A COISA JULGADA "ERGA OMNES" NAS AES COLETIVAS (Cdigo do Consumidor) e a LEI N 9.

494/97: Paulo Valrio Dal Pai Moraes * 1- Introduo; 2- Realidade de direito material e realidade de direito processual; 3Conceito de indivisibilidade; 4- Negativa de vigncia ao artigo 4 do CDC; 5- Negativa de vigncia ao artigo 93 do CDC; 6- Diferenas entre Ao Civil Pblica e Ao Coletiva de Consumo; 7- Negativa de vigncia aos artigos referentes coisa julgada, no CDC; 8- A existncia de dissdio jurisprudencial; 9- Concluses. 1- INTRODUO: A Lei n 9.494/97 tentou instituir uma nova sistemtica na questo relativa coisa julgada nas aes civis pblicas, tendo disciplinado que o artigo 16 da Lei n 7.347/85 passaria a ter nova redao, no sentido de que os efeitos "erga omnes" estariam restritos competncia territorial do rgo prolator da deciso. Reza o artigo 16, na redao dada pela Lei 9494/97: "A sentena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova". (grifo nosso) Inicialmente, devem ser buscadas as origens do dispositivo, identificando-se que a Lei 9.494/97 decorreu de interesse direto do Poder Executivo Federal, que estava sendo constantemente restringido nas suas polticas governamentais, especificamente no trato dos problemas salariais dos funcionrios pblicos e no que tange ao processo de privatizaes. De fato, vrias decises, em sede de juzo de verossimilhana, foram concedidas pelo Poder Judicirio contra atos administrativos do Poder Executivo Federal, obrigando a serem efetuados pagamentos imediatos a servidores pblicos ou, at mesmo, suspendendo leiles, sob pena de sanes, inclusive de responsabilidade criminal, alm de multas. Em decorrncia disso, foi exarada a medida provisria 1.570/97 sobre o assunto, a qual se converteu na Lei n 9.494/97, cujo texto se encontra "sub judice" no Supremo Tribunal Federal, eis que foi intentada ao de inconstitucionalidade e, recentemente, proposta pelo Presidente da Repblica e pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal ao de constitucionalidade, a qual tem o nmero 4. A lei no ter, por uma srie de motivos, qualquer relevncia prtica, os quais passamos a declinar. 2- REALIDADE DE DIREITO MATERIAL E REALIDADE DE DIREITO PROCESSUAL (mundos completamente distintos):

O primeiro argumento que importa, diz respeito ao fato de que deve ser feita a distino entre ao de direito material e ao de direito processual. Com efeito, ao de direito material , ao contrrio de uma mera tentativa, uma ao idnea para a realizao de determinada atividade no mbito do direito material, capaz de realizar de maneira cogente aquilo que o infrator no tenha desejado fazer voluntariamente. Por isso, a correta definio de jurisdio tambm fundamental para o entendimento do ora comentado, pois somente com o reconhecimento da atividade substitutiva do estado-juiz que se torna possvel apreender o significado real da ao de direito material. Tolhido que foi o homem que vive em sociedade relativamente possibilidade de realizar privadamente aes tendentes efetivao da defesa dos seus direitos subjetivos, necessitar sempre da tutela estatal para tanto, oportunidade em que o Juiz objetivar fazer, em substituio, exatamente aquilo que o lesado faria, caso possusse tal possibilidade. Obviamente falamos em tese, haja vista que existe um grande nmero de variveis que influem em um julgamento final. Assim, dificuldades de provar determinados elementos tcnicos, provas testemunhais falsas, dificuldades financeiras das partes, carncias tcnicas dos profissionais envolvidos nos litgios e muitos outros fatores podem fazer com que o conhecimento dos fatos controvertidos no seja feito da maneira desejvel, resultando em algum desvio em relao ao que deveria ocorrer, em termos ideais de justia, caso fosse possvel uma atividade privada, direta, imediata e proporcional do lesado, no sentido de proteger seu direito subjetivo. preciso salientar, na forma do que aponta o Professor Ovdio A. Baptista da SilvaCurso de Processo Civil, volume 1, Editor Sergio Antonio Fabris, 2 edio, Porto Alegre, 1991, p. 64., que "ter direito ter, em ltima anlise, a faculdade de goz-lo". Em assim sendo, somente podemos dizer que possumos o direito de ao quando temos todo o poder, o domnio de efetiv-lo. Ou seja, para gozar plenamente do direito de ao, no basta uma mera tentativa ou uma exortao ao infrator do direito subjetivo para que faa algo, sendo necessrio, isto sim, a ampla imposio de determinada alterao da realidade a ele, sendo irrelevante a sua vontade. A ao de direito material, portanto, em rpidas palavras, o exerccio cogente do direito inato do ser humano de proteger seus direitos subjetivos, que se orienta contra um eventual opositor, com vistas manuteno ou consecuo de determinado bem-davida, que poder ser alcanado at mesmo em uma ao predominantemente declaratria. A partir da revoluo industrial, com a massificao da produo, e, conseqentemente, das leses ao mercado de consumo, a concepo de defesa judicial "duelstica", baseada no individualismo e no conceito de direitos subjetivos, tornou-se insuficiente, estimulando, assim, novas idias tendentes a abarcar em apenas uma ao inmeros sujeitos lesados. Surgem, desta forma, os interesses transindividuais, cujas origens, segundo Mrcio Flvio Mafra Leal Aes Coletivas: Histria, Teoria e Prtica, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1998, pp. 22 e 27. "Stephen Yeazell, na obra

referida, sobre a genealogia e o desenvolvimento histrico dos processos coletivos, localiza as primeiras aes do gnero na Inglaterra medieval (sculo XII)...A maioria da doutrina, entretanto, prefere localizar os antecedentes da moderna ao coletiva no sculo XVII como uma variante do bill of peace. O bill era uma autorizao para processamento coletivo de uma ao individual e era concedida quando o autor requeria que o provimento englobasse os direitos de todos que estivessem envolvidos no litgio, tratando a questo de maneira uniforme, evitando a multiplicao de processos...O ser humano medieval estava indissociavelmente ligado comunidade ou corporao a que pertencia, sendo fcil visualizar essa categoria como uma entidade homognea e unitria ( de certa forma, um indivduo), fazendo-se representar tacitamente por alguns de seus membros...No havia, portanto, discusso acerca da representatividade do autor da ao coletiva, por no se discernir indivduo de comunidade como se concebe hoje.", estariam j no direito medieval ou no direito ingls do sculo XVII. Na atualidade, os entes coletivos passam a atuar como substitutos processuais, representando inmeros lesados e recebendo toda a "herana" dos direitos que foram lesados ou esto na iminncia de ser lesados no mundo material, ou seja, toda a necessidade de ao que os substitudos materialmente possuem de obrigar o futuro demandado a fazer, deixar de fazer ou pagar alguma coisa. Em suma, os substitudos devem obter, por intermdio da jurisdio, exatamente aquelas "aes materiais" imprescindveis para a concretizao da justia e satisfao dos direitos transubjetivos, que assumiram esta condio por fatores reais e no meramente conceituais. Ao processual, por sua vez, corresponde ao exerccio do direito pblico subjetivo tutela jurisdicional, de carter abstrato e dirigido contra o Estado. O titular deste direito subjetivo age contra o Estado, posto que ele o devedor por excelncia da obrigao de fornecer ordem e segurana, por intermdio do cumprimento das atividades jurisdicionais precpuas, as quais tendem a realizar a paz social, dirimindo eventuais conflitos, sejam eles reais ou meramente imaginrios. De fato, grande nmero de demandas postas ao poder judicirio no possuem qualquer fundamento ftico, devendo o Estado, mesmo assim, prover o pedido de tutela jurdica, nem que seja para certificar a inexistncia dos direitos subjetivos materiais que o demandante alegava ou imaginava existirem. Em assim fazendo, fica evidenciado, ento, que a ao processual abstrata, no sentido de que independe da real existncia de amparo concreto em circunstncias fticas ou jurdicas, bastando o mero "agir" processual, ou seja, o mero exerccio de pretenso processual frente ao Poder Judicirio, para que se concretize a ao processual. O agir do interessado contra o Estado ser constante ao longo da demanda, podendo ser identificado simultaneamente a esta atitude tambm um agir contra o demandado ou ru. Com efeito, entendemos que a ao processual tambm orientada diretamente contra o obrigado, existindo uma srie de atos processuais concretos orientados em oposio a ele, obrigando-o a exercer defesa. Veja-se, tambm, que se a ao o exerccio de um direito preexistente, e que todos indistintamente possuem o direito jurisdio, no h como negar que o demandado, quando exerce este direito jurisdio, tambm aciona o Estado, buscando o cumprimento da obrigao de fornecer, em substituio, a resoluo de algum conflito.

Seja atravs da reconveno, que ningum nega que seria legtima ao, seja por intermdio de um agravo de instrumento ou uma apelao, o demandado age objetivando algum provimento estatal que lhe beneficie frente ao autor da demanda, sendo uma atividade positiva e de ataque ao autor, o qual, nestas circunstncias, dever reagir, apresentando rplicas, contra-razes ou realizando qualquer conduta tendente a impedir que a "ao" do ru predomine em relao a sua. O importante, realmente, identificar a existncia da realidade de direito material e a realidade de direito processual, a fim de que melhor possam ser compreendidos os fenmenos jurdicos, bem como para que o trabalho forense, que tende obteno de utilidade, possa ser desenvolvido da maneira mais profcua possvel. Postos estes conceitos, podemos dizer que as conceituaes existentes no artigo 81 do CDC, quais sejam as de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, no dizem respeito ao mbito do direito processual, mas material, definio esta importantssima. De fato, os interesses acima citados possuem natureza ftica imutvel por qualquer tipo de determinao legal que venha a tentar o estabelecimento de novas regras processuais, ou seja, o direito material no pode ser desarticulado por aspectos instrumentais (processuais), pois, na forma j vista, so mundos completamente apartados. Assim, jamais uma regra instrumental ter o condo de dispor, por exemplo, que os efeitos de uma publicidade enganosa veiculada por televiso ou rdio no engloba interesses difusos, pois isto uma realidade em si mesma, independentemente de qualquer fico que tenha o objetivo de dispor em contrrio. O mesmo se diga de uma sentena de divrcio. Ela ser exarada em uma determinada jurisdio, mas os efeitos positivo e negativo da coisa julgada se espraiaro por todo o territrio do pas, em que pese existirem no sentido regras de competncia territorial (processuais) restritivas. Desta forma, se os interesses so difusos, coletivos ou individuais homogneos, eventual deciso que conceda a ao de direito material veiculada na ao processual para a defesa daqueles somente poder ter como limite o espectro de abrangncia das leses perpetradas, bem como a localizao dos sujeitos que se enquadrem naquelas realidades jurdicas (juridicizadas pelo reconhecimento de que so realidades fticas que merecem a proteo da norma legal). Exemplo claro est nos j referidos contratos de adeso, que so oferecidos nacionalmente por grandes empresas. Se forem consideradas nulas determinadas clusulas abusivas destes "pactos", em ao coletiva de consumo, a eficcia dever ser "erga omnes" e limitada s pessoas lesadas e ao campo de existncia de leses, potenciais ou efetivas, na forma j vista. No mesmo sentido o comentrio de Mrcio Mafra Ob. cit., p. 44 e 93., quando escreve que "...no se deve deixar de atribuir razo a Grinover, na passagem transcrita, quando chama ateno para a transindividualidade (ou indivisibilidade) do direito material e suas conseqncias em termos de eficcia objetiva e subjetiva do que determinado em

sentena (o seu comando), pois o cumprimento ou implementao de um direito difuso inexoravelmente aproveitar de maneira uniforme ao grupo ou comunidade a quem esse direito j atribudo, mesmo que no participe do processo...". Continuando (fl. 44 da obra), "...quando um juiz determina a interrupo de uma publicidade enganosa, da emisso de um poluente ou a recuperao de um rea histrica, a deciso que atender ao direito material formar uma coisa julgada que beneficiar toda a comunidade, sem que a norma processual necessariamente diga que esta coisa julgada tenha de ser "erga omnes". Como resultado, o regime da coisa julgada nas aes que envolvem interesses difusos completamente incuo, pois a extenso do julgado ser comandada pelo direito material, cuja realidade em si suficiente para o delineamento dos limites subjetivos e objetivos da "res iudicata". Por isso, no h como limitar a eficcia de uma sentena da forma tentada pela Lei 9.494/97. O processo instrumento a servio do direito material, jamais podendo atropel-lo. 3- O CONCEITO DE INDIVISIBILIDADE: Confirmando o acima dito, Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins Cdigo do Consumidor Comentado, 2 edio, Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 366. assim abordam o assunto: "O sistema do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor considera, opera e trabalha, especialmente, com o bem jurdico dos interesses e direitos difusos, tanto no plano material, quanto no plano processual. A partir das regras constantes no plano do direito material e da possibilidade de serem infringidas, caracterizam-se os ilcitos (ou leses), os quais podem atingir a coletividade, i. e., pessoas indeterminadas; e, no plano processual, foram previstas as defesas coletivas, inibidoras, impeditria, ou mesmo reparatrias de leses materiais, se consumadas... A atomizao dos interesses e direito difusos, espalhados e desagregados em relao a inumerveis titulares dispersos, configura e se traduz, no plano do direito processual, pela impotncia dos lesados para o agir individual, at porque torna a respectiva defesa extremamente difcil, dispendiosa e na verdade, quando se realiza exclusivamente atravs da tutela individual, invivel em termos prticos." Ada Pellegrini Grinover CDC Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Editora Forense Universitria, 3 edio, 1993, p. 585. ensina: "...a prpria indivisibilidade do objeto estender necessariamente os efeitos favorveis da sentena a todos que se encontrarem na mesma situao em relao parte contrria..." Tambm sobre o tema so os comentrios de Jos Menezes Vigliar Ao Civil Pblica, So Paulo, Atlas, 1997, p. 106.: "...se o interesse essencialmente indivisvel e o da modalidade difuso: como limitar os efeitos da coisa julgada a determinado territrio? Ainda: quando o dano for de proporo tal (como por exemplo o chamado dano regional, ou seja, aquele que atinge mais de uma comarca ou at mais de um Estado-membro) que v alm dos limites de uma determinada comarca (foro, j que a isso que a medida deve estar se referindo), como se aplicaria o preceito?"

Ou seja, se o dano de mbito nacional, por exemplo, uma publicidade enganosa, um contrato bancrio de adeso, um remdio falso produzido em todo o Brasil, a indivisibilidade dos interesses difusos ou coletivos "stricto sensu" que emergem destas situaes FTICAS, REAIS, CONCRETAS, MATERIAIS, necessariamente far com que eventual sentena de procedncia ABRANJA EXATAMENTE A MESMA EXTENSO DO OBJETO LITIGIOSO EXAMINADO PELO PODER JUDICIRIO. A Lei n 9.494/97 busca impedir esta abrangncia bvia, trazendo como conseqncia o que segue: a- busca limitar a utilidade do Poder Judicirio, pois intenta, por intermdio de um argumento falacioso, restringir por regra de competncia (processual - fico jurdica) a realidade das coisas, como se o direito processual pudesse evitar as ocorrncia do mundo material; b- concretiza evidente negativa de vigncia a lei federal, dado que, por obra do artigo 117 do CDC, toda a parte processual do CDC se aplica Lei n 7.347/85 (ressalte-se este argumento, pois a Lei n 9.494 somente alterou a Lei da Ao Civil Pblica e no as regras do CDC). A negativa de vigncia acontece porque no respeitado o conceito de indivisibilidade (art. 81, pargrafo nico, incisos I e II, do CDC), o qual determina que a resoluo do problema de um dos lesados, por intermdio da ao coletiva, acarretar automaticamente a resoluo do problema de todos os lesados. Falando em termos mais prticos, por exemplo, se declarada nula a clusula 5 de um contrato de adeso de banco, o provimento beneficiar no somente o consumidor que representou ao Ministrio Pblico para que este intentasse a ao necessria, mas automaticamente a todos os que eventualmente tambm tenham sido ou venham (art. 29 do CDC - expostos as prticas abusivas) a ser maculados pela mesma ilegalidade. Sobre o "Controle Prvio e Abstrato dos Contratos de Massa", Paulo Valrio Dal Pai Moraes, Revista Direito do Consumidor, voleme 26, editora RT, So Paulo, 1998. O mesmo ocorre em uma publicidade enganosa ou com remdios que causam danos sade ou perigo de morte. Acolhida a sentena coletiva iniciada por representao de consumidor (no que isto seja necessrio, apenas se usa o exemplo para facilitar a compreenso), automaticamente, todos os lesados, em qualquer parte do Brasil, devem ser beneficiados, sob pena de o requisito da indivisibilidade ser completamente incuo. De fato, como algo indivisvel poderia ser dividido por uma regra que diz que a sentena se restringir " competncia territorial do rgo prolator"? Pois se a coisa julgada das supra referidas sentenas se limitasse competncia territorial do rgo prolator e tal competncia se restringe a um Estado da Federao, obviamente estaria sendo dividido, por regra de processo (fico, criao jurdica), o que indivisvel no mundo da realidade, da matria. Como resultado, acolhido que fosse o argumento, um contrato em que foram reconhecidas pelo Poder Judicirio gacho como existentes inmeras ilegalidades,

abusividades de pleno direito, oferecido em todo o Brasil, seria considerado nulo somente no Rio Grande do Sul, em que pese ter sido declarada a nulidade em ao coletiva. Como resultado, tambm, os jurisdicionados, a sociedade, indagariam: "O Banco pode abusar, ofender, macular o mercado de consumo de forma massificada, mas o Poder Judicirio, agindo nos termos da lei e com todo o respaldo de poder concedido constitucionalmente (princpio da jurisdio nica) no pode restringir tambm em massa os abusos? Em outra situao: O Poder Judicirio gacho, em ao coletiva, define que determinado remdio causa a morte de pessoas e determina a retirada do produto do mercado. A ordem de excluso do remdio do mercado tenta ser executada no Paran, em Gois, em todos os demais Estado e no se concretiza porque ser dito que a Lei n 9.494/97 limitou a eficcia da coisa julgada "erga omnes" ao Estado do Rio Grande do Sul. Desta forma, enquanto no intentada a mesma ao j proposta neste Estado em todos os demais, simplesmente pessoas desavisadas continuam a morrer. Este no um argumento teratolgico, um exemplo de realidades que acontecem diariamente. Por isso, preferir uma interpretao formal e afastada da realidade, com a devida vnia, desrespeitar o princpio maior da DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Em situaes ambientais as questes fticas evidenciam ainda mais o descabimento do que pretende a Lei n 9.494/97. Figuremos a situao em que uma determinada indstria com filiais em vrios estados se utilize de insumo txico que causa danos de monta ao meio ambiente e vida das pessoas. Trnsita em julgado no Rio Grande do Sul deciso que determine empresa que suste a utilizao do insumo, possvel conceber que os efeitos da coisa julgada se limitem ao nosso Estado e que os danos ao meio ambiente e sade das pessoas residentes em outros Estados continuem a sofrer os prejuzos j identificados. Estes exemplos demonstram que as alteraes introduzidas no sistema jurdico e constantes no CDC, especificamente no artigo 81 (tipos de interesses coletivos) e 103 (coisa julgada nas aes coletivas), precisam ser de uma vez por todas implementadas, sob pena de o sistema estimular o seu prprio descrdito junto aos jurisdicionados, ocorrncias estas que a histria demonstra serem muito fceis de acontecer, e que de fato acontecem, quando as criaes normativas humanas no possuem unidade, coerncia e adequao axiolgica aos anseios dos destinatrios. Assim, a Lei n 9.494/97 preconiza a negativa de vigncia ao artigo 81, pargrafo nico, incisos I e II, do CDC, nas situaes em que incorretamente so estendidos os efeitos das novas disposies do alterado artigo 16 da Lei n 7.347/85, pois, como se demonstrar, a Lei n 9.494 no se aplica ao Cdigo de Defesa do Consumidor. 4- NEGATIVA DE VIGNCIAS AO ARTIGO 4 DO CDC:

Caso a Lei n 9.494/97 fosse aplicvel ao CDC, a restrio dos efeitos "erga omnes" de uma sentena coletiva infringiria os mais importantes dispositivos da Lei Consumerista, dificultando a defesa dos consumidores coletivamente considerados, maculando os princpios da vulnerabilidade do consumidor e da represso eficiente aos abusos praticados ao mercado de consumo, alm de afrontar os direitos bsicos do consumidor, constantes no artigo 6 do CDC. Conforme ensinou Eros Roberto Grau Revista Direito do Consumidor, Volume 5, Editora RT, pp. 183 e seguintes., os princpios acima citados so o alicerce do microssistema consumerista, pelo que a infrao a eles se constitui em flagrante leso ao sistema jurdico como um todo, configurando, assim, evidente aplicao incorreta da norma legal que concretizar a infrao. A Lei n 9.494/97, sem dvida, fere estes princpios, pois intenta criar uma limitao ampla, rpida e eficaz defesa dos consumidores vulnerveis, haja vista que busca fazer com que vrias aes com o mesmo objeto e interesses lesados sejam propostas em juzos diversos, quando apenas uma seria necessria. Em assim o fazendo, diminuiria o poder de barganha, a fora dos consumidores coletivamente considerados, os quais poderiam contribuir para harmonizar (equilibrar) o mercado de consumo, pois os agentes econmicos, sabedores de que com o ingresso de apenas uma ao judicial eventuais abusos massificados seriam prontamente neutralizados, prefeririam dialogar diretamente com os consumidores, seja individual, seja coletivamente, alcanando-se, assim, a auto-regulao sem a interveno do Estado. Alis, relembre-se a fabulosa palestra proferida pelo Doutor Paulo Salvador Frontini (na poca diretor de um grande banco com abrangncia nacional) no Congresso do Consumidor ocorrido no Banco Central em maro de 1994 (a fita foi degravada judicialmente em processo que impugnava a existncia de vrias clusulas abusivas existentes em contratos de banco oferecidos massificadamente em todo o Brasil), quando afirmou que a maioria dos contratos bancrios contm inmeras abusividades, mas que elas no so retiradas dos formulrios, porque os dirigentes fazem um cmputo dos prejuzos que auferem com a perda de poucas aes individuais que impugnam algumas disposies ilegais e comparam com os ganhos que auferem com os resultados decorrentes das clusulas abusivas (muito superiores s perdas), concluindo, obviamente, pela manuteno das mesmas. Esta incrvel realidade ainda no foi integralmente compreendida por alguns Tribunais brasileiros, o que somente contribui para que no seja concretizado um dos principais objetivos do direito, que a PREVENO, bem como para que os foros continuem a ser entulhados por discusses sobre clusulas, que poderiam ter sido evitadas. Por ltimo, estaria sendo ferido o princpio da represso eficiente aos abusos no mercado de consumo, na medida em que, por mera fico, criao processual, bvio formalismo, estariam sendo exigidas inmeras demandas iguais, quando elas so completamente desnecessrias. Desta forma, estariam sendo desrespeitados e sendo negada vigncia ao artigo 4, inciso I (reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo), inciso

III (harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo) e inciso VI (coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo). Tambm estaria sendo negada vigncia ao artigo 4, inciso II (ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor) e o inciso VII (racionalizao e melhoria dos servios pblicos), j que o servio pblico de prestao da jurisdio no estaria tendo a abrangncia que a lei lhe determina. 5- NEGATIVA DE VIGNCIA AO ARTIGO 93 DO CDC: A Lei n 9.494/97 disps que os efeitos da deciso ficaro restritos competncia territorial do rgo prolator. Ora, conforme ensina Ada Pellegrini Grinover Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, editora Forense Universitria, 5 edio, Rio de Janeiro, p. 724. "... a competncia territorial nas aes coletivas regulada expressamente pelo art. 93 do CDC...E a regra expressa da lex specialis no sentido da competncia da Capital do Estado ou do Distrito Federal nas causas em que o dano ou perigo de dano for de mbito regional ou nacional...Assim, afirmar que a coisa julgada se restringe aos `limites da competncia do rgo prolator' nada mais indica do que a necessidade de buscar a especificao dos limites legais da competncia, ou seja, os parmetros do art. 93 do CDC, que regula a competncia territorial nacional e regional para os processos coletivos." Por isso, as regras de competncia continuam as mesmas, nada tendo sido alterado. Alis, o fato de ser estabelecida a competncia no foro da Capital do Estado ou do Distrito Federal para os danos de mbito nacional ou regional, em nada interferia nos efeitos da coisa julgada "erga omnes", sendo e continuando a ser evidentemente compatveis as regras do artigo 93 com as do artigo 103 do CDC. Neste particular, deve ser evidenciada uma interpretao bvia, qual seja: por que existiria a previso no artigo 93 das situaes de dano local, regional e nacional se, ao final, e neste ltimo caso, a resoluo dos danos de mbito NACIONAL SE LIMITARIAM, EM TERMOS DE COISA JULGADA, AO ESTADO? Esta a demonstrao de que uma coisa o direito processual e outra o direito material. Esta a demonstrao de que uma coisa a competncia e outra, bastante diferente, a eficcia da coisa julgada. So institutos que no podem ser confundidos. As regras de competncia, segundo Athos Gusmo Carneiro Jurisdio e Competncia, Editora Saraiva, 1982, p. 43. servem para "...encontrar critrios a fim de que as causas sejam adequadamente distribudas aos juzes, de conformidade no s com o superior interesse de uma melhor aplicao da Justia, como, tambm, buscando na medida do possvel atender ao interesse particular, comodidade das partes litigantes." Especificamente tratando do tema, escreve o mesmo autor as seguintes lies:

"Conforme dispe o art. 2 da Lei n. 7.347, as aes civis pblicas devem ser propostas `no foro do local onde ocorrer o dano', competncia dita `funcional', o que se justifica, como acentua Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurana, Ao Popular e Ao Civil Pblica, 11.ed., p. 120), pela facilidade de obteno da prova testemunhal e de realizao das convenientes percias. Em se tratando de danos ocorridos em escala nacional ou regional, o foro competente ser o da capital do Estado, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrentes (aplicao analgica do art. 93 da Lei n. 8.078 Cdigo de Proteo ao Consumidor)". A transcrio supra, alis, foi reproduzida em petio do Ministrio Pblico Federal (Dr. Andr de Carvalho Ramos - Procurador da Repblica) juntada ao processo n 97.0047171-3, que tramita na 18 Vara Cvel de So Paulo, referente a ao coletiva que impugna conduta da TELESP relativamente a obstculos impostos aos consumidores para a livre transferncia dos direitos de uso linha telefnica. Nas palavras do referido Procurador da Repblica, "...seria totalmente descabido considerar que em caso de dano nacional, sendo a ao civil pblica promovida no Distrito Federal, os efeitos da deciso seriam RESTRITOS AO PRPRIO DISTRITO FEDERAL, como se dano local fosse. Tal interpretao desconsideraria a diviso entre dano local e dano nacional...". No mesmo trabalho citado Jos Frederico Marques Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1. Rio de Janeiro, Ed. Forense, 3 ed. 1966.: "Razes de ordem prtica obrigam o Estado a distribuir o poder jurisdicional, entre vrios juzes e tribunais, visto no ser possvel que um s rgo judicirio conhea de todos os litgios e decida de todas as causas... Cada juiz ou tribunal exerce suas funes dentro dos limites impostos pela diviso do trabalho jurisdicional, derivando da o instituto da competncia." Tambm relevantes so os comentrios de Rodolfo de Camargo Mancuso Ao Civil Pblica, 5 edio, editora Revista dos Tribunais, So Paulo, pp. 206 e seguintes. , buscando esclarecer a diferena entre a competncia e os efeitos das sentenas nas aes coletivas: " preciso sempre ter presente que a coisa julgada material no efeito de um julgado (como o so a ordem, a condenao, a declarao, a desconstituio), e sim, como demonstrado por Liebman, uma qualidade que num determinado momento cronolgico, se agrega queles efeitos, tornando-os imutveis. Essa imutabilidade, que num momento cronolgico anterior j se formara `para dentro' do processo, assim introjetada perante as prprias partes, ante o esgotamento dos prazos recursais (= precluso mxima, coisa julgada formal), passa a ter potencializada sua eficcia, na medida em que esta se projetar tambm em face dos terceiros (dito efeito erga omnes), at como condio para a plena realizao prtica do bem de vida assegurado no comando jurisdicional, dado o entrelaamento das relaes interpessoais na sociedade civil. De sorte que a questo de saber quais as pessoas atingidas por essa `autoridade da coisa julgada' deve ser tratada sob a rubrica dos limites subjetivos desse instituto processual dito `coisa julgada' e no, nos parece, sob a ptica de categorias outras, como a jurisdio, a competncia, a organizao judiciria. Aqueles limites...no mbito das

aes de tipo coletivo - justamente porque a se lida com indeterminao de sujeitos e com indivisibilidade do objeto - o critrio deve ser outro, porque impende atentar para a projeo social do prprio interesse metaindividual. Tudo assim reflui para que a resposta judiciria, no mbito da jurisdio coletiva, desde que promanada de juiz competente, deve ter eficcia at onde se revele a incidncia do interesse objetivado, e por modo a se estender a todos os sujeitos concernentes, e isso, mesmo em face do carter unitrio desse tipo de interesse, a exigir uniformidade do pronunciamento judicial. Por exemplo, se o pedido numa ao civil pblica em curso perante juiz competente (Lei 7.347/85, art. 2, c/c CDC, art. 93) que se interdite a fabricao de medicamento tido como nocivo sade humana, a resposta judiciria (inclusive como liminar) no pode, a nosso ver, sofrer condicionamento geogrfico, seja porque no caberia falar numa `sade paulista', distinta de uma `sade gacha', seja porque, de outro modo, se teria que admitir a virtualidade de ao coletiva concomitante, em outra sede, ao risco da prolao de julgados porventura contraditrios, gerando caos e perplexidade. Ou, ainda, suponha-se uma ao civil pblica ambiental onde se pede a interdio do uso de mercrio no garimpo de ouro, atividade realizada ao longo de um rio que atravessa vrios Estados: como a deciso judicial que acolhe a ao poderia ser realmente eficaz, se os seus efeitos prticos ficassem circunscritos em termos dos limites territoriais do Juzo prolator da deciso?( Nem por outro motivo, alis, o art. 93 do CDC distingue entre `dano nacional, regional e local'...)". Ora, o que ocorre se o litigante um ente coletivo? Se , por exemplo, o Ministrio Pblico, na busca de defesa do interesse pblico e da relevncia social, no haveria como ser aplicada uma regra que viesse a tornar incmoda e dificultosa sua atuao, pois seria afrontosa ao interesse de "...uma melhor aplicao da Justia" (citao do Prof. Athos Gusmo Carneiro). Seria igualmente afrontoso aplicao da justia no considerar que o trnsito em julgado de uma ao coletiva, julgada por vrios Juzes e Desembargadores, no pudesse espraiar seus efeitos para todos aqueles que eventualmente tenham sido lesados pela mesma "origem comum" (seja ela decorrente de uma circunstncia ftica interesses difusos ou de uma relao jurdica base - interesses coletivos "stricto sensu"). Por isso, evidentemente que a Lei n 9.494, quando objetivou alterar o artigo 16 da Lei n 7.347/85, na interpretao, "data venia", incorreta que eventualmente feita, feriria frontalmente o artigo 93 do Cdigo de Defesa do Consumidor. No se olvide que o artigo 93 do CDC alterou as regras de competncia para o processo individualista (duelstico) do Cdigo de Processo Civil, quando a questo "sub judice" diga respeito relao de consumo e a danos de massa. 6-DAS DIFERENAS ENTRE AO CIVIL PBLICA E AO COLETIVA DE CONSUMO: Tudo o que at aqui foi dito considerou uma interpretao incorreta, em nosso entender, de que a Lei n 9.494/97 se aplicaria ao Cdigo de Defesa do Consumidor.

Em realidade, a Lei n 9.494/97 foi orientada apenas para as aes civis pblicas, no atingindo, portanto, as aes coletivas a que se refere a Lei Consumerista. Vrias evidncias reforam este entendimento, todas de ordem prtica e voltadas para a utilidade do sistema: a- O artigo 90 do CDC assim escrito: "Aplicam-se s aes previstas neste Ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7347, de 24 de julho de l985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies." (grifo nosso). Interpretando esta chamada norma de intercmbio das duas leis, fcil a concluso de que no se aplica toda a Lei da Ao Civil Pblica ao CDC, MAS SOMENTE AQUELAS PREVISES QUE NO CONTRARIAREM AS DISPOSIES DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A LEI CLARA NO SENTIDO. Ora, se no se pode utilizar a ao civil pblica integralmente para a defesa dos interesses consumeristas, como conseqncia, impossvel dizer que eventual ao de consumo seja ao civil pblica. Na verdade, no Cdigo de Defesa do Consumidor existem AES COLETIVAS DE CONSUMO, as quais possuem regras prprias, somente a elas pertencentes, que, eventualmente, recebem o acrscimo, o auxlio, a complementao das AES CIVIS PBLICAS, quando isto no venha a contrariar as disposies consumeristas. Alis, a mesma regra existe na outra norma de intercmbio do CDC, constante em seu art. 117. Transcreva-se: "Acrescente-se Lei n 7347, de 24 de julho de l985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes: Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor". O TTULO III - DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUZO - (assim est escrito nos Cdigos), corresponde exatamente parte processual do CDC, indo do artigo 81 at o artigo 104. Verifica-se no dispositivo a mesma exceo: "...no que for cabvel...". Assim, somente se aplicam as disposies do CDC Lei da Ao Civil Pblica naquilo que for cabvel. Como resultado, as disposies das Aes Coletivas do CDC tambm podem complementar, auxiliar, acrescer s Aes Civil Pblicas regras de processo que sejam compatveis. Diante disso, seria aceitvel dizer, "contrario sensu", que as AES CIVIS PBLICAS so as mesmas AES COLETIVAS DE CONSUMO?

Seria o mesmo, "data venia", que dizer que AO POPULAR e AO CIVIL PBLICA so a mesma ao, somente porque alguns dispositivos da primeira embasaram a criao da segunda. Portanto, para ns a resposta pergunta supra bvia, somente podendo ser negativa. Por isso que o artigo 16 da Lei n 7.347 (Lei da Ao Civil Pblica), alterado pela Lei n 9.494/97, no se aplica ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Primeiro porque a Lei n 9.494/97 nenhuma referncia fez ao Cdigo do Consumidor. Segundo porque as disposies do artigo 16 alterado, quando incorretamente interpretadas, CONTRARIAM AS DISPOSIES CONSUMERISTAS, no podendo, portanto, ser aplicadas, por expressa determinao do artigo 90. Aplicar o artigo 16 da Lei n 7.347, desta forma, nega vigncia ao artigo 90 do CDC e ao prprio artigo 117 do mesmo Cdigo. b- Uma srie de outros elementos comprovam as diferenas entre as aes civis pblicas e as aes coletivas de consumo. Veja-se que a denominao do Captulo II, do Ttulo III, do CDC "Das aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos". No artigo 87 tambm vista a mesma denominao: "Nas aes coletivas de que trata este Cdigo..." O mesmo se v no artigo 103 do CDC, que trata da coisa julgada: "Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada..." Para solidificar estes conceitos, cita-se Carlos Maximiliano Hermenutica e Aplicao do Direito, stima edio, Livraria Freitas Bastos S.A., Rio de Janeiro, pp. 307 a 309, 310 e 311 a 312., o qual apresenta algumas regras importantes de aplicao do direito: "Odiosa restringenda, favorabilia amplianda: restrinja-se o odioso; amplie-se o favorvel; Commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat: prefira-se a inteligncia dos textos que torne vivel o seu objetivo, em vez da que os reduza inutilidade; Verba cum effectu sunt accipienda; as leis no contm palavras inteis;" Restrinja-se o "odioso", que seria obrigar a que indivduos lesados por remdios letais continuem a estar submissos a esta situao.

Restrinja-se o "odioso", que seria permitir que um contrato de massa bancrio, que lesa todo um pas, somente tenham suas abusividades reprimidas no Estado a que pertence o Tribunal prolator, criador da coisa julgada "erga omnes". Restrinja-se o "odioso", que seria autorizar que uma publicidade televisiva nacional existia uma que induzia crianas a furtar, outra em que um biscoito era atirado em um precipcio e um rapaz se atirava para salvar o biscoito (soubemos que crianas teriam sofrido conseqncias letais tentando fazer a mesma coisa) -, que eventualmente tenha o Poder Judicirio determinado a sua retirada da mdia, se limitasse somente ao Estado a que pertence o Tribunal, enquanto os graves reflexos da publicidade continuam a ocorrer nos outros Estados. Alis, e quando o Tribunal "prolator da deciso" final for o STF ou o STJ? Como ficar o problema? Pelas regras do "novo" artigo 16 da Lei n 7.347/85, a eficcia "erga omnes" ir sendo ampliada na exata proporo em que, por decorrncia dos sucessivos recursos das partes, houver a passagem da 1 para a 2 instncia e desta para os Tribunais Superiores referidos e outros, o que no admissvel. Deve ser preferida, igualmente, a exegese que torne os textos legais viveis e teis, como ensina Carlos Maximiliano, pois no existe qualquer utilidade em no estender a eficcia de uma sentena coletiva toda a extenso do dano. Tambm no existe qualquer utilidade em obrigar o Ministrio Pblico, as associaes, etc, a propor a mesma ao coletiva que j foi ajuizada e que, aps longos anos de trmite, chegou ao seu final com um resultado positivo para a sociedade. Por ltimo, se a lei contm uma ao que se chama de "civil pblica" e outra chamada "ao coletiva", necessrio que se faa uma interpretao que as distinga, a fim de que sejam respeitadas as regras de aplicao do direito e os prprios fundamentos da lei do consumidor, cujo maior mrito foi, justamente, reconhecer o necessrio tratamento coletivo para a coibio das agresses massificadas do mercado de consumo, no sendo admissveis, portanto, operaes de interpretao que impeam tais objetivos. Assim, se a lei distinguiu, foi por motivos de necessidade, cabendo ao intrprete obedecer a esta realidade dogmtico-jurdica, sob pena de ser desvirtuada a natureza das normas, o que ocorreria, caso fosse realizada uma operao hermenutica que tornasse a denominao do CDC sobre "ao coletiva" intil. Sem dvida, ento, que a restrio tentada pela Lei n 9.494/97, por no ser adequada s situaes veiculadas no Cdigo do Consumidor, deve ficar limitada s aes que objetivem pagamentos de salrios ou vantagens do funcionalismo, pois este foi o motivo original do seu surgimento, sendo este o processo hermenutico mais correto. c- A diferena entre ao civil pblica e as aes coletiva do CDC tambm se evidencia pela existncia de disposies processuais que no esto no ttulo III (parte processual do CDC - arts. 81 at 104) e que, portanto, no se aplicariam, de "lege lata" Existe artigo dos Colegas Cludio Bonatto, Slvia Cappelli e Orci Paulino Bretanha Leal sobre a inverso do nus da prova em matria ambiental "in" Livro de Teses do 9 Congresso Nacional do Ministrio Pblico, Tomo II, p. 389, Salvador, setembro de l992., Lei da

Ao Civil Pblica, dado que o artigo 117 transcrito remete para a Lei n 7.347 apenas o Ttulo III. Com efeito, no artigo 6, inciso VIII, do CDC dito o que segue: "Art. 6- So direitos bsicos do consumidor: VIII- a facilitao da defesa de seus direitos, com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quanto, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia"; Esta a regra "ope judice" de inverso do nus da prova, existente no CDC. Tambm nos artigo 12, pargrafo 3, e 14, pargrafo 3, ambos do CDC, constam regras distintivas: "O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser responsabilizado quando provar..." "O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quanto provar..." Estas duas das regras de inverso do nus da prova "ope legis", portanto obrigatrias e no sujeitas discricionariedade do juiz como no caso anterior, que somente existem, de "lege lata", para as aes coletivas de consumo. Outra regra de inverso do nus da prova "ope legis" est no artigo 38 do CDC: "O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina." Tais regras no existem na Lei n 7.347, pelo que no possvel, tambm por estes argumentos, dizer que AO CIVIL PBLICA a mesma coisa que AO COLETIVA DE CONSUMO, quando muitas so as diferenas. d- Por fim, o "nomen juris" da ao civil pblica criticado na doutrina, pois no se identifica um motivo coerente para tal designao. Seria "civil pblica" por causa do objeto tutelado? Teria este nome por causa da legitimao do Ministrio Pblico? O nome teria sido utilizado para diferenciar da ao penal pblica? Mas outros entes tambm podem ser autores e, neste caso, porque chamar de pblica a ao? Tudo isto fez com que o legislador passasse a adotar denominaes especficas para aes especficas, o que ocorre no Cdigo de Defesa do Consumidor, que possui as aes coletivas de consumo para a defesa dos interesses envolvidos nas relaes jurdicas de consumo. A doutrina acolhe esta evidente distino, apenas a ttulo de ilustrao sendo citada passagem em que Rodolfo de Camargo Mancuso Ao Civil Pblica, 5 edio, editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 253. assim se manifesta:

"Na ao civil pblica, na ao popular e nas aes fundadas no Cdigo de Defesa do Consumidor...". Todos estes aspectos, portanto, esclarecem que regras de direito processual e regras de direito material distintas no podem ser tratadas igualmente. 7- DA NEGATIVA DE VIGNCIA DOS ARTIGOS REFERENTES COISA JULGADA E AS CONSEQENTES INCONSTITUCIONALIDADES DA LEI N 9.494/97: a- Verifica-se, ainda, que a Lei n 9.494/97 fere frontalmente os fundamentos da coisa julgada. Em abordagem por ns realizada Paulo Valrio Dal Pai Moraes, Contedo Interno da Sentena, editora Livraria do Advogado, 1 edio, p. 23., afirmamos que o fundamento poltico da coisa julgada reside precisamente no fato de que "...as relaes interpessoais, muitas vezes dividindo, permutando, criando ou simplesmente realizando a circulao dos bens-da-vida, necessitam de relativa estabilidade e segurana, tudo com vistas continuidade de desenvolvimento. Assim, no haveria progresso econmico e social, caso as contendas surgidas nas atividades antes mencionadas no fossem definitivamente solucionadas, ficando pacificado o convvio coletivo." No Cdigo de Defesa do Consumidor, a coisa julgada est no artigo 103, o qual assim escrito: "Nas aes coletivas de que trata este Cdigo, a sentena far coisa julgada: I- erga omnes...na hiptese do inciso I do pargrafo nico do art. 81; II-ultra partes...quando se tratar da hiptese prevista no inciso II do pargrafo nico do art. 81; III-erga omnes, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81." Os incisos se referem aos interesses difusos, coletivos "stricto sensu" e individuais homogneos. A questo da negativa de vigncia do artigo 103, Lei Federal, abordada com perfeio por Ada Pellegrini Grinover CDC Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Editora Forense Universitria, 5 edio, Rio de Janeiro, pp. 718 e 719., pelo que transcrevemos: "De incio, os Tribunais no perceberam o verdadeiro alcance da coisa julgada erga omnes , limitando os efeitos da sentena e das liminares segundo critrios de competncia. Logo afirmamos no fazer sentido, por exemplo, que aes em defesa dos interesses individuais homogneos dos pensionistas e aposentados da Previdncia Social ao recebimento da diferena de 147% fossem ajuizadas nas capitais dos diversos Estados, a pretexto dos limites territoriais dos diversos rgos da Justia Federal. O problema no de competncia: o juiz federal, competente para processar e julgar a causa, emite um provimento (cautelar ou definitivo) que tem eficcia erga omnes, abrangendo todos os aposentados e pensionistas do Brasil. Ou a demanda coletiva, ou no ; ou a coisa julgada erga omnes ou no o . E se o pedido for efetivamente

coletivo, haver uma clara relao de litispendncia entre as vrias aes ajuizadas nos diversos Estados da Federao. Por isso sustentamos que a limitao operada por certos julgados afronta o art. 103 CDC e despreza a orientao fornecida pelo art. 91, II, por onde se v que a causa que verse sobre a reparao de danos de mbito nacional ou regional deve ser proposta no foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal, servindo, evidentemente, a deciso para todo o territrio nacional." evidente, ento, a afronta ao artigo 103 do CDC, sendo por mais este argumento passvel a eventual interposio de Recurso Especial. Todavia, o que mais impressiona confundir o instituto processual da "competncia" com o da "eficcia `erga omnes' da coisa julgada". A competncia, na forma j dita, serve apenas para dividir racionalmente a diversidade de causas, conforme ensina Athos Gusmo Carneiro, nada tendo a ver com as eficcias ou os efeitos das sentenas. Sobre eficcias e efeitos das sentenas, no pode ser omitida a precisa lio de Ovdio A. Baptista da Silva Sentena e Coisa Julgada, Sergio Antonio Fabris Editor, 2 edio, Porto Alegre, pp. 214 e 215.: "Levando em conta o que acaba de ser visto, cremos chegado o momento de estabelecer uma distino fundamental, nem sempre levada em conta pelos processualistas, entre eficcias e efeitos da sentena. A primeira categoria - das eficcias - faz parte do `contedo' da sentena, como virtualidade operativa capaz da produo de efeitos , ao passo que estes, quer se produzam no mundo jurdico, quer no mundo dos fatos, ho de ter-se como atualizaes, no sentido aristotlico, das eficcias. Estas fazem parte do `contedo' da sentena, assim como se diz que este ou aquele medicamento possui tais ou quais virtudes (ou eficcias) curativas. Evidentemente no se podem confundir a virtude curativa com o efeito produzido pelo medicamento sobre o organismo enfermo. A eficcia ainda no o efeito o medicamento. Assim tambm numa ao de mandada de segurana, por exemplo, haver sempre como componente de seu `contedo', a refletir-se na sentena de procedncia, o verbo correspondente ordem para que se expea o mandado; e, num momento posterior, a expedio e o cumprimento do mandado. O efeito representado, no caso da sentena em mandado de segurana, pela efetiva expedio e cumprimento do mandado, resultado que est foro do `contedo' da sentena; e que poder, at mesmo, jamais se tornar efetivo, sem que o ato jurisdicional perca qualquer de suas eficcias." Trazendo o exemplo esclarecedor dado pelo Mestre Ovdio Baptista para a situao analisada, a eficcia "erga omnes" o remdio que o juiz concede sociedade para a cura da doena que so as ilegalidades, as abusividades, etc. Seria aceitvel que a "receita" dada, o "remdio" fornecido, somente surtisse efeitos na cidade ou no Estado em que o mdico reside? Como seria possvel restringir por qualquer forma uma eficcia curativa que da prpria natureza do remdio, ou seja, real, material, concreta?

Ser que se o "paciente" sasse do Estado levando consigo o remdio, ao atravessar para o Estado de Santa Catarina o remdio automaticamente perderia sua eficcia curativa? Em uma situao jurdica mais fcil de ser visualizada: ser que a sentena do juiz de Porto Alegre que dissolveu o vnculo matrimonial (divrcio) vale somente para o Rio Grande do Sul? Ora, a competncia do juiz estabelecida como sendo a Comarca de Porto Alegre porque o casal aqui reside. Entretanto, as virtualidade do contedo sentencial, as eficcias do provimento definitivo necessariamente se espraiaro para todo o Brasil, pois nada tem a ver com a competncia do magistrado. Alis, o mesmo exemplo dado por Nelson Nery Jr. e Rosa Nery Jnior Cdigo de Processo Civil Comentado, 3 edio, editora Revista dos Tribunais, pp. 1157 e 1158.: "A MedProv1570/97 3, que modificou a redao da LACP 16, para impor limitao territorial aos limites subjetivos da coisa julgada, no tem nenhuma eficcia e no pode ser aplicada s aes coletivas. Confundiram-se os limites subjetivos da coisa julgada erga omnes , isto , quem so as pessoas atingidas pela autoridade da coisa julgada, com jurisdio e competncia, que nada tm a ver com o tema. Pessoa divorciada em So Paulo divorciada no Rio de Janeiro. No se trata de discutir se os limites territoriais do juiz de So Paulo podem ou no ultrapassar seu territrio, atingindo o Rio de Janeiro, mas quem so as pessoas atingidas pela sentena paulista. O equvoco da Med Prov 1570/97 demonstra que quem a redigiu no tem noo, mnima que seja, do sistema processual das aes coletivas." Caso fosse entendido de forma diversa e teriam de ser propostas aes de divrcio em cada um dos Estados da Federao para que a nova condio de solteiros do casal pudesse ser reconhecida e respeitada. Podemos transpor o exemplo da sentena desconstitutiva negativa do divrcio, que dissolve um "contrato de casamento", para a situao, por exemplo, dos "contratos de massa". Quando o juiz declara nula uma clusula de um contrato bancrio e determina a sua excluso do formulrio, no est desconstituindo um vnculo contratual como o fizera o juiz do divrcio? Sem dvida que sim. Por isso que tal deciso, quando adotada em nvel coletivo, deve ser respeitada "erga omnes", por todos, em todo o Brasil, no existindo motivo para que situaes iguais sejam tratadas de maneira diferente. Tambm sobre o exemplo comentam Nelson Nery Jnior e Rosa Nery Jnior Apud Rodolfo Mancuso, ob. cit., p. 208.: "Por exemplo, a condenao de empresa de convnio mdico (Amil, Golden Cross etc...), em obrigao de retirar de seus contratos clusula considerada abusiva (CDC 51), atinge a empresa como um todo, bem como todos os seus associados, estejam onde estiverem dentro do territrio nacional. No relevante indagar-se qual a justia que proferiu a sentena, se federal ou estadual, para que se d o efeito extensivo da coisa julgada. A questo no de jurisdio nem de competncia, mas de limites subjetivos da coisa julgada, dentro da especificidade do resultado da ao coletiva, que no pode ter a mesma soluo dada pelo processo civil ortodoxo s lides intersubjetivas. Na

mesma senda, se coloca Antonio Gidi: 'Se atravs de uma ao coletiva uma publicidade for considerada enganosa (violao de um direito difuso) por um juiz de direito em Florianpolis, este deve condenar a empresa a retir-la do ar em todo o territrio nacional'." Em realidade, o problema est na considerao dos efeitos da coisa julgada, quais sejam o efeito negativo e o efeito positivo. Joo de Castro Neves Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil, Coleo Jurdica Portuguesa, So Paulo, tica, pp. 38 e 39. assim leciona: "Toda a eficcia do caso julgado...pode traduzir-se em duas ordens de efeitos: pode impedir a colocao no futuro da questo decidida ou pode impor a adopo no futuro da soluo que a decidiu." Desta forma, se uma determinada relao jurdica de massa foi julgada e transitou tal deciso, deve ser obedecida por todos os jurisdicionados, ou seja, ERGA OMNES. Entender de maneira diversa criar uma verdadeira impossibilidade jurdica e ftica, pois no possvel aceitar a existncia de algo que para todos (erga omnes) e, ao mesmo tempo, s para alguns. Isto corresponde a incontestvel paradoxo! Com a devida "venia", a confuso entre competncia e eficcia da sentena leva negativa de vigncia do artigo 103 do CDC. b- As inconstitucionalidades que decorrem da incorreta interpretao principiam pela exigncia da Lei n 9.494/97 de que sejam propostas tantas aes iguais quantas sejam as divises da competncia, ferindo, assim, o princpio da inafastabilidade da jurisdio, consubstanciado no artigo 5, XXXV, da Constituio Federal, no qual dito que "...a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito...". De fato, dando a entender que deveriam ser intentadas vrias aes com o mesmo objeto e os mesmos interesses lesados em juzos com competncia distinta, muitas leses ou ameaas de leses seriam perpetradas, tendo em vista que so inmeras e variadas as dificuldades de demandar, seja por carncia de poder econmico, por falta de informao, pela incrvel diferena entre as condies gerais de litigar entre o litigante habitual e o eventual Ver Adroaldo Furtado Fabrcio, Revista Direito do Consumidor n 7, editora RT, p. 30., pela inexistncia de associaes que congreguem consumidores, pela ausncia de promotorias e varas especficas nas comarcas e sequer nas grandes capitais, tudo isto a ressaltar que, em realidade, e no meramente em forma, estaria sendo negada a legtima prestao jurisdicional e estaria sendo negada, tambm, vigncia ao artigo 6, incisos VI ("efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos") VII(" o acesso aos rgos judicirios...com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos...") e VIII ("facilitao da defesa dos seus direitos..."), todos do CDC. Inconstitucionalidade de vrias ordens igualmente se configurariam, dado que estaria sendo ofendida a coisa julgada em sua prpria essncia, que a pacificao do convvio e a garantia de segurana e estabilidade das relaes inter-humanas.

Tambm decorreria o desrespeito ao artigo 170 da Constituio Federal, o qual prev como princpios da ordem econmica o que segue: "III- a funo social da propriedade; ... V- a defesa do consumidor;" Assim, desconsiderar a sentena "erga omnes" de uma ao coletiva de consumo, no a estendendo para todos os lugares e para todos aqueles que tenham sido lesados pela mesma circunstncia ftica (interesse difuso) ou relao jurdica base (interesso coletivo "stricto sensu") , sem dvida, no efetivar a defesa do consumidor e, simultaneamente, permitir que os proprietrios dos meios de produo de servios e produtos no exeram seus direitos dominiais pautados pela funo social que possuem. Na forma j dita, nenhuma funo social desempenha um remdio letal que permanea no mercado de consumo. Nenhuma funo social cumprida por um contrato de adeso de massa bancrio, ou de plano de sade, ou de incorporao, ou imobilirio, que esteja eivado de nulidades e ilegalidades, assim como nenhuma funo social cumprida por uma publicidade abusiva que possa ser capaz de causar at a morte, ou a gerao de desvios de conduta em crianas. Destarte, qualquer determinao instrumental (processual) que venha a infringir os objetivos do instituto jurdico da coisa julgada, quais sejam a segurana, a definitividade e a obteno de harmonia no convvio social, afrontosa ao sistema jurdico como um todo, devendo ser repudiada por injusta, reconhecido como injusto tudo aquilo que fere os princpios maiores do ordenamento jurdico. c- Tambm inconstitucional a Lei n 9.494, na parte em que tenta alterar a coisa julgada "erga omnes", posto que a confirmao do interesse veiculado nesta Lei ofende o artigo 127 da Constituio Federal. Com efeito, o Ministrio Pblico no ter condies de cumprir suas funes constitucionais, quais sejam a defesa da ordem jurdica (diga-se do sistema jurdico como um todo, com unidade, coerncia e adequao axiolgica), do regime democrtico e dos interesses sociais, caso seja mantida tamanha ofensa ao princpio da efetividade processual. Jos Augusto Garcia, "O Princpio da Dimenso Coletiva das Relaes de Consumo: Reflexos no "Processo do Consumidor", Especialmente Quanto aos Danos Morais e s Conciliaes", Revista Direito do Consumidor, volume 28, editora RT, outubro/dezembro de l998, p. 84. d- O artigo 5, inciso XXXII, da CF igualmente ofendido, pois a criao de uma "coisa julgada `erga omnes' relativa" no obedeceria ao mandamento maior de que o "Estado promover...a defesa do consumidor"; e- Igualmente o artigo 5, inciso XXXV, da CF, na forma j apontada, seria ofendido, pois a restrio da coisa julgada "erga omnes" aos Estados excluiria da abrangncia da deciso judicial todo o restante do pas, constituindo-se tal situao em evidente excluso da apreciao do Poder Judicirio de leses ou ameaas de leso massificadas.

Isto evidente, pois teriam de ser proposta, para cada leso de massa, a mesma ao coletiva em cada uma das Capitais Brasileiras, devendo ser considerado no s o absurdo de tal ocorrncia, como as naturais dificuldades de acesso aos rgos de defesa coletiva, a falta de aparato Estatal para que fossem veiculadas temporaneamente as demandas e tudo mais que normalmente acontece no mundo real e no meramente formal ou terico; f- o artigo 5, inciso XXXVI, da CF ofendido, pois a odiosa restrio desrespeita a determinao da Lei Maior, no sentido de que "... a lei no prejudicar ... a coisa julgada"; 8- DA EXISTNCIA DE DISSDIO JURISPRUDENCIAL: O Primeiro Grupo Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, na data de 18 de junho de l999, julgou ao coletiva de consumo em que foram acolhidos os argumentos da Lei n 9.494, posto que ela teria alterado o artigo 16 da Lei n 7.347/85, pelo que no foram consideradas as questes lanadas neste trabalho. A jurisprudncia de outros tribunais, todavia, no adotou a mesma tese, sendo uma das decises divergentes a consubstanciada no Ac. da 2 Cmara Cvel do TJSC, o Ag. In. 10.335 - Rel. Des. Gaspar Rubik - julgado em 02.04.1996, cuja ementa a que segue: "O comando do art. 93 do CDC foi aprioristicamente dirigido apenas s aes coletivas para a defesa de interesses individuais homogneos. A simbiose legal promovida pela conjugao do art. 90 daquele codex com o art. 21 da LACP, entretanto, autoriza que tal regra de competncia abranja tambm as aes coletivas para a defesa de interesses e direitos difusos e coletivos ( art. 81, I e II, do CDC). Sendo o dano ao direito do consumidor de mbito nacional - como o caso do de propaganda enganosa, veiculada em todo o pas -, competente para a respectiva ao coletiva, a exemplo do caso dos danos regionais, o foro da Capital do Estado ou o do Distrito Federal (art. 93, II, do CDC), eis que a referncia do legislador a este ente devese apenas a mero apego ao rigor tcnico, tendo em vista sua natureza de Estado-membro anmalo. ... O processo no um fim em si mesmo. , ao revs, um meio para a promoo da justia: facilita-a, desembaraa-a, democratiza-a. E s imbudo por estes conceitos que pode o exegeta interpretar a norma processual, sem o que estar em flagrante choque com a `mens' do direito material, do qual ela veculo concretizador." Revista Direito do Consumidor, volume 20, editora RT, outubro/dezembro de l996, So Paulo, pp. 191, 192 e 195. Na mesma linha a deciso da Juza Anna Maria Pimentel, do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, exarada no processo n 9603064677-6, fundamentos que so transcritos: "Acontece que o local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, pode ultrapassar os limites de uma Seo Judiciria da Justia Federal, como na hiptese em discusso, alcanando interesses em todo o territrio nacional. Nesse caso, a soluo decorre da integrao da sistemtica entre a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 21 daquela, introduzido pelo art. 117 deste), aplicando-se espcie, a norma do artigo 93, inciso II do CDC.

Assim, na possibilidade de dano de mbito nacional, ou mesmo regional (pois a lei no faz distino restritiva) a competncia de uma das Varas Federais da Capital de qualquer Estado-Membro ou do Distrito Federal, em cuja Seo Judiciria o resultado danoso configurou-se ou possa vir a configurar-se, aplicando as regras do diploma processual relativas aos casos de competncia concorrente, critrio que permite extensiva e efetiva defesa dos interesses/direitos coletivos. Convm destacar que os efeitos que uma deciso ou sentena venham a produzir em todo territrio nacional, previstos e desejados pela nova ordem constitucional, no se confundem com a fatia de competncia (jurisdio) do juzo que a proferiu, tambm haurida da Lei Fundamental. Alm de ampliar o acesso propositura de valioso instrumento de tutela de interesses, essa construo interpretativa conforma-se com a almejada uniformidade de decises sobre aes conexas, isonomia entre as Sees Judicirias dos Estados e Distrito Federal, bem como dos respectivos Tribunais Regionais Federais..." Apud Andr de Carvalho Ramos, "A abrangncia nacional de decises judiciais em aes coletivas: o caso da Lei 9494/97", Revista do Tribunais, 755, setembro de l998, p. 118. Igualmente sobre o tema foi a deciso do Juiz Newton de Lucca, no agravo de instrumento n 98.03.017990-0, julgado em 3.04.1998 Apud Andr de Carvalho Ramos, ob. cit., p. 119.: "No h dvida que, em certos casos, tal restrio aos limites objetivos da coisa julgada em ao civil pblica traduz-se em flagrante retrocesso, especialmente quando se tem em mente que esse tipo de processo essencial manuteno da Democracia e do Estado-de- direito. Por outro lado, ele tem o condo de evitar que decises conflitantes surjam ao redor desse pas continental, inviabilizando polticas pblicas relevantes, tomadas no centro do poder. ... preciso ter em mente que o interesse em jogo indivisvel, difuso, no sendo possvel limitar os efeitos da coisa julgada a determinado territrio. Perceba-se que a portaria impugnada foi editada por autoridade com competncia nacional, e sua rea de ao tambm pretende ser nacional. Por sua vez, o autor da demanda o Ministrio Pblico Federal, que uma entidade una, cuja rea de atuao, por sua vez, tambm abrange todo o territrio nacional. Assim, no me parece atender aos encmios da boa jurisdio exigir-se a propositura de tantas aes civis pblicas quantas forem as subsidirias da TELEBRS." Na reclamao n 602-6 Ob. cit., Andr de Carvalho Ramos, p. 116. procedente de So Paulo, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 03 de setembro de l997 (Relator Ministro Ilmar Galvo, reclamante Banco Mercantil de So Paulo e reclamado Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo), esta foi a deciso: "O Banco Mercantil de So Paulo S/A ajuizou a presente reclamao alegando que na Ao Civil Pblica n 580.262-2, que lhe moveu o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - IDEC, o Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo, pela sua 11 Cmara, declarou a inconstitucionalidade, em relao a alguns aspectos da Lei n 7730/89, com efeito erga omnes, para todo o territrio nacional, ampliando, assim, a competncia da Justia local e dando-lhe a possibilidade de fixar normas para todo o Brasil em matria de inconstitucionalidade de lei. ...

Afastadas que sejam as mencionadas excees processuais - matria cuja exame no tem aqui cabimento - inevitvel reconhecer que a eficcia da sentena, no caso, haver de atingir pessoas domiciliadas fora de jurisdio do rgo julgador, o que no poder causar espcie, se o Poder Judicirio, entre ns, nacional ou local. Essa propriedade, obviamente, no seria exclusiva da ao civil pblica, existindo, ao revs, outros remdios processuais, como o mandado de segurana coletivo, que pode reunir interessados domiciliados em unidades diversas da federao e tambm fundar-se em alegao de inconstitucionalidade de ato normativo, sem que essa ltima circunstncia possa inibir o seu processamento e julgamento em Juzo de primeiro grau que, entre ns, tambm exerce controle constitucional das leis." Colhidos todos estes precedentes e considerados os aspectos abordados, resulta que a Lei n 9.494/97 incua para o efeito de causar alterao ao direito positivo existente, principalmente no que diz respeito ao Cdigo de Defesa do Consumidor, pelo que se espera que, brevemente, a jurisprudncia possa consagrar tal entendimento, pois o mais consentneo com a busca da justia material e no meramente formal. 9-CONCLUSES: a) As regras que falam dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos tratam de questes de direito material. Assim, a coisa julgada que emanar de demandas que envolvam estes interesses ter a mesma natureza e abrangncia objetiva e subjetiva; b) O direito processual serve para auxiliar, instrumentalizar o direito material, no tendo o condo de limit-lo, sob pena de eventual tentativa de limitao no possuir qualquer respaldo real, ftico, material, mas meramente formal e tendencioso; c) O Cdigo de Defesa do Consumidor contm apenas AES COLETIVAS DE CONSUMO, no tratando de aes civis pblicas; d) A Lei n 9.494/97 no se aplica ao Cdigo de Defesa do Consumidor, posto que este lei especial, prevalecendo suas regras, princpios e valores, especialmente porque a Lei n 7.347/85 somente se aplica ao CDC, nos termos do artigo 90 deste, "...naquilo que no contrariar suas disposies"; e) A meno da Lei n 9.494/97, de que a coisa julgada estar limitada competncia do rgo prolator da deciso, incua, dado que a competncia estipulada pelo artigo 93 do CDC justamente ditada pela natureza local, regional ou nacional do dano, acolhida que foi a teoria do resultado danoso na lei consumerista; f) A Lei n 9.494/97 no faz qualquer referncia a eventuais alteraes do Cdigo de Defesa do Consumidor, pelo que no possvel a aceitao de uma interpretao extensiva, quando ela venha a dificultar a defesa dos vulnerveis e da sociedade como um todo; g) As regras de competncia nada tem a ver com o instituto da eficcia "erga omnes" da coisa julgada, sendo coisas completamente distintas;

h) impossvel a existncia de uma coisa julgada "erga omnes relativa", pois o que para todos no pode beneficiar somente a alguns; i) A interpretao que limita a eficcia "erga omnes" nega vigncia a uma srie de dispositivos da Lei Consumerista, autorizando, assim, a interposio de recurso especial; j) A interpretao que limita a eficcia "erga omnes" fere vrios dispositivos constitucionais, autorizando, assim, a interposio de recurso extraordinrio; l) A interpretao que limita a eficcia "erga omnes" nega a prestao jurisdicional, consideradas as dificuldades de litigar que os indivduos, e at mesmo os entes coletivos, em realidade possuem, pelo que estimuladora do conflito social e do abarrotamento dos foros com inmeras aes individuais decorrentes da mesma origem comum; m) A interpretao que limita a eficcia "erga omnes" traz o descrdito ao sistema jurdico, pois no est afinada com a necessria coerncia e unidade das regras e princpios que o integram, alm de no ser axiologicamente adequada aos anseios da comunidade, que deseja, para as agresses de massa, represso na mesma medida. Paulo Valrio Dal Pai Moraes REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS: ARRUDA ALVIM, Arruda, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James MarinsCdigo do Consumidor Comentado, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995; BONATTO, Cludio, Orci Paulino Bretanha Leal e Slvia Cappelli - Livro de Teses do 9 Congresso Nacional do Ministrio Pblico, Tomo II, Salvador, setembro de l992; CARNEIRO, Athos Gusmo - Jurisdio e Competncia, ed. Saraiva, So Paulo, 1982; DA SILVA, Ovdio Arajo Baptista - Sentena e Coisa Julgada, Srgio Antonio Fabris Editor, 2 edio, Porto Alegre; - Curso de Processo Civil, volume 1, Srgio Antonio Fabris Editor, 2 edio, Porto Alegre, 1991; FABRCIO, Adroaldo Furtado - Revista Direito do Consumidor, volume 7, ed. Revista do Tribunais, So Paulo, 1993; GARCIA, Jos Augusto - Revista Direito do Consumidor, "O princpio da dimenso coletiva das relaes de consumo: reflexos no "processo do consumidor", especialmente quanto aos danos morais e s conciliaes", volume 28, editora RT, 1998; GRAU, Eros Roberto - Revista Direito do Consumidor n 5, ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1993; GRINOVER, Ada Pellegrini

- Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Editora Forense Universitria, 3 edio, So Paulo; - Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Editora Forense Universitria, 5 edio, So Paulo; LEAL, Mrcio Flvio Mafra - Aes Coletivas: Histria, Teoria e Prtica, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1998; MANCUSO, Rodolfo de Camargo - Ao Civil Pblica, ed. Revista dos Tribunais, 5 edio, So Paulo; MARQUES, Jos Frederico - Instituies de Direito Processual Civil, volume 1, Rio de Janeiro, ed. Forense, 3 edio, 1966; MAXIMILIANO, Carlos - Hermenutica e Aplicao do Direito, 7 edio, Livraria Freitas Bastos S.A., Rio de Janeiro; MORAES, Paulo Valrio Dal Pai - Contedo Interno da Sentena - eficcia e coisa julgada, ed. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997; -Revista Direito do Consumidor, "A Legitimidade do Ministrio Pblico para O Controle Prvio e Abstrato nos Contratos de Massa", volume 26, editora RT, 1998; NERY JNIOR, Nelson e Rosa - Cdigo de Processo Civil Comentado, ed. Revista dos Tribunais, 3 edio, So Paulo; NEVES, Joo de Castro - Limites Objectivos do Caso Julgado em Processo Civil, Coleo Jurdica Portuguesa, So Paulo, tica; RAMOS, Andr de Carvalho - Revista dos Tribunais, volume 755, setembro de l998; VIGLIAR, Jos Menezes - Ao Civil Pblica, So Paulo, Atlas, 1997;

* Promotor de Justia Coordenador da Promotoria de Defesa do Consumidor de Porto Alegre, Especialista em Direito Processual Civil pela PUC/RS, Mestre em Direito do Estado pela PUC/RS, Professor da Escola da Magistratura/RS, da Escola Superior do Ministrio Pblico/RS e da Escola de Polcia Civil/RS.