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INTRODUO Este princpio proporciona a possibilidade de se dar continuidade a um litgio caso fosse mantido o apego extremo forma.

. Assim, o princpio da instrumentalidade das formas (CPC, art. 244) e a regra geral de que sempre se deve procurar a converso ao rito adequado, sendo defeso ao juiz indeferir a inicial liminarmente a no ser quando impossvel a adaptao ao rito (CPC, art. 295, V c/c art. 284), revelam que a ao se desenvolve sob os auspcios da garantia constitucional do acesso justia. Os recursos, conquanto apresentem pressupostos de admissibilidade, esto sujeitos a abrandamentos, que visam evitar o demasiado apego forma que venha impedir o acesso justia em sua plenitude. CONCEITO Fungibilidade significa, no conceito jurdico, a substituio de uma coisa por outra. Por sua vez, o princpio da fungibilidade indica que um recurso, mesmo sendo incabvel para atacar determinado tipo de deciso, pode ser considerado vlido, desde que exista dvida, na doutrina ou jurisprudncia, quanto ao recurso apto a reformar certa deciso judicial. Em outras palavras, ressalvados as hipteses de erro grosseiro, a parte no poder ser prejudicada pela interposio de um recurso por outro, devendo o processo ser conhecido pelo Tribunal ad quem - 2 grau de jurisdio. Contudo, para que o aludido princpio merea incidncia imperiosa a presena dos requisitos da dvida objetiva, inocorrncia de erro crasso e tempestividade, sendo este ltimo exigido por parcela majoritria da jurisprudncia e inadmitida por certos juristas. APLICAO DO PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE possvel utilizar o princpio da fungibilidade em face do nosso sistema processual civil vigente, tendo em vista que no h regra positivada disciplinando a incidncia de tal princpio? Essa indagao, podemos afirmar com tranqilidade, encontra-se superada tanto pelos tribunais que vm aplicando o princpio como pela doutrina que reconhece a sua existncia. Mas qual o fundamento jurdico capaz de reconhecer o princpio que antes vigorava atravs de norma expressa e na atual sistemtica processual civil no est posto no ordenamento? Os doutrinadores explicam a aparente lacuna jurdica por meio da prpria hermenutica que emprega uma metodologia voltada para a coerncia do sistema, de maneira a torn-lo mais flexvel. Ensina-nos Miguel Reale que os princpios jurdicos so verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto , como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis (Reale, 1995:299). Por seu turno, Celso Ribeiro Bastos preleciona que extremamente mais grave a leso a um princpio do que o ferimento a uma norma isolada. Esta pode significar um aspecto menor, secundrio, do direito administrativo; entretanto, a leso ao princpio consiste em ferir as prprias estruturas desse direito, a ossatura que compe esse feixe normativo (BASTOS, 1996:23).

Deste modo, crvel depreender que o Direito se vale de princpios com o objetivo de melhor adaptar as regras jurdicas realidade social, sendo que os princpios no precisam estar expressos em normas, podem ser inferidos do sistema.

Mesmo no estando expresso em nenhum regramento legal explcito, o PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE existe sim, pois se trata de um princpio implcito. Sua existncia deduz-se por via da hermenutica e na internalidade do ordenamento. O Cdigo de Processo adotou o princpio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, consoante se v do seu art. 244. Segundo esse preceito o ato s se considera nulo e sem efeito se, alm de inobservncia da forma legal, no tiver alcanado a sua finalidade . certo que o Cdigo de Processo Civil privilegia o respeito as formalidades procedimentais (sistema da legalidade das formas) com vistas a impedir a desordem, a confuso e a incerteza no processo. Todavia, o apego extremo a solenidade e a legalidade depe contra a prpria segurana que se pretende buscar com a formalidade, pois esta pode levar a ineficincia da prestao jurisdicional. Assim, o princpio da instrumentalidade das formas de fundamental importncia para proporcionar uma maior racionalidade ao sistema processual, evitando-se o excesso de formalismo e privilegiando a finalidade do ato. Nesse passo, depreende-se que o princpio da fungibilidade tem estreita relao com o art. 244 do CPC que positivou o princpio da instrumentalidade das formas, pois objetiva justamente evitar o formalismo e preservar o ato processual que em seu contedo atingiu sua finalidade, acatando-se um recurso por outro, quando preservados os requisitos de contedo daquele que seria o correto (HUMBERTO THEODORO JNIOR). Logo, a fungibilidade recursal princpio decorrente da instrumentalidade das formas e dos atos processuais, nele encontrando validade. Tal entendimento coaduna-se com a lio do professor Humberto Theodoro Jnior, quando assevera que a interposio de um recurso incorreto resolve-se em erro de forma; e, para o sistema de nosso Cdigo, no se anula, e sim adapta-se forma devida, o ato processual praticado sem sua estrita observncia. Por essas razes, o princpio da fungibilidade perfeitamente aplicvel no mbito do processo civil.

O Cdigo de Processo Civil passado, Decreto-Lei nO. 1.608, de 18 de setembro de 1939 em seu artigo 810 estatua que: No Cdigo atual, o legislador no previu a fungibilidade dos recursos, como fazia o Cdigo de 1939. Da o aplicador do direito ter que recorrer ao artigo 244 do Cdigo de Processo Civil vigente para que no rejeite o recurso por erro, exatamente pela possibilidade de uma forma poder ser trocada pela outra evitando assim qualquer repercusso jurdico-processual. Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, Ihe alcanar a finalidade.

Embora reconhecida pela doutrina e jurisprudncia, a fungibilidade recursal deve atender certos requisitos de aplicabilidade para que a sua incidncia no resulte em conflito com outros preceitos processuais. O primeiro e mais importante requisito de admissibilidade do princpio aquele que exige a ocorrncia de dvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto. Existir dvida objetiva quando a doutrina ou jurisprudncia divergirem no tocante ao recurso cabvel contra determinada espcie de ato judicial. Destarte, para a aplicao do princpio da fungibilidade imperioso verificar se o recorrente teria razes para duvidar qual seria o recurso adequado. Tal anlise no se basear em critrios subjetivos, mas em precedentes judiciais ou doutrinrios. Importa esclarecer que o princpio da fungibilidade no poder ser aplicado quando a parte interpe recurso em manifesto desacordo com a lei que determinava de maneira expressa qual o recurso cabvel, v.g., quando se atia recurso extraordinrio para o STJ, ao invs do especial. Essa conduta configura erro grosseiro que afasta por completo a incidncia do prefalado princpio. O ltimo pressuposto de aplicao da fungibilidade recursal reside na observncia do prazo, da tempestividade do recurso. Sempre que o recurso erroneamente interposto apresentar um prazo maior do que aquele que seria o adequado, a maioria da doutrina e jurisprudncia entende que no se deve receber o recurso, tendo em vista o fenmeno da precluso. Todavia, alguns processualistas de renome, como Tereza Arruda Alvim e Nelson Nery Jnior, defendem a tese de que a intempestividade no pode ser motivo para a rejeio da incidncia do princpio da fungibilidade, pois, se o erro justificvel, a fungibilidade valida a impugnao segundo os requisitos do recurso interposto. Encontramos, ainda, algumas decises que vm admitindo a aplicao do princpio da fungibilidade independente do requisito da tempestividade (RSTJ 30/474 e RT 127/244). Outrossim, no se pode exigir do recorrente que se valha de prazo menor do recurso que no aviou, pois havendo dvida objetiva, a parte, por uma questo lgica, ir observar o prazo do recurso efetivamente interposto. a regra da fungibilidade ditada no interesse da parte (Nery Junior, 2000:142). Logo, deve-se utilizar a fungibilidade recursal sempre que, ao promover o recurso imprprio, a parte demonstre a existncia de dvida fundada na doutrina ou jurisprudncia quanto ao recurso correto. CONCLUSO Do exposto, verificamos que o princpio da fungibilidade encontra-se presente no nosso ordenamento, mesmo sem disciplinamento normativo, pois trata-se de princpio implcito. No basta reconhecer a existncia da fungibilidade recursal, deve-se verificar em quais situaes ela pode ser aplicada. Por isso, a doutrina e jurisprudncia arrolaram trs requisitos de incidncia: 1) Dvida objetiva sobre qual recurso deve ser ajuizado; 2) Inexistncia de erro grosseiro; 3) tempestividade. Quanto ao ltimo pressuposto, alguns juristas de escol divergem sobre a sua real necessidade, em virtude da irrelevncia do prazo com a substituio plena de um recurso por outro que a fungibilidade impe. Por fim, reconhecemos que o princpio da fungibilidade recursal de alta relevncia para a garantia do acesso justia.

Sem a utilizao do princpio da fungibilidade estaria o julgador, em alguns casos, deixando de conhecer o conflito na sua plenitude e negando a garantia constitucional do acesso justia.

PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL A fim de no prejudicar o recorrente, a doutrina e a jurisprudncia permitem o recebimento do recurso inadequado, como se fosse adequado, assim aplica-se o princpio da fungibilidade recursal, desde que preenchidos alguns requisitos. Conforme o Professor Alfredo Buzaid, autor deste anteprojeto, o artigo 810 do CPC/39 deixaria de ser inserido, exatamente para retirar do sistema a possibilidade de se receber o recurso inadequado. De acordo com CPC/73 afasta a possibilidade de erro no momento da interposio do recurso, porm com a nova edio do CPC, parte da doutrina passou a defender a inexistncia desse princpio no ordenamento. Em termos abrangentes, a doutrina e a jurisprudncia passaram a reproduzir os requisitos do art.810 do CPC/39 para a aplicao do princpio, ou seja, ausncia da m-f (incluindo a tempestividade) e de erro grosseiro. A fungibilidade se justifica luz do princpio da instrumentalidade das formas (arts. 244, 249, pargrafo 1, 250, todos do CPC). A dvida objetiva, em razo de divergncia doutrinria e jurisprudncia acerca do cabimento de um ou de outro recurso, significa que no basta a existncia de simples dvida subjetiva, ntima, do recorrente.