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Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011

MODELO II Guia de remessa de documentos

MODELO III Auto de eliminao de documentos

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Acrdo do Tribunal Constitucional n. 214/2011
Processo n. 283/11

Acordam em plenrio no Tribunal Constitucional:

I Relatrio

blica Portuguesa (CRP) e nos artigos 51., n. 1, e 57., da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro (LTC), que o Tribunal aprecie preventivamente a constitucionalidade de toda as normas constantes do Decreto n. 84/XI da Assembleia da Repblica, recebido na Presidncia da Repblica no dia 31 de Maro de 2011, para ser promulgado como lei. 2 O pedido de fiscalizao de constitucionalidade apresenta a seguinte fundamentao: 1. Pelo Decreto n. 84/XI, a Assembleia da Repblica aprovou a suspenso do actual modelo de avalia-

1 O Presidente da Repblica requereu, nos termos do disposto no artigo 278., n. 1, da Constituio da Rep-

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 o do desempenho de docentes atravs da revogao do Decreto Regulamentar n. 2/2010, de 23 de Junho. 2. No artigo 1. do mesmo decreto determinou que o Governo deve iniciar o processo de negociao sindical tendente aprovao do enquadramento legal e regulamentar que concretize um novo modelo de avaliao do desempenho de docentes, produzindo efeitos a partir do incio do prximo ano lectivo. 3. Estabeleceu, ainda, um regime transitrio nos termos do qual, at entrada em vigor do novo modelo de avaliao, so aplicveis os procedimentos previstos no despacho n. 4913-B/2010, de 18 de Maro, no mbito da apreciao intercalar, at ao final de Agosto de 2011. 4. Dispe-se no artigo 4. que a presente lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicao. 5. Coloca-se, em primeiro lugar, a questo de saber se ser conforme Constituio a revogao do Decreto Regulamentar n. 2/2010, de 23 de Junho, operada pela norma contida no artigo 3. do decreto em anlise. 6. Com efeito, a norma em apreo limita-se a determinar a revogao do decreto regulamentar sem que tenha procedido revogao da respectiva norma habilitante. 7. Na verdade, o referido decreto regulamentar foi emitido ao abrigo do disposto no n. 4 do artigo 40. do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infncia e dos Professores dos Ensinos Bsico e Secundrio, aprovado pelo Decreto-Lei n. 139-A/90, de 28 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.os 105/97, de 29 de Abril, 1/98, de 2 de Janeiro, 35/2003, de 27 de Fevereiro, 121/2005, de 26 de Julho, 229/2005, de 29 de Dezembro, 15/2007, de 19 de Janeiro, 35/2007, de 15 de Fevereiro, 270/2009, de 30 de Setembro, e 75/2010, de 23 de Junho. 8. Deste modo, a revogao do regulamento pelo acto legislativo sem que haja tambm sido retirada da ordem jurdica a norma habilitante poder constituir uma apropriao indevida da esfera de actuao do poder administrativo. 9. De acordo com o disposto na citada norma do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infncia e dos Professores dos Ensinos Bsico e Secundrio, a regulamentao do sistema de avaliao do desempenho estabelecido no presente Estatuto definida por decreto regulamentar. 10. O citado Estatuto atribuiu, assim, expressamente ao poder administrativo a tarefa de regulamentar o sistema de avaliao do desempenho dos docentes. Tratando-se de matria que se integra nas funes de gesto escolar, entendeu-se que a concretizao dos procedimentos tendentes a essa avalizao s poderia caber Administrao. 11. Ora, na revogao agora operada, como ficou afirmado, no se contesta esta deciso do legislador uma vez que ficou intocada a norma de remisso para decreto regulamentar. 12. Deste modo, sem cuidar de revogar o quadro legal aplicvel, o diploma agora aprovado interfere directamente no mbito do regulamento, revogando-o. 13. No se questiona a possibilidade, no quadro da hierarquia de normas, de, em abstracto, uma lei revogar um regulamento. To-pouco deve atender-se existncia, em geral, de uma reserva de regulamento. J no pode deixar de relevar o respeito devido pelo legislador margem prpria de interveno administrativa.

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14. Com efeito, afirmou o Tribunal Constitucional, no Acrdo n. 24/98: tambm para quem entenda que, podendo haver, em determinadas situaes, reservas especficas de regulamentao detidas pelo Governo, mas que, porm, ainda nelas no totalmente vedada uma actuao legislativa por parte da Assembleia da Repblica, contanto que o Parlamento, ao efectu-la, revogue, derrogue ou abrogue, directa ou implicitamente, a competncia de regulamentao que, nessas situaes, se encontrava deferida ao Governo [...] 15. Ora, ao contrrio do que havia sucedido no caso em anlise no acrdo citado, o presente decreto no procedeu revogao do regime que deferia ao Governo a competncia para a regulamentao. 16. Tal actuao pode configurar um quadro difuso de exerccio dos poderes, permitindo ao legislador interferir na funo administrativa ao revogar o regulamento, determinando, simultaneamente, a adopo de um regime intercalar, de idntica natureza. 17. Ao faz-lo, o decreto pode enfermar de inconstitucionalidade material por violao do princpio da separao de poderes. 18. Afirma Paulo Otero (Legalidade e Administrao Pblica O Sentido da Vinculao Administrativa Juridicidade, Coimbra, 2003, pp. 753 e 754) que se o princpio da separao de poderes [...] garante Administrao Pblica um espao de execuo normativa da lei, a verdade que tambm dever inibir o legislador de se transformar em executor individual e concreto das prprias leis: a Assembleia da Repblica encontra-se proibida, precisamente por carecer de competncia administrativa externa, de se substituir ao Governo. 19. O decreto em apreciao vai mais longe e, na norma contida no artigo 1., determina que o Governo inicie o processo de negociao sindical tendente aprovao do enquadramento legal e regulamentar que concretize um novo modelo de avaliao do desempenho de docentes, produzindo efeitos a partir do incio do prximo ano lectivo. 20. Esta norma refora o sentido assumido pelo legislador segundo o qual o Governo o rgo competente para elaborar e aprovar a regulamentao concretizadora de um novo modelo de avaliao de desempenho de docentes, uma vez que lhe cabe o poder negocial. Torna-se, assim, ainda mais evidente a invaso do campo de actuao do poder administrativo. 21. O legislador no se limita, pois, a reconhecer esta competncia do Governo facto que, em si mesmo, no seria inconstitucional mas aprova uma injuno ao Governo para que actue em determinado prazo. 22. O incio de um procedimento negocial matria de natureza administrativa uma vez que envolve juzos de mrito e de oportunidade. Admitir-se-ia, em tese, a previso legislativa de um prazo para a aprovao do quadro regulamentar. J mais duvidosa a imposio de um prazo para dar incio e concluir os mecanismos negociais sobre os quais s Administrao cabe decidir. 23. Por fim, a norma contida no artigo 2. prev um regime transitrio por recurso aplicao do despacho n. 4913-B/2010, de 18 de Maro, no mbito da apreciao intercalar, at ao final de Agosto de 2011. 24. Mais uma vez, no est em causa a possibilidade de a lei operar a recepo do contedo normativo de um regulamento, atribuindo-lhe fora de lei. Tal pode

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justificar-se, desde logo, por razes prticas e de economia de meios. 25. Todavia, o contedo do mencionado despacho emitido pelo Secretrio de Estado Adjunto e da Educao no parece ter sido concebido para ser aplicado a um universo mais vasto de situaes por lhe faltar, claramente, um princpio de generalidade subjacente. Com efeito, estava ali em causa, para um universo bem delimitado de destinatrios, num perodo concreto, a aplicao das regras transitrias de progresso na carreira. 26. A propsito daquele princpio de generalidade, afirma Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, t. V, Coimbra, 2010, p. 147) que s so admissveis as leis individuais contanto que, por detrs deste ou daquele comando aplicvel a certa pessoa, possa encontrar-se uma prescrio ou um princpio geral e que no se criem privilgios ou discriminaes. 27. Dificilmente poder o legislador, sem invaso da esfera administrativa, transformar o contedo do despacho num princpio geral, aplicvel a todos os docentes, em substituio de um regulamento administrativo cuja norma habilitante no revoga. 28. Tal substituio concita ainda uma dvida de conformidade constitucional que importa, a final, dilucidar. 29. De acordo com o disposto no artigo 4. do decreto, a presente lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicao. 30. Porm, estando o regime, agora revogado, em vigor desde 24 de Junho de 2010, pode argumentar-se que os seus destinatrios modularam os seus comportamentos para o ano lectivo em curso em funo do ali disposto. 31. De igual modo, estando o ano lectivo a aproximar-se do fim, podem os docentes ter firmado as suas legtimas expectativas de carreira em funo destas regras e da avaliao que delas resultaria. 32. Ora, a revogao pura e simples do regime e a sua substituio por um outro, intercalar, que no foi concebido para os mesmos efeitos, com eficcia retroactiva ou, ao menos, retrospectiva susceptvel de afectar a confiana dos destinatrios da norma, 33. Tal afectao pode configurar uma violao inconstitucional do princpio da proteco da confiana, previsto no artigo 2. da Constituio, nsito ao princpio do Estado de direito. 34. Conclui-se, pois, que, entre outros eventuais fundamentos de inconstitucionalidade, designadamente de natureza formal ou procedimental, pode legitimamente questionar-se a constitucionalidade material das normas objecto do pedido, por violao do princpio da separao de poderes, previsto nos artigos 2. e 111. da Constituio, da esfera de interveno da Administrao, prevista na alnea c) do artigo 199. da Constituio e do princpio da proteco da confiana, nsito no princpio da Estado de direito, consagrado no artigo 2. da Constituio. E o pedido de fiscalizao preventiva da constitucionalidade termina nos seguintes termos: Ante o exposto, requer-se, nos termos do n. 1 do artigo 278. da Constituio, bem como do n. 1 do artigo 51. e n. 1 do artigo 57. da Lei n. 28/82, de 15 de Novembro, a fiscalizao preventiva da cons-

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 titucionalidade das normas dos artigos 1., 2., 3. e 4. constantes do Decreto n. 84/XI da Assembleia da Repblica, por violao dos artigos 2., 199., alnea c), e 111. da Constituio. 3 Notificado para se pronunciar sobre o pedido, nos termos do artigo 54. da LTC, o Presidente da Assembleia da Repblica ofereceu o merecimento dos autos e juntou os elementos do processo legislativo. 4 Discutido o Memorando apresentado pelo relator originrio, cumpre formular a deciso em conformidade com o entendimento que prevaleceu.
II Fundamentao

5 O diploma em questo do seguinte teor: Decreto n. 84/XI. Suspenso do actual modelo de avaliao do desempenho de docentes e revogao do Decreto Regulamentar n. 2/2010, de 23 de Junho. A Assembleia da Repblica decreta, nos termos da alnea c) do artigo 161. da Constituio, o seguinte: Artigo 1.
Novo modelo de avaliao do desempenho de docentes

At ao final do presente ano lectivo, o Governo inicia o processo de negociao sindical tendente aprovao do enquadramento legal e regulamentar que concretize um novo modelo de avaliao do desempenho de docentes, produzindo efeitos a partir do incio do prximo ano lectivo. Artigo 2.
Perodo transitrio

Para efeitos de avaliao do desempenho de docentes, e at entrada em vigor do novo modelo de avaliao, so aplicveis os procedimentos previstos no despacho n. 4913-B/2010, de 18 de Maro, no mbito da apreciao intercalar, at ao final de Agosto de 2011. Artigo 3.
Norma revogatria

revogado o Decreto Regulamentar n. 2/2010, de 23 de Junho. Artigo 4.

Entrada em vigor

A presente lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicao. 6 Desenvolvendo a previso do n. 2 do artigo 39. da Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei n. 46/86, de 14 de Outubro, alterada pelas Leis n.os 115/97, de 19 de Setembro, 49/2005, de 30 de Agosto, e 85/2009, de 27 de Agosto), o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infncia e dos Professores dos Ensinos Bsico e Secundrio (doravante Estatuto, aprovado pelo Decreto-Lei n. 139-A/90, de 28 de Abril, alterado pelos Decretos-Leis n.os 105/97, de 29 de Abril, 1/98, de 2 de Janeiro, 35/2003, de 27 de Fevereiro, 121/2005, de 26 de Julho, 229/2005, de 29 de Dezembro, 224/2006, de 13 de Novembro, 15/2007, de 19 de Janeiro, 35/2007, de 15 de Fevereiro, 270/2009,

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 de 30 de Setembro, e 75/2010, de 23 de Junho) estabelece a sujeio do pessoal docente a que se aplica a um sistema de avaliao do desempenho. Sistema esse que reflecte para esta categoria especial de trabalhadores os objectivos da poltica prosseguida com a avaliao do desempenho na Administrao Pblica pelo SIADAP (Sistema Integrado de Gesto e Avaliao do Desempenho na Administrao Pblica), ao qual se considerou adaptado [cf. artigo 86., n. 4, alnea c) da Lei n. 66-B/2007, de 28 de Dezembro]. Na verso resultante da ltima reviso do Estatuto, caracterizam-se os objectivos da avaliao do desempenho (artigo 40.), estabelece-se a sua relevncia obrigatria (artigo 41.), o seu mbito e periodicidade (artigo 42.), indicam-se os intervenientes no procedimento de avaliao (artigo 43.) e os domnios em que esta incide (artigo 45.), fixa-se o sistema de classificao (artigo 46.), disciplinam-se garantias de reclamao e recurso (artigo 47.) e regulam-se os efeitos na carreira e as vantagens pecunirias do resultado da avaliao individual (artigo 48.). Segundo o prembulo do Decreto-Lei n. 75/2010, esta reviso do Estatuto concretiza o acordo de princpios celebrado no dia 8 de Janeiro de 2010, com as organizaes sindicais representativas do pessoal docente, visando a melhoria da escola pblica, procurando proporcionar s escolas e a todos os intervenientes no processo educativo um clima de tranquilidade que favorea o cumprimento da elevada misso da escola pblica, promover o mrito e assegurar a prioridade ao trabalho dos docentes com os alunos, tendo em vista o interesse das escolas, das famlias e do Pas. Porm, a regulao por via legislativa da avaliao do desempenho do pessoal docente nunca foi exaustiva, devolvendo o Estatuto a sua concretizao, sobretudo quanto aos aspectos procedimentais ou de adaptao a situaes particulares, para diplomas regulamentares do Governo. Disso se incumbiram sucessivamente, para s considerar o perodo posterior s novas polticas de avaliao de desempenho na Administrao Pblica, os Decretos Regulamentares n.os 2/2008, de 10 de Janeiro, 11/2008, de 23 de Maio, 1-A/2009, de 5 de Janeiro, 14/2009, de 21 de Agosto, e, por ltimo, 2/2010, de 23 de Junho. Este ltimo diploma regulamentar foi publicado para desenvolver os princpios que presidiram alterao do Estatuto que foi introduzida pelo Decreto-Lei n. 75/2010, de 23 de Junho, tendo como norma habilitante o n. 2 do artigo 40. do Estatuto que dispe que a regulamentao do sistema de avaliao do desempenho estabelecida no presente Estatuto definida por decreto regulamentar. 7 Foi sobre o modelo de avaliao disciplinado por este ltimo diploma regulamentar que veio incidir a iniciativa legislativa que deu origem ao Decreto 84/XI, da Assembleia da Repblica, publicado no Dirio da Assembleia da Repblica, 2. srie-A, n. 115, de 29 de Maro de 2011, p. 2, cujas normas o Presidente da Repblica submete, na totalidade, a apreciao preventiva de constitucionalidade. Este decreto resultou da aprovao do texto de substituio que foi apresentado aps discusso na generalidade dos projectos de lei n.os 571/XI/(PCP), e 575/XI (PSD), publicados no Dirio da Assembleia da Repblica, 2. srie-A, n. 112, de 25 de Maro de 2011, pp. 13 a 15 e 27 e 28, respectivamente. Fazendo um juzo negativo sobre o processo de avaliao do desempenho dos docentes dos ensinos bsico e secundrio das escolas pbicas que se encontra em aplicao, por constituir um encargo burocrtico para os professores e para a gesto do sistema escolar, sem reflexos positivos

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na melhoria da prestao do servio pblico cometido s escolas pblicas, juzo esse que bem patente na exposio de motivos de cada um dos projectos de que o texto final resultou e nas intervenes dos deputados que os suportaram durante a discusso (cf. Dirio da Assembleia da Repblica, 1. srie, n. 69, de 26 de Maro de 2011, pp. 45 a 58 e 70), o Parlamento suspendeu-o, procedendo revogao do Decreto Regulamentar n. 2/2010, que o disciplina (artigo 3. do Decreto n. 84/XI) e determinando que o Governo inicie o processo de negociao com as associaes sindicais tendente aprovao do enquadramento legal e regulamentar que concretize um novo modelo, em ordem a produzir efeitos a partir do prximo ano lectivo. Para avaliao do desempenho durante o perodo transitrio at ao final de Agosto de 2011 (artigo 2. do decreto) determina-se a aplicao do despacho n. 4913-B/2010, de 15 de Maro, do Secretrio de Estado Adjunto e da Educao, relativo avaliao intercalar para efeitos de progresso na carreira, publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, de 18 de Maro de 2010. Interessa ainda referir que, na mesma data, a Assembleia da Repblica aprovou, nos termos do n. 5 do artigo 166. da Constituio, duas resolues sobre a mesma matria: as Resolues n.os 93/2011 e 94/2011, ambas publicadas no Dirio da Repblica, 1. srie, de 27 de Abril de 2011. A primeira, sobre a aplicao da apreciao intercalar da avaliao do desempenho docente e consequente alterao dos mecanismos de avaliao, corresponde ao projecto de resoluo n. 470/XI (2.), publicado no Dirio da Assembleia da Repblica, 2. srie-A, n. 111, de 24 de Maro de 2011, pp. 60 e seguintes. A segunda, sobre os princpios a que deve obedecer o novo quadro legal da avaliao e da classificao do desempenho das escolas e dos docentes, resulta da aprovao do projecto de resoluo n. 497/XI (2.), publicado no Dirio da Assembleia da Repblica, 2. srie-A, n. 112, de 25 de Maro de 2011, pp. 73 e seguintes. 8 O primeiro fundamento do pedido a violao do princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania, consagrado no n. 1 do artigo 111. da Constituio, que resultaria de, na medida em que a Assembleia da Repblica procedeu revogao do decreto regulamentar mediante o qual fora dado cumprimento ao disposto no Estatuto, sem simultaneamente revogar a norma habilitante, antes impondo ao Governo que inicie negociaes com as associaes sindicais com vista a nova regulamentao de modo a entrar em vigor no incio do prximo ano lectivo, se ter invadido a margem prpria da competncia administrativa cometida ao Governo pela alnea c) do artigo 199. da Constituio para fazer os regulamentos necessrios boa execuo das leis. Embora a apreciao do pedido por parte do Tribunal tenha, em regra, de incidir sobre cada uma das normas que lhe so submetidas, perante um pedido em que todas elas esto impugnadas com um mesmo e essencial fundamento e em que essas normas, sobretudo as dos artigos 1. e 3. do decreto, constituem um bloco que d resposta ao problema de funcionamento das escolas pblicas e de gesto do respectivo pessoal docente que, no entender do legislador parlamentar, justifica a iniciativa legislativa, nada obsta ao seu confronto conjunto com os parmetros de constitucionalidade que lhes so problematicamente comuns. 9 Nos termos do n. 1 do artigo 111. da Constituio, os rgos de soberania devem observar a separao

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e interdependncia estabelecidos na Constituio. Este princpio de separao e interdependncia de poderes, que anteriormente apenas aparecia formulado no captulo da organizao do poder poltico (o actual preceito constitucional corresponde ao anterior n. 1 do artigo 114.), passou tambm a figurar, com a reviso operada pela Lei Constitucional n. 1/97 (RC97), no artigo 2. da Constituio. Com a diferena de que, enquanto na caracterizao do Estado de direito democrtico se menciona, de modo mais abrangente, a separao e interdependncia de poderes, no captulo relativo organizao do poder poltico a separao e interdependncia que a lei fundamental manda observar respeita aos poderes dos rgos de soberania. Esta dupla referncia reafirma a posio do princpio da separao de poderes simultaneamente como um princpio fundamental do momento organizatrio da Constituio e como um dos princpios definidores da comunidade poltica e do Estado. Como se disse no Acrdo n. 24/98 (disponvel, como os demais citados em www.tribunalconstitucional.pt), o princpio ficou explicitado inequvoca e claramente como um dos essentialia do Estado de direito democrtico. Admite-se modernamente que o princpio da separao de poderes no cumpre apenas o papel, com que entrou na histria do constitucionalismo, de repartio orgnico-funcional dos poderes do Estado com vista proteco das liberdades e direitos fundamentais dos cidados. Desempenha uma pluralidade de funes constitucionais: funo de medida, funo de racionalizao, funo de controlo e funo de proteco. Como salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. I, 4. ed. rev., Coimbra, 2007, p. 209), o texto constitucional articula a ideia de separao com a ideia de interdependncia de poderes, apontando a fundamentalidade do princpio para a ideia de ordenao dos rgos de soberania pautada pela adequao orgnica, de modo a que as medidas e decises do poder pblico para cumprimento das tarefas do Estado sejam preferencialmente adoptadas pelos rgos que, segundo a sua organizao, funo, atribuio e procedimento de actuao esto em melhor posio para analisar os pressupostos, os juzos e os resultados indispensveis a medidas ou decises constitucionalmente ajustadas. Ele implica, como refere Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. VII, Coimbra, 2007, p. 83, a necessidade de um ncleo essencial de competncia de cada rgo, apurado a partir da adequao da sua estrutura ao tipo ou natureza de competncia de que se cuida. Com efeito, enquanto instrumento de inibio da actuao dos poderes pblicos, atravs do modelo tradicional de checks and balances, em salvaguarda da liberdade individual dos cidados a chamada dimenso negativa do princpio da separao de poderes , o princpio cedeu campo operativo a um conjunto de institutos garantidores dos preceitos materiais da Constituio e dos direitos, liberdades e garantias. Designadamente, centrando desde j a ateno no mbito relacional entre o poder legislativo do Parlamento e o poder executivo porque nesse mbito que se situa a questo que o Tribunal tem para resolver, perante a aplicabilidade directa dos direitos fundamentais e a tendencial plenitude de acesso ao direito e aos tribunais para proteco contra qualquer leso dos direitos e interesses individuais, incluindo a garantia de tutela jurisdicional efectiva dos direitos e garantias dos administrados.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 A maior virtualidade ou dimenso operativa do princpio, ao menos em termos de justiciabilidade o que, num sistema de justia constitucional como a portuguesa, releva pela via da apreciao de constitucionalidade de normas jurdicas , a que respeita sua dimenso de elemento de interpretao e de delimitao funcional das normas constitucionais de competncia no sentido da racionalizao do exerccio das funes do Estado. Nesta sua dimenso positiva, o princpio da separao de poderes assegura uma justa e adequada ordenao das funes do Estado e, consequentemente, intervm como esquema relacional de competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos constitucionais de soberania (Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Almedina, 2003, p. 250). Como diz Jorge Reis Novais, Separao de Poderes e Limites da Competncia Legislativa da Assembleia da Repblica, Lisboa, 1997, p. 37, o princpio hoje essencialmente invocvel na praxis jurdica no seu significado de princpio organizatrio estruturante de uma organizao racional dos poderes do Estado. No, obviamente, de uma racionalidade aprioristicamente concebida mas daquela racionalidade que est presente na distribuio de competncias constitucionais para prossecuo das funes do Estado pelos diversos rgos de soberania ([...] a separao e interdependncia estabelecidos na Constituio), de modo que no binmio separao-interdependncia possa sobreviver o ncleo essencial das atribuies e responsabilidade constitucional de cada um deles. No essencial, o princpio significa ordenao adequada de funes, proibio da confuso e da diluio dos nexos de imputao e responsabilidade (Assuno Esteves, Os limites do poder do Parlamento e o procedimento decisrio da co-incinerao, in Estudos de Direito Constitucional, Coimbra, 2001, p. 17). Postas estas genricas consideraes quanto ao seu alcance, da constelao problemtica que o referido princpio convoca, no presente pedido de fiscalizao preventiva de constitucionalidade interessa, apenas, o que respeita s relaes entre o poder legislativo do Parlamento e o poder regulamentar do Governo no domnio do regime da funo pblica. este o horizonte de referncia da apreciao que se segue. 10 No artigo 3. do Decreto n. 84/XI, a Assembleia da Repblica pretende revogar o Decreto Regulamentar n. 2/2010. No pe o Tribunal em dvida, como o Presidente da Repblica no pe, que um acto de natureza regulamentar possa ser revogado por um acto de natureza legislativa. No estando em causa um acto provindo de um rgo integrado na administrao autnoma, em que da autonomia normativa podem decorrer limites ao poder regulador e consequentemente tambm ao poder revogatrio do legislador (cf. J. C. Vieira de Andrade, Autonomia regulamentar e reserva de lei, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queir, I, Coimbra, 1984, p. 21; Vital Moreira, Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica, Almedina, 1997, pp. 186 a 191, e Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, II vol., 4. ed., Coimbra Editora, 2010, p. 2010), essa aptido inerente ao princpio da hierarquia das fontes normativas implcito no artigo 112. da Constituio. E, como o pedido reconhece, tambm no questionvel esse poder revogatrio do Parlamento, atravs de acto legislativo, mediante a mera afirmao de uma reserva

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 de regulamento por parte do Governo, que assim seria invadida. Como o Tribunal vem afirmando, a Constituio no restringe o mbito da competncia legislativa em geral nem confere ao Governo uma reserva de competncia originria regulamentar em certas matrias. O poder regulamentar conferido ao Governo pela alnea c) do artigo 199. para fazer os regulamentos necessrios boa execuo da leis no corresponde a qualquer reserva de regulamento, no sentido de a lei no poder ultrapassar um determinado nvel de pormenorizao ou particularizao de modo a deixar sempre ao Governo, enquanto titular do poder regulamentar, um nvel de complementao normativa relativamente a cada uma das leis. Como se afirmou no Acrdo n. 461/87, o legislador dispe de uma omnmoda faculdade constitucionalmente reconhecida de planificar e racionalizar a actividade administrativa, pr-conformando-a no seu desenvolvimento, e definindo o espao que ficara liberdade de critrio e autonomia dos respectivos rgos ou agentes, ou antes pr-ocupando-o (preferncia de lei). De outro modo, como se realou no Acrdo n. 1/97, a reserva de competncia regulamentar do Governo redundaria necessariamente num limite da competncia legislativa da Assembleia da Repblica quanto a certas matrias, limite que a Constituio no permite deduzir perante um preceito como o da alnea c) do artigo 161. que expressamente atribui Assembleia da Repblica competncia para fazer leis sobre todas as matrias, salvo as reservadas ao Governo. E estas, as competncias legislativas reservadas ao Governo, no so outras seno as respeitantes sua prpria organizao e funcionamento (n. 2 do artigo 198. da Constituio). Mas mesmo para quem levante objeces a este entendimento (v. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituio Portuguesa Anotada, t. II, Coimbra, 2006, p. 719), com base na ideia de que a dimenso positiva do princpio da separao de poderes dificilmente tolera que o Parlamento seja um rgo constitucionalmente adequado para normao de pormenor ou essencialmente tcnica, ou que o respectivo procedimento legislativo no se adequa ao tratamento de certas matrias como, v. g., as de planeamento urbanstico, ter de convir que a matria agora em causa no oferece esse tipo de resistncia interveno do legislador parlamentar, seja pelo procedimento legislativo seja pela menor capacidade em meios de apoio deciso, ou pela menor imediao ou capacidade para auscultar os interesses envolvidos. Pelo contrrio, quanto a esses factores, a matria em causa perfeitamente susceptvel de regulao por acto legislativo parlamentar. Do que se trata de estabelecer pormenores de regulao de um procedimento administrativo especial, em que as opes normativas, a mais do conhecimento das especificidades da realidade sobre que versa, suscitam essencialmente questes de tcnica jurdica. Alis, o regime jurdico do procedimento comum de avaliao do desempenho na Administrao Pblica actualmente objecto de lei parlamentar (cf. artigos 61. a 75. da Lei n. 66-B/2007, de 28 de Dezembro). 11 No assentam, porm, na pressuposio de uma reserva de regulamento as dvidas de constitucionalidade do requerente. O que censura norma do artigo 3. do decreto ter o legislador parlamentar procedido revogao do regulamento sem que ao efectu-la, revogue, derrogue ou abrogue, directa ou implicitamente, a competncia de regulamentao que nessas situaes se encontrava defe-

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rida ao Governo. Evoca-se, assim, um argumento presente no Acrdo n. 24/98, embora a a hiptese figurada no se verificasse. Com efeito, num dos projectos que esto na origem do Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica, o projecto de lei n. 575/XI (PSD), previa-se no s a revogao dos artigos 40. a 49. do Estatuto na sua verso actual (artigo 1., n. 1, desse projecto) como a repristinao, durante o perodo transitrio que decorreria at entrada do novo modelo de avaliao, dos artigos 39. a 53. do Estatuto, na verso anterior ao Decreto-Lei n. 15/2007, de 19 de Janeiro (artigo 3.). A revogao do Decreto Regulamentar n. 2/2010 (artigo 1., n. 2, do projecto) era, nesse projecto, corolrio da supresso da norma habilitante e da alterao da lei regulamentada. No texto de substituio que veio a ser aprovado, a opo legislativa foi diversa, mantendo-se todo o teor da lei objecto de regulamentao (o Estatuto) e a norma habilitante, apenas se suprimindo o diploma regulamentar. Ora, o Governo o rgo superior da Administrao Pblica (artigo 182. da CRP), nessa qualidade lhe competindo desempenhar uma srie de funes constitucionais, designadamente no exerccio da funo administrativa em matria de direco dos servios e da actividade da administrao directa do Estado [artigo 199., alnea e), da CRP], praticar todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionrios e agentes do Estado [artigo 199., alnea d), da CRP] e fazer, para tanto, os regulamentos necessrios boa execuo das leis [artigo 199., alnea c), da CRP]. Ao abrigo e com recurso aos correspondentes instrumentos normativos, cabe-lhe conduzir, de acordo com os princpios de precedncia e prevalncia da lei, as polticas pblicas legalmente definidas e por cuja execuo responsvel. Uma destas a poltica de avaliao sistemtica do desempenho na Administrao Pblica, extensvel ao pessoal docente dos ensinos bsico e secundrio, visando a melhoria da qualidade do servio educativo e das aprendizagens dos alunos e proporcionar orientaes para o desenvolvimento pessoal e profissional no quadro de um sistema de reconhecimento do mrito e da excelncia, na fraseologia do artigo 40. do Estatuto. A Assembleia da Repblica pode, mediante um acto legislativo, no s modificar essas opes fundamentais como at pr-ocupar a regulao do procedimento atravs do qual se procede avaliao (o modelo). Se assim proceder, o Governo no exerccio do poder regulamentar, se ainda for necessrio ou restar qualquer margem de complementao, de acordo com o princpio da prevalncia de lei, e a administrao escolar, em obedincia ao princpio da legalidade, estaro vinculados a agir em conformidade (artigo 266. da CRP). Mas, no espao no ocupado por acto legislativo, cabe ao Governo determinar qual o contedo do acto regulamentar exigido pela boa execuo da lei. E isso s a ele compete no exerccio da competncia administrativa [artigo 199., alnea c), da CRP], embora sob controlo de legalidade e constitucionalidade por parte dos tribunais. Relativamente a esse exerccio do poder administrativo regulamentar, a Assembleia da Repblica s pode exercer as suas competncias de fiscalizao [artigo 162., alnea a), da CRP] atravs de uma variedade de actos e procedimentos de muito diversa natureza, que vo desde intervenes e votos antes da ordem do dia, perguntas e interpelaes ao Governo, apreciao de peties, at aos inquritos parlamentares, mas tem de respeitar a separao entre rgos de soberania, no podendo usurpar as funes

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prprias do Governo, designadamente as de direco da administrao directa do Estado, que o mbito que agora interessa (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., vol. II, p. 299). Um acto legislativo do Parlamento que, mantendo intocados os parmetros legais em funo dos quais determinada actividade administrativa h-de ser prosseguida e a actividade normativa derivada necessria h-de ser desenvolvida, se limita a revogar a regulamentao produzida ao abrigo dessa mesma legislao que o Governo continua a ter de executar, priva este rgo de soberania dos instrumentos que a Constituio lhe reserva para prosseguir as tarefas que neste domnio lhe esto constitucionalmente cometidas [maxime artigos 182., ltima parte, 199., alnea e), primeira parte, e 199., alnea c), da CRP], quebrando toda a racionalidade do sistema de separao e interdependncia entre rgos de soberania. o prprio pressuposto da responsabilidade poltica do Governo, na estrutura tridica de organizao do poder poltico constitucionalmente definida (artigo 190. da CRP), que assim o exige, porque dificilmente se concebe o funcionamento de um sistema de responsabilidade poltica de um rgo perante actuaes totalmente heterodeterminadas ou para cuja prossecuo foi privado dos meios instrumentais de aco autnoma. Procede, pois, quanto norma do artigo 3. do decreto a imputao de violao do princpio de separao e interdependncia dos rgos de soberania. 12 O Presidente da Repblica questiona tambm a conformidade ao princpio da separao de poderes quanto ao artigo 1. do mesmo Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica, que dispe que, at final do presente ano lectivo, o Governo inicia o processo de negociao sindical tendente aprovao do enquadramento legal e regulamentar que concretize um novo modelo de avaliao do desempenho de docentes, de modo a produzir efeitos a partir do incio do prximo ano lectivo. Nada parece proibir que a lei fixe um prazo cngruo para regulamentao das leis que dela precisem para serem exequveis. O sistema jurdico contm mesmo um meio contencioso para declarao da correspondente ilegalidade por omisso, pelo menos relativamente a regulamentos de execuo e a regulamentos complementares (artigo 77. do CPTA; cf. Mrio Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentrio ao Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, 3. ed., Almedina, 2010, p. 502). Mas a norma em presena no pode ser interpretada como de estatuio de um mero prazo para o Governo regulamentar as normas do Estatuto que disso caream porque no houve a qualquer alterao e a matria j estava regulamentada. O seu sentido jurdico , na base de um juzo poltico no serve, faa-se outro, o de vincular o Governo a iniciar o processo negocial com vista ao estabelecimento de um novo modelo de avaliao. E, em ordem a garantir esse efeito, concretizando uma intencionalidade juridicamente vinculante e no uma mera recomendao de cariz poltico, priva-se a Administrao do instrumento normativo de gesto existente e fixa-se um limite temporal (deadline) para que um outro seja estabelecido: o incio do prximo ano lectivo. Ora, salvo naqueles aspectos em que o processo negocial se encontra legalmente predeterminado, designadamente para cumprimento do disposto na alnea a) do n. 2 e no n. 3 do artigo 56. da Constituio quanto elaborao do Oramento (cf. artigo 7. da Lei n. 23/98, de 26 de Maio), a deciso sobre o se e o quando da iniciativa de desencadear

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 negociaes com vista alterao do ordenamento com as associaes sindicais ou com outros portadores de interesses que devam participar uma opo poltica que um rgo de soberania no pode impor ao outro, mesmo nos espaos onde ambos concorram no poder de regulao emergente, seja este equiordenado (lei-decreto-lei) seja escalonado (acto legislativo-acto regulamentar). E no pode sequer invocar-se o maior apetrechamento ou relao de proximidade do Governo com a matria a regular para levar a cabo os actos propeduticos ou preparatrios e a necessidade de viabilizar as opes polticas primrias que Assembleia, como rgo de representao da vontade geral, tambm competem. As relaes do Governo com a Assembleia da Repblica so relaes de autonomia e de prestao de contas e de responsabilidade; no so relaes de subordinao hierrquica ou de superintendncia, pelo que no pode o Governo ser vinculado a exercer o seu poder regulamentar (ou legislativo) por instrues ou injunes da Assembleia da Repblica (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., vol. II, p. 415). Efectivamente, o Governo um rgo dotado de legitimidade e competncias constitucionais prprias, cujo estatuto escapa deciso do legislador ordinrio. Dentro dos limites da Constituio e da lei, o Governo autnomo no exerccio da funo governativa e da funo administrativa. Nas zonas de confluncia entre actos de conduo poltica e actos de administrao a cargo do Governo, a dimenso positiva do princpio da separao e interdependncia de rgos de soberania impe um limite funcional ao uso da competncia legislativa universal da Assembleia da Repblica [artigo 161., alnea c), da CRP], de modo que esse poder de chamar a si do Parlamento no transmude a forma legislativa num meio enviezado de exerccio de competncias de fiscalizao com esvaziamento, pelo controlo democrtico-parlamentar e pela regra da maioria, do ncleo essencial da posio constitucional do Governo enquanto rgo superior da Administrao Pblica (artigo 182. da CRP), encarregado de dirigir os servios da administrao directa do Estado [artigo 199., alnea d), da CRP]. A Assembleia pode rejeitar as propostas do Governo, pode negar-lhe instrumentos de governao (v. g. no aprovao do Oramento, recusa de autorizaes legislativas), pode critic-lo e pode, em ltimo extremo, provocar a sua demisso mediante moes de censura [artigos 194. e 195., n. 1, alnea f), da CRP]. Pode mesmo adoptar leis contrrias ao Programa do Governo, alterando as opes primrias do regime jurdico em determinado domnio mesmo da funo pblica, com os limites materiais e o previsto no artigo 167., n. 3, da CRP a que a Administrao tem depois de conformar a sua actuao, seja mediante actos individuais de execuo seja no exerccio da competncia regulamentar. Compete-lhe, como j se referiu, apreciar os actos do Governo e da Administrao, sejam eles de natureza normativa ou de aplicao individual e concreta [artigo 162., alnea a), da CRP], podendo criticar o modo como essa actividade desenvolvida e, inclusivamente, dirigir-lhe recomendaes, o que alis fez, mediante as referidas Resolues n.os 93/2011 e 94/2011. Mas no pode ordenar-lhe a prtica de determinados actos polticos ou a adopo de determinadas orientaes (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, loc. cit., p. 414). Designadamente, no pode faz-lo sem previamente alterar os parmetros legais dessa actividade, no domnio das competncias

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 administrativas que a Constituio lhe comete como o de dirigir os servios e a actividade da administrao directa do Estado, em que as escolas pblicas e o seu pessoal docente se integram. Assim, tambm quanto a esta norma procede a imputao de violao do n. 1 do artigo 111. da Constituio. 13 No obsta s concluses que antecedem o facto de o Estatuto ter sido aprovado no exerccio da competncia legislativa de desenvolvimento da Lei de Bases do Sistema Educativo [artigo 198., n. 1, alnea c), da CRP] e de, consequentemente, ter sido do Governo a opo por remeter para o mbito do regulamento a matria relativa ao processo de avaliao nele previsto, criando assim as condies formais e o espao de exerccio da competncia normativa derivada sobre que a interveno legislativa sob anlise visou agora incidir. Alm da referida possibilidade de a Assembleia da Repblica introduzir, a todo o tempo, as modificaes de regime que correspondam s opes polticas que faa neste domnio, o instrumento constitucionalmente previsto para a Assembleia da Repblica exercer os seus poderes de fiscalizao, controlo e assegurar o primado da sua competncia legislativa inclusivamente quanto opo de devoluo para regulamento da matria em causa o instituto de apreciao parlamentar de actos legislativos para cessao de vigncia ou alterao, previsto no artigo 169. da Constituio, exercido nas circunstncias de tempo e modo e com os efeitos a disciplinados. 14 Atingida a concluso de que as normas dos artigos 1. e 3. do Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica, enfermam de violao do princpio de separao e interdependncia de poderes, consagrado nos artigos 2. e 111., n. 1, com referncia aos artigos 182. e 199., alneas c), d) e e), da Constituio, desnecessrio se torna prosseguir na anlise dos restantes fundamentos do pedido uma vez que a apreciao da violao do princpio da segurana jurdica fica prejudicada e as restantes normas do diploma (artigos 2. e 4.) s cobram sentido face ao disposto naqueles primeiros preceitos, pelo que a sua inconstitucionalidade consequencial.
III Deciso

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Mariano (vencido, relativamente declarao de inconstitucionalidade dos artigos 2., 3. e 4. do Decreto n. 84/XI, pelas razes constantes da declarao que junta) Carlos Pamplona de Oliveira (vencido em parte conforme declarao) J. Cunha Barbosa (vencido parcialmente nos termos da declarao de voto que se junta) Rui Manuel Moura Ramos.
Declarao de voto

Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide: a) Pronunciar-se no sentido da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1. e 3. do Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica, por violao do princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania, consagrado no n. 1 do artigo 111. da Constituio da Repblica Portuguesa, com referncia s alneas c), d) e e) do artigo 199., todos da Constituio da Repblica Portuguesa; b) Pronunciar-se pela inconstitucionalidade consequencial das restantes normas do mesmo Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica. Lisboa, 29 de Abril de 2011. Vtor Gomes Carlos Fernandes Cadilha Gil Galvo Maria Joo Antunes Joaquim de Sousa Ribeiro Ana Maria Guerra Martins Maria Lcia Amaral (com declarao de voto, que anexo) Catarina Sarmento e Castro (com declarao) Jos Borges Soeiro [vencido parcialmente, relativamente alnea a), no que se refere ao artigo 3. do Decreto n. 84/XI e vencido no que concerne alnea b), de harmonia com a declarao de voto que junta] Joo Cura

Acompanhei a deciso. Divergi, no entanto, da fundamentao pelos seguintes motivos. 1 Ao contrrio do que sucede em vrios outros ordenamentos nacionais, o sistema portugus de jurisdio constitucional no integra procedimentos prprios destinados composio, por parte do Tribunal Constitucional, de conflitos de competncias entre rgos de soberania ou entre rgos do Estado e rgos autonmicos. Nesses lugares onde existem, servem tais procedimentos o propsito de assegurar que a justia constitucional disponha de instrumentos suficientes para fazer cumprir a diviso dos poderes, fixada pela lei fundamental na disposio dos rgos do Estado ou nas relaes entre estes e os rgos prprios de entes dotados de autonomia poltica e legislativa. Apesar de no integrar este tipo de procedimentos, o sistema portugus de justia constitucional no necessariamente deficitrio quanto devida tutela da separao dos poderes. O que noutros lugares se faz atravs de instrumentos processuais especiais pode fazer-se em Portugal atravs dos meios processuais comuns, ou seja, atravs dos processos de controlo de constitucionalidade de normas, surjam eles a ttulo sucessivo ou, como o caso, a ttulo preventivo. Ponto que o conceito de norma objecto de controlo inclua, como desde sempre tem entendido a jurisprudncia, o contedo de qualquer acto formalmente legislativo. No caso, a Assembleia da Repblica enviou ao Presidente, para ser promulgado como lei, um decreto determinando o seguinte: deve o Governo iniciar os procedimentos, negociais, legais e regulamentares, que conduzam adopo de um novo modelo de avaliao de desempenho dos docentes que produzir efeitos a partir do prximo ano lectivo; entretanto, fica suspenso o modelo j existente, o que implica que, at entrada em vigor do novo, sejam aplicveis os procedimentos de avaliao que, definidos por despacho, reflectiam as opes anteriores s do modelo existente. O decreto regulamentar que incorporava este ltimo fica revogado. A meu ver, este acto do Parlamento deve ser julgado pelo Tribunal no seu conjunto. As diferentes normas que o compem a norma que impe que o Governo adopte, em certo prazo, uma nova poltica de avaliao de desempenho dos docentes (poltica essa que se realizar atravs de um certo procedimento, que inclui, mas se no esgota, na prtica de actos normativos); a norma que repe em vigor, de forma intercalar, o despacho que definia as regras prprias do modelo anteriormente existente; a norma que revoga o decreto regulamentar que disciplinava o modelo que o Parlamento pretende fazer desaparecer integram um bloco que s adquire o seu pleno sentido quando visto na sua unidade. O Parlamento, atravs de lei, pretende impor a destruio do modelo de avaliao de docentes que o Governo, atravs de uma sequncia complexa de actos normativos e no normativos, antes definira. E ordena que o Governo escolha um

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outro modelo, impondo-lhe o reincio do procedimento que a tal conduza. 2 Assim entendido, na sua unidade, o acto do Parlamento, o problema que ele coloca no nem um problema de hierarquia de normas (de relao entre lei e regulamento) nem um problema de distino substancial das funes do Estado (de limites da funo legislativa face a uma eventual reserva da funo administrativa). No esto em causa relaes entre normas ou entre funes. Esto em causa as relaes entre dois diferentes poderes do Estado, cada um deles dotado de estatuto constitucional prprio. certo que a pergunta formal que a este propsito se formula a de saber se a lei pode tudo e se tudo pode ser lei. Mas a pergunta substancial que por detrs da questo formal se esconde a de saber quanto, em relao ao Governo, pode o Parlamento. Penso que para responder a esta questo no basta considerar que o Governo (por definio constitucional) o rgo superior da Administrao Pblica. Ou que lhe compete, enquanto tal, fazer os regulamentos necessrios boa execuo das leis e praticar todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionrios e agentes do Estado e de outras pessoas colectivas pblicas. Como no est em causa um problema atinente ao recorte material da funo administrativa (que, como o Tribunal sempre tem dito, dificilmente se retirar da Constituio) mas um conflito de competncias entre dois poderes do Estado, para se saber se o poder parlamentar invadiu ou no o campo prprio do poder governativo preciso que este ltimo seja visto precisamente como aquilo que como um poder que, para alm de administrar, governa. Ou como diz a Constituio: como poder exercido pelo rgo de conduo da poltica geral do Pas. 3 Entendeu a maioria do Tribunal que poderia sustentar, neste caso, a pronncia de inconstitucionalidade (por violao do princpio da separao dos poderes) na simples caracterizao do Governo enquanto rgo superior da Administrao Pblica, em geral, e enquanto rgo dotado das competncias administrativas especiais que a Constituio, no artigo 199., alneas c) e e), lhe atribui. Dissenti desta fundamentao porque a entendi insuficiente. A Assembleia, por lei, decidiu vanificar uma poltica que o Governo prosseguira (atravs de um procedimento complexo que, como j disse, no incluiu apenas actos normativos) sem nada colocar em seu lugar. E ordenou-lhe que adoptasse uma outra. Entendo que a deciso parlamentar violou o princpio da separao dos poderes nessa sua dimenso positiva a que alude o acrdo, e que inclui ainda a co-responsabilidade dos diferentes poderes do Estado no cumprimento de tarefas constitucionalmente definidas porque invadiu o ncleo essencial do poder do Executivo enquanto poder governativo, tornando-o nessa sua dimenso incapaz de responder por uma poltica que (no) escolheu. E entendo, ainda, que, ao considerar o estatuto constitucional do executivo apenas na sua dimenso de rgo superior da Administrao Pblica, o acrdo acaba por fundir numa mesma argumentao duas questes distintas, a que a Constituio respondeu de diferente forma: uma relativa aos limites da actuao do Parlamento face ao Governo em contexto de separao de poderes, a outra relativa aos limites da lei face Administrao, mormente ao seu poder regulamentar, em contexto de distino substancial das funes do Estado. No era a segunda questo que agora estava em causa. Maria Lcia Amaral.

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011

Declarao de voto

Acompanhei a deciso do presente acrdo, bem como, no geral, a sua fundamentao: as normas constantes dos artigos 1. e 3. do Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica, so inconstitucionais por violao do princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania, e, quanto s restantes normas, a sua inconstitucionalidade consequencial. No entanto, entendo dever precisar alguns pontos em que me afastei da respectiva fundamentao. Considero, assim como a maioria que fez vencimento, que no resulta da Constituio uma reserva de competncia regulamentar a favor do Governo e que no possvel extrair do texto constitucional uma predelimitao de um campo que de modo exclusivo lhe esteja reservado (reserva de administrao). A Constituio tambm no reserva ao Governo a exclusiva definio das opes em matria de polticas pblicas. Tal no exclui que se deva considerar que a lei fundamental impe o respeito por um espao mnimo e essencial de atribuies e responsabilidade prprio do Governo (alis, a deciso a que se chega neste acrdo disso testemunho), que se procurar na delimitao constitucionalmente consagrada para a actividade deste e dos restantes rgos. Esse ncleo essencial pode extrair-se da configurao constitucional das atribuies do Governo (no que aqui mais nos interessa, no confronto com as do Parlamento), necessariamente encarada luz da separao e interdependncia de rgos de soberania. Resulta da Constituio que o Governo um rgo com legitimidade democrtica, politicamente responsvel perante o Parlamento, que o fiscaliza (exigindo-se, assim, um mnimo de responsabilidade prpria de actuao). A Constituio incumbe o Governo da conduo da poltica geral do Pas, sendo este o rgo superior da Administrao Pblica (artigos 182. e 200. da CRP), que submete um programa ao Parlamento (artigo 192. da CRP), competindo-lhe o exerccio da funo administrativa em matria de direco dos servios pblicos e da actividade da administrao directa do Estado [artigo 199., alnea e), da CRP], assim como a prtica de todos os actos exigidos pela lei respeitantes aos funcionrios e agentes do Estado [artigo 199., alnea d), da CRP], e a feitura dos regulamentos necessrios boa execuo das leis [artigo 199., alnea c), da CRP], sendo o Governo o nico rgo com competncia regulamentar genrica. Ora, ponderadas as caractersticas fundamentais, no excluo liminarmente que, mesmo em circunstncias diferentes das que se analisam relativamente s normas que vm impugnadas, seja ainda possvel encontrar situaes de que forosamente se conclua no haver sido respeitado o espao nuclear mnimo de responsabilidade do Governo constitucionalmente exigido. No afasto, por isso, no que mais particularmente ao Governo respeita, que da separao e interdependncia dos rgos de soberania decorra a identificao de situaes em que o desenvolvimento de aspectos da poltica geral do Pas deva continuar entregue ao Governo democraticamente legitimado, no lhe devendo ser amputado. Tal no significa que se defenda a existncia de limites materiais competncia legislativa da Assembleia da Repblica ou se ponha em causa que a este rgo seja conferida a possibilidade de, por lei, v. g., identificar polticas pblicas pr-ocupando um espao, regulamentando-o, at. No se pretende afirmar a subtraco de matrias ao poder legislativo do Parlamento ou diminuir a priori a sua competncia de definio da poltica do Pas. O que entendo

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 que o Parlamento no pode tudo, em todas e quaisquer circunstncias. O que, no fundo e a meu ver, a deciso do presente acrdo confirma, ao ser disso mesmo exemplo. Ou seja, no deve afirmar-se peremptoriamente que por lei tudo se pode. Vejamos. Neste acrdo o Tribunal pronunciou-se pela inconstitucionalidade da norma do artigo 3. por considerar que no espao no ocupado por acto legislativo cabe ao Governo determinar qual o contedo do acto regulamentar exigido para a boa execuo da lei e que um acto legislativo do Parlamento que, mantendo intocados os parmetros legais em funo dos quais determinada actividade administrativa h-de ser desenvolvida, se limita a revogar a regulamentao produzida ao abrigo dessa mesma legislao que o Governo continua a ter de executar, priva este rgo de soberania dos instrumentos que a Constituio lhe reserva para prosseguir as tarefas que neste domnio lhe esto constitucionalmente cometidas. Concordo que no espao no ocupado por lei e que o Governo preencheu definindo legislativamente aspectos essenciais concretizadores de polticas pblicas (aqui, em matria de sistema de ensino), que depois regulamentou, a Assembleia da Repblica no pode aprovar uma lei que revogue a regulamentao respectiva, ordene a sua modificao e imponha que sejam encetadas negociaes, de modo calendarizado. Mas no sustentaria, sem mais, como faz o acrdo, que a Assembleia da Repblica pode sempre modificar as opes fundamentais do Governo em matria de polticas pblicas, tambm elas materialmente caracterizadoras da orientao da actividade estadual. Tenho, alm do mais, para mim, que a situao em apreo no obrigava a que se esgrimisse este argumento, facto que pesou decisivamente para que no acompanhasse a fundamentao do acrdo na sua totalidade. Mantenho dvidas que se deva afirmar que sempre, e em qualquer circunstncia e, reforo, nem creio que fosse exigvel ir to longe, encontrada que estava a fundamentao , a Assembleia da Repblica poder legislar contra um programa do Governo, e, ainda que atravs de lei, contrariar sempre quaisquer opes j tomadas de modo firmado, opes nucleares e estruturantes orientao da actividade daquele rgo, e que se encontram em plena execuo (o que se tem demonstrado acontecer algumas vezes com governos minoritrios, em situao de maiorias negativas do Parlamento). Defendo que no se deve fechar a porta a uma discusso (quando, e se, tal questo de constitucionalidade for levantada) que verse sobre o modo e o momento da modificao das opes do Governo, potenciadas por uma maioria negativa, sobretudo quando esta interveno possa ser encarada como uma sbita, no estruturada, e forte inflexo num caminho pensado, programado, negociado, percorrido e estabilizado. Creio dever ser possvel deixar o caminho aberto possibilidade de se ponderar ponderao que aqui no era j exigvel se em casos excepcionais um certo modo e momento escolhido para algumas solues normativas traduz ou no uma subalternizao, numa menorizao do Governo, naquilo que deveria tambm ser a sua afirmao, conduo e execuo de opes em matria de polticas pblicas, e que possa ser entendida como uma violao da separao e interdependncia de rgos de soberania, ao ser subtrado ao Governo o exerccio de funes que no podem deixar de configurar um seu espao mnimo e

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essencial na ordenao constitucional de funes. Era uma discusso que no cabia aqui, por no se revelar necessria deciso, mas que no pode ser afastada e muito menos liminarmente decidida. Foi o que se fez ao afirmar-se no acrdo que a Assembleia da Repblica pode sempre, por lei, contrariar o Programa e opes polticas do Governo sem mais se discutir. Foram estas, em suma, as razes pelas quais dissenti, pontualmente, da fundamentao. Catarina Sarmento e Castro.
Declarao de voto

Encontra-se colocada, em primeiro lugar, a questo que tem o seu ncleo fundamental na revogao operada pela Assembleia da Repblica do Decreto Regulamentar n. 2/2010, efectivada pelo artigo 3. do Decreto n. 84/XI, sem que tenha procedido revogao da norma habilitante (artigo 40., n. 4, do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infncia e dos Professores dos Ensinos Bsico e Secundrio), na redaco que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n. 270/2009, de 30 de Setembro. A matria em questo , nos termos de norma legal, de competncia regulamentar. O que o requerente questiona no nem a possibilidade, em geral, de uma lei poder revogar um regulamento nem a existncia de uma eventual reserva de regulamento. O que se questiona o facto de o Parlamento ter revogado a regulamentao administrativa, deixando intocada a respectiva habilitao legal. Isto , a Assembleia da Repblica continuou a relegar para o Governo, no mbito da sua competncia administrativa, a tarefa de proceder regulamentao do regime em apreo, revogando, no entanto, a regulamentao que este, actuando nas fronteiras de tal espao, havia determinado. A situao assim colocada foi expressamente hipotetizada no Acrdo n. 24/98 (publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, de 19 de Fevereiro de 1998), em termos que vm expressamente transcritos no pedido (v. artigo 14. do mesmo), e que, com proveito, releva que se explicite a respectiva fundamentao: [...] Em processo de fiscalizao preventiva recente e a propsito de uma lei parlamentar que visara criar vagas adicionais no acesso ao ensino superior pblico, j atrs aludida, teve ocasio o Tribunal Constitucional de afrontar o mbito do princpio da separao e interdependncia de poderes e debater a questo de saber se poderia aceitar-se a existncia de uma verdadeira reserva constitucional de administrao (o Acrdo n. 1/97, publicado no Dirio da Repblica, 1. srie-A, n. 54, de 5 de Maro de 1997). Entretanto, depois da data de assinatura desse acrdo ocorreu um aditamento ao texto constitucional que pertinente matria e que importa destacar. Na verdade, a Lei Constitucional n. 1/97, de 20 de Setembro, veio acrescentar, no enunciado das bases em que assenta a Repblica Portuguesa, enquanto Estado de direito democrtico, constante do artigo 2. da Constituio, a referncia separao e interdependncia de poderes. Assim, este princpio, que aparecia apenas formulado a propsito da organizao do poder poltico (artigo 114., n. 1, a que corresponde o artigo 111., n. 1, da actual verso), como que adquiriu agora um reforado reconhecimento ao ser explicitado inequvoca e claramente, na sua dupla vertente, como um dos essentialia do Estado de direito democrtico. Tal foi, de resto, de um ponto de vista histrico, o sen-

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tido do aditamento em anlise, aprovado, como foi, a partir de uma proposta do PSD de explicitao no artigo 2. da lei fundamental do princpio da diviso e equilbrio de poderes (cf. Uma Constituio Moderna para Portugal, texto anotado por Lus Marques Guedes, 1997, pp. 73-74; Constituio da Repblica Portuguesa, 4. reviso, Setembro de 1997, prefcio e anotao por Jorge Laco, Lisboa, 1997, p. 97; v., para a compreenso da explicitao, Pedro Carlos Bacelar de Vasconcelos, Teoria Geral do Controlo Jurdico do Poder Pblico, Edies Cosmos, Lisboa, 1996, p. 142). Sendo agora, pois, ainda mais incontroverso se tivesse sentido diz-lo assim que o princpio da diviso dos poderes, na sua dupla e clssica vertente da separao e da interdependncia dos poderes, um princpio bsico estrutural do Estado, cabe perguntar se ocorre a sua denunciada violao. 22. No Acrdo n. 1/97, o Tribunal Constitucional considerou que o decreto da Assembleia da Repblica em apreciao no era inconstitucional por violao do princpio de separao de poderes nem violava uma alegada reserva geral de administrao decorrente, segundo certas orientaes, do artigo 114., n. 1, da verso ento em vigor da Constituio. Afirmou ento o Tribunal que no decorria seguramente desse preceito constitucional, em conjugao com o artigo 2. da mesma verso, tal reserva geral de administrao, pois que: [a] separao e interdependncia dos rgos de soberania a previstos exprime um esquema relacional de competncias, funes, tarefas e responsabilidades dos rgos do Estado, destinado a assegurar, simultaneamente, a referida medida jurdica do poder e um princpio de responsabilidade dos rgos de soberania [...]. [Ponto II-B), 8.] E, mais frente, afirmou-se que: ... de modo decisivo, mesmo sendo constitucionalmente atribudo ao Governo o ncleo essencial da funo administrativa, enquanto rgo superior da Administrao Pblica e com competncia correspondente ao ncleo essencial de funo administrativa (artigos 185. e 202.), isso no significa que matria susceptvel de ser objecto de actividade administrativa, como a regulamentao de leis, no possa, igualmente, ser objecto de lei da Assembleia da Repblica (ibidem). Neste acrdo fez-se referncia a uma anterior deciso do Tribunal (Acrdo n. 461/87, publicado in Acrdos..., 10. vol., pp. 181 e segs.), em que se afirmara que o legislador, mormente o parlamentar, dispunha de uma omnmoda faculdade constitucionalmente reconhecida de programar, planificar e racionalizar a actividade administrativa, pr-conformando-a no seu desenvolvimento, e definindo o espao que ficar liberdade de critrio e autonomia dos respectivos rgos e agentes, ou antes pr-ocupando-o (preferncia de lei). E pode ainda ler-se no Acrdo n. 1/97: Porm, mesmo que se reconhea que sempre ser inerente ao princpio do Estado de direito democrtico a reserva de um ncleo essencial da Administrao ou do Executivo como condio da limitao do exerccio dos poderes pelos rgos de soberania e da prpria necessidade de responsabilizao do Governo , ainda assim a coliso com tal ncleo haveria de implicar uma pura substituio funcional do Executivo, no preciso espao da sua actividade normal, pelo Parlamento, sem qualquer justificao especial (cf., sobre a referida doutrina do ncleo essencial, Pareceres n.os 16/79 e 26/79, em Pareceres da Comisso Constitucional, 8. vol., pp. 205 e segs., e 9. vol., pp. 131

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 e segs., respectivamente) cf. ainda sobre o tema as declaraes de voto juntas ao acrdo. Daqui decorre que, mesmo havendo sempre que considerar constitucionalmente um espao prprio e tpico de actuao do Governo, como rgo superior da Administrao Pblica (artigo 182., e cf. artigo 199.), tal no significa que o legislador parlamentar no possa pr-ocupar esse espao no uso dos seus amplos poderes de conformao aludidos no citado Acrdo n. 461/87. Ponto que se contenha no limite funcional que representa a proibio de uma pura substituio funcional do Executivo, no preciso espao da sua actividade normal (nas palavras do Acrdo n. 1/97). Na situao em apreo, de harmonia com a formulao que vem explicitada no pedido, o que se considera violado o respeito devido pelo legislador margem prpria de interveno administrativa. Considera-se igualmente que a actuao do Parlamento em anlise culmina na existncia de um quadro difuso de exerccio de poderes, permitindo-se ao legislador intervir na funo administrativa, revogando regulamentao e determinando a aplicao intercalar de um regime de idntica natureza. Importa comear por assinalar que existe violao do princpio da separao e interdependncia de poderes quando um dos rgos/poderes invade as reas que a Constituio expressa e absolutamente reserva a outro poder ou quando um dos poderes invade, sistematicamente, as fronteiras de outro. Como se referiu no Acrdo n. 1/97 (publicado no Dirio da Repblica, 1. srie-A, de 5 de Maro de 1997), [...] no ser uma espordica e excepcional limitao do espao de manobra do Governo, sem qualquer deliberada e reiterada substituio funcional pela Assembleia da Repblica, que poder violar o artigo 185. da Constituio. Encontrando-se o Governo sujeito fiscalizao poltica da sua actividade por parte da Assembleia, no mbito desta actividade de fiscalizao, expressamente prevista no artigo 162., alnea a), segunda parte, encontra-se, seguramente, a possibilidade de o Parlamento revogar a regulamentao administrativa de determinada lei, maxime quando esse espao de actuao remetido pelo prprio legislador ao Governo. Com efeito, a prpria Constituio que configura um denominado quadro difuso de exerccio de poderes: o que existe separao e interdependncia e no uma absoluta diviso de poderes. As formulaes clssicas da separao de poderes (Montesquieu/Locke), tpicas da concepo liberal, no encontram eco, nos seus termos puristas, nas hodiernas Constituies. Deste modo, o que encontramos uma frmula normativa que distribui os vrios poderes por diferentes rgos. Como refere Reis Novais, [...] verifica-se uma progressiva diluio de fronteiras entre as reas do legislativo e do executivo. (Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, p. 34). Como sustenta Nuno Piarra, no Estado de direito contemporneo, o princpio da separao de poderes apenas pode ser entendido numa acepo orgnico-funcional ou normativa. Apenas pode referir-se a funes estaduais e no, directamente, a foras ou potncias poltico-sociais, como em Montesquieu (cf. A Separao de Poderes como Doutrina e Princpio Constitucional, Coimbra Editora, 1989, p. 245). Com efeito, continua o mesmo autor, ganha progressiva importncia na actualidade o entendimento do princpio da separao dos poderes como princpio de organizao ptima das funes estaduais, cujo contributo

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 tem sido significativo para a determinao do seu valor normativo. Ela vai no sentido de precisar a capacidade do princpio para fornecer critrios de soluo quanto exacta delimitao de competncias entre os rgos constitucionais, sobretudo em casos to problemticos como o direito judicial, o controlo jurisdicional da discricionariedade administrativa e dos vrios tipos da chamada discricionariedade imprpria, a inconstitucionalidade por omisso [...]. Recorre-se, para este efeito, aos conceitos de estrutura orgnica funcionalmente adequada, de legitimao para a deciso e de responsabilidade para a deciso. (ob. cit., p. 262). Se a Assembleia se apresenta, prima facie, como rgo legislativo, ela no o em exclusivo: nem detm, por um lado, o monoplio do poder de legislar nem as suas funes se restringem criao normativa, cabendo-lhe, nos termos da Constituio, nomeadamente, a fiscalizao em geral da actividade do Governo que se encontra sujeito ao controlo poltico por parte daquele rgo. Este controlo poltico, que assume a sua mxima expresso na possibilidade extrema de o Parlamento poder aprovar moes de censura ao Governo, comporta possibilidades como a que se apresenta nos autos. Situaes destas so o resultado da arquitectura constitucional do sistema de governo portugus, podendo ocorrer em caso de governos que encontram um suporte minoritrio no parlamento. Retomando o j citado Acrdo n. 1/97, [o] papel do Governo como rgo de conduo da poltica e rgo superior da Administrao Pblica postula actuaes legalmente fundamentadas e o exerccio de uma discricionariedade dentro do espao legalmente consentido o que ter de depender dos necessrios apoios parlamentares e no de qualquer reserva de executivo. Efectivamente, a nica verdadeira reserva de executivo a que se consigna no artigo 198., n. 2, da CRP. Para que no saia afectado o princpio da separao de poderes necessrio aferir da no afectao do ncleo essencial do princpio que constitucionalmente protegido. A disperso de poderes por vrios rgos no comporta a absoluta confuso dos mesmos, salvaguardada a reserva de jurisdio. Com efeito, no se pode negar que existir, ainda assim, uma rea limite, em que cada poder no pode, sem violao do princpio fundamental, interferir na actuao de outro. Como salienta Gomes Canotilho, o princpio da separao exige, a ttulo principal, a correspondncia entre rgo e funo e s admite excepes quando no for sacrificado o seu ncleo essencial. (cf. Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed., Almedina, Coimbra, 2003, p. 559). O problema reside, no entanto, como assinala o mesmo autor, na determinao de qual seja o ncleo essencial de uma determinada funo. Uma vez apuradas tais fronteiras, pode-se ento aferir se, em cada caso concreto, as mesmas foram ou no ultrapassadas. Parece seguro, no entanto, afirmar que, respeitado o ncleo essencial, os diferentes rgos podem desempenhar competncias e funes que no se reconduzam quelas que, de forma principal, a Constituio lhes reserva (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada Volume II, 4. ed. revista, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 47). No cumpre agora ao Tribunal a delimitao exaustiva desse campo inviolvel de actuao do Executivo. O que interessa, para a resposta ao pedido que vem formulado, apurar se a Assembleia usurpou, ou no, pelo decreto em apreciao, funes que se enquadrem no ncleo essencial

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da funo governativa. Ou, noutra formulao, retomando Gomes Canotilho, verificar se no foram violados os limites constitucionais de natureza funcional liberdade e extenso de conformao do legislador (cf. a anotao do autor ao Acrdo n. 1/97, publicada na Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 130., n.os 3875 e 3876, p. 81). V. o j longnquo parecer n. 16/79, da Comisso Constitucional (in Pareceres da Comisso Constitucional, vol. VIII, pp. 222 e seg.), em que o conselheiro Lus Nunes de Almeida aps um voto de vencido, convocvel para o tema que nos ocupa. Disse ento o ilustre conselheiro, ao distinguir decises polticas de actos administrativos, o seguinte: Na realidade, nas democracias de hoje, a separao de poderes , mais do que nunca, um verdadeiro mito. O que no quer dizer, obviamente, que no continue a ser, isso sim, fundamental encontrar novas formas que permitam assegurar que o Parlamento, o Governo e os tribunais se controlem e limitem mutuamente; s que, tendo em vista a evoluo verificada, e no que respeita s relaes Parlamento-Governo, tal ter de se traduzir necessariamente no reforo da capacidade de actuao do primeiro sobre o segundo e no no contrrio: por todas as razes apontadas, o perigo est no esvaziamento das competncias parlamentares e no na emergncia de regimes convencionais ou de assembleia. Assim, os que consideram novamente actual a problemtica da separao de poderes fundam-se para tanto nos riscos de uma concentrao de funes no Executivo, sem que o Parlamento disponha de meios eficazes de controlo. [...] Nem se diga que [...] se trata de deciso poltica mas de acto administrativo reservado ao Governo, tendo em conta o preceituado na alnea g) do artigo 202. da Constituio, na medida em que estamos perante actos ou providncias necessrias promoo do desenvolvimento econmico-social e satisfao das necessidades colectivas. E isto porque tais actos e providncias s tero natureza meramente administrativa quando, pela sua relevncia e considerado o contexto poltico-social, no assumem uma evidente natureza poltica; e nesta ltima hiptese se enquadram as desintervenes, como desde logo inculca o facto de a definio dos seus meios e formas ser reservada Assembleia da Repblica. Como decises polticas que so, as medidas de desinterveno podem e devem ser fiscalizadas pelo Parlamento; fiscalizao ou controlo que pode assumir a forma de rejeio. V. o que a este propsito diz Loewenstein: Evidentemente, de um ponto de vista tcnico, o primeiro meio para a realizao da deciso poltica a legislao. [...] Quando a iniciativa de uma tal deciso parte do Governo, o que constitui a regra, a aprovao pelo Parlamento expresso da distribuio do poder: o Parlamento assume a responsabilidade da referida medida. Se o Parlamento rejeita ou modifica a medida, exerce controlo poltico sobre a liderana do Governo. No parece, assim, que se possa considerar inconstitucional a imposio legal do decreto-lei como forma de efectuar desintervenes, tendo em vista o disposto nos artigos 164., alnea l), 200., alnea d), e 167., alnea q), uma vez que se no faa recurso concepo clssica do princpio da separao de poderes.

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Na situao dos autos, e, na sequncia da distino acabada de ser efectivada entre decises polticas e actos administrativos, no se est, perante a edio, pelo Parlamento, de um acto administrativo. Revoga-se, sim, a actividade governamental mas, por um lado, trata-se de actividade produzida no mbito de competncia normativa (embora no legislativa), e, por outro, a Assembleia no substitui a matria revogada por outra, de contedo diverso e por si institudo. Ao revogar a regulamentao administrativa, o Parlamento no emitiu a regulamentao administrativa da matria, limitando-se somente a repristinar, em ordem a garantir a segurana jurdica e evitar o vazio jurdico, a regulamentao administrativa anteriormente em vigor. No resto, devolve a competncia ao Governo, exortando-o a editar nova regulamentao, o que, alis viria a ocorrer, mais tarde, atenta a recente Resoluo da Assembleia da Republica n. 93/2011, in Dirio da Republica, 1. srie, n. 81, de 27 de Abril de 2011. Portanto, o que se verifica no caso sob apreciao que o Parlamento decidiu afastar o bloco regulamentar anteriormente aprovado pelo Executivo no desenvolvimento da habilitao legal relevante, devolvendo-lhe, no entanto, o espao para que possa, relativamente mesma matria, aprovar nova regulamentao de contedo diverso embora no predefinido pela Assembleia no decreto em anlise, mas, no entanto, mais tarde, atravs da tambm recente Resoluo da Assembleia da Republica n. 94/2011, in Dirio da Republica, 1. srie, n. 81, de 27 de Abril de 2011. No se constata, por conseguinte, apropriao indevida, pelo legislador, da esfera de actuao do poder administrativo, razo pela qual no acompanho o juzo de inconstitucionalidade imputado ao artigo 3. do decreto em apreo e, consequentemente, tambm, ao artigo 2. do mesmo diploma. Jos Borges Soeiro.
Declarao de voto

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 Na mesma data, a Assembleia da Repblica aprovou duas resolues (93/2011 e 94/2011), em que efectuou recomendaes ao Governo sobre a aplicao da apreciao intercalar da avaliao do desempenho do pessoal docente, e consequente alterao dos mecanismos de avaliao, e sobre os princpios a que deve obedecer o novo quadro legal da avaliao e da classificao do desempenho das escolas e dos docentes. Nesta ltima resoluo, a Assembleia da Repblica recomendou ao Governo que, at ao final do presente ano lectivo, aprovasse um novo enquadramento legal e regulamentar que concretizasse um modelo de avaliao do desempenho docente, para entrar em vigor a partir do incio do prximo ano lectivo (n. 1), devendo para o efeito previsto no nmero anterior desenvolver todas as diligncias no sentido de gerar o mais amplo consenso possvel com os diferentes agentes educativos (n. 2). Mais recomendou que o novo modelo de avaliao se norteasse por determinados princpios que enumerou em 11 alneas (n. 3). A compreenso destas intervenes legislativas no pode alhear-se da conjuntura em que elas ocorreram. O Governo tinha apresentado a sua demisso e o Presidente da Repblica j tinha anunciado a dissoluo da Assembleia da Repblica e a convocao de eleies antecipadas. O decreto regulamentar agora revogado surgiu por opo legstica do Governo, que, ao desenvolver a Lei de Bases do Sistema Educativo, no exerccio das suas competncias legislativas [artigo 198., n. 1, alnea c), da Constituio], entendeu remeter para decreto regulamentar a normao complementar do sistema de avaliao do desempenho dos professores, no artigo 40., n. 4, do Decreto-Lei n. 139-A/90, de 28 de Abril, que aprovou o Estatuto da Carreira dos Educadores de Infncia e dos Professores dos Ensinos Bsico e Secundrio. Em primeiro lugar, no tendo a Assembleia da Repblica atribudo expressamente competncia ao Governo para regulamentar esta matria, incompreensvel que se exija a derrogao concomitante de uma norma habilitante inexistente para que a revogao daquele decreto regulamentar fosse constitucionalmente conforme ao princpio da separao e interdependncia dos poderes do Estado. Tendo sido o prprio Governo quem teve a opo de remeter para o mbito de regulamento a matria relativa ao processo de avaliao nele previsto, no estamos perante uma delegao de competncia em rgo diverso mas apenas perante uma definio das condies formais e o espao de exerccio da competncia normativa governamental em causa, pelo que no tem qualquer sentido que a Assembleia da Repblica tivesse que derrogar uma delegao de poderes que no existiu para poder intervir naquela rea. No existindo, como bem refere o acrdo aprovado pela maioria, uma reserva regulamentar do Governo, e sendo a matria do decreto regulamentar revogado, atenta a sua alta densidade normativa, perfeitamente susceptvel de regulao por acto legislativo parlamentar, ao abrigo da competncia genrica atribuda pelo artigo 161., n. 1, alnea c), da Constituio, como j tem sucedido em lugares paralelos (v. a regulao do procedimento comum de avaliao do desempenho dos funcionrios da Administrao Pblica nos artigos 61. a 75. da Lei n. 66-B/2007, de 28 de Dezembro), facilmente se verifica que nos encontramos no amplo espao aberto interveno concorrencial do Governo e da Assembleia da Repblica.

Divergi do julgamento de inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 2., 3. e 4., constantes do Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica, pelas razes que passo a expor. Atravs da aprovao do referido diploma, a Assembleia da Repblica visou suspender o processo de avaliao do desempenho dos docentes dos ensinos bsico e secundrio das escolas pblicas que se encontra em aplicao, por entender que o mesmo constitua um encargo burocrtico para os professores e para a gesto do sistema escolar, sem reflexos positivos na melhoria da prestao do servio pblico cometido s escolas pblicas. F-lo, revogando o Decreto Regulamentar n. 2/2010, de 23 de Junho, que disciplinava esse processo de avaliao (artigo 3.); determinando que o Governo iniciasse um processo de negociao com as associaes sindicais tendente aprovao do enquadramento legal e regulamentar que concretizasse um novo modelo, em ordem a produzir efeitos a partir do prximo ano lectivo (artigo 1.), e impondo a aplicao do regime previsto no despacho n. 4913-B/2010, de 15 de Maro, do Secretrio de Estado Adjunto e da Educao, relativo avaliao intercalar para efeitos de progresso na carreira, publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, de 18 de Maro de 2010, para avaliao do desempenho durante o perodo transitrio que decorresse at aprovao do novo modelo de avaliao (artigo 2.). Determinou a entrada em vigor destas normas no dia seguinte ao da sua publicao (artigo 4.).

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 Se o Governo tem competncia para fazer os regulamentos necessrios boa execuo das leis [artigo 199., alnea c), da Constituio], a Assembleia da Repblica tambm no est impedida de ir to longe na pormenorizao dos regimes jurdicos que no possa legislar em matria que o prprio Governo remeteu para decreto regulamentar. O facto de incumbir ao Governo, no mbito da sua competncia administrativa, a direco dos servios e a actividade da administrao directa do Estado [artigo 199., alnea d), da Constituio], no exclui do mbito de competncias da Assembleia da Repblica o poder de conformar normativamente essa actividade, nomeadamente atravs da definio das regras do processo de avaliao de parte dos professores do ensino pblico, como alis fez, relativamente ao regime geral da avaliao dos funcionrios pblicos. Uma coisa a actividade administrativa de direco dos servios pblicos outra, bem diferente, a aprovao das regras gerais e abstractas que integram o estatuto dos funcionrios que trabalham nesses servios. No espao concorrencial entre actividade legislativa no reservada da Assembleia da Repblica e a actividade regulamentadora do Governo no vigora um princpio de ocupao efectiva mas sim o princpio da hierarquia das fontes normativas, na qual a lei prevalece sobre o regulamento, pelo que aquela no s pode pr-ocupar o espao do regulamento normativo, obrigando a Administrao sua observncia, por respeito ao princpio da legalidade, como tambm pode alterar, substituir ou derrogar a normao regulamentar anteriormente emitida pelo Governo. So estas as consequncias inelutveis da prevalncia da lei. E a revogao tout cour da normao regulamentar emitida anteriormente pelo Governo, no uso das suas competncias, sem aprovao de um regime substitutivo, uma das formas possveis de a Assembleia da Repblica legislar nesse domnio. Se a maioria parlamentar entende que a aplicao de uma determinada regulamentao emitida pelo Governo est a ser prejudicial aos interesses pblicos visados com a legislao regulamentada, mas no pretende, no imediato, substitu-la por um novo contedo, legislando ela prpria nesse domnio, nada impede que opte pela simples revogao daquela regulamentao, tornando-a inoperativa. E para isso no necessita nem de revogar a norma do decreto-lei que remeteu esta disciplina para diploma regulamentar nem de revogar os parmetros constantes do decreto-lei que balizam essa regulamentao. Se a Assembleia da Repblica apenas desaprova o contedo da regulamentao, concordando com a opo legstica da sua conformao normativa em diploma regulamentar e com os parmetros estabelecidos no decreto-lei que previu essa remisso, no h qualquer justificao para que se condicione a admissibilidade dessa interveno revogatria, revogao da norma remissiva e alterao dos parmetros legais que balizaram a normao regulamentar revogada. Tais normas podero continuar a subsistir, resultando um vazio regulamentar a preencher em consequncia da revogao da regulamentao vigente. E a opo por este tipo de interveno enquadra-se na conjuntura poltica em que ela ocorreu. Tendo o Governo j pedido a sua demisso e o Presidente da Repblica anunciado a dissoluo da Assembleia da Repblica e a marcao de eleies, a maioria parlamentar, em desacordo com o modelo de avaliao dos professores em curso, entendeu que deveria suspender a sua aplicao, relegando

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para o novo governo sado das prximas eleies a tarefa de aprovar nova regulamentao. Note-se que no se revogou um acto da competncia exclusiva do Governo, tendo-se antes revogado um diploma de cariz normativo cuja aprovao, alterao, substituio ou revogao est no mbito da competncia quer da Assembleia da Repblica quer do Governo. Uma interveno deste tipo no priva o Governo dos instrumentos que a Constituio lhe reserva para prosseguir as tarefas que neste domnio lhe esto constitucionalmente reservadas, uma vez que mantm inclume a sua competncia legislativa para desenvolver os princpios das bases gerais dos regimes jurdicos contidos em leis que a eles se circunscrevam [artigo 198., n. 1, alnea c), da Constituio], assim como a sua competncia administrativa para fazer os regulamentos necessrios boa execuo das leis [artigo 199., alnea c), da Constituio], podendo emitir novo regulamento do sistema de avaliao do desempenho dos professores, complementando e pormenorizando as regras que constam do Estatuto da Carreira dos Educadores de Infncia e dos Professores dos Ensinos Bsico e Secundrio, seguindo a orientao legstica definida no artigo 40., n. 4, do Decreto-Lei n. 139-A/90, de 28 de Abril, ou optando, at, por passar a inserir a respectiva matria no prprio Estatuto, atenta a sua densidade normativa. Se certo que a possibilidade de uma interveno da Assembleia da Repblica neste espao de competncias concorrenciais que revogue, altere ou substitua anterior interveno regulamentar do Governo pode no s gerar conflitos institucionais como ser um srio embarao prossecuo das polticas definidas por um governo sem apoio parlamentar, isso no razo suficiente para que se limite o poder de interveno da Assembleia da Repblica, subvertendo a repartio de competncias dos rgos de soberania, resultante da Constituio. Isto no quer dizer que o pleno exerccio das competncias governamentais exija necessariamente o apoio estvel de uma maioria parlamentar. Esta apenas o facilita. A um governo minoritrio exige-se uma acrescida aco de dilogo e negociao permanente, com a finalidade de obter o apoio necessrio prossecuo de uma governao eficaz. E no se diga que este tipo de interveno da Assembleia da Repblica, como a que ocorre com o presente decreto, pe em causa a responsabilizao poltica do Governo na estrutura tripartida de organizao do poder poltico constitucionalmente definida, uma vez que o Governo apenas poder ser responsabilizado pelas suas aces, no se podendo aceitar que responda quer perante outros rgos de soberania quer eleitoralmente pelas consequncias das intervenes da Assembleia da Repblica que ocorram na rea de competncia concorrencial. Ser, porventura, recomendvel, do ponto de vista poltico, que a Assembleia nesta rea utilize os seus poderes legislativos com moderao e conteno de modo a no colocar em causa a eficincia das mltiplas tarefas do Estado. Mas esse um juzo poltico e no constitucional sobre o exerccio das respectivas competncias pelos diferentes rgos de soberania que no cabe ao Tribunal Constitucional fazer. Por estas razes entendi que o disposto no artigo 3. do Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica, no punha em causa o princpio da separao e interdependncia dos

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rgos de soberania, consagrado no n. 1 do artigo 111. da Constituio, divergindo assim da opinio da maioria. O requerente alegou tambm que a suspenso do processo de avaliao do desempenho dos docentes dos ensinos bsico e secundrio das escolas pbicas que se encontra em aplicao violava o princpio da confiana, uma vez que os docentes podero ter firmado as suas legtimas expectativas de carreira em funo das regras revogadas e da avaliao que delas resultaria, modulando os seus comportamentos para o ano lectivo em curso, em funo do ali disposto. O Tribunal Constitucional tem dito que a afectao de expectativas jurdicas legtimas resultantes de uma alterao legislativa s inadmissvel quando constitua uma mutao da ordem jurdica com que, razoavelmente, os destinatrios das normas delas constantes no possam contar, no sendo a mesma ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes. Mesmo que se admitisse, apesar de todas as vicissitudes e controvrsias que tm rodeado esse processo de avaliao, que a suspenso da sua aplicao constituiria uma surpresa para os docentes, as eventuais esperanas ou at expectativas de que o mesmo seria aplicado at ao seu termo no tm relevncia jurdica e no podem pesar na delimitao da rea de liberdade de conformao do legislador uma vez que estamos perante um procedimento que no visa assegurar um direito dos professores a serem avaliados mas sim o bom funcionamento deste sector da Administrao Pblica. certo que a avaliao do desempenho dos professores tem influncia na sua progresso na carreira, mas esse aspecto revela-se acautelado pela norma transitria constante do artigo 2. do decreto sob fiscalizao. O facto de se encontrar em aplicao um determinado procedimento de avaliao dos professores no pode impedir o legislador que tenha um juzo negativo sobre o modelo em execuo de suspender essa aplicao, de modo a ponderar a introduo de alteraes ao regime vigente, com a finalidade de atingir o objectivo do bom funcionamento do sistema educativo. Da que tambm no se mostre violado pelo decreto sob fiscalizao o princpio da confiana, como emanao da ideia de Estado de direito democrtico. O requerente alegou ainda a inconstitucionalidade do artigo 2. do Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica, por dela resultar a aplicao do contedo de um despacho, regulando a situao de um universo bem delimitado de destinatrios, a todos os docentes, por no ter subjacente um princpio geral, o que se traduziria numa invaso da esfera administrativa. Sem pr em causa que o legislador parlamentar no pode incluir em normas legislativas actos individuais e concretos reservados Administrao, neste caso apenas se estendeu a todos os professores um regime que havia abrangido com caractersticas de generalidade os docentes que, no ano de 2010, tinham perfeito o tempo de servio necessrio para progredirem ao escalo seguinte. Relativamente a esse universo de professores, a normao constante do referido despacho n. 4913-B/2010, conforme resulta sem qualquer equvocos da sua leitura, era geral e abstracta, tendo sido considerada pelo legislador adaptvel, no mbito da apreciao intercalar, ao perodo que vai decorrer entre a revogao do Decreto

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 Regulamentar n. 2/2010, de 23 de Junho, e a entrada em vigor do novo modelo de avaliao. Com esta opo no se transformou numa norma legislativa um mero acto individual e concreto da Administrao mas apenas se determinou a aplicao a uma nova situao de um regime normativo, de caractersticas gerais a abstractas, que havia sido aplicado numa situao semelhante, alargando-se apenas o mbito dos seus destinatrios, pelo que, com esta opo, no se verifica qualquer invaso da reserva da administrao pela Assembleia da Repblica, no se revelando que a norma do artigo 2. do Decreto n. 84/XI afronte qualquer parmetro constitucional. J no que respeita ao disposto no artigo 1. do decreto sob fiscalizao, em que se determina que o Governo inicie um processo de negociao com as associaes sindicais tendente aprovao do enquadramento legal e regulamentar que concretize um novo modelo, em ordem a produzir efeitos a partir do prximo ano lectivo, concorda-se que as relaes do Governo com a Assembleia da Repblica no so relaes de subordinao hierrquica ou de superintendncia mas de mera sujeio a fiscalizao e controlo, pelo que no pode o Governo ser vinculado normativamente a exercer o seu poder regulamentar (ou legislativo) por instrues ou injunes da Assembleia da Repblica. Note-se que no estamos perante um caso em que a Assembleia da Repblica tenha delegado competncias no Governo, hiptese em que poder precisar o tempo e o modo de exerccio dessa delegao, mas sim perante uma interveno em rea em que o Governo tem competncia prpria originria. Neste campo, se a Assembleia da Repblica tem o poder de recomendar ao Governo que regulamente de determinado modo matria legislativa, atravs da aprovao de uma resoluo, no exerccio da sua competncia fiscalizadora [artigo 162., n. 1, alnea a), da Constituio], como alis efectuou atravs da Recomendao n. 94/2011, no pode vincul-lo, por lei, a adoptar esse comportamento, atenta a autonomia do Governo no exerccio das suas funes. Nessa medida, o disposto no artigo 1. do Decreto n. 84/XI, viola o princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania, previsto no artigo 111., n. 1, da Constituio, sendo a respectiva norma inconstitucional. Esta inconstitucionalidade apenas afecta a norma constante desse artigo 1., atenta a completa autonomia das restantes normas que integram o Decreto n. 84/XI relativamente a ela. O presente diploma podia perfeitamente subsistir com a mera revogao do contedo do Decreto Regulamentar n. 2/2010, e a determinao da aplicao do regime previsto no despacho n. 4913-B/2010, de 15 de Maro, do Secretrio de Estado Adjunto e da Educao, relativo avaliao intercalar para efeitos de progresso na carreira, para avaliao do desempenho durante o perodo transitrio que decorresse at aprovao do novo modelo de avaliao, constando da Recomendao n. 94/2011 o pensamento da Assembleia da Repblica quanto aco futura do novo governo. Por estas razes entendi que deveria apenas ser proferido um juzo de inconstitucionalidade relativamente ao contedo da norma constante do artigo 1. do Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica. Joo Cura Mariano.
Declarao de voto

Dissenti do memorando apresentado pelo primitivo relator que propunha no conhecer do pedido no que toca

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 ao artigo 1. (com o fundamento de que no parece revestir mais que um desejo, um anseio, um apontado meio visando um resultado. Enfim, uma recomendao) e no julgar inconstitucionais os artigos 2., 3. e 4. por razes que igualmente no subscrevi. Na verdade, votei no sentido de o Tribunal conhecer de todas as normas impugnadas e de julgar inconstitucional a norma do artigo 1., essencialmente pelos fundamentos que o Tribunal veio a adoptar, quanto a essa matria, no presente acrdo. No subscrevendo a respectiva fundamentao designadamente a que consta nos n.os 10 e 11 do acrdo , discordo da soluo que prevaleceu quanto norma do artigo 3. do diploma, norma que se limita a impor a revogao do Decreto Regulamentar n. 2/2010, de 23 de Junho, e que, segundo penso, no enferma do mesmo vcio imputado ao acima referido artigo 1. Ora, se certo que o juzo de inconstitucionalidade que o acrdo decreta no assenta em vcio de incompetncia, ou noutro que inquine individualmente a norma do artigo 3., a pronncia emitida visa j no o jus constitutum, mas uma concreta opo de poltica legislativa, desenvolvendo-se, por isso, num plano que se me afigura no estar totalmente ao alcance do Tribunal Constitucional por fora da resistncia imposta pelo princpio da separao e interdependncia dos rgos de soberania consagrado no n. 1 do artigo 111. da Constituio, princpio que o Tribunal, alis, invoca para censurar a actuao da Assembleia da Repblica. Carlos Pamplona de Oliveira.
Declarao de voto

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de funes. Na verdade, tendo em considerao que o princpio da separao de poderes reclama que o exerccio do poder seja sempre limitado, considerando que s o poder limita o poder e tendo ainda em conta que existem relaes de hierarquia e complementaridade entre esses poderes, regista-se que os rgos que exercem o ncleo essencial de cada funo jurdico-pblica exercem controlos recprocos relativamente a esse exerccio. Trata-se da interdependncia de poderes, princpio autnomo mas inseparvel do axioma da separao [...]. Ora, mau grado essa progressiva diluio de fronteiras entre as reas do legislativo e do executivo, haver-se- de convir que h um limite para alm do qual a afirmao da interdependncia se no justificar, sob pena de perda de racionalidade relativamente organizao do Estado de direito, tal como seja o ncleo essencial e caracterizador de cada um dos poderes. Somos, assim, chegados teoria do ncleo essencial, referida por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (in Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4. ed. revista, pp. 46 e 47, anotao V ao artigo 111.), segundo a qual [...] a nenhum rgo de soberania podem ser reconhecidas funes das quais resulte o esvaziamento das funes materiais especfica e principalmente atribudas a outro rgo [...], mas respeitado tal ncleo essencial e, consequentemente, no resultando o mencionado esvaziamento, poder-se- concluir, como concluem os citados autores, ainda que num contexto de afirmao da caracterizao material da restrio admissvel, que [...] os diferentes rgos podem desempenhar competncias e funes que no se reconduzam quelas que, de forma principal, a Constituio lhes reserva [...]. Ora, no caso sub judicio, no se identificando uma situao de violao desse ncleo essencial, tanto mais que, como bem se afirma no texto do acrdo, [...] [n]o assentam, porm, na pressuposio de uma reserva de regulamento as dvidas de constitucionalidade do requerente. [...], no pode afirmar-se, sem outras razes, que ocorra violao do princpio de separao de poderes, tanto mais que nada obsta, em abstracto, que um acto de natureza legislativa revogue um acto de natureza regulamentar; alis, diga-se em abono da verdade que nem essa foi a questo colocada nem a tese que obteve vencimento o coloca em crise. Assim, neste restrito aspecto, os artigos 2. e 3. do decreto sub judicio se no devero ter como inconstitucionais. 2 As razes da discordncia encontram-se, essencialmente, quanto afirmada no ocupao pelo acto legislativo em causa Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica do espao resultante da revogao do Decreto Regulamentar n. 2/2010, de 23 de Junho, que disciplinava o processo de avaliao do desempenho dos docentes dos ensinos bsico e secundrio das escolas pblicas, desde logo, por se entender que aquele acto legislativo se no limita a revogar, mas diz algo mais, como se infere do contedo vertido na norma do artigo 2. Efectivamente, apropriando-se do clausulado referente ao despacho n. 4913-B/2010, de 18 de Maro, alargando e generalizando a sua aplicao a um universo diferente do nele mencionado e bem mais amplo, incutindo-lhe desta forma um cunho mais abstracto e generalizado, impor-se- concluir que a tal acto se no poder negar o objectivo de ocupar o espao deixado em aberto pela revogao do Decreto Regulamentar n. 2/2010, de 23 de Junho, regulando,

Dissenti quanto ao julgamento de inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 2., 3. e 4. do Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica, com fundamento nas seguintes razes: 1 A afirmao do princpio da separao de poderes resulta, desde logo, do teor do artigo 2. da Constituio da Repblica Portuguesa, porquanto nele se declara expressamente que [a] Repblica Portuguesa um Estado de direito [...], e, considerando-se que o princpio da diviso de poderes um dos essentialia do Estado de direito, o qual, para alm do mais, se baseia [...] no respeito e na garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais e na separao e interdependncia de poderes, visando a realizao da democracia econmica, social, cultural e aprofundamento da democracia participativa. Alis, reafirmando a essencialidade e o carcter estruturante de tal princpio, a Constituio da Repblica, no n. 1 do seu artigo 111., determina que [o]s rgos de soberania devem observar a separao e a interdependncia estabelecidas na Constituio.. Todavia, a densificao deste princpio, como se infere da doutrina (v. g., Nuno Piarra, A Separao dos Poderes, como Doutrina e Princpio Constitucional, pp. 262 e segs.) e jurisprudncia (v. g., Acrdo n. 24/98) constitucionais, nem sempre ou tem sido facilmente atingida. Pode afirmar-se, porm, que a constitucionalmente afirmada interdependncia de poderes conduz a um inevitvel afastamento de qualquer concepo rgida da diviso de poderes, porquanto, como nos d conta Carlos Blanco de Morais (in Curso de Direito Constitucional, t. I, p. 41), [...] em qualquer ordem constitucional, mesmo naquelas que como a norte-americana mais se aproximaram da rgida diviso de poderes de Montesquieu, exclui-se qualquer possibilidade de lateralidade estanquicista do exerccio

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ainda que, reconhea-se, fazendo uso de uma tcnica legislativa que no prima pela clareza (matria no susceptvel de ser sindicada pelo Tribunal Constitucional) e sem que a ocupao possa ser considerada plena. Ao agir de tal forma, a Assembleia da Repblica f-lo ao abrigo do disposto no artigo 161., alnea c), da Constituio da Repblica Portuguesa, sendo que se no moveu, como se deixou j afirmado supra, em matria de reserva de outro rgo ou de excluso da sua competncia, havendo que extrair dessa conduta, no mnimo, uma revogao implcita do n. 4 do artigo 40. do Decreto-Lei n. 139-A/90, de 28 de Abril (sucessivamente alterado pelos Decretos-Leis n.os 105/97, de 29 de Abril, 1/98, de 2 de Janeiro, 35/2003, de 17 de Fevereiro, 121/2005, de 26 de Julho, 229/2005, de 29 de Dezembro, 224/2006, de 13 de Novembro, 15/2007, de 19 de Janeiro, e 35/2007, de 15 de Fevereiro). Dir-se- que ao regular tal matria em causa o fez sem a esgotar j que o fez para um perodo determinado e deixando em aberto um espao susceptvel de ser ocupado pela actividade regulamentar do Governo, do que nos do notcia as Resolues da Assembleia da Repblica n.os 93/2011 e 94/2011, publicadas no Dirio da Repblica, 1. srie, n. 81, de 27 de Abril de 2011, na medida em que a se deixa, sob a forma de recomendao, alguns parmetros por forma a ser preenchido esse possvel espao, diga-se, agora, de forma adequada e em total respeito da autonomia do Governo no exerccio dessa actividade complementar, no incorrendo no vcio que foi notado ao artigo 1. Alis, como bem se explicita no texto do acrdo, [...] [a] Assembleia da Repblica pode, mediante um acto legislativo, no s modificar essas opes fundamentais como at pr-ocupar a regulao do procedimento atravs do qual se procede avaliao (o modelo). Se assim proceder, o Governo no exerccio do poder regulamentar, se ainda for necessrio ou restar qualquer margem de complementao, de acordo com o princpio da prevalncia de lei, e a administrao escolar, em obedincia ao princpio da legalidade, estaro vinculados a agir em conformidade (artigo 266. da CRP).. Acresce que da conduta da Assembleia da Repblica, ao produzir o acto legislativo em causa, e dos elementos que instruem os autos se no poder extrair a concluso de que se possa estar perante uma intromisso intolervel e reiterada do poder legislativo na esfera do Executivo, antes se configurando uma situao isolada no referida a um domnio heternomo de competncia, e, mau grado haver de admitir-se alguma limitao da resultante para o Executivo (resultante, diga-se, do funcionamento democrtico de um governo apoiado por uma maioria relativa), sempre se haver de convir que, como se afirmou no Acrdo n. 1/97 (publicado no Dirio da Repblica, 1. srie, de 5 de Maro de 1997), [...] no ser uma espordica e excepcional limitao do espao de manobra do Governo, sem qualquer deliberada e reiterada substituio funcional pela Assembleia da Repblica, que poder violar o artigo 185. da Constituio (note-se, actualmente, o artigo 182.). Assim, os mencionados artigos 2., 3. e 4. do Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica, no se podero considerar inconstitucionais por violao do princpio da separao de poderes nem se devero considerar atingidos pela declarao de inconstitucionalidade do artigo 1. por poderem sobreviver sem o seu amparo. No que concerne a uma possvel violao do princpio da confiana, com a introduo do regime jurdico previsto

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 no acto legislativo em causa, dir-se- que tendo em conta a jurisprudncia do Tribunal Constitucional, designadamente o Acrdo n. 154/2010 (publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, de 7 de Maio de 2010), em que se deixa afirmado que: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . [...] o princpio da segurana jurdica na vertente material da confiana, para que esta ltima seja tutelada necessrio que se renam dois pressupostos essenciais: a) A afectao de expectativas, em sentido desfavorvel, ser inadmissvel, quando constitua uma mutao da ordem jurdica com que, razoavelmente, os destinatrios das normas dela constantes no possam contar; e ainda b) Quando no for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princpio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propsito dos direitos, liberdades e garantias, no n. 2 do artigo 18. da Constituio). Como se disse no Acrdo n. 188/2009 (disponvel em www.tribunalconstitucional.pt), os dois critrios enunciados so finalmente reconduzveis a quatro diferentes requisitos ou testes. Para que haja lugar tutela jurdico-constitucional da confiana necessrio, em primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de gerar nos privados expectativas de continuidade; depois, devem tais expectativas ser legtimas, justificadas e fundadas em boas razes; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a perspectiva de continuidade do comportamento estadual; por ltimo, ainda necessrio que no ocorram razes de interesse pblico que justifiquem, em ponderao, a no continuidade do comportamento que gerou a situao de expectativa. Este princpio postula, pois, uma ideia de proteco da confiana dos cidados e da comunidade na estabilidade da ordem jurdica e na constncia da actuao do Estado. Todavia, a confiana, aqui, no uma confiana qualquer: se ela no reunir os quatro requisitos que acima ficaram formulados, a Constituio no lhe atribui proteco. Por isso, disse-se ainda no Acrdo n. 287/90 e importa ter este dito presente no caso que, em princpio, e tendo em conta a auto-revisibilidade das leis, no h [...] um direito no frustrao de expectativas jurdicas ou manuteno do regime legal em relaes jurdicas duradoiras ou relativamente a factos complexos j parcialmente realizados. ........................................ No caso sub iudicio, face s circunstncias que tm rodeado todo o processo de reviso do modelo de avaliao dos professores, designadamente as sucessivas alteraes e agitao em torno da sua execuo, do que, de certa forma, nos do conta, desde logo, os prembulos introdutrios dos projectos legislativos que estiveram na base do Decreto n. 84/XI, da Assembleia da Repblica, ora, em causa, no se afigura adequado invocar a existncia de expectativas fundadas na manuteno e continuidade do regime jurdico vigente, designadamente no poder concluir-se pela

Dirio da Repblica, 1. srie N. 94 16 de Maio de 2011 existncia de uma generalizada expectativa da subsistncia em vigor desse regime aprovado para vigorar a partir deste ano lectivo, com uma previsibilidade slida e de forma a incutir confiana de que a tomada de decises ocorrer em funo do mesmo. A tais circunstncias acresce o facto, como se deixou supracitado, de [...] tendo em conta a auto-revisibilidade das leis, no h [...] um direito no frustrao de ex-

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pectativas jurdicas ou manuteno do regime legal em relaes jurdicas duradoiras ou relativamente a factos complexos j parcialmente realizados. 3 Concluindo, atento as razes sucintamente expostas, propenderamos para no pronunciar inconstitucionais os artigos 2., 3. e 4. do decreto sub judicio. J. Cunha Barbosa.