30 de janeiro de 2009

BIBLIOGRAFIA
1) Celso Antnio Bandeira de Melo Curso de Direito Administrativo de linguagem complexa, mas excelente quanto aos argumentos para segunda fase. 2) Jos Carvalho dos Santos possui uma opinio mais tradicional, no to analisada mais em concurso. muito didtico e organizado. Leitura Obrigatria: CONSTITUIO FEDERAL. O ideal alcanar a meta de uma leitura da Carta por ms. E delimitar e assimilar os conceitos, como competncia privativa; leis delegadas; entre outros.

NOES INTRODUTRIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO POSTO
O direito o conjunto de normas impostas pelo Estado coativamente e que vai permitir a coexistncia pacfica dos indivduos de uma sociedade. O conjunto de normas delimita at onde vai o direito de um at onde comea o direito do outro. O direito posto o direito colocado/imposto para determinada sociedade e vigente por determinado momento da histria.

DIREITO PBLICO E PRIVADO

Direito pblico sinnimo de ordem pblica? Primeiramente, para a resposta da questo, alguns conceitos tm de ser delimitados; de direito pblico, direito privado e de ordem pblica:

Exemplo: se o sujeito recebe salrio tem de pagar imposto de renda. Regra de direito pblico (tributrio) e de ordem pblica (inafastvel). O impedimento do filho de casar com a me, apesar de estar inserida dentro do direito privado, uma regra de ordem pblica tambm, inafastvel pela vontade das partes. Em suma, toda regra de direito pblico de ordem pblica, mas no somente elas; existem regras de direito privado que so de ordem pblica.

DIREITO INTERNO E EXTERNO

O direito interno cuida das relaes que acontecem dentro da Nao; e o direito externo analisa as relaes entre os entes de direito internacional (Estados, rgos internacionais e empresas estrangeiras).

DIREITO ADMINISTRATIVO
Junto s classificaes dadas acima, o Direito Administrativo se classifica como ramo do direito pblico e de atuao junto ao direito interno. Existem muitos conceitos, dados por diversos doutrinadores, na tentativa de conceituar o direito administrativo, em virtude da dificuldade de delimitar seu objeto. Aqui, sero analisadas as principais teorias e critrios mais incidentes em concurso, sendo apontado depois do estudo qual foi o adotado no Ordenamento Brasileiro. Inicialmente surgiu a TEORIA EXEGTICA OU LEGALISTA. Para esta teoria, o Direito Administrativo era o estudo de lei seca somente. Esta teoria legalista fica superada, porque mais que aplicao de lei, mais que o estudo de lei seca, o Direito Administrativo faz a anlise tambm de princpios que regula toda sua atuao. Com esta nova anlise, novas escolas concentradas em outros objetos foram surgindo:

a) Escola do Servio Pblico Neste momento e para esta escola, o direito administrativo teria como objeto de estudo o SERVIO PBLICO. Tem como principal nome Len Duguit. O servio Pblico era toda e qualquer atividade do Estado. Esta escola no adotada na doutrina brasileira porqu: 1. O direito administrativo no estuda todo e qualquer servio do Estado; 2. A escolha ignora como servio pblico o realizado por particular e consagrado atravs de um contrato civil; 3. H estudo no direito administrativo brasileiro de outras atividades do poder pblico que no so servios, como por exemplo, o poder de polcia. b) Critrio do Poder Executivo Direito administrativo tem como objeto de estudo o poder executivo somente. Mas no direito administrativo apenas este poder estudado? No, analisam-se as licitaes para compra de materiais do legislativo; ou fiscalizao de um concurso do poder judicirio. H atividade administrativa nos outros poderes. muito importante a atuao do executivo administrativamente falando, mas no Brasil estuda-se toda a atividade administrativa dos trs poderes. Deste modo, este critrio no foi aceito pela doutrina brasileira. c) Critrio das Relaes Jurdicas Este critrio separa quais so as relaes jurdicas do Estado e deixa o direito administrativo se preocupar com elas. Se todas as relaes jurdicas esto centradas no direito administrativo, para que servem os outros ramos do direito? Como cada ramo do direito tem sua importncia em outras manifestaes do Estado, ento este critrio no totalmente aplicvel. A doutrina diz que no se estudam TODAS as relaes jurdicas (seria uma preocupao muito ampla para o direito administrativo), mas algumas delas sero analisadas pelo direito administrativo. Importante ressaltar que tambm no foi adotada no Brasil porque o direito administrativo cuida de assuntos que no so ligados propriamente a relaes jurdicas, como o estudo dos Bens Pblicos, por exemplo. d) Critrio Teleolgico Para este critrio, o direito administrativo um conjunto harmnico de princpios.

Mas, no somente isso. Ento Oswaldo Aranha Bandeira de Mello diz que este conceito aceito, mas insuficiente. necessria a complementao sobre o objeto do direito administrativo. e) Critrio Residual ou Negativo O direito administrativo seria definido por excluso. O direito administrativo no se preocupa com a atividade de legislar e nem com a funo jurisdicional. A doutrina tambm aceita este critrio, mas ainda entende que seria necessrio um complemento. f) Critrio de Distino da Atividade Jurdica e Social do Estado Quem define a melhor POLTICA PBLICA para um Estado? Quem estuda os resultados, as conseqncias das escolhas polticas, no o direito administrativo. Ao direito administrativo interessa apenas a o desdobramento jurdico da deciso tomada politicamente. Este critrio tambm aceito no Brasil, mas diz a doutrina que ainda h necessidade de complementao. g) Critrio da Administrao Pblica o critrio formulado por Hely Lopes Meirelles e foi aceito pela doutrina que estuda o direito administrativo. DIREITO ADMINISTRATIVO um conjunto harmnico de princpios e regras que disciplina os rgos, os agentes e a atividade administrativa realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado.

FUNO DIRETA porque independe de provocao. Exemplo: Poder Pblico decide desapropriar o imvel do Jos; pode o poder pblico apreender mercadoria sem nota fiscal diretamente, atravs de seus agentes fiscais. FUNO INDIRETA do Estado, que necessita de provocao, funo da Jurisdio. Desta forma, Direito administrativo no se importa com a funo indireta, com a funo jurisdicional. FUNO CONCRETA afasta a funo abstrata do Estado. Exemplo: nomeao de indivduo para determinado cargo. manifestao concreta de seu ato. FUNO ABSTRATA a funo de determinar abstraes quanto s relaes, isto , a funo de legislar. Esta funo, por bvio, no interessa ao direito administrativo.

FUNO IMEDIATA a funo jurdica de que necessita o Estado. Distingue-se da FUNO MEDIATA que se correlaciona com a funo social do Estado. Exemplo: escolha de polticas pblicas, que no interessa ao direito administrativo. Mas a ele interessa de qual parte do oramento sair a verba necessria para o implemento desta poltica pblica.

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

Este CONJUNTO HARMNICO DE PRINCPIOS E REGRAS chamado de regime jurdico administrativo. Analisam-se os princpios e as regras prprias e sero os princpios estudados oportunamente, assim como as regras para cada matria.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Fonte, nada mais , que aquilo que gera e leva criao uma regra de direito administrativo.

Lei
LEI muitas vezes utilizada em sentido amplo, referindo-se a qualquer espcie normativa. Lei como Constituio Federal, como Medida Provisria, como Lei complementar ou ordinria, etc. Supremo diz que h uma ordem administrativa escalonada, de regras hierarquizadas, onde as normas inferiores devero ser compatveis com as normas superiores e todas elas devero seguir a Constituio Federal:

Nesta estrutura hierarquizada/escalonada, o Supremo diz que h uma RELAO DE COMPATIBILIDADE VERTICAL, qual seja uma compatibilidade conjunta de todas as normas quanto Constituio Federal; e as normas inferiores devero ser compatveis com as leis superiores. Exemplo: se um regulamento no compatvel com uma lei, ele ser ilegal frontalmente (forma direta). Mas, de forma indireta, por ofender a relao de compatibilidade vertical, ser tambm inconstitucional.

Doutrina
DOUTRINA o resultado do trabalho dos estudiosos do direito. H muita divergncia neste ponto em algumas matrias de direito administrativo. Professora Fernanda Marinela afirma que a divergncia decorre de uma falta de codificao do direito administrativo. Nesta lacuna h tentativa de soluo apresentada pela Jurisprudncia.

Jurisprudncia
JURISPRUDNCIA um posicionamento reiterado, sempre em um mesmo sentido. Um nico acrdo no sinnimo de jurisprudncia. O entendimento tem de ser levantado reiteradamente. Quando uma jurisprudncia est cristalizada, o Tribunal ir editar uma smula. E tanto a jurisprudncia como a smula so sinalizaes, orientaes para determinado assunto. Diferentemente da SMULA VINCULANTE, que no somente uma orientao dada pelo Tribunal.

Smula Vinculante

Aparece com o advento da EC 45/2004 e no se mistura com os enunciados das smulas do STF. Possui procedimento especfico definido na lei 11.417/2006. Existe um embate entre o argumento do engessamento do judicirio e tambm da economicidade e celeridade junto aos processos, com a aplicao da smula vinculante. Professora diz que as smulas vm decepcionando, j que foram mal discutidas (em um, ou em poucos acrdos) e no esto sendo utilizadas da forma que deveriam. Elas baseiam-se mais em interesse econmico do que jurdico (a exemplo da redao da smula que dispensa o advogado no processo administrativo).

Costume
COSTUME a prtica habitual de conduta pela sociedade acreditando ser ela obrigatria. O costume no cria e nem exime obrigaes. Fica sendo somente fonte do direito administrativo.

Princpios Gerais do Direito

So as regras que esto na base, no alicerce, do ordenamento jurdico. Eles nem sempre esto inscritos na Constituio ou em qualquer lei. So regras implcitas algumas vezes. Exemplos de princpios gerais do direito: ningum poder beneficiar-se da prpria torpeza; quem lesa a outrem ser obrigado a indenizar; etc.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS/ MECANISMOS DE CONTROLE

1. SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Como surgiu na Frana tambm chamado Sistema Francs (questionamento da prova da CESPE). Segundo este sistema, quando o administrador pratica um ato administrativo, este ato poder ser revisto pela prpria administrao. Excepcionalmente h participao e controle realizado pelo Poder Judicirio. Na Frana o poder judicirio atua quando houver discusso sobre: a) O estado ou capacidade das pessoas; b) As atividades pblicas de carter privado (atividade pblica que regida pelo regime privado); c) Quando estiver presente a propriedade privada; d) A hiptese represso penal.

Na emenda constitucional n 07/1977 houve a tentativa de inserir este sistema do contencioso administrativo no Brasil, mas foi uma regra escrita, porm inoperante. No vingou no ordenamento. 2. SISTEMA DA JURISDIO NICA o sistema adotado no Brasil. Nele, a deciso ltima dada pelo poder judicirio. Mas, nada impede que a administrao controle seus atos. H tambm julgamentos dados pela Administrao (processo disciplinar, por exemplo), mas todas as decises podero ser revistas pelo poder judicirio. Observao: o chamado SISTEMA MISTO DE CONTROLE no possvel e nem admitido pela doutrina. O que define o contencioso e o que define a jurisdio nica a predominncia de caractersticas. Normalmente estes sistemas j no so puros, h incidncia de um sistema sobre o outro, no h separao estanque.

CONCEITOS IMPORTANTES PARA O ESTUDO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

A responsabilidade civil da Administrao do Brasil est no art. 37, 6, CF. FALSO. A responsabilidade na verdade do Estado e no da Administrao. A identificao dos conceitos muito importante para que no haja incurso em um erro de nomenclaturas. ESTADO a pessoa jurdica, aquele ente que possui personalidade. Quem celebra o contrato sempre o Estado (que o sujeito de direitos e obrigaes). Nunca o rgo (um ministrio, por exemplo) celebra algum negcio, mas a pessoa jurdica. Por isso a RESPONSABILIDADE CIVIL da pessoa jurdica, isto , do Estado. Em viso tradicional, os doutrinadores dividem o Estado em trs elementos essenciais:

GOVERNO a direo, o comando do Estado. composto por todos aqueles que comandam, dirigem a Nao. Para que o Estado seja independente, o Governo deve ser SOBERANO. Soberania a independncia na ordem internacional e supremacia na ordem interna. ESTADO DE DIREITO Estado de Direito o Estado politicamente organizado que obedece s suas prprias leis. O Brasil um Estado de Direito e possui um governo soberano. FUNES DO ESTADO Funo uma atividade exercida em nome e no interesse de outrem. Na Funo Pblica a atividade exercida pelo administrador em nome e no interesse do povo. So duas espcies de funes para cada poder da administrao, dividas entre tpicas e atpicas:

Sero mencionadas abaixo as caractersticas das funes tpicas de cada um dos poderes/rgos do Estado: PODER LEGISLATIVO Tem como funo principal a ATIVIDADE LEGIFERANTE, de elaborar leis. Alguns doutrinadores colocam como funo tpica tambm a atividade de fiscalizar, mas no pacfico o entendimento.

A regra que o poder legislativo produza suas leis de forma GERAL, ou seja, ERGA OMNES. Age desta forma, com funo ABSTRATA. E esta funo legislativa tem o poder de INOVAR O ORDENAMENTO JURDICO (pode revogar uma lei e colocar outra no lugar). Leis de efeitos concretos uma exceo da atividade legiferante. Estas caractersticas so dadas em regra somente. PODER JUDICIRIO Principal funo do poder judicirio de JULGAR; em atividade jurisdicional SOLUCIONAR CONFLITOS. Em regra, esta atividade do judicirio CONCRETA. E como o judicirio s trabalha se for provocado, de funo INDIRETA. A funo jurisdicional marcada pela INTANGIBILIDADE JURDICA/ IMUTABILIDADE JURDICA/ COISA JULGADA. S a funo jurisdicional produz esta definitividade. O controle de constitucionalidade, como deciso abstrata, tambm exceo caracterstica principal do poder judicirio. PODER EXECUTIVO Funo de administrar, tpica do poder jurdico CONCRETA, DIRETA E IMEDIATA, como j foi explicado anteriormente quando dado o conceito de direito administrativo. A regra de que a funo principal, tpica, no inova o ordenamento jurdico. No possui esta caracterstica do poder legislativo. A coisa julgada, definitividade de decises no alcana as decises administrativos. A FUNO ADMINISTRATIVA REVISVEL PELO PODER JUDICIRIO. Coisa Julgada Administrativa significa que de uma deciso no cabe mais recurso na seara administrativa. Mas, poder ser revisvel junto ao poder judicirio. Na expresso refere-se definitividade dentro da seara administrativa. FUNO DE GOVERNO OU FUNO POLTICA DO ESTADO Sano ou veto de projeto de lei; Decretao de Estado de Defesa ou de Stio. Declarar Guerra ou Celebrar a Paz. Doutrina moderna diz que so funes de governo ou polticas do Estado. Decorre da doutrina de Celso Antonio Bandeira de Mello. So todas elas decises ou providncias com grande contedo de comando, se referem poltica do Estado, que no se confunde com legislar, julgar ou administrar. Administrar cuidar do dia-a-dia do Estado, as questes corriqueiras da administrao. Estas funes de governo/poltica do Estado so necessrias em situaes excepcionais. ADMINISTRAO PBLICA

Expresso utilizada pela doutrina com dois enfoques diferentes:

(CESPE/SE) A administrao o instrumental de que dispe o Estado para por em prtica as opes polticas do governo. VERDADEIRO. Administrao instrumental a mquina, o instrumento para que o Estado proceda com seus interesses e colocar em prtica sua poltica. (TRF/4 regio) Enquanto Governo constitui atividade poltica de ndole discricionria, administrao implica atividade exercida nos limites da lei ou da norma tcnica. VERDADEIRO. Aqui, utiliza-se o conceito da administrao no critrio material, administrao enquanto atividade. (Questo discursiva Magistratura) Qual a distino entre governo e administrao? Relatar toda a estrutura dada com os conceitos delimitados acima.