, hay ocasiones en las cuales la tcnica empleada no va a introducir modificaciones en los esquemas tradicionales del Cdigo. El recurso a una inseminacin artificial por parte de un matrimonio, utilizando semen del marido, por ejemplo, no aade ningn matiz significativo importante que haya de ser tomado en consideracin; se tratara de una filiacin matrimonial lograda gracias a una ayuda asistencial mdica culminada con xito, al igual que ocurre en multitud de casos en los que la mujer requiere un tratamiento mdico adecuado para quedarse embarazada y un continuo seguimiento durante toda la gestacin. Pero el abanico de posibilidades es mucho ms amplio, lgicamente. El manejo del material gentico y sus posibilidades de conservacin durante largo tiempo, permiten diferir la concepcin a un momento muy posterior al de la recoleccin de los gametos, facilitando la existencia de hijos pstumos, pero no en el sentido tradicional de la palabra, como hijos nacidos con posterioridad a la muerte del padre, sino en uno nuevo, como pstumos porque hayan sido concebidos despus de aquella muerte, aprovechando el material gentico dispuesto en vida por su padre. De la misma forma, resulta novedosa la solucin hallada para calificar la filiacin que surge de una reproduccin en la que se emplea material de un tercero donante, ajeno al matrimonio o a la pareja estril. La ley preserva su identidad y quiere que se adscriba la filiacin al marido de la madre o a su compaero, como si aqul no fuese realmente el progenitor. El legislador, tan preocupado por la verdad biolgica en la Constitucin de 1978 y en la ley de 1981, ha debido olvidarse ahora de ella por el propio xito de la tcnica. Pero no todo son reglas especiales. La ley mantiene el principio general del Cdigo de que la maternidad se determina por el parto (es decir, que madre es la que da a luz el hijo), y no por la procedencia del vulo, de ah que no permita los acuerdos que persigan los embarazos por encargo, art. 10: 1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna en favor del contratante o de un tercero. 2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales.
Art. 20.4: Ser preceptivo el informe de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida en los siguientes supuestos: a) Para la autorizacin de una tcnica de reproduccin humana asistida con carcter experimental, no recogida en el Anexo. 8 As lo manifest la Ministra de Sanidad y Consumo en la defensa del Proyecto de Ley realizada en la sesin plenaria el da 16 de febrero de 2006. Vid. el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, ao 2006, n 151.
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Se declara la nulidad radical o absoluta del contrato que se pudiera pactar con tal finalidad y, adems, como la sancin establecida no impide por s misma que la prctica, a fin de cuentas, se pueda llevar a cabo, se dispone que la filiacin la determina el parto, con lo cual el hijo lo es de quien lo ha dado a luz, con independencia del origen del vulo utilizado para la concepcin. El legislador, como efecto disuasorio aadido, abre tambin la posibilidad de ejercitar la pertinente accin de reclamacin de la paternidad extramatrimonial respecto al progenitor, conforme a las reglas establecidas en los arts. 133 y concordantes del Cdigo Civil. Realmente, este fenmeno de la maternidad subrogada, que recibe denominaciones diversas (alquiler de teros, madres de alquiler..., gestacin por sustitucin dice texto legal), representa una va apetecible para las mujeres que disponen de vulos capaces de ser fecundados por los espermatozoides de sus maridos o compaeros, pero que son absolutamente incapaces para gestar. El legislador espaol opt, sin embargo, por no amparar su prctica fundndose principalmente en razones de ndole moral que contradicen la idea de que pueda hacerse uso del cuerpo de una mujer -madre portadora- a cambio de una contraprestacin econmica. El que en otros pases, como Estados Unidos, est admitida sin restriccin, y el que sea una solucin adecuada para las mujeres que nacen sin tero, abre en este momento es nuestro pas un debate acerca de la conveniencia o no de reformar la ley para darle cobijo. Cuestin en la que habr de jugar un decisivo papel la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida contemplada en el art. 20 de la Ley, y creada por el R.D. 415/1997, de 21 de marzo, entre cuyas funciones el Art. 4.12 menciona la de Asesorar con respecto a los estudios tendentes a la actualizacin de la legislacin vigente en materia de reproduccin humana asistida. En orden a la filiacin, las especialidades que la Ley contiene afectan a las siguientes cuestiones: III. La condicin matrimonial o extramatrimonial del nacido El carcter matrimonial o extramatrimonial de los hijos va a depender, en principio, del estado que ostente la mujer usuaria de las tcnicas. Uno de los rasgos caractersticos de la regulacin radica en que cualquier mujer puede acudir a una fecundacin artificial con el nico requisito, previsto en el Art. 6.1, de que alcance 9 los 18 aos, goce de plena capacidad de obrar y preste su consentimiento. 10 La Ley actual presenta alguna diferencia notable respecto de la regulacin anterior, puesto que por un lado garantiza a los discapacitados el acceso y utilizacin de las tcnicas de reproduccin en las mismas condiciones que
Supere, realmente: mayor de 18 aos. Distinto sera que hubiera dicho mayor de edad, o de 18 aos. 10 Toda mujer mayor de 18 aos y con plena capacidad de obrar podr ser receptora o usuaria de las tcnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilizacin de manera libre, consciente y expresa.
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a los no lo sean, as lo dispone la Disposicin Adicional Quinta, 11 norma novedosa ausente en la regulacin de 1988 y en consonancia con la actual sensibilidad del legislador hacia los discapacitados. Por otro lado, se incluye un prrafo segundo al art. 6.1 en el que se advierte que la mujer podr ser usuaria o receptora de las tcnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientacin sexual. 12 Como ya se coment anteriormente, la legislacin permite el acceso a las tcnicas reproductoras de quien no forma ninguna familia, o no vive en pareja, casada o more uxorio. 13 Siendo as, el hijo estar condenado a no ver nunca determinada su filiacin paterna. Slo gozar de la materna, a no ser que algn da pueda ser objeto de un reconocimiento de complacencia. Ahora bien, quizs el supuesto ms habitual sea que viva en pareja y que ambos deseen buscar descendencia por esta va, y no ser infrecuente en estos casos que se encuentre casada. Si es as, la atribucin de la filiacin paterna no se realiza sin ms, sino que vendr subordinada a la prestacin de consentimiento por parte del esposo, tanto en lo que se refiere a la puesta a disposicin de su material gentico como en lo referente a la admisin de que se utilice el de una tercera persona. Lo dispone el mismo precepto: 3. Si la mujer estuviera casada, se precisar, adems, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y as conste de manera fehaciente. El consentimiento del cnyuge, prestado antes de la utilizacin de las tcnicas, deber reunir idnticos requisitos de expresin libre, consciente y formal. La atribucin automtica de la paternidad al marido de la madre, por el juego de las presunciones de paternidad recogidas en la legislacin civil, artculos 116, 117 y 118 del Cdigo Civil, exige el consentimiento del mismo, salvo que se encuentre separada de l, judicialmente o de hecho. La divorciada, como ya no est casada, no necesita el consentimiento de su ex-cnyuge. Una vez
Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, las personas con discapacidad gozarn de los derechos y facultades reconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razn de discapacidad en el acceso y utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida.// Asimismo, la informacin y el asesoramiento a que se refiere esta ley se prestarn a las personas con discapacidad en condiciones y formatos accesibles apropiados a sus necesidades. 12 Este criterio fue defendido a travs de una enmienda presentada por el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana, y justificado por la idea de reforzar el derecho a la maternidad de todas las mujeres y por el hecho de que existen centros que proponen como requisito preferente el que se trate de mujeres casadas con hombres, con problemas de esterilidad, lo cual excluye a las mujeres solteras, a las que tienen como pareja a otra mujer y a las que no acuden por problemas de esterilidad. 13 El debate entre quienes defienden la existencia de un derecho de la mujer a procrear o a la reproduccin, sustentado en el Derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad, en el mbito del derecho de la persona y no de la familia, y quienes sostienen que el hijo no puede ser considerado objeto de un derecho subjetivo a la procreacin, y que ha de acceder a la vida en condiciones que hagan posible la completa determinacin de sus vnculos de filiacin, parece que se ha decantado claramente a favor de los primeros.
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prestado el consentimiento, expresa y previamente a la fecundacin, la determinacin de la filiacin resulta inatacable, sin que quepa, en principio, impugnacin posterior (cabe una excepcin tratndose de filiacin extramatrimonial, como luego veremos), aunque lgicamente no se acomode en todos los casos (cuando haya intervenido donante) a la verdad material. Lo establece as el Art. 8.1 de la Ley 14 para el caso de fecundacin realizada utilizando material reproductor de tercero donante; ni la madre ni su esposo, que consintieron la fecundacin, podrn interponer una demanda impugnatoria de la filiacin matrimonial del nacido. Si el material es propio de ambos, la accin tampoco prosperara, por la fuerza expansiva del principio de verdad biolgica, por eso la Ley solo contempla la imposibilidad de actuar cuando se utiliz material de tercero, ya que la prueba biolgica podra dar xito a la accin judicial. El consentimiento otorgado en las condiciones que marca la Ley, formal, previo y expreso, 15 veta la impugnacin. La expresin utilizada (Ni la mujer progenitora ni el marido ... podrn impugnar la filiacin matrimonial...) creo que puede ser entendida, no en el sentido de que deba considerarse como causa de inadmisin de la demanda, sino ms bien del decaimiento de la pretensin una vez acreditada la prestacin del consentimiento en los trminos legalmente establecidos. Si resultase que el marido no consinti la fecundacin, la atribucin del carcter de matrimonial del hijo podr ser impugnada, se entiende en los mismos trminos establecidos en la legislacin civil al respecto. Es decir, con aplicacin del artculo 136, que permite impugnar en el plazo de un ao desde la inscripcin de la filiacin en el Registro o desde que conoce la realidad del nacimiento. No aclara, sin embargo, la Ley si la accin impugnatoria permanece tambin vedada para el hijo. El artculo 137 del Cdigo Civil se la concede durante un ao a contar desde que alcance la mayora de edad o la plena capacidad. El conflicto estara servido si el hijo fuera conocedor de las circunstancias que rodearon su concepcin y pretendiera ajustar su realidad biolgica con su filiacin registral. No debemos olvidar que la Constitucin ampara la investigacin de la paternidad (ex Art. 39.2) y que la restriccin al derecho de bsqueda de la verdad biolgica debe estar sustentada por una norma jurdica que aqu no existe. Se olvid la Ley de 2006 de la norma existente en la de 1988, que contemplaba la situacin de la mujer no casada pero unida extramatrimonialmente a un varn, y que, en consecuencia, estableca la misma necesidad de la prestacin de aquel consentimiento por parte del
Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido por consecuencia de tal fecundacin. 15 La Sociedad Espaola de Fertilidad ha adoptado unos Protocolos de consentimiento informado especficos para las tcnicas de reproduccin asistida, disponibles en la direccin de Internet siguiente: http://nuevo.sefertilidad.com/documentos/consentimientos/index.php.
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varn, 16 aunque, al no haber vnculo matrimonial sobre el que sustentar una presuncin de paternidad como la que mantiene el Cdigo Civil, el consentimiento era necesario no por causa de la presuncin, sino para la atribucin de la paternidad por va voluntaria. Hoy, el artculo 8.2 parte de la prestacin del consentimiento por el compaero de la madre, y de que el documento en el que conste el mismo pueda ser alegado a los efectos previstos en la legislacin registral: Se considera escrito indubitado, a los efectos previstos en el artculo 49 de la Ley del Registro Civil, el documento extendido ante el Centro o establecimiento autorizado, en el que se refleje el consentimiento a la fecundacin con contribucin del donante, prestado por varn no casado, con anterioridad a la utilizacin de las tcnicas. Queda a salvo la accin de reclamacin judicial de paternidad. El precepto confirma lo dicho respecto a la filiacin matrimonial en su n 1 y respecto a la no matrimonial en el 2 y es complementario de los anteriores. El trato otorgado a una u otra filiacin es similar, el consentimiento es ttulo determinante de la filiacin. Respecto a la extramatrimonial, si el semen es del compaero de la madre y lo presta voluntariamente, raramente habr problemas de asuncin de la paternidad que, adems, puede hacerse valer a travs del vnculo biolgico. Si se utiliz al donante, el documento en el que consta dicho consentimiento tendr la consideracin de escrito indubitado a los efectos previstos en el artculo 49 de la L.R.C., mecanismo determinatorio de origen antiguo y acorde a la redaccin originaria del Cdigo Civil. La nica y llamativa diferencia radica en que, respecto a la extramatrimonial, cabe el ejercicio de una accin de reclamacin. La Ley cierra la va en los dos casos: cuando se trata de una filiacin matrimonial, impidiendo el ejercicio de una accin de impugnacin, puesto que la filiacin se atribuye al varn por la presuncin de paternidad y ni l ni la madre tendrn accin para destruir la filiacin. Cuando no hay vnculo matrimonial y la filiacin consecuentemente es extramatrimonial, la previsin legal acta a la inversa, facilitando el ejercicio de una accin de reclamacin subsidiariamente, cuando la va del Art. 49 se frustre por la existencia de oposicin. Lo peculiar del sistema es que, dicha accin de reclamacin que pueda ejercitarse contra el varn que ahora se niega a figurar como padre, no va a poder fundarse en la relacin biolgica entre ste y el nacido, que no existe, sino en la simple prestacin de un consentimiento cuyas consecuencias jurdicas no se quieren asumir. Recursos a los que es preciso acudir en ausencia de unas normas similares a las existentes en el Cdigo de la Familia de Catalua de 15 de julio de 1998, que recalcan la existencia de presuncin de paternidad matrimonial en los casos de fecundacin asistida consentida de la esposa, la imposibilidad de impugnar la filiacin paterna derivada de una fecundacin previamente
Deca el Art. 6.4 de la Ley de 1988 que El consentimiento del varn, prestado antes de la utilizacin de las tcnicas, a los efectos previstos en el artculo 8, apartado 2, de esta Ley, deber reunir idnticos requisitos de expresin libre, consciente y formal.
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consentida y la equivalencia del consentimiento del varn para la fecundacin de su pareja a un reconocimiento de la filiacin. As pues, si la mujer est soltera, separada, divorciada o viuda -con las salvedades que luego comentar para los hijos pstumos-, el hijo ser no matrimonial, con filiacin paterna desconocida. 17 Si la mujer est casada o vive en pareja, 18 ya se utilice el semen del varn -marido o compaero- o de un tercero, el hijo ser matrimonial o extramatrimonial, constando la filiacin paterna correspondiente a aqul siempre que el varn haya prestado su consentimiento para la fecundacin. Pero si no consta tal consentimiento, el hijo nacido en el matrimonio difcilmente va a poder ostentar la condicin de matrimonial, pues el marido ejercitar sin duda la correspondiente impugnacin de la filiacin que se le endose por el juego de las presunciones de paternidad, y si se trata de hijo nacido en unin no matrimonial, no podr llevar los apellidos del compaero de la madre al no mediar reconocimiento por su parte. Esta es la interpretacin que yo considero ms convincente, fundndome en la idea de que, cuando la Ley exige a la mujer casada el consentimiento del marido (art. 6.3), lo hace a los efectos de la simple atribucin de la filiacin paterna, pero no lo eleva a categora de requisito necesario para la prctica de la fecundacin que puede llevarse a cabo sin consentimiento de aqul, pero sin que a l le afecte. IV. La donacin de gametos La reproduccin asistida no slo facilita un manejo ptimo del material reproductor del matrimonio o de la pareja que, siendo frtiles, no logran alcanzar la fecundacin por sus propios medios. Permite, asimismo, lograr la generacin empleando gametos -semen, vulos- y
El Real Decreto 820/2005, de 8 de julio, por el que se modifica el Reglamento del Registro Civil, dio una nueva redaccin al segundo prrafo del Art. 191 del mismo, en los siguientes trminos: A peticin del interesado mayor de edad o de quien tenga la representacin legal del menor, se suprimirn en el registro los nombres de la madre o padre que se hubieran inscrito a los efectos identificadores. Del mismo modo, quien tenga la representacin legal del menor de edad podr decidir en cualquier momento que no lleguen a consignarse tales nombres propios de la madre o padre a los efectos de identificar a la persona. La tradicional previsin legal de dotar de un padre ficticio a los simples efectos de evitar a los inscritos la vergenza de mostrar por escrito su carencia, no tiene hoy sentido, desde el momento en que se admite socialmente sin empacho la fecundacin de la mujer sola. 18 La Ley parte de una concepcin un tanto encorsetada de las relaciones de pareja, pues solo piensa en los matrimonios entre hombre y mujer, y en las uniones extramatrimoniales entre los mismos protagonistas, pero a partir de la trascendental reforma del matrimonio llevada a cabo por ley 13/2005, de 1 de julio, habra que pensar en los problemas que podra plantear la aplicacin de las tcnicas reproductoras a matrimonios o a parejas homosexuales formados por dos mujeres, en los que una de ellas fuese fecundada con semen de donante. En este caso, el juego de los consentimientos podra ser conflictivo, por la falta de sintona de la legislacin civil y registral. Vid. al respecto, Zurita Martn, I., Reflexiones en torno a la determinacin de la filiacin derivada de la utilizacin de las tcnicas de reproduccin asistida por una pareja de mujeres. Diario La Ley, 22 de febrero de 2006.
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preembriones ajenos, de terceras personas que los prestan -donan, dice el legislador- secreta y altruistamente. Pero la peculiaridad de la Ley no consiste nicamente en esto. Lo verdaderamente llamativo radica en que la determinacin de la filiacin que surja no va a plasmar esa relacin biolgica entre el donante y su hijo, sino que a todos los efectos el hijo lo ser de la pareja que lo encargue. El donante no va a figurar nunca como padre del hijo que pueda ser concebido. Su identidad secreta y el carcter annimo de la dacin impiden el reconocimiento de tal vnculo y, en aquellos casos previstos en la Ley, en que la identidad pueda ser desvelada, tal conocimiento no va a surtir ningn efecto sobre la determinacin de la filiacin. As lo dispone el art. 8.3: La revelacin de
la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artculo 5.5 de esta Ley no implica en ningn caso determinacin legal de la filiacin.
La donacin de los gametos y preembriones (con todas las reservas que debe suscitar la aplicacin de una categora contractual tan definida a un acto de esta naturaleza), es precisamente una de las posibilidades de mayor alcance previstas en la Ley con objeto de facilitar la reproduccin humana. La Ley dedica el artculo 5 a establecer el rgimen jurdico de las donaciones de gametos, esto es, de los donantes y de los contratos de donacin. Tal precepto, coincidente con el correlativo del mismo nmero de la Ley de 1988, fue objeto de desarrollo reglamentario, previsto ya en dicho texto legal en la Disposicin Final 1, por el Real Decreto 412/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los protocolos obligatorios de estudio de los donantes y usuarios relacionados con las tcnicas de reproduccin humana asistida y se regula la creacin y organizacin del Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones con fines de reproduccin humana. La regulacin actual no deroga expresamente la normativa reglamentaria, aunque s contempla, a diferencia de la anterior, en el propio texto de la Ley, el Registro nacional de donantes, artculo 21, y anuncia que el Gobierno, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud y mediante real decreto, regular la organizacin y funcionamiento del registro nacional. La normativa vigente establece los requisitos que han de cumplir los donantes y los que afectan al contrato de donacin de su material reproductor. En relacin a los primeros, se dispone en el artculo 5.6, que solo podrn serlo quienes tengan ms de 18 aos, gocen de plena capacidad de obrar y que se encuentren en buen estado de salud psicofsica. Debemos excluir, por lo tanto, a los emancipados, y a los incapaces, aunque no creo que debiera excluirse a los incapacitados por prodigalidad. 19 El buen estado de salud psicofsica se acredita con el sometimiento a un reconocimiento mdico exhaustivo y con el anlisis de los antecedentes personales y familiares del donante, que permitan evitar la transmisin de enfermedades genticas, hereditarias o infecciosas, y
El R.D. de 1996 establece en el Art. 2.3 que las donantes de gametos femeninos no debern tener ms de 35 aos de edad, ni ms de 50 los donantes de gametos masculinos, al objeto de evitar en la medida de lo posible la aparicin de malformaciones cromosmicas.
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que faciliten la labor de los equipos mdicos en la eleccin de un donante que guarde la mayor similitud fenotpica con los usuarios. 20 La donacin del material reproductor ha de llevarse a cabo a travs de un contrato entre el donante y el centro autorizado. Los requisitos que ha de cumplir el mismo se describen en los nmeros 3 a 5. El contrato ha de ser gratuito, formal y confidencial. 21 La gratuidad de la donacin no excluye el resarcimiento por los daos que se le pudieran irrogar al donante por el simple hecho de la misma. En el Senado se incorpor una enmienda del Grupo Parlamentario de los Senadores Nacionalistas Vascos dirigida a recalcar que podran ser objeto de resarcimiento estrictamente las molestias fsicas y los gastos de desplazamiento o laborales, y que las actividades de promocin y publicidad de las donaciones que llevan a cabo los centros no podrn basarse en incentivos de corte econmico, en consonancia con lo establecido en las Directivas 2004/23 y 2003/23, respectivamente. Por otro lado, el contrato deber otorgarse por escrito entre el donante y el Centro autorizado. Como requisito previo a la formalizacin, ha de informarse al donante de los fines y consecuencias de la donacin, as como de los procedimientos y estudios a los que ser sometido. En tercer lugar, la Ley muestra reiteradamente su deseo de que la identidad del donante no sea conocida. As lo recoge como un principio general de las tcnicas de reproduccin asistida (Art. 3.6: Todos los datos relativos a la utilizacin de estas tcnicas debern recogerse en historias clnicas individuales, que debern ser tratadas con las debidas garantas de confidencialidad respecto a la identidad de los donantes,...), como una cualidad del contrato de donacin (Art. 5.1: La donacin de gametos y preembriones... es un contrato... confidencial...), y de la donacin misma (Art. 5.5: La donacin ser annima y deber garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, as como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan). Anonimato y confidencialidad son dos conceptos que confluyen en el empleo de las tcnicas de reproduccin asistida y que merecen algunas reflexiones. La donacin en realidad, a pesar de lo que diga la Ley, no es
El n 6 del Art. 5 experiment una ligera variacin respecto de la redaccin que le otorgaba la Ley de 1988, incorporndose el texto propuesto por la enmienda n 70 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista del Congreso que inclua una previsin respecto de las muestras de donantes procedentes de otros pases. Formulada por razones de mejora tcnica, la enmienda fue aceptada en los trminos finalmente aprobados. 21 Por otro lado, la donacin es revocable, pero nicamente cuando el donante precisase para s los gametos donados, siempre que estuviesen disponibles, Art. 5.2. Puede plantear problemas la determinacin de cundo se precisa para uno los gametos (normalmente en caso de una esterilidad sobrevenida) y cundo se encuentran disponibles, por ejemplo si el material est comprometido o es objeto de disposicin a favor de terceros cuando se insta la revocacin. Dice la Ley que la revocacin conlleva la devolucin de los gastos de todo tipo originados al Centro receptor. Lo que se pretende es que la frustracin de la finalidad perseguida no cause un perjuicio al Centro o al Servicio que interviene en la realizacin de la fecundacin, por lo que ms que devolucin de gastos estamos hablando de reintegro de gastos.
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del todo annima. La conoce quien la recibe, es decir, el Centro, que trata con el donante, elabora su historial clnico y realiza un estudio a fondo de sus caractersticas fenotpicas. S es annima para los usuarios del material donado, que lo reciben desconociendo su procedencia y que no tienen facultades de eleccin del donante, que solo podr llevarla a cabo el equipo mdico que aplica la tcnica. 22 El donante tampoco es annimo, porque es conocido para el Centro, que no destruye sus datos identificativos, sino que los almacena y conserva. Hasta tal punto esto es as que el R. D. 412/1996, ya mencionado, en cumplimiento del mandato contenido en el Disposicin Final 2 de la Ley de 1988, cre un Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones, que ahora contempla el artculo 21 de la Ley en vigor, en el que han de inscribirse, aparte de otros datos, los relativos a la identificacin personal completa de cada uno de los donantes. As pues, ms que annimo, el donante es secreto, porque no debe ser conocido ni por los usuarios ni por terceras personas y sus datos han de ser manejados con garantas de confidencialidad. 23 En cualquier caso el secreto puede ser desvelado, parcial o totalmente. De forma parcial cuando se acceda al conocimiento de los datos generales del donante sin que se desvele su identidad (Art. 5.5, 2 prrafo: Los hijos nacidos tienen derecho por s o por sus representantes legales a obtener informacin general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones). Totalmente, cuando llegue a revelarse la identidad del donante, en virtud de la concurrencia de ciertas causas excepcionales (Art. 5.5, 3 prrafo: Slo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podr revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto). En cualquier caso el carcter secreto no se pierde del todo, porque, como contina diciendo el mencionado precepto, Dicha revelacin tendr carcter restringido y no implicar, en ningn caso, publicidad de la identidad del donante. Y por otro lado, lo que interesa recordar es que la revelacin de la identidad del donante, como ya se ha dicho anteriormente, no afecta en ningn caso la relacin de filiacin establecida o que se iba a establecer entre los usuarios y el hijo, que va a permanecer inalterada a pesar de que ahora se conozca quin es el padre gentico. Luego ni el hijo ni sus representantes legales en su nombre, ni siquiera el donante, en el
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Cfr. el Art. 6.4 de la Ley de 2006. Dice el Art. 9 del R. D. 412/1996 que La informacin recogida en la historia clnica de usuarios de las tcnicas de reproduccin asistida, la correspondiente al proceso de seleccin de donantes, as como toda aquella informacin individualizada contenida en el Registro Nacional de Donantes de Gametos y Preembriones tanto en la Base Central como en los centros y servicios autorizados, sern recogidos, tratados y custodiados en la ms estricta confidencialidad, debiendo producirse esta custodia conforme a lo dispuesto por la Ley General de Sanidad, en los artculos 2, 5, 7, 19, 20 y disposicin final tercera de la Ley sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, y artculos 7 y 8 de la Ley Orgnica de Regulacin del Tratamiento Automatizado de Datos Personales....
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hipottico caso de que llegara a conocer a los beneficiarios de su donacin, podrn ejercitar accin alguna de reclamacin o de impugnacin de la filiacin asistida, como as indica el artculo 8 en su n 3. 24 El carcter annimo de la donacin de gametos, ciertamente, plantea graves problemas, puesto que constituye el epicentro de un conflicto de intereses de variada naturaleza: el derecho de la persona a conocer su propio origen, que puede ser concebido como un derecho fundamental vinculado a la inviolabilidad de la persona, el derecho a la intimidad personal o familiar que corresponde a los padres y el derecho a la intimidad que corresponde al donante. Esta idea de los complejos intereses en juego que barajan las tcnicas de reproduccin asistida fue la que sustent uno de los motivos alegados 25 por 63 Diputados del Grupo Parlamentario Popular para fundamentar un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de 1988, recurso que fue objeto de resolucin a travs de una Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 17 de junio de 1999. 26 Bsicamente y en lo que afecta a lo que constituye el ncleo central de este trabajo, la alegacin de la parte recurrente se centraba en la idea de que la garanta del secreto de la identidad del donante la Ley ocultaba deliberadamente al padre biolgico, incumpliendo el mandato contenido en el artculo 39.2 de la Constitucin. El argumento del Alto Tribunal parte de una premisa, en este punto concreto, y es que la posibilitacin de la investigacin de la paternidad, que proclama la Constitucin, no est en contradiccin con la posible existencia de causas que puedan justificar impedir esa averiguacin, puesto que no existe un derecho incondicionado de los ciudadanos con ese contenido. Abundando en lo dicho, viene a decir adems que la accin de reclamacin de la filiacin se mueve en un plano distinto a lo que podra ser la revelacin de la identidad del donante en la Ley, puesto que la primera va dirigida a la constitucin de un vnculo jurdico comprensivo de derechos y obligaciones recprocos, integrante de la denominada relacin paterno-filial, mientras que la segunda se ordena a una mera determinacin identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generacin, lo que sita la eventual reclamacin, con este concreto y limitado alcance, en un mbito distinto al de la accin investigadora que trae causa de lo dispuesto en el ltimo inciso del Art. 39.2 de la Constitucin. En ltimo trmino, como ya se puso de manifiesto, el anonimato del donante no impide la determinacin de su identidad en ciertas circunstancias, del mismo modo en que puede
La revelacin de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artculo 5.5 de esta Ley no implica en ningn caso determinacin legal de la filiacin. 25 Junto con otros de variada ndole: la alteracin del concepto de la familia y de los derechos de los hijos, la vulneracin del Art. 15 de la Constitucin en relacin al estatuto que se perfila de los embriones y preembriones, y el carcter de ley no orgnica, a pesar de afectar al desarrollo de derechos fundamentales de la persona. 26 Sentencia n 116/1999, de 17 de junio. Ponente, D. Pablo Garca Manzano.
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llegarse a tener una informacin general de los factores o elementos genticos de los donantes y en cualquier caso, los lmites establecidos por el legislador no carecen de base racional, respondiendo a la necesidad de cohonestar la obtencin de gametos y preembriones con el derecho a la intimidad de los donantes, contribuyendo, de tal modo, a favorecer el acceso a estas tcnicas de reproduccin humana artificial, en tanto que situadas en un mbito mdico en el que por diversas razones -desde las culturales y ticas, hasta las derivadas de la propia novedad tecnolgica de estos medios de fecundacin- puede resultar especialmente dificultoso obtener el material gentico necesario para llevarlas a cabo. Sinceramente, de todos los argumentos que maneja el Tribunal a favor de la adecuacin constitucional de la Ley de 1988, el que ms me convence es este ltimo. No tengo claro que la aseveracin del artculo 39.2 pueda admitir, sin ningn gnero de dudas limitaciones o matizaciones ms o menos fundadas, o de diversa ndole, y tampoco tengo claro que la falta de paralelismo entre la accin de reclamacin de la filiacin, que pretende constituir un vnculo paterno filial entre el padre y el hijo, y la simple revelacin del donante a efectos identificativos, en el mbito de la reproduccin asistida, pueda ser tomada como un argumento de peso desde el mismo momento en que la atribucin de efectos, a una y a otra, la hace el propio legislador, que podra restringir extraordinariamente la extensin de la primera, como hizo en otro tiempo, vigente la normativa originaria del Cdigo Civil de 1889, y dotar de plena eficacia a la segunda. Por el contrario, admitir la posibilidad de que se pudiera exigir al donante el cumplimiento de las responsabilidades inherentes a una paternidad o a una progenie, acabara sin duda con las donaciones de gametos, 27 puesto que nadie se prestara a proporcionar su material gentico a sabiendas que podra servir de cauce a una futura accin de estado. V. Los hijos pstumos
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Arechederra plantea en un sugerente trabajo, (L., La paternidad del donante, Diario La Ley, 8 de junio de 2005), la idea de que el dador del semen no puede ser considerado en ningn caso padre, lo que justifica a su entender la postura de quienes defienden que en las inscripciones del nacimiento as conseguido aparezca en blanco la casilla correspondiente, y lo que evita discusiones jurdicas en torno a posibles contradicciones entre la normativa ordinaria y la Constitucin. El Tribunal Constitucional dicedistingue la paternidad como configuracin de una relacin paterno-filial de la relacin meramente biolgica entre el donante y el nacido mediante las tcnicas de reproduccin asistida. Aqu parece precisarse algo de gran importancia, que es lo siguiente: aunque identifique Ud. al donante, no averiguar quin es el padre. Porque la ley no considera vnculo paterno-filial al que media entre el donante y el nacido mediante tcnicas de reproduccin asistida utilizando los gametos que facilit el donante. Luego el carcter annimo del donante no es obstculo para la libre investigacin de la paternidad. La dificultad para ejercitar con xito la accin de reclamacin de la paternidad se deriva de algo ms elemental y obvio: no existe el padre. Luego no busque lo que no existe. Por tanto, la ley no conculca el principio consagrado en el Art. 39.2 de la Constitucin. Su bsqueda no tiene trmino, y eso no es inconstitucional, es simplemente lamentable.
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La ltima de las cuestiones contempladas en la Ley que van a ser objeto de atencin hace referencia a una categora jurdica ya conocida la de los hijos pstumos- a la que ahora se dota de nuevos perfiles. Sabido es que hijo pstumo es el hijo nacido con posterioridad a la muerte de su padre, pero concebido por l en vida. En los esquemas propios de la filiacin tradicional recogida en el Cdigo Civil, tal proposicin no admita matizacin alguna porque, o el esposo muerto haba fecundado a su mujer y sta daba a luz en el plazo mximo de trescientos das desde la disolucin del matrimonio, con lo cual el hijo era considerado legtimo o matrimonial, o bien, si naca transcurrido aquel plazo mximo, se entenda que el padre haba sido otro, con lo cual el hijo no adquira aquella condicin sino la de ilegtimo o extramatrimonial, a no ser que pudiera probarse que el embarazo en cuestin se haba prolongado por un plazo de tiempo superior al fijado legalmente. Esta idea tradicional late en el primer nmero del Art. 9: 1.:No
podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica alguna entre el hijo nacido por aplicacin de las tcnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha de la muerte del varn.
Pero como las tcnicas actuales de tratamiento de los materiales reproductores permiten la conservacin del semen en centros o servicios pblicos o privados autorizados, 28 el legislador ha debido tomar en consideracin tal posibilidad para fijar las condiciones bsicas de la fecundacin post mortem viris. As lo hace en los nmeros dos y tres del Art. 9: 2.:No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr
prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artculo 6.3, en escritura pblica, en testamento o documento de instrucciones previas para que su material reproductor pueda ser utilizado, en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generacin producir los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial. El consentimiento para la aplicacin de las tcnicas en dichas circunstancias podr ser revocado en cualquier momento anterior a la realizacin de aquellas. 3. El varn no unido por vnculo matrimonial podr hacer uso de la posibilidad contemplada en el apartado anterior, sirviendo tal consentimiento como ttulo para iniciar el expediente del artculo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la accin judicial de reclamacin de paternidad.
El Art. 7 del R.D. 413/1996, de 1 de marzo, permite la criopreservacin del semen por un plazo mximo de cinco aos.
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El consentimiento 29 habr de ser expreso y deber ser emitido necesariamente en la forma prevista en el texto exclusivamente. La posibilidad de que se admita la prestacin del consentimiento en el documento de instrucciones previas se debe a una enmienda presentada por el Grupo Parlamentario Cataln (Convergencia i Uni) que trajo a colacin ese concepto de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, 30 al entender que poda ser un instrumento idneo para manifestar, en su caso, la voluntad del marido en relacin con la utilizacin de su material reproductor despus de su muerte. 31 No caben, por lo tanto otras frmulas de expresin de la voluntad del sujeto, como por ejemplo, la declaracin ante el encargado del Registro, aunque se presume (iuris tantum) que lo dio si antes de morir la mujer, ya se estaba sometiendo a un proceso de reproduccin asistida. 32 La norma establece un lmite mximo para la utilizacin del
El Juzgado de 1 Instancia n 18 de Valencia dict una Sentencia, de fecha 13 de mayo de 2003, publicada en el Diario La Ley de 9 de junio de 2003, por la que deneg a una mujer casada la autorizacin para proceder a la extraccin de semen de su marido, en estado de coma durante once aos, con el objeto de someterse a un proceso de fecundacin artificial. Le neg tal posibilidad, al entender razonablemente que no poda suplir el consentimiento del incapaz para un hecho tan personalsimo como el que se pretenda, y le neg asimismo la opcin, planteada posteriormente de no conferir carcter matrimonial al hijo concebido sin el consentimiento del marido, en el caso de que se autorizase la extraccin. El Juzgado le permiti la inseminacin con semen de donante, al considerar que a esos efectos se encontraba en una situacin de separacin de hecho. 30 Art. 11: 1. Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que sta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los rganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, adems, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el mdico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas. 2. Cada servicio de salud regular el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que debern constar siempre por escrito. 3. No sern aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurdico, a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En la historia clnica del paciente quedar constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones. 4. Las instrucciones previas podrn revocarse libremente en cualquier momento dejando constancia por escrito. 5. Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislacin de las respectivas Comunidades Autnomas, se crear en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas que se regir por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. 31 Vid. B.O.C.G. Congreso de los Diputados, 28 de septiembre de 2005, Serie A, nm. 39-8, pg. 56. 32 Cfr. el Art. 9.2, segundo prrafo.
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material reproductor, doce meses 33 desde el fallecimiento -o muerte- del varn, pero no parece que limite la voluntad de ste a tal opcin exclusivamente. Es decir, me parece perfectamente admisible un consentimiento que autorizase la fecundacin de la mujer en el plazo de un mes, por ejemplo, o en los tres primeros meses a partir de la muerte, pero no creo que necesariamente haya de otorgarse por ese nico espacio de tiempo fijado como lmite mximo por la Ley. Cosa diferente sera si no se mencionase plazo alguno, porque entonces habra que ir al mximo legal. En relacin con la filiacin no matrimonial, el prrafo 3 indica que el consentimiento otorgado por varn no casado al respecto sirve como ttulo a los efectos del expediente previsto en el artculo 49 de la L.R.C. Es evidente que, al no operar la presuncin de paternidad respecto de la filiacin no matrimonial, es necesario de alguna forma, facilitar la inscripcin de dicha filiacin, y un medio adecuado es el expediente gubernativo contemplado en la ley registral. El consentimiento emitido formalmente sirve como circunstancia concurrente a los efectos de instar el expediente, pero, si media oposicin no cabe continuar con l. Aqu la oposicin no puede proceder del progenitor que est muerto y en vida autoriz la inseminacin, pero s de otra persona, parte interesada. Dice la L.R.C, que puede formularla al resultar perjudicada en sus intereses (pinsese en un heredero). De ah que la Ley mencione la accin de reclamacin de paternidad como recurso ltimo para lograr el establecimiento de la filiacin no matrimonial post mortem, sin que debamos olvidar los problemas procesales que se van a plantear por el simple hecho de reclamar la paternidad de un difunto. 34
La Ley de 1988 estableca un plazo mximo de 6 meses. El proyecto de ley fijaba 12, que son los que acab estableciendo el texto legal. Quizs sea este plazo duplicado ms acorde con la finalidad de la norma, habida cuenta de que 6 meses desde el fallecimiento del cnyuge no parece ser un tiempo suficiente y adecuado para que una viuda, en las condiciones psicolgicas en las que pueda estar, decida someterse a un tratamiento de fecundacin. 34 Vid. sobre el ejercicio de las acciones de filiacin, Carbajo Gonzlez, J., Las acciones de reclamacin de la filiacin, Bosch, Barcelona, 1988.
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REPERCUSIONES DE LA NUEVA LEY SOBRE TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA ESPAOLA, EN MATERIA DE FILIACIN
Carmen Hernndez Ibez
I. Consideraciones previas En lo que sigue me ocupar tan solo del anlisis de la filiacin originada por el nacimiento como consecuencia del sometimiento de la mujer a una de las tcnicas de reproduccin asistida. Su tratamiento jurdico viene contemplado en los artculos 7 a 10, ambos inclusive, de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida. Quedarn, por consiguiente, fuera de nuestro estudio cualesquiera otros aspectos no referidos a la misma, por ms interesantes, polmicos o controvertidos que pudieran resultar. 1 La nueva Ley deroga 2 la anterior normativa recogida en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Tcnicas de Reproduccin Asistida, pionera en esta materia, que en el momento de su discusin, aprobacin y subsiguiente promulgacin suscit, como ocurre en parte con la actual, tantas criticas como alabanzas. Si bien no quepa obviar que una y otra han venido a cubrir, respectivamente, un vaco legal necesitado de regulacin, y a dar respuesta a las demandas sobre todo de quienes reclamaban la aplicacin de la terapia gnica para la curacin de determinadas enfermedades, fundamentalmente de tipo gentico. 3 Es digno de subrayar que la nueva Ley, ya en su ttulo viene
Titular de Derecho Civil, Universidad Complutense de Madrid. Espaa. El Congreso de los Diputados aprob definitivamente el Proyecto de Ley de Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida, una de las legislaciones ms permisivas de Europa, el 11 de mayo de 2006. La votacin del Congreso no tuvo en cuenta las enmiendas que el Partido Popular introdujo en el Senado, como consecuencia de la ausencia de 23 senadores, y que dejaban el texto sin ninguno de los cambios importantes que el Gobierno quera incluir. 2 Extiende asimismo su mbito de derogacin a la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, que modificaba la Ley 35/1988, de 22 de noviembre. 3 Como se seala en el apartado II, prrafo tercero, de la Exposicin de Motivos ... se ha producido una evolucin notable en la utilizacin y aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida en su vertiente de solucin de problemas de esterilidad, al extender tambin su mbito de actuacin al desarrollo de otras complementarias para permitir evitar, en ciertos casos, la aparicin de enfermedades, en particular en las personas que carecen de tratamiento curativo. El diagnostico gentico preimplantacional abre nuevas vas en la prevencin de enfermedades genticas que en la actualidad carecen de tratamiento y a la
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a aadir un matiz significativo al restringir el genrico mbito de las tcnicas de reproduccin asistida, como se deca en la anterior Ley, tan solo a los seres humanos. 4 A diferencia de la normativa derogada, centrada fundamentalmente en el tratamiento de la esterilidad, 5 en la presente Ley esta cuestin queda relegada a un plano secundario, sin mencin especfica alguna. Pues segn su artculo 1.1, referido al Objeto y mbito de aplicacin la Ley, sta tiene por finalidad: a) Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida acreditadas cientficamente y clnicamente indicadas. b) Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida en la prevencin y tratamiento de enfermedades de origen gentico, siempre que existan las garantas diagnsticas y teraputicas suficientes y sean debidamente autorizadas en los trminos previstos en esta Ley. c) La regulacin de los supuestos y requisitos de utilizacin de gametos y preembriones humanos crioconservados. Resultando, en consecuencia, que la esterilidad queda diluida y embebida en el genrico contenido del epgrafe a) del precitado artculo, y en el del artculo 3.1, relativo a las Condiciones personales de la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, conforme al cual stas se realizarn -ms correcto hubiera sido decir se aplicarn- solamente cuando haya posibilidades razonables de xito, no supongan riesgo grave para la salud, fsica o psquica, de la mujer o la posible descendencia, y previa aceptacin libre y consciente de su aplicacin por parte de la mujer, que deber haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de xito, as como de sus riesgos y de las condiciones de dicha aplicacin. II. Sujetos pasivos de las tcnicas de reproduccin asistida Toda mujer mayor de dieciocho aos y con plena capacidad de obrar podr, dice el artculo 6.1, ser receptora o usuaria de las tcnicas de reproduccin asistida, siempre que concurran los requisitos que en l se establecen. 6 Al igual que suceda en la normativa derogada, esta disposicin resulta redundante y escasamente feliz, por dos razones distintas. En primer
posibilidad de seleccionar preembriones para que, en determinados casos y bajo el debido control y autorizacin administrativos, puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo. 4 La cuestin carece, sin embargo, de trascendencia prctica dado que el captulo I de la Ley 35/1988 se titulaba mbito de Aplicacin de las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. 5 El antiguo artculo 1.2 era mucho ms explicito al respecto y dispona que: Las tcnicas de reproduccin asistida tienen como finalidad fundamental la actuacin mdica ante la esterilidad humana, para facilitar la procreacin cuando otras teraputicas se hayan descartado por inadecuadas o ineficaces.. 6 Seala el artculo 6.1 ltimo inciso: siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilizacin de manera libre, consciente y expresa.
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lugar, por cuanto que la plena capacidad de obrar supone forzosamente haber alcanzado la mayora de edad, y tal situacin jurdica slo es predicable de quien haya cumplido los dieciocho aos y no est incapacitado judicialmente por alguna de las causas previstas en el artculo 200 del Cdigo Civil. De manera que la sola mencin de la plena capacidad de obrar hubiera sido suficiente, al ya estar implcita en ella la exigencia cronolgica de la mayora de edad. En segundo lugar, tampoco resulta muy feliz la alusin a la mujer como receptora de las tcnicas de reproduccin asistida para referirse a los sujetos pasivos o destinatarias de aquellas, pues stas se le aplican a la mujer, pero no son recibidas por ella; lo que sta recibe, segn la clase de tcnica seguida, son o gametos o preembriones. Al modo de la regulacin precedente, la actual tampoco establece un lmite mximo a partir del cual la mujer, por razones biolgicas derivadas de su avanzada edad, no pueda ya ser sometida a estas tcnicas, como creo que hubiera sido preciso consignar. En principio, por tanto, toda mujer mayor de 18 aos, no incapacitada judicialmente, puede demandar, cualquiera que sea su edad, 7 la aplicacin de una de las tcnicas de reproduccin asistida. Lo que, a mi juicio, pudiera en algunas ocasiones resultar desmesurado y de difcil comprensin, cuando no sumamente extravagante y desnaturalizado conforme a pautas razonables. No satisface tal necesidad la exigencia, contenida en el artculo 6.2, de que la informacin proporcionada a la mujer, con carcter previo a su consentimiento por escrito, 8 incluya, en todo caso, la relativa a la de los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y embarazo y para la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clnicamente inadecuada. 9 La expresin edad clnicamente inadecuada encierra un concepto jurdico indeterminado, que con una mejor redaccin hubiera permitido oponerse jurdicamente a una pretensin clnicamente desaconsejable por imperativos biolgicos vinculados a la edad; lo que no es el caso, toda vez que la susodicha informacin slo supone una dacin o puesta en conocimiento de la mujer, sin otras consecuencias, de los riesgos que la aplicacin de tales tcnicas pueda implicar, por razones de edad, para la mujer o para el nuevo ser. En definitiva, se trata simplemente de una
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Hace unos aos se planteo en Espaa la conveniencia de que los Centros especializados no aplicaran la reproduccin asistida en mujeres mayores de cincuenta aos; pero este sentir no se ha trasladado a la Ley. La prensa nos ha transmitido noticias de mujeres extranjeras de ms de sesenta aos, entre ellas una rumana de 67, que fueron sometidas a estas tcnicas, y de que el hecho deser ciega, tener tres bisnietos y once hijos, adems de sus flamantes 62 aos, no han sido motivos suficientes para hacer desistir a Janise Wolf de sus deseos de ser madre. Por obra y gracia de la fecundacin <in vitro>, esta californiana ha pasado a formar parte del cada vez ms concurrido club de las <madres abuelas>. (Diario ABC, 20 de febrero de 2006, p. 51). 8 El artculo 6.2, utiliza la expresin harto chocante de la firma de su consentimiento para referirse a la necesidad de que el consentimiento conste por escrito. 9 La negrita es ma.
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concrecin en este mbito de la exigencia generalizada de que todo tratamiento mdico haya de ser informado y de que, por tanto, ella asume las consecuencias que del mismo pudieran derivarse, a salvo, claro est, de las posibles negligencias mdicas. No obstante, las insatisfactorias consecuencias a las que podra conducir la inexistencia de un tope de edad legalmente establecido a partir del cual sea imposible recurrir a una de tales tcnicas quedan parcialmente paliadas por lo establecido en el artculo 3.1 del que se deduce, en una interpretacin a contrario, que no se aplicarn cuando no haya posibilidades razonables de xito, o supongan riesgo grave para la salud, fsica o psquica, de la mujer o la posible descendencia. Lo que permitir al equipo mdico denegar su aplicacin por razones de edad incardinables en alguno de los enunciados anteriores. La revocacin del consentimiento realizado por la mujer con anterioridad a la transferencia embrionaria obliga, conforme dispone el artculo 3.5, 10 a la suspensin de la tcnica reproductora que se le est aplicando. Que la solicitud o peticin de suspensin haya de ser previa a la transferencia embrionaria, exigencia no requerida expresamente por la normativa derogada, 11 parece lgico, pues de lo contrario y en funcin del tiempo transcurrido podramos estar en presencia de un aborto penalmente relevante. Y si desoyendo la solicitud de la mujer no se suspendiera y se continuara aplicando de manera no consentida la tcnica reproductora, el hecho sera constitutivo de un delito de reproduccin asistida no consentida tipificado en el artculo 162 del Cdigo Penal. Lo mismo sucedera mutatis mutandi, pese al silencio normativo, si la tcnica de reproduccin asistida empleada fuese la inseminacin artificial. La mujer a la que se le vaya a practicar la reproduccin asistida puede estar sola, esto es, carecer de marido o compaero, casada, o formando parte de una pareja no casada, ya se trate de una unin estable o de una simple pareja de hecho. Como adems el matrimonio, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, 12 les est tambin permitido a las parejas homosexuales, el artculo 6.1 prrafo segundo de la Ley 14/2006, hacindose eco de esta nueva situacin y de la anterior concerniente a las uniones estables de pareja, seala expresamente que: La mujer podr ser usuaria o
La mujer receptora de estas tcnicas- dice este artculo- podr pedir que se suspenda su aplicacin en cualquier momento de su realizacin anterior a la transferencia embrionaria, y dicha peticin deber atenderse. 11 Durante la tramitacin parlamentaria de la Ley 35/1988 se presentaron diversas enmiendas al apartado 4 del artculo 3 con el fin de modificarlo para que no pareciera que poda caber una interrupcin del embarazo, sin embargo no se admiti ninguna, pues deca el precepto: La mujer receptora de estas tcnicas podr pedir que se suspenda su aplicacin en cualquier momento de su realizacin, debiendo atenderse su peticin. 12 Por la que se modifica el Cdigo civil en materia de derecho a contraer matrimonio e introduce en el artculo 44 del Cdigo civil un segundo prrafo que dice as: El matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
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receptora de las tcnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientacin sexual. Razn por la cual es necesario distinguir diversos supuestos. Si la mujer estuviere casada y la relacin fuere heterosexual, para ser destinataria de cualquiera de las tcnicas de reproduccin asistida, con independencia de que el material reproductor empleado sea homlogo o heterlogo, es necesario adems el consentimiento del marido, conforme establece el artculo 6.3, a no ser que los cnyuges estuvieran separados legalmente o de hecho y as conste fehacientemente. El consentimiento, sigue diciendo el mencionado artculo, deber prestarse con carcter previo a la utilizacin de las tcnicas y habr de reunir idnticos requisitos de expresin libre, consciente y formal exigidos a la mujer. Slo as podr entrar en juego la presuncin de paternidad matrimonial que consagra el artculo 116 del Cdigo Civil. 13 Si la relacin fuere tambin heterosexual pero la pareja no estuviere casada, como sucede en el caso de las uniones estables de pareja y de las parejas de hecho, solamente esta previsto el consentimiento del varn cuando la fecundacin sea heterloga, es decir, con contribucin de donante, artculo 8.2. 14 El consentimiento ha de ser previo, y constar en el documento 15 extendido por el centro o servicio autorizado que se considerar escrito indubitado a los efectos oportunos de la legislacin registral civil. No existe en cambio previsin normativa para cuando la fecundacin sea homloga. La conclusin de que por tanto no se requiere el consentimiento del varn conviviente, a diferencia de lo que como acabamos de ver sucedera si estuvieran casados, me parece cuando menos precipitada. Por ello considero que de no constar el consentimiento, emitido en trminos anlogos a los exigidos por el artculo 8.2, no podr en principio determinarse legalmente la paternidad; sin perjuicio, claro est, de la ulterior reclamacin judicial de sta. En el supuesto de matrimonios o uniones estables de pareja y de las parejas de hecho de naturaleza lsbica, o cuando se trate de una mujer sola, por no tener ni marido ni compaero, en los que resulta imprescindible, por
Conforme al cual: Se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin del matrimonio y antes de los trescientos das siguientes a su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges. 14 Segn el artculo 8.2: Se considerar escrito indubitado a los efectos previstos en el artculo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundacin con contribucin de donante prestado por varn no casado con anterioridad a la utilizacin de estas tcnicas. Queda a salvo la reclamacin judicial de paternidad. 15 Arrastrando el mismo error en que incurra el artculo 8.2 de la Ley 35/1988, el actual artculo 8.2, copia literal de aqul, sigue refirindose incorrectamente al documento extendido ante el centro o servicio autorizado cuando debera decir por el centro o servicio autorizado, pues slo as cobra sentido que se le otorgue el carcter indubitado que del mismo se predica.
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obvias razones fisiolgicas, la contribucin de un donante, la identidad de ste slo excepcionalmente podr ser revelada, sin que ello implique en ningn caso determinacin legal de la filiacin (artculo 8.3 en relacin con el 5.5 de la Ley 14/2006). Como consecuencia de ello, el hijo nacido carecer de padre legal y de familia paterna, con todo lo que esto implica tericamente tanto desde el punto de vista afectivo como en orden a los apellidos, alimentos y herencia. La propia mecnica de funcionamiento de la donacin de los gametos, de naturaleza gratuita, annima y confidencial, efectuada no intuitu personae 16 sino de modo genrico a un banco de gametos que va a hacerlos llegar de manera aleatoria a su destinataria ltima, y el derecho de la mujer a ser madre hace que ste prime sobre el inters del hijo a conocer a su progenitor. III. De la filiacin de los hijos nacidos mediante tcnicas de reproduccin asistida Aunque en el epgrafe anterior result obligado adelantar algunas cuestiones esenciales sobre la filiacin de los hijos nacidos mediante las tcnicas de reproduccin asistida, no por ello deja de ser necesario abundar aqu al respecto. Ante todo es de sealar que la singularidad de este medio de reproduccin humana si bien no desnaturaliza la filiacin le confiere en algunos supuestos modulaciones, como ya hemos visto, en comparacin con el modo de reproduccin natural que el legislador no poda desconocer. De ah que el artculo 7.117 se remita, por un lado, a la regulacin de las Leyes civiles, mbito comn de la filiacin, mientras que, por otro, establezca una regulacin propia, mbito especfico de este tipo de filiacin, en los artculos 8 (Determinacin legal de la filiacin), 9 (Premoriencia del marido) y 10 (Gestacin por sustitucin). Por Leyes civiles hay que entender tanto la normativa sobre filiacin contenida en el Cdigo Civil como las normas de Derecho civil foral cataln habida cuenta adems de que la Disposicin final primera de la Ley 14/2006, relativa al ttulo competencial, viene en sealar que los artculos 7 a 10 de aquella se dictan al amparo del artculo 149.1.8 de la Las restantes Compilaciones forales no Constitucin Espaola. 18
la eleccin del donante del semen -dispone el artculo 6.4- slo podr realizarse por el equipo mdico que aplica la tcnica... En ningn caso podr seleccionarse personalmente el donante a peticin de la receptora. 17 Art. 7 de la Ley: 1. La filiacin de los nacidos con las tcnicas de reproduccin asistida se regular por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artculos. 2. En ningn caso, la inscripcin en el Registro Civil reflejar datos de los que se pueda inferir el carcter de tal generacin. 18 Seala este precepto de la CE: 1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 8 Legislacin civil, sin perjuicio de la conservacin, modificacin y desarrollo por las Comunidades Autnomas de los derechos civiles, forales o especiales, all donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicacin y eficacia de las normas
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contienen ninguna previsin al efecto. Por consiguiente, en todo lo no establecido de forma expresa en los referidos artculos, que contradicen algunos principios bsicos de la filiacin, regir el Cdigo Civil y en la Comunidad Autnoma de Catalua su Cdigo de Familia. 19 En los casos de fecundacin asistida heterloga, con contribucin pues de donante o donantes, 20 el hijo nacido como consecuencia de ella tendr la filiacin legal de la mujer progenitora y del marido, cuando stos hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a ese tipo de fecundacin; los cuales no podrn impugnar la filiacin matrimonial legalmente as determinada (artculo 8.1). 21 Estamos, por tanto, en presencia de una fictio legis que otorga el status de hijo matrimonial en casos en los que el material gentico empleado no es ni siquiera de uno de los cnyuges. La naturaleza especial de esta regulacin, que segn hemos visto establece el artculo 7.1 22 hace, por lo
jurdicas, relaciones jurdico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenacin de los registros e instrumentos pblicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinacin de las fuentes del Derecho, con respeto, en este ltimo caso, a las normas de derecho civil o especial. 19 La Ley 9/1998, de 15 de julio, del Cdigo de Familia de Catalua regula la reproduccin asistida en los artculos: 92 ( fecundacin asistida de la mujer en la filiacin matrimonial); 97 (fecundacin asistida de la mujer en la filiacin no matrimonial), y 111.2 (impugnacin de la fecundacin asistida). Este Cdigo quedar derogado por el Libro Segundo del Cdigo civil de Catalua: Persona y Familia, que entrar en vigor en enero de 2007, cuyos artculos 235-8 y 235-13 se ocupan de esta materia. 20 De ellos y de los contratos de donacin se ocupa el artculo 5, cuyo apartado 5 sigue manteniendo, al igual que suceda en la Ley 35/1988, el carcter annimo de aquella y garantizando la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes. No obstante les reconoce a las receptoras de los gametos o de los preembriones y a los hijos, nacidos como consecuencia de la fecundacin asistida, el derecho ejercitable, en este ltimo caso, por s o por sus representantes legales, a obtener informacin general de los donantes que no incluya su identidad. Sin embargo, Solo excepcionalmente, -sigue diciendo el prrafo ltimo de este apartado- en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podr revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelacin sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelacin tendr carcter restringido y no implicar en ningn caso publicidad de la identidad de los donantes; ni tampoco la determinacin legal de la filiacin (artculo 8.3). 21 Segn el artculo 8 de la Ley 14/2006: 1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes, podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundacin. 2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artculo 49 de la Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio autorizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundacin con contribucin de donante prestado por varn no casado con anterioridad a la utilizacin de las tcnicas. Queda a salvo la reclamacin de la paternidad. 3. La revelacin de la identidad del donante en los supuestos en que proceda conforme al artculo 5.5 de esta Ley no implica en ningn caso determinacin legal de la filiacin. 22 El mismo criterio sigue el Cdigo de Familia de Catalua cuyo artculo 111.2 no admite la impugnacin de la paternidad basada en la fecundacin asistida de la madre, si se ha
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dems, que prime y prevalezca sobre la normativa que en materia de impugnacin (artculos 136 y siguientes) contiene el Cdigo civil. Ninguna duda cabe de que el matrimonio al que se hace referencia en el artculo 8.1 es el heterosexual y no el homosexual. 23 As se deduce clarsimamente tanto de los trminos marido y mujer progenitora, como de la expresin filiacin matrimonial, aunque con alguna duda en este caso por lo acabado de exponer, y lo corrobora igualmente el contenido sustancialmente coincidente con lo que se estableca en la legislacin derogada, cuando los matrimonios homo-lsbicos todava no haban sido legalizados. En paralelo con el apartado anterior, el artculo 8.2 contempla un supuesto de filiacin no matrimonial como consecuencia de la fecundacin heterloga de la mujer, siempre y cuando que el varn no casado preste al efecto su consentimiento, con anterioridad a la aplicacin de la tcnica reproductora. El paralelismo con el supuesto anterior es evidente, con la nica diferencia de que ahora no estamos ante un matrimonio, sino ante una relacin de ndole heterosexual entre personas no casadas. Es verdad que nada se dice sobre la necesidad de que la mujer consienta, pero lo exige con carcter genrico, y en todo caso, el artculo 6.1; de lo contrario se incurrira en el tipo de la fecundacin asistida no consentida, del artculo 162 del Cdigo Penal. Es verdad, as mismo, que slo se alude a la contribucin de donante y no de los donantes, como hace el apartado antecedente, pero no es menos cierto que no existe razn jurdica alguna que cierre el paso a esta hiptesis interpretativa. La diferencia fundamental entre ambos supuestos radica en que ahora la filiacin del nacido ya no se presume. El consentimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 120.2 del Cdigo civil en relacin con el artculo 49 de la Ley del Registro Civil, es requisito sine qua non para la iniciacin del expediente de determinacin de la filiacin y subsiguiente inscripcin registral tras la correspondiente resolucin en la que as se declare. 24 A estos efectos, el documento extendido por el centro o servicio autorizado en el que se refleje el
practicado de acuerdo con los artculos 97 y 92, y, por lo tanto, aunque el padre no sea el progenitor biolgico de la persona cuya filiacin se impugna. 23 Sobre los matrimonios entre homosexuales y su dudosa constitucionalidad puede verse mi trabajo: Cambio revolucionario en una institucin milenaria: del matrimonio heterosexual al matrimonio homosexual, Diario La Ley, 22 de junio de 2006. 24 La filiacin no matrimonial dice el artculo 120 del Cdigo civil- quedar determinada legalmente: 2 Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin del Registro Civil. Por su parte, el artculo 49, prrafo segundo de la LRC, al que reenva el Cdigo al igual que hace el artculo 8.2 de la Ley 14/2006, dispone que: Podr inscribirse la filiacin natural (debe entenderse referida a la no matrimonial) mediante expediente gubernativo aprobado por el Juez de primera instancia, siempre que no hubiera oposicin del Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1 Cuando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la filiacin.
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consentimiento a la fecundacin se considera, segn el artculo 8.2, escrito indubitado a los efectos previstos en el artculo 49 de la Ley del Registro Civil; quedando no obstante a salvo la reclamacin judicial de paternidad. Con distinta eficacia jurdica pues, como se acaba de comprobar, el consentimiento del marido, en el primer caso, y del compaero o conviviente, en el segundo, equivale a la asuncin de la paternidad aun cuando ninguno de ellos sea biolgicamente el progenitor. Por ltimo, es de subrayar que pese a que el artculo 44, prrafo segundo, del Cdigo Civil, despus de su introduccin por la Ley 13/2005, de 1 de julio, haya dado entrada al matrimonio entre personas del mismo sexo, 25 atribuyndole la misma eficacia jurdica que al matrimonio tradicional constituido por la unin jurdica entre un hombre y una mujer, la radical diferencia biolgica entre uno y otro reduce significativamente el alcance de tal proclama en lo que a la fecundacin asistida se refiere. La imposibilidad de embarazo del varn hace que el matrimonio homosexual, en sentido estricto, es decir, de un hombre con otro hombre, quede necesariamente fuera del mbito de aplicacin de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida, centrada nicamente en la mujer pues slo ella puede ser la receptora de los gametos y de los preembriones. No ocurre lo mismo con el matrimonio entre mujeres lesbianas, en los que en principio no existe obstculo alguno para la fecundacin asistida heterloga de cualquiera de ellas caben todas las hiptesis imaginables- y que su cnyuge o consorte prestara el consentimiento pertinente, de manera anloga a lo que se establece en el artculo 8.1, asumiendo as la filiacin legal. Hubiera bastado para ello con un ligero cambio al inicio de este artculo, como propuso algn grupo parlamentario, 26 sustituyendo el trmino marido por el de cnyuge, para que se produjera el deseado efecto. No se hizo as y el resultado es que al cnyuge-mujer de la progenitora no le queda otra posibilidad que la de la adopcin prevista en el artculo 175.4 del Cdigo
Por diversas razones que sera largo exponer aqu considero que a estas uniones no debi otorgrseles nunca el nombre de matrimonio, que debera haberse reservado como hasta entonces para la unin entre un hombre y una mujer. No obstante, nos ajustaremos a esta impropia terminologa legal. 26 La enmienda n 23 de modificacin, presentada por el Grupo Parlamentario Izquierda Verde-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, propona la siguiente redaccin: Ni la mujer progenitora ni su cnyuge... Alegando como motivo que: Se sustituye el trmino marido por cnyuge en coherencia con el resto de las leyes que se estn tramitando en el Parlamento y entre ellas la de modificacin del Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. De idntico contenido era la enmienda n 38 presentada por el Grupo Parlamentario de Ezquerra Republicana. Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 28 de septiembre de 2005, p. 35 y 39.
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Civil, como sucede tambin cuando se trata de parejas de lesbianas no unidas matrimonialmente. 27 IV. Fecundacin asistida, premoriencia y filiacin El enunciado premoriencia del marido con el que se trata anticipar el contenido del artculo 9 28 de la Ley 14/2006, no es del todo exacto porque, como se ver, comprende tambin al varn no casado, sin embargo resulta preferible a la expresin fecundacin post mortem, utilizada en ocasiones por la doctrina, 29 ya que no todos los supuestos que en l se regulan son de fecundacin ex post pero s lo son de premoriencia del padre biolgico. En concreto, no es un caso de fecundacin post mortem el del artculo 9.1, puesto que para su entrada en juego se requiere que en la fecha del fallecimiento del marido el material reproductor de ste se halle con su consentimiento (artculo 6.3) en el tero de la mujer, 30 lo que necesariamente ha tenido que haberse llevado a cabo previamente y obliga lgicamente a suponer que, en funcin de la tcnica aplicada y del tiempo transcurrido, puede haberse producido bien el inicio de la concepcin, la fase de anidacin etc. Cumplido el expresado requisito, el hijo nacido tendr la consideracin legal de hijo matrimonial del padre premuerto. As se deduce a contrario de la negativa formulacin del precepto. Mas en realidad esta previsin resulta a todas luces superflua, pues, salvo en la manera de depositar el semen en el tero de su mujer, el supuesto no difiere del modo natural de reproduccin; inmissio penis, en un caso, y utilizacin de una de
Vid, al respecto mi artculo Adopcin por homosexuales. Comentario al Auto del Juzgado de Primera Instancia N 3 (Familia) de Pamplona (22 de enero de 2004). Revista Sepinnet Persona y Familia. N 33. Mayo 2004. 28 Artculo 9: 1. No podr determinarse legalmente la filiacin ni reconocerse efecto o relacin jurdica alguna entre el hijo nacido por aplicacin de las tcnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de ste no se halle en el tero de la mujer en la fecha de la muerte del varn. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podr prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artculo 6.3, en escritura pblica, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generacin producir los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial. El consentimiento para la aplicacin de estas tcnicas en dichas circunstancias podr ser revocado en cualquier momento anterior a la realizacin de aqullas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el prrafo anterior cuando el cnyuge suprstite hubiera estado sometido a un proceso de reproduccin asistida ya iniciado para la transferencia de embriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. 3. El varn no unido por vnculo matrimonial podr hacer uso de la posibilidad prevista en al apartado anterior; dicho consentimiento servir como ttulo para iniciar el expediente del artculo 49. 29 Yo misma la he empleado otras veces, pero una reflexin ms a fondo me ha llevado a cambiar de parecer. 30 Debera haber dicho de su mujer y no de la mujer, por tratarse de un matrimonio heterosexual.
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las tcnicas de reproduccin asistida, en el otro. Presupuesta pues la utilizacin en ambos supuestos del material gentico propio de la pareja, no existe razn alguna para sustraer este caso del rgimen general de la filiacin matrimonial (artculo 7.1) previsto por las leyes civiles. Por ello me inclino a pensar que estamos ante una norma de cautela tendente a evitar la sustitucin del semen del marido por el de un tercero. Corroborando lo que queda expuesto, de que en el apartado 1 no se regula ninguna hiptesis de fecundacin post mortem, el apartado 2 del artculo 9, que s la contempla, excepcionando (no obstante) lo dispuesto en el primero, consagra la posibilidad de que pueda utilizarse el material reproductor del marido fallecido para fecundar a su mujer. Tal generacin prosigue diciendo el citado artculo- producir los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial. Ms para que as sea es necesario: 31 1 Que la fecundacin asistida se lleve a cabo dentro de los doce meses siguientes 32 al fallecimiento del marido; y que 2 ste haya prestado previamente su consentimiento en alguno de los documentos siguientes: en el que se hace referencia en el artculo 6.3, 33 en escritura pblica, en testamento o en el documento de instrucciones previas. 34 El consentimiento
La derogada Ley 35/1988 sealaba en el artculo 9.2: ... el marido podr consentir, en escritura pblica o testamento, que su material reproductor pueda ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento... 32 Igual plazo que el establecido en el artculo 92.2 c): Que el proceso de fecundacin se inicie en el plazo mximo de doscientos setenta das despus de la muerte del marido. Dicho plazo puede ser prorrogado por la autoridad judicial, por justa causa y por un tiempo mximo de noventa das. del Cdigo de Familia de Catalua, La misma redaccin mantienen los artculos 235-8 y 235-13 del Libro Segundo del Cdigo civil de Catalua que, como ya se ha sealado, entrar en vigor en enero de 2007. 33 Si la mujer estuviere casada - dispone el artculo 6.3- , se precisar, adems, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y as conste de manera fehaciente. El consentimiento del cnyuge, prestado antes de la utilizacin de las tcnicas, deber reunir idnticos requisitos de expresin libre consciente y formal. La Ley 14/2006, como pasaba con la legislacin derogada, no es ningn dechado de tcnica legislativa e incurre con no escasa frecuencia en algn dislate. Uno de ellos es precisamente la remisin efectuada al documento al que se hace referencia en el artculo 6.3, que no menciona para nada la palabra documento si bien haya de sobreentenderse. As lo demanda tanto la expresin idnticos requisitos, que nicamente cobra sentido si se pone en relacin con los exigidos al consentimiento de la mujer y que, segn el artculo 6.1, ha de ser prestado por escrito, como el trmino formal (aunque tan formal sea la expresin verbal como la escrita), y lo exige todo el contexto en el que se inscribe. En el mismo defecto omisivo incurre la redaccin del artculo 8.1. 34 La inclusin del documento de instrucciones previas es consecuencia de la enmienda n 84, de adicin, presentada por el Grupo Parlamentario Cataln (Convergencia i Uni) cuya justificacin es la siguiente: De acuerdo con la definicin de <<instrucciones previas>> que se contiene en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, creemos que este documento puede ser un instrumento idneo para manifestar, en su caso, la voluntad del marido en relacin con la utilizacin de su material reproductor
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ser revocable en cualquier momento anterior a la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida y se presumir otorgado cuando el cnyuge suprstite hubiere estado sometido a un proceso iniciado ya, con anterioridad al fallecimiento de su marido, de reproduccin asistida para la transferencia de preembriones. 35 La Ley ofrece en el artculo 9.3, y con sujecin a los mismos requisitos, la posibilidad de fecundacin post mortem a las parejas heterosexuales no casadas. Pero en este caso, el consentimiento del varn slo servir como ttulo para iniciar el expediente del artculo 49, 36 de la Ley del Registro Civil, y poder determinar la filiacin no matrimonial, sin perjuicio de la accin judicial de reclamacin de paternidad que corresponder al hijo. Al concebido post mortem le sern de aplicacin las previsiones de los artculos 29 y 30 del Cdigo civil, y la viuda, cuando crea haber quedado encinta vendr obligada, no obstante el silencio de la Ley 14/2006, a ponerlo en conocimiento de los que tengan un derecho a la herencia de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el nacimiento del pstumo (artculo 959 y siguientes del Cdigo Civil). Idntico comportamiento habr de observar la compaera suprstite del varn no casado. Si quienes consienten la fecundacin post mortem no hubieran instituido heredero al futuro hijo estaremos ante un supuesto de pretericin y habr de estar a lo establecido en el artculo 814 del Cdigo Civil. V. Maternidad subrogada De la gestacin por sustitucin, tambin conocida como maternidad subrogada o madres de alquiler, se ocupa el artculo 10, 37 conservando en sus tres apartados la misma redaccin que tena en la legislacin derogada. Se trata de casos en los que la madre gestante aporta nicamente su vientre, a modo de receptculo del material reproductor de otras personas, para que se desarrolle en l todo el proceso de gestacin restante hasta el momento del parto, con renuncia, por su parte, a la filiacin materna en favor del contratante o de un tercero; y la consiguiente infraccin del principio rector en esta materia de que el parto determina la filiacin y que la Ley 14/2006 trata de preservar. La puesta en relacin de los apartados 1 y 2 del artculo 10 y su atenta lectura, permite alcanzar la conclusin de que, en realidad, lo que el apartado
despus de su muerte. Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, 28 de septiembre de 2005, p. 56. 35 Lo que parece excluir las restantes tcnicas de reproduccin asistida. 36 Vid, nota 24. 37 El artculo 10 precepta: 1. Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de la mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible accin de reclamacin de la paternidad respecto del padre biolgico, conforme a las reglas generales.
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1 prohbe y declara nulo de pleno derecho no es en s tanto el contrato de gestacin por sustitucin, cuanto el hecho a l ligado de la renuncia por parte de la gestante a la filiacin determinada por el parto. La paternidad del hijo nacido no se atribuye a nadie; quedando a salvo, sin embargo, la posible accin de reclamacin de aquella respecto del padre biolgico (artculo 10.3). De prosperar la accin de reclamacin, la situacin originada sera tan anmala como llamativa pues la maternidad y paternidad la ostentaran, respectivamente, dos personas entre las que quizs no medie ninguna otra relacin jurdica como no sea la de haber celebrado un contrato que la norma declara nulo de pleno derecho. No alcanzo a comprender por qu razn si la gestante est casada o forma parte de una unin estable de pareja no se previ la posibilidad de que su marido o conviviente puedan prestar eficazmente su consentimiento, de manera anloga a lo establecido en el artculo 8.1 y 2, a partir del momento en que ya se ha iniciado la gestacin o se ha producido el parto. De lege ferenda soy partidaria de acoger en nuestro ordenamiento, con las cautelas necesarias, la gestacin por sustitucin y atribucin al contratante o contratantes de la filiacin, por ser en ocasiones el nico remedio contra la esterilidad de quienes acuden a l.
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IMPUGNACIN DE PATERNIDAD MATRIMONIAL O NUEVAS FORMAS DE APROPIACIN LEGALIZADA DE MENORES: BREVE ANLISIS DE LOS DISCURSOS, SOCIOLGICO, PSICOLGICO, PROCESAL Y DE GNERO1
Viviana Isabel Vladimirsky
I. Anlisis de los discursos

[L]a verdad misma tiene una historia podramos llamar anlisis de los discursos. Foucault, Michel 2
Haciendo historia y analizando los discursos, entiendo hay contradiccin entre el discurso de esta sentencia con voto de Aida Kemelmajer de Carlucci, con el discurso de otro trabajo de la misma autora: El derecho humano a conocer el origen biolgico y el derecho a establecer vnculos de filiacin, en Rev. De Derecho de Familia, Lexis Nexis, N 26, Ao 2.004, pgs. 77 y ss. La autora se pronuncia en ste ltimo que analiza el: caso Odivre vs. France-, en favor de la hija biolgica que busca conocer sus races y ese derecho le es negado. Y cita al Tribunal Supremo de Espaa: La coincidencia entre filiacin legal y paternidad y maternidad biolgica deben ser totales (p. 99). El ttulo que eligi para ese trabajo enuncia un discurso. Slo basta re-leerlo: El derecho humano a conocer el origen biolgico y el derecho a establecer vnculos de filiacin. Y advertimos la contradiccin entre ese comentario con el fallo que nos ocupa, que niega la posibilidad de establecer esa coincidencia entre filiacin legal y paternidad biolgica, violando el derecho humano a conocer el origen biolgico y el derecho a establecer vnculos de filiacin. Hay un discurso para la/el hijo matrimonial y otro para la/el extramatrimonial? Un discurso para el hombre como marido (que puede ser marido y padre extramatrimonial si la mujer no es casada, pues el reconocimiento puede serlo en forma unilateral) y otro para el hombre como padre extramatrimonial? Un discurso para el marido
1 Anlisis y crtica al fallo de la Corte Suprema de Mendoza (Argentina), Sala I, 12.5.05, El Dial on Line, 28.05.05, y Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, dirig. por Grosman, Cecilia P., Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, set.-oct. 2.005, p.165 y ss., con voto fundante de Aida Kemelmajer de Carlucci. Abogada, Designada Directora del curso de Postgrado de Derecho y Gnero, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires. Argentina. 2 El discurso del poder, captulo: La verdad y las formas jurdicas, Folios Ediciones, 1.983, pgs. 158 y ss.
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de la madre y otro para el padre biolgico pero extramatrimonial? Vara el discurso biolgico segn los avatares de un vnculo matrimonial? Cuntas familias hay? A cul protegemos? Qu hay detrs de este fallo? El discurso del primer trabajo referido (Lexis), se modifica al transitar ahora por el discurso de la posesin de estado, lase en el fallo concreto: familia matrimonial. No es casualidad que en el fallo de la CSJN (LL, 11.11.99, 1.999-670; Ed, 185-41), en el cual haba posesin de estado del hijo biolgico en la familia extramatrimonial, se le deneg el derecho a la madre a impugnar la paternidad matrimonial (con el cual disentimos y entendemos es jurisprudencia que variar). Aplaudimos la sentencia de la Jueza Silvia Peremateu, del JCCN 4, Paran, 15.9.03, LL Litoral 2.004, p. 138 y ss., con nota de Krasnow, Adriana Noem, Legitimacin activa del presunto padre biolgico para impugnar la paternidad matrimonial. Una Cuestin Constitucional; Revista de Derecho de Familia, nota de Gramari, Cintia E. y Godoy, Norberto E., p. 96 y ss.; JA, 2.004-III, con nota de Solari, Nstor E., En busca de la verdad biolgica (Acerca de la inconstitucionalidad del art. 259 Civ.), p. 408 y ss. En el presente caso de Paran- se tramit con demanda, contestacin, excepciones y pruebas. Opuesto al de SCM, en el cual nunca se les dio noticia ni a la madre biolgica ni a su marido. Y por ende, encierran dos concepciones y dos discursos diferentes respecto de la tarea de la Justicia y la forma de tratar a las/os justiciables. El fallo de Paran transita por la posesin de estado. Pero veamos ms all, como el de la CSM, donde no la hubo. Y si la posesin de estado cambi con el devenir? Eso acontece; La posesin de estado es insegura y variable. No vamos a sostener una verdad biolgica segn si exista o existi dicho instituto. El discurso del Inters superior del nio de la sentencia de la CSM: De qu elementos se vale ese organismo para decir que se es el inters superior del nio? No refiere ninguno. Porque no hay ninguno. El inters superior del nio suele ser convertido en una entelequia, que cada juez o tribunal la utiliza vaco de contenido (en realidad vaco de fundamento). Pero que siempre encierra una ideologa o un discurso, segn el sentido en el cual se dirigen sus sentencias. En sta, cuando la CSM refiere al inters superior del nio, leemos que detrs o delante?- se encuentra encubierto el discurso de la familia matrimonial (que tambin defendemos, pero no en forma abstracta ni excluyente). Pero la CSM lo hace sin pruebas. El matrimonio no ha tenido notificacin judicial de la accin instaurada por el padre biolgico. Y por tanto nada sabemos sobre la familia matrimonial. Menos podremos decir que se es el inters superior del nio. Hay en el hijo una sola identidad biolgica. El derecho a la misma transita un nico discurso (ver Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Bs. As., Astrea, 1.992). Discurso que no puede variar con la variable posesin de estado. Creemos acertados los Tratados Internacionales que detalla Solari, op. cit., pgs. 409/10 (aconsejamos tambin del mismo autor: La intimidad familiar y la realidad biolgica, Llgran Cuyo, julio 2.005; se pronuncia en igual sentido que el nuestro, otorgando legitimacin activa a quien alega ser padre biolgico), que han venido en el ao 1.994 a modificar la legislacin infraconstitucional, por el Art. 75 inc. 22 de la C.N. El derecho a la identidad (Arts. 7 y 8 de la Convencin sobre los Derechos del Nio); principio de la igualdad del hombre y de la mujer (Art. 2 inc. a) de la Convencin Sobre Eliminacin de toda forma de Discriminacin contra la
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Mujer); igualdad con los del hombre (Art. 2 inc. c) de esta Convencin); Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores cualquiera sea su estado civil (Art. 16 inc. d) de sta ltima); la equiparacin de los hijos matrimoniales con los extramatrimoniales (Art. 17 inc. 5 del Pacto de San Jos de Costa Rica); el Art. 10 punto 3 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales dice que las medidas de proteccin y asistencia deben serlo sin discriminacin en razn de la filiacin. Asimismo, agregamos que el Pacto de San Jos de Costa Rica en el Art. 17 inc. 1 dice que La familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado (vase el punto siguiente: Anlisis sociolgico: si quien alega la paternidad resulta serlo, tambin constituye una familia con ese hijo); Art. 19 Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Asimismo el Pacto garantiza la igualdad ante la ley en su Art. 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. Y ac se est discriminando entre dos hombres; imposibilitndole a uno por no tener vnculo-, ejercer un derecho (nada ms y nada menos que su paternidad). El Art. 25 refiere a la proteccin judicial. Entonces, al cerrarle la escena judicial a quien alega su paternidad, estamos violando sus derechos al acceso a la jurisdiccin, a la Justicia y al debido proceso. Pues cumplir con todo ello significa que la labor judicial ser irreprochable (Vladimirsky, VIviana I., Negativa a someterse a la prueba hematolgica, Santa Fe, 1.997, sin publicar, p. 91). Por lo dems, el Art. 81 del Cdigo de Familia de Cuba, autoriza a quien alega la paternidad, a impugnarla. Ello en el Ttulo II: De las relaciones paterno-filiales, Captulo I: Del reconocimiento de los hijos, Seccin tercera: De la impugnacin del reconocimiento, Artculo 81: La persona que se considere con derecho a inscribir como suyo, al hijo reconocido previamente por otra persona, en virtud de considerarse su verdadero progenitor, podr en cualquier tiempo establecer la accin conducente a ese fin. II. Anlisis sociolgico A todas luces, y la sentencia de la SCM se encarga de remarcarlo en muchsimas oportunidades, hay una sola familia: la matrimonial. Haciendo negacin de la realidad sociolgica. Puede haber, sin lugar a dudas en este caso, dos familias: una matrimonial y otra extramatrimonial. Efectivamente, el presunto padre extramatrimonial (a quien se le est negando la accin de impugnacin de paternidad), con su hijo biolgico, tambin constituyen una familia. Y fallar como se lo ha hecho, significa discriminar. Si siguiramos la interpretacin jurisprudencial de la SCM: ahora los esposos, unidos por el vnculo del matrimonio, cuando no puedan procrear por causa del marido, pueden buscar un padre biolgico a tales fines. En vez de alquiler de vientres sera locacin gratuita de pene y esperma? encubierta bajo una supuesta relacin amorosa. Esa maniobra quedar en el secreto matrimonial. Y el hijo biolgico de otro padre-, tambin como matrimonial. Tal vez estemos ante modernas formas legalizadas de apropiacin de menores. As coincidimos en que: Las normas que obstruyen emplazar la filiacin que corresponde a la realidad biolgica con inconstitucionales. Debe prevalecer sobre todo ritualismo formal el derecho de alcanzar la verdad material u objetiva que es la de la identidad biolgica del menor,
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postergando la intimidad de sus padres. Si consideramos que hay opiniones claras en el sentido de que no emplazar el estado civil de una persona en coincidencia con su filiacin biolgica es hacer un divorcio injusto entre la realidad y las normas jurdicas, constituyendo un ilcito; debemos inferir que la interpretacin restrictiva y limitativa de las normas internas en lo referente a la legitimacin para la impugnacin de la paternidad matrimonial slo viene a justificar un ilcito. (Castro, Alicia Mara y Sesn, Mara Patricia, El Derecho del menor a su Identidad y las Acciones de impugnacin (sic) de la paternidad matrimonial, X Congreso Internacional de Derecho de Familia, Libro de Ponencias, Comisin N 2, p. 123; la negrita nos pertenece; consignamos que fue Presidenta de dicho Congreso la Dra. Aida Kemelmajer de Carlucci). Las familias han cambiado. Las relaciones entre sus integrantes han sufrido profundas modificaciones. El derecho interno y muchas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales han quedado rezagadas, detrs de esos cambios. No existe una nica familia (vase Grosman, Cecilia P. y Martnez Alcorta, Irene, Familias ensambladas, Edit. Universidad, 2.000). Igual posicin eclctica del fallo: Sin embargo, aqulla, Cecilia Grosman, pionera en la revolucin que ella misma ocasion en el Derecho de Familia (con legitimacin de los hijos extramatrimoniales no reconocidos por sus padres, para iniciar la accin de filiacin; pedido de alimentos de los mismos en cuanto menores-, durante la tramitacin del proceso), en el caso que ella misma debiera defender, pues tambin se trata aqu de familias ensambladas, contradictoriamente, adopt en una oportunidad, la posicin eclctica que sustenta el fallo: Accin de impugnacin de la paternidad del marido, Bs. As., 1.982, p. 227). Entendemos que aun no exista la Convencin de los Derechos del Nio, ratificada por nuestro pas y hoy con rango constitucional. Y nos gustara conocer su opinin actual; entendiendo su nobleza y su crtica al derecho, su gran coherencia mantenida en aos, podra hacerle variar aqul vetusto parecer. En el mismo sentido se ha pronunciado Gutirrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la accin de desconocimiento de la paternidad legtima, en Rev. de derecho de familia, N 11, p. 75; en lo que consideramos por lo dems, un retroceso en su pensamiento en relacin a comentarios de avanzada en otros casos). Asimismo, Mizrahi, Mauricio Luis, Posesin de estado, filiacin jurdica y realidad biolgica, LL, 2.004-E, p. 1197; continuando con su lnea patriarcal en el Derecho (contra el transexualismo, etc.). Por lo dems, aun en esta problemtica, debemos subrayar que resulta importante y enriquecedor para la/el hijo tener dos familias. Tenemos as una categora nueva de familias ensambladas. Cuando investigamos la verdad biolgica no referimos solamente los intereses de las partes. Tambin est el inters social, que debe ser resguardado. En la averiguacin de la verdad biolgica, no slo estn en juego intereses privados sino tambin un inters pblico, como lo es el estado de las personas. Existe una responsabilidad social de garantizar al nio el derecho a conocer su origen; es decir, que la justicia no aspira exclusivamente a llegar a una verdad judicial, de acuerdo con las pruebas aportadas por los litigantes, sino que va ms all al buscar la verdad objetiva: la existencia o no de nexo filial (CNCiv., Sala D, 18.04.96, ED, 170-105). En el caso de autos, se ha claramente violado ese inters pblico-social, que garantiza al nio La Verdad. Su verdad. Nuestra verdad. Lo hemos condenado por derecho-, a una mentira ms.
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O es que todava existe discriminacin entre hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales, en el imaginario del-a Juzgador-a? (Krasnow, Adriana, La legitimacin activa del presunto padre biolgico en la accin e impugnacin de la paternidad matrimonial, en Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, dirig. por Grosman, Cecilia P., Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, p. 184 y ss.). Porque ese-a hijo-a matrimonial, pasara a ser extramatrimonial. Deberamos avanzar en doctrina, jurisprudencia y legislacin cuestionndonos sobre los alcances de la patria potestad y la ley del nombre, en estos casos. La verdad biolgica debe prevalecer ante toda mentira, ocultamiento, disfraz, dilacin, aunque se llame histrica e hipcritamente paz familiar. Porque parte del Derecho le est dando la espalda a un nuevo tipo de familia. Con una actitud vergonzosamente intolerante, est subvirtiendo valores de manera perversa. Por eso tampoco aceptamos las acciones declarativas de certeza (CNCiv, Sala K, 23.9.03, con nota de Picasso, Sebastin, La preeminencia del derecho a la identidad y de la realidad biolgica en un interesante precedente, LL 2.004-B-969) y las medidas autosatisfactivas de indagacin de la paternidad (Tribunal Colegiado de Familia N 5, Rosario, 28.5.2.004, con nota de Krasnow, Adriana N., Una solucin justa para acceder de forma rpida a la verdad, Derecho de familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2.004-III, 155 y ss.), si luego no nos permiten arribar a una de impugnacin de paternidad matrimonial a favor del presunto padre biolgico. En Argentina tenemos los juicios de la verdad juicios de tipo similar a los nombrados-, para encontrar los cadveres de los que fueron hechos desaparecerdesaparecidos. Pero en nuestro tema se trata de personas vivas y sufrientes. Un presunto padre biolgico que reclama para establecer vnculos con quien dice su hijo. En un pas como Argentina, donde hubo, hay y habr, dolorosa y vergonzosamente, 30.000 desaparecidos que no podemos ni queremos olvidar, donde recin despus de 30 aos se estn haciendo investigaciones serias para encontrar sus cadveres, donde ya conocemos en qu consisti la apropiacin de menores, cambio de identidades, ocultamiento, lavados de cerebro a esos nias-os, pas que fue slo uno del Plan Cndor, similar al plan de exterminio tipo nazi y apropiacin: no es posible hoy que la misma justicia propicie aquellas reglas de juego. O es que nada cambi, desde entonces? Aun tenemos en Argentina solamente, ms de 400 nios apropiados, sin que sus abuelas/os que ya han muerto o se estn muriendo- ni sus padres y madres, puedan abrazarlos. III. Anlisis psicolgico Perjudicamos o beneficiamos a los integrantes de este proceso, con esta solucin? Cmo afectamos sus psiquis? No guarda acaso relacin con las adopciones en las cuales los padres no biolgicos no cuentan la verdad a sus hijos? Y all comienzan las violencias, son nios que roban pues en su psiquis est el robo? O relacin con quienes inscriben como propios a nias-os que no lo son, con resultados parecidos en el comportamiento? Cmo afectamos la construccin de sus vnculos familiares y sociales, basados en el ocultamiento, la mentira y tal vez la lejana del padre biolgico al menos as result en los
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hechos, ante la actitud de la justicia que permiti borrarse del mapa a la santa y bendecida familia matrimonial? En los hechos, la familia matrimonial se fug de su asiento donde tena radicado el hogar conyugal, donde poda ser demandada, y se desconoce a la fecha- su paradero. Y resulta, adems de tal ilegtima conducta, beneficiada por la Justicia. La CSM pretende que un matrimonio as, le vaya diciendo la verdad a la criatura? No resulta irreal? En qu lugar de la legalidad o de la legitimidad se ubica la Corte? No auguramos los mejores resultados en la construccin de esa psiquis de la hija. Que este Sistema de Injusticia cre. Y qu pasa con el derecho a la identidad? el reconocimiento pleno de la persona humana es la idea que late en el fondo del derecho a la identidad y son sinnimos identidad personal dinmica, verdad personal, personalidad proyectada al exterior (Mosset Iturraspe, Jorge, La sentencia de la Corte Suprema en el tema derecho de rplica y el dao a la identidad, en LL, 1.992-D-1023. Pero hay tambin un sentido estricto del trmino identidad que admite, a su vez, una graduacin entre mayor y menor comprensin, la identidad de una persona se determina por su matrimonio y su parentesco, consanguneo, por afinidad o emergente de una adopcin. En la menor comprensin la identidad hace a la relacin paterno-materno-filial. Se confunde, por lo tanto, en el primer caso con el estado de familia, en el segundo, con una sola faceta de este estado: la filiacin y sus consecuencias. Se ha expresado que es el derecho a la filiacin y a llevar el apellido de los progenitores y se lo ha explicitado como el derecho de toda persona a conocer su origen, su propia gnesis, su procedencia. De nuestra parte, definimos la identidad igual que la filiacin, como el estado de familia del generado que surge directamente de su generacin. El derecho a la misma comprende el que no sea perturbada, el hacerla valer erga ommes y, como principio y punto de partida, el derecho a conocerla y a que sea determinada legalmenteLa Convencin sobre los Derechos del Nio que incluye dos normas sobre la cuestin los arts. 7 y 8 del siguiente tenor: Art. 7.1.- El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a su nombre, a adquirir a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. 2.- Los estados partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el nio resultara de otro modo aptrida. Art. 8.1.- Los estados partes se comprometen a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. 2.- Cuando el nio sea privado ilegalmente de algunos elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes debern prestar la asistencia y proteccin apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad. (Mndez Costa, Ma. Josefa, Encuadre Legal del Derecho a la Identidad, Separata del volumen X de la Academia Nac. de der. y Cs. Soc. de Crdoba, pgs. 1113/4): III. Anlisis procesal
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Es correcto no citar a la familia matrimonial? Y llevar adelante un proceso en el cual los interesados no fueron citados? Slo resolver la inconstitucionalidad previamente, en cuestiones de filiacin? No sucedi as en el fallo de la Jueza de Paran mencionado, quien cit a la familia matrimonial y oh, casualidad! la sentencia sali favorable al padre biolgico, logrando la impugnacin de la paternidad matrimonial y su emplazamiento como padre. En cambio, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con prfugos legalizados el matrimonio- que huyeron de la jurisdiccin huyendo del lugar del hecho- e impidiendo as, gracias al Sistema Judicial, el descubrimiento de la verdad biolgica y la posibilidad de formar nuevas familias. IV. Anlisis de gnero
Y el patriarcado nace de la declaracin masculina segn la cual dicho estado de cosas debe terminar... Y a esta prohibicin nosotros la llamamos DERECHO. 3
Declaracin del patriarcado: el pater familia es quien decide. La ley le ha dado a l la legitimacin activa para impugnar la paternidad matrimonial, segn texto expreso del Art. 259 Cd. Civil. Y en dicho texto ha omitido a la madre, a quien alega la paternidad biolgica y algunos podrn entender al Defensor de Menores. O sea: l se ha dado su ley. El fallo de la SCM nos dice que la nica sagrada familia catlica apostlica romana (lase tambin judeo-cristiana), no puede ser invadida por la ley, ni por quienes desean responsabilizarse por sus hijos biolgicos asumiendo la funcin de padres-, ni por los jueces a los cuales ilusoriamente buscamos persiguiendo Justicia. Este modelo tradicional de matrimonio es producto de una larga evolucin histrica que toma elementos procedentes del Derecho Romano y del Derecho cannico El modelo de matrimonio condicionaba a su vez, el concepto de familia. Se trataba de un modelo tradicional de familia edificado sobre los principios de dependencia, autoridad marital, jerarqua y subordinacin, que tena su origen necesario en el matrimonio. (Pallars, Beatriz, El rgimen internacional del matrimonio en el derecho de los pases del MERCOSUR, Revista de Derecho de Familia, dirigida por Grosman, Cecilia, n 30-107 (D), Lexis Nexis; El Dial, 30/05/05, p. 1). Las ideologas patriarcales no slo afectan a las mujeres al ubicarlas en un plano de inferioridad en la mayora de los mbitos de la vida, sino que restringen y limitan tambin a los hombres, a pesar de su situacin de privilegio de seguir por esta senda ideolgica la dominacin patriarcal se agudizar Aumentar tambin la disputa patriarcal entre los hombres (Facio, Alda y Fries Lorena, Feminismo, gnero y patriarcado, en Gnero y Derecho, Lom, Santiago de Chile, 1.999, p. 23/24), En esta obra producto del Programa de Derecho de la Mujer y Derecho Internacional del Washington College of Law de la American University-, las compiladoras y autoras se adelantaron al caso. No todos los hombres tienen igual status legal en el sistema patriarcal. El fallo lo pone en evidencia: el marido de la madre est priorizado ante el padre biolgico. Hay dos hombres: uno tiene derechos el pater familia- y el otro ninguno (alegando ser solamente- el pater biolgico). El otro es un
3 (SAU, Victoria, Un diccionario ideolgico feminista, Barcelona, Icaria Editorial, 1.981).
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nadie segn el Tribunal de grado (vide pg. 3 del fallo); el otro, hombre que ha pretendido responsabilizarse (como pocos), es ninguneado. coincidiremos en afirmar que no slo la ley, sino el derecho constituyen una escritura masculina (Vladimirsky, Viviana I., La Ley: una escritura masculina, La Escritura Femenina. Jornadas Nacionales, Reconquista (Prov. De Santa Fe, Argentina), octubre de 1.990, p. 2, sin publicar). Y ac, cuando decimos masculina cuantitativamente (es mayora de varones quienes escriben el Derecho), tambin coincidimos en que el Derecho es una escritura patriarcal. Tal el caso que analizamos: el patriarca-pater familia es el varn con poder; es el hombre casado a quien el derecho ha preferido ante el hombre soltero. Las ciencias no son neutrales (Vladimirsky, Viviana I., El androcentrismo en el Derecho, en J.S., N 44, Panamericana, julio de 2.001, p. 41). el sentido comn nos dice que cultura, saber, investigacin y hasta lenguaje no son neutros (Rossanda, Rossana, Sobre la cultura femenina (Sulla cultura femminile, en su libro Anche per me. Donna, persona, memoria dal 1.973 al 1.986, Miln, Saggi/Fetrinelli, 1.987, p. 85/100, cit en Rev. Feminaria N 9, Ao V, Tejepalabras Safo, noviembre de 1.992, p. 1). Justicia, Justicia perseguirs (La Biblia).
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PANORMICA DE LA NUEVA LEY DE REPRODUCCIN ASISTIDA ESPAOLA

Beatriz Verdera Izquierdo I. Introduccin: evolucin legislativa El avance de la ingeniera gentica en el siglo XX ha sido espectacular, siendo sumamente importante para ayudar a aquellas parejas que no pueden tener descendencia por los medios naturales. Al mismo tiempo, ha introducido toda una serie de tcnicas cuestionables desde el punto de vista jurdico, tico y moral. Cabe apuntar que Espaa es uno de los pases que cuenta con una de las legislaciones en materia de reproduccin asistida ms avanzada; lo que hace que muchos sujetos extranjeros se trasladen por la oferta de tratamientos que ofrecen los centros espaoles. En Italia, 1 no es posible llevar a cabo procedimientos que se consideran rutinarios en Espaa, como la inseminacin con semen de donante. 2 Incluso, existen importantes cortapisas a la fecundacin in vitro. En Suecia, a pesar de tener una legislacin avanzada la donacin ha dejado de ser annima. En el Reino Unido, se ha aprobado una norma para paliar el anonimato de la donacin. A su vez, en muchos pases, las mujeres sin pareja no pueden ver colmado su deseo de ser madres gracias a la inseminacin artificial, debido a que los destinatarios deben ser parejas heterosexuales. Incluso, ciudadanos de pases con medicina de vanguardia, como EE.UU., viajan al extranjero en busca de la misma calidad a un precio menor. La Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de Tcnicas de Reproduccin Asistida (LTRA de 1988), sufri una modificacin por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, debido a los avances mdicos que se haban ido produciendo.
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Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de las Islas Baleares. Espaa. Vase: Dictmenes de comisiones sobre iniciativas legislativas, Sesin plenaria n. 140, 16 de febrero de 2006. Diario de sesiones del Congreso de los Diputados, p. 7572, la intervencin de la Sr. Bons Pahisa, por parte de Ezquerra Republicana, pona de manifiesto: En pases como Italia, donde para cubrir un vaco legal se legisl una ley muy restrictiva, se est produciendo un gran auge del turismo clnico a Eslovenia. Hoy San Marino se est convirtiendo en un gran centro ginecolgico. 2 Al respecto vase la Ley 40 de 19 de febrero de 2004 de reproduccin asistida italiana. La sentencia de 3 de mayo de 2004 del Tribunal de Catania (Italia) establece que la actual ley italiana pone remedio al hecho de la esterilidad, si bien, en unas condiciones anlogas a las naturales. Sin la posibilidad de seleccionar los embriones sanos de entre otros enfermos. Ello debido a que la Constitucin no prev el derecho de los padres a tener un hijo como quieran.
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Esta modificacin puso de manifiesto algunas limitaciones de la anterior norma. Particularmente, se modificaron los artculos 4 y 11 de la LTRA de 1988 con el objetivo de resolver el problema que se estaba generando en relacin a los preembriones humanos sobrantes, cuyo destino no estaba determinado. As, la Disposicin Final primera estableca las opciones que disponan las parejas en cuanto a los preembriones humanos supernumerarios de la manera siguiente: la donacin, sin nimo de lucro, con fines reproductivos a otras parejas que lo soliciten. En la actualidad, rige la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre tcnicas de reproduccin humana asistida, as como la anunciada Ley de Investigacin Biomdica, la cual complementa, en ciertos aspectos, la ley tratada. 3 II. La nueva ley de reproduccin asistida A. Cuestiones generales El artculo 1 de la nueva ley establece su objetivo con un carcter muy amplio. Recoge la misma de la siguiente manera: a) Regular la aplicacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida, acreditadas cientficamente y clnicamente indicadas, por el contrario en la LTRA de 1988 se enumeraban dichas tcnicas en el articulado (Inseminacin artificial, Fecundacin in vitro, transferencia de embriones y transferencia intratubrica de gametos). En la actualidad, el artculo 2.1 remite al Anexo los efectos de su concrecin. El artculo 1 del Proyecto de ley 4 estableca el objeto principal de la ley para facilitar la procreacin en casos de esterilidad, redaccin que fue suprimida posteriormente, debido a que se pretenda que el derecho a la maternidad no estuviera vinculado a situaciones de patologa. 5 Por consiguiente, el fin inicial y concreto por el que se promulg la LTRA de 1988, ha desaparecido del articulado de la vigente ley. Uno de los primeros temas que llama la atencin de la nueva ley es la posible investigacin con preembriones, 6 lo que conduce a establecer su
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De acuerdo con el Anteproyecto los principios rectores que deben guiar la investigacin biomdica se cifran en los siguientes: proteccin de la salud, de la dignidad e identidad del ser humano, el consentimiento informado de los pacientes y el derecho a la informacin, la proteccin de datos personales y el deber de confidencialidad, la no discriminacin de los pacientes en el acceso a tratamientos experimentales, la promocin de la calidad de la investigacin biomdica y de la libertad de investigacin y produccin cientfica; la gratuidad en la donacin y cesin de muestras y la coordinacin de iniciativas y esfuerzos entre el sector pblico y el sector privado. 4 BOCG de 13 de mayo de 2005, Proyecto de Ley 121/000039 de Tcnicas de reproduccin asistida humana. 5 Vase la motivacin de las enmiendas n 18 y 29 a dicho artculo 1, BOCG de 11 de noviembre de 2005. 6 En las enmiendas del Senado al Proyecto de Ley sobre tcnicas de reproduccin asistida, BOCG de 10 de mayo de 2006, comprobamos que se sustituy, por iniciativa del grupo popular, el trmino preembriones por el de embriones preimplantatorios.
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estatuto jurdico y por tanto, considerar si es persona jurdicamente hablando (si tiene personalidad). De acuerdo con el artculo 1.2 se entiende que el preembrin es: el embrin in vitro constituido por el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 das ms tarde. Se distingue del cigoto como paso previo, del embrin y del feto. La ciencia manifiesta que hasta los catorce das 7 el preembrin no determina la informacin hereditaria recibida y es el plazo que tarda en unirse a la pared del tero. Razn por la cual, los embriones no pueden ser objeto de ningn tipo de experimentacin cientfica, en tanto haya pasado dicho lapso temporal. El concepto se encuentra acotado por la propia prescripcin de la ley. La Exposicin de Motivos de la derogada LTRA de 1988 estableca un concepto de preembrin: [] tambin denominado embrin preimplatatorio, por corresponderse con la fase de preorganognesis-, para designar el grupo de clulas resultantes de la divisin progresiva del vulo desde que es fecundado hasta aproximadamente catorce das ms tarde, cuando anida establemente en el interior del tero -acabado el proceso de implantacin que se inici das antes-, y aparece en l la lnea primitiva. Del mismo modo, la Disposicin Final primera de la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de sus clulas, tejidos y rganos, que utiliza como criterio de delimitacin entre esta ley y la de reproduccin asistida el decimocuarto da desde la fecundacin. El embrin y en mayor medida el feto, estn protegidos jurdicamente (incluso, desde el punto de vista penal encontramos los tipos de aborto -que protegen al embrin desde el momento de la anidacin- y las lesiones al feto). Ahora bien, tal tema es ms dudoso en relacin al preembrin, debiendo concretar si tiene derecho a la vida, teniendo en cuenta en todo momento la dignidad humana y los derechos inviolables de la persona (artculo 10.1 de la Constitucin Espaola) como principios rectores del Ordenamiento. Al respecto, podemos acudir al punto II de la Exposicin de Motivos de la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la LTRA de 1988 que determinaba el estado de la cuestin legalmente: Segn la Ley
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Este plazo de 14 das est consensuado y al mismo se refieren diferentes textos como el redactado por el Comit de Reflexin sobre la fecundacin y la embriologa humanas (Comit of Enquiry into Human fertilization and Embryology) de donde surgi el conocido como Informe Warnock (Inglaterra), la Comisin Benda (Alemania), el Informe Palacios (Espaa) o la Recomendacin 1046 (1986) sobre el uso de los embriones y fetos humanos con fines diagnsticos, teraputicos, cientficos, industriales y comerciales del Consejo de Europa. Vase: Lpez Moratalla, Natalia y Iraburu Elizalde, Mara J., Los quince primeros das de una vida humana, Eunsa, Pamplona, 2004; Daz de Tern Velasco, Mara Cruz, El diagnstico preimplantatorio en la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre tcnicas de reproduccin asistida, DS, vol. 11, nm. 1, enero-junio 2003, p. 78, pone de manifiesto que dicho plazo tuvo su origen a raz de un editorial de la revista Nature.
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35/1988, en Espaa slo est permitido investigar con preembriones viables si dicha investigacin tiene carcter diagnstico, teraputico o preventivo para el propio preembrin. En este sentido, cualquier investigacin que se realizara con otros fines slo podra utilizar preembriones humanos muertos o no viables. Asimismo, la Ley 42/1988 permite la investigacin con embriones humanos siempre que stos no sean viables o estn muertos y que dicha investigacin no sea realizada con carcter comercial. La modificacin realizada en 2003, regula y permite la investigacin con los preembriones congelados hasta la fecha de su entrada en vigor, siendo sumamente criticado tal extremo debido a que los obtenidos con posterioridad slo podan ser utilizados con fines reproductivos y no para la investigacin. Un sector considera que la vida comienza con la concepcin y, por tanto, defienden la anidacin inmediata, en contra de los que defienden la anidacin mediata. Roca Tras 8 manifiesta que: posiblemente no es ni tan slo un organismo humano en el sentido biolgico, porque no es capaz por s solo de desarrollarse ni de sobrevivir, aunque no hay duda que este material gentico es siempre un proyecto de hombre. Y tal como estableca el denominado Informe Palacios: 9 [] parecera un tanto forzado y en alguna forma conclusin excesiva el extender al embrin una proteccin como la que merece la persona humana en sentido propio, sobre manera en esta fase primera de los catorce das a partir de la fecundacin. La opinin mayoritaria postula que en esta fase el preembrin no puede ser considerado persona pero tampoco cosa: no sera, en ningn caso, algo susceptible de apropiacin ni de libre circulacin, y su vida, potencialmente humana, susceptible de desarrollarse y de llegar a ser una persona humana, debera ser protegida como un bien jurdico sobre el que slo caben ciertas facultades en orden a su posibilidad de desarrollo. 10
Roca Tras, Encarna, La incidencia de la inseminacin-fecundacin artificial en los derechos fundamentales y su proteccin fundamental, en II Congreso Mundial Vasco, La filiacin a finales del siglo XX. Problemtica planteada por los avances cientficos en materia de reproduccin humana, p. 37. Carcaba Fernndez, Mara, Hacia un estatuto jurdico del embrin humano (especial consideracin al pre-embrin), II Congreso Mundial Vascocit., p. 391, p. 149 y 160 observa que los preembriones no son considerados ni como sujetos de derechos ni como objeto de trfico jurdico, sino ms bien como unos entes cuya naturaleza exige que sean contemplados de forma especial; Herrera Campos, Ramn, La inseminacin artificial. Aspectos doctrinales y regulacin legal espaola, Granada, 1991; Vila-Coro, Mara Dolores, Los derechos del menor en la nueva gentica, RGD, 1992, p. 2490, manifiesta que dicha terminologa no niega su cualidad de humano desde la fecundacin del vulo. 9 Informe de la Comisin Especial de Estudio de la fecundacin in vitro y la inseminacin artificial humanas, Marcelo Palacios, Presidente de la Comisin. Aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en su sesin del da 10 de abril de 1986, p. 68. 10 Mnts Penades, Vicente L., El consentimiento en las nuevas tcnicas de reproduccin humana, II Congreso Mundial Vascocit., p. 178 y Las categoras negociales en las tcnicas de reproduccin asistida, AC, 1994, p. 957; Carcaba Fernndez, Hacia un
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Toda la labor biogentica que se realiza en nuestros das tiene amparo constitucional a travs del artculo 20.1.b) de la Constitucin Espaola que reconoce y protege el derecho a la produccincientfica [], teniendo como lmite el recogido en el artculo 20.4 de la Constitucin Espaola: Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo. El artculo 15 de la Constitucin Espaola establece que: Todos tienen derecho a la vida. Se cuestiona si el trmino todos incluye al no nacido y concretamente al preembrin. 11 Se llega a la idea de que el feto en s no est protegido -propiamente- por el derecho a la vida, pero es un bien jurdico que debe ser objeto de tutela por el artculo 15 de la Constitucin Espaola, 12 sin llegar a considerarse persona humana. De acuerdo con el principio de unidad y no contradiccin del Ordenamiento jurdico, si se permite la destruccin de los preembriones sobrantes, no se podra castigar la destruccin de esos mismos preembriones en otras circunstancias. 13 Hay que concluir que es una verdad cientfico-biolgica que la vida comienza con la fecundacin, 14 si bien, cuestin distinta es que a partir de ese momento deba tener proteccin jurdica en tanto se entienda que existen intereses dignos de proteccin. Desde el punto de vista conceptual el Cdigo Civil no es preciso. El artculo 29 establece que: el concebido se tiene por nacido y el artculo 30 establece que: slo se reputar nacido el feto que tuviere figura humana. Por ello, a partir de estos preceptos es prcticamente inoperante concretar una defensa del preembrin desde el punto de vista jurdico, entre otros motivos, porque el legislador de 1889 no pudo ni imaginar remotamente que tales supuestos de hecho tendran cabida en dicha redaccin. 15 Como manifiesta Roca Tras: 16 el sistema parte del ser ya
estatutocit., p. 395, intolerable asimilar el preembrin a una cosa.; Femena Lpez, Pedro J., Status jurdico del embrin humano, con especial consideracin al concebido in vitro, McGrawHill, Madrid, 1999, p. 97; Trabucchi, Alberto, Il figlio, nato o nascituro, inaestimabilis res, e non soltando res extra commerciun., Rev. dir. Civile, 1991-II, p. 211. 11 Carcaba Fernndez, Mara, Los problemas jurdicos planteados por las nuevas tcnicas de procreacin humana, Bosch, Barcelona, 1995, p. 151 establece si se tiene en cuenta que en los textos prelegislativos se aluda expresamente al trmino persona parece bastante discutible extender la proteccin del derecho a la vida del art. 15 al preembrin. 12 En este sentido Monts Penads, op. cit., p. 178; en sentido contrario se pronuncian Valle Muiz, Jos Manuel y Gonzlez Gonzlez, Maris, Utilizacin abusiva de tcnicas genticas y Derecho penal, PJ, n 26, 1992, p. 109. 13 En este sentido se pronuncia Valle Muiz, op. cit., p. 766. 14 Higuera Guimer, Juan Felipe, El derecho penal y la gentica, Trivium, Madrid, 1995, p. 196. 15 Al respecto Carcaba Fernndez, Los problemas jurdicoscit., p. 150, la finalidad del art. 29 no era consagrar un derecho a la vida, sino unos derechos sucesorios a favor de los hijos pstumos. 16 Roca Tras, op. cit., p. 18; de acuerdo con dichos preceptos Vidal Martnez, Jaime, Las nuevas formas de reproduccin humana, Civitas, Madrid, 1988, p. 88, considera que es suficiente todo ello, para entender, que se trata de alguien y no de algo, de un ser de la
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engendrado (artculo 29 del Cdigo Civil); antes no era nada ni importa cmo ha llegado a ser. La STC 53/1985 de 11 de abril, sobre el recurso de inconstitucionalidad el cual se sustenta en el trmino todos (artculo 15 de la Constitucin Espaola)- contra la despenalizacin de determinados supuestos de aborto del artculo 417 bis CP establece: La vida humana es un devenir, un proceso que comienza con la gestacin [] ha generado un tertium existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de sta [] si la Constitucin protege la vida [] no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que no slo es condicin para la vida independiente del claustro materno, sino que es tambin un momento del desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del nasciturus, en cuando ste encarna un valor fundamental -la vida humana- garantizado en el art. 15 de la Constitucin, constituye un bien jurdico cuya proteccin encuentra en dicho precepto fundamento constitucional [...] el sentido objetivo del debate parlamentario corrobora que el nasciturus est protegido por el artculo 15 de la Constitucin, an cuando no permite afirmar que sea titular del derecho fundamental. La STC 116/1999, de 17 de junio, en relacin al derogado artculo 12 de la LRA de 1988 establece: [] los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento constitucional como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el art. 15 de la Constitucin, lo que, sin embargo, no significa que resulten privados de toda proteccin constitucional [] los preembriones in vitro no gozan de una proteccin equiparable a la de los ya transferidos al tero materno. Por ello, han de considerarse como suficientes las garantas que en el propio precepto se adoptan. La STC 212/1996, de 19 de diciembre, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad 596/1989 contra la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de sus clulas, tejidos u rganos, concreta lo siguiente: no nos encontramos ante el derecho fundamental mismo, sino, como veremos, ante un bien jurdico constitucionalmente protegido como parte del contenido normativo del art. 15 CEdel art. 15 CE se deriva lo que se ha calificado como un deber de proteccin por parte del Estado, incluido por tanto el legislador, deber que en este caso se proyecta sobre los nacituri. Otra novedad es que a los efectos de obtener mejores resultados en la inseminacin artificial, no se limita a un mximo de tres los ovocitos que se pueden fecundar en cada ciclo reproductivo (tal como ocurra con la regulacin anterior, artculo 4.2) dejando, por tanto, la decisin al propio criterio del mdico. A su vez, la ley concreta el destino de los embriones sobrantes. La actual regulacin determina que ser la mujer o la pareja quienes decidan si
especie humana que se gesta para nacer, y al que lgicamente, la ley debe proteger para que nazca.
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prefieren reservarlos para su utilizacin en el futuro, donarlos a otra pareja, autorizar su uso con fines investigadores o solicitar el cese de su conservacin (artculo 11.4). B. Donantes y usuarios de las tcnicas Respecto a los donantes se recogen los mismos requisitos que en la ley anterior; la necesidad de formalizar un contrato gratuito, formal y confidencial (artculo 5.1), la revocabilidad de la donacin (artculo 5.2), el carcter no lucrativo o comercial (artculo 5.3), la plasmacin por escrito del contrato (artculo 5.4), el anonimato de la donacin (artculo 5.5), 17 los requisitos de capacidad (artculo 5.6) y en particular, en relacin al nmero mximo de hijos de un mismo donante sigue siendo seis (artculo 5.7), si bien, se precisan con mayor exactitud los controles a los efectos de impedir que se produzca tal hecho. Se permite que toda mujer que desea acceder a la maternidad pueda realizarlo, con independencia de su estado civil u orientacin sexual (art. 6.1 sobre los usuarios de las tcnicas). 18 Dicha aclaracin se introdujo por la enmienda nmero 35 del Grupo Parlamentario de Ezquerra Republicana cuya justificacin estableca que: Se propone aadir este apartado con la finalidad de reforzar el derecho a la maternidad de todas las mujeres. Tambin se justifica esta enmienda al hecho de que nos consta que hay centros que proponen como requisito o como condicin preferente el hecho de que se trata de mujeres casadas con un hombre, con problemas de esterilidad. 19 La anterior LTRA de 1988 (artculo 6) ya permita la inseminacin a mujer sola, lo cual fue sumamente criticado ya que en tal caso, se concibe dicha posibilidad como un medio alternativo a la fecundacin y no, como era la finalidad de la ley, como una tcnica correctora de la esterilidad.
Vase Rivero Hernndez, Francisco, La constitucionalidad del anonimato del donante de gametos y el derecho de la persona al conocimiento de su origen biolgico (de la STC 116/1999, de 17 de junio, al affaire Odivre), Rev. Jurdica de Catalunya, 2004-1, p. 105. 18 La mujer podr ser usuaria o receptora de las tcnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientacin sexual. 19 A su vez, el Proyecto en el prrafo 4 in fine de dicho art. 6 estableca: En todo caso, el equipo mdico correspondiente deber garantizar la mayor similitud fenotpica e inmunolgica posible con las muestras disponibles, as como las mximas posibilidades de compatibilidad psicolgica con la mujer receptora y su entorno familiar. El Grupo Parlamentario Vasco present la enmienda nm. 9, la cual fue aceptada, a los efectos de que fuese suprimida la referencia a la compatibilidad psicolgica, justificndola de la siguiente manera: Independientemente del desconocimiento sobre su significado real, su medida y su pretensin, esta pretendida compatibilidad psicolgica no parece que tenga mucha importancia ya que el donante no va a convivir con la receptora. Valorar la influencia de la psicologa del donante con la de sufijo biolgico nos llevara por derroteros muy complicados.
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Por ltimo, hay que hacer referencia a la loable Disposicin Adicional quinta, incorporada en el Dictamen de la Comisin y escritos de mantenimiento de enmiendas para su defensa ante el pleno, sobre Garanta de no discriminacin de las personas con discapacidad: Con arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminacin y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, las personas con discapacidad gozarn de los derechos y facultades reconocidos en sta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razn de discapacidad en el acceso y utilizacin de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Asimismo la informacin y el asesoramiento a que se refiere esta Ley se prestarn a las personas con discapacidad en condiciones y formatos accesibles a sus necesidades. C. Filiacin A los efectos de determinar la paternidad, y consecuentemente cuestiones de filiacin, se debe diferenciar el estado de la cuestin antes de la Constitucin de 1978 y despus de la misma. La regulacin anterior a la Constitucin, era un sistema excesivamente rgido, que primaba la paternidad atribuida legalmente al marido con independencia de la filiacin biolgica real. La Constitucin Espaola, a travs de su artculo 39, instituye el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, la libre investigacin de la paternidad y, la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiacin. 20 Todo ello tuvo su desarrollo a travs de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin del Cdigo Civil en materia de filiacin, patria potestad y rgimen econmico del matrimonio, el cual consign la igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales y la libre investigacin de la paternidad empleando todo tipo de pruebas (incluyendo las biolgicas); (artculo 127, actualmente el artculo 767.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Era la consagracin del principio de veracidad biolgica. Con la promulgacin de la LTRA de 1988, se produjo una vuelta atrs ya que prevaleca el anonimato del donante de semen y la inatacable paternidad del marido que consinti la fecundacin de su esposa con semen de donante (lo que nos situaba ante los artculos 5 y 8 de la LTRA de 1988). A partir de ese momento, se considera al padre no al progenitor biolgico, sino al varn que consinti la realizacin de las tcnicas. En la actual ley dicha cuestin est regulada en los artculos 7 y 8 21 referentes a la Filiacin de los hijos
Vase Prez Monge, Marina, Marina, La filiacin derivada de tcnicas de reproduccin asistida, Centro de estudios Registrales, Madrid, 2002, apartado I.1. Evolucin de la filiacin en nuestro ordenamiento jurdico, p. 29 ss. 21 Tener en cuenta que en el Proyecto de ley el artculo 8 aluda a la Filiacin matrimonial para modificarse por Determinacin legal de la filiacin, debido a la enmienda nm. 72 del Grupo parlamentario socialista determinando en su motivacin: Mejora tcnica. Este
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nacidos mediante tcnicas de reproduccin asistida y a la Determinacin legal de la filiacin, respectivamente. En otro orden de consideraciones, si se procede al estudio de la ley especial se comprueba que restringe algn derecho a los hijos nacidos por tales tcnicas, concretamente el tema de investigar la identidad del progenitor, debido al anonimato del donante. Se pueden producir conflictos entre distintos derechos como puede ser el derecho del nio a conocer su origen biolgico, y el derecho de la madre a su intimidad: a mantener en secreto la forma en que su hijo fue concebido (en el caso de la RHA heterloga), teniendo en cuenta adems que ella misma desconoce la identidad del padre de su hijo. 22 D. Diagnstico gentico preimplantacional Uno de los mayores avances o novedades de la nueva ley es el diagnstico preimplantacional con fines teraputicos para terceros, regulado en el artculo 12. Por medio de dicha tcnica se seleccionan embriones a los efectos de concebir un nio sano que sirva de donante a su hermano enfermo. Los denominados nios medicamento o bebes teraputicos. La legislacin anterior admita seleccionar, de entre todos los embriones que se iban a implantar en un proceso de fecundacin, a aquellos sanos, de manera que los futuros bebs no heredasen enfermedades genticas. Sin embargo, no estaba incluida la posibilidad de seleccionar los genticamente compatibles con el hijo enfermo para concebir un segundo descendiente. As, la Ministra de Sanidad y Consumo (Salgado Mndez) en su intervencin en el Congreso el 16 de febrero de 2006 23 dejaba claro que, tal como establece la ley: Ser en casos limitados y excepcionales, con la autorizacin expresa, caso por caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, y siempre previo informe favorable de la Comisin Nacional de Reproduccin Humana Asistida. Ahora bien, se ha manifestado que una serie de bienes jurdicos que emanan de la Constitucin se podran ver vulnerados. Por ejemplo: la identidad gentica, el derecho a la individualidad, el derecho a la diferencia
artculo no regula nicamente la filiacin matrimonial, sino que contiene diferentes preceptos sobre filiacin. 22 Paz, Sonia, Los derechos humanos en la reproduccin asistida, Pirmide, Madrid, 2005, p. 43. 23 Vase: Dictmenes de comisiones sobre iniciativas legislativas, Sesin plenaria n.140...cit., p. 7568. A su vez, la Exposicin de Motivos de la Ley se pronuncia en igual sentido: abre nuevas vas en la prevencin de enfermedades genticas que en la actualidad carecen de tratamiento y a la posibilidad de seleccionar preembriones para que, en determinados casos y bajo el debido control y autorizacin administrativos, puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo.
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gentica, el derecho a la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio gentico humano []. 24 Cabe poner de relieve la preocupacin de la Unin Europea que se comprueba, por ejemplo, en el rechazo del Parlamento a un informe de la Comisin, por la generalizacin o uso abusivo del diagnstico preimplantacional que puede llevar a prcticas eugensicas. En la aprobacin de la Ley por el Senado, el Grupo Parlamentario Popular introdujo una referencia, que posteriormente no sera aprobada por el Congreso, en relacin al desarrollo de la donacin y conservacin de sangre de cordn umbilical, tanto de carcter antlogo como heterlogo. E. Centros sanitarios y equipos biomdicos Los requisitos de los centros se regulan en el artculo 4 de la ley. Se establece un frreo control de los centros sanitarios y equipos biomdicos en el Captulo V, incluso por el artculo 19 se prev la realizacin de Auditorias de funcionamiento. Tal control se introdujo en el Dictamen de la Comisin 25 y escritos de mantenimiento de enmiendas para su defensa ante el pleno, por la enmienda nmero 97. Esta enmienda, presentada por el Grupo Parlamentario Cataln estableca en su justificacin: Las auditoras son necesarias para mantener el nivel de idoneidad necesario y obligatorio, dar la especificidad y especial carcter de la materia legislada. Ahora bien, como se puso de manifiesto en la sesin plenaria nmero 140 del Congreso de los Diputados por parte del Grupo Parlamentario Vasco, se echa en falta la inclusin en el artculo de lo establecido por la Directiva 2004/23 de 31 de marzo del Parlamento Europeo, relativo al establecimiento de normas de calidad y seguridad para la donacin, obtencin, evaluacin, procesamiento, preservacin, almacenamiento y distribucin de clulas y tejidos humanos. F. Tcnicas prohibidas: clonacin y seleccin de sexo La actual ley, de acuerdo con los postulados recogidos en la Constitucin Europea, 26 establece la prohibicin de clonar seres humanos (la clonacin
Higuera Guimer, op. cit., p. 198, no se trata, pues, de proteger el vulo fecundado en s mismo, sino fundamentalmente de tutelar intereses jurdicos que emanan del cuadro valorativo constitucional, adelantando el momento de la prohibicin a las manipulaciones ilcitas sobre preembriones; en el mismo sentido se pronuncia Valle Muiz, op. cit., p. 767. 25 BOCG de 29 de diciembre de 2005, n 39-13. 26 Artculo II-63.2 d. Constitucin Europea y, de acuerdo con el Protocolo adicional al Convenio Europeo sobre derechos humanos y la biomedicina por el que se prohbe la clonacin de seres humanos de 6 de noviembre de 1997, art. 1: 1. Se prohbe toda intervencin que tenga por finalidad crear un ser humano genticamente idntico a otro ser humano vivo o muerto. 2. A los efectos de este artculo, por ser humano genticamente
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reproductiva, artculo 1.3). Ahora bien, se produce cierto vaco legal al no aludirse a otros fines, en este sentido encontramos la intervencin del Grupo Popular en el Congreso: 27 en contradiccin con nuestro vigente Cdigo Penal, que castiga con prisin e inhabilitacin la fecundacin de vulos humanos con cualquier fin distinto a la procreacin humana. Como digo, en contradiccin con el Convenio de Oviedo, que prohbe la creacin de embriones con fines de investigacin; en contradiccin con la reciente Declaracin de Naciones Unidas, y en contradiccin con las resoluciones del Parlamento Europeo, que se han manifestado en contra de cualquier tipo de clonacin. 28 Hay que tener en cuenta que la Ley de Investigacin Biomdica 29 regular la clonacin teraputica o transferencia nuclear tal como realizan las legislaciones de Reino Unido, Blgica y Suecia y fuera de nuestro continente Japn, Australia, Singapur, Israel y Corea, todo ello con el objetivo de colocar a Espaa entre los pases que estn a la vanguardia en estas investigaciones. A tales efectos el Anteproyecto contempla la creacin de un Comit de Garantas. La clonacin teraputica consiste en transferir un ncleo de una clula adulta a un vulo al que se le ha extrado su ncleo. El objetivo es reprogramar su crecimiento celular y tratar de orientarlo hacia la creacin de rganos o tejidos que luego puedan ser trasplantados al donante para combatir alguna patologa. La LRA no contempla dicho tipo de clonacin al no tratarse de una TRA sino de una investigacin. En relacin a la seleccin de sexo la enmienda nmero 36 del Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana pretenda la adicin del artculo 7 bis a los efectos de poder elegir el sexo. La justificacin de dicha enmienda estableca: Esta es una propuesta atrevida pues se introduce la seleccin de sexo, aunque slo para casos en que concurran razones de inters social, como el de aquellas familias que tienen dos o tres hijos del mismo sexo y se desee un sexo diferente en un nuevo embarazo. Esto no es una novedad, puesto que en determinados pases est permitida esta posibilidad, como es el caso del Reino Unido. Dicha proposicin no fue admitida, y se trata de una prctica ya prohibida de acuerdo con la LTRA de 1988, artculo 20.2, letra B) n) que la calificaba como infraccin muy grave. La Ley 42/1988, de 28 de diciembre, de donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de sus clulas, tejidos u rganos estableca en el artculo 8.2: La aplicacin de la tecnologa gentica se podr autorizar para la consecucin de los fines
idntico a otro ser humano se entiende un ser que comparta con otro la misma serie de genes nucleares. 27 Vase Dictmenes de comisiones sobre iniciativas legislativas, Sesin plenaria n. 140...cit., p. 7575. 28 Al respecto hay que tener en cuenta el Real Decreto 2132/2004, de 29 de octubre, sobre los requisitos y procedimientos para solicitar el desarrollo de proyectos de investigacin con clulas troncales obtenidas de preembriones humanos. 29 www.elmundo.es/elmundosalud (29/03/2006).
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y en los supuestos que a continuacin se expresan: c) con fines teraputicos, principalmente para seleccionar el sexo en el caso de enfermedades ligadas a los cromosomas sexuales y especialmente al cromosoma X, evitando su transmisin. En la actual Ley el artculo 26.2 c) se refiere a las infracciones muy graves entre las que recoge, en el apartado 10, la seleccin de sexo. La Recomendacin 1046 (1986) sobre el uso de embriones y fetos humanos con fines diagnsticos, teraputicos, cientficos, industriales y comerciales del Consejo de Europa, prohiba la eleccin de sexo en tanto no tuviese por finalidad la prevencin de enfermedades ligadas al mismo, al igual que se recoge en el Convenio de Asturias de Derechos Humanos y Biomedicina de 1997, artculo 14. 30 Ahora bien, en diversos pases como EE.UU. o Inglaterra, dicha prctica est admitida. Ante esta prohibicin se ha esgrimido que: no existe en la Constitucin Espaola ningn otro derecho o bien jurdicamente protegido que quede directamente vulnerado si se permitiese la eleccin del sexo. 31 III. Procreacin o inseminacin artificial post mortem Por procreacin post mortem entendemos los supuestos en que tras la muerte del varn se insemina o realiza fecundacin in vitro con su material reproductor, o aqullos en que, habindose realizado fecundacin in vitro con material reproductor del varn, en vida de ambos, el embrin se implanta tras la muerte del varn. 32 Nos situamos, por consiguiente, ante una tcnica cuya finalidad no es teraputica, sino de pura conveniencia. 33 La LTRA permite la fecundacin post mortem cumpliendo determinados requisitos y reconoce al nacido como hijo de quien consinti con todos los derechos correspondientes, (artculo 9 LTRA). Dicho precepto, que se vena interpretando de manera dispar de acuerdo con la LTRA de 1988, no se ha modificado por la actual Ley de 2006, por lo que contina la ambigedad en torno a su significado. La interpretacin ms afortunada es entender que se
No se admitir la utilizacin de tcnicas de asistencia mdica a la procreacin para elegir el sexo de la persona que va a nacer, salvo en los casos en que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave vinculada al sexo. 31 Gmez Snchez, Yolanda, El derecho a la reproduccin humana, Marcial Pons, Madrid, 1994, p. 152; Vidal Martnez, Jaime, Eleccin de sexo: comentario a una reciente decisin judicial aplicando la ley espaola sobre tcnicas de reproduccin asistida, Revista General del Derecho, n 59, 1991, p. 2538 que comenta la SAP de Barcelona de 12 de noviembre de 1990; Puigpelat Mart, Francesca, La seleccin de sexo, aspectos jurdicos y valoracin crtica, Rev. Der. Gen. Humano, 6-1997, p. 93; Hernndez Ibez, Carmen, Seleccin de sexo y derechos de la persona, La Ley, 1992-2, p. 965; Alberruche Daz-Flores, Mercedes, La clonacin y seleccin de sexo Derecho gentico?, Dykinson, Madrid, 1998. 32 Prez Monge, op. cit., p. 249. 33 En este sentido Carcaba Fernndez, Los problemas jurdicoscit., p. 83; Lled Yage, Fecundacincit., p. 192; Romeo Casabona, Carlos, El derecho y la biotica ante los limites de la vida humana, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1994, p. 216.
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prohbe la fecundacin post mortem con carcter general, si bien: el prrafo 2 es una excepcin que permite su realizacin si se cumplen determinados requisitos. 34 Sin embargo, se ha considerado 35 que dicha prctica es contraria al artculo 39.3 de la Constitucin Espaola; que constitucionaliza el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, en cuanto da lugar a que venga al mundo un nio sin padre que cumpla con aqul deber. Por el contrario, otro sector postula que el Estado no tiene potestad para prohibir o limitar la libertad procreativa de los individuosel semen es bsicamente una res sobre la que caben los actos de disposicin comunes. 36 Esta tcnica se viene admitiendo de acuerdo con el principio de libertad personal, con el derecho de libre desarrollo de la personalidad y con el principio de igualdad que debe existir entre todos los usuarios de las tcnicas (matrimonios, parejas estables, mujeres solas). 37 Ahora bien, desde un punto de vista tico, puede afirmarse que la mujer tiene derecho a tener un hijo, pero tambin se puede afirmar como inters legtimamente superior el derecho del hijo a tener un padre y una madre. 38 A. Requisitos Ser necesario el previo consentimiento. Este consentimiento debe ser: formal (artculo 9.2) debido a que exige que se preste en escritura pblica, testamento 39 o, como novedad de la actual ley, en documento de instrucciones previas. Tal consentimiento es revocable. No se especifica si la revocacin ha de efectuarse en igual forma que se prest o si es suficiente un documento privado. Lo ms oportuno es que se realice de igual forma en que se otorg el consentimiento, ello de acuerdo con el artculo 738 del Cdigo Civil (en sede de testamentos). La revocacin se deber notificar a la mujer receptora y al centro en el que est depositado el material
En este sentido Prez Monge, op. cit., p. 272. Pantalen Prieto, Fernando, Tcnicas de reproduccin asistida y Constitucin, Rev. del Centro de Estudios Constitucionales, n 15, 1993, p. 154, en contra se pronuncia Blasco Gasco, Francisco de Paula, La Ley sobre tcnicas de reproduccin asistida: constitucionalidad y aplicacin, Anuario de Derecho Civil, abril-junio 1991, n 2, p. 705. 36 Alkorta Idiakez, Itziar, Regulacin jurdica de la medicina reproductiva. Derecho espaol y comparado, Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 360, quien realiza una exposicin de los partidarios y detractores de su admisibilidad. 37 Rivero Hernndez, Francisco, La fecundacin artificial post mortem, Rev. Jurdica de Catalunya, 1987, p. 871; Carcaba Fernndez, op. cit., p. 84. 38 Herrera Campos, Ramn, Inseminacin artificial, Universidad de Granada, Granada, 1991, p. 40; Prez Monge, op. cit., p. 256 ss establece los argumentos a favor y en contra de dicha figura. 39 En este sentido Vidal Martnez, Jaime, Derechos reproductivos y tcnicas de reproduccin asistida, Comares, Granada, 1998, p. 113, considera que la palabra testamento comprende cualquiera de sus tipos, y la expresin material reproductor incluye -en el contexto legaltanto el semen crioconservado como a los preembriones obtenidos mediante el mismo.
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reproductor. 40 A tal efecto, cabe hacer referencia a las Resoluciones de la DGRN de 24 de septiembre de 2002 (RJA 2453) y 16 de junio de 2004 (JUR 156862) y a la SAP de La Corua de 3 de noviembre de 2000 (AC 183). Asimismo, una novedad de la nueva ley es el segundo prrafo del artculo 9.2 que establece una presuncin iuris tantum: Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el prrafo anterior cuando el cnyuge suprstite hubiera estado sometido a un proceso de reproduccin asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. El artculo 9.2 establece: [] para que su material reproductor pueda ser utilizado. Por material reproductor debemos entender los gametos del varn. La mujer sobre el semen, en principio, no tiene un derecho hereditario, 41 pues el semen no es susceptible de disposicin mortis causa o de apropiacin a ttulo sucesorio. Incluso, se ha cuestionado si se trata de un contrato de depsito, en tal caso, muerto el depositante la cosa depositada debe ser devuelta a su herederos si esos la reclaman, con lo que no se hara fcil la inseminacin artificial de la viuda, puesto que el semen sera heredado por los descendientes o ascendientes de su marido antes que por ella, 42 por lo que hay que concluir que se trata de un contrato sui generis. Con relacin al plazo de realizacin de la procreacin post mortem, lo establecido en la LTRA es de doce meses siguientes al fallecimiento del varn, calificndose como un plazo de caducidad (en la LTRA de 1988 se cifraba en seis meses). En dicho plazo debe producirse la fecundacin si se trata de una inseminacin artificial o, en su caso, la transferencia si se realiza fecundacin in vitro. B. Efectos En primer lugar, nos referimos a los efectos de carcter familiar donde hay que distinguir si se trata de una pareja casada; en tal caso se otorga carcter matrimonial a la filiacin (artculo 9.2 LTRA). A su vez, tambin se ha afirmado que a dichos hijos se les debera conceder la filiacin no matrimonial, ya que nacen una vez disuelto el matrimonio. 43 De acuerdo con el artculo 7.2 LTRA: En ningn caso, la inscripcin en el Registro Civil reflejar datos de los que se pueda inferir el carcter de la generacin. Por ello, en el registro constarn los mismos datos que en cualquier inscripcin de nacimiento. Ahora bien, el momento del nacimiento en relacin a la fecha del fallecimiento del varn revelar que se trata de una fecundacin in vitro post mortem.
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Prez Monge, op. cit., p. 278. Prez Monge, op. cit., p. 287. 42 Carcaba Fernndez, op. cit., p. 90. 43 Blasco Gasco, op. cit., p. 706.
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En el supuesto de una pareja no casada. A partir del artculo 9.3 LTRA la nica forma de acreditar legalmente la paternidad es la del expediente registral: El varn no unido por vnculo matrimonial, podr hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servir como ttulo para iniciar el expediente del artculo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la accin judicial de reclamacin de paternidad. En segundo lugar, hay que tratar toda una serie de efectos de carcter sucesorio. En los debates parlamentarios de la LTRA 1988 se discuti si se deban otorgar derechos sucesorios al nacido por fecundacin post mortem en la herencia de su padre. 44 Tras la LTRA de 1988, y de acuerdo con el artculo 9.2: produciendo tal generacin los efectos legales que se derivan de la filiacin matrimonial. Los hijos matrimoniales nacidos por fecundacin post mortem que cumplen con los requisitos legales tienen derechos sucesorios, debido a que se incluyen en los derechos derivados de la filiacin. En el caso de los hijos no matrimoniales, no se establece expresamente pero as parece deducirse por aplicacin de los artculos 7 LTRA y 108.2 del Cdigo Civil (sobre la filiacin). Sin embargo, un sector 45 considera que el hijo que nace no es heredero de su padre por la necesidad de que exista el causahabiente en el momento del fallecimiento de su causante, como requisito de capacidad sucesoria a tenor del artculo 758 del Cdigo Civil y la situacin de pendencia de la sucesin, e incertidumbre de los derechos sucesorios de otras personas. 46 A mi juicio, la postura ms adecuada es la que otorga derechos sucesorios al hijo pstumo respecto del padre, debido a que ste tiene los derechos que derivan de su filiacin y el Cdigo Civil en el artculo 29 concede al concebido pero no nacido: todos los efectos que le sean favorables. No obstante, la viuda encinta debe poner en conocimiento de los herederos su intencin de hacer uso de esta tcnica, para que puedan adoptarse las medidas cautelares respecto a la herencia, en el sentido de los artculos 959 y siguientes del Cdigo Civil. Sern de aplicacin los preceptos referentes a la revocacin de donaciones por superveniencia de hijo, representacin y proteccin antes del nacimiento. C. Consecuencias de la fecundacin post mortem realizada sin que concurran los requisitos legales Existen diversas posturas, dentro de los cuales algunos limitan los derechos del nacido. Si se realizan fuera del plazo de los doce meses, entienden que el hijo no tendr ningn tipo de derechos sucesorios y, otros,
As encontramos tanto el Informe Warnock (Recomendacin 61 y 63), como el Informe Palacios (Recomendacin 13 y 61) se pronuncian en contra de tal derecho. En este sentido se pronuncia Lled Yage, Francisco, Acciones de filiacin, Edilex, Madrid, 1987, p. 242. 45 Vase Carcaba Fernndez, op. cit., p. 94. 46 Dichos motivos se extraen de Prez Monge, op. cit., p. 304.
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que tendr la consideracin de hijo extramatrimonial de la mujer. Si no existe consentimiento matrimonial para la fecundacin post mortem, ni se respet el plazo legal, existen autores que opinan que no es posible determinar legalmente la filiacin. 47 Sin embargo, otros determinan la filiacin por otros medios. Si no se prest consentimiento especfico o se realizaron las tcnicas fuera de plazo, este sector entiende que se podr reclamar legalmente la filiacin. 48 Ciertamente, si no se han cumplido los requisitos legales, no parece justo, en principio, que las consecuencias jurdicas sean las mismas que si se realizaron debidamente. Ahora bien, una vez nacido el hijo, es la solucin ms beneficiosa, y por tanto la que mejor se adapta al principio del favor filii. 49 IV. Maternidad subrogada, portadora o de alquiler 50 Segn el Cdigo Civil es madre la que da a luz no, la que aporta el vulo. El Cdigo Civil se basa en la verdad gentica para la determinacin de la paternidad (aportacin de gameto) y para la concrecin de la maternidad en la biolgica (la gestacin). El contrato de maternidad subrogada 51 ha sido definido como aquel contrato oneroso o gratuito, por el cual una mujer aporta nicamente la gestacin, o tambin su vulo, comprometindose a entregar el nacido a los comitentes (una persona o pareja, casada o no), que podrn aportar o no sus gametos; en este ltimo caso, los gametos procedern de donante (masculino y/o femenino). Como regla general o situacin habitual, en la procreacin la mujer aporta el vulo y la gestacin. Por tanto, el Cdigo Civil determina que la maternidad se concreta por el parto, siendo la regla de derecho Romano mater semper certa est. Aunque, los acuerdos de maternidad subrogada pueden reconducir dicho principio a otro: pater et mater incertos sunt. Tras la incorporacin de las tcnicas de reproduccin asistida, nos situamos con una diversificacin de funciones maternas. Por una parte: la
Prez Monge, op. cit., p. 310. Prez Monge, op. cit., p. 311, se sustenta en el ya derogado art. 135 CC. 49 Vase Bercovitz, Rodrigo, Reproduccin asistida post mortem, AC 2001-1, p. 2165; Alkorta Idiakez, op. cit., p. 374, considera que: el nacidoest legitimado para reclamar una indemnizacin al centro que procedi a inseminar a la madre o a transferirle el embrin congelado. 50 Gonzlez Morn, Luis, Aspectos jurdicos de la procreacin asistida, en Procreacin humana asistida: aspectos tcnicos, ticos y legales, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1998, p. 147, alude a la pluralidad terminolgica para referirse a dicha figura: gestacin subrogada, maternidad por sustitucin, gestacin de sustitucin, maternidad de sustitucin, alquiler de terosaparte de las ya recogidas en el ttulo del apartado. 51 Gmez Snchez, op. cit., p. 138, quien pone de manifiesto que los negocios jurdicos relativos al derecho de familia estn sustrados a la autonoma de la voluntad de las partes, por el inters pblico, por los fuertes imperativos ticos y la funcin social que los preside.
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aportacin de gameto femenino (maternidad gentica), la gestacin (maternidad de gestacin), la atribucin de la funcin jurdico-social de madre (maternidad jurdica). 52 Cada una de ellas pueden corresponder a diferentes mujeres, o concurrir algunas de estas funciones en una mujer. As, la gestante puede haber puesto un gameto propio, pero tambin pueden existir tres mujeres implicadas en el nacimiento del nuevo ser; la que suele llamarse comitente, mujer o pareja que toma la iniciativa y la decisin ltima y es la causa de dicho nacimiento, la que proporciona el vulo y la que lleva a trmino la gestacin. Se debe resolver cual es la maternidad relevante jurdicamente, la gentica o la gestacional, o si es posible admitir que una mujer aportando o no gameto encargue la gestacin a otra. Si la mujer necesita la donacin de vulo: se tratara de un supuesto similar a la donacin de semen. Esta donacin no influye en la determinacin de la filiacin materna, ya que el criterio general de atribucin segn el Cdigo Civil es el parto. Si no puede llevar a trmino la gestacin, nos situaramos ante la denominada maternidad subrogada, rechazada legislativamente por el artculo 10 LTRA: Ser nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestacin, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiacin materna a favor del contratante o de un tercero 53 La doctrina se ha cuestionado el hecho de que se permita la donacin de vulos o embriones y en cambio, se prohba la maternidad por sustitucin. 54 Incluso, aunque no se recogiese la nulidad por tal precepto, el contrato sera nulo de acuerdo con las normas civiles de nuestro Ordenamiento jurdico. Esto debido a la ilicitud de causa, 55 por razn del objeto, 56 y
Prez Monge, op. cit., p. 320. Se ha puesto de manifiesto por parte de Gmez Ferrer Sapia, Rafael, Aspectos negociales en la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, en Homenaje a Jos Mara Chico Ortiz, Marcial Pons, Madrid, 1995, p, 297, que la descalificacin slo va dirigida a la validez jurdico-civil del contrato y, por lo tanto, a su exigibilidad, pero que la ley no incluye entre las infracciones que contempla, ni la contratacin de la maternidad subrogada, ni la intermediacin, ni la publicidad comercial de este servicio. 54 Alkorta Idiakez, op. cit., p. 288, quin se pregunta: por qu es ms digno y aceptable que una mujer tenga hijos con vulos donados, que llevar a cabo una gestacin por motivos altruistas, si se entrega despus el nacido a la madre gentica sin exigir precio alguno?. 55 Martnez-Pereda Rodrguez, J.M y Massigoge Benegiu, J.M., La maternidad portadora, subrogada o de encargo en el derecho espaol, Dykinson, 1994, p. 159. 56 En este sentido Lled Yage, Francisco, Fecundacin artificial y derecho, Tecnos, Madrid, 1988, p. 148, el objeto de este contrato de incubacin en tero ajeno es la persona misma, y entiendo que sera una vejatoria afrenta a su dignidad ser tratado cual si fuera un objeto, o mercadera, algo de inters patrimonial, y no como alguien que constituye una finalidad per sequeda fuera de la autonoma de la voluntad de las partes negociar con una materia cuya indisponibilidad es absoluta. Carcaba Fernndez, Mara, Los problemas jurdicos planteados por las nuevas tcnicas de procreacin humana, Bosch, Barcelona, 1995, p. 169, manifiesta que Muchas veces supone un fraude a las normas de la adopcin. Cae dentro del imperio del Derecho penal, pues se acerca a la compraventa de nios, incita al abandono de los mismos, y en ocasiones lleva consigo un delito de suposicin de parto.
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porque la capacidad de gestar es indisponible, intransferible y personalsima, constituyendo una res extra commercium (artculo 1271 del Cdigo Civil). No slo dicha capacidad sino tambin el cuerpo humano en s por lo que sera un contrato nulo al carecer de objeto (artculo 1261.2 del Cdigo Civil), por contradiccin con las buenas costumbres, por ser contrario a la moral y al orden pblico (artculo 1255 del Cdigo Civil), por tratarse de un contrato sin causa o con causa ilcita (artculo 1275 del Cdigo Civil) y por ser incompatible con la dignidad humana de la madre al deberse respetar los derechos y libertades constitucionales. 57 Las normas reguladoras de la filiacin y del estado civil de las personas, son imperativas y de orden pblico, por lo que son indisponibles. Adems, el Cdigo Penal de 1995 introduce preceptos para sancionar esta prctica como son los artculos 220 y 221; a pesar de que tambin se ha manifestado que dichos preceptos se refieren exclusivamente a la suposicin de parto. O sea, aquellos casos que no hay pacto previo a la gestacin, sino que una vez producido el parto, una pareja pretende aparentar que el nacido era hijo suyo. En relacin a este tema no encontramos sentencias de nuestros Tribunales pero s sobre suposicin de parto. SAP de Vizcaya de 13 de enero de 2005 (JUR 79326); SAP de Orense de 9 de junio de 2004 (JUR 270397); SAP de Madrid de 21 de julio de 2003 (JUR 256574); SAP Madrid de 11 de febrero de 2003 (JUR 180344); SAP de La Corua de 16 de octubre de 2003 (ARP 321); SAP de Barcelona de 20 de diciembre de 1999 (ARP 5723); SAP La Rioja de 22 de enero de 1999 (ARP 144); SAP La Corua de 30 de septiembre de 1998 (ARP 4519) y STS de 6 de junio de 1980 (RJA 2512). Se ha pretendido calificar dicho contrato, sin que se pueda encuadrar en las habituales figuras contractuales. A tales efectos un sector lo califica como arrendamiento de servicios 58 y otros, como arrendamiento de obra. 59 En consecuencia de cuanto llevamos dicho, la mujer gestante para otra no resultar obligada, ni a entregar el nio, ni siquiera a una indemnizacin por no hacerlo. Y una vez entregado el nio -incluso- puede reclamarlo, por las consecuencias que en torno a la filiacin establece el propio texto legal. Se pueden producir problemas de cumplimiento tales como que la madre
Vase: Lledo Yage, Francisco, El alquiler de teros y el problemas de las madres sustitutas o por encargo, II Congreso Mundial Vascocit., p. 330; Moreno-Luque Casariego, Carmen, Reflexiones en torno a la gestacin por cuenta ajena, II Congreso Mundial Vascocit., p. 440, 58 Clavera Goslbez, Luis Humberto, Las categoras negociales y su adaptacin en funcin de la reproduccin humana, II Congreso Mundial Vascocit., p. 22. 59 Lled Yage, Fecundacincit., p. 150, quien descarta su consideracin como venta de cosa futura; otros como es el caso de Rivero Hernndez, Francisco, Aspectos jurdicos privados ms relevantes de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, de tcnicas de reproduccin asistida, en Boletn de Informacin del Ministerio de Justicia, 1989, n 1517, p. 570, considera que es una cuestin bizantina el calificar dicho contrato. Al respecto vase: Martnez-Pereda Rodrguez y Massigoge Benegiu, op. cit., p. 135.
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subrogada cambie de opinin y decida no entregar al nacido o que el nacido padezca algn defecto y la pareja solicitante resuelva no aceptar. Tambin puede ocurrir la situacin en que despus de pactarse la maternidad de sustitucin la gestante no cumpla el contrato y se quede con su hijo. En este caso, la madre comitente habr entregado una cierta cantidad de dinero y no es seguro que pueda recuperarla ni que llegue a determinarse legalmente su maternidad. Junto a ello hay que pensar en la complejidad y coste de los trmites judiciales dirigidos a conseguir el cumplimiento de ese contrato (segn la legislacin del pas extranjero en que se haya realizado). Todos estos riesgos, probablemente, disuadan a quienes pretenden utilizar tal tcnica y como consecuencia opten por la adopcin. El artculo 10.2 LTRA reafirma el criterio tradicional y en caso de conflicto entre madre gentica y madre portadora, hace primar el factor obsttrico (o sea, el parto): La filiacin de los hijos nacidos por gestacin de sustitucin ser determinada por el parto.
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Revista Xiv Congreso Internacional de Derecho de Familia

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REVISTA JURDICA UNIVERSIDAD INTERAMERICANA DE PUERTO RICO FACULTAD DE DERECHO

SUPLEMENTO EN DISCO COMPACTO DE LOS NMEROS 1 Y 2

XIV CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE FAMILIA

REVISTA JURDICA UNIVERSIDAD INTERAMERICANA DE PUERTO RICO

REVISTA JURDICA UNIVERSIDAD INTERAMERICANA DE PUERTO RICO

Los textos contenidos en este disco compacto se citarn de la siguiente manera:

REVISTA JURDICA UNIVERSIDAD INTERAMERICANA DE PUERTO RICO

SUPLEMENTO EN DISCO COMPACTO DE LOS NMEROS 1 Y 2

Lourdes M. Santiago Rodrguez Directora Asociada

Demetrio Fernndez Manzano Director Asociado

CONSEJERO ACADMICO Carlos Ivn Gorrn Peralta

REVISTA JURDICA UNIVERSIDAD INTERAMERICANA DE PUERTO RICO

SUPLEMENTO EN DISCO COMPACTO DE LOS NMEROS 1 Y 2

LA TUTELA DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS

Alfonso Ramos Torres........................................................................

INTERACCIN DEL DERECHO DE FAMILIA CON OTRAS REAS

CONSIDERACIONES DIALCTICAS Y DE FSICA CUNTICA EN EL MBITO

Joaqun Rams Albesa.......................................................................... 500-519

Eva Camacho Vargas......................................................................... LA RESPONSABILIDAD

Silvia Magdalena Castillo..................................................................

Alfredo Ferrante................................................................................ EL FRAUDE COMO LMITE A LA LIBERTAD DE ELECCIN Y

Jos Ignacio Rubio San Romn.........................................................

Ricardo Alfonso Garca..................................................................... LA AUTONOMA DE LA PERSONA PARA DISPONER SU PROPIA FUTURA

Vctor Amaya Rico............................................................................. EL EFECTO TICO Y JURDICO DE LOS DESARROLLOS

Beatriz Verdera Izquierdo.................................................................

LA VIVIENDA EN LA PAREJA DE HECHO

LAS UNIONES DE HECHO FRENTE A LA FAMILIA

UNIN CIVIL: SEGUNDA MARCA O MALA COPIA?

LA DIVERSIDAD DE FORMAS FAMILIARES EN LA REPBLICA DEL PARAGUAY Y SU REPERCUSIN SOCIO JURDICA

Art. 51 2. prrafo CN. Art. 83 Ley No. 1/92.

Art. 86 Ley No. 1/92. Ibid. 27 Idem.

LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN LAS RELACIONES AMOROSAS

SEGURO DE VIDA Y SEPARACIN MATRIMONIAL

Profesora Adjunta Universidad Complutense de Madrid. Espaa.

LA TUTELA DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LAS SITUACIONES DE CRISIS MATRIMONIAL

PAREJAS ESTABLES Y ACCIDENTES DE CIRCULACIN: EL DERECHO A LA INDEMNIZACIN POR MUERTE

Segn De Paul Velasco, J.M., cit., pgs. 152 a 154.

144.921,18 112.716,47 40.255,89 16.102,35 8.051,18

144.921,18 112.716,47 40.255,89 16.102,35 8.051,18

144.921,18 112.716,47 40.255,89 6.038,38 -

88.562,94 64.409,41 24.153,53 64.409,41 48.307,06 -

8.051,18 16.102,35 Hasta el 75

ALIMENTOS DESDE LA CONCEPCIN

LA, art. 13. CPC, 292, 2.

Cf, art. 227. Cf, art. 227, 6.

Circular nmero 8, ao fiscal 1987-88 OAT. Public Law (P.L.) 100-485.

Supra, n. 4. Vase, referencias citadas en notas 4 a 7, supra.

www.seconddistrictcourt.com http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/operation_of_justice/efficiency_of_justice/United%20Kingdom%20England%20 %20Wales%20rev.pdf 9 www.opsi.gov.uk/si/si1991/uksi_1991/1991_en_l-htm 10 www.opsi.gov.uk/si/si1991/uksi_1991/395_en_1.htm

20. Texas Rules of Civile Procedure.

PEDIDO DE UN HIJO: PADRES, QUIERO SER PARTE EN SU DIVORCIO

American Academy of Child and Adolescent.

Snchez Romn F., Estudios de Derecho Civil, op. cit., p. 1216-1217.

CONSIDERACIONES DIALCTICAS Y DE FSICA CUNTICA EN EL MBITO PROCESAL FAMILIAR

DESJURIDIFICACIN DEL CONTENCIOSO FAMILIAR Y MEDIACIN

INTERACCIN DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO PENAL: VIOLENCIA INTRAFAMILIAR

Magistrada Sala Penal, Tribunal Superior de Tunya, Boyaca. Colombia.

EL DERECHO FAMILIAR PENAL

Catedrtica, Facultad de Derecho de la UNAM. Mxico.

http://redescolar.ilce.edu.mx/redescolar/act_permanentes/educ_civica/La_Gracia/Edad_pen al/Reduccion_edad.htm . 5 http://www.psicolatina.org/Dos/edad_penal.html . 6 http://redescolar.ilce.edu.mx/redescolar/act_permanentes/educ_civica/La_Gracia/Edad_pen al/Reduccion_edad.htm .

Id. 8 L.P.R.A. 602.

Romer, 517 U.S., en la pg. 635.

Rosa Mara Cullar de Hernndez

STS de marzo de 2000 (RJ 2000/2485)

STS de 27 de enero de 1998 (RJ 1998/125).