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CRITRIO CIENTIFICO PARA DISTINGUIR A PRESCRIO DA DECADNCIA E PARA IDENTIFICAR AS AES IMPRESCRlTlVEIS AGNELO AMORIM FILHO (Professor da Faculdade

de Direito da Universidade da Paraba) I O PROBLEMA EM FACE DA DOUTRINA E DA LEI A questo referente distino entre prescrio e decadncia to velha quanto os dois velhos institutos de profundas razes romanas - continua a desafiar a argcia dos juristas. As dvidas, a respeito do assunto, so tantas, e vm se acumulando de tal forma atravs dos sculos, que, ao lado de autores que acentuam a complexidade da matria, outros, mais pessimistas, chegam at a negar - certo que com indiscutvel exagro - a existncia de qualquer diferena entre as duas principais espcies de efeitos do tempo sobre as relaes jurdicas. o que informa DE RUGGIERO (Instituies de Direito Civil, vol. 1, pg. 335 da trad. port.). J BAUIDRY-LACANTINRIE e ALBERT TISSIER declaram que so falveis, ou imprestveis, os vrios critrios propostos para distinguir os dois institutos. Acentuam, ainda, que no se pode, a priori, estabelecer diferena entre prescrio e decadncia, e sim examinar caso por caso, para dizer, a posterior, se o mesmo de prescrio ou de decadncia. CLVIS BEVILQUA, por sua vez, afirma que "a doutrina ainda no firme e clara neste domnio" (Teoria Geral, pg. 367 da 2 ed.). Para AMLCAR DE CASTRO, "uma das mais difceis e obscuras questes de direito essa de distinguir a prescrio da decadncia" (Rev. Tribs., 156/323). GIORGI diz que a cincia ainda no encontrou um critrio seguro para distinguir a prescrio das caducidades (Teoria de Las Obligaciones, vol. 9, pg. 217). E CMARA LEAL, inegavelmente o autor brasileiro que mais se dedicou ao estudo do assunto, chegando mesmo a elaborar um mtodo prtico para se fazer a distino entre os dois institutos, diz que esse "um dos problemas mais rduos da teoria geral do direito civil" (Da Prescrio e da Decadncia, 1. ed., pg. 133). incontestvel, porm, que as investigaes doutrinrias, confirmadas pela grande maioria da jurisprudncia, j conseguiram, pelo menos, chegar a uma concluso: a de que os dois institutos se distinguem. Deste modo, falta apenas encontrar uma regra, um critrio seguro, com base cientfica, para se fundamentar tal distino, de modo a se tornar possvel identificar, a priori, os prazos prescricionais e os decadenciais, o que, sem dvida, no constitui empreendimento fcil. H tambm um outro problema de capital importncia, intimamente relacionado com aquele da distino entre prescrio e decadncia, e ao qual no se tem dispensado a necessria ateno. o que diz

respeito s denominadas aes imprescritveis. Como identificar tais aes? Ou - reunindo os dois problemas - como saber se determinada ao est subordinada a um prazo de prescrio, a um prazo de decadncia (por via indireta), ou se ela imprescritvel? II - CRITRIOS QUE TM SIDO APRESENTADOS PARA DISTINGUIR A PRESCRIO DA DECADNCIA O critrio mais divulgado para se fazer a distino entre os dois institutos aquele segundo o qual a prescrio extingue a ao, e a decadncia extingue o direito. Entretanto, tal critrio, alm de carecer de base cientfica, absolutamente falho e inadequado, uma vez que pretende fazer a distino pelos efeitos ou conseqncias. O critrio apontado apresenta-se, assim, com uma manifesta petio de princpio, pois o que se deseja saber, precisamente quando o prazo atinge a ao ou o direito. O que se procura a causa e no o efeito. Processo distintivo indiscutivelmente mais vantajoso do que aquele o sugerido por CMARA LEAL, assim resumido pelo seu autor: de decadncia o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exerccio do direito pelo seu titular. E de prescrio, quando fixado, no para o exerccio do direito, mas para o exerccio da ao que o protege. Quando, porm, o direito deve ser exercido por meio da ao, originando-se ambos do mesmo fato, de modo que o exerccio da ao representa o prprio exerccio do direito, o prazo estabelecido para a ao deve ser tido como prefixado ao exerccio do direito, sendo, portanto, de decadncia, embora aparentemente se afigure de prescrio". (CMARA LEAL, Da Prescrio e da Decadncia, 1. ed., pgs. 133 e 134). Todavia, o critrio proposto por CMARA LEAL, embora muito til na prtica, se ressente de dupla falha: Em primeiro lugar, um critrio emprico, carecedor de base cientfica, e isso reconhecido pelo prprio CMARA LEAL, pois ele fala em "discriminao prtica dos prazos de decadncia das aes" (op. cit., pg. 434). Com efeito, adotando-se o referido critrio, fcil verificar, praticamente, na maioria dos casos, se determinado prazo prescricional ou decadencial, mas o autor no fixou, em bases

cientficas, uma norma para identificar aquelas situaes em que o direito nasce, ou no, concomitantemente com a ao, pois esse o seu ponto de partida para a distino entre os dois institutos. Em segundo lugar, o critrio em exame no fornece elementos para se identificar, direta ou mesmo indiretamente (isto , por excluso), as denominadas aes imprescritveis. Faz-se necessrio, assim, intensificar a procura de um outro critrio, e temos a impresso que, tomando-se como ponto de partida a moderna classificao dos direitos desenvolvida por CHIOVENDA e, particularmente, a categoria dos direitos potestativos, chegar-se-, indubitavelmente, quele critrio ideal, isto , a um critrio dotado de bases cientficas e que permite, simultnea e seguramente, distinguir, a priori, a prescrio da decadncia, e identificar as denominadas aes imprescritveis. o que nos propomos demonstrar com o presente trabalho. III - A MODERNA CLASSIFICAO DOS DIREITOS E OS DIREITOS POTESTATIVOS Segundo CHIOVENDA (Instituies, 1/35 e segs.), os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: A primeira compreende aqueles direitos que tm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestao, positiva ou negativa, de outrem, isto , do sujeito passivo. Recebem eles, de CHIOVENDA, a denominao de "direitos a uma prestao", e como exemplos poderamos citar todos aqueles que compem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais. Nessas duas classes h sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestao, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crdito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade. A segunda grande categoria a dos denominados "direitos potestativos", e compreende aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influrem, com uma declarao de vontade, sobre situaes jurdicas de outras, sem o concurso da vontade dessas. Desenvolvendo a conceituao dos direitos potestativos, diz CHIOVENDA: Esses poderes (que no se devem confundir com as simples manifestaes de capacidade jurdica, como a faculdade de testar, de contratar e semelhantes, a que no corresponde nenhuma sujeio alheia), se exercitam e atuam mediante simples declarao de vontade, mas, em alguns casos, com a necessria interveno do Juiz. Tm todas de comum tender produo de um efeito jurdico a favor de um sujeito e a cargo de outro, o qual nada deve fazer, mas nem por isso pode esquivar-se quele efeito, permanecendo sujeito sua produo. A sujeio um estado jurdico que dispensa o

concurso da vontade do sujeito, ou qualquer atitude dele. So poderes puramente ideais, criados e concebidos pela lei..., e, pois, que se apresentam como um bem, no h exclu-los de entre os direitos, como realmente no os exclui o senso comum e o uso jurdico. mera petio de princpio afirmar que no se pode imaginar um direito a que no corresponda uma obrigao. (Instituies, trad. port., 1/41, 42). VON TUHR, por sua vez, conceitua os direitos potestativos nos seguintes termos: Em princpio: quando se trata de modificar os limites entre duas esferas jurdicas, necessrio o acordo dos sujeitos interessados. A possibilidade que tm A e B de modificar suas relaes jurdicas recprocas, no pode, evidentemente, conceber-se como um direito, pois no pressupe mais que a capacidade geral de produzir efeitos jurdicos. Sem embargo, distinta a situao quando A ou B tm a faculdade de realizar a modificao em virtude de sua s vontade. Tais faculdades so inumerveis e ilimitadamente diversas, porm sempre se fundamentam em certos pressupostos exatamente determinados. Neste caso cabe falar de direitos; so os potestativos. (Derecho Civil, vol. L, tomo 1, pg. 203 da trad. cast.). Como exemplos de direitos potestativos podem ser citados os seguintes: o poder que tm o mandante e o doador de revogarem o mandato e a doao; o poder que tem o cnjuge de promover a separao; o poder que tem o condmino de desfazer a comunho; o poder que tem o herdeiro de aceitar ou renunciar a herana; o poder que tm os interessados de promover a invalidao dos atos jurdicos anulveis (contratos, testamentos, casamentos, etc.); o poder que tem o scio de promover a dissoluo da sociedade civil; o poder que tem o contratante de promover a resoluo do contrato por inadimplemento (art. 475, do Cd. Civil), ou por vcios redibitrios (art. 441); o poder de escolha nas obrigaes alternativas (art. 252); o poder de interpelar, notificar, ou protestar, para constituir em mora; o poder de alegar compensao; o poder de resgatar imvel vendido com clusula de retrovenda; o poder de dar vida a um contrato mediante aceitao da oferta; o poder de requerer a interdio de determinadas pessoas; o

poder de promover a resciso das sentenas; o poder assegurado ao filho de desobrigar os imveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos permitidos em lei; o poder assegurado ao cnjuge ou seus herdeiros necessrios para anular a doao feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice. Muitos outros exemplos ainda poderiam ser citados. Da exposio feita acima se verifica facilmente que a principal caracterstica dos direitos potestativos o estado de sujeio que o seu exerccio cria para outra ou outras pessoas, independentemente da vontade dessas ltimas, ou mesmo contra sua vontade. Assim, por exemplo, o mandatrio, o donatrio e os outros condminos, sofrem os efeitos da extino do mandato, da doao, e da comunho, sem que possam se opor realizao do ato que produziu aqueles efeitos. No mximo, a pessoa que sofre a sujeio pode, em algumas hipteses, se opor a que o ato seja realizado de determinada forma, mas nesse caso o titular do direito tem a faculdade de exerc-lo por outra forma. Ex.: diviso judicial, quando os demais condminos no concordam com a diviso amigvel. Outras caractersticas dos direitos potestativos: so insuscetveis de violao e a eles no corresponde uma prestao. Tais caractersticas so encontradas em todos os exemplos enumerados acima. A categoria dos direitos potestativos conceituada por vrios outros autores em termos mais ou menos equivalentes aos de CHIOVENDA e VON TUHR: ENNECERUS-KIPP e WOLF, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, tomo 1, trad. cast., pg. 294; LEHMANN, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, pgs. 128 e 129; GUILHERME ESTELITA, Direito de Ao - Direito de Demandar, pgs. 88 e 89; PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, vol. V, pg. 242; J. FREDERICO MARQUES, Ensaio sobre a Jurisdio Voluntria, pg. 241; ORLANDO GOMES, Introduo ao Direito Civil, pg. 119; e LUS LORETO, Revista Forense, 98/9. IV CRTICAS FEITAS EXISTINCIA DOS DIREITOS POTESTATIVOS A categoria dos direitos potestativos, embora admitida por vrios autores, principalmente na Alemanha e na Itlia, tambm tem sido muito combatida. Entretanto, CHIOVENDA, ao redigir as suas Instituies de Direito Processual Civil, afirmou que "... as vivas controvrsias dos ltimos anos em torno aos direitos potestativos agora se aplacaram e a categoria pode considerar-se em definitivo, tambm na Itlia, reconhecida pela doutrina e pela prpria jurisprudncia, que lhe consagrou a utilidade prtica em importantes aplicaes" (vol. 1, pg. 43 da trad. port.). As principais objees feitas existncia dos direitos potestativos so as seguintes: alega-se que eles nada mais so do que faculdades jurdicas, ou, ento, manifestaes da capacidade jurdica, e que no se pode admitir a existncia de um direito ao qual no corresponda um dever. Todavia, na exposio que

faz da sua doutrina, CHIOVENDA d resposta cabal e antecipada a todas aquelas objees. Assim, acentua ele, em primeiro lugar, que o exerccio de um direito potestativo cria um estado de sujeio para outras pessoas, coisa que no ocorre com o exerccio das meras faculdades. Por sujeio, como j vimos, deve-se entender a situao daquele que, independentemente da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade, sofre uma alterao na sua situao jurdica, por fora do exerccio de um daqueles poderes atribudos a outra pessoa e que recebem a denominao de direitos potestativos. precisamente o que ocorre com o poder, assegurado aos contratantes, de promoverem a decretao de invalidade dos contratos anulveis, exemplo tpico de direito potestativo. Se um dos contratantes pretende exercit-lo, pode faz-lo sem o concurso da vontade do outro, e esse, embora no possa se opor, fica sujeito aos efeitos do ato: sua esfera jurdica afetada por uma manifestao da vontade alheia, independentemente da prpria vontade. J o mesmo no ocorre com o exerccio das denominadas faculdades jurdicas: tal exerccio s afeta a esfera jurdica de terceiro com aquiescncia deste. Ex.: o proprietrio tem o poder de vender a coisa, mas s a compra quem quer - ningum obrigado a faz-lo. O exerccio desse poder no cria um estado de sujeio para terceiros sem a vontade desses. Tal poder , por conseguinte, uma mera faculdade, e no um direito potestativo. Por ai se verifica que no assiste qualquer parcela de razo a CUNHA GONALVEs quando identifica os direitos potestativos com as faculdades jurdicas e cita, como exemplos, os atos de andar, comer, beber, dormir, danar, ler e escrever (Princpios de Direito Civil Luso-brasileiro, vol. 1, pg. 62, e Tratado de Direito Civil, vol. 1, tomo l, da l, ed. bras.). Tais atos, entretanto, so faculdades que nem sequer podem ser classificadas de jurdicas e muito menos podem ser classificadas de direitos potestativos, pois no criam estados de sujeio para terceiros. Com referncia s outras objees feitas existncia dos direitos potestativos, convm atentar para as consideraes que CHIOVENDA faz a respeito do contedo jurdico da expresso "bem", a qual abrange, entre outras coisas, "...a modificao do estado jurdico existente, quando se tenha interesse de interromper uma relao jurdica ou de constituir uma nova". E arremata: "...pois que (tais poderes) se apresentam como um bem, no h exclu-los de entre os direitos, como realmente no os exclui o senso comum e o uso jurdico" (Instituies, vol. 1, pg. 42). Como reforo de argumentao, poder-se-ia invocar, ainda, a opinio de PONTES DE MIRANDA: Toda permisso de entrar na esfera jurdica de outrem direito;

.................................................................................................... ............... A todo direito corresponde sujeito passivo - ou total, nos direitos absolutos, ou determinado, nos direitos relativos. Os direitos formativos, quer geradores, quer modificativos, quer extintivos, no so sem sujeitos passivos: h sempre esfera jurdica alheia em que se opera a eficcia do exerccio de tais direitos. (Tratado de Direito Privado, vol. V, pg. 245). certo que, em virtude da grande semelhana entre os dois institutos, torna-se muito sutil, em alguns casos, a distino entre os direitos potestativos e as meras faculdades, mas a questo fica grandemente facilitada se se levar em conta, como fator distintivo, a sujeio, pois essa s existe nos direitos potestativos. Deste modo, aqueles que no querem, de forma alguma, ver nos direitos potestativos uma categoria autnoma de direitos subjetivos, tm que admitir, necessariamente, que eles constituem, pelo menos, uma classe especial de faculdades - isto aquelas faculdades cujo exerccio cria um estado de sujeio para terceiros. O problema se reduzira, ento, a uma simples questo de natureza terminolgica. De qualquer forma, no sero afetadas as concluses que temos em vista no presente estudo. V - FORMAS DE EXERCCIO DOS DIREITOS POTESTATIVOS Os direitos potestativos se exercitam e atuam, em princpio, mediante simples declarao de vontade do seu titular, independentemente de apelo s vias judiciais, e em qualquer hiptese sem o concurso da vontade daquele que sofre a sujeio. Exs.: os direitos de revogao do mandato, de aceitao da herana, de dar vida a um contrato mediante aceitao da oferta, de escolha nas obrigaes alternativas. Em outros casos, que compem uma segunda categoria, os direitos potestativos tambm podem ser exercitados mediante simples declarao da vontade do seu titular, sem apelo via judicial, mas somente se aquele que sofre a sujeio concordar com tal forma de exerccio. Se no houver concordncia, o titular do direito potestativo pode recorrer via judicial para exercit-lo. Tal via funciona, ai, apenas subsidiariamente. Exs.: o direito que tem o condmino de dividir a coisa comum; o direito que tem o doador de revogar a doao; o direito que tem o filho de desobrigar os imveis de sua propriedade alienados ou gravados pelo pai fora dos casos expressos em lei; o direito que tem o cnjuge, ou seus

herdeiros necessrios, para anular a doao feita pelo cnjuge adltero ao seu cmplice; o direito que tem o vendedor de resgatar o imvel vendido com clusula de retrovenda. Finalmente, h uma terceira categoria de direitos potestativos que s podem ser exercidos por meio de ao. A ao, aqui, j no tem carter simplesmente subsidirio, ou facultativo - mas obrigatrio - como forma de exerccio do direito. Conseqentemente, nessa terceira categoria no se dispensa a propositura da ao nem mesmo quando todos os interessados, inclusive aqueles que sofrem a sujeio, esto de acordo em que o direito seja exercitado por outra forma. por esse motivo que CALAMANDREI d, a tais procedimentos judiciais, a denominao de aes necessrias, e a elas faz referncia em vrias passagens dos seus Estudios sobre el Proceso Civil (pgs. 37, 152, 233, 238, 239 e 240 da trad. cast.). O que tem em vista a lei, ao eleger a via judicial como forma especial e exclusiva de exerccio dos direitos potestativos dessa terceira categoria, conceder maior segurana para determinadas situaes jurdicas cuja alterao tem reflexos acentuados na ordem pblica. Nessa categoria EDUARDO COUTURE inclui, de modo geral, aqueles direitos potestativos que dizem respeito ao estado civil das pessoas (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pg. 221). Exs.: o direito de invalidar casamento nulo ou anulvel; o direito que tem o pai de contestar a paternidade dos filhos de sua mulher; o direito que tem o filho de pleitear o reconhecimento de sua paternidade, quando o pai no o reconheceu voluntariamente; o direito que tm determinadas pessoas de requererem a interdio de outras, etc., etc. Corolrio da natureza especial destas aes constitutivas necessrias a impossibilidade de ser aplicado a elas o princpio da confisso ficta, consubstanciado no art. 319 do Cdigo de Processo Civil. Ao propor uma daquelas aes por meio das quais so exercidos os direitos potestativos da segunda e da terceira categorias, o respectivo autor no pleiteia do ru qualquer prestao, seja prestao de dar, de fazer, de no-fazer, de abster-se, ou de outra espcie. O que ele visa com a propositura da ao , apenas, criar, extinguir, ou modificar determinada situao jurdica, e isso feito independentemente da vontade, ou mesmo contra a vontade da pessoa ou pessoas que ficam sujeitas aos efeitos do ato. Assim, o ru da ao, embora no fique obrigado a uma prestao, sofre uma sujeio. o que ocorre, por exemplo, com a ao proposta pelo cnjuge coacto para anular o casamento: julgada procedente, o efeito da sentena no a condenao do outro cnjuge a uma prestao, e sim a anulao do casamento. A tal efeito o outro cnjuge fica sujeito, mesmo contra sua vontade. Como se verifica fcil e prontamente, h uma ntida diferena de contedo entre tais aes e aquelas outras que caracterizam a atividade jurisdicional e que so propostas exatamente com o objetivo de compelir o ru a uma prestao. VI - MODERNA CLASSIFICAO DAS AES

A concepo dos direitos potestativos induziu a substituio da tradicional classificao das aes, oriunda do direito romano, e que levava em conta a natureza do direito cuja defesa se pretendia com o exerccio da ao (aes reais, pessoais, mistas e prejudiciais), por uma outra classificao que tivesse em vista a natureza do pronunciamento judicial pleiteado. "Classificao segundo a carga de eficcia", conforme a conceituou PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, 5/483). De acordo com essa orientao, CHIOVENDA classificou as aes em trs grupos principais: condenatrias, constitutivas e declaratrias (Instituies, 1/67). Lana-se mo da ao condenatria quando se pretende obter do ru uma determinada prestao (positiva ou negativa), pois, correlativo ao conceito de condenao o conceito de prestao". Deste modo, um dos pressupostos da ao de condenao "a existncia de uma vontade de lei que garanta um bem a algum, impondo ao ru a obrigao de uma prestao. Por conseqncia, no podem jamais dar lugar a sentena de condenao os direitos potestativos" (CHIOVENIDA, op. cit., 1/267). J a ao constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura obter, no uma prestao do ru, mas a criao de um estado jurdico, ou a modificao, ou a extino de um estado jurdico anterior. Por a se verifica, de pronto, que as duas mencionadas espcies de ao correspondem exatamente, com rigorosa preciso, queles dois grandes grupos nos quais CHIOVENDA divide os direitos: as aes condenatrias so meios de proteo daqueles direitos suscetveis de violao ("direitos a uma prestao"); e as aes constitutivas so meios de exerccio daqueles direitos insuscetveis de violao ("direitos potestativos"). Quanto s aes declaratrias, tm elas por objetivo conseguir uma "certeza jurdica". Ou, segundo a conceituao de CHIOVENDA: verificar qual seja a vontade concreta da lei, quer dizer, certificar a existncia do direito (j direito a uma prestao, j direito potestativo), sem o fim de preparar a consecuo de qualquer bem, a no ser a certeza jurdica. .................................................................................................... ........... O autor que requer uma sentena declaratria, no pretende conseguir atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei, seja que o bem consista numa prestao do obrigado, seja que consista na modificao do estado jurdico

atual; quer, to-somente, saber que seu direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversrio; pleiteia, no processo, a certeza jurdica e nada mais. (Instituies, l, vol., pgs. 265 e 303). Por enquanto, deve ficar bem fixada esta noo, que tem importncia capital no desenvolvimento de alguns aspectos do presente estudo: o objetivo da ao declaratria a obteno de uma "certeza jurdica-", e nada mais. Nas declaratrias, conseqentemente, o autor "no colima a realizao do direito" (CHIOVENDA, op. cit., 1/302). Convm acentuar, porm, que as sentenas condenatrias e as constitutivas tambm tm certo contedo declaratrio, ao lado do contedo condenatrio ou constitutivo, pois toda sentena deve conter, necessariamente, a declarao da existncia da relao jurdica sobre a qual versa. O que as distingue das declaratrias propriamente ditas que, nestas, tal contedo total, ao passo que nas outras duas espcies parcial. Em outras palavras: as sentenas declaratrias so puramente declaratrias, ao passo que as condenatrias so, simultaneamente, declaratrias e condenatrias. O mesmo se pode dizer com referncia s constitutivas: so, simultaneamente, declaratrias e constitutivas (CALAMANDREI, Estudios sobre el Proceso Civil, pg. 282; Lus MACHADO GUIMAREs, in Rev. For., 101/8; LOPES DA COSTA, Direito Procesual Civil Brasileiro, 1 ed., 1/84; ALFREDO BUZAID, Ao Declaratria, 95; e TORQUATO CASTRO, Ao Declaratria, pg. 19). Ainda a respeito da classificao das aes, faz-se necessrio registrar que alguns autores admitem outras categorias alm daquelas trs j referidas, como, por exemplo, as aes executrias, as aes determinativas, as aes mandamentais, etc. Todavia, EDUARDO COUTURE acentua, com muita propriedade, que a classificao tricotmica abarca todas essas aes, as quais, de resto, nem sequer chegam a formar categorias particulares. (Citao feita por NLSON CARNEIRO na Rev. For., 136/51). VII - AES CONSTITUTIVAS A natureza do presente estudo exige que, a esta altura, nos detenhamos um pouco na anlise das aes constitutivas. Tm elas por objetivo o exerccio de duas categorias de direitos potestativos: a) aqueles que, por medida de segurana dos negcios jurdicos, a lei no permite sejam exercidos mediante simples declarao de vontade, nem mesmo quando esto de acordo todos os interessados, inclusive aquele que sofre a "sujeio" (aes constitutivas necessrias, segundo a terminologia adotada por CALAMANDREI). Ex.: as aes anulatrias de casamento; e b) - aqueles direitos potestativos que so

exercidos por meio de ao apenas subsidiariamente isto , quando os outros interessados no concordam em que eles sejam exercidos mediante simples declarao de vontade. Ex.: a ao de diviso. Pelo que foi dito acima, j se pode concluir que as aes constitutivas tm as seguintes caractersticas: a) - no pressupem a existncia de leso a um direito, como ocorre nas aes condenatrias; b) - por meio delas no se exige uma prestao do ru, mas apenas se pleiteia a formao, modificao, ou extino de um estado jurdico; c) - no so meio para se restaurar um direito lesado, mas meio pelo qual se exercitam duas classes de direitos potestativos; d) - no tm por objetivo a satisfao de uma pretenso, se se entender como tal "o poder de exigir de outrem uma prestao", pois os direitos potestativos so, por definio, "direitos sem pretenso"; (quando muito h, nas aes constitutivas, uma pretenso de natureza especial, isto , uma pretenso dirigida contra o Estado, ou uma pretenso tutela jurdica, ou "pretenso prestao jurisdicional", como quer PONTES DE MIRANDA, mas ele mesmo acentua que no se deve confundir "pretenso de direito material" com "pretenso tutela jurdica" Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, l, ed., 1 vol., pg. 19); finalmente: e) - as sentenas proferidas nas aes constitutivas (positivas ou negativas) no so suscetveis, e nem carecem, de execuo, pois o contedo de tais aes se esgota com o provimento judicial que determina a criao, modificao, ou extino do estado jurdico. (Somente quando a ao constitutiva se encontra cumulada com uma ao condenatria que se pode cogitar de execuo, mas a a execuo diz respeito a essa ltima. Ex.: a ao para rescindir o contrato de compra e venda de coisa recebida com vcio redibitrio, e reaver o preo pago, mais perdas e danos - art. 443). Convm acentuar, finalmente, que embora as sentenas proferidas nas aes constitutivas produzam, normalmente, efeitos ex nunc, no contrrio sua natureza, e at mesmo freqente, a produo de efeitos ex tunc, conforme ensinam CHIOVENDA (Instituies, 1/286), PONTES DE MIRANDA (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 2, pg. 468, da 1, ed.), GOLDSCHMIDT (Derecho Procesal, pg. 112), e PRIETO CASTRO (Derecho Procesal Civil, tomo I, pg. 65). VIII - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA PRESCRIO Acentua SAVIGNY que, durante muito tempo, a prescrio foi um instituto completamente estranho ao direito romano, mas, ao surgir o direito pretoriano, passou a constituir uma exceo antiga regra da durao perptua das aes. Por ltimo, a exceo se converteu em regra geral (Sistema del Derecho Romano, tomo IV, pgs. 181 e 185 da trad. cast.). Tendo ainda em vista o direito romano, diz o mesmo autor que o principal fundamento da prescrio a necessidade de serem fixadas as relaes

jurdicas incertas, suscetveis de dvidas e controvrsias, encerrando-se dita incerteza em um lapso determinado de tempo (op. e vol. cits., pg. 178). Por sua vez, ensina PONTES DE MIRANDA que o instituto da prescrio "serve segurana e paz pblicas", e este, precisamente, o ponto de vista que, de modo geral, prevalece, a respeito do assunto, na doutrina e na jurisprudncia, embora ainda haja quem procure apresentar, como fundamento do mesmo instituto, o castigo negligncia, a aplicao do principio dormientibus non sucurrit ius. Mas h um ponto que deve ficar bem ressaltado, porque interessa fundamentalmente s concluses do presente estudo: os vrios autores que se dedicaram anlise do termo inicial da prescrio fixam esse termo, sem discrepncia, no nascimento da ao (actio nata), determinado, tal nascimento, pela violao de um direito. SAVIGNY, por exemplo, no captulo da sua monumental obra, dedicado ao estudo das condies da prescrio, inclui, em primeiro lugar, a actio nata, e acentua que esta se caracteriza por dois elementos: a) - existncia de um direito atual, suscetvel de ser reclamado em juzo; e b) - violao desse direito (op. cit., tomo IV, pg. 186). Tambm CMARA LEAL afirma, peremptoriamente: sem exigibilidade do direito, quando ameaado ou violado, ou no satisfeita sua obrigao correlata, no h ao a ser exercitada; e, sem o nascimento desta, pela necessidade de garantia e proteo ao direito, no pode haver prescrio, porque esta tem por condio primria a existncia da ao. .................................................................................................... ............. Duas condies exige a ao, para se considerar nascida (nata) segundo a expresso romana: a) um direito atual atribudo ao seu titular; b) uma violao desse direito, qual tem ela por fim remover. .................................................................................................... ............ O momento de incio do curso da prescrio, ou seja, o momento inicial do prazo, determinado pelo nascimento da ao - actioni nondum natae non praescribitur.

Desde que o direito est normalmente exercido, ou no sofre qualquer obstculo, por parte de outrem, no h ao exercitvel. Mas, se o direito desrespeitado, violado, ou ameaado, ao titular incumbe proteg-lo e, para isso, dispe da ao... (CMARA LEAL, Da Prescrio e da Decadncia, pgs. 19, 32 e 256). Opinando no mesmo sentido, podero ser indicados vrios outros autores, todos mencionando aquelas duas circunstncias que devem ficar bem acentuadas (o nascimento da ao como termo inicial da prescrio, e a leso ou violao de um direito como fato gerador da ao). Convm acentuar que quando se diz que o termo inicial do prazo prescricional o nascimento da ao, utiliza-se ai a palavra ao" no sentido de "pretenso", isso , no mesmo sentido em que ela usada nas expresses "ao real" e "ao pessoal", pois, a rigor, a prescrio no comea com a ao e sim com a pretenso; est diretamente ligada a essa, e s indiretamente quela. A pretenso, como se sabe, um conceito relativamente antigo, concebido no sculo passado como decorrncia necessria do princpio da autonomia do direito de ao, mas ainda pouco utilizado pela maioria dos autores nacionais. Com ele se designa um dos sentidos da actio romana: o poder de exigir de outrem, extrajudicialmente, uma prestao; "a exigibilidade ou a prpria exigncia de uma prestao, positiva ou negativa (HLIO TORNAGHI, Processo Penal, 2 vol., pg. 140, da 1 ed.); a ao no sentido material, contraposta ao no sentido judicial (ORLANDO GOMES, Introduo ao Direito Civil, pg. 397). Ou, conforme acentuou WINDSCHEID, que foi o fixador dos contornos da pretenso: " a actio do direito romano e do direito comum desprovida de todo aparato processual (apud LIEBMANN, Tratado de Derecho Civil, vol. 1, pg. 138). Note-se ainda, para melhor ressaltar a diferena, que a pretenso um poder dirigido contra o sujeito passivo da relao de direito substancial, ao passo que a ao processual poder dirigido contra o Estado, para que esse satisfaa a prestao jurisdicional a que est obrigado. A rigor, s quando a pretenso no satisfeita pelo sujeito passivo, ou seja, s quando a sujeito passivo no atende a exigncia do titular do direito, que surge, como conseqncia, a ao, isto , o poder de provocar a atividade jurisdicional do Estado. Em resumo: violado o direito (pessoal ou real), nasce a pretenso (ao material) contra o sujeito passivo; recusando-se o sujeito passivo a atender a pretenso, nasce a ao processual, com a qual se provoca a interveno do Estado. E tambm h casos em que a pretenso nasce antes da violao do direito. o que ocorre, por exemplo, nas obrigaes subordinadas a prazo e nas quais no se convencionou

local para o pagamento (art. 327 do Cd. Civil): vencido o prazo, sem que o credor tenha ido receb-lo no domiclio do devedor, e sem que esse ltimo haja manifestado recusa em efetuar o pagamento, no se pode dizer que tenha havido leso do direito do primeiro, mas inegvel que, com o vencimento da obrigao, nasceu a pretenso, isso , o poder, para o credor, de exigir a prestao do devedor. De qualquer forma, a pretenso sempre um prius lgico imediato em relao ao: a ao no nasce diretamente da violao do direito, mas da recusa do obrigado em satisfazer a pretenso. E se quase nunca se atenta para tal circunstncia, e se quase sempre se confunde pretenso com ao, porque, na maioria dos casos, se prope a ao processual (contra o Estado), sem se exercitar antes a pretenso contra o sujeito passivo da relao substancial, pois a lei no exige que uma s seja proposta depois de desatendida a outra. Nas consideraes feitas, e nas que se seguem, deve ficar ressalvado o ponto de vista daqueles que, abraando a doutrina mais moderna - e talvez a mais acertada - vem no direito de ao, rigorosamente, um direito de tal modo autnomo e abstrato, que preexiste relao de direito substancial. Para esses, no h como falar em nascimento da ao, do mesmo modo que no se pode falar em carncia de ao. Para eles, a recusa do sujeito passivo em satisfazer a pretenso no determina o nascimento da ao, pois essa j existia. Tal recusa apenas representa uma das condies para o exerccio da ao. As digresses feitas acima impem a concluso de que, sob o ponto de vista doutrinrio, no rigorosamente correto afirmar que o prazo prescricional comea a fluir a partir do nascimento da ao processual oriunda da leso do direito (ou - para usar a terminologia da doutrina mais atualizada - a partir da reunio das condies para o exerccio da ao), pois alm de no se originar a ao, diretamente, da violao do direito, ainda h casos em que aquele prazo necessariamente deve comear a correr antes da leso do direito e, conseqentemente, antes que o titular possa, a rigor, propor a ao (processual). Serve para ilustrar a assertiva o exemplo anteriormente citado, da divida qurable (art. 327 do Cd. Civil) sujeita a prazo, em que o credor, na data do vencimento, no foi receber o pagamento no domiclio do devedor, nem esse manifestou recusa em efetuar o pagamento, no tendo havido, assim, violao do direito do primeiro, nem, conseqentemente, nascimento da ao. Se se entender que, no caso, o prazo prescricional deve comear a fluir com o nascimento da ao decorrente da violao do direito, chegar-se- concluso evidentemente absurda - de que tal prazo jamais ter incio, ou, ento, que seu inicio ficar dependendo exclusivamente da vontade do credor: somente quando ele procurar o devedor, para receber o pagamento, e houver recusa da parte desse (caracterizando-se, assim, a violao do direito), que comear a fluir dito prazo. Foi, talvez, para atender a tais situaes, que o Cdigo Civil alemo introduziu em seu texto, exatamente na seo que trata da prescrio, o conceito de pretenso (Anspruch), que extremamente til na prtica: "O poder de exigir de outrem uma prestao" ( 194). E acrescentou, no 198: "A prescrio

comea com o nascimento da pretenso". Acentue-se que, quando o mencionado Cdigo, em seu 194, fala em "poder de exigir, est subentendido que o poder de exigir extrajudicialmente (tendo em vista a possibilidade de realizao espontnea do direito por parte do sujeito passivo), e no o poder de exigir por via judicial. Esse ltimo constitui a ao propriamente dita (ou ao judicial), e corresponde ao outro sentido que os romanos davam actio. Desde que o incio do prazo prescricional determinado pelo nascimento da pretenso, segue-se, dai, como concluso lgica e inevitvel, que a primeira coisa atingida pela prescrio a pretenso, e no a ao. Pode at haver casos em que se verifica a prescrio da pretenso, sem que a ao haja sequer nascido. O exemplo citado acima, com apoio no art. 327 do Cdigo Civil, tambm de utilidade aqui: assim, decorrido o prazo prescricional (iniciado com o vencimento da obrigao), sem que haja comparecido ao domiclio do devedor, e sem que esse haja manifestado recusa em efetuar o pagamento, prescreveu a pretenso (desde que o interessado tenha oferecido a exceo de prescrio), embora, a rigor, no tivesse nascido a ao. Em resumo: a ao, que posterius lgico em relao pretenso, atingida apenas indiretamente pela prescrio: desde que uma pretenso fica encoberta pela prescrio, tambm fica encoberta a ao porventura originada daquela pretenso (ou que tinha na mesma pretenso uma das condies para o seu exerccio). Por outro lado, se se entender que a prescrio atinge de modo direto a ao (processual), ter-se- que concluir, necessariamente, que a pretenso (como prius lgico que , em relao ao), ficar inclume; persistir o poder do credor de exigir a prestao (embora apenas extrajudicialmente); e frustrarse-, desse modo, a principal finalidade da prescrio. Chegar-se- tambm, por um caminho mais curto, concluso de que a prescrio atinge diretamente a pretenso, se se levar em conta que a prescrio uma exceo de natureza substancial, e que tais excees so utilizadas, precisamente, contra as pretenses, e no contra os direitos nem contra as aes. Compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretenso como termo inicial do prazo de prescrio. que o estado de intranqilidade social que o instituto da prescrio procura limitar no tempo, no resulta somente da possibilidade de propositura da ao, mas tambm de um fato que sempre lhe anterior, e que pode at ocorrer sem que haja nascido a ao: a possibilidade de exerccio da pretenso. Pouco, ou nada, adiantaria paralisar a ao, com o objetivo de alcanar aquela paz social, se a pretenso permanecesse com toda sua eficcia. Deste modo, fixada a noo de que o nascimento da pretenso e o inicio do prazo prescricional so fatos correlatos, que se correspondem como causa e efeito, e articulando-se tal noo com aquela classificao dos direitos formulada por CHIOVENDA, concluir-se-, fcil e irretorqivelmente, que s os

direitos da primeira categoria, (isto , os "direitos a uma prestao"), conduzem prescrio, pois somente eles so suscetveis de leso ou de violao, e somente eles do origem a pretenses, conforme ficou amplamente demonstrado. Por outro lado, os da segunda categoria, isto , os direitos potestativos - (que so, por definio, "direitos sem pretenso", ou "direitos sem prestao", e que se caracterizam, exatamente, pelo fato de serem insuscetveis de leso ou violao) - no podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional. Por via de conseqncia chegar-se-, ento, a uma segunda concluso importante: s as aes condenatrias podem sofrer os efeitos da prescrio, pois so elas as nicas aes por meio das quais se protegem judicialmente os direitos que irradiam pretenses, isto , os da primeira categoria da classificao de CHIOVENDA. Com efeito, as condenatrias so as nicas aes que servem de meio para se obter judicialmente, com a interveno do Estado, satisfao das pretenses no atendidas extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relaes jurdicas substanciais. Igual satisfao no possvel obter, jamais, por via de aes constitutivas ou declaratrias, pois essas tm finalidades diversas. Assim, desde que a prescrio atinge diretamente as pretenses, somente as aes condenatrias podem sofrer seus efeitos. Se, a ttulo de verificao do acerto daquelas concluses, as aplicarmos aos vrios prazos para propositura de aes enumerados no art. 206 do Cdigo Civil, verificaremos o seguinte: 1) todos os prazos do mencionado dispositivo que so classificados, pela doutrina e pela jurisprudncia, como prazos de prescrio, stricto sensu, se referem a aes condenatrias; 2) os demais prazos (que so classificados pela doutrina e pela jurisprudncia como prazos de decadncia) no se referem a aes condenatrias. Alis, se analisarmos o Cdigo Civil alemo, faremos algumas observaes interessantes, que vm confirmar, plenamente, aquelas concluses a que chegamos com referncia ao art. 206 do Cdigo Civil brasileiro: o dispositivo do Cdigo alemo ( 196), que fixa os prazos especiais de prescrio, enumera exclusivamente pretenses ligadas a direitos pertencentes primeira categoria da classificao de CHIOVENDA, isto , "direitos a uma prestao", que so os nicos suscetveis de violao, so os nicos dos quais se irradiam pretenses e so os nicos protegidos por meio de aes condenatrias. As consideraes feitas acima conduzem, pois, inevitavelmente, fixao desta primeira regra, indispensvel distino entre prescrio e decadncia: - TODAS AS AES CONDENATRIAS (E SOMENTE ELAS) ESTO SUJEITAS A PRESCRIO. Passemos, agora, ao instituto da decadncia. IX - FUNDAMENTOS E EFEITOS DA DECADNCIA

Por que razo h prazos de prescrio e prazos de decadncia? Por que h aes que conduzem prescrio e aes que conduzem decadncia, quando seria muito mais simples unificar os conceitos e dar uma s denominao aos principais efeitos da incidncia do tempo sobre as relaes jurdicas? exatamente porque os dois institutos, embora tendo fundamentos comuns, divergem quanto ao objeto e quanto aos efeitos. Realmente, ao conceituarem a decadncia, doutrina e jurisprudncia, na sua grande maioria, embora no forneam critrio seguro para distingui-la da prescrio, acentuam um fato de importncia capital: o efeito imediato da decadncia a extino do direito, ao passo que o da prescrio a cessao da eficcia da ao (entenda-se: da pretenso). Isto, porm, no basta para distinguir os dois institutos, e o problema permanece de p. Examinemos a questo sob outro aspecto. Quando enumera os princpios concernentes ao exerccio dos direitos, o Prof. ORLANDO GOMES inclui dois que interessam de perto matria em discusso: o da disponibilidade, segundo o qual o exerccio dos direitos facultativo (ningum obrigado a exerc-los); e o da inesgotabilidade, de acordo com o qual os direitos no se esgotam pelo no-uso (Introduo ao Direito Civil, pg. 122). Pode-se dizer, assim, que a exemplo do que ocorria com as aes no direito romano antes de surgir o instituto da prescrio, tambm os direitos, em principio, tm durao perptua. Todavia, conforme j vimos anteriormente, h certos direitos cujo exerccio afeta, em maior ou menor grau, a esfera jurdica de terceiros, criando para esses um estado de sujeio, sem qualquer contribuio da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade. So os direitos potestativos. natural, pois, que a possibilidade de exerccio desses direitos origine, em algumas hipteses, para os terceiros que vo sofrer a sujeio, uma situao de intranqilidade cuja intensidade varia de caso para caso. Muitas vezes aqueles reflexos se projetam muito alm da esfera jurdica dos terceiros que sofrem a sujeio e chegam a atingir interesses da coletividade, ou de parte dela, criando uma situao de intranqilidade de mbito mais geral. Assim, a exemplo do que ocorreu com referncia ao exerccio das pretenses, surgiu a necessidade de se estabelecer tambm um prazo para o exerccio de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos, isto , aqueles direitos potestativos cuja falta de exerccio concorre de forma mais acentuada para perturbar a paz social. Da fixar a lei (alm de outros), prazos para o exerccio dos seguintes direitos potestativos: direito de preempo ou preferncia; direito de propor ao rescisria; direito que tm os cnjuges de promover a anulao do casamento; direito que tm os contratantes de rescindir ou anular os contratos, etc., etc. Convm acentuar, a esta altura, que nem todos aqueles prazos esto ligados propositura de uma ao, pois, como j vimos, h direitos potestativos que se exercem por outro meio que no o do procedimento judicial, mas, mesmo assim, podem estar subordinados a um prazo. Por exemplo: o exerccio do direito de preempo ou preferncia no se faz por meio de ao, porm est subordinado a

um prazo (art. 516 do Cd. Civil). Assim, pode-se dizer, com relao aos direitos potestativos subordinados a prazo, que o prazo no fixado, propriamente, para a propositura da ao, mas para o exerccio do direito. E se quase sempre no se atenta para essa circunstncia porque, na maioria dos casos, tais direitos, quando subordinados a prazo, se exercitam por meio de ao. Tambm se verifica a situao inversa: h direitos potestativos que se exercitam (facultativa ou mesmo obrigatoriamente) por meio de ao, mas, apesar disso, no esto subordinados a prazo. Exs.: os direitos potestativos exercitados por meio das aes de diviso e investigatria de paternidade. Essa observao deve ficar bem acentuada, porque o ponto de partida para a construo da teoria da imprescritibilidade, que pretendemos expor mais adiante. Com referncia queles direitos potestativos para cujo exercicio a lei no achou necessrio fixar um prazo especial, fica prevalecendo, ento, o princpio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade ("os direitos no se extinguem pelo no-uso"), pois no h dispositivo estabelecendo um prazo geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de extino. Relativamente a tais direitos s h prazos especiais. J o mesmo no acontece com os direitos da outra categoria (os "direitos a uma prestao" da classificao de CHIOVENDA): as aes por meio das quais esses direitos so protegidos, ou esto subordinadas a prazos especiais no art. 207 do Cdigo, ou esto subordinadas aos prazos gerais do art. 206, pois esse ltimo artigo s se aplica s aes condenatrias, que so as nicas ligadas s pretenses reais e pessoais. As consideraes feitas acima levam, inevitavelmente, concluso de que, quando a lei, visando paz social, entende de fixar prazos para o exerccio de alguns direitos potestativos (seja exerccio por meio de simples declarao de vontade, como o direito de preempo ou preferncia; seja exerccio por meio de ao, como o direito de promover a anulao do casamento), o decurso do prazo sem o exerccio do direito implica na extino deste, pois, a no ser assim, no haveria razo para a fixao do prazo. Tal conseqncia (a extino do direito) tem uma explicao perfeitamente lgica: que (ao contrrio do que ocorre com os direitos suscetveis de leso) nos direitos potestativos subordinados a prazo o que causa intranqilidade social no , propriamente, a existncia da pretenso (pois deles no se irradiam pretenses) nem a existncia da ao, mas a existncia do direito, tanto que h direitos desta classe ligados a prazo, embora no sejam exercitveis por meio de ao. O que intranqiliza no a possibilidade de ser exercitada a pretenso ou proposta a ao, mas a possibilidade de ser exercido o direito. Assim, tolher a eficcia da ao, e deixar o direito sobreviver (como ocorre na prescrio), de nada adiantaria, pois a situao de intranqilidade continuaria de p. Infere-se, da, que quando a lei fixa prazo para o exerccio de um direito potestativo, o que ela tem em vista, em primeiro lugar, a extino desse direito, e no a

extino da ao. Essa tambm se extingue, mas por via indireta, como conseqncia da extino do direito. O mesmo fato no observado com referncia outra categoria de direitos (os "direitos a uma prestao"): a lei no fixa - e nem tem motivos para fixar - prazo para o exerccio de nenhum deles. Com relao a esses direitos, os prazos que existem, fixados em lei, so to-somente para o exerccio das pretenses que deles se irradiam. Assim, o decurso do prazo sem exerccio da pretenso, implica no encobrimento da eficcia dessa (desde que o interessado oferea a exceo de prescrio) e no na extino do direito que ela protege, pois - repita-se - em face dos denominados "direitos a uma prestao", a pretenso e a ao funcionam como meios de proteo e no como meios de exerccio. Por conseguinte, tambm se impe, necessariamente, a concluso de que s na classe dos potestativos possvel cogitar-se da extino de um direito em virtude do seu no-exerccio. Dai se infere que os potestativos so os nicos direitos que podem estar subordinados a prazos de decadncia, uma vez que o objetivo e efeito dessa , precisamente, a extino dos direitos no exercitados dentro dos prazos fixados. A concluso imediata , igualmente, inevitvel: as nicas aes cuja no propositura implica na decadncia do direito que lhes corresponde so as aes constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei, e apenas essas, pois - insista-se - a lei no fixa prazos gerais para o exerccio de tais aes, a exemplo do que ocorre com as condenatrias (art. 205). Finalmente, se, para testar o acerto daquelas concluses, analisarmos os vrios prazos especiais enumerados no art. 206 do Cdigo Civil, verificaremos que todos aqueles classificados pela doutrina e pela jurisprudncia como sendo prazos de decadncia, correspondem, exatamente, a direitos potestativos e a aes constitutivas. Deste modo chegamos, por deduo, a esta segunda regra: OS NICOS DIREITOS PARA OS QUAIS PODEM SER FIXADOS PRAZOS DE DECADNCIA SO OS DIREITOS POTESTATIVOS E, ASSIM, AS NICAS AES LIGADAS AO INSTITUTO DA DECADNCIA SO AS AES CONSTITUTIVAS QUE TM PRAZO ESPECIAL DE EXERCCIO FIXADO EM LEI. Com a aplicao das duas regras deduzidas acima, torna-se extremamente fcil distinguir a prescrio da decadncia: se se trata de ao condenatria, o prazo de prescrio da pretenso que lhe corresponde; e se se trata de ao constitutiva, o prazo de decadncia do direito exercitado por meio dela. Entretanto convm atentar para alguns fatos que so corolrios da exposio feita acima: l) Tanto na decadncia quanto na prescrio a ao (judicial) no atingida de modo direto, e sim, indiretamente. De modo direto so atingidos o direito (na decadncia) e a pretenso (na prescrio). 2) A decadncia opera ipso jure: produz efeito extintivo imediato a partir da consumao do prazo, e como diz respeito extino do direito, dela o juiz pode, e deve, conhecer de ofcio, independentemente de provocao do

interessado, pois no se conceberia que ele fosse basear sua deciso em um direito que deixou de existir. Enquanto isso, a prescrio s atua ope exceptionis, e por isso pode-se mesmo dizer que o efeito imediato da consumao do prazo prescricional um efeito criador: faz nascer, em favor do prescribente, uma exceo substancial cuja atuao depende exclusivamente da sua vontade - se o prescribente no oferecer a exceo de prescrio dela o juiz no pode conhecer ex-officio, ainda tendo cincia da consumao do prazo prescricional. Alis, a prescrio no tem efeito extintivo nem mesmo quando oferecida a exceo e transitada em julgado a deciso que a acolheu; o prescribente pode renunciar prescrio, e nesse caso h, como conseqncia, a restaurao da pretenso primitiva, e no o nascimento de uma nova pretenso. Tal no ocorreria se houvesse, por fora do uso da exceo de prescrio, extino da pretenso primitiva. A seguir trataremos de alguns casos especiais que podem suscitar dvidas. X - CASOS ESPECIAIS DE AES CONSTITUTIVAS O primeiro caso que pode oferecer alguma dificuldade na aplicao das duas regras fixadas acima aquele a que se refere o artigo 475 do Cdigo Civil: O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. Como se verifica do texto indicado, o comprador tem, sua disposio, dois caminhos representados por aes de natureza diversa (condenatrias e constitutivas), dos quais pode fazer uso alternativamente: a) pode ele propor uma ao para haver abatimento do preo (ao condenatria), ou b) propor uma ao para rescindir o contrato (ao constitutiva), cumulada com uma ao para reaver o preo pago mais perdas e danos (ao condenatria). Como aplicar, na hiptese, o critrio distintivo proposto acima, desde que esto presentes os dois tipos de aes que servem de base distino? O prazo de prescrio ou de decadncia? Para solucionar o caso, deve-se levar em conta, no a natureza das aes que esto em jogo, e sim que, quando a lei coloca aqueles dois caminhos disposio do interessado, estabelece em seu favor um poder de opo. A tal poder a outra parte tem que se sujeitar, independentemente da prpria vontade, ou mesmo contra sua vontade: conceder abatimento no preo; ou sofrer os efeitos da resciso do contrato, com a devoluo do preo pago, mais perdas e danos, conforme tiver sido a escolha do titular do poder. V-se, assim, que esto presentes, naquele poder, os elementos caractersticos de um legtimo direito potestativo: exerccio dependente exclusivamente da vontade do titular, e estado de sujeio que nasce para o outro membro da relao jurdica. Deste modo, os aludidos prazos so fixados para o exerccio daquele direito potestativo (o direito de opo) e, conseqentemente, devem ser classificados como prazos decadenciais. essa, realmente, a classificao dada por PONTES DE MIRANDA (op. cit., vol. 6.-9, pgs. 140, 340, e

341); CMARA LEAL (op. cit., pgs. 145 e 146); ORLANDO GOMES (op. cit., pg. 393); e CARLOS MAXIMILANO, Hermenutica e Aplicao do Direito, pg. 352. Outro prazo que merece referncia especial o do art. 1.251, do Cdigo Civil [5]: a ao do proprietrio do prdio desfalcado contra o do prdio aumentado pela avulso, ao condenatria ou constitutiva? O prazo de prescrio da ao, ou de decadncia do direito a que ela corresponde? primeira vista parece tratar-se de ao condenatria, pois afigura-se que, ao propor a ao, o autor pretende do ru uma prestao, isto , a entrega da parte acrescida ao seu imvel pela avulso. Ocorre, porm, que a avulso no resulta de ato do proprietrio do imvel beneficiado, contrrio ao direito do outro proprietrio, e sim de fato da natureza que tem como efeito jurdico a constituio de um direito de propriedade em favor do proprietrio do imvel beneficiado, se no houver reclamao do outro proprietrio dentro do prazo de um ano. Deste modo, a ao em anlise no tem efeito condenatrio, e sim efeito constitutivo negativo: visa evitar que se crie um novo direito de propriedade sobre a poro de terra objeto da avulso, ou que se crie esse novo direito independentemente de indenizao. Trata-se, pois, de ao constitutiva, e conseqentemente o prazo de decadncia. Esse entendimento coincide com o de PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, vol. VI, pgs. 358 e 359); CARLOS MAXIMILIANO (Hermenutica e Aplicao do Direito, pg. 351 da 5, ed.); e CMARA LEAL (Da Prescrio e da Decadncia, pg. 146 de l ed.). XI - AES DECLARATRIAS Quando expusemos a classificao das aes adotada por CHIOVENDA, verificamos que, ao lado das aes condenatrias (ligadas ao instituto da prescrio), e das aes constitutivas (ligadas ao instituto da decadncia), existe uma terceira categoria, a das aes declaratrias. Qual a posio dessas ltimas em face dos dois institutos? Esto ligadas a eles, ou a algum deles? Conceituando as aes declaratrias e, simultaneamente, distinguindo-as das condenatrias e das constitutivas, diz CHIOVENDA: O autor que requer uma sentena declaratria no pretende conseguir atualmente um bem da vida que lhe seja garantido por vontade da lei, seja que o bem consista numa prestao do obrigado, seja que consista na modificao do estado jurdico atual; quer, to-somente, saber que seu direito existe ou quer excluir que exista o direito do adversrio; pleiteia no processo a certeza jurdica e nada mais. (Instituies, 1/302 e 303).

A obteno dessa "certeza jurdica' , no dizer do mesmo autor, a mais autnoma e a mais elevada funo do processo (op. e pg. cits.). A "certeza jurdica" surge, assim, como efeito, no apenas imediato, mas tambm nico, das aes e sentenas declaratrias, e precisamente o que acentua CHIOVENDA quando afirma que a sentena declaratria "... no ensarta (sic) outro efeito que o de fazer cessar a incerteza do direito..." (op. cit., 1 vol., pg. 286). Realmente, a noo de obteno da "certeza jurdica" est sempre ligada ao conceito de ao declaratria: CHIOVENDA (Instituies, 1 vol., pgs. 286, 321, e 324); Ensayos de Derecho Procesal Civil, 1 vol., pg. 32 da trad. cast.); e TORQUATO CASTRO (Ao Declaratria, pgs. 27 e 88). Por conseguinte, pode-se dizer que as sentenas declaratrias no do, no tiram, no probem, no permitem, no extinguem e nem modificam nada. Em resumo: no impem prestaes, nem sujeies, nem alteram, por qualquer forma, o mundo jurdico. Por fora de uma sentena declaratria, no mundo jurdico nada entra, nada se altera, e dele nada sai. As sentenas desta natureza, pura e simplesmente, proclamam a "certeza a respeito do que j existe, ou no existe, no mundo jurdico. exatamente o principio consagrado no nosso Cdigo de Processo Civil quando trata de tais aes: "O interesse do autor poder limitar-se declarao da existncia, ou inexistncia de relao jurdica ou declarao da autenticidade ou falsidade de documento" (art. 3). Fixado o conceito, pergunta-se: as aes declaratrias esto ligadas prescrio ou decadncia? Parece-nos que nem a uma coisa nem a outra, conforme se passa a demonstrar. J vimos, anteriormente, que todo prazo prescricional est ligado, necessria e indissoluvelmente, a uma pretenso, de modo que, se no h prestao a reclamar, no h como cogitar de prescrio da ao. J vimos, igualmente, que fato semelhante ocorre com o instituto da decadncia: todo prazo decadencial est ligado, tambm necessria e indissoluvelmente, ao exerccio de um direito, de modo que s sofrem os efeitos (indiretos) da decadncia aquelas aes que so meios de exerccio de alguns direitos pertencentes a uma categoria especial. Ora, as aes declaratrias nem so meios de reclamar uma prestao, nem so, tampouco, meios de exerccio de quaisquer direitos (criao, modificao ou extino de um estado jurdico). Quando se prope uma ao declaratria, o que se tem em vista, exclusivamente, a obteno da "certeza jurdica", isto , a proclamao judicial da existncia ou inexistncia de determinada relao jurdica, ou da falsidade ou autenticidade de um documento. Da fcil concluir que o conceito de ao declaratria visceralmente inconcilivel com os institutos da prescrio e da decadncia: as aes desta espcie no esto, e nem

podem estar, ligadas a prazos prescricionais ou decadenciais. Realmente, como j vimos, o objetivo da prescrio liberar o sujeito passivo de uma prestao, e o da decadncia, o de liber-lo da possibilidade de sofrer uma sujeio. Ora, se as aes declaratrias no tm o efeito de realizar uma prestao, nem tampouco o de criar um estado de sujeio, como ligar essas aes a qualquer dos dois institutos em anlise? Se o nico efeito de tais aes a declarao da existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, ou da autenticidade ou falsidade de um documento, qual a finalidade da fixao de um prazo para o seu exerccio? E quais seriam as conseqncias do decurso do prazo sem propositura da ao? A relao inexistente passaria a existir? E a existente deixaria de existir? O documento falso passaria a autntico? E o autntico passaria a falso? Mesmo admitindo-se, para argumentar, a possibilidade de conseqncias to absurdas, a ao no seria, nestes casos, declaratria, e sim constitutiva. Para ficar ainda mais acentuada a incompatibilidade entre as aes declaratrias e os institutos da prescrio e da decadncia, basta atentar para o seguinte: Diz CHIOVENDA que as sentenas declaratrias podem ter por objeto qualquer direito, inclusive de natureza potestativa (Instituies, 1/331; e Ensayos de Dere,cho Procesal Civil, pg. 127). Dai pode-se concluir que os direitos, objeto das aes declaratrias, so, tambm, objeto de uma das outras duas categorias de aes (condenatrias ou constitutivas), e tal concluso d origem a mais um argumento favorvel ao ponto de vista que sustentamos. Realmente, desde que as situaes jurdicas que se colocam no campo de atuao das aes declaratrias j so tuteladas por um dos outros dois tipos de aes cuja finalidade precpua a realizao do direito (condenatrias ou constitutivas) e se estas, por sua vez, j se encontram ligadas a um prazo extintivo (prescricional ou decadencial), seria absurdo admitir outro prazo de igual natureza para a ao declaratria que tivesse por objetivo a mesma situao jurdica. Se se entender de outra forma, qual dos dois prazos deve prevalecer? O da ao declaratria ou o outro? Levando em considerao o ponto assinalado, acentuam CHIOVENDA (Ensayos de Derecho Procesal Civil, 1/129 da trad. cast.) e FERRARA (A Simulao dos Negcios Jurdicos, pg. 458 da trad. port.), que quando a ao condenatria est prescrita, no razo para se considerar tambm prescrita a correspondente ao declaratria, e sim para se considerar que falta o interesse de ao para a declarao da certeza. E se se levar em conta que a prescrio e a decadncia tm uma finalidade comum, que a paz social, ainda ficar mais evidenciada a desnecessidade de se fixar prazo para as aes declaratrias, pois, no produzindo elas (e as respectivas sentenas), como de fato no produzem, qualquer modificao no mundo jurdico (mas apenas a proclamao da certeza jurdica), seu exerccio, ou falta de exerccio, no afetam, direta ou indiretamente, a paz social. Alm do mais, se se quisesse fixar um prazo extintivo para as aes declaratrias, de que natureza seria este prazo? Prescricional ou decadencial? O legislador que pretendesse fazer uma escolha se

depararia com um obstculo intransponvel: como as aes declaratrias no tm por finalidade a restaurao, nem tampouco o exerccio de direitos, elas no podem ser atreladas nem ao instituto da prescrio nem ao da decadncia. Diante de tudo isso, a concluso que se impe a seguinte: as aes declaratrias devem ser classificadas como aes imprescritveis. E esta, realmente, a classificao dada pela maioria dos doutrinadores. Entre muitos outros: CHIOVENDA (Instituies, 1/62; Ensayos, 1/32); PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, vol. 6, pgs. 129, 130 e 285) e FERRARA (Da Simulao dos Negcios Jurdicos, pg. 458). XII - AES APARENTEMENTE DECLARATRIAS Problema intimamente ligado ao das aes declaratrias, e que merece exame mais detido, o daquelas aes que poderiam receber a denominao de "aparentemente declaratrias", em virtude de serem geralmente classificadas como declaratrias, embora sejam, na realidade, constitutivas. So as denominadas "aes de estado". Pelo menos elas no podem ser consideradas declaratrias dentro da concepo moderna desse tipo de aes, isto , aquelas aes por meio das quais se procura, exclusivamente, obter uma certeza jurdica. o que procuraremos demonstrar. Da conceituao da ao declaratria se infere, naturalmente, que uma das suas principais caractersticas a facultatividade ou voluntariedade: ela utilizada quando algum quer, apenas, estabelecer a certeza jurdica a respeito da existncia ou inexistncia de determinada relao jurdica, mas ningum obrigado a prop-la para que desta relao decorram efeitos jurdicos. A relao jurdica existe (ou inexiste), e seus efeitos se produzem (ou no se produzem), independentemente de sua declarao judicial. Em resumo: pode-se dizer que no h aes declaratrias "obrigatrias" ou "necessrias", como as h na classe das constitutivas. Assim, por exemplo, se no h dvidas a respeito da existncia de determinada relao jurdica, isto , se coincidem as vontades de todos os possveis interessados, no sentido de reconhecerem a existncia da relao; ou, em outras palavras, se no h incerteza a respeito da existncia da mesma relao, a ao declaratria se torna desnecessria. E mesmo havendo incerteza, ou incoincidncia das vontades dos interessados, no indispensvel propositura da declaratria para que a relao jurdica exista e produza seus efeitos, pois, como j vimos, a finalidade nica das aes declaratrias a obteno da certeza jurdica, e no a produo de quaisquer outros efeitos. O interessado na declarao pode at achar prefervel aguardar-se para tutelar seu direito por um meio mais enrgico, que no seja apenas o declaratrio. O que certo, porm e deve ficar bem ressaltado, que, com ou sem ao declaratria, os efeitos jurdicos da relao se produzem da mesma forma.

Tais inferncias encontram pleno apoio nestes ensinamentos de GOLDSCHMIDT a respeito do "interesse declaratrio' e da incerteza jurdica, ligados s aes declaratrias: Desaparece o interesse na declarao se o demandado declara no pretender discutir no futuro o direito do autor, ou renunciar ao direito de que se jactou. .................................................................................................... ............ Falta esta insegurana quando a demanda deva procurar, no o esclarecimento de relaes jurdicas controvertidas concretas e determinadas, e sim, a declarao de relaes ainda incontrovertidas". (Derecho Procesal Civil, pg. 107 da trad. cast.). Ora, nada do que foi assinalado acima (e que caracterstico das aes declaratrias), ocorre com as denominadas "aes de estado". Assim, se se pretende obter o reconhecimento de determinado estado pessoal e a produo dos efeitos dele decorrentes, necessrio e indispensvel a propositura da competente ao de estado, mesmo havendo absoluta e inabalvel certeza a respeito da existncia desse estado, e mesmo havendo coincidncia das vontades e acordo expresso de todos os interessados possveis e imaginveis, prximos ou remotos. Por conseguinte, nica e exclusivamente por meio de ao possvel: o marido contestar a paternidade dos filhos de sua mulher (art. 1.601); o filho impugnar o reconhecimento (art. 1.614); o filho demandar o reconhecimento da filiao, quando os pais no o tenham feito voluntariamente; o cnjuge promover a decretao da invalidade do casamento nulo ou anulvel. H, ainda, algumas outras circunstncias observadas nas aes de estado, em geral, e que as incompatibilizam, inteiramente, com o carter declaratrio que se lhes pretende atribuir. Assim, em primeiro lugar: somente determinadas pessoas (e no todos os interessados) podem propor a ao de estado. Ora, noo elementar e fundamental, que as sentenas declaratrias no produzem qualquer alterao no mundo jurdico, pois elas no tm como efeito a aquisio, modificao ou extino de direitos, e sim a proclamao da "certeza jurdica". Deste modo, se as aes de estado fossem aes declaratrias, no havia razo para se permitir sua utilizao apenas a determinadas pessoas, e no a todos os interessados. Se sua utilizao limitada, porque as aes de estado tm outros efeitos que no a simples proclamao da "certeza jurdica".

Em segundo lugar: o Cdigo Civil estabelece prazos extintivos para o exerccio de vrias aes de estado. Qual a conseqncia da extino do prazo para exerccio de uma ao de estado? A impossibilidade de ser proclamada, da por diante, a "certeza jurdica"? Isto no teria sentido, nem finalidade. O legislador no iria estabelecer, como conseqncia da extino daquele prazo, apenas a impossibilidade de se proclamar a "certeza jurdica", deixando subsistirem os efeitos inerentes ao estado objeto da ao, efeitos esses que independem da proclamao daquela certeza: a declarao da "certeza jurdica", ou a permanncia da situao de "incerteza", no atingem, e nem podem atingir, os efeitos das relaes jurdicas. Estas existem, e produzem efeitos, independentemente da proclamao da "certeza jurdica", como j vimos. Em concluso: se h prazo para o exerccio de algumas aes de estado, porque a lei tem em vista alcanar, com a extino do prazo, no a impossibilidade de se proclamar a "certeza jurdica", mas a impossibilidade de serem obtidos os efeitos decorrentes do estado objeto da ao. Conseqentemente, a finalidade das aes de estado no a proclamao da "certeza jurdica, mas a obteno daqueles efeitos, e assim elas devem ser classificadas como constitutivas (positivas o ou negativas), e no como declaratrias. A brevidade do presente estudo no permite uma anlise detalhada de todas as aes de estado, mas no resistimos tentao de assinalar algumas particularidades observadas com relao a um dos tipos mais caracterstico da classe - a ao investigatria de filiao. Tais particularidades tambm acentuam a incompatibilidade que existe entre as aes de estado e as aes declaratrias. Assim (e devendo-se levar em conta que a sentena proferida na ao investigatria tem os mesmos efeitos do reconhecimento voluntrio - art. 1.616): o filho maior no pode ser reconhecido sem o seu consentimento (art. 1.614); mesmo que exista escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente, e mesmo que todos os interessados (inclusive os herdeiros do suposto pai), estejam de acordo com o contedo de tal escrito (o que, obviamente, dispensa a ao declaratria para se obter a "certeza jurdica), ainda assim no se dispensa a propositura da ao investigatria; algumas legislaes estrangeiras fixam prazo (de decadncia) para ser proposta a investigatria de paternidade (PLANIOL, Tratado Prctico de Derecho Civil, vol. 2, pg. 729 da trad. cast., e DE RUGGIERO, Instituies, vol. 1, pg. 335), o que equivale a dizer que, decorrido o prazo, j no mais possvel obter o reconhecimento judicial do estado, nem os efeitos dele decorrentes; h legislaes que, embora reconhecendo efeitos jurdicos ao estado de filho natural, e permitindo o reconhecimento voluntrio, no admitem a ao investigatria. Era o caso da Frana, antes da Lei de 1912 (COLIN et CAPITANT, Curso Elemental de Derecho Civil, tomo 1, pgs. 620 e segs.). Parece-nos, face ao exposto, que se impe a concluso de que as aes de estado no so declaratrias, e sim constitutivas (positivas ou negativas), e realmente elas se apresentam com as duas

principais caractersticas das aes construtivas: a) so meio de exerccio de direitos potestativos (o direito aquisio, modificao ou extino do estado, e aos efeitos dai decorrentes), e b) as sentenas nelas proferidas sempre criam um estado de "sujeio para terceiros, independentemente do concurso da vontade destes, ou mesmo contra sua vontade. Alis, as aes de estado no so apenas constitutivas - elas so constitutivas "obrigatrias" ou "necessrias". O ponto de vista que sustentamos, isto , a constitutividade das aes de estado, se ajusta perfeitamente a estas duas observaes alusivas aos efeitos do reconhecimento voluntrio da filiao (e que equivalem aos da ao investigatria): "antes do reconhecimento no h, juridicamente, filiao..." (PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, vol. 9, pg. 181); para Cicu, o reconhecimento que estabelece o estado de filiao natural (apud ORLANDO GOMES e NLSON CARNEIRO, Do Reconhecimento dos Filhos Adulterinos, pg. 226). certo que, concluindo pela constitutividade das aes de estado, nos colocamos em posio diametralmente oposta da maioria esmagadora da doutrina e da jurisprudncia, mas no nos encontramos ss. EDUARDO COUTURE, por exemplo, situa as aes de estado entre as constitutivas necessrias (Fundamentos del Derecho Procesal Civil, pg. 221 da 2, ed.); RICARDO REIMUNDIN (Derecho Procesal Civil, pg. 112), considera as aes de estado como "tipicamente constitutivas", e VICENTE RO admite que h algumas aes de estado que so declarativas e outras, constitutivas (O Direito e a Vida dos Direitos, vol. 2, tomo 3, pg. 194). No mesmo sentido: PLANIOL, Tratado Prctico, 1/17. Alguns outros autores limitaram seu pronunciamento s aes investigatrias de paternidade, ou ao reconhecimento voluntrio, classificando-os como atos constitutivos: CUNHA GONALVES (Tratado de Direito Civil, vol. 1, tomo 1, pg. 267, da edio brasileira); SRGIO SOTGIA (apud SERPA LOPES, Tratado dos Registros Pblicos, vol. 1, pg. 310 da 3, ed.). Concluindo as consideraes a respeito das aes, s quais demos a denominao de "aparentemente declaratrias" (isto , as aes de estado), podemos dizer que elas, como constitutivas que so, seguem a sorte dessas ltimas com referncia aos dois institutos objeto do presente estudo: esto ligadas decadncia. Finalmente, deve ficar acentuado que o fato de produzirem, quase sempre, efeitos ex tunc, no impede que as aes de estado, e respectivas sentenas, sejam classificadas como constitutivas pois, de acordo com os ensinamentos de CHIOVENDA GOLDSCHMIDT, PONTES DE MIRANDA e PRIETO CASTRO, tais efeitos no so privativos das aes e sentenas declaratrias. Eles so at muito freqentes nas aes e sentenas constitutivas. XIII - O PROBLEMA DA IMPRESCRITIBILIDADE DAS AES

So constantes, na jurisprudncia e na doutrina, referncias a aes imprescritveis, e entre elas, embora variando as opinies, so colocadas as seguintes: as aes declaratrias, algumas aes de estado (inclusive a de separao e a investigatria de paternidade), a ao de diviso e a de demarcao, e as aes de nulidade. Entretanto, observa-se, com relao imprescritibilidade, a mesma situao j registrada ao tratarmos da distino entre os institutos da decadncia e da prescrio: a inexistncia de um critrio seguro, com base cientfica, que permita identificar, a priori, as aes imprescritveis. A respeito do assunto CMARA LEAL acentua: Todo o estudo relativo imprescritibilidade se ressente de um certo empirismo. No se encontra nos autores a fixao de uma doutrina, com princpios juridicamente estabelecidos. Tudo se reduz casustica". (Da Prescrio e da Decadncia, pg. 51 da 1 ed.). Alis, faz-se necessrio acentuar, antes de mais nada, que a admisso da existncia de aes imprescritveis no direito brasileiro aparentemente se choca com o disposto nos arts. 205 e 206 do Cdigo Civil. Com efeito, dizendo o referido art. 205, como diz, que a prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor, a concluso que se impe, primeira vista, a da inexistncia de aes imprescritveis em face do nosso direito. Entretanto, para demonstrar, de incio, e independentemente de qualquer outra considerao, que existem aes imprescritveis no direito brasileiro, basta atentar para as concluses absurdas a que conduziria a adoo de ponto de vista diferente. Assim, por exemplo, um contrato firmado por um menor de oito anos, ou por um louco judicialmente declarado como tal, ou a compra e venda de um imvel de alto valor feita por instrumento particular, apesar de serem atos nulos, passariam a produzir todos os seus efeitos, como se vlidos fossem, e no poderiam mais ter sua nulidade decretada, aps o decurso do prazo geral de prescrio, e depois de atravessados, com referncia aos incapazes, os obstculos legais que se opem fluncia dos prazos prescricionais. Outro exemplo: O casamento que um pai contrasse com sua prpria filha, apesar de ser ato nulo, passaria a produzir efeitos, como se vlido fosse, e tambm no poderia mais ter sua nulidade decretada, depois que se consumasse o prazo prescricional geral. Ora, ningum pode admitir concluses to estapafrdias, nem mesmo invocando o texto legal. Assim, foroso concluir, desde j, no sentido da existncia de, pelo menos, algumas aes imprescritveis: aquelas aes de nulidade mencionadas nos exemplos citados. E se se admite que h algumas aes imprescritveis, j fica

aberta uma brecha no sistema que, aparentemente, resulta da letra dos mencionados dispositivos. Por ai, ento, podero ser admitidas outras aes igualmente imprescritveis, pois outras existem. E quais so elas? Como identific-las a priori? Qual o critrio a adotar? So as perguntas que nos propomos responder a seguir. Antes, porm, torna-se mister examinar um assunto de natureza terminolgica, que deve ser analisado antes de qualquer outro, para que o problema que temos em vista fique bem equacionado. o que diz respeito manifesta impropriedade da expresso "aes imprescritveis", pois tal expresso no corresponde, com exatido, ao sentido em que ela utilizada comumente. Costuma-se usar tal expresso com o objetivo de designar aquelas aes que no esto sujeitas, direta ou indiretamente, a qualquer prazo (prescricional ou decadencial). Esse objetivo no corresponde, todavia, compreenso lgica e gramatical da expresso. "Imprescritvel" significa "que no prescreve" ou no sujeito a prescrio". Deste modo, lgica e gramaticalmente, a expresso abrange, no s: a) as aes no sujeitas nem a prescrio nem a decadncia, como tambm b) as aes sujeitas a decadncia (indiretamente, por fora da extino do direito a elas correspondente), pois estas ltimas tambm so "aes que no prescrevem". A expresso em foco tem, por conseguinte, uma compreenso mais ampla do que o sentido em que utilizada, pois abrange uma categoria de aes (aquelas sujeitas a decadncia) que no se tem em mente abranger quando se faz uso dela. Talvez a anomalia decorra da confuso que muitos faz entre os institutos da prescrio e da decadncia, ou da dificuldade que h em distingui-los. Mas, como a preciso dos conceitos fundamental nos domnios do direito, h necessidade de se substituda a expresso "aes imprescritveis" por uma outra que corresponda com exatido idia que se pretende exprimir e concilie a realidade com a lgica. Para esse fim no vemos outra melhor do que a expresso "aes perptuas", que submetemos, neste momento, apreciao dos doutos. Alis, no direito romano, essa expresso designava, inicialmente, aquelas aes que no estavam sujeitas a qualquer prazo extintivo, e, depois, quando todas as aes ficaram subordinadas a prazos, passou a designar aquelas aes sujeitas ao prazo mais longo (SAVIGNY, Sistema tomo IV, pg. 185). O problema da identificao das denominadas "aes imprescritveis" tem sua soluo grandemente facilitada com a fixao daquelas duas regras, j deduzidas acima, destinadas a identificar as aes ligadas prescrio ou decadncia. Sendo a imprescritibilidade um conceito negativo, pode ser definido por excluso, estabelecendo-se como regra que: so perptuas (imprescritveis) todas aquelas aes que no esto sujeitas nem prescrio nem a decadncia. Por a se verifica, facilmente, que so perptuas (imprescritveis): a) todas as aes meramente declaratrias; e b) algumas aes constitutivas (aquelas que no tm prazo especial de exerccio fixado em lei). Quanto s aes condenatrias, no h, entre elas,

aes perptuas (imprescritveis) pois todas so atingidas, ou por um dos prazos especiais do art. 206 ou pelo prazo geral do art. 205. Com efeito, j vimos anteriormente que no h qualquer razo para o legislador subordinar as aes declaratrias a prazos, pois o seu uso, ou no-uso, no afeta, direta ou indiretamente, paz social, uma vez que elas nada criam e nada modificam, apenas declaram a "certeza jurdica. J vimos, tambm, que h at mesmo uma impossibilidade lgica em filiar as aes declaratrias aos institutos da prescrio ou da decadncia, uma vez que elas no so meio de se exercerem pretenses, nem meio de exerccio de direitos potestativos. Quanto s aes constitutivas, a lei s fixou prazo para propositura de algumas delas. A demais aes constitutivas, no estando, como no esto, sujeita a qualquer prazo, devem ser classificadas como imprescritveis (ou perptuas, segundo a denominao que propusemos) . Com relao aos direitos exercidos por meio destas aes constitutivas, fica prevalecendo o principio geral da perpetuidade dos direitos. Convm acentuar que no existe, com referncia s aes declaratrias e s constitutivas, qualquer dispositivo fixando prazo geral para aquelas no atingidas por prazos especiais, de vez que os 206 e 205 s se aplica s aes condenatrias. J temos, assim, elementos para fixar a terceira e ltima regra: SO PERPTUAS (ou imprescritveis) TODAS AS AES DECLARATRIAS, E TAMBM AQUELAS AES CONSTITUTIVAS PARA AS QUAIS A LEI NO FIXA PRAZO ESPECIAL DE EXERCCIO. Os resultados da aplicao da regra deduzida acima coincidem com a opinio generalizada a respeito da imprescritibilidade das aes declaratrias, da ao de diviso, de vrias aes de estado, inclusive a investigatria de paternidade; da ao de demarcao, e de quase todas as aes de nulidade. Com a mesma regra ficam, pois, eliminadas aquelas discusses irredutveis a respeito da prescritibilidade da ao investigatria de paternidade: ela imprescritvel porque constitutiva e no tem prazo especial fixado em lei para o seu exerccio. O mesmo raciocnio exposto no presente captulo conduz soluo de um outro problema igualmente tormentoso, que exige desenvolvimento maior do que o permitido pela natureza do presente trabalho: o da imprescritibilidade das excees. Realmente, sendo as excees, como so, direitos potestativos se no tm prazo de exerccio fixado em lei, prevalece, com relao a elas, o princpio da perpetuidade dos direitos. Ou - para usar a terminologia ainda em vigor - as excees so, em princpio, imprescritveis. XV CONCLUSES

Reunindo-se as trs regras deduzidas acima, tem-se um critrio dotado de bases cientficas, extremamente simples e de fcil aplicao, que permite, com absoluta segurana, identificar, a priori, as aes sujeitas a prescrio ou a decadncia, e as aes perptuas (imprescritveis). Assim: 1) 2) 3) Esto sujeitas a prescrio (indiretamente, isto , em virtude da prescrio da pretenso a que Esto sujeitas a decadncia (indiretamente, isto , em virtude da decadncia do direito So perptuas (imprescritveis): - a) as aes constitutivas que no tm prazo especial de correspondem): - todas as aes condenatrias, e somente elas; potestativo a que correspondem): - as aes constitutivas que tm prazo especial de exerccio fixado em lei; exerccio fixado em lei; e b) todas as aes declaratrias. Vrias inferncias imediatas podem ser extradas daquelas trs proposies. Assim: a) no h aes condenatrias perptuas (imprescritveis), nem sujeitas a decadncia; b) no h aes constitutivas sujeitas a prescrio; e c) no h aes declaratrias sujeitas a prescrio ou a decadncia. Uma grande vantagem do critrio aqui sugerido que, tendo como um dos pontos de partida, para sua deduo, a categoria dos direitos potestativos, pode, contudo, ser acolhido e utilizado at mesmo por aqueles que no reconhecem essa categoria, desde que admitam a existncia de aes constitutivas, pois as duas situaes so perfeitamente conciliveis, conforme acentua CARNELUTTI (Sistema de Derecho Procesal Civil, 1/172). A fica, pois, exposto o critrio que, como contribuio das mais modestas para a soluo do tormentoso problema, apresentamos ao exame e critica dos doutos. [4] Agnelo Amorim Filho, Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e para identificar as aes
imprescritveis. Revista de Direito Processual Civil. So Paulo, v. 3, p. 95-132, jan./jun. 1961.