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Il negozio di Google

Premesse Per risolvere lazione di classe iniziata nel 2005 davanti alla Corte Distrettuale di New York , da un gruppo di autori e alcune case editrici contro la digitalizzazione non autorizzata negli USA di testi protetti dal diritto dautore, il 28 ottobre 2008 Google2 ha proposto alle parti ricorrenti (i Ricorrenti) un atto transattivo. La richiesta di sottoscrizione dellaccordo amicale stata notificata alle associazioni di categoria e collecting societies in tutto il mondo, perch il progetto originario mirava a creare la prima biblioteca digitale universale, con le opere provenienti da ogni parte del mondo3, il Google Book Search (GBS).
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Sin dal 2004, il GBS si basa sulla collaborazione delle biblioteche negli Stati Uniti, con cui Google ha sottoscritto numerosi accordi4, e tuttora sottoscrive, per la fornitura dei libri presenti nelle loro collezioni (le Biblioteche Aderenti5); simili accordi sono proposti alle biblioteche negli altri paesi nel mondo6, normalmente per le opere ormai divenute di dominio pubblico. Riguardo alla causa pendente, la difesa di Google stata incentrata sulla dottrina del fair use, ossia sullasserzione della liceit della digitalizzazione ed esibizione via internet di ritagli e frammenti di libro senza lacquisizione previa del consenso da parte dellautore o delleditore (gli Aventi Diritto) in nome dell interesse universale alla cultura, di cui Google si fatto portatore.
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Tuttavia, a seguito delle osservazioni del Dipartimento di Giustizia americano, latto transattivo stato rivisto (lAccordo della Transazione) e, una volta modificato, ha ottenuto che la decisione preliminare del 19 novembre 2009 della Corte di New York sulle questioni pregiudiziali, fosse favorevole alla ricevibilit dellazione di classe dei Ricorrenti 8. Diversamente, il 18 febbraio
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Lazione di classe stata mossa contro Google dallAssociazione degli Autori (Authors Guild, Inc.) e dalle case editrici McGraw-Hill, Pearson Education, Penguin, Simon and Schuster e John Wiley & Sons. Case 05 CV 8136 (DC). Essa regolata dallArticolo 23 del Federal Rules of Civil Procedure. 2 Google la societ con il motore di ricerca pi utilizzato al mondo. 3 Google ha gi digitalizzato 10 milioni di libri, di cui pi della met non sono in lingua inglese. 4 Tra le prime biblioteche a collaborare con Google vi sono quelle universitarie di Harvard, Michigan, Oxford e Stanford 5 LAtto Transattivo identifica varie categorie di Biblioteche Aderenti, seconda del grado di coinvolgimento al progetto. In particolare si avranno: Biblioteche Aderenti in Pieno, Biblioteche Contribuenti, Biblioteche di Dominio Pubblico e Altre Biblioteche, congiuntamente intese com Biblioteche Aderenti dallArticolo 1.103. 6 Vedi per es. laccordo tra Google e il Ministero per i Beni e le Attivit Culturali Italiano, siglato nellottobre 2010 per la digitalizzazione e laccesso universale a un milione di libri non coperti da copyright, perch pubblicati prima del 1868, conservati nelle Biblioteche Nazionali di Roma e Firenze. Tra le opere che la Biblioteca Nazionale di Firenze inserir nel progetto ci sono rari scritti scientifici del XVIII Secolo e dell'Illuminismo, opere letterarie del XIX Secolo e litografie. Dalla Biblioteca Nazionale di Roma invece, rare prime edizioni di opere del XIX Secolo; opere di Giambattista Vico, Keplero e Galileo Galilei; erbari e Farmacopee del XIX Secolo. Di Dante Alighieri saranno inserite le varie edizioni della Divina Commedia ma anche tanti romanzi della cultura popolare risorgimentale. Alle due biblioteche, si affiancheranno probabilmente anche quella di Napoli e di Venezia. 7 La dottrina del fair use si consolidata negli USA attraverso un numero considerevole di sentenze nel corso degli anni, tanto da essersi codificata nella sezione 107 del Copyright Act. Nella sostanza, detta dottrina considerata una limitazione importante al diritto dellautore di autorizzare la riproduzione della propria opera. La sezione 107 elenca i motivi per cui la riproduzione non autorizzata pu essere considerata legittima, i quali sono legati al raggiungimento degli scopi di: critica, commento, giornalismo, insegnamento, educazione scolastica, ricerca. Inoltre, la sezione 107 del Copyright Act determina i quattro fattori che devono essere presenti perch una riproduzione sia giustificabile secondo la dottrina del fair use ossia: il fine e il tipo di utilizzo; la natura del testo; lampiezza e contenuto del frammento di testo usato; leffetto delluso sul mercato di restino potenziale. Tuttavia, la distinzione tra fair use e violazione del diritto dautore pu risultare poco chiara e non vi un numero di parole, paragrafi o altro che possono con sicurezza rendere legittima la riproduzione non autorizzata di testi. Maggiori informazioni sono reperibili in www.copyright.gov 8 Decisione Preliminare di Approvazione dellAccordo della Transazione, n 772 del 19 Novembre 2009.

2010 ludienza nel merito si conclusa con un nulla di fatto e il giudice adito, Denny Chin, fronte alle numerose memorie ricevute dalle diverse parti, ha dichiarato che la quantit del materiale da digerire non avrebbe permesso di giungere alla decisione finale9 in tempi brevi. Nelle more del giudizio della Corte adita, lAccordo della Transazione ha iniziato a produrre gli effetti preclusivi del decorso delle scadenze in esso previste e in particolare del: o 28 gennaio 2010: data ultima per laccettazione o rigetto della Transazione; o 9 marzo 2012: data ultima per escludere o rimuovere libri dal GBS; o 5 aprile 2011: data ultima per rimuovere i libri dal sistema digitale delle librerie e dal Corpo di Ricerca (nota); o 31 marzo 2011: data ultima per richiedere il pagamento delle opere la cui digitalizzazione ha dato luogo al ricorso contro Google10. Per quanto riguarda la durata dellAccordo della Transazione, essa coincide con la scadenza dellultimo copyright americano sullultimo dei libri digitalizzati, e i soli casi di risoluzione automatica sono dovuti a ragione dellincapacit di Google a commercializzare le opere digitalizzate. LAccordo della Transazione si compone di un corpo centrale e di quattordici allegati11 ed un testo complesso. La complessit nasce non tanto dal suo contenuto prettamente transattivo, che mira a mettere la parola fine alla controversia con i Ricorrenti, quanto da quello disciplinare, volto a regolare la digitalizzazione legittima delle opere, finalizzata allo sfruttamento commerciale con strumenti di lettura digitale. In altre parole, il perseguimento di due obiettivi cos distinti, pacificazione del passato e disciplina del futuro, ne rendono difficile la lettura riguardo agli effetti che le rispettive disposizioni potranno verosimilmente avere sugli Aventi Diritto e/o sui Ricorrenti. Google Book Search Il GBS12consiste nel progetto di digitalizzazione, visualizzazione e uso commerciale di tutti i libri e inserti che Google riesce a reperire con qualsiasi mezzo prima e dopo lentrata in vigore della Transazione13. Il Libro" che interessa a Google, un'opera scritta o stampata che soddisfa le seguenti tre condizioni al 5 gennaio 2009: o stato pubblicato o distribuito al pubblico o reso disponibile all'accesso al pubblico in conformit con l'autorizzazione del titolare o titolari di copyright USA di quell'opera in forma cartacea; e o soggetto a interessi di copyright degli Stati Uniti (attraverso propriet, propriet
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Critiche allAccordo della Transazione sono state presentate dal Governo degli Stati Uniti, il Dipartimento di Giustizia, Amazon, AT&T, che hanno argomentato tra laltro che lAccordo della Transazione assegnerebbe a Google il monopolio di fatto del mercato delle librerie digitali e un forte potere di controllo in violazione dei diritti di propriet intellettuale. Electronic Frontier Foundation, ha sollevato problemi di privacy, sostenendo che Google acquisirebbe il controllo di dati sensibili circa le scelte e preferenze dei lettori, che non sarebbe sufficientemente garantiti del loro trattamento. I sostenitori dellAccordo della Transazione, come Sony e la federazione Nazionale Non Vedenti, hanno affermato che vi sarebbe un indubbio vantaggio nella diffusione della cultura e dellistruzione, e impatto positivo nella competizione delle-book. Maggiori informazioni in http://web.resourceshelf.com. 10 Il calendario delle scadenze stato modificato dalla Corte Distrettuale nella Decisione Preliminare n772 adottata il 19 novembre 2009 11 I documenti sono consultabili allindirizzo internet http://www.googlebooksettlement.com. 12 Per la definizione di Google Book Search, vedi Articolo 1.64 dellAccordo della Transazione 13 LArticolo 1.53 stabilisce che lAccordo della Transazione entrer in vigore quando la vicenda giudiziaria sar esaurita con sentenza definitiva passata in giudicato.

congiunta o licenza esclusiva) derivanti da un uso autorizzato ai sensi della Transazione modificata. o se, come lavoro negli Stati Uniti, stato registrato presso l'U.S. Copyright Office degli Stati Uniti; e o se, come lavoro non negli Stati Uniti, stato registrato presso l'U.S. Copyright Office degli Stati Uniti o pubblicato in Canada, nel Regno Unito o in Australia. Che unopera sia o meno "un lavoro negli Stati Uniti" determinato dall'U.S. Copyright Act. 14 Ai fini del funzionamento del GBS, Google ha organizzato una pagina in Internet con la banca dati dei titoli delle opere che ha o intende digitalizzare. Linserzione del titolo nella banca dati non d certezza della digitalizzazione del testo; indica solo linteresse di Google nel libro ma lAvente Diritto non potr vantare nessuna aspettativa a che ci avvenga nella realt. Nel caso poi di effettiva digitalizzazione del libro, lAvente Diritto entrer a far parte nella categoria dei soggetti titolari di unopera digitalizzata15 (la Categoria dellAccordo della Transazione). In buona sostanza, linserimento del titolo nella banca dati assolve la funzione di comunicare il generico interesse di Google per il libro, e non certo di notifica allAvente Diritto delluso che Google possibilmente far della sua opera. LAvente Diritto dovr consultare egli e con periodicit la banca dati per verificare se il titolo della propria opera sia stato o meno incluso e, se del caso, esercitare i diritti rimozione e di esclusione che residuano dalla sua adesione allAccordo della Transazione. Facendo seguito allinserzione del titolo del libro nella banca dati, Google potr procedere alle attivit sue proprie, senza bisogno di adempiere a nessuna ulteriore incombenza, tanto meno di conseguire lautorizzazione specifica dellAvente Diritto per ciascun libro. Con linserzione dei titoli nella banca dati, i libri saranno classificati in Visionabili o Non Visionabili,16 a seconda se siano disponibili sul mercato al dettaglio in forma cartacea o meno. Il libro reperibile commercialmente nella sua forma cartacea, perch offerto alla vendita dallAvente Diritto o da suo agente, ovunque nel mondo per il tramite di uno o pi canali di vendita negli USA, Canada, Regno Unito e Australia,17 sar classificato come Non Visionabile e non potr essere usato in forma digitale da Google18. Lattivit di verifica della reperibilit commerciale nella versione cartacea del testo spetta a Google, che la condurr attraverso i canali dinformazione disponibili su Internet. In mancanza dinformazioni certe, il libro sar classificato come Visionabile e, come tale, liberamente utilizzabile cos come previsto rispettivamente dalle categorie degli Usi Visionabili 19 e degli Usi Non Visionabili,20 ossia se comportano esibizione o meno di testo. Stranamente, i libri Non Visionabili, perch commercializzati in forma cartacea, saranno comunque sfruttati da Google secondo il tipo di Usi Non Visionabili, ossia senza esibizione di testo. Lamministrazione dellAccordo della Transazione, inclusa quella in merito allinsorgere
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La definizione di Libro data dallArticolo1.19 dellAccordo della Transazione. Esclusi dallAccordo della Transazione sono: periodici, giornali, fumetti, riviste e gazzettini; carte personali, per esempio diari non pubblicati o raccolte di appunti o lettere; fogli di musica ed altri lavori usati principalmente per suonare musica; lavori di dominio pubblico, vale a dire opere che sono di dominio pubblico in conformit con la legge sui copyright USA; e lavori governativi, vale a dire opere scritte che non sono soggette a copyright perch sono scritte dal governo degli Stati Uniti o sono soggette ad uguale trattamento nella legge di un altro stato. 15 LArticolo 1.13 dellAccordo della Transazione definisce la Categoria dellAccordo della Transazione. 16 Vedi Articolo 3.2 dellAccordo della Transazione. 17 LArticolo 3.2(d) stabilisce quando un libro considerato da Google disponibile commercialmente. 18 Vedi Articolo 3.3 dellAccordo della Transazione. 19 LArticolo 1.52 dellAccordo della Transazione stabilisce quali sono gli Usi Visionabili. 20 LArticolo 1.94 dellAccordo della Transazione stabilisce quali sono gli Usi Non Visionabili.

delle controversie, affidata ad unentit composta dai rappresentanti degli Autori e degli Editori (il Registry)21. Il meccanismo della Transazione Il successo del GBS si fonda sul numero di adesioni allAccordo della Transazione degli Aventi Diritto e dei Ricorrenti (Interessati se intesi in modo congiunto), registrato alla data del 28 gennaio 2010. Consapevole di ci Google, per raccogliere efficacemente e in modo capillare quelle adesioni, ha sviluppato un sistema di acquisizione del consenso rapido, mutuandolo in parte dal meccanismo del click usato per la strategia commerciale in Internet. Secondo questo meccanismo, chi riceve qualcosa, se sceglie il tasto di accettazione facendovi click sopra, aderisce a quel qualcosa e normalmente vi entra; viceversa, il click fatto sul tasto di eliminazione comporta la distruzione e il rifiuto del ricevuto. Quanto agli effetti, il meccanismo del click equipara lassenza di scelta tra accettazione ed eliminazione al rifiuto del qualcosa, ossia vale come silenzio rigetto. Dallinerzia del destinatario fronte a un messaggio commerciale in Internet, non deriver alcuna conseguenza giuridica. La non scelta semmai far s che il sistema classificher come spam le successive recezioni di quel messaggio, che apparir nel settore degli indesiderati, dal quale il destinatario potr, se lo desidera, riprenderlo e, se vuole, accettarlo espressamente. Ladattamento del meccanismo del click a sistema di acquisizione del consenso allAccordo della Transazione si discosta sostanzialmente da quello commerciale di Internet, nella misura in cui attribuisce il significato affermativo di adesione al GBS alla non azione dellAvente Diritto22 rispetto alle due opzioni possibili, di opt-in e di opt-out. Cos, quanto agli effetti lAccordo della Transazione configura le seguenti possibilit: i. ii. di adesione, con il click sul tasto di accettazione (opt-in) ovvero con il silenzio, la non azione dellInteressato; di non adesione, solamente con il click sul tasto di rigetto (opt-out).

Lattribuzione del valore di silenzio assenso alla non azione, alla non scelta, si perfeziona nella previsione della data ultima, fissata per 28 gennaio 2010, entro la quale gli Interessati dovevano esprimere la propria scelta quanto allAccordo della Transazione, in mancanza della quale, e loro malgrado, sono entrati a far parte del GBS. Il valore di assenso attribuito allinerzia espressa dallinteressato con il silenzio alla richiesta di adesione allAccordo della Transazione, solleva dubbi di coerenza con la Convenzione di Berna23, a cominciare dai problemi di compatibilit con la forma richiesta per la regolamentazione della fattispecie. LArticolo 9.2,24 nel riconosce la facolt dei Paesi dellUnione per il diritto dautore25, a
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La struttura del Registry stabilita nellArticolo 6.2 dellAccordo della Transazione. In questo senso Domanda Frequente n 16 che chiarisce: se tu non hai in precedenza opt-out dallaccordo iniziale e non opt-out dallAccordo della Transazione, vi hai aderito in http://www.googlebooksettlement.com/help/bin/answer 23 La Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche fu adottata nel 1886 come un accordo per onorare i diritti di tutti gli autori cittadini dei paesi firmatari. La versione corrente e stata modificata dallAtto di Parigi del 1971. 24 LArticolo 9 della Convenzione di Berna recita:1) Gli autori di opere letterarie ed artistiche protette dalla presente Convenzione hanno il diritto esclusivo di autorizzare la riproduzione delle loro opere in qualsiasi maniera e forma. 2) riservata alle legislazioni dei Paesi dell'Unione la facolt di permettere la riproduzione delle predette opere in taluni casi speciali, purch una tale riproduzione non rechi danno allo sfruttamento normale dell'opera e non causi un pregiudizio ingiustificato ai legittimi interessi dell'autore. 3) Qualsiasi registrazione sonora o visiva considerata

consentire la riproduzione di opere letterarie in taluni casi speciali, si preoccupa che ci avvenga per il tramite di atti normativi di fonte primaria e, a tal fine pone la riserva di legge. Non vi dubbio che la digitalizzazione di testi, in quanto espressione visiva delle opere, una delle forme di riproduzione cui la disposizione internazionale si applica26 e che loriginalit dellAccordo della Transazione, a quella normativa assoggettato. Tuttavia, contrariamente alle previsioni internazionali, lAccordo della Transazione un atto di natura negoziale che, giacch tale, non ha lefficacia giuridica sufficiente per emendare la normativa esistente, 27 con la quale contrasta in quanto ch questultima vuole che la riproduzione di opere letterarie sia espressamente autorizzata dallAvente Diritto, caso per caso. N tanto meno pu introdurre nel sistema giuridico di protezione dei diritti dautore quello che non c, il silenzio assenso appunto. Quanto poi ad essere atto di natura consensuale, la sua validit condizionata alla manifestazione espressa dei destinatari di volerne sottoscrivere diritti ed obblighi, e non pu essere sostituita surrettiziamente da altro. Tanto meno potr, leventuale approvazione del giudice americano fornire lAccordo della Transazione di quella forza giuridica di cui necessita per modificare il sistema autorizzatorio di matrice normativa, quantunque con lomologazione giudiziale28. Passando poi alla sostanza, lobbligo di opt-out, imposto allInteressato che non voglia aderire allAccordo della Transazione, contraddice il principio dellArticolo 5.2 29 della Convenzione di Berna, secondo cui il godimento e lesercizio di questi diritti non sono subordinati ad alcuna formalit. Sfugge a Google che, anche lassenza totale di formalit, di cui linerzia la massima espressione, pur sempre esercizio del diritto dellautore al rifiuto, e che la sua natura esclusiva f s che il godimento non possa essere subordinato al facere di opt-out, o di altro tipo, in assenza del quale la controparte del rapporto negoziale, Google, possa surrettiziamente attribuirvi un significato ad esso favorevole. E continuando, in mancanza di norme di legge che lo prevedano, un atto negoziale non pu legittimamente imporre un comportamento affinch il titolare goda a pieno del diritto, attribuitogli dalla legge, di essere lui e lui solo ad autorizzare la riproduzione della propria opera, senza con ci invertire lordine del principio autorizzatorio, che vuole invece che sia il riproduttore a doversi attivare fattivamente per procurarsi la singola licenza a riprodurre, espressa in un contratto. Vi di pi. Ladesione dellInteressato allAccordo della Transazione contiene una licenza a favore di Google omnicomprensiva, perch estesa a tutta la produzione letteraria dellAvente Diritto
riproduzione ai sensi della presente Convenzione. 25 A norma dellArticolo 1 della Convenzione di Berna, i Paesi che lhanno ratificata sono costituiti in Unione per la protezione dei diritti degli autori sulle opere letterarie e artistiche. 26 A questa conclusione arrivata la Corte di Parigi nella sentenza adottata il 18 dicembre 2009, n RG 09/00540 contro Google nella causa intentata dalla Socit Edicion du Soleil dove ha dichiarato che la digitalizzazione una delle forme di riproduzione dellopera. 27 Nei Paesi direttamente interessati dallAccordo della Transazione, la materia regolata rispettivamente: negli Stati Uniti dal Copyright Act del 1976; nel Regno Unito dal Copyright, Designs e Patents Act del 1988; in Canada dal Copyright Act del 1921 e in Australia dal Copyright Act del 1968. 28 Durante ludienza del 18 febbraio 2010, il Dipartimento di Giustizia ha osservato che dovrebbe essere il Congresso degli Stati Uniti e non la Corte a stabilire le norme sul copyright vedi Supplemental Memorandum, Documento n 955, filled in on 11th February, 2010. 29 LArticolo 5.2 della Convenzione di Berna recita: Il godimento e l'esercizio di questi diritti non sono subordinati ad alcuna formalit e sono indipendenti dall'esistenza della protezione nel Paese d'origine dell'opera. Per conseguenza, al di fuori delle clausole della presente Convenzione, l'estensione della protezione e i mezzi di ricorso assicurati all'autore per salvaguardare i propri diritti sono regolati esclusivamente dalla legislazione del Paese nel quale la protezione richiesta.

al 5 gennaio 2009: una, per ora e per dopo. In sostanza, dal semplice click iniziale di opt-in e dal silenzio assenso al 28 gennaio 2010, lAccordo della Transazione deriva la concessione a favore di Google dei diritti di riproduzione digitale e uso commerciale del testo digitalizzato di tutti i libri dellInteressato, pubblicati al 5 gennaio 2009. La complessa, spesso annosa, ricerca dellautore e del titolare dellopera, la richiesta e sottoscrizione della licenza per ciascuno dei libri, etc. sono tutte attivit che si risolvono nellinserzione di un titolo nel data base di internet, e nelladesione iniziale dellInteressato, si dissolvono tutti gli obblighi che, a norma di legge, altrimenti Google avrebbe dovuto adempiere per usare dellaltrui patrimonio letterario. Cos, dal 29 gennaio 2010, in assenza di opt-out, lInteressato ha, suo malgrado e al pari di chi ha con entusiasmo fatto opt-in, concesso a Google licenza di riproduzione per via digitale e uso commerciale di tutte le sue opere che, alla data del 5 gennaio 2009, soddisfino le condizioni di cui si detto. Alle limitazioni con cui il diritto dautore mortificato, lAccordo della Transazione sottende la forte aspettativa di Google a digitare e usare dei testi, la quale si espande in corrispondenza a quelle limitazioni, sino a valere quanto un vero e proprio diritto. La ragionevolezza e proporzionalit tra i sacrifici imposti al diritto dautore e gli obiettivi che Google intende perseguire con lAccordo della Transazione30dovranno essere valutati dalla Corte Distrettuale di New York in via principale in modo da definire se il sistema di acquisizione del consenso realizzi la condizione richiesta dalla Convenzione di Berna affinch si tollerino normativamente casi speciali di riproduzione di opere, che quindi non dovranno arrecare .. danno allo sfruttamento normale dell'opera e non causi un pregiudizio ingiustificato ai legittimi interessi dell'autore.31 Diversamente, e facendo salva la violazione della riserva di legge, lomologazione dellAccordo della Transazione potrebbe fare incorre il Governo degli Stati Uniti32 in responsabilit di tipo internazionale per non aver vegliato alla corretta interpretazione e implementazione del trattato internazionale. Infine ci si domanda se, in virt dellArticolo 5.133 della Convenzione, a dispetto dellinclusione dei testi di opere non degli Stati Uniti34 nel campo dapplicazione dellAccordo della Transazione, lautore straniero goda dellapplicabilit diretta dei diritti conferitigli dalla Convenzione di Berna nei Paesi dellUnione interessati, Stati Uniti, Regno Unito, Canada e Australia, e quindi della riserva di legge, con il risultato che nei suoi confronti la sola disciplina possibile sar quella contenuta nelle leggi nazionali che normalmente regolano la materia. La conseguenza naturale di questo esercizio sar che lAccordo della Transazione non avr nessun valore nei confronti delle opere non degli Stati Uniti, per cui lAvente Diritto potr far valere lillegalit e nullit delladesione comunque resa entro il 28 gennaio 2010, a prescindere dalle sorti giudiziali dellAccordo della Transazione.35
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A sostegno del GBS vi chi sostiene che il progetto persegue un interesse generale perch permette la diffusione della cultura e dellistruzione e laccessibilit al pubblico di un patrimonio librario che altrimenti giacerebbe dimenticato e accatastato delle biblioteche. 31 Cos recita lArticolo 9 della Convenzione di Berna, il cui testo integrale riportato nella precedente nota 24. 32 Gli Stati Uniti hanno ratificato la Convenzione di Berna nel 1988, e cos sono entrati a far parte dellUnione per la protezione dei diritti dautore. 33 LArticolo 5.1 della Convenzione di Berna recita: Nei Paesi dell'Unione diversi da quello di origine dell'opera gli autori godono, relativamente alle opere per le quali sono protetti in forza della presente Convenzione, dei diritti che le rispettive leggi attualmente conferiscono o potranno successivamente conferire ai nazionali, nonch dei diritti conferiti specificamente dalla presente Convenzione. 34 Vedi Articolo 1.19(2) dellAccordo della Transazione, che contiene la definizione di Libri che ne determina il campo dapplicazione. 35 Lavversione allAccordo della Transazione da parte dei Paesi europei stata espressa dalla Corte di Parigi, con la sentenza di condanna di Google del 18 dicembre 2009, n RG 09/00540 e dallavvocato che ha rappresentato il governo tedesco durante ludienza della Corte Distrettuale di New York del 18 febbraio 2010, che ha dichiarato che lAccordo

Le Opere Non Rivendicate Limpatto delle disposizioni dellAccordo della Transazione sulle opere di cui non si conosce o non si riesce a rintracciare lautore o i suoi aventi diritto, stato analizzato in diverso modo36, spesso con riguardo alla posizione di monopolio che Google acquisirebbe de facto nel mercato dellofferta di libri privi di titolari37 (le Opere Orfane). Laspetto che qui si vuole trattare in merito alla disciplina applicabile alle Opere Orfane, di natura procedurale. In verit, in assenza di specifiche disposizioni che, a livello internazionale, da parte della Convenzione di Berna e gli atti normativi dellUnione Europea38, o a livello nazionale, nella legislazione dei paesi dellUnione39 per la protezione del diritto dautore, dispongano in merito alla gestione delle Opere Orfane, la prassi di protezione negli Stati Uniti e nellUnione Europea40 concorda nel ritenere che, chi vuole usare di Opere Orfane potr farlo solo e in quanto abbia preventivamente cercato diligentemente i titolari dei diritti. Il principio resta che luso di cui si avvarr il terzo a seguito dinfruttuosa ricerca sar tollerato dal sistema del diritto dautore come deroga ai principi di protezione. Ora, le disposizioni dellAccordo della Transazione che si applicano alle Opere Orfane invertono lordine del discorso e il loro uso precede la ricerca dellautore: anzi, a essere pi precisi, sar luso a finanziarne la ricerca. Questa lessenza del sistema destinato alle Opere Orfane che si enuclea dalla lettura dellArticolo 6.3 (2), secondo cui, a partire dal sesto anno dallentrata in vigore dellAccordo della Transazione,41 il Registry potr avviare la ricerca dei titolari delle opere per le quale, e per almeno cinque anni, nessuno ha reclamato i compensi. Ma qual il momento in cui Google assume conoscenza del fatto che un compenso non stato reclamato dal suo titolare? Per rispondere a questa domanda, bisogner fare un passo indietro e tornare al sistema complessivo dellAccordo della Transazione. Come descritto, il GBS ha inizio con linserzione del titolo nel data base in Internet, a seguito di che Google non aspetter alcuna autorizzazione o reazione da parte dellAvente Diritto per iniziare a digitalizzare e usare dellopera. Insomma, a questo momento non rileva lassenza o meno del titolare dellopera, e bench sia il pi consono ad avviare la ricerca dellautore, non a questo momento che bisogna riferirsi per determinare quando Google conoscer della sua assenza.
della Transazione dovrebbe essere limitato agli autori ed editori statunitensi, vedi See http://web.resourceshelf.com, Google Book Search Settlement Fairness Hearing Has Concluded, Here Come the Reports. 36 La British Library stima che il 40% delle opere presenti nelle sue collezioni sono orfane. Un recente studio dimostra che la mancanza di soluzione per le opere orfane ha un effetto su 89% dei servizi resi dai musei, gallerie, librerie e archivi ndel Regno Unito. 37 Vedi E.M. Fraser, Antitrust and the Google Book Settlement,. The Problem of Simultaneily, 10 giugno 2009 in SSRN; R.C. Picker, TGoogle Book Search Settlement: A New Orphan Works Monpoly? In The Journal of Competition of Law and Economics, 2009 e J. Grimmelmann, The Amended Google Books Settlement is still Exclusive, in The CPI Antitrust Journal, gennaio 2010. 38 La Commissione ha inviato il 24 agosto 2006 una Raccomandazione agli Stati Membri con cui ha manifestato lesigenza di gestire equamente le opere orfane 39 Negli Stati Uniti due proposte di legge sono allo studio dal 24 aprile 2008 al Senato e alla Camera ("Shawn Bentley Orphan Works Act" e il "Orphan Works Act of 2008), per modificare il titolo 17 del Codice sul diritto dautore. 40 Bench tra Unione Europea e Stati Uniti vi sia convergenza sulla sostanza dei principi di protezione delle opere orfane, differenze sostanziali rimangono quanto alla loro definizione. LUnione Europea qualifica come opere orfane, le opere protette dal diritto dautore il cui autore non pu essere identificato o ubicato, con questo includendo sia gli autori sconosciuti sia autori conosciuti ma non ubicati; mentre per gli Stati Uniti lautore di opere orfane non pu essere n identificato n ubicato. 41 Si osserva che ne sono passati sei da quando Google ha iniziato a digitalizzare nel 2004, e due dalla proposta transattiva del 2008 e ancora non si giunti a una soluzione!

Se il momento di conoscenza non coincide con la testa, coincider con la coda del GBS ossia con il regime dei pagamenti. I pagamenti dei corrispettivi avverranno in base ad un Piano di Ripartizione adottato dal Registry42, libro per libro, o porzioni di libro per porzioni di libro, a favore di ciascuno degli Aventi Diritto solo dopo che siano passati cinque anni da quando lopera digitalizzata ha cominciato a generare profitto. Allora s che Google, in mancanza di un soggetto che rivendichi queste somme, avr preso conoscenza dellassenza del titolare dellopera e, dopo sei anni ancora, ne avvier le relative ricerche. Nelle more, tutti i profitti non reclamati giaceranno in un Fondo ad essi destinato43. E che in definitiva lintero GBS sar in gran parte finanziato dalluso delle opere i cui compensi risulteranno non reclamati, non ne ha fatto segreto neanche la difesa giudiziale di Google alludienza del 17 febbraio 2010, nel corso della quale lavvocato ha dichiarato che la societ intende mettere le mani sulle cos chiamate Opere Orfano e che i soldi guadagnati dalle Opere Orfane faranno della libreria digitale un affare economicamente fattibile. 44 Vi di pi: lAccordo della Transazione impiega il termine Opere Orfane solo nellArticolo 7.2(b), per escluderne luso da parte delle Biblioteche Aderenti fintantoch il Copyright Act non sar emendato per consentirne luso legittimo.45 Le altre disposizioni, quelle dellArticolo 6.3 che titola Fondi Non Reclamati e Opere Non Reclamate, non usano mai laccezione Opere Orfane. Ora, se limpiego di un termine invece di un altro persegue e comporta un risultato giuridico ben preciso, si deve concludere che il sistema dellArticolo 6.3 non destinato ad applicarsi alle sole Opere Orfane quanto, e forse pi, alle opere degli Aventi Diritto che, al 28 gennaio 2010, hanno aderito allAccordo della Transazione in virt del silenzio assenso, dato che anche queste opere, presumibilmente, rimarranno non reclamate. A corroborare questa ipotesi vi che lAvente Diritto silente, al pari del titolare dellOpera Orfana, difficilmente potr reclamare i compensi perch non avr consultato regolarmente la banca dati di Google, n cos avuto conoscenza dellinserimento del suo libro nel sistema, in considerazione della mancanza dinteresse da lui manifestata nei confronti del GBS proprio con il silenzio. Ma forse qui sta il vero negozio di Google! I diritti della Transazione Aderendo allAccordo della Transazione, gli Interessati concedono a Google licenza non esclusiva46 di digitalizzazione o per continuare la digitalizzazione finalizzata allo sfruttamento commerciale dellopera letteraria, attraverso la messa a disposizione, per via telematica, di frammenti di libro, o di anteprima di testo per incoraggiarne la vendita, di informazioni bibliografiche, e di versioni integrali per la lettura, e di concessione del diritto di sottoporre lopera a tutti gli altri possibili usi commerciali e servizi che Google vorr offrire al pubblico attraverso qualsiasi strumento e/o tecnologia al momento conosciuta o che verr sviluppata in futuro. 47
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Al Piano di Ripartizione dedicato lAllegato C dellAccordo della Transazione. LArticolo 6.3(a) istituisce un Fondo per le Opere Non Reclamate ed gestito per unentit fiduciaria indipendente prevista allArticolo 6.2(b). 44 Vedi Greg Sandol Google book settlement draws fire in Court in CNET News del 18 febbraio 2010. 45 NellArticolo 7.2(b)(v) lAccordo della Transazione riconosce che le modifiche al Copyright Act richiedono ladozione di un atto di fonte primaria. Stranamente la disposizione si preoccupa, nellassenza di una disposizione di legge, della liceit delluso delle opere orfane da parte delle biblioteche e non di quella del proprio. 46 Vedi Articolo 2.4 che chiaramente definisce la licenza concessa a Google con lAccordo della Transazione come non esclusiva per cul lAvente Diritto rimane libero di concedere licenza di pari portata a societ che competono con Google sul mercato dei libri digitali. 47 Vedi Articolo 1.66 dellAccordo della Transazione.

Attivit tutta che generer un profitto perch offerta dietro il pagamento dei corrispettivi derivante dalla vendita di abbonamenti alle istituzioni, dagli accessi singoli da parte dei lettori, dalla pubblicit sulle pagine online di testo. I diritti che residuano agli Aventi Diritto a seguito delladesione, sono: a. il diritto alla rimozione48: lAvente Diritto potr chiedere a Google che il suo libro non sia digitalizzato e, nel caso sia stato gi digitalizzato, che sia rimosso dal GBS, cos come da tutte le copie di back-up e dalle Biblioteche partner. La richiesta di rimozione dellAvente Diritto sar eseguita pienamente solo nel caso in cui il libro non sia stato ancora digitalizzato, e il testo non sar digitalizzato. Nel caso in cui, invece, la richiesta di rimozione intervenga quando gi esista la versione digitale, essa verr eseguita nei seguenti due modi seconda se: 1. lAvente Diritto richiede la rimozione prima del 5 aprile 2011: Google eseguir completamente la richiesta e qualsiasi versione digitale del libro non sar pi accessibile n a Google n alle Biblioteche Aderenti; 2. lAvente Diritto richiede la rimozione dopo il 5 aprile 2011, ma prima del 9 marzo 2012: Google non potr accedere ai testi ma potr usare le versioni digitali per: i. ii. fornire le copie ed eseguire gli aggiornamenti tecnologici alle Biblioteche Aderenti; e operare come deposito49 dellintero materiale digitalizzato, ossia del Corpo di Ricerca;

Al di fuori delle due ipotesi a.2. sopra, i testi digitalizzati non saranno usati da Google ma neanche eliminati, cosicch giaceranno dormienti nel sistema. Nella sostanza, il diritto di rimozione sar eseguito con pienezza di risultato solo nel caso in cui il libro non sia stato digitalizzato al momento della richiesta. Se cos non , e la richiesta perviene prima del 9 marzo 2012, lAvente Diritto otterr lesclusione della sua versione digitale solo da alcuni tra gli usi commerciali normalmente previsti dallAtto Transitorio. In tutti gli altri casi, gli effetti della richiesta di rimozione saranno ridotti a quelli propri del diritto allesclusione, di cui al seguente punto b. b. il diritto allesclusione50: lAvente Diritto potr chiedere a Google, in qualsiasi momento, di escludere la propria opera o parte di essa dagli usi commerciali previsti nellAccordo della Transazione. La possibilit descludere un testo riguarda solo i libri che sono reperibili sul mercato nella versione cartacea, e quindi classificati da Google come Non Visionabili. Forti sono le limitazioni poste agli effetti che la richiesta di esclusione avr sulla fruibilit o meno di testi digitali: le versioni digitali dei libri non verranno escluse dalluso delle Biblioteche Aderenti; lAvente Diritto che ha accettato i corrispettivi derivanti dagli abbonamenti dovr restituire quanto percepito per esercitare il diritto allesclusione, bench detti corrispettivi possano riguardare usi ormai esauriti dellopera. E ancora: allo scadere dell'anno solare dallomologazione della Transazione da parte del giudice di New York,
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Vedi Articolo 3.5(a) dellAccordo della Transazione. Google pu essere un mero deposito di testi digitali secondo la procedura dellArticolo 7.2(d)(ii) dellAccordo della Transazione. 50 Vedi Articolo 3.5(b) dellAccordo della Transazione

Google potr contestare in qualsiasi momento la classificazione Non Visionabile assegnata in esecuzione della richiesta di esclusione dellAvente Diritto e qualsiasi altra classificazione data dallAvente Diritto circa la commerciabilit del proprio libro. Se poi lAvente Diritto vorr persistere nella classificazione Non Visionabile, dovr fornire a Google la prova evidente della commerciabilit cartacea del libro. In ogni caso, dopo centoventi giorni dalla classificazione Non Visionabile del libro, e in assenza di prove ritenute sufficienti ad attestarne la commerciabilit cartacea, il libro potr essere dichiarato da Google Visionabile, e posto telematicamente alla lettura degli utenti. Se i diritti degli Aventi Diritto sono limitati nei modi sopra descritti, il diritto di Google51 di escludere testi dal GBS non lo . Cosicch, Google, per motivi editoriali e non, potr escludere in qualsiasi momento libri Visionabili dal GBS, senza alcun obbligo di comunicare o di motivare la propria decisione, in assenza di contraddittorio con lAvente Diritto, e nonostante il nocumento economico causato a questultimo. LAvente Diritto, se vorr contestare lesclusione, e per qualsiasi altro tipo di contestazione, dovr iniziare la procedura di risoluzione delle controversie davanti al Registry 52. I diritti economici che nascono a seguito delladesione allAccordo della Transazione sono quelli sulle somme a fronte del risarcimento ai Ricorrenti per la digitalizzazione non autorizzata dei libri, e il compenso agli Aventi Diritto per la licenza di riproduzione digitale e sfruttamento telematico delle opere. Entrambi aspetti sono trattati nello stesso modo e assoggettati al medesimo sistema di pagamento, nella ferma convinzione che la digitalizzazione non autorizzata non abbia violato il diritto dautore perch coperta dalla dottrina del fair use53. Il sistema opera una distinzione su base temporale, individuando due meccanismi di calcolo, i cui pagamento saranno imputati a due entit diverse per: 1. i libri digitalizzati entro il 28 gennaio 2010 o prima del 5 maggio 2009: il Fondo della Transazione pagher in contanti la somma minima di 60 $ per opera; di 15 $ per inserto; di 5 $ per inserto parziale, distribuiti secondo il calendario che sar stabilito dal Registry nel Piano di Ripartizione54; 2. i libri da digitalizzare dopo le date di cui al punto 1.: il Registry pagher una percentuale del 70% del totale dei profitti percepiti a fronte dello sfruttamento commerciale dei testi online, distribuita secondo il calendario e il metodo stabiliti dal Registry nel Piano di Ripartizione. Con riguardo al punto 1, lecito porsi il semplice quesito di come il Fondo della Transazione intender pagare in contanti le somme spettanti agli Aventi Diritto residenti allestero. Per le altre forme di pagamento, il Piano di Ripartizione non illustra a quale entit il Registry intender pagare e non dice se, in tal caso, interfaccer le collecting sociaties o meno. Si potrebbe propendere per la soluzioni del pagamento diretto agli Aventi Diritto giacch lAccordo della Transazione non menziona entit intermedie tra il GBS e gli Interessati diverse dal Registry.

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Vedi Articolo 3.7(e) dellAccordo della Transazione. La procedura per risolvere le controversie tra le parti abbastanza laboriosa e lunga, a tutto vantaggio di Google per il quale il tempo denaro. Prima di poter ricorrere alla procedura arbitrale dellArticolo IX, lAvente Diritto dovr notificare loggetto delle proprie lamentele al Registry che, in base allArticolo 8.3, tenter di comporre bonariamente la lite nei successivi 90 gg. Nel caso di fallimento di questo tentativo, lAvente Diritto potr adire la procedura arbitrale. 53 Google preferisce non parlare di risarcimento, perch non ritiene di aver dato luogo a violazioni di copyright con lattivit di digitalizzazione. Vedi II Whereas dellAccordo della Transazione. 54 Al Piano di Ripartizione dedicato lAllegato C dellAccordo della Transazione.

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Interessante notare che, mentre lAccordo della Transazione allesame del giudice americano, e nelle more di una sua decisione, Google ha gi iniziato, e senza cessa dal 2004, a raccogliere libri e a digitalizzare testi, mostrandone frammenti e sunti, ai quali ha affiancato messaggi pubblicitari, e per i quali ha percepito i relativi corrispettivi55 . Cos facendo, Google ha gi ottenuto i suoi guadagni migliori perch nascenti dai compensi ripartibili agli Interessati secondo la formula dellutile fisso di cui al punto 1. e non gi della percentuale loro spettante sui profitti complessivi. Le diverse situazioni La richiesta di adesione allAccordo della Transazione entro il 28 gennaio 2010, non era relativa ad alcun libro in particolare, ma indirizzata a tutti gli Avente Diritto che fossero, a quella data, titolari dei diritti dautore riguardanti opere letterarie o inserti, ricadenti nelle definizioni date dallAccordo della Transazione56. Per necessit di chiarezza, vale la pena ripetere che ladesione espressa con lopt-in iniziale, o con lassenza di opt-out, implicava il rilascio a favore di Google di una licenza per la riproduzione per via digitale e uso commerciale di tutti i libri dellAvente Diritto che, alla data del 5 gennaio 2009, fossero stati registrati presso l'U.S. Copyright Office degli Stati Uniti, oppure distribuiti al pubblico o resi disponibili all'accesso al pubblico legittimamente negli Stati Uniti, in Canada, nel Regno Unito o in Australia. A voler ben guardare, e a dispetto della modifica richiesta, in vista delludienza del 19 novembre 2009, dal Dipartimento di Giustizia al campo di applicazione dellatto transattivo originario, lAccordo della Transazione continua ad applicarsi a una gran parte di testi stranieri; sicuramente a tutti quelli degli autori maggiori, i cui libri sono acquistabili nella versione cartacea nei Paesi di cui sopra57. Ora, se riguardo allAutore palese che con la sua adesione, resa nelle forme di cui si detto, egli conceda a Google licenza su tutta la produzione letteraria esistente al 5 gennaio 2009, non altrettanto chiaro se anche ladesione dellEditore comporti linclusione nel GBS di tutti i libri di cui ha titolarit in virt di contratti di edizione con i singoli Autori. In assenza di disposizioni specifiche che limitino la portata dellAccordo della Transazione ai soli casi di opere per le quali entrambi, Editore e Autore, abbiano aderito, si teme che cos sia. Prima di trarre le conclusioni di questo breve scritto, potr essere utile illustrare, in forma schematica le diverse situazioni che, in base alla scelta operata dallAutore e/o dallEditore entro il 28 gennaio 2010, verosimilmente si configureranno a seguito dellapprovazione e omologazione da parte della Corte Distrettuale di New York dallAccordo della Transazione cos com alla data. Nel caso il lettore sia titolare di diritti dautore su opere letterarie, al fine di determinare in quale delle fattispecie rientri linteresse di cui portatore, si consiglia di accertare i due aspetti che seguono:

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La Socit Edicion du Soleil ha citato Google davanti alla Corte di Parigi, il 6 giugno 2006, allegando che frammenti di libri francesi tutelati dal diritto dautore erano mostrati in siti internet con al lato pubblicit e gli utenti diretti in siti dove potere comprare i libri, senza autorizzazione degli aventi diritto n riparto dei corrispettivi. La Corte ha accolto il ricorso e riconosciuto che Google stava sfruttando il mercato, traendo un illecito guadagno dalluso non autorizzato di opere letterarie e, con Sentenza del 18 dicembre 2009, n RG 09/00540, condannato Google al pagamento di 300.000 Euro per il risarcimento del danno provocato agli aventi diritto francesi, e di 10.000 Euro di multa giornaliera sino alla rimozione totale di qualsiasi forma di versione digitale di quelle opere dal sistema. 56 Articolo 1.19 dellAccordo della Transazione. 57 C chi sostiene che il GBS limitato ai testi di lingua inglese. Tuttavia nessuna disposizione dellAccordo della Transazione versione attuale lascia pensare che cos sar.

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1. innanzi tutto se il libro, qualificabile come lavoro non negli Stati Uniti, ricopra la qualit d'opera scritta o stampata che alla data del 5 gennaio 2009, in conformit con l'autorizzazione del titolare, stata registrata presso l'U.S. Copyright Office degli Stati Uniti o pubblicata o distribuita al pubblico o resa disponibile all'accesso al pubblico nella versione cartacea negli Stati Uniti, in Canada, nel Regno Unito o in Australia; 2. in secondo luogo, verificare il contratto di edizione della versione cartacea dellopera, in modo da determinare a chi spetti, tra Autore ed Editore, la titolarit del diritto di riproduzione digitale del libro e relativo sfruttamento commerciale per via telematica, nonch la sua durata. Assodato che il libro unopera con le caratteristiche di cui al punto 1, si possono distinguere le seguenti situazioni: a. lEditore ha la titolarit di tutti i diritti, e il contratto con lAutore include la licenza a suo favore di riproduzione dellopera per via digitale e successivo uso commerciale del testo online, e: i. lEditore e lAutore hanno aderito allAccordo della Transazione perch hanno scelto lopt-in ovvero non hanno agito entro il 28 gennaio 2010. Google ha acquisito la licenza di digitalizzazione e uso commerciale dellopera online di tutta la produzione letteraria dellAutore e di quanto commercializzato in via cartacea dallEditore al 5 gennaio 2009, che entreranno a far parte del Corpus di Ricerca. Durante il periodo di efficacia del contratto di edizione Editore/Autore, a seguito dellinserzione del titolo del libro nel data base di Google, lEditore, potr esercitare i diritti residuali di esclusione e di rimozione, nei limiti e condizioni di cui si detto. LEditore sar il destinatario del compenso economico, secondo il Piano di Ripartizione adottato dal Registry. Alla scadenza del contratto di edizione, lAutore torner nella piena titolarit dei diritti residuali di esclusione e di rimozione e, in assenza di proroga o nuovo contratto a favore dellEditore, subentrer a questi nellesercizio dei diritti/oneri nascenti dallAccordo della Transazione, percependone direttamente ogni compenso; lEditore ha aderito allAccordo della Transazione perch ha scelto lopt-in, ovvero non ha agito entro il 28 gennaio 2010 e lAutore non vi ha aderito espressamente perch ha scelto lopt-out. La fattispecie rientra in quella descritta al punto i. sopra, per la durata del contratto di edizione. Alla scadenza del contratto di edizione, e in assenza di proroga, lAutore torner nella piena titolarit dei diritti residuali e, rispetto ai libri gi digitalizzati, potr chiedere, entro il 9 marzo 2012, la rimozione ad effetto affievolito del testo digitale, altrimenti esercitare il diritto allesclusione dellopera, secondo quanto detto. Se lAutore persiste nel rifiuto di aderire al GBS, Google, potr proporre allautore un contratto ad hoc per continuare a digitare le opere non ancora inserite nel GBS ovvero, in alternativa, chiedere allEditore di negoziare lui con lAutore una proroga del contratto dedizione scaduto o un nuovo contratto, se vuole continuare a beneficiare delladesione dellEditore. 12

. .

ii.

. .

. iii. .

Nel caso in cui nessuno di questi tentativi abbia successo, dovr eseguire la richiesta dellAutore; lAutore e lEditore non hanno aderito espressamente allAccordo della Transazione perch hanno scelto lopt-out, entro il 28 gennaio 2010. Google avr bisogno di sottoscrivere un contratto ad hoc con lEditore della durata del contratto di edizione che lEditore ha con lAutore.

b. lAutore ha la titolarit piena del diritto di riproduzione dellopera per via digitale perch la relativa licenza espressamente esclusa oppure perch non contemplata nel contratto di edizione cartacea che ha con lEditore, o anche perch non ha sottoscritto nessun contratto di edizione, e: iv. . lAutore ha aderito allAccordo della Transazione perch ha scelto lop-in, ovvero non ha agito entro il 28 gennaio 2010. Google ha acquisito la licenza di digitalizzazione e uso commerciale online dellopera, su tutta la produzione dellAutore al 5 gennaio 2009, che entrer a far parte del Corpus di Ricerca. Se lAutore sottoscrive con lEditore un contratto di editoria per la versione cartacea del testo digitale, lunico effetto che si ha avr quanto alla gestione del GBS sar la possibilit dellEditore di esercitare il diritto desclusione del testo digitale dellopera fornendo a Google la prova della commercializzazione nella sua versione cartacea. lAutore non ha aderito allAccordo della Transazione perch ha scelto loptout mentre lEditore vi ha aderito perch ha scelto lopt-in o non ha agito entro il 28 gennaio 2008. Nel caso di persistente rifiuto dellAutore di aderire al GBS, Google potr proporgli un contratto ad hoc ovvero, in alternativa, chiedere allEditore di negoziare con lAutore un contratto di edizione cartacea che includa la licenza di riproduzione digitale, se vorr beneficiare delladesione dellEditore. Nel caso in cui nessuno dei suddetti tentativi abbia successo, Google dovr rinunciare allopera dellAutore; lAutore e lEditore non hanno aderito allAccordo della Transazione perch hanno espressamente scelto lopt-out. Nel caso di persistente rifiuto dellAutore e dellEditore di aderire al GBS, Google avr bisogno di sottoscrivere un contratto ad hoc con lAvente Diritto per acquisire la licenza di digitalizzazione e uso commerciale online dellopera.

v.

. vi. .

c. Il Ricorrente non ha aderito allAccordo della Transazione perch ha espressamente scelto lopt-out. Cos facendo, ha mantenuto la piena titolarit dei diritti di azione e, se vorr aver giustizia delle violazioni, ricorrer direttamente contro Google avviando una causa ordinaria indipendente dallazione di classe americana e indifferente alleventuale omologazione dellAccordo della Transazione. La procedura giudiziale potrebbe anche coinvolgere le Biblioteche Aderenti, che pur sempre hanno fornito lopera letteraria a Google senza richiedere prima lautorizzazione agli Aventi Diritto58. Si ritiene infine che ladesione spontanea al GBS degli Aventi Diritto di opere letterarie che

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LArticolo 2.2 dellAccordo della Transazione contiene la liberatoria delle Biblioteche da qualsiasi responsabilit nascente dallaver fornito a Google il libri per la digitalizzazione.

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non rientrino nel campo di applicazione dellAccordo della Transazione,59 espressa nel opt-in ed esercitata in qualsiasi momento, ossia anche dopo il 28 gennaio 2010, abbia una portata pi vasta pech, affrancata dalle limitazioni contenute dallAccordo della Transazione, si applicher lintera produzione letteraria degli Aventi Diritto, incluse le opere stampate o scritte dopo 5 gennaio 2009. Conclusioni Nel ritenere che il giudice americano non potr prescindere dal verificare la compatibilit dellAccordo della Transazione con la Convenzione di Berna, se non vorr, approvandolo, far incorrere il Governo americano in responsabilit internazionale per non aver assicurato, come avrebbe dovuto, la piena tutela dei diritti in essa contenuti, una domanda sorge lecita: lAccordo della Transazione tutto da buttare, ovvero vi qualcosa di positivo che possa salvarlo? In verit, non si pu disconoscere a Google il merito di aver sollevato, seppure con lirruenza tipica di chi ha una posizione forte sul mercato, un problema reale che presenta lordinamento giuridico a fronte vuoto normativo riguardo alle fattispecie di copyright nascenti dal progresso tecnologico. Ormai chiaro che le complesse situazioni dei diritti e degli obblighi che emergono dalluso digitale di testi necessitino di disciplina specifica e adeguata, e che si in ritardo con la normazione delle esigenze legali che originano dalla realt virtuale di Internet e dalle sue, sempre nuove, potenzialit. Il come per merita sicuramente attenta analisi e soluzioni per lo pi condivise almeno tra i Paesi dellUnione della Convenzione di Berna. La proposta di Google si inserita quindi nella vacatio legis della materia e ha cercato di trarne vantaggio, prospettando un tentativo di disciplina comunque importantissimo, proprio perch il primo. Poco importano agli operatori del diritto i, comunque presenti, risvolti di illegalit. E un esempio di, solo, studio sul quale costruire, elaborare soluzioni coerenti alla normativa esistente, sviluppando i cambiamenti affinch lAccordo della Transazione possa essere il primo esempio di atto consensuale, di licenza mondiale che disponga, legalmente, dei diritti dautore nascenti dalla riproduzione digitale di opere letterarie e uso telematico della loro versione online. Il primo pensiero non pu che andare al meccanismo di acquisizione del consenso alle adesioni allAccordo della Transazione, ossia alla diabolica scelta tra le opzioni di opt-in e di optout. Per cominciare, quindi, affinch questa scelta sia resa compatibile con le disposizioni internazionali della Convenzione di Berna, e in particolare con la necessit di unautorizzazione esplicita alla riproduzione dellopera, bisogner riportarla alla pratica del silenzio rigetto del click di Internet e, cos facendo, attribuire il significato di non adesione alla mancanza di azione dellAvente Diritto al 28 gennaio 2010. Cos, soddisfacendo la prescrizione di matrice internazionale che vuole che spetti allautore il potere di disporre del proprio diritto esclusivo di autorizzare la riproduzione dellopera, solo gli Aventi Diritto che hanno espressamente aderito allAccordo della Transazione con lopt-in entro il 28 gennaio 2010 saranno entrati a far parte del GBS. Gli altri, quelli che hanno scelto per lopt-out e quelli che non hanno scelto per niente, il 29 gennaio 2010 saranno fuori dal GBS. E non solo: ladesione iniziale allAccordo della Transazione, resa solo con lopt-in, dovr essere considerata come una manifestazione d'interesse nei confronti dellinserimento della propria opera nel GBS, e conseguente digitalizzazione e uso per via telematica. LAvente Diritto, una volta verificato che il titolo di un suo libro sia stato incluso da Google nella banca dati, dovr disporre di un tempo ragionevole per autorizzarne la digitalizzazione e lo sfruttamento, mediante una nuova manifestazione di volont espressa in un nuovo opt-in al quale sottendere il rilascio della licenza per
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Perch, ai termini dellArticolo 1.19, opere non registrate all'U.S. Copyright Office, n pubblicate o distribuite o rese disponibili al pubblico negli Stati Uniti, in Canada, nel Regno Unito o in Australia entro il 5 gennaio 2009.

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quel libro. Nel caso cos non voglia, ossia non desideri che quel libro sia digitalizzato e sfruttato online da Google, lAvente Diritto potr manifestare il dissenso optando per lopt-out, ovvero rimanere inerte e non fare nulla, senza dover rendere conto della propria determinazione cos espressa a Google. A questo punto Google, non avendo conseguito la licenza che gli necessita per procedere nelle sue attivit, dovr contattare nuovamente lAvente Diritto e persuaderlo a cambiare davviso, assegnando un nuovo termine per farlo. In caso di reiterato diniego o inerzia, Google dovr aspettare un tempo maggiore per tornare alla carica con una nuova richiesta, ovvero rinunciare. LAvente Diritto, dovr essere in grado di chiedere a Google e, in qualsiasi momento, ottenere la rimozione piena o lesclusione della versione digitale dellopera dal GBS, anche se il testo stato gi digitalizzato, senza dover soggiacere alle forti limitazioni, in termini di tempo e efficacia, che la versione attuale dellAccordo della Transazione impone ai diritti che residuano allAvente Diritto dalla concessione della licenza. Del resto, per compensare linfinita durata dellAccordo della Transazione e la sua applicabilit a tutto il patrimonio letterario degli Aventi Diritto, sar opportuno consentire in qualsiasi momento a questi ultimi di poter recedere dallo stesso e ritirare dal GBS le opere di cui sono titolari.

Roma, 9 novembre 2010

Giovanna Occhipinti Trigona

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