…. diberikan hak istimewa untuk menentukan makna akhir dari konstitusi?

Asumsi bahwa
mereka memiliki hak istimewa inilah yang mendorong upaya para ulama untuk menentukan niat
mereka. Jika kita menyangkal adanya dasar yang masuk akal untuk memberi mereka hak
istimewa ini, maka mungkin kita dapat menemukan standar yang lebih baik untuk digunakan
dalam penafsiran konstitusional.
Tanggapan orisinalis atas kritik ini adalah mengingatkan pengkritik bahwa satu-satunya
pilihan untuk menafsirkan UUD dengan mengacu pada asal-usul dokumen ini adalah Mahkamah
menggunakan kriteria non-orisinal, misalnya gagasan moral atau nilai-nilai substantif yang
dianut oleh para hakim. Ini adalah tanggapan yang dibuat oleh Stewart dan Black di Griswold
(Bag. 4.2.3), dan masing-masing menyatakan bahwa penggunaan yudisial atas ide-ide moral
yang menarik bagi mereka adalah tidak sah.

Pemahaman Asli: Robert Bork

Sarjana hukum konstitusi, Robert Bork, mengemukakan bahwa satu-satunya pertanyaan

interpretatif yang relevan yang harus ditanyakan oleh pengadilan adalah "Bagaimana Konstitusi
dan amandemennya dapat dipahami oleh orang-orang pada saat adopsi?" Dia berargumen bahwa
tidak perlu menebak-nebak apa yang dipikirkan atau dimaksudkan oleh para perumus pada saat
adopsi. Jauh lebih mudah untuk memeriksa sejarah sosial dengan banyak laporannya tentang
bagaimana orang awam memahami kata-kata tertulis dari dokumen yang relevan. Dalam The
Tempting of America, Bork menekankan bahwa para orisinalis seharusnya tidak "mencari niat
subyektif," melainkan mencari "apa yang akan dipahami oleh publik pada waktu itu tentang arti
kata-kata itu" (1990, 7).
Berdasarkan pendekatan ini, Bork berpendapat bahwa Klausul Perlindungan yang Setara
dari Amandemen Keempat Belas memastikan orang kulit hitam yang baru dibebaskan memiliki
hak dan keistimewaan hukum yang sama dengan yang diberikan kepada orang kulit putih
“karena Amandemen tersebut diberlakukan setelah Perang Saudara dan dipahami sebagai
jaminan bahwa orang yang baru dibebaskan orang kulit hitam tidak akan didiskriminasi oleh
hukum negara” (Altman, 99).
Bork memberikan analisis interpretatif yang sama terhadap klausul Hukuman yang
Kejam dan Tidak Biasa dari Amandemen Kedelapan. Pada saat amandemen tersebut disahkan
(1791), hanya sedikit warga yang menganggap bahwa hukuman mati itu kejam atau tidak biasa.
Tetapi kebanyakan orang memang percaya bahwa praktik penyiksaan kuno seperti ter dan bulu,
cambuk, dan rak dan sekrup merupakan hukuman yang kejam dan tidak biasa. Oleh karena itu,
atas dasar pemahaman asal, meskipun hukuman mati konstitusional, penyiksaan tidak.
Kita harus menambahkan bahwa tidak seorang pun di akhir abad ke-18 yang memahami
bahwa perempuan harus diberi hak yang sama dengan laki-laki di bawah Konstitusi baru (Bab
4.1). Mereka tidak memiliki hak untuk memilih, dan diskriminasi berdasarkan jenis kelamin
tidak terpengaruh oleh pengadopsian salah satu dari sepuluh amandemen pertama. Kami dapat
menambahkan pengamatan bahwa tidak ada pemahaman umum pada waktu itu bahwa orang tua
memiliki hak untuk mengajar anak-anak mereka bahasa non-Inggris, atau bahwa anak-anak
memiliki hak atas kebebasan berekspresi baik secara eksplisit maupun simbolis saat bersekolah
di sekolah umum.
Target utama Bork adalah hak privasi. Dia berargumen dengan penuh semangat dan
panjang lebar bahwa tidak ada bukti sejarah untuk klaim orang biasa di akhir abad kedelapan
belas dan awal abad kesembilan belas memahami amandemen Konstitusi untuk memasukkan
hak yang akan membatalkan semua undang-undang negara bagian yang melarang kontrasepsi
atau aborsi. Dan karena ini bukan pemahaman umum orang-orang selama adopsi amandemen
konstitusi, Bork menyimpulkan bahwa tidak ada hak konstitusional untuk kontrasepsi atau
aborsi: “Pemahaman asli ketentuan Konstitusi tidak termasuk hak apa pun. untuk privasi lebih
umum daripada hak khusus yang disebutkan dalam dokumen ”(Altman, 100).
Apakah peralihan Bork dari "maksud para perumus" menjadi "pemahaman tentang orang-
orang" memungkinkannya untuk menghindari kritik sentral yang dibuat dari teori Maksud
Pembentuk? Kritik itu adalah bahwa tidak ada alasan bagus yang diberikan untuk memberi tahu
kami mengapa kami harus tunduk pada maksud para perumus ketika menafsirkan Konstitusi
(bagian “Maksud Para Penyusun”). Kita bisa mengajukan pertanyaan yang sama di sini. Apa
alasan bagus untuk menunda pemahaman tentang orang Amerika yang hidup di masa-masa awal
Republik? Mengapa pemahaman mereka tentang ketentuan konstitusi menempatkan mereka
pada posisi yang diistimewakan? Mengapa tidak tunduk pada pemahaman warga AS
kontemporer?
Tanggapan Bork terhadap kritik ini adalah untuk mengingatkan pengkritik bahwa satu-
satunya pilihan untuk menafsirkan Konstitusi dengan mengacu pada asal-usul dokumen ini
adalah Mahkamah menggunakan kriteria non-orisinalis, misalnya gagasan moral atau nilai-nilai
substantif yang dianut oleh hakim dan (mungkin) dimiliki oleh mayoritas masyarakat pada saat
mereka mempertimbangkan kasus tersebut. Ini juga tanggapan yang dibuat oleh Stewart dan
Black di Griswold (Sect. 4.2.3). Keduanya menyatakan bahwa penggunaan ide-ide moral secara
yudisial dalam mencapai kesimpulan tentang konstitusionalitas adalah tidak sah. Bork
melangkah lebih jauh dan berpendapat ketika ini terjadi Pengadilan menjadi "organ kekuasaan
telanjang," menjalankan kekuatan tanpa hak dan secara tidak sah memaksakan pandangan
moralnya sendiri pada masyarakat. Satu-satunya pandangan yang dapat dipaksakan oleh
Mahkamah secara sah kepada masyarakat melalui interpretasi konstitusional adalah pandangan-
pandangan yang dapat ditemukan pada masa asal-usulnya.

Pemahaman yang Diinformasikan: Antonin Scalia

Almarhum Hakim Agung Antonin Scalia memberikan gambaran ringkas tentang

orisinalisme dan “kutilnya” dalam sebuah kuliah yang disampaikan pada tahun 1988.
Cacat terbesar
[Originalisme], dalam pandangan saya, adalah kesulitan untuk menerapkannya dengan
benar ... Tetapi yang benar adalah seringkali sangat sulit untuk menyelami pemahaman asli dari
sebuah teks kuno. Dilakukan dengan benar, tugas tersebut membutuhkan pertimbangan materi yang
sangat banyak - dalam kasus Konstitusi dan Amandemennya, misalnya, hanya menyebutkan satu
elemen, catatan perdebatan yang meratifikasi di semua negara bagian. Bahkan lebih dari itu,
diperlukan evaluasi terhadap reliabilitas materi tersebut—banyak laporan dari debat-debat yang
meratifikasi, misalnya, dianggap sangat tidak dapat diandalkan. Dan lebih jauh lagi, itu membutuhkan
membenamkan diri dalam suasana politik dan intelektual saat itu - entah bagaimana
mengesampingkan pengetahuan yang kita miliki yang tidak dimiliki oleh zaman sebelumnya, dan
mengenakan kepercayaan, sikap, filosofi, prasangka, dan kesetiaan yang ada. bukan zaman kita.
Singkatnya, tugas ini terkadang lebih cocok untuk sejarawan daripada pengacara.... (Scalia 1988).
Kami pertama-tama harus mencatat bahwa deskripsi ini tidak identik dengan variasi orisinalisme
Robert Bork. Scalia meminta para orisinalis untuk melakukan lebih dari sekadar menemukan
pemahaman orang-orang yang hidup pada saat Konstitusi dan amandemen yang telah diratifikasi.
Sama pentingnya (bagi seorang hakim Mahkamah Agung dan ahli konstitusi) “untuk
membenamkan diri dalam suasana politik dan intelektual saat itu”. Dapat diasumsikan bahwa
suasana ini tidak tersedia untuk sebagian besar warga. Banyak yang buta huruf atau tidak
memiliki kecerdasan, pendidikan, waktu atau energi untuk terlibat dalam debat politik saat itu.
Pemahaman mereka tentang Konstitusi dan amandemennya, tidak terpengaruh oleh suasana yang
memabukkan ini, mungkin tidak sama dengan pemahaman kaum terpelajar yang berpartisipasi
dalam diskusi publik saat itu.
Ada banyak bukti penyelidikan rajin Hakim Scalia terhadap pemahaman rakyat biasa dan
budaya politik dan intelektual abad kedelapan belas dalam keputusan yang dia tulis untuk
mayoritas di District of Columbia v Heller (2008) – kasus yang menahan bahwa Amandemen
Kedua melindungi hak individu untuk memiliki senjata api.7 Pendekatan interpretasi
konstitusional ini juga terbukti dalam kasus-kasus yang melibatkan atau menyentuh hukum
keluarga. Inilah bagian dari perbedaan pendapat Scalia dalam keputusan baru-baru ini untuk
memperpanjang hak pernikahan sesama jenis:
Ketika Amandemen Keempat Belas diratifikasi pada tahun 1868, setiap Negara membatasi
pernikahan hanya pada satu pria dan satu wanita, dan tidak ada yang meragukan konstitusionalitas
untuk melakukannya. Itu menyelesaikan kasus-kasus ini. Ketika sampai pada menentukan arti dari
ketentuan konstitusional yang tidak jelas—seperti “proses hukum yang semestinya” atau
“perlindungan hukum yang sama”—tidak diragukan lagi bahwa Rakyat yang meratifikasi ketentuan
tersebut tidak memahaminya untuk melarang suatu praktik. yang tetap universal dan tidak
kontroversial di tahun-tahun setelah ratifikasi. Kami tidak memiliki dasar untuk menghentikan praktik
yang tidak secara tegas dilarang oleh teks Amandemen Keempat Belas, dan yang mendukung tradisi
panjang penggunaan terbuka, luas, dan tak tertandingi sejak ratifikasi Amandemen (Obergefell v
Hodges, 2015).
Dan dalam perbedaan pendapat sebelumnya terhadap keputusan mayoritas yang
menjatuhkan undang-undang Texas yang mengkriminalkan sodomi, Scalia menulis:
Pendapat kami yang menerapkan doktrin yang dikenal sebagai “proses hukum substantif” menyatakan
bahwa Klausul Proses Tuntas melarang Negara melanggar kepentingan kebebasan mendasar, kecuali
jika pelanggaran tersebut dirancang secara sempit untuk melayani kepentingan negara yang mendesak.
Kami telah berulang kali berpendapat, dalam kasus-kasus yang tidak diputuskan oleh Mahkamah hari
ini, bahwa hanya hak-hak dasar yang memenuhi syarat untuk apa yang disebut perlindungan
“pengawasan yang diperketat”—yaitu, hak-hak yang “berakar kuat dalam sejarah dan tradisi Bangsa
ini.” [W] e bersikeras tidak hanya bahwa kepentingan yang disebut sebagai 'kebebasan' menjadi
'fundamental'... tetapi juga bahwa itu adalah kepentingan yang secara tradisional dilindungi oleh
masyarakat kita. (Lawrence vs Kansas 2003)
 Dalam Obergefell v Hodges (2015) Justice Scalia menulis tentang "pemahaman" dari
mereka yang meratifikasi Amandemen Keempat Belas, dan mengacu pada "tradisi panjang" dari
penggunaan teks Amandemen Keempat Belas yang tidak tertandingi. Dia mengulangi kata-kata
ini di kalimat terakhir dari kutipan sebelumnya dari Lawrence v Texas. “Amandemen Keempat
Belas melindungi “hak-hak istimewa yang telah lama diakui dalam hukum umum sebagai hal
yang esensial untuk pengejaran kebahagiaan secara tertib oleh orang-orang bebas.” Pemahaman
asli yang dia rujuk adalah pemahaman yang dimiliki para pendiri tentang hukum umum Inggris
dan koloni-koloni Amerikanya dan yang berfungsi sebagai dasar dari sebagian besar hukum awal
negara bagian.

Argumen Demokrasi untuk Originalisme

Beberapa argumen telah diajukan untuk mendukung orisinalisme.8 Salah satu yang
paling populer adalah “argumen demokrasi.”9 Argumen ini dimulai dengan pernyataan prinsip
demokrasi: hanya rakyat atau wakil-wakil mereka yang terpilih yang dapat membuat undang-
undang, yaitu menciptakan yang baru. hukum atau mengubah hukum yang ada. Diasumsikan
bahwa melanggar prinsip dasar ini selalu salah. Namun prinsip demokrasi tentu saja dilanggar
ketika menggunakan pertimbangan non-orisinalis. Hal ini karena Mahkamah Agung
menggunakan pertimbangan non-orisinil ketika menafsirkan Konstitusi akan menjadi undang-
undang. Ini tidak dapat dikatakan tentang pertimbangan orisinalis. Kepatuhan yang ketat
terhadap teks ketentuan konstitusional, maksud dari mereka yang membuatnya, atau pemahaman
hukum oleh mereka yang menerapkan hukum atau oleh mereka yang merupakan bagian dari
"budaya politik dan intelektual" pada saat diundangkan - ment sangat konsisten dengan prinsip
demokrasi.
Dalam menilai argumen ini, pertama-tama kita harus menentukan apa yang merupakan
kepatuhan ketat terhadap kriteria orisinalis dan apa yang tidak. Dalam penyebutan kami
sebelumnya tentang keputusan Olmstead bahwa penyadapan telepon tidak melanggar larangan
Amandemen Keempat atas penggeledahan yang tidak masuk akal, alasan yang disebutkan adalah
bahwa maksud dari Penyusun hanya untuk melarang intrusi fisik (bagian “Maksud Penyusun”).
The Framers tidak memiliki pengetahuan tentang penyadapan atau intrusi elektronik lainnya.
Selain itu, pemahaman asli dari Amandemen Keempat oleh orang-orang pada saat itu diratifikasi
akan identik dengan maksud asli dari para Penyusun. Namun, misalkan kita menambahkan
kategori baru "orang" kelompok yang lebih besar yang pemahamannya ingin kita konsultasikan.