CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

CONSEJERO PONENTE: Dra. Myriam Guerrero de Escobar

Bogot D.C., trece (13) de mayo de dos mil nueve (2009)

Radicacin: No. Interno: Impugnante: Asunto:

11001032600020080008900 35855 Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. Recurso de anulacin de laudo arbitral

Resuelve la Sala del recurso de anulacin interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP1- TELEBUCARAMANGA-, contra el laudo arbitral de 6 de agosto de 2008, y el auto complementario de 15 de agosto del mismo ao proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por la citada empresa, para dirimir las controversias surgidas con ocasin del contrato del 12 de noviembre de 2001, celebrado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP y la empresa INNOVATEC LTDA2, cuyo objeto consista en la "administracin, operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los telfonos pblicos, monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodia, conteo, clasificacin y consignacin diaria de recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA." mediante el cual se tomaron las siguientes decisiones:
"PRIMERO: Denegar las objeciones por error grave formuladas por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. frente a los dictmenes periciales rendidos en este proceso por los peritos financiero JORGE TORRES LOZANO, tcnico CIRO MENDOZA RINCON y contable GLORIA ZADY CORREA PALACIO, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
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En adelante la convocante o TELEBUCARAMANGA En adelante la convocada o INNOVATEC LTDA.

SEGUNDO: Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A., ESP, e INNOVATEC LTDA, estn vinculadas por el contrato que suscribieron el 12 de noviembre de 2001; para la "administracin, operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los telfonos pblicos monederos, de' tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodia, conteo, clasificacin y consignacin diaria de recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCA RAMA NGA ", por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. TERCERO: Disponer que la legalizacin del ingreso al patrimonio de TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. ce los equipos y elementos de reposicin, a que alude el contrato de 12 de noviembre de 2001, suscrito entre las partes del presente proceso, deber hacerse con aplicacin de las normas legales pertinentes, de 2onformidod con lo previsto en la parte motiva del presente laudo. CUARTO: Denegar las restantes pretensiones principales y subsidiarias de la demanda as como las consecuenciales de las mismas, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. QUINTO: Declarar no probada la excepcin de contrato no cumplido propuesta por INNOVATEC LTDA, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. SEXTO: Declarar no probada la excepcin denominada "inexistencia de la obligacin propuesta por INNOVATEC LTDA, en cuanto respecta a las pretensiones numeradas como 2.1, 2.2, 5.1 y 5.2 de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. SPTIMO: Condenar de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo a la EMPRESA TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. a pagar a INNOVATEC LTDA e; sien por ciento, (100%) de las costas del presente proceso, incluyendo las agencias en derecho, por lo que para el efecto deber restituirle la suma de CIENTO QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y SEIS PESOS ($175.447.786), correspondiente a las costas y a pagarle la sum de CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS (42.471.549), correspondiente a las agencias en derecho.. Estas sumas debern serle pagadas a INNOVATEC LTDA., dentro d los cinco (5) das siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia.

OCTAVO. Una vez efectuado el I pago por parte de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S..P. las partes debern proveer lo necesario para el ajuste entre ellas de las retenciones practicadas a los beneficiarios de los pagos de las costas. NOVENO: En firme este laudo, disponer que se protocolice por el Presidente del Tribunal en una notara del Crculo Notarial de Bucaramanga, de conformidad con el artculo 159 del Decreto 1818 de 1998. DCIMO.- Ordenar la expedicin de copias autnticas de este laudo con destino a cada una de las partes, al Ministerio Pblico y al Centro de Conciliacin, Arbitraje y Amigable Composicin de la Cmara de Comercio de Bucaramanga." (Fls. 66 a 67, cd. C. de Estado).

Mediante providencia de 15 de agosto de 2008, el Tribunal, a solicitud de la parte convocada, aclar el laudo arbitral; en la parte resolutiva se lee lo siguiente:
"PRIMERO: El numeral sptimo de la parte resolutivo del Laudo del 6 de agosto del ao en curso quedar as: Sptimo.- Condenar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente Laudo, a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. a pagar a INNOVATEC LTDA, el cien por ciento (100%) de las costas del presente proceso, incluyendo las agencias en derecho, por lo que para el efecto deber restituirle la suma de CIENTO VEINTITRS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y UN PESOS ($123.754.181), correspondiente a las costas y pagarle la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($42.471.549), correspondiente a las agencias en derecho. Estas sumas debern serle pagadas a INNOVATEC LTDA dentro de los cinco (5) das siguientes a la fecha de ejecutorio de esta providencia. "SEGUNDO: El numeral octavo de la parte resolutiva del laudo del 6 de agosto del ao en curso, quedar as: Octavo.- Una vez efectuado el pago por parte de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. las partes debern proveer lo necesario para el ajuste entre ellas, de las retenciones practicadas a los beneficiarios de los pagos de las costas y de los montos cancelados por concepto del I.V.A. "TERCERO: La correccin y aclaracin ordenadas en esta providencia, son

parte integrante del laudo arbitral proferido el 6 de agosto de 2008 y, de esta providencia expdase copia autntica a las partes, al Ministerio Pblico y al Centro de Conciliacin y Arbitraje y Amigable Composicin de la Cmara de Comercio de Bucaramanga". (FI. 87 a 88, cd. C. de E).

1. ANTECEDENTES.

1.1 La clusula compromisoria.

El 12 de noviembre de 2001, TELEBUCARAMANGA y la sociedad INNOVATEC LTDA, suscribieron un contrato,- que tuvo por objeto la "administracin operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodia, conteo, clasificacin y consignacin diaria del recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA". En la clusula trigsima cuarta del citado contrato, las partes convinieron en someter las diferencias que surgieren en razn del contrato al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento; la clusula reza lo siguiente:
"CLUSULA TRIGSIMA CUARTA: CLUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia, diferencia, cuestin o reclamacin resultante de la interpretacin, cumplimiento, terminacin o liquidacin del presente contrato o relacionada con l en forma directa o indirecta, ser resuelta en primera instancia por el Comit Coordinador, si contina el conflicto, se someter al anlisis y decisin de los representantes legales de las partes; si no se logra un acuerdo se acudir al Tribunal de Arbitramento, el que se sujetar a las normas legales vigentes sobre la materia y a las siguientes reglas:

Los rbitros sern elegidos de comn acuerdo entre las partes de la lista oficial de rbitros que para tal efecto lleva el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Bucaramanga. El Tribunal estar integrado por tres (3) rbitros. La organizacin interna del Tribunal de Arbitramento se sujetar a los reglamentos previstos para el efecto en el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Bucaramanga. f El Tribunal decidir en derecho y el laudo ser definitivo y obligatorio para

ellas, pos lo tanto las partes acuerdan que dicha decisin ser exigible ante cualquier juez o Tribunal competente. El Tribunal de Arbitramento funcionar en el Centro de Conciliacin y Arbitraje Je la Cmara de Comercio de Bucaramanga.

Los gastos relacionados, con estos procedimientos sern solventados por partes iguales entre TELEBUCARAMANGA y el contratista. Luego de proferirse el laudo, la parte vencida reembolsar a la parte favorecida el importe que se determine por el Tribunal de Arbitramento, segn lo abonado por sta, con motivo del procedimiento" (Fls. 31 a 32, cd. 1)

1.2 La demanda arbitral.

En memorial presentado el 30 de marzo de 2007, ante el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de Bucaramanga, TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., solicit la convocatoria de un Tribunal de arbitramento que resolviera las controversias suscitadas en relacin con el contrato celebrado el 12 de noviembre de 2001, cuyo objeto consista en la "administracin, operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodio, conteo, clasificacin y consignacin diaria del recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA". La demanda fue reformada el 27 de agosto de 2007, escrito en el cual se formularon las pretensiones definitivas que se transcriben a continuacin:
Primera: Que se declare que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES BUCARAMANGA S.A. E.S.P. y la sociedad INNOVATEC Ltda. estn vinculadas por el contrato que suscribieron el 12 de noviembre de 2001, para la "ADMINISTRACIN, OPERACIN, GESTIN, MANTENIMIENTO, REPOSICIN, COMERCIALIZACN DE LOS TELFONOS PBLICOS MONEDEROS, DE TARJETA PREPAGO Y GRATUITOS DE PROPIEDAD DE TLEBUCARAMANGA, Y CON ELLO, LA RECOLECCIN DIARIA, RECAMBIO, DE ALCANCAS, TRANSPORTE, CUSTODIA, CONTEO, CLASIFICACIN Y CONSIGNACIN DIARIA DEL RECAUDO DE TELFONOS PBLICOS MONEDEROS, DE TARJETA PREPAGO Y GRATUITOS DE PROPIEDAD DE TELEBUCARAMANGA". SEGUNDA: Que se declare que INNOVATEC LTDA ha incumplido el Contrato

a que hace referencia la pretensin primera, en los siguientes aspectos: 2.1. Se ha negado a suministrar los comprobantes, facturas, manifiestos de importacin y dems comprobaciones del valor real de los equipos y elementos de reposicin adquiridos con los recursos del Fondo para Reposicin previsto en el Contrato. Se ha negado a devolver a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. la diferencia entre lo girado hasta la fecha al Fondo para Reposicin previsto en el Contrato y lo efectiva y ;realmente invertido por INNOVATEC LTDA en equipos y elementos de reposicin.

2.2.

TERCERA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a INNOVATEC LTDA., a pagar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCA`AMANGA S.A. E.S.P., la diferencia entre lo girado hasta la fecha al Fondo para Reposicin previsto en el Contrato y lo efectiva y realmente invertido por INNOVATEC LTDA en equipos y elementos de reposicin. En el caso que la totalidad o parte de las inversiones se hubieren efectuado en d 1ares, se ordene su conversin a la taso de cambio vigente en el momento en que las mismas fueron canceladas. SUBIDIARIA DE LAS PRETENSIONES SEGUNDA Y TERCERA: Si el Tribunal no accede a las pretensiones Segunda y Tercera formulo las siguientes, pretensiones subsidiarias de stas: SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION SEGUNDA: Que se declare que la evolucin de la economa y su impacto en los supuestos de inflacin y taso de cambio que se tuvieron en cuenta en la Tabla 3 del Anexo Econmico del Contrato para proyectar los valores de las inversiones a ser realizadas por concepto de equipos y elementos de reposicin con los recursos del Fondo para Reposicin, a partir del perfeccionamiento del Contrato y en el futuro previsible, han experimentado variaciones extraordinarias para la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. que al iniciar el proceso de contratacin y al suscribir y perfeccionar el Contrato eran imprevisibles, y que alteran y agravan las prestaciones de futuro cumplimiento para la empresa hasta el punto de resultarle excesivamente onerosas. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION TERCERA: Que, en consecuencia, y por virtud del artculo 868 del Cdigo de Comercio, el Tribunal: revise el Contrato, ordenando que a partir de la ejecutoria del laudo, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. slo debe pagar por los equipos y elementos de reposicin que

INNOVATEC Ltda., adquiera con recursos del Fondo para Reposicin, valores fijados segn el mtodo y los criterios que el Tribunal determine, en forma motivada y equitativa; o, si tal revisin no es posible, que decrete la terminacin del Contrato y su liquidacin, con devolucin de cualquier suma pagada por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. en exceso de acuerdo con el Mtodo y los criterios que el Tribunal determine.

CUARTA: Que de conformidad con las declaraciones anteriores y sin perjuicio de las condenas que sean proferidas, se ordene a INNOVATEC Ltda., en relacin con el manejo, las inversiones efectuadas con los recursos y las conciliaciones del Fondo para Reposicin previsto en el Contrato, proceder conforme, a los parmetros que establezca para el efecto el Tribunal de Arbitramento. QUINTA: Que se declare que INNOVATEC Ltda., ha incumplido el Contrato a que hace referencia la pretensin primera, en los siguientes aspectos: 5.1. Ha adquirido equipos y elementos de reposicin que no cumplen las especificaciones contractuales ni en cuanto a los aspectos tcnicos ni en cuanto al valor declarado. Ha impedido la legalizacin a favor de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. ES.P., de los equipos y elementos de reposicin adquiridos con los recursos del Fondo para Reposicin previsto en el contrato.

5.2.

SEXTA: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a INNOVATEC Ltda., a: 6.1. Legalizar a favor de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. los equipos y elementos de reposicin adquiridos con los recursos del Fondo para Reposicin previsto en el Contrato. Pagar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. el valor de la clusula penal pecuniaria pactada en la Clusula Trigsima del Contrato.

6.2.

SEPTIMA: Que de conformidad con las declaraciones anteriores y sin perjuicio de las condenas que sean proferidos, se ordene a INNOVATEC Ltda., en relacin con los equipos y elementos de reposicin que se adquieran en lo que falta de la ejecucin contractual con los recursos del Fondo para

Reposicin previsto en el contrato, proceder a legalizarlos conforme a los parmetros que establezca para el efecto el Tribunal de Arbitramento. OCTAVA: Que se ordene el pago de las sumas que resulten a favor de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P. debidamente actualizadas a la fecha en que se profiera el laudo arbitral y con aplicacin de la mxima taso de inters moratoria permitida por la ley y el contrato. SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA: En subsidio de la anterior pretensin octavo, solicito que se ordene el pago de las sumas que resulten a favor de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., debidamente actualizadas a la fecha en que se profiera el laudo arbitral y con los intereses comerciales correspondientes. NOVENA: Condenar a INNOVATEC S.A. al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho. (Fls. 951 a 954, cd. 3)

Los hechos narrados, se sintetizan de la siguiente manera: a) a)El 12 de noviembre de 2001, se suscribi entre TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P. e INNOVATEC LTDA el contrato que tena por objeto la "administracin, operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los tlfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodio, conteo, clasificacin y consignacin diaria del recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMA NGA , con un plazo de ejecucin de 10 aos y se pact una distribucin de utilidades del 70% para TELEBUCARAMANGA y del 30% para INNOVATEC LTDA. b) En la clusula octavo del citado contrato y en el anex econmico del mismo, se estableci un procedimiento de conciliacin mensual, segn el cual, de los recaudos obtenidos cada mees se restan los costos y gastos y luego se hacen las provisiones con destino al Fondo para Reposicin3, el saldo se distribuye en utilidades en las proporciones antes indicadas. c) Como resultado del procedimiento anterior, mensualmente se han obtenido
3 El fondo de reposicin del contrato; segn anexo econmico "Corresponde al monto que mensualmente se reintegra al CONTRATISTA para la reposicin de los telfonos pblicos de acuerdo a las decisiones tomadas por el Comit Coordinador al respecto."

provisiones para el Fondo de Reposicin en cuanta de $2.299'394.164, que INNOVATEC LTDA. ha conservado en su poder sin entregar cuentas ni soportes sobre las inversiones efectuadas con dichos recursos y los saldos existentes. d) Con los recursos del Fondo, `NNOVATEC LTDA., deba adquirir equipos y elementos de reposicin (Telfonos pblicos, alcancas, cabinas y pedestales) de acuerdo con las decisiones tomadas por el Comit Coordinador del contrato. e) INNOVATEC desconociendo sus obligaciones, se ha abstenido de comprar los equipos y elementos de reposicin; se ha negado a presentar los soportes contables, facturas, manifiestos de importacin y dems comprobaciones del valor real de los equipos y elementos de reposicin adquiridos con los recursos del fondo para reposicin y no ha reembolsado a TELEBUCARAMANGA la diferencia entre el costo !que tuvieron tales equipos y elementos de reposicin y el valor que ha recibido el Fondo hasta la fecha. a) INNOVATEC LTDA., pese a haber recuperado las inversiones realizadas, no ha legalizado a favor de TELEBUCARAMANGA la propiedad de los equipos y elementos de reposicin cuya adquisicin se previ para los aos primero a quinto, desconociendo la obligacin prevista en la clusula 31 del contrato. b) Fueron muchos los requerimientos formulados a INNOVATEC para que diera cumplimiento a las obligaciones antes indicadas, pero tan solo se limit a entregar algunas facturas de los elementos que deban reponerse en los aos 2 y 3 del contrato, elaboradas por ella misma, si n que stas hubieren cumplido con los requisitos tributarios legalmente establecidos y sin contar con los soportes que acrediten el costo y valor real de los equipos y elementos facturados; tampoco ha permitido ingresar al patrimonio de TELEBUCARAMANGA los equipos de reposicin adquiridos con recursos del Fondo y ha impedido tener claridad sobre el manejo que se le ha dado. (fls. 954 a 960, cd. 3)

1.3 Integracin del Tribunal.

Las partes convocante y convocada, en audiencia realizada el 9 de mayo de 2007, designaron los rbitros principales y acordaron designar un rbitro suplente' en

caso de ausencia de. alguno de los primeros. (FI. 689 a 691, cd. 2). La audiencia de instalacin del Tribunal se cumpli el 5 de julio de 2007, se design al Presidente y al secretario del Tribunal, en la misma audiencia, mediante el auto No. 1, se admiti la demanda, se ordenaron las notificaciones y traslados correspondientes y se reconoci personera a los apoderados de las partes (fls. 737 a 740, cd. 2)

1.4 La oposicin.

La convocada se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, oportunidad en la cual expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera: a) En oposicin a los hechos de la demanda hizo una relacin pormenorizada sobre lo ocurrido desde antes de la celebracin del contrato; las condiciones en las cuales present la oferta; los ajustes de ndole econmica que ms adelante se efectuaron de comn acuerdo entre TELEBUCARAMANGA e INNOVATEC; aspectos que seala, quedaron plasmados en el contrato suscrito el 12 de noviembre de 2001 y sus anexos, los cuales relaciona detalladamente. b) Como excepciones propuso las que denomin: "Excepcin de contrato no cumplido" e "Inexistencia de la obligacin". c) Para sustentar la primera excepcin, sostuvo que TELEBUCARAMANGA haba incumplido el contrato, puesto que no haba permitido la reposicin oportuna de telfonos pblicos en la forma pactada, afectando sus propios ingresos y los de INNOVATEC. d) En cuanto al segundo de los medios de defensa invocados, seal que las obligaciones que la entidad convocante afirma haberse incumplido, nunca fueron pactadas en el contrato y adicionalmente, manifest que en la demanda no se haban indicado cules de las estipulaciones contractuales, se entendan incumplidas; precis que INNOVATEC, no tena la obligacin de suministrar los comprobantes, facturas, manifiestos de importacin y dems comprobaciones del valor de los equipos y elementos de reposicin adquiridos con los recursos del Fondo para reposicin previsto en el contrato.

e) Manifest que TELEBUCARAMANGA pretenda desconocer el contrato sus estipulaciones, el cual constituye ley para las partes y dej en claro que INNOVATEC en ningn momento se haba negado a rendir cuentas a TELEBUCARAMANGA y que vena hacindolo de conformidad con lo pactado en el contrato, segn consta en las Actas del Comit Coordinador y las Actas mensuales de Conciliacin Provisionales y definitivas que TELEBUCARAMANGA aprob en su momento y que ahora pretende desconocer. f) Precis que no se daban los elementos de la teora de la imprevisin y que adems la imprevisin deba alterar la economa del contrato en su totalidad y no solamente en uno solo de sus aspectos como ha sido alegado por la demandante, en consecuencia, no exista razn jurdica alguna que fundamentara la revisin del contrato. (fls. 974 a 1.043, cd. 3)

1.5 La competencia del Tribunal.

La primera audiencia de trmite se cumpli el 23 de octubre de 2007. Se dio lectura a la clusula compromisoria contenida en la clusula 34 del contrato y a los asuntos sometidos a arbitramento, a las pretensiones formuladas, a la contestacin de la demanda y a las excepciones formuladas en ella. El Tribunal se declar competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias de contenido econmico propuestas por las partes y dispuso que el trmino de duracin del proceso sera de seis (6) meses (Fls. 759 a 763, cd. 2)

1.6 El laudo Arbitral recurrido.

Surtido el trmite prearbitral y arbitral, se fij la audiencia para dictar el fallo. La audiencia se cumpli el 6 de agosto de 2008, fecha en la cual el Tribunal de Arbitramento profiri el laudo cuyos aspectos ms significativos se resumen de la siguiente manera: (Fls. 5 a 67, cd. Ppal, C. E.) Sostuvo el Tribunal que el contrato celebrado es de naturaleza estatal; sometido al rgimen jurdico de derecho comn; que contiene un anexo econmico en el cual se establece el modelo financiero que las partes previeron para la ejecucin del negocio jurdico y la proyeccin de resultados.

El modelo econmico reporta el ingreso promedio proyectado por telfono, as como el ingreso global proyectado de todos los telfonos y el resumen de inversiones, tambin prev una devaluacin anual del 12% para los bienes importados y una inflacin anual del 6% para los bienes y servicios nacionales. Igualmente, en el punto 10 del anexo se establece el procedimiento para las conciliaciones de los cruces de cuentas y en el punto 11, lo pertinente a los recursos que cada parte aportar al negocio. En relacin con los resultados econmicos del contrato, seal el Tribunal que: i) las partes asumieron un riesgo compartido relativo al alea del mayor o menor producido econmico del servicio de los telfonos pblicos; ii) los ingresos fueron recibidos y repartidos en las proporciones establecidas en el contrato, esto es del 70% para TELEBUCARAMANGA y del 30% para INNOVATEC; iii) Las cifras de la tabla 2 del modelo econmico, corresponden a proyecciones que las partes elaboraron al acordar su negocio de tal suerte que las cifras reales del modelo han sido superadas y el resultado lucrativo por la prestacin del servicio ha sobrepasado, para ambas partes, las expectativas econmicas. En cuanto a la reposicin de los te ,fonos pblicos, el Tribunal precis que su propsito era el mejoramiento de la prestacin del servicio por parte de TELEBUCARAMANGA, as como l aumento de lucro en la actividad mercantil en beneficio de ambas partes, como resultado de la gestin correspondiente. Al respecto el Tribunal, despus de examinar los documentos aportados al plenario, referidos a la parte precontractual y contractual, arrib a las siguientes conclusiones: i) La reposicin del parque telefnico para aumentar el nmero de aparatos puestos al servicio de la red de TELEBUCARAMANGA, constituye una obligacin de hacer a cargo del contratista, de carcter complejo en la medida en que involucra diversas prestaciones a desarrollar para su cumplimiento como lo es el aporte al proyecto de 800 aparatos nuevos, con igual nmero de accesorios para la prestacin del servicio sin que se hubiera exigido una marca especfica de los equipos a reponer ni en la invitacin formulada ni en el texto del contrato o en su anexo tcnico; adems, la decisin de usar equipos marca TATUNG para la nueva adquisicin se tom en reunin del Comit de Coordinacin de 18 de diciembre de 2002. ii) La obligacin de reposicin de los 800 telfonos est a cargo de INNOVATEC, realizable en 8 fases definidas en el modelo tcnico y econmico de la propuesta

en la cual aparecen los valores unitarios y dos ndices de ajuste referidos a la devaluacin del peso frente al dlar para los elementos importados (12% anual) y la inflacin el 6% anual para los bienes nacionales. Agreg "Sin duda esta fue la forma para determinar el monto de la inversin que realizara a lo largo del contrato para atender la obligacin de reposicin, sin constituir una oferto de venta o suministro de los mismos, como se ha dicho en algunas oportunidades del proceso." iii) El monto de la inversin no fue materia de discusin previa a la firma del contrato y en el mismo no se estableci estipulacin alguna relacionada con elr aumento o disminucin de la inversin, como tampoco obligaciones de rendicin de cuentas o de reembolso por parte de INNOVATEC a TELEBUCARAMANGA, puesto que la nica estipulacin referida a reembolsos se encuentra en el punto 11 del anexo econmico referida a los recursos que cada parte aporta al negocio. iv) Consider el Tribunal que la variacin de los costos de adecuacin del parque telefnico acordada por las partes, en virtud de la autonoma de la voluntad que prima en los contratos sometidos a un rgimen de derecho comn, constituye una decisin tomada sin discusin alguna entre ellas, referida especficamente a la destinacin de la inversin, circunstancia que no tiene entidad para alterar la condicin invariable de la inversin restante, como lo sostiene TELEBUCARAMANGA, ni tampoco la estructura econmica o jurdica del contrato. v) El Tribunal destac la importancia de dos estipulaciones contractuales que recogen la voluntad de las partes de no constituir un negocio Joint-venture o generar una asociacin a riesgo compartido, relativas a la determinacin de la participacin de utilidades (clusula octava) y la otra a la relacin legal entre ellas. Agreg que el riesgo de administrar y operar la red telefnica lo asumi en su integridad INNOVATEC, recibiendo como contraprestacin el 30% de los ingresos netos del negocio sin que este valor sea revisable por TELEBUCARAMANGA, correspondindole a esta entidad el 70% de las utilidades. vi) En virtud del contrato, TELEBUCARAMANGA asegur la ampliacin de su red mediante la implementacin de los 800 telfonos nuevos instalados y financiados por INNOVATEC, los cuales pasan a ser de propiedad de la entidad pblica; por su parte INNOVATEC al fijar el monto de su inversin, mediante la asignacin de valores unitarios de los elementos de reposicin, ajustables anualmente con proyecciones de los ndices de inflacin y devaluacin, asegur su recuperacin mediante la metodologa acordada del Fondo de Reposicin, es decir que de un lado asumi gel riesgo de aumentos imprevistos en los costos de los aparatos que

suministrara, especialmente en los casos referidos a la variacin de las especificaciones y modelos y de otra parte, desde su oferta advirti que acogera estas exigencias siempre y cuando no representara aumento del monto total de la inversin calculado en el modelo econmico. vii) En criterio del Tribunal, todo lo anterior es coherente con la conducta de las partes al respecto durante los aos de ejecucin del negocio y por ello "descarta la condicin de revisable del concepto Fondo de Reposicin, por parte de TELEBUCARAMANGA, quien no puede demandar el incumplimiento de INNOVATEC por motivo de haber realizado una menor inversin en la medida en que este aspecto de su obligacin fue asumido por INNVATEC" (FI. 37 cd. C. Edo). En relacin con las pretensiones principales de la demanda, el Tribunal sostuvo que se encontraba probada la existencia del contrato y adems, que entre las partes suscribientes no se presentaba controversia en relacin con su vigencia y fuerza vinculante. Consider el Tribunal que del contrato no se derivaba obligacin expresa a cargo de INNOVATEC consistente en entregar a TELEBUCARAMANGA, facturas, comprobantes o cualquier documento representativo de los costos ocurridos en la adquisicin de los telfonos con recursos del Fondo de Reposicin y que tampoco se encontraba prevista esta obligacin como requisito para la transferencia de la propiedad de los telfonos a TELEBUCARAMANGA. Seal que el contrato le asignaba a INNOVATEC la obligacin de legalizar la adquisicin de los telfonos nuevos y los elementos de reposicin aportados para luego transferir su propiedad a TELEBUCARAMANGA, obligacin que deba cumplir una vez recuperara la inversin y en todo caso a ms tardar, al momento de finalizar el contrato. El procedimiento para la legalizacin de dicha entrega fue previsto en el contrato mediante la suscripcin de los documentos que fueran necesarios, lo cual significa que no se pact un trmite especfico para tal fin sino que deba, adoptarse el previsto legalmente para la formalizacin del traspaso de la propiedad y como se trata de bienes muebles, el modo de adquirir el dominio es la tradicin, siendo aplicables las normas del Cdigo Civil. Resume que la controversia suscitada radica en el valor por el cual TELEBUCARAMANGA registrar-el ingreso de los bienes en su patrimonio,

asunto que en criterio de esta entidad pblica corresponde al costo que tuvieron tales elementos para INNOVATEC, razn por la cual, esta empresa debe proporcionarle los comprobantes de adquisicin correspondientes, mientras que INNOVATEC sostiene que por la naturaleza del contrato, en el cual asume todos los riegos de los costos de reposicin, los valores de tales elementos son los que las partes acordaron en el Anexo Financiero incluido en la tabla No. 3 del modelo econmico que rige el contrato. 1 Concluy el Tribunal que "del esquema contractual acordado, no surge para INNOVATEC obligacin alguna de entregar a TELEBUCARMANGA las facturas y comprobantes de los costos de los elementos de reposicin de los telfonos nuevos instalados en desarrollo del modelo econmico y de los planes acordados en el seno del Comit de Coordinacin" y que cualquier obstculo que se hubiere presentado en la legalizacin de los equipos no se deriva de la conducta de INNOVATEC, puesto que las dificultades invocadas por TELEBUCARAMANGA son de orden contable y se originan en el control de los entes estatales y en la aplicacin de las normas de orden pblico que regulan su patrimonio, lo cual le concierne a TELEBUCARAMANGA, razones que lo llevaron a denegar las pretensiones 2.1 y 5.2 de la demanda. En cuanto a la segunda pretensin orientada a que INNOVATEC LTDA., devuelva la diferencia entre lo girado hasta la fecha al Fondo de Reposicin previsto en el contrato y lo efectiva y realmente invertido por esta firma en equipos y elementos de reposicin, el Tribunal previo anlisis de la prueba, los dictmenes periciales y la conducta de las partes durante los 5 aos de ejecucin del contrato, consider en relacin con la operacin del fondo y su condicin de mecanismo para devolver a INNOVATEC, en cuotas mensuales, las inversiones anuales realizadas para cada fase de reposicin, que no era un concepto revisable por parte de TELEBUCARAMANGA. Consider el Tribunal que la cifra de $1.238'272.000 reclamada por TELEBUCARAMANGA por concepto de devolucin, resulta ajena a la relacin contractual, amn que su monto obedece a clculos realizados en uno de los dictmenes periciales como respuesta a la pregunta 8 de TELEBUCARAMANGA, en el sentido de eliminar algunos rubros del cuadro denominado "costos invertidos" y que sin explicacin alguna alteran visiblemente la revisin hecha por otra de las peritos sobre la contabilidad de INNOVATEC y posteriormente a las respuestas al cuestionario formulado de oficio por el Tribunal. Con base en estos razonamientos el Tribunal neg la pretensin segunda.

En cuanto a la quinta pretensin que tambin fue denegada, sostuvo el Tribunal que durante la ejecucin del contrato no se han evidenciado controversias entre las partes por causa de las especificaciones tcnicas de los telfonos instalados por INNOVATEC y por el contrario se encuentra la autorizacin de TELEBUCARAMANGA para la implantacin de los telfonos que integran cada una de las fases 1, 2, 3 y 4 de reposicin, as como el paso de una a otra fase sin observaciones diferentes a la de la legalizacin de los bienes; agreg que no le asiste razn a TELEBUCARAMANGA al afirmar que los telfonos instalados no son de marca Tatung, por ser ensamblados en Colombia y no tener impresa la marca en cada una de las pieza, puesto que segn el dictamen pericial rendido en el proceso, INNOVATEC es la empresa ensambladora de la marca Tatung en Colombia, circunstancia que fue conocida por TELEBUCARAMANGA desde la presentacin de la oferta. En cuanto a la condicin de bienes importados, precis el Tribunal que las partes no le dieron alcance alguno a la condicin de bienes importados dentro del cumplimiento de la obligacin de reposicin de los telfonos a cargo de INNOVATEC, sin que sea posible ahora, esgrimirse como fuente de incumplimiento y que al estar prevista una devaluacin anual para los productos nacionales, no era extraa para las partes su utilizacin. Al despachar las pretensiones subsidiarias, el Tribunal hizo un extenso anlisis sobre la teora de la imprevisin a la luz de la legislacin vigente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y la doctrina existente sobre esta materia, para concluir que los hechos extraordinarios o imprevisibles son aquellos significativamente distintos de los presupuestos y proyecciones que los contratantes tuvieron en cuenta al celebrar el negocio jurdico. Agreg que el acaecimiento de un hecho imprevisto puede dar lugar a la revisin judicial del contrato nicamente en aquellos casos en que se verifica ausencia absoluta de culpa, negligencia o descuido de las partes en relacin con la circunstancia constitutiva del mismo, y ademis cuando se demuestre que pese al actuar diligente, prudente, leal y reflexivo de los contratantes, dicho acontecimiento no fue previsto debido a lo improbable de su ocurrencia o a no haberse dispuesto razonablemente de los elementos de juicio necesarios para hacerlo, solo entonces podr el juez adelantar la revisin del contrato o disponer su terminacin. Igualmente, seal el Tribunal que la excesiva onerosidad en el cumplimiento de las pretensiones proveniente de la imprevisin, no poda consistir en la simple

reduccin de la utilidad que la parte afectada esperaba obtener en el negocio., puesto que todo negoci comporta un alea que es propia y connatural de su ejecucin, el cual se traduce en la posibilidad de que al final de cuentas las partes o una de ellas no obtengan la ganancia o provecho que esperaban conseguir con el negocio. El Tribunal estableci algunos presupuestos que deban darse para la aplicacin de la teora de la imprevisin y precis que la labor del juez en estos casos no es la de fijar de nuevo las obligaciones sustituyendo la voluntad de las partes sino examinar el contrato a fin de establecer si las nuevas circunstancias afectan sustancialmente las condiciones iniciales pactadas. El tribunal sostuvo que la tasa de cambio haba tenido variaciones importantes desde el ao 2001, poca de suscripcin del contrato hasta la fecha del laudo, pues haba bajado de $2.409,52 a $1.768,63, lo cual incida en los costos de la inversin proyectados por INNOVATEC, en cuanto que los elementos contratados deban ser importados; tambin seal que los incrementos en el IPC no haban sido significativos. Ante el comportamiento de estas dos variables financieras, lleg a la conclusin de que stas no representaban una circunstancia extraordinaria que hicieran excesivamente onerosas las obligaciones futuras a cargo de TELEBUCARAMANGA, elemento esencial de la teora de la imprevisin. Igualmente, estableci el Tribunal que los precios de los componentes importados y nacionales, lo mismo que su proyeccin a futuro basada en unas variables financieras estimadas, no tenan sentido ni alcance diferente de servir de punto de referencia o indicativos del valor total de la inversin en reposicin de equipos y, que por ende, ni ellos ni su proyeccin a futuro, ni las variables que las sustentaron, tuvieron jams la virtualidad de constituir, por si mismas, estipulaciones contractuales. Puesto que slo el valor propuesto y estipulado como un todo para la inversin tuvo trascendencia convencional. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal deneg la pretensin subsidiaria de la segunda principal, relativa a la aplicacin` de la teora de la imprevisin. En cuanto a las pretensiones consecuenciales, seal que como no se prob el incumplimiento que se endilga a INNOVATEC no prospera tampoco la pretensin de condena (pretensin tercera principal) orientada a que esta empresa pagara la diferencia entre lo girado hasta la fecha al Fondo de Reposicin y lo efectiva y realmente invertido en equipos y elementos de reposicin y que en caso en que todas o parte de las inversiones se hubieren pactado en dlares, se ordenara su

conversin a la tasa de cambio vigente al momento en que las mismos fueron cubiertas. Tambin precis el Tribunal que no prosperaba la pretensin sexta principal en cuanto que, como no se prob el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con las especificaciones tcnicas de los elementos de reposicin, tampoco hay lugar a condenar a INNOVATEC y menos a hacerle exigible la clusula penal pecuniaria prevista en el contrato. Sobre las excepciones propuestas por la convocada denominadas "contrato no cumplido" e "inexistencia de la obligacin", el Tribunal manifest que en realidad no constituyen verdaderas excepciones de mrito y declar no probada la primera de ellas, sin embargo, consider los argumentos esgrimidos por la convocada en el sentido de que las supuestas obligaciones que contra la convocada pretende deducir TELEBUCARAMANGA en las pretensiones 2.1, 2.2, 5.1 y 5.2, no le son exigibles porque el contrato suscrito entre las partes en conflicto no las previ como obligaciones a cargo de INNOVATEC. Mediante auto de 15 de agosto d 2008 el Tribunal atendi la solicitud de la parte convocada para que se corrigiera y complementara el laudo arbitral dictado el 6 de agosto del mismo ao, providencia mediante la cual se modificaron los numerales sptimo y octavo de la parte resolutiva del laudo arbitral referido. (fls. 85 a 88, cd. C. Edo.)

1.7 El recurso de anulacin.

En memorial presentado el 14 de agosto de 2008, la Empresa de Comunicaciones de Bucaramanga - TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., por intermedio de apoderado, interpuso el recurso de anulacin invocando las causales consagradas en los numerales 6 Y 9 del art. 163 del Decreto 1818 de 1998, como a continuacin se relaciona: (FLs. 72 cd. C.E.) Causal sexta:
"6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesto en el laudo.

Causal novena:

"9. No Haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento."

Esta Corporacin avoc conocimiento mediante auto de 2 de octubre de 2008 y orden el traslado sucesivo por cinco (5) das, para que la recurrente lo sustentara y la convocada alegara de conclusin. La impugnante sustent el recurso en escrito presentado el 15 de octubre de 2008, ante la Secretara de la Seccin Tercera del Consejo de Estado; los argumentos expuestos se resumen de la siguiente manera: (Fls. 99 a 121 cd. C. Estado) Al sustentar el recurso la impugnante seal que aunque al momento de interponer el recurso invoc dos causales de anulacin del laudo, tan solo sustentara una de ellas y desistira de la causal consagrada en el numeral noveno del artculo 136 del Decreto 1818 de 1998 referida a "9. No Haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento." (fl. 99, cd. C. Estado)

1.7.1 Sexta causal: "Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo."

Afirm la impugnante que la causal referida al fallo en conciencia y no en derecho se encuentra consagrada en el artculo 163 -6 del Decreto 1818 de 1998 y tambin en el artculo 72-2 de la Ley 80 de 1993; a continuacin hizo referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la materia, con el fin de establecer el alcance y contenido de esta causal de anulacin. Considera la recurrente que las decisiones tomadas por el Tribunal constituyen un fallo en conciencia por no guardar ninguna correspondencia con las estipulaciones contractuales ni ser el resultado de la valoracin de las pruebas obrantes en el proceso, de tal suerte que el laudo arbitral termina i imponiendo a las partes un esquema contractual que fue rechazado expresamente por las mismas al momento de obligarse y que no corresponde al acuerdo de voluntades consignado en el contrato y por fuera del marco jurdico que deba regir la controversia entre las partes. El cuestionamiento se dirige contra las siguientes decisiones tornadas por el Tribunal: i) que para legalizar los equipos adquiridos por INNOVATEC, no era necesario allegar los soportes sobre el valor de la inversin en los mismos; ii) que se descartaba la revisin d; concepto de Fondo de Reposicin por parte de TELEBUCARAMANGA, puesto que no se poda aducir incumplimiento de INNOVATEC por haber realizado una menor inversin toda vez que dicha

empresa contratista haba asumido el riesgo de la inversin en la reposicin de los equipos y iii) que no era factible la revisin del contrato puesto que si bien la tasa de cambio tuvo un comportamiento imprevisto, imprevisible y extraordinario con posterioridad a la celebracin del contrato, ste resultaba inocuo para el negocio celebrado y no representaba una mayor onerosidad de las prestaciones contradas por TELEBUCARAMANGA. Los cargos formulados son del siguiente orden:

c)

El esquema contractual determinado por el Tribunal, segn el cual INNOVATEC haca por su cuenta riesgo la reposicin de equipos y no habra lugar a revisin alguno por porte de TELEBUCARAMANGA no fue el contratado por las partes.

Para sustentar este cargo afirm e censor que el esquema determinado por el Tribunal segn el cual INNOVATEC asuma el riesgo de las inversiones para la reposicin de los equipos sin qu TELEBUCARAMANGA tuviera derecho a hacer revisin alguna de los soportes y gastos en que hubiere incurrido la convocada, no fue el contratado por las partes, puesto que dicho esquema corresponda al de las ofertas alternativas, presentadas por l contratista, que no fueron aceptadas por TELEBUCARAMANGA. Considera que el Tribunal desconoci la clusula dcima sexta en la cual se estipul que la oferta haca parte integral del contrato puesto que al fallar no tuvo en cuenta que INNOVATEC present una oferta bsica, la cual fue aceptada, fundada en un modelo econmico en el cual se establecan conciliaciones consistentes en un cruce de cuentas de los ingresos, costos y gastos del contrato; la reposicin de los equipos que se hara conforme a los lineamientos fijados por TELEBUCARAMANGA; la recuperacin de la inversin se hara a travs del Fondo de Reposicin creado para el efecto y que las utilidades se repartiran 70% para TELEBUCARAMANGA y 30% para INNOVATEC. Las dos ofertas alternativas contenan un esquema diferente en el cual no haba revisin por parte de TELEBUCARAMANGA de los ingresos y gastos; las utilidades radicaban en un porcentaje fijo de los ingresos, la reposicin era por cuenta y riesgo de INNOVATEC y no exista Fondo de Reposicin. Despus de hacer algunos cotejos entre algunos textos contenidos en la oferta bsica aceptada, las clusulas plasmadas en el contrato y las ofertas alternativas,

precis lo siguiente: a) reiter que los ingresos costos y gastos se estimaron en un modelo econmico y que la distribucin de utilidades era de un, 70% para TELEBUCARAMANGA y un 30% para INNOVATEC; b) En la oferta bsica se plasm y en el contrato se pact la realizacin mensual de conciliaciones, mediante cruce de cuentas, entre ingresos, gastos y costos del contrato y que TELEBUCARAMANGA tena derecho a efectuar las revisiones, seguimientos y controles; c) En el contrato se encuentra pactado la constitucin de un fondo de recursos para realizar las inversiones que requiriera la recuperacin y reposicin de los telfonos pblicos con sus accesorios; d) En el contrato se reconoce a INNOVATEC un porcentaje del 30% para cubrir los costos y gastos en que incurre por la ejecucin del contrato. Precis que no se cuestionaba que el Tribunal hubiere valorado equivocadamente la oferta bsica y la alternativa, sino que sencillamente no tuvo en cuenta dichas pruebas ni las estipulaciones contractuales que resultaban fundamentales para establecer la voluntad de las partes y por ende para tomar sus decisiones, como tampoco atacaba el laudo porque no se hubiere referido a todas -las pruebas sino que la objecin radicaba en el hecho de que omiti las pruebas que eran idneas para determinar el tipo de relacin contractual surgida entre las partes.

ii)

El Tribunal desconoci que el contrato aseguraba a INNOVATEC la recuperacin de su inversin al concluir que esta empresa asumi el riesgo de la inversin.

Afirmacin que sustenta en el hecho de que segn el contrato solo cuando INNOVATEC hubiere recuperado la inversin estaba obligada a legalizar la propiedad de los equipos en favor de TELEBUCARAMANGA, sin tener en cuenta que cuando INNOVATEC gast ms de lo previsto, se le reconocieron los mayores montos invertidos y de esta manera el Tribunal concluy que la inversin en reposicin de equipos fue un riesgo asumido por INNOVATEC, sin que sea revisable el monto de los recursos efectivamente invertidos por esa empresa. A continuacin cit la clusula Vigsima Primera, vieta 31, referida a las obligaciones del contratista y concretamente a la legalizacin de la propiedad de los equipos; al Acta del Comit Coordinador No. 13 del 23 de mayo de 2003, numeral 6.7 que regula la transferencia de los equipos de reposicin; al Acta del Comit Coordinador No. 8 de 10 de septiembre de 2002 sobre la ampliacin del valor para la adecuacin del parque telefnico en el primer ao y concluy que en

el fallo se ignor por completo el contenido de las estipulaciones contractuales y las pruebas demostrativas de la verdadera voluntad de las partes y, por tanto, se decidi un negocio completamente diferente del celebrado.

iii)

Contrariamente a lo manifestado por el Tribunal de Arbitramento en las clusulas 8 y 15 del contrato, no se estipul que las inversiones para la reposicin de equipos era un riesgo que asuma INNOVATEC.

Sostuvo la recurrente que estas clusulas no se refieren en parte alguna al tema de la reposicin de los equipos y por lo tanto las conclusiones a que arrib el Tribunal en este sentido y con fundamento en dichas clusulas, son contrarias a derecho, por no corresponder a lo pactado en el contrato y no estar fundadas en el acervo probatorio. Agreg que en las actas del Comit Coordinador, a que hace referencia el laudo, no se consign situacin diferente a la prevista en el esquema contractual y mucho menos se lleg a un acuerdo en el que se advirtiera que INNOVATEC asuma el riesgo de las inversiones en reposicin de los equipos o que TELEBUCARAMANGA renunciara a exigir los soportes de tales inversiones al momento de su legalizacin y por el contrario, en dichas actas se observan los requerimientos hechos por esta entidad para que INNOVATEC presentara los soportes de las inversiones realizadas en reposicin de equipos, situacin que en criterio de la recurrente, evidencia que el fallo no fue en derecho.

iv)

El Tribunal ignor las estipulaciones contractuales que obligan a INNOVATEC a entregar los soportes de los costos correspondientes a la reposicin de los equipos.

Sostuvo que en las clusulas quinta, dcima novena, vigsima primera, vigsima cuarta y vigsima novena se estableca la obligacin de entregar los soportes de los costos correspondientes a la reposicin de los equipos, pero que el Tribunal no hizo referencia a ellas ni las tom en cuenta para llegar a sus conclusiones. Agreg que si el Tribunal hubiere hecho la mnima referencia a estas estipulaciones podra entenderse que la decisin tuvo fundamento jurdico pero lo sucedido en realidad es que se abstuvo de analizarlas.

v)

El Tribunal sostuvo que !los parmetros financieros del Anexo Econmico del contrato no tiene trascendencia convencional.

Considera la empresa impugnante que esta conclusin carece de soporte probatorio y normativo, puesto que en el mismo contrato se dice que el anexo econmico hace parte del mismo y adems las variables financieras contenidas en dicho anexo- comportamiento del peso frente al dlar y la inflacin- tienen toda la trascendencia contractual y son revisables por circunstancias ocurridas durante la ejecucin, al punto que determinan el contexto dentro del cual debe restablecerse el equilibrio econmico del contrato. Al respecto hace referencia a las clusulas segunda, vieta 3, octava, vigsima primera, vieta 2 y trigsima segunda. Finalmente concluy que el Tribunal al apartarse totalmente del marco jurdico que deba regir la controversia entre las partes cuando era su deber acatarlo en su integridad, profiri un fallo en conciencia y no en derecho. (fls. 99 a 121, cd. C. Edo.)

1.8 Alegatos de conclusin.

Dentro del trmino otorgado por la ley, INNOVATEC present alegato de conclusin, escrito en el cual se opuso a lo planteado en el recurso de anulacin, con los argumentos que a continuacin se resumen: Previo a exponer las razones que fundamentan la oposicin al recurso, INNOVATEC, seal que de conformidad con lo prescrito por el artculo 70 del C. de P. C., el apoderado de TLEBUCARAMANGA no poda desistir de una de las causales de anulacin si no contaba con la autorizacin expresa de su poderdante puesto que ello implicaba la disposicin de un derecho litigioso. Adujo que como no exista la autorizacin expresa, segn la lectura del poder adjunto, el recurso deba declararse desierto en lo que atae a la causal contenida en el numeral 9 del artculo 136 del Decreto 1818 de 1998, puesto que dicho desistimiento carece de valor y como tal, considera que la causal no fue sustentada. A continuacin sostuvo que el recurso es infundado, por cuanto el laudo arbitral cumple con las caractersticas de un fallo en derecho puesto que realiza el proceso de adecuacin normativa en forma rigurosa, estableciendo las normas aplicables, los hechos relevantes, la imputacin de la consecuencia jurdica que se

deriva de ellos y la valoracin probatoria respeta la sana crtica, aplicando fielmente el derecho positivo vigente. En cuanto a la causal esgrimida en el recurso de anulacin referida al fallo en conciencia y no en derecho, el opositor se refieri en primer lugar a la jurisprudencia que sobre el particular ha sentado la Seccin Tercera del Consejo de Estado y luego concluy que la causal de anulacin de un laudo arbitral por haberse dictado en conciencia cuando deba ser en derecho acontece cuando: i) el fallo cuestionado contiene una decisin que carece de fundamento en fuentes formales del derecho y se evidencia que se ha dictado con base en la conciencia del rbitro sobre lo que resulta moralmente deseable y equitativo, ii) se evidencia en el fallo una grosera pretermisin del acervo probatorio o una valoracin de este ltimo apartado de la sana crtica. Afirm que el laudo recurrido se fundament en el derecho positivo vigente acatando las reglas de interpretacin contenidas en los artculos 1618 a 1624 del C. C. con el fin de establecer el alcance de las obligaciones pactadas en el contrato de 12 de noviembre de 2001, materia de la controversia y con base en estas fuentes decidi las pretensiones principales y subsidiarias que fueron formuladas y las excepciones propuestas en la contestacin de la demanda. Igualmente, seal que el laudo se acogi al artculo 868 del C. de Co. para decidir las pretensiones subsidiarias y descartar la revisin del contrato con arreglo a la teora de la imprevisin y fundamentalmente al contrato como fuente formal del derecho. Seguidamente la convocada hace un cuadro comparativo en el cual plasma las decisiones tomadas por el Tribunal de Arbitramento, las razones que sustentaron estas decisiones "rtio decidendi" y las fuentes de derecho, normativas y auxiliares, para llegar a la conclusin de que el laudo se produjo en derecho. Igualmente, adujo el opositor que el fallo se bas en la valoracin del conjunto del acervo probatorio apreciado por el Tribunal con arreglo a la sana crtica e igualmente, en un cuadro comparativo plasm las decisiones tomadas por el Tribunal en la parte resolutiva del laudo, indic las razones que tuvo para llegar a ellas y relacion las pruebas que le sirvieron de fundamento, afirm que de este anlisis se evidencia que el Tribunal s examin todas las pruebas arrimadas al expediente, que las valor razonadamente y que expuso el mrito de conviccin asignado lo cual excluye inequvocamente que se haya dictado un fallo en conciencia.

Finalmente concluy en su alegato, que el Tribunal de Arbitramento s consult los antecedentes del contrato, el pliego de condiciones y la oferta econmica presentada por el contratista; examin el clausulado del negocio jurdico y sus anexos referentes al esquema financiero acordado para su ejecucin; analiz la naturaleza jurdica del contrato de acuerdo con la definicin legal y a la luz de la doctrina y la jurisprudencia y de esta manera pudo concluir que izas obligaciones de INNOVATEC pretendidas por TELEBUCARAMANGA, no existan, razn por la cual prosper al, excepcin de "inexistencia de la obligacin" y deneg las pretensiones de la demanda distintas ala declaratoria de la existencia del contrato. (FI. 122 a 165, cd. Ppal. C. Estado)

1.9 Concepto del Ministerio Pblico.

Dentro del trmino del traslado especial, la Procuradura Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado emiti concepto de fondo y solicit se declarara infundado el recurso de anulacin. Los razonamientos expuestos por Ministerio Pblico se concretan de la siguiente manera: Con apoyo en la jurisprudencia de la Sala y la doctrina, determin las caractersticas del recurso de anulacin y precis que las causales que proceden en el presente caso son las consagradas en el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998; al igual que seal la competencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado para conocer del recurso, en el presente caso. En cuanto a la causal invocada sostuvo que los argumentos expuestos por la parte convocante como sustento de la causal no configuraban el supuesto de la misma, puesto que realmente se estaba cuestionado el anlisis jurdico y probatorio efectuado por el Tribunal, el cual la entidad recurrente no comparte. En criterio del Ministerio Pblico los rbitros no hicieron abstraccin del ordenamiento normativo ni omitieron el anlisis de los elementos probatorios a la luz de la jurisprudencia y la doctrina, circunstancias que descartan que el fallo hubiere sido dictado en conciencia. (fls. 170 a 183, cd. C. Estado)

II. CONSIDERACIONES

La parte convocante impugn el laudo arbitral proferido el 6 de agosto de 2008 y el auto complementario de 15 de agosto del mismo ao, proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por la citada empresa para dirimir las controversias surgidas con ocasin del contrato del 12 de noviembre de 2001, celebrado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP y la empresa INNOVATEC LTDA., cuyo objeto consista en la "administracin, operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de los telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodia, conteo,, clasificacin y consignacin diaria de recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA. El recurso fue formulado dentro de la oportunidad establecida por el inciso primero del artculo 161 del Decreto 1818 de 1998,4 toda vez que la notificacin del auto que aclar el laudo, se cumpli en estrados el 15 de agosto de 20085 y el recurso de anulacin fue interpuesto el 14 de agosto de 2008, es decir con un da de antelacin a la aclaracin del laudo. Para adelantar el anlisis del recurso se seguir el siguiente derrotero: 1) Competencia de la Sala para conocer el recurso; 2) El Recurso extraordinario de anulacin. Naturaleza y caractersticas; 3) Examen de las causales de anulacin del laudo arbitral invocadas por la parte impugnante; 4) Condena en costas.

2.1. Competencia de la Sala para conocer del recurso.

En relacin con la competencia de la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo para conocer de las controversias en las cuales una de las partes es una empresa mixta de servicios pblicos domiciliarios, se han suscitados importantes debates jurdicos que han dalo lugar a diversas posturas jurisprudenciales; en algunas ocasiones se ha sostenido que estas empresas hacen parte de la estructura del Estado y en otras se ha dicho todo lo contrario; tal como se refleja de los pronunciamientos que a continuacin se refieren. Las tesis planteadas:
El artculo 161 del Decreto 1818 de 1998, establece que el recurso deber presentarse dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin del laudo o de la providencia que lo aclare o corrija o complemente.
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En anteriores oportunidades la Sala se ha pronunciado sobre la competencia del Consejo de Estado, Seccin Tercera, para conocer del recurso de anulacin cuando el laudo arbitral que se impugna, se origina en la controversia suscitada en contratos suscritos por una empresa mixta se servicios, pblicos domiciliarios6 como lo es la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga, ETB SA. ESP, entidad estatal constituida como una empresa por acciones, segn lo establecido por el artculo 17 de la Ley 142 de 1994, con capital estatal superior al 50%. De conformidad con lo prescrito por el numeral 5 d el artculo 128 del Cdigo Contencioso Administrativo, en los trminos en que fue modificado por el numeral 5 del artculo 36 de la Ley 446 de 1998, en armona con el artculo 162 del Decreto 1818 de 1998, el Consejo de Estado, Seccin Tercera, es competente para conocer, de manera privativa y en nica instancia, del recurso de anulacin interpuesto contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del trmino prescrito en las normas que rigen la materia. Amn de lo anterior, al expedirse la Ley 1 107 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modific el artculo 82 del C.C.A.7, se ampli la competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades pblicas. La norma en comento, sustituy la referencia que haca el anterior texto del mismo artculo 82, a las "controversias y litigios administrativos", por la expresin "controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas", modificacin que incluye a todas las entidades estatales, sin importar la funcin
6

Al respecto se puede consultar el Certificado de Existencia y Representacin legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. E.S.P. TELEBUCARAMANGA. (FI. 74, cd. Consejo de Estado) Dispuso esta norma en el artculo 1 "El artculo 82 del Cdigo Contencioso Administrativo modificado por el : artculo 30 de la Ley 446 de 1998, quedar as:

"Artculo 82. Objeto de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo est instituido para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas incluidos las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50% y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunal es Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitucin y la ley. Esta jurisdiccin podr juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos polticos o de Gobierno. La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de polica regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrn control jurisdiccional".

que cumplan ni el rgimen jurdico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate -contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual, etc.-, puesto que el criterio adoptado en la norma es el subjetivo u orgnico, en el cual lo determinante es la naturaleza del rgano o sujeto que acta y no la actividad que cumple. No obstante lo anterior, el Pargrafo del artculo 2 de la Ley 1107 de 2006 8, dispuso que, en materia de competencia, conservaban su vigencia las Leyes 142 de 1994; 689 de 2001 y 712 de 2001, mandamiento cuyo alcance se ocup de precisar la sala en cuanto a su contenido y efectos, mediante auto del 8 de febrero de 2007, concretamente en lo que atae a las controversias suscitadas en contratos celebrados por empresas de servicios pblicos domiciliarios de carcter mixto, como lo es TELEBUCARAMANGA S.A. ESP; tomando como apoyo la exposicin de motivos que sirvi de sustento a la expedicin de la referida norma. A continuacin se transcriben los apartes pertinentes:
"Segn esta historia legislativa, es indiscutible que el Congreso dispuso entregarle a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo el juzgamiento de las entidades estatales, incluidas las que prestan SPD, pues, no en vano los procesos contractuales y extra contractuales fueron los que sirvieron de paradigma, durante los 4 debates, para expresar que exista una diferencia profunda en las altas Cortes, con respecto al tema de la jurisdiccin, y que era necesario reformar el art. 82 del CCA para resolver el problema. Este ltimo debate result siendo especialmente esclarecedor del pargrafo del artculo segundo, pues, una vez ms, se dej establecido que esta jurisdiccin era quien deba volver a conocer de las controversias donde fuera parte el Estado, incluidas las empresas de SPD, -motivo determinante del proyecto de rey-, salvo en las materias que desde la exposicin de motivos se haba indicado: el tema laboral y los ejecutivos de facturas de los SPD". Ante este panorama controversial, el legislador adopt una solucin, claro y agresiva. Asign, de manera fuerte e intensa, a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, la competencia Poro juzgar las controversias donde son parte las "entidades- pblicos" sin importar la funcin que desempee cada una de ellas pues se pas de considerar el "criterio material o funcional", como factor de distribucin de competencias, al "criterio orgnico", donde lo determinante es la pertenencia a la estructura del Estado. Esta idea aplica para cualquier tipo de proceso, tratndose de empresas del
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"ARTCULO 2o. Dergase el artculo 30 de la Ley 446 de 1998 y las dems normas que le sean contrarias. PARGRAFO. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artculo, se mantiene, la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y712 de 2001.

SPD, entre los cuales se incluyen, a ttulo de ejemplo, las controversias contractuales, las extracontractuales las de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, no se incluyen las relacionadas con los ejecutivos de facturas del servicio, las cuales se continuarn tramitando ante la justicia ordinaria, en los trminos previstos en el artculo 130 de la ley 142 de 1994."9

La Sala al adelantar el anlisis de la naturaleza jurdica de las empresas mixtas de servicios pblicos domiciliarios sostuvo reiteradamente10 que son entidades estatales, que pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico11, independientemente del porcentaje de participacin o monto del capital social aportado por el Estado a la sociedad de economa mixta tal y como lo seal la Corte Constitucional en sentencia C-935 de 199912, al ejercer el control de constitucionalidad sobre el inciso 2 del artculo 97, de la Ley 489 de 1998.
9

Auto de febrero 8 de 2007. Actor: Aguas de la Montaa. Exp. 30.903; M. P. Enrique Gil Botero.

Sentencia de 27 de abril de 2006, Exp. 30096; auto de 8 de febrero de 2007, Exp. 30.903 y sentencia de 2 de marzo de 2006, Exp. 32302.
11 En la sentencia del 2 de marzo de 2006, Exp. 32302, la Sala al referirse al artculo 68 de la Ley 489 de 1998, norma que relacion las entidades descentralizadas del Estado, precis: "...no solo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los artculos 38 y 68, sino que en estos dos artculos se hace una lista apenas enunciativa de entidades, porque tambin integro la rama ejecutiva toda entidad que rena los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixto. 12

10

En la sentencia C-935 de 1999, la Corte Constitucional sostuvo: "Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economa mixta, tan slo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nacin o por as disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categora de "mixta" es, justamente Que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares caracterstica que determina su sujecin a un rgimen jurdico que le permita conciliar el inters general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulacin econmica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares". (...) "La naturaleza jurdica surge siempre que la composicin del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares que es precisamente la razn que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una caracterstica especial, denominad, "mixta', por el artculo 150, numeral 7 de la Constitucin. De no ser ello as resultara entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sera ni estatal, ni de particulares ni "mixta" sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitucin".

Tambin dijo la Sala13 que el solo hecho de que una entidad estatal estuviera regida por el derecho comn, no determinaba que su naturaleza jurdica fuera privada puesto que con este criterio incluso las sociedades de economa mixta convencionales seran de derecho comn, lo cual es un despropsito, amn de que se desconocera la potestad que tiene el legislador, en algunos temas, de escoger el rgimen jurdico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que se desdibuje su naturaleza de entidad pblica y que an puede asignar regmenes diferenciados a entidades estatales de idntica naturaleza, cuando haya justificacin para ello. Sobre el tema debe precisarse que el artculo 32 de la Ley 142 de 1994 someti al rgimen del derecho comn a todas las empresas de servicios pblicos incluidas aquellas sociedades en que hiciera parte el Estado sin atender el porcentaje de sus aportes en el capital social, y por lo tanto, comprende a todas las empresas definidas por el artculo 14-5, 14-6 y 14-7, de la citada ley, sin que de ello determine que la naturaleza de dichas empresas sea privada. As lo entiende la Sala y lo seala la Corte Constitucional, segn se desprende del contenido de la sentencia C-736 de 200714, al efectuar el control de constitucionalidad de los numerales 14.6 y 14-7 de 1a Ley 142 de 1994, as como del literal d) del artculo 38 de la Ley 489 de 1998 providencia en la cual se determin que las empresas mixtas de Servicios pblicos domiciliarios son descentralizadas y pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico, independientemente del porcentaje de participacin pblico que, en el capital social, tenga la empresa; as que an las empresas de servicios pblicos, con capital estatal inferior al 50% segn los trminos del artculo 14.7 de la Ley 142 de.1994 pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico y son entidades descentralizadas. Concluy igualmente, la Corte, que las empresas de servicios pblicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporcin el capital pblico y el privado, son una categora jurdica nueva de entidad pblica descentralizada autnoma de tipologa especial, y no una especie de sociedad de economa mixta, precisin que para efecto de la competencia jurisdiccional tuvo importantes incidencias en trminos de lo prescrito
Al respecto consultar las sentencias de 2 de marzo de 2006, Exp. 32302, y de 21 de mayo de 2008 Exp 33643.
14 13

Corte Constitucional Sentencia C- 736 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

por la Ley 1107 de 2006, puesto que el conocimiento, por parte de esta jurisdiccin, de las controversias de estas entidades, proviene directamente de la naturaleza de estatal que stas detentan y no en razn del porcentaje de participacin estatal, mayor del 50%, en el capital social de la sociedad, factor que ya no resulta determinante para asumir competencia en relacin con la empresas de SPD, como si lo es, en las sociedades de economa mixta. Sobre el tema resulta importante hacer mencin del auto de 12 de diciembre de 200715, mediante el cual la Sala resolvi los recursos ordinarios de splica interpuestos por la ETB SA ESP y COMCEL S.A., contra el auto de 3 de agosto de 2007, providencia que haba declarado la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdiccin. En el auto de 12 de diciembre de 2007 se acept la competencia que tiene la Seccin Tercera del Consejo de Estado para conocer de los recursos de anulacin interpuestos contra laudos arbitrales proferidos con ocasin de las controversias contractuales donde una de las partes sea una entidad estatal y de forma especfica, una E.S.P., de naturaleza mixta, teniendo en cuenta que estas entidades hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico.

Posicin actual de la Sala.

No obstante lo anterior, la Sala adelant un nuevo examen sobre el asunto relacionado con la naturaleza jurdica de las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios, en cuyo capital social, la participacin de aportes estatales fuera inferior al 50%, y lleg a una conclusin diferente en relacin con la competencia que le ha sido asignada para conocer de Ios conflictos suscitados en relacin con los contratos celebrados por dichas empresas. El anlisis vers sobre diversos aspectos, pariendo del alcance' que tena la sentencia C- 736 de 2007 para luego examinar la naturaleza jurdica de las Empresas Mixtas de Servicios Pblicos Domiciliarios y la naturaleza de los contratos celebrados por dichas empresas.16 Sostuvo la Sala que las consideraciones expuestas en la sentencia C- 736 de
15

Auto de; 12 de diciembre de 2007, Expediente 33645. El mismo criterio fue reiterado en las sentencias, de 27 de marzo de 2008, Exp.33644 y 33645, de 21 de mayo de 2008, Exp. 33643 y de 18 de junio de 2008, Exp. 34543. Auto de 3 de diciembre de 2008, Exp. 34745, M.P. Mauricio Fajardo Gmez.

16

2007, dictada por la Corte Constitucional "no resultan vinculantes" y para ello, adujo las siguientes razones:
"En consecuencia, en cuanto todas las reflexiones y anotaciones que la Corte Constitucional consign en su fallo C-736-07 acerca de la naturaleza especial que correspondera a la totalidad de las empresas de servicios pblicos incluidas las que prestan servicios pblicos domiciliarios, ESP, y de entre estas las oficiales, las mixtas y las privadas-apenas si constituyen un obiter dictum y al revisar la materia a la luz de las disposiciones legales vigentes, cuestin a la que obligatoriamente debe atenerse el Consejo de Estado en atencin a los precisos e imperativos dictados del artculo 230 de la Carta Poltica, segn los cuales "[l]os jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley", la Sala estima necesario revisar de nuevo el asunto relacionado con la naturaleza jurdica de las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios en cuyo capital social la participacin de aportes estatales no supera el 50% -tal como ocurre en el caso concreto que aqu debe estudiarse y resolverse-, para definir si al Consejo de Estado le asiste competencia para conocer del recurso de anulacin citado en la referencia que actualmente se encuentra en trmite."

Luego refirindose a la naturaleza jurdica de las Empresas Mixtas de Servicios Pblicos Domiciliarios, afirm que slo cuando los aportes del Estado estuvieran en un porcentaje igualo mayor al 50%, stas podan considerarse como tal, segn lo dispuesto por el artculo 14 de la Ley 142 de 1994, numerales 14.6 y 14.7. As discurri:
"Ahora bien, en cuanto los apartados 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, cmo ya se ha reseado, fueron declarados exequibles sin condicionamiento alguno por la Corte Constitucional, decisin que tiene efectos de la cosa juzgada constitucional con carcter erga omnes, naturalmente no ser posible seguir predicando la excepcin de inconstitucionalidad del numeral 14.6 referido en la aludida sentencia de esta Corporacin con radicado 29.703 de marzo 2 de 2006. De acuerdo con lo anterior y atendiendo los efectos que se derivan del decisum de la referida sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional, en los trminos expresa y precisamente definidos en los transcritos apartados 14.6 y 14.7 del artculo 14 de la Ley 142, nicamente podrn tenerse como empresas de servicios pblicos mixtas aquellas en cuyo capital los aportes de origen estatal sean iguales o superiores al 50%, mientras que debern tenerse como empresas de servicios pblicos privadas aquellas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a particulares. (Subrayado no es del texto)

Sobre la naturaleza jurdica de los contratos celebrados por las empresas de servicios pblicos domiciliarios, la Sala consider que a la luz de los artculos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, por regla general, estos contratos no estn sometidos al rgimen previsto en el Estatuto de Contratacin del Estado a menos que la Ley disponga otra cosa y, adicionalmente, que todas las empresas de servicios pblicos domiciliarios, entre ellas las de carcter mixto, "se regirn exclusivamente por las reglas del derecho privado." Finalmente la Sala se refiri concretamente a la competencia de la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por las empresas de servicios pblicos domiciliarios y arrib a la siguiente conclusin:
"De acuerdo con lo anterior y en relacin con la jurisdiccin competente para conocer de las controversias originadas en los contratos de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, se puede concluir que esta jurisdiccin es competente para conocer de aquellos que hubieren sido celebrados por las empresas oficiales y por empresas mixtas en las cuales el capital social sea mayoritariamente pblico; por el contrario, corresponder a la jurisdiccin ordinaria conocer de todos los contratos celebrados por las empresas con participacin pblica inferior al 50% o por las empresas privadas, salvo que se trate de contratos que incluyan clusulas excepcionales."17

A partir de las definiciones contenidas en el artculo 14 de la ley 142 de 1994, la Sala hace la siguiente precisin en relacin con la competencia de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos suscitados en contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios; as que sern de su conocimiento aquellos contratos celebrados por las empresas de servicios pblicos oficiales (numeral 14.5)18 cuyo capital sea totalmente estatal y por las empresas de servicios pblicos mixtas (numeral 14.6)19, cuyo capital estatal sea del 50% o ms; mientras que sern de conocimiento de la justicia ordinaria los celebrados por las empresas de servicios pblicos privadas, es decir, aquellas empresas con aportes de capital perteneciente mayoritariamente a particulares o netamente privado, al tenor de la
17

Texto del auto del 3 de diciembre de 2008, Exp. 34745, ya citado.

18 "14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes."

"14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o ests tienen aportes iguales o superiores al 50%."

19

definicin contenida en el numeral 14.720 del artculo 14, de la Ley 142 de 1994; en otras palabras las empresas en las cuales el Estado tiene menos del 50% de aportes de capital, se ubican dentro de la categora del numeral 14.7 citado, y la competencia para definir el asunto ser de la Justicia Ordinaria. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala asumir competencia para conocer del recurso de anulacin formulado contra el laudo arbitral que resolvi la controversia suscitada entre la Empresa de Telfonos de BucaramangaTELEBUCARAMANGA y la firma INNOVATEC LTDA., con ocasin del contrato celebrado el 12 de noviembre de 2001.., teniendo en cuenta que TELEBUCARAMANGA es una Empresa de Servicios Pblicos Domiciliarios mixta, constituida con aportes de capital estatal superiores al 50%.

2.2

El recurso extraordinario de anulacin, su Naturaleza y caracterstica

Existe abundante jurisprudencia de la Seccin Tercera21 del Consejo de Estado en relacin con la naturaleza, y caractersticas del recurso de anulacin, pronunciamientos en los cuales se ha precisado y reiterado con suficiente claridad lo siguiente: a) El recurso de anulacin de laudos arbitrales no constituye una instancia ms dentro del correspondiente proceso, puesto que su carcter es excepcional, restrictivo y extraordinario. La finalidad del recurso est dirigida a impugnar la decisin arbitral por errores in procedendo (por violacin de leyes procesales), que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas

b)

"14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse ntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares." Entre otras sentencias de la Seccin Tercera del Consejo de Estado se destacan las siguientes: de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326; del2 de noviembre de 1993, Exp. 7809; de 24 de octubre de 1996, Exp. 11632, M. P. Daniel Surez Hernndez; de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, M. P. Juan de Dios Montes Hernndez; de 18 de mayo de 2000, Exp. 17797; de 23 de agost de 2001,Exp. 19090, M. P. Maria Elena Giraldo Gmez; de 28 de abril de 2005, Exp. 25811, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; de 4 de julio de 2002, Exp.21217, C. P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez; de 20 de junio de 2002, Exp. 19488 y de 4 de julio de 2002, Exp. 22.012, M. P. Ricardo Hoyos Duque; de 1 de agosto de 2002, Exp. 21041, M. P. Germn Rodrguez Villamizar; de 25 de noviembre de 2004, Exp.25560, M. P. Germn Rodrguez Villamizar; de 8 de junio de 2006, Exp.32398, M. P. Ruth Stella Corred Palacio; de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, M. P. Mauricio Fajardo Gmez.
21

20

reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantas de los derechos de defensa y del debido proceso. c) El recurso de anulacin no ha sido instaurado por la ley para atacar el laudo por cuestiones de mrito o de fondo, errores in iudicando (por violacin de leyes sustantivas), es decir, si el Tribunal obr o no conforme al derecho sustancial (falta de aplicacin de la ley sustantivo, indebida aplicacin o aplicacin errneo), ni para plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoracin de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arrib el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulacin no es superior jerrquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podr intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, por no compartir sus razonamientos o criterios. Excepcionalmente el juez de anulacin podr corregir o adicionar el laudo si prospera el cargo de incongruencia, al no haberse decidido sobre cuestiones sometidas al conocimiento de los rbitros, o por haberse pronunciado sobre aspectos no sujetos a la decisin de los mismos o por haberse concedido ms de lo Pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4 y 5 del artculo 72 , de la Ley 80 de 1993. , Los poderes del juez del recurso de anulacin estn limitados por el llamado "principio dispositivo", en virtud del cual, es el recurrente quien delimita, con la formulacin y sustentacin del recurso, el objeto que con l se persigue y ello, obviamente, dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra22; en consecuencia, no le es permitido interpretar lo expresado por el recurrente con el fin de deducir la causal invocada y menos an pronunciarse sobre aspectos que no fueron tratados en la formulacin y sustentacin del correspondiente recurso extraordinario de anulacin.23 El recurso de anulacin procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepcin al principio de intangibilidad de las

d)

e)

f)

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, M. P. Daniel Surez Hernndez; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, Exp. 6550 y de 16 de junio de 1994, Exp. 6751, M. P. Juan de Dios montes Hernndez. Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 32871, M. P. Mauricio Fajardo Gmez.
23

22

sentencias en firme; "tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y lmite de los poderes del juez de la anulacin, para enmarcar rgidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados."24 g) Dado el carcter restrictivo que caracteriza el recurso, su procedencia est condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa se encuentran previstas por la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulacin debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las sealadas en la ley. (Artculos 128 de la ley 446, de 1998 y 164 del Decreto 1818 de 1998)

2.3

Causales de nulidad del laudo arbitral en controversias originadas en contratos estatales regidos por el rgimen de derecho comn.

Al examinar la competencia de la Sala para conocer del recurso de anulacin formulado contra laudos arbitrales mediante los cuales se han dirimido controversias suscitadas por empresas de servicios pblicos domiciliarios de carcter mixto, como lo es TELEBUCARAMANGA, qued establecido que el rgimen jurdico aplicable a dichas empresas es el previsto por el derecho comn, de conformidad con lo prescrito por los artculos 3125 y 3226 de la Ley 142 de 1994, de tal suerte que dichas empresas no se encuentran sometidas al rgimen contenido en la Ley 80 de 1993 y normas que la adicionen o complementen.
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, Exp. 5326, M. P. Daniel Surez Hernndez. El Artculo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artculo 3 de la Ley 689 de 2001 prescribe lo siguiente: Rgimen de la Contratacin: "Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios pblicos a los que se refiere esta ley no estarn sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa." (...) El Artculo 32 de la Ley 142 de 1994 consagra: "Rgimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitucin Poltica o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitucin, y los actos de todas las empresas de servicios pblicos, as como los requeridos para la administracin y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirn exclusivamente por las reglas del derecho privado. La regla precedente se aplicar inclusive, a las sociedades en las que las entidades pblicas sean parte sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza -del acto o del derecho que se ejerce. (Subrayado fuera del texto)
26 25 24

En este orden de ideas, resulta claro que para impugnar los laudos arbitrales que deciden controversias surgidas en desarrollo de contratos estatales, en los cuales una de las partes es una entidad del Estado que tiene el carcter de empresa de servicios pblicos, domiciliarios, no es posible invocar las causales contenidas en el artculo` 72 de la Ley 80 de 1993, sino aquellas previstas en el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998 (norma que recopil el artculo 38 del Decreto 2279 de 1989) tal como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sala, segn se refleja en el siguiente pronunciamiento:
"Definida la competencia de esta Corporacin para conocer del presente recurso, la Sala analizar, por peticin expresa de la recurrente, si las causales aplicables para la anulacin de un laudo arbitral proferido en relacin con un contrato estatal regido por el derecho privado -como es el caso de los que celebran las ESPD, las Empresas Sociales del Estado, las Universidades Pblicas, etc.-, son las contenidas en el artculo 72 de la ley 80 de 1993, o mas bien las previstas en el artculo 163 del decreto 1818 de 1998. (...) "Nadie discute que las causales que se deben invocar para solicitar la anulacin de un laudo arbitral, cuando el contrato se rige por lo ley 80 de 1993, son las contenidas en su artculo 72. La duda surge cuando el contrato estatal es de aquellos que se rigen por el derecho privado; en ese caso, segn lo dicho, quien debe conocer del recurso es la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, pero las causales de anulacin aplicables sern las del artculo 163 del decreto 1818 de 1998. (...) "Un nuevo anlisis del asunto induce a la Sala a reconsiderar est criterio porque, en casos como el presente, las causales de anulacin aplicables deben ser las contenidas en el art. 163 del decreto 1818 de 1998, dado que el contrato suscrito el 16 de junio de 1997, entre ACUANTIOQUIA SA. ESP. EN LIQUIDACIN y el Consorcio Francisco Velsquez Ingeniera Civil y Sanitaria Cia. SA., se rigi por el derecho privado, segn lo dispona el artculo 31 original de la ley 142 de 1994. Esta conclusin se apoya en los siguientes fundamentos: " De un lado, porque el artculo 32 de la ley 142 establece que el rgimen jurdico aplicable a los actos que expiden las empresas de SPD es el derecho privado, disposicin que complemento al artculo 31 de la misma ley. Segn aquella norma, resulta lgica la remisin a las causales de anulacin del derecho privado, pues esa es la filosofa recogida en dicha disposicin. "De otro lado, las causales del art. 72 de la ley 80 se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en su parte sustantivo, se rigen por dicha ley, de manera que no es procedente aplicarlas a los contratos que se rigen

por el derecho privado. Dicho de otra manera, si, como es sabido, la ley 80 no rige los contratos de las empresas prestadoras de SPD, la exclusin de dicha norma debe ser total. De modo que no encuentra explicacin razonable el hecho de que, por un lado se sostenga rotundamente la inaplicacin de la ley 80 y, por el otro, se decida la aplicacin de una de sus normas: el artculo 72, relativo a las causales de anulacin del laudo arbitral. "La proposicin, as expuesta, no resulto coherente; por el contrario, lo razonable es que la normacin aplicable corresponda a la propio del rgimen jurdico que tutela el contrato, as el juez que debo resolver la controversia sea el juez especial, como ocurre en el sub judice. "Esto ltimo es posible porque 'a competencia del juez depende de la atribucin legal y, como se ha visto, el conocimiento de los recursos de anulacin de laudos arbitrales sobre contratos estatales fue atribuido por el legislador al juez contencioso administrativo sin que, para ello, sea determinante el rgimen, pblico o privado, del contrato estatal. "La variacin del juez, sin embargo, no lleva insito el cambio de rgimen jurdico. En otras palabras, pese a que la competencia es, en estos casos, del juez administrativo, el rgimen del contrato ser el que, legalmente, le corresponde, es decir el de derecho privado. "'De esta manera, no tiene asidero la conclusin de que las causales de anulacin del laudo arbitral pronunciado en relacin con un contrato estatal sometido al derecho privado -es decir, con exclusin de la ley 80, sean sin embargo, las del artculo 72 de dicha ley que, por definicin, no resulta aplicable al caso. "27

Antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, el tema de las causales de anulacin que podan invocarse para impugnar los laudos arbitrales que diriman controversias suscitadas en contratos estatales, suscit importantes discusiones jurdicas, dada la diferencia existente entre las causales de anulacin que podan invocarse en relacin con los contratos sometidos al rgimen jurdico de la Ley 80 de 1993 y aquellos a los cuales se les aplicaba el rgimen previsto en el derecho comn, puesto que las causales contenidas en el Estatuto de Contratacin del Estado no eran las mismas previstas en el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998, (compilatorio del artculo 38 del Decreto 2279 de -1989) de tal suerte que la jurisprudencia de la Sala admiti la existencia de dos sistemas de
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Consejo, de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera: Sentencia de 24 de mayo de 2006, Exp. 31024.

causales de anulacin para impugnar los laudos arbitrales28; en el siguiente sentido se pronunci:
"El ordenamiento jurdico establece dos sistemas de causales para la procedencia del recurso extraordinario de anulacin contra laudos arbitrales, uno en el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998, y otro, consagrado en el artculo 72 de la Ley 80 de 1993, compilado en el artculo 230 de aquel decreto, que se aplican dependiendo de la materia o asunto objeto de le controversia, esto es, si se trata de controversias derivadas de contratos regidos por el derecho1 privado o de contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993, pero, es dable afirmar que ambos regulaciones estn enderezadas a corregirlos errores y vicios por el procedimiento adelantado por los rbitros, sin' entrar, en principio, al fondo de la cuestin litigiosa dirimida por los rbitros. (...) Como puede apreciarse, si bien coinciden algunas de las cusales de que tratan los artculos 163 y 230 del Decreto 1818, no son totalmente idnticas, porque para los recursos de anulacin de laudos arbitrales dictados en conflictos de contratos regidos por la Les, 80 de 1993 son menos que aquellos establecidas para contratos con rgimen de derecho diferente. Coinciden las consagradas en los numerales 4, 6 y 9 del 163 y no coinciden los de los numerales 1, 2, 5, que no pueden ser invocadas en sede del recurso de anulacin contra laudos arbitrales Que versen sobre contratos a los que se les aplica la Ley 80 de 1993. "En este sentido, los laudos arbitrales no pueden ser impugnados en va del recurso extraordinario de anulacin, por motivos diferentes a los expresados en los normas transcritas, dependiendo claro est de s se trata de contratos estatales de que trata la Ley 80 de 1993 o contratos regidos por el derecho privado, paro aplicar en uno u otro evento bien las causales del artculo 163 del Decreto 1818 que compil el artculo 38 del Decreto 2279 de 1989 oro las del artculo 230 del mismo Decreto 1818 que compil el artculo 72 de lo Ley 80 de 1993". (Se ha subrayado).

Hoy el tema es pacfico puesto que la Ley 1150 de 200729 mediante la cual se introdujeron reformas a la Ley 80 de 1993, entre otras, lo pertinente a las causales
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Sentencia de 8 de junio de 2006, Exp. 29476, M. P. Ruth Stella Correa Palacio

La Ley 1 150 de 2007, fue promulgada el 16 de julio del mismo ao, en el Diario Oficial No. 46691 fecha en la cual entraron en vigencia los artculos 90 y 17; los dems artculos empezaron a regir 6 meses despus- de si publicacin, con excepcin del artculo 6 que e ntrar en vigor despus de 18 meses.

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de anulacin de laudos dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales; dispuso en su artculo 2230, que "son causales de anulacin del laudo las previstas en el artculo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan". As, el artculo 38 del Decreto 2279 de 1989 consagra nueve (9) causales de anulacin que pueden ser invocadas vlidamente para impugnar los laudos arbitrales originados en contratos estatales, las cuales corresponden a las mismas previstas en el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998, (norma compilatoria del artculo 38 del Decreto 2279 de 1989), razn por la cual hoy en da existe un solo sistema de causales de anulacin para impugnar los laudos arbitrales que dirimen controversias de los contratos estatales sin que tenga trascendencia el hecho de que el contrato se rija por el rgimen de derecho comn o por el rgimen, contenido en el Estatuto de contratacin del Estado.

2.4

Examen de las causales de anulacin del laudo invocadas por la entidad recurrente.

Como ya se advirti, la entidad recurrente, al interponer el recurso d anulacin invoc las causales consagradas en los numerales sexto y noveno, del artculo 163 del decreto 1818 de 1998, pero en la sustentacin del recurso manifest que desista de la causal contenida en el numeral 9 r eferida a "No haberse decidido , sobre cuestiones sujetas a arbitramento" Por su parte INNOVATEC, en su escrito de oposicin al recurso de anulacin sostuvo que no era posible admitir el desistimiento, puesto que el poder otorgado por TELEBUCARAMANGA no contena la facultad para el apoderado de disponer de los derechos litigiosos.
El artculo 22 de la Ley 1150 de 2207, modificatorio del artculo 72 de la Ley 80 de 1993, prescribe l siguiente: "Artculo 72. Del recurso de anulacin contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulacin. Este deber interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) das siguientes a la notificacin del laudo o de l providencia que lo corrija, aclare o complemente. El recurso se surtir ante la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Son cusales de anulacin del laudo las previstas en el artculo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan".
30

Observa la Sala que el poder otorgado al apoderado de TELEBUCARAMANGA S.A. E.S.P., tiene por objeto interponer y tramitar hasta su culminacin el recurso de anulacin contra el laudo arbitral dictado el 6 de agosto de 2008, mediante el cual se resolvieron las controversias surgidas entre la citada empresa e INNOVATEC, en relacin con el contrato suscrito entre ellas, el 12 de noviembre de 2001. Las facultades derivadas de ese poder incluyen la interposicin y sustentacin del recurso, la presentacin de memoriales, la proposicin de nulidades y dems facultades necesarias para el correcto desempeo de la gestin encomendada. Significa entonces que en virtud del poder otorgado, el apoderado est facultado para interponer el recurso y sustentarlo como a bien tenga invocando las causales que considere pertinentes para impugnar el laudo arbitral, de tal suerte que nada impide que al momento de hacer la sustentacin del recurso, pueda excluir alguna o algunas de las causales que propuso en la interposicin del recurso, puesto que en manera alguna se encuentra atado a ellas en virtud del poder, tampoco ello implica el desistimiento del recurso o la l disposicin del derecho litigioso a l encomendado. Independientemente de lo anterior, lo cierto es que el recurrente no hizo sustentacin alguna de la causal invocada al momento de la interposicin del recurso, circunstancia que impide a la Sala pronunciarse sobre ella. En este orden de ideas, la Sala se abstendr de analizar la causal consagrada en el numeral noveno del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998 y proceder a despachar los cargos formulados contra el laudo arbitral, con fundamento en la causal contenida en el numeral sexto del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998. Hechas estas precisiones se procede a analizar la causal invocada por TELEBUCARAMANGA. Segn lo preceptuado por el artculo 163 del Decreto 1818 de 1998 (norma que compil el artculo 38 del Decreto 2279 de 1989), vigente a la fecha de interposicin del recurso de anulacin que es materia de estudio, constituyen causales de anulacin del laudo las siguientes:
"Art. 163. Son causales de anulacin del laudo las siguientes: 1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilcita. Los dems motivos de nulidad absoluta o relativa slo podrn invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se

hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo. 2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trmite. 3. Numeral declarado NULO (El Consejo de Estado mediante, sentencia del 8 de abril de 1999, Expediente 5191 declar nulo el numeral 3 del artculo 38 del Decreto 2279; de 198 9 por haber sido derogado por el artculo 167 de la Ley 446 de 1998). 4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisin y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos. 5. Haberse proferido el laudo despus del vencimiento del trmino fijado para el proceso arbitral o su prrroga. 6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritmticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el Tribunal de arbitramento. 8. Haberse recado el laudo sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros o haberse concedido ms de lo pedido y 9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento

2.4.1 Consideraciones generales sobre la causal 6 del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998: "Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo"

El cargo formulado.

El cuestionamiento al laudo arbitral recurrido se concreta en los siguientes puntos:

1) El Tribunal desconoci la oferta presentada por el contratista y aceptada por TELEBUCARAMANGA, por las siguientes razones: i) no tuvo en cuenta que el modelo econmico de la propuesta estableca conciliaciones consistentes en un cruce de cuentas de los ingresos, costos y gastos del contrato y que TELEBUCARAMANGA tena derecho a hacer inspecciones y solicitar las informaciones que considerara necesarias; ii) Tampoco tuvo en cuenta que la reposicin de los equipos se hara conforme a los lineamientos fijados por TELEBUCARAMANGA; iii) El Tribunal consider que INNOVATEC asuma el riesgo de las inversiones para la reposicin de los equipos, lo cual no estaba en la propuesta bsica, sin que TELEBUCARAMANGA tuviera derecho a hacer revisin alguna de los soportes y gastos en que hubiere incurrido la convocada iv) no tuvo en cuenta que la recuperacin de la inversin se hara a travs del Fondo de Reposicin creado para el efecto y que las utilidades se repartiran 70% para TELEBUCARAMANGA y 30% para INNOVATEC. Precis que no se cuestionaba que el Tribunal hubiere valorado equivocadamente la oferta bsica y la alternativa, como tampoco que el laudo no se hubiere referido a todas las pruebas, sino que sencillamente no las tuvo en cuenta, es decir, omiti la prueba idnea para determinar la naturaleza de la relacin contractual, lo cual era fundamental para establecerla voluntad de las partes y por ende para tomar sus decisiones. 2) El Tribunal desconoci que el contrato aseguraba a INNOVATEC la recuperacin de su inversin al concluir que esta empresa asumi el riesgo de la inversin, puesto que segn el contrato solo cuando INNOVATEC hubiere recuperado la inversin estaba obligada a legalizar la propiedad de los equipos en favor de TELEBUCARAMANGA, sin tener en cuenta que cuando INNOVATEC gast ms de lo previsto, se le reconocieron los mayores montos invertidos. Consider que el fallo haba ignorado por completo el contenido de las estipulaciones contractuales, concretamente la Clusula Vigsima Primera, vieta 31, sobre la obligacin de legalizacin de la propiedad de los equipos; el Acta del Comit Coordinador No. 13 del 23 de mayo de 2003, numeral 6.7 que regula la transferencia de los equipos de reposicin y el Acta del Comit Coordinador No. 8 de 10 de septiembre de 2002 sobre la ampliacin del valor para la adecuacin del porque telefnico, pruebas demostrativas de la verdadera voluntad de las partes y, por lo tanto, consider que el Tribunal decidi un negocio completamente diferente del que fue celebrado. 3) En las clusulas 8 y 15 del contrato, no se estipul que la inversin para la

reposicin de equipos era un riesgo que asuma INNOVATEC, puesto que estas clusulas no se refirieron en parte alguna al tema de la reposicin de los equipos y por lo tanto las conclusiones a que arrib el Tribunal en este sentido y con fundamento en dichas clusulas, son contrarias a derecho, por no corresponder a lo pactado en el contrato y no estar fundadas en el acervo probatorio. Al respecto consider que las actos del Comit Coordinador, a que hizo referencia el laudo, no establecen acuerdo alguno que advierta que INNOVATEC asuma el riesgo de las inversiones en reposicin de los equipos o que TELEBUCARAMANGA renunciara a exigir los soportes de tales inversiones al momento de su legalizacin y por el contrario, en ellas se observan los continuos requerimientos para que INNOVATEC presentara los soportes de las inversiones realizadas en reposicin de equipos. 4) En las clusulas quinta, dcima novena, vigsima primera, vigsima cuarta y vigsima novena se establece la obligacin de INNOVATEC de entregar los soportes de los costos correspondientes a la reposicin de los equipos, las cuales fueron ignoradas por el Tribunal al tomar sus decisiones. 5) La conclusin contenida en el laudo en cuanto que los parmetros financieros del Anexo Econmico del contrato no constituyen estipulaciones contractuales y que solo el valor propuesto y estipulado como un todo para la inversin tuvo trascendencia convencional, carece de soporte probatorio y normativo, puesto que en el mismo contrato se dice que el anexo econmico hace parte del contrato y adems las variables financieras contenidas en dicho anexo tienen toda la trascendencia contractual y son revisables al punto que determinan el contexto dentro del cual debe restablecerse el equilibrio econmico del contrato. Al respecto mencion las clusulas segunda, vieta 3, octava, vigsima primera, vieta 2 y trigsima segunda.

Consideraciones de la Sala.

Para el estudio de la causal invocada conviene examinar, a la luz de la ley y la jurisprudencia, cules son las caractersticas ms significativas del fallo en 1 conciencia y de esta manera establecer si en realidad, en el caso sometido a estudio, se da cumplimiento a los supuestos exigidos para que se configure dicha causal.

El artculo 1 del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artculo 111 de la Ley 446 de 1998, norma que a su vez fue compilada por el artculo 115 del Decreto 1818 de 1998, establece tres clases de arbitraje a saber: en derecho, en equidad y tcnico. Igualmente, define en qu consiste cada uno de ellos. El texto normativo en comento dispone: "el arbitraje en derecho es aquel en el cual los rbitros fundamentan su decisin en el derecho positivo vigente. En este evento el rbitro deber ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad, es aquel en que los rbitros deciden segn el sentido comn y la equidad"; adems, establece que "Cuando los rbitros pronuncian su fallo en razn de sus especficos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es tcnico" La jurisprudencia de la Sala en varios pronunciamientos ha ilustrado sobre las caractersticas que identifican el fallo dictado en conciencia y aquel que se hace en derecho. Al respecto, ha expresado lo siguiente:
"Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendr que acatar el ordenamiento jurdico y el marco de referencia no podr estar sino en l. Por esa razn, el juez estar sometido no slo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley. "En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente mas amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando as acto tiene la facultad de decidir "ex quo et bono", locucin latina que quiere decir 'conforme a la equidad o segn el leal saber y entender (Jurisprudencia Arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pg. 181.). "Tal amplitud permite aceptar que cuando el Juez arbitral decide en conciencia puede an conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles. "Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensin, no puede ser arbitririo y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lgica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implcitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecucin de su cargo judicial. Porque tanto el rbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (idea que excluye, de principio, la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es mas que un equivalente procesal por etero - composicin, segn la terminologa del profesor Carnelutti, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la

composicin del litigio se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos as: a) por auto-composicin (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la conciliacin o la transaccin); y b) por etero composicin ( decisin de rbitros, por ejemplo). () "Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generacin espontnea y sin que se apoyen en una situacin jurdica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusin que contiene la parte resolutiva en el fallo en conciencia esa motivacin no es esencial ni determinante de su validez. "'(...) En suma de lo anterior, slo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el marco jurdico que deba acatar para basarse en la mera equidad podr asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crtica, ese fallo ser en derecho, as no' hable del mrito que le da a determinado medio o al conjunto de todos. "La motivacin de los fallos no est sujeta a ciertas formas preestablecidas; esa motivacin obedece mucho al estilo propio del juzgador; y en esa materia probatoria, frente al sistema valorativo de la persuasin racional o sana crtica existe una mayor libertad, porque el juzgador no tiene que acatar una tarifa legal preestablecida, sino que se mueve dentro de las reglas de la lgica, la experiencia y la psicologa. Para el profesor Hernando Morales el sistema mencionado "obliga a apoyar la sentencia en las leyes de la dialctica, de la experiencia comn y del criterio moral que haya producido la conviccin. La libre conviccin es la unin de la lgica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero sin olvidar los preceptos de higiene mental, tendiente a asegurar el ms certero y eficaz razonamiento (H. Morales 111 Congreso Acadmico Nacional de Jurisprudencia"31 (Subrayado fuera de texto.)

Posteriormente en sentencia de 14 de septiembre de 1995, precis que se constitua el fallo en conciencia cuando el fallador desconoca ntegramente el
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 3 de abril de 1992. Expediente 6695. Actor: Consorcio Vianini Entrecanales Empresa Energa de Bogot Tavora S.A. Este criterio fue reiterado posteriormente, en sentencia de 4 de mayo de 2000, Exp. 16766 y de 2 de octubre de 2003, Exp. 24320.
31

acervo probatorio para tomar sus decisiones. As discurri la Sala:

"La Sala considera que si los rbitros conculcan en forma ntegra el recaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propia verdad dejarn en el ambiente un pronunciamiento en conciencia en la antesala de la decisin y entonces en la motivacin del fallo, los miembros del Tribunal harn saber a las partes que sus conclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio. Sin embargo, en este caso, el censor reconoce, que los rbitros se apoyaron en la complementacin de la prueba pericial, o sea en la voluntad de la ley, hiptesis contraria al fallo en conciencia, que no tiene base probatoria como ya se dijo. Claras notorias e indiscutibles son las caractersticas del fallo en conciencia, pronunciamiento que se da sin consultar argumentos de derecho sino que declara y acta la voluntad de la justicia natural (ex quo et bono). No puede por tanto afirmarse que el Tribunal de Arbitramento 'alter al realidad objetiva del Laudo y, de contera entrar al terreno de las presunciones, como que la decisin de aquellos jueces se tom segn los dictados de su propio conciencia, permitiendo que tal circunstancia aparezca en formo manifiesta en el laudo (art. 72, Ley 80/93)'32

En sentencia de 9 de agosto de 2001, la Sala sostuvo que el laudo es en derecho cuando hace referencia al derecho positivo vigente y se fundamento en el contrato celebrado, que constituye ley para las partes y lo ser en conciencia cuando hay ausencia de razonamientos jurdicos:
"Si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el folio es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza, en su contenido de motivacin por la ausencia de razonamientos jurdicos el juzgador decide de acuerdo con su propia conciencia v de acuerdo, hay veces, con la equidad de manera que bien puede identificarse el folio en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada. (...) En el caso concreto, la Sala encuentra que el laudo fue proferido en derecho positivo vigente. En efecto, se cumplen los supuestos de esa modalidad de arbitraje. En primer lugar porque se citaron normas jurdicos y, en segundo lugar, porque ellas eran las vigentes para ese momento, tanto en los aspectos de caducidad de la accin contractual como en los de liquidacin de los contratos estatales. Tales supuestos concurrentes descartan de plano que el
32

Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 1995, Exp. 10468.

laudo recurrido se hubiese proferido en conciencia. Esta circunstancia descarta la prosperidad del cargo pues la ley edifica la causal, en estudio, en que el laudo se haya proferido "en conciencia debiendo ser en derecho". Si los rbitros se basaron en normas legales e hicieron interpretaciones poro concluir la prosperidad "de la excepcin por caducidad de la accin", las mismas, no pueden entenderse como determinaciones en conciencia; sus manifestaciones por el contrario, dicen de la aplicacin por ellos de esas normas jurdicas y adems de otra como es la del contrato mismo, como ley de las partes. Puede definirse en este punto que cuando la recurrente critico la interpretacin de los rbitros sobre las normas legales y el contrato mismo hace ostensible su queja sobre un punto de derecho, cual es lo interpretacin indebido de la ley y corrobora la anterior afirmacin de la sala sobre que el laudo s se profiri en derecho. 33

Igualmente, la Sala ha precisado que el fallo en conciencia se presenta no slo cundo ste no se ha constituido sobre normas jurdicas, sino que tambin puede configurarse, cuando se falla sin pruebas de los hechos que originan las pretensiones o las excepciones o con pretermisin de la totalidad de Iras pruebas que obran en el proceso. Al respecto la Sala ha sostenido lo siguiente:
"(...) si bien el fallo en conciencia radico, bsicamente, en la falta de apoyo normativo para la solucin del problema planteado, tambin el aspecto probatorio, asociado al problema normativo, puede ser discutido desde esta perspectiva. Segn esto, puede ocurrir que el fallo en conciencia se derive del hecho de que las pruebas que deberan ofrecer conviccin a los rbitros, carecen de soporte valorativo normativo, y se radican, fundamentalmente, en la pura y simple conciencia del rbitro. No obstante, esto no significa que los rbitros no tengan la libertad de valoracin de las pruebas, segn las reglas de la sana crtica, lo cual ha sido sostenido por esta Sala, cuando ha expresado que:(...) para que un fallo sea considerado en conciencia, se exige que su contenido no se haya apoyado en el derecho objetivo que regula la controversia, y que por tanto sea producto de In libre apreciacin del juez, sin consideracin alguna a las normas del ordenamiento jurdico, adems de que el aspecto probatorio debe guardar armona con esta idea, en tanto que el sentido de la decisin debe ser
33

Consejo, de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 9 de agosto de 2001, Exp. 19273, M. P. Maria Elena Giraldo Gmez, en el mismo sentido, las sentencias de 23 de agosto de 2001, Exp. 19090 de la misma ponente y la de 13 de febrero de 2006, Exp. 29704, M. P. Germn Rodrguez Villamizar.

expresin de las pruebas que obran en el proceso, y su valoracin segn las reglas de la sana crtica."34

Otro aspecto importante ha sido resaltado por la Sala en sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 22.191, en el sentido de que no puede confundirse el fallo en conciencia con la decisin equivocada, al respecto discurri:
"es claro que la decisin equivocada no se identifica con la decisin en conciencia, de manera que la causal de anulacin citada no puede justificar la revisin de la argumentacin jurdica elaborada por el Tribunal de Arbitramento, por parte del juez del recurso. De otra manera, so pretexto de su interposicin se abrira paso para desconocer la convencin celebrada por las partes, en el sentido de no acudir ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, sometiendo la controversia a la decisin de rbitros, que deben fallar en nica instancia. De all que, como se ha expresado, el recurso de anulacin no d lugar al trmite de una nueva instancia..." (Subrayado no es del texto)

En sentencia ms reciente35 la Sala hizo algunas consideraciones para precisar que el fallo en derecho no es aquel en el cual se hace la ms mnima referencia al derecho positivo sino que adems se requiere que esta referencia constituya el fundamento de la decisin y no una simple anotacin descontextualizada; en el siguiente sentido se pronunci:
"No obstante la reiteracin de cuanto hasta aqu se ha referido en torno a lo caracterizacin que la Sala ha efectuado de esta causal de anulacin, s resulta oportuno matizar, en relacin con la cita recin transcrita, de acuerdo con la cual "la ms mnima referencia que el rbitro haga al derecho positivo, hace que el laudo sea calificable como "en derecho" y no "en conciencia" "que lo dicho no supone admitir que incluso la mero invocacin de algn precepto jurdico an si toda la argumentacin del laudo se construye al margen de consideraciones realmente basadas en el Derecho ermita sostener que la decisin de los rbitros no est incurso en la causal de anulacin que se viene comentando. La "ms mnima referencia al derecho positivo" -como en anteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala-, hace alusin, por tanto, a que esa "mnima
34 Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 5 de julio de 2006, Exp. 31887, M.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez, reitera el criterio contenido en la Sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 28990 del mismo ponente. 35

Seccin Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, Exp. 32896, M.P. Mauricio Fajardo Gmez.

referencia" est realmente conectada con el sentido de la decisin, cualquiera que ste sea -pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulacin-, vale decir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituir fundamento de lo que se resuelve y no tratarse de puna simple anotacin absolutamente descontextualizada del hilo argumentativo que en verdad conduce a la resolucin del caso orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en un precepto jurdico que no desempea papel alguno en la cadena justificativa construida por los rbitros con el propsito de motivar su determinacin.

En este contexto normativo y jurisprudencia) debe entenderse que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos que se enuncian a continuacin: i) El contenido de la providencia debe evidenciar de manera manifiesta que se est decidiendo en conciencia y no en derecho. La decisin de los rbitros Jebe provenir de la aplicacin del sentido comn y la equidad, del juicio que hara un hombre justo, es decir, de su ntimo convencimiento. El juez tiene absoluta libertad en la apreciacin de la prueba36 y hasta puede apartarse de ella, puesto que lo verdaderamente relevante, es su decisin en conciencia, en su ntima conviccin.37 El fallo en conciencia est liberado del rigorismo de la tarifa probatoria, la carga de la prueba y el sustento del derecho sustantivo. Precisamente por tener como asidero la ntima conviccin, el sentido comn, la prudencia y lo justo.38 Significa entonces, que el fallador puede apartarse totalmente de la prueba o valorarla libremente segn su conviccin moral ntima, e igualmente, puede no tener en cuenta las normas legales que regulan la materia para tomar sus decisiones, puesto que para fallar slo debe consultar su conciencia, su ntimo convencimiento a la luz de la equidad.

ii)

iii)

36 En sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 28990, se enfatiza sobre la libertad de los rbitros en la apreciacin de la prueba segn las reglas de las sana crtica, cuando el fallo es en conciencia, con lo cual se reitera el criterio expresado en sentencias de 4 de mayo de 2000, Exp. 16766; de 27 de julio de 2000, Exp. 17591 y de 14 de junio de 2001, Exp. 19334. 37 PALACIO HINCAPI, Juan ngel; La prueba Judicial, Tomo, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogot, 2004, pg. 123.

GIL ECHEVERRI, Jorge Hernn, Del recurso de anulacin de laudos arbitrales, Cmara de Comercio de Barranquilla, 1998, Pg. 102.

38

iv)

En el fallo en conciencia no hace falta explicar las razones que dan lugar a la decisin, es decir, sta no es esencial ni determinante, lo cual se apoya en los principios de verdad sabida y buena fe guardada, propios de esta clase de decisin.

Debe entenderse entonces, que el laudo en conciencia est determinado por: i) la ausencia en su contenido de normas del derecho positivo;) la libre apreciacin del juez tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente; iii) la ntima conviccin del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisin y iv) la equidad como apoyo de dicha decisin.39

Caso concreto

A continuacin se despacharn cada uno de los cargos formulados contra el laudo arbitral impugnado, con fundamento en la causal 6 del artculo 163 del Decreto 1818 de 1998, a la luz de los lineamientos jurisprudenciales fijados por la Sala en relacin con la causal invocada. a. El esquema contractual determinado por el Tribunal, -segn el cual INNOVATEC haca por su cuenta y riesgo la reposicin de equipos y no habra lugar a revisin alguna por parte de TELEBUCARAMANGA de los soportes de los costos y gastos en que hubiese incurrido INNOVATEC,- no fue el contratado por las partes.

La recurrente entiende incumplida por parte de INNOVATEC, la obligacin de entregar a TELEBUCARAMANGA las facturas y comprobantes de los costos de los equipos de telefona adquiridos para efectuar la reposicin de stos con recursos del Fondo de Reposicin, obligacin que dice se encuentra contenida en los clusulas contractuales, pero que en su sentir, el Tribunal no las tuvo en cuenta, es decir, que ni siquiera las examin. Entre las clusulas aducidas por la recurrente se encuentran la segunda, (vieta 3), la octava, la vigsima primera (vietas 9, 17 y 31), la quinta, (vieta 13) y la vigsima novena, (Pargrafo primero), como tambin el anexo econmico del contrato e7 algunas de sus partes. A continuacin se transcribirn los documentos
39

Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 34701, Impugnante: CORANTIOQUTA, demandado: Jorge Ignacio Gmez Ochoa

reseados con el fin de tener una visin clara de si en alguna de las clusulas citadas o de los documentos indicados por la recurrente se consagraba la obligacin que, en su criterio, el Tribunal desconoci.
"CLAUSULA SEGUNDA. DEFINICIONES:" (Vieta 3) (...) "Anexo econmico: Contiene el modelo econmico, detalla los parmetros financieros del contrato y podr ser revisado por circunstancias originadas en la ejecucin" (fl 10, cd. 1) "CLUSULA OCTAVA. FORMA DE PAGO DE LA PARTICIPACIN. Las partes acuerdan que la utilidad resultante antes de impuestos que se percibo en l desarrollo del presente contrato, ser distribuida de acuerdo con el programa y porcentaje de participacin por ellas acordado, los cuales se establecen en el anexo econmico que hace parte integral del contrato." (FI 14, cd. 1) "ANEXO ECONMICO. 1. Proyeccin anual de resultados- Tabla 1. Es el resumen anual de ingresos, egresos y utilidades proyectadas. A partir del modelo econmico (Tabla 2) se elabora el resumen adjunto que registra los correspondientes ingresos, egresos anuales proyectados" (...)(FI. 36, cd. 1) 2. Modelo econmico.- Tabla 2. En este cuadro se registra el ingreso promedio proyectado por telfono pblico y el ingreso global proyectado de los telfonos pblicos, producto matemtico de tomar el nmero de telfonos pblicos aplicndole el trfico por minutos promedio de consumo local, larga distancia y celular por la tarifa promedio proyectada de cada servicio. A continuacin, detallamos cada uno de los tems relacionados en la tabla adjunta: Fondo para Reposicin: Corresponde al monto que mensualmente se reintegro a EL CONTRATISTA para la reposicin de los telfonos pblicos de acuerdo a las decisiones tomadas en el Comit Coordinador al respecto. (FI. 36 y 37, cd. 1) 10. Procedimiento para cruce de cuentas con TELEBUCARAMANGA. (...) Conciliaciones: Mensualmente se efectuar conciliaciones entre los ingresos, costos y gastos del contrato mediante actas de cruce de cuentas. Para las conciliaciones de los ingresos se tendr en cuenta los siguientes

datos: - El producto de lo recaudado por los telfonos ms los ingresos por venta de tarjetas prepago y dems ingresos inherentes a la prestacin del servicio. - Los reportes de los centros de gestin. - Los reportes de la central telefnica en cuanto a facturacin y trfico. - Los promedios histricos de recaudo de los telfonos en los ltimos tres (3) meses. No habr ninguna revisin por parte de TELEBUCARAMANGA de los fastos de EL CONTRATISTA. Se define el treinta (30%) por ciento mensual de los ingresos netos (Recaudo menos IVA), como porcentaje fijo mensual que EL CONTRATISTA tomar del recaudo para cubrir sus gastos mensuales de Administracin, Operacin y Mantenimiento, financieros, impuestos y otros. Estas conciliaciones estarn enmarcadas dentro del modelo econmico acordado (Tabla 2) Si el contratista llegare a gastar ms de este porcentaje (30%) deber asumirlo a su costa. (FI. 4, cd. 1) (No lo resalta el original)

Pago de la participacin sobre utilidades.

Se efectuarn cortes mensuales para determinar las utilidades antes de impuestos de cada mes de acuerdo con el modelo econmico. Una vez se reciba la facturacin de llamadas celulares, larga distancia y otros, se ajustarn los valores estimados en el mes anterior. El saldo producto de la conciliacin por participacin ser pagado dentro de los primeros cinco das hbiles siguientes a la conciliacin de cada mes, la cual se llevar a cabo dentro de los primeros diez (10) das de cada mes. De la participacin de cada una de las partes se restar los recaudos que fueron transferidos automticamente en el mes y el saldo ser pagado por quien corresponda. Los costos y gastos se obtienen con base en los porcentajes definidos en el modelo econmico, el fondo para reposicin se obtiene del monto de la inversin anual dividido por 12." (fl. 42. cd. 1) "CLUSULA VIGSIMA PRIMERA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. Sin perjuicio de las dems obligaciones contenidas en el presente contrato y los documentos que hacen parte integral del mismo, el CONTRATISTA tiene las siguientes obligaciones:" Presentar cada dos (2) meses a TELEBUCARAMANGA informe consolidado sobre la administracin, operacin y mantenimiento (Vieta 9) (fl. 21, cd. 1) ()

 Llevar y actualizar peridicamente el registro de toda la informacin sobre operacin y mantenimiento de los telfonos pblicos que permita hacer un adecuado seguimiento al desarrollo del contrato. EL CONTRATISTA atender los requerimientos de informacin y documentacin que TELEBUCARAMANGA estime conveniente solicitar, para cumplir con la obligacin de reportar estadsticas a las entidades de control. Esta informacin deber estar actualizada para que TELEBUCARAMANGA la incorpore en el sistema de informacin telefnico. (vieta 17) (fl. 21, cd. 1) Legalizar al momento de recuperar la inversin, y en todo caso al terminar el contrato, la propiedad de los equipos repuestos y dems accesorios que se requieran para la ejecucin del contrato. Para el efecto se suscribirn entre las partes los documentos Que sean legalmente necesarios. Antes de lo legalizacin, los elementos mencionados son de absoluta responsabilidad de EL CONTRATISTA, por lo tanto en coso de ocurrencia de cualquier siniestro deber reponerlos a su costa. (vieta 31) (fl. 23, cd. 1)(Resaltado de la Sala) "CLUSULA QUINTA. ALCANCE DEL CONTRATO. (...) En la ejecucin del objeto del contrato, EL CONTRATISTA desarrollar las siguientes actividades especiales: () Presentacin de todos los informes que requiera TELEBUCARAMANGA en forma adicional a los contemplados en el presente contrato, siempre y cuando con los mismos no se afecte la reserva legal contemplada en el Cdigo de Comercio (Vieta 13) (fi. 13, cd. 1) "CLUSULA VIGSIMA NOVENA, INTERVENTORIA. PARGRAFO PRIMERO. EL CONTRATISTA permitir que los funcionarios, ingenieros y expertos de TELEBUCARAMANGA previamente autorizados por la INTERVENTORIA inspeccionen en cualquier momento la ejecucin del contrato. Permitir adems el acceso a los talleres, depsitos, oficinas y dems instalaciones relacionadas con el contrato (...j" (fl. 29 y 30, ca! 1) "CLUSULA VIGSIMA CUARTA. DERECHOS DE TELEBUCARAMANGA. (...) TELEBUCARAMANGA tiene los siguientes derechos: Recibir de EL CONTRATISTA la informacin que considere necesaria en cualquier momento durante la ejecucin del contrato. (vieta 2) TELEBUCARAMANGA e reserva el derecho de acceder a la informacin del Centro de Gestin y efectuar las revisiones, seguimientos y controles que considere necesarios, en cualquier momento de ejecucin del contrato, sin necesidad de previo aviso." (vieta 7) (fl. 26, cd. 1)

Al examinar el contenido del laudo se observa que el Tribunal s tuvo en cuenta

estas clusulas contractuales y el esquema establecido en la oferta bsica que es el mismo bajo el cual se celebr el negocio jurdico, fue as como destac la existencia de un anexo econmico que haca parte integral del contrato sobre el cual afirm que contena el modelo econmico que las partes previeron para la ejecucin del negocio celebrado y la proyeccin de resultados econmicos e hizo una amplia exposicin sobre el mismo, relacionando el contenido de las tablas que lo integran y dems aspectos que resultan relevantes, entre ellos, el punto 10 que establece el procedimiento de las conciliaciones consistente en un cruce de cuentas de los ingresos, costos y gastos y el punto 11 que indica los recursos que cada una de las partes aportaba al negocio. (fls. 20 a 23, cd. C. Estado). Seguidamente el Tribunal procedi a analizar el alcance y contenido de la clusula vigsima primera del contrato; examin las actas del Comit con el fin de indagar la conducta de las partes durante la ejecucin del contrato y precis que durante los tres primeros aos de ejecucin, el Comit se reuni regularmente y en las actas puede verse un detallado manejo del comportamiento del negocio acompaado de una gestin de interventora analtica y seria, pero que con posterioridad, las reuniones fueron espaciadas y en las actas no se lleva un recuento minucioso de todos los aspectos negociables. (fl. 40, cd. C. Estado) Se observa que el Tribunal tambin examin el tema de la transferencia de la propiedad de los equipos de reposicin por parte de INNOVATEC a TELEBUCARAMANGA y el procedimiento que esta ltima entidad quera implantar para efectuar las transferencias, bsicamente para que el contratista entregara facturas por el valor real de los equipos en la fecha de adquisicin y el desacuerdo puesto de manifiesto por INNOVATEC por cuanto dicho procedimiento no estaba previsto en el contrato. Igualmente, el Tribunal valor los testimonios rendidos por el Ingeniero Robiel Camacho administrador del contrato por parte de TELEBUCARAMANGA y de la seora Luz Eliana Reyes, Directora de Facturacin e Interconexin de la misma empresa que dan cuenta sobre esta misma situacin de desacuerdo; tambin examin el dictamen pericial contable, prueba practicada a solicitud de TELEBUCARAMANGA; el perito encontr que en la contabilidad apareca el registro de dos facturas emitidas por INNOVATEC correspondientes a los costos de los equipos, los precios que aparecen en las facturas ; contienen los precios del modelo econmico y no de los costos reales, facturas que no fueron aceptadas por TELEBUCARAMANGA .(fls. 40 o 42, cd. C. Estado) Despus del anlisis minucioso de estos medios de prueba el Tribunal arrib a las

siguientes conclusiones: - Seal que el contrato le asignaba a INNOVATEC la obligacin de legalizar la adquisicin de los telfonos nuevos y los elementos de reposicin aportados para luego transferir su propiedad a TELEBUCARAMANGA, obligacin que deba cumplir una vez recuperara la inversin y en todo caso a ms tardar, al momento de finalizar el contrato. - Que el procedimiento para la legalizacin de dicha entrega fue previsto en el contrato mediante la suscripcin de los documentos que fueran necesarios, lo cual significa que no se pact un trmite especfico para tal fin sino que deba adoptarse el previsto legalmente para la formalizacin del traspaso de la propiedad y como se trata de bienes muebles, el modo de adquirir el dominio es la tradicin, siendo aplicables las normas del Cdigo Civil. - Resume que la controversia suscitada radica en el valor por el cual TELEBUCARAMANGA registrar el ingreso de los bienes en su patrimonio, asunto que en criterio de esta entidad pblica corresponde al costo real que tuvieron tales elementos para INNOVATEC, razn por la cual, sta empresa deba proporcionarle los comprobantes de adquisicin correspondientes, mientras que INNOVATEC sostiene que por la naturaleza del contrato, en el cual asume todos los riegos de los costos de reposicin, los valores de tales elementos son los que las partes acordaron en el Anexo Financiero incluido en la tabla No. 3 del modelo econmico que rige el contrato. - Concluy el Tribunal que "del esquema contractual acordado, no surge para INNOVATEC obligacin alguna de entregar a TELEBUCARAMANGA las facturas y comprobantes de los costos de los elementos de reposicin de los telfonos nuevos instalados en desarrollo del modelo econmico y de los planes acordados en el seno del Comit de Coordinacin" (fl. 43, cd. C. Estado) y que cualquier obstculo que se hubiere presentado en la legalizacin de los equipos no se derivaba de la conducta de INNOVATEC, puesta que "las dificultades invocadas por TELEBUCARAMANGA son de orden contable y se originan en el control de los entes estatales y en la aplicacin de las normas de orden pblico que regulan su patrimonio, lo cual le concierne a TELEBUCARAMANGA" (fl 43, cd. C. Estado) Como se observa, el Tribunal s analiz la propuesta bsica presentada por el contratista, el contrato celebrada entre las partes, tanto el contenido de sus clusulas como los anexos econmico y tcnico que hacen parte integrante del mismo, al igual que los dems documentos contractuales, incluidas las Actas del

Comit; elementos que le sirvieron de fundamento para dirimir la controversia suscitada entre las partes en relacin con la obligacin de INNOVATEC de entregar facturas de la compra de los equipos de telefona, adquiridos para hacer la reposicin, por el valor real de la adquisicin, con el fin de cumplir el trmite de la legalizacin de la propiedad de los bienes adquiridos en favor de TELEBUCARAMANGA y lleg a la conclusin de que esta obligacin, en los trminos que quiere hacerla efectiva la entidad convocante y recurrente en este proceso, no estaba pactada en el contrato, segn se advierte del contenido de los textos que fueron transcritos y poro tanto, interpret a la luz de la sana crtica que se trataba de un tema e orden contable ms que de un asunto de naturaleza contractual, puesto que las partes no estaban controvirtiendo la propiedad de los equipos sino la forma en que deban ser expedidas y registradas las facturas de compra de los elementos objeto de reposicin. Como claramente se observa, los cuestionamientos de la recurrente, en cuanto que el Tribunal desconoci la prueba y por ello incurri en un fallo en conciencia, son infundados, puesto que el Tribunal abund en el examen de los documentos contractuales y dems pruebas allegadas al expediente, situacin diferente es que TELEBUCARAMANGA no comparta las concisiones a las cuales arrib el Tribunal, luego del examen e interpretacin minuciosa que hizo de los mismos, puesto que las decisiones adoptadas no resultan beneficiosas a sus intereses. Resulta evidente, que en el fono su pretensin es revisar el esquema financiero para que los costos de los equipos importados -cuyos valores fueron estimados con las fluctuaciones que para el momento de la presentacin de las ofertas tena la tasa de cambio-, no sean estos sino otros menores en correspondencia con la disminucin que sufri la tasa de cambio en los aos subsiguientes. Lo cierto es que por va del recurso de anulacin la impugnante pretende abrir de nuevo el debate probatorio aduciendo que los jueces fallaron en conciencia y no en derecho con el fin de obtener una decisin diferente; cuando a todas luces se advierte que lo que motiva la impugnacin no es la existencia de un vicio in procedendo en el laudo arbitral dictado, sino la inconformidad de la recurrente con una decisin que no satisface sus intereses. As las cosas, no existe duda de que el cargo formulado es infundado y as se declarar.

b.

El Tribunal desconoci que el contrato aseguraba a IINNOVATEC, la recuperacin de su inversin al concluir que esta empresa asumi el

riesgo de la inversin.

En la sustentacin del cargo formulado la impugnante de nuevo sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta lo estipulado en el contrato, concretamente la clusula vigsima primera, vieta 31, la cual se refiere a la obligacin del contratista de "Legalizar al momento de recuperar la inversin, y en todo caso al terminar el contrato, la propiedad de los equipos, repuestos y dems accesorios que se requieran para la ejecucin del contrato. Para el efecto se suscribirn entre las partes los documentos que sean legalmente necesarios. Antes de la legalizacin, los elementos mencionados son de absoluta responsabilidad de EL CONTRATISTA, por lo tanto en caso de ocurrencia de cualquier siniestro deber reponerlos a su costa." Igualmente, seal que el Tribunal desconoci las Actas del Comit de Coordinacin nmeros 8 de 10 de septiembre de 2002 y13 de 23 de mayo de 2003, numeral 6.7. En la primera de las actas citadas se lee que el Comit Coordinador acord ampliar el valor de la adecuacin del parque telefnico prevista en el cronograma de actividades, por ser mayor al establecido en el anexo financiero' (fl. 265, cd 1) y en la segunda, en cuanto a la obligacin del contratista de transferir la propiedad de los equipos a TELEBUCARAMANGA, el Comit acord que sta se hara una vez se recuperara la inversin, o sea 12 meses despus de la instalacin de los equipos a la vez que orden que el interventor y la Subgerencia Financiera de TELEBUCARAMANGA averiguaran internamente ante la Oficina jurdica y la de Activos Fijos, sobre cul era el procedimiento para la transferencia de propiedad de los equipos a TELEBUCARAMANGA. (FI 301, cd 1) Al examinar el cargo formulado, se observa que ste no guarda correspondencia con la sustentacin del mismo, puesto que la impugnante en principio cuestion la interpretacin que el Tribunal dio al contrato, en cuanto que el riesgo de la inversin era del contratista, pero en la sustentacin del mismo, cuestion un tema diferente, referido a que el Tribunal haba desconocido la obligacin a cargo del contratista consistente en legalizar la transferencia de propiedad de los equipos una vez recuperara la inversin, de tal suerte que no se entiende cul es la materia cuestionada; si el desconocimiento de las clusulas contractuales o la interpretacin equivocada de las mismas, hecha por el Tribunal. Igualmente, la impugnante interpreta, - del hecho de que la legalizacin de la transferencia de la propiedad por parte de INNOVATEC A TELEBUCARAMANGA

se produzca con posterioridad a la recuperacin de la inversin-, que el contratista no tiene a su cargo el riesgo de la inversin de los equipos y discrepa del Tribunal en cuanto que ste considera que de conformidad con el contrato, el riesgo de la inversin es del contratista, tal como lo prev la clusula vigsima primera, vieta 2840 y otros documentos contractuales. Al despachar el cargo anterior, se dej en claro que el Tribunal s se refiri ampliamente al tema de la legalizacin de la propiedad de los equipos, determinando, de conformidad con los documentos contractuales, que se trataba de una obligacin a cargo del contratista y a favor de TELEBUCARAMANGA, como tambin sostuvo que no se haba establecido contractualmente un procedimiento para tal fin, circunstancia que se confirma precisamente del contenido del Acta del Comit Coordinador No. 13 de 23 de mayo de 2003, que la recurrente afirm como desconocida por el Tribunal. De los expuesto precedentemente salta a la vista que lo realmente cuestionado por la entidad impugnante es la interpretacin que el Tribunal hizo de las clusulas contractuales en relacin con las obligaciones contradas por el contratista, entre ellas la correspondiente a la inversin en la compra de los equipos de reposicin y el procedimiento para legalizar la transferencia de la propiedad de dichos equipos adquiridos en virtud del contrato, aspectos que no pueden ser objetados por va del recurso de anulacin, puesto que el recurso de anulacin no ha sido instaurado por la ley para atacar el laudo por cuestiones de mrito o de fondo, errores in iudicando, ni para plantear o revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo o no un yerro en la valoracin de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arrib el correspondiente Tribunal, puesto que el juez de anulacin no es superior jerrquico del Tribunal de Arbitramento y en consecuencia, no podr intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo para modificar sus decisiones, al no compartir sus razonamientos o criterios. Lo anteriormente expuesto lleva a concluir que el cargo carece de fundamento.

c.
40

Contrariamente a lo manifestado por el Tribunal de Arbitramento, en

En la vieta 28 de la clusula vigsima primera se lee: "Clusula vigsima primera. Obligaciones del contratista. Sin perjuicio de las dems obligaciones contenidas en el presente contrato y los documentos que hacen parte integral del mismo, EL CONTRATISTA tiene las siguientes obligaciones: (...) adquirir e instalar equipos y repuestos adecuados, idneos y de calidad, as como reemplazar los mismos, a su costa si no cumplen con estas condiciones para la prestacin de los servicios."

las clusulas 8 y 15 del contrato, no se estipul que las inversiones para la reposicin de equipos era un riesgo que asuma INNOVATEC.

El cargo formulado por la entidad impugnante,- parte de una premisa incorrecta por cuanto la conclusin a la cual lleg el Tribunal de Arbitramento respecto de que las inversiones para la reposicin de los equipos constituan una obligacin del contratista y, por lo tanto, un riesgo a su cargo, no se fundament en las clusulas 8 y 15 del contrato referidas en el recu rso, toda vez que las mismas no se mencionaron ni en las pginas 32 a 34 del laudo arbitral, como tampoco en parte alguna del extenso anlisis41 adelantado por el Tribunal en relacin con el tema de la reposicin de los telfonos pblicos. En efecto, examinado el laudo se aprecia que el Tribunal para adelantar el anlisis pertinente, parti desde la invitacin formulada por TELEBUCARAMANGA en la cual se exiga presentar un plan para la reposicin de un total de 800 equipos, luego precis que en la oferta presentada por el contratista ste advirti que "el plan de reposicin arranca a partir del primer ao de ejecucin del contrato" y ms adelante en la misma oferta, al referirse a lo establecido en el anexo financiero, aadi "Dentro de los costos y gastos se han incluido (...) el costo del proceso de reposicin." (fl. 28, cd. C Estado). El Tribunal tambin analiz la clusula vigsima primera del contrato, contentivo de las obligaciones a cargo del contratista y se refiri a la que estipula la presentacin y ejecucin del plan de reposicin de los telfonos pblicos. Igual procedimiento adelant el Tribunal en relacin con el anexo financiero del contrato, sobre el cual destac que estableca la reposicin de un total de 800 telfonos pblicos y la obligacin del contratista de hacer la reposicin en las fechas y cantidades establecidas en el modelo tcnico y econmico (fl. 28, cd. C. Estado). Se refiri tambin a la tabla 3 del mencionado anexo econmico y al punto 11 que regula la asignacin de recursos por cada una de las partes, correspondindole al contratista, aportar los recursos para adquirir "los telfonos pblicos nuevos con sus correspondientes repuestos para consumo de un ao, el centro de reparacin, la instalacin de los aparatos, sistemas de tierra y los anclajes necesarios, cabinas y pedestales estndar. Estos elementos pasarn a ser propiedad de TELEBUCARAMANGA" (FI. 29, cd. C. Estado)
41 Se observa en el laudo arbitral que el Tribunal dedic 12 pginas a analizar el tema de la reposicin de los equipos por considerar que este aspecto constitua el punto central de la controversia. Al respecto ver folios 27 a 38 del cuaderno del Consejo de Estado.

En las consideraciones a este tema de la reposicin de los equipos, el Tribunal adelant el estudio de las actas del Comit de Coordinacin con el fin de indagar sobre la dinmica del negocio durante los 5 aos de ejecucin y de esta manera interpretar de la mejor manera (a voluntad de las partes en el negocio. (FI. 30 y 31, cd. C. Estado). Consecuente con el contenido de los documentos antes relacionados el Tribunal arrib a las siguientes conclusiones: i) La reposicin del porque telefnico para aumentar el nmero de aparatos puestos al servicio de la red de TELEBUCARAMANGA, constituye una obligacin de hacer a cargo del contratista, ii) La obligacin de reposicin de los 800 telfonos est a cargo de INNOVATEC, realizable en 8 fases definidas en el modelo tcnico y econmico de la propuesta en la cual aparecen los valores unitarios y dos ndices de ajuste referidos a la devaluacin del peso frente al dlar para los elementos importados (12% anual) y la inflacin el 6% anual para los bienes nacionales; iii) El monto de la inversin no fue materia de discusin previa a la firma del contrato y en el mismo no se estableci estipulacin alguna relacionada con el aumento o disminucin de la inversin, como tampoco obligaciones de rendicin de cuentas o de reembolso por parte de INNOVATEC a TELEBUCARAMANGA. puesto que la nica estipulacin referida a reembolsos se encuentra en el punto 11 del anexo econmico referida a los recursos que cada parte aporta al negocio; iv) La variacin de los costos de adecuacin del porque telefnico acordada por las partes, en virtud de la autonoma de la voluntad que prima en los contratos sometidos a un rgimen de derecho comn, constituye una decisin tomada sin controversia alguna entre ellas, referida especficamente ala destinacin de la inversin, circunstancia que no tiene entidad para alterar la condicin invariable de la inversin restante, como lo sostiene TELEBUCARAMANGA, ni tampoco la estructura econmica o jurdica del contrato; v) el riesgo de administrar y operar la red telefnica lo asumi en su integridad INNOVATEC, recibiendo como contraprestacin el 30% de los ingresos netos del negocio sin que este valor sea revisable por TELEBUCARAMANGA, correspondindole a esta entidad el 70% de las utilidades; vi) En virtud del contrato, TELEBUCARAMANGA asegur la ampliacin de su red mediante la implementacin de los 800 telfonos nuevos instalados y financiados por INNOVATEC, los cuales pasaban a ser de propiedad de la entidad pblica; por su parte INNOVATEC al fijar el monto de su inversin, mediante la asignacin de valores unitarios de los elementos de reposicin, ajustables anualmente con proyecciones de los ndices de inflacin y devaluacin, asegur su recuperacin mediante la metodologa acordada del Fondo de Reposicin; vii) En criterio del Tribunal, todo lo anterior es coherente con la conducta de las partes al respecto durante los aos de ejecucin del negocio' y por ello "descarta la condicin de

revisable del concepto Fondo de Reposicin, por parte de TELEBUCARAMA NGA, quien no puede demandar el incumplimiento de INNOVATEC por motivo de haber realizado una menor inversin, en la medida en que este aspecto de su obligacin fue asumido por INNOVATEC" (Fls. 33 a 38, cd. C. Edo). La entidad impugnante no solo incurri en un error al plantear el cargo, sino que una vez ms puso en evidencia que su verdadera intencin al formularlo es cuestionar la interpretacin que hizo el Tribunal de los documentos contractuales y las conclusiones a las cuales arrib, las cuales le resultan adversas a sus intereses, aspectos que ataen al fondo del asunto materia de controversia y que por lo mismo, no pueden ser atacados mediante el recurso de anulacin. Por las razones expuestas el cargo no tiene vocacin de prosperidad.

d.

El Tribunal ignor las estipulaciones contractuales que obligan a INNOVATEC a entregar los soportes de los costos correspondientes a la reposicin de los equipos.

La inconformidad de la impugnante radica en el desconocimiento por parte del Tribunal de las mismas clusulas contractuales que cit en el primero de los cargos formulados, (quinta, vieta 13, vigsima primera, vietas 9, 17 y 31; vigsima novena, pargrafo primero; vigsima cuarta vietas 2 y 7) relacionadas con la presunta obligacin del contratista de entregar las facturas con los costos reales de adquisicin de los equipos de reposicin, razn por la cual, al encontrarse estrechamente relacionado el presente cargo con el primero que fue analizado, la Sala remite a los razonamientos y decisiones adoptadas al despacharse el mismo.

e.

El Tribunal sostuvo que los parmetros financieros del Anexo Econmico del contrato, no tienen trascendencia convencional.

La impugnante sostuvo que el Tribunal desconoci la expresa estipulacin contractual segn la cual, el anexo econmico haca parte integral del contrato y que adems las variables financieras contenidas en dicho anexo tienen toda la trascendencia contractual y son revisables al punto que determinan el contexto dentro del cual debe restablecerse el equilibrio econmico del contrato y al

desconocerla determin que el anexo econmico no constituye una estipulacin contractual puesto que solo el valor propuesto y estipulado como un todo para la inversin, tiene trascendencia convencional. La discrepancia de la recurrente en anulacin radica realmente en que el Tribunal al despachar las pretensiones subsidiarias consider que no se daban los presupuestos de la teora de la imprevisin, entre ellos un hecho extraordinario que conllevara a una excesiva onerosidad de las prestaciones para una de las partes, como para que hubiere lugar a ala revisin del contrato, puesto que las variaciones en la tasa de cambio y el comportamiento del IPC en lo corrido del contrato, no constituan una circunstancia extraordinaria que hiciera excesivamente onerosas las obligaciones futuras a cargo de TELEBUCARAMANGA; igualmente, seal el Tribunal que la disminucin de la utilidad que una de las partes esperaba obtener en el negocio, debido al comportamiento de estas dos variables financieras, comportaba un alea normal de la ejecucin del contrato. El Tribunal refirindose a los precios de los componentes importados y nacionales y no al anexo financiero en su integridad42, seal que su proyeccin a futuro basada en unas variables financieras estimadas, no tenan sentido ni alcance diferente de servir de punto de referencia o indicativos del valor total de la inversin en reposicin de equipos y, que por ende, ni ellos ni su proyeccin a futuro, ni las variables que las sustentaron, tuvieron jams la virtualidad de constituir, por si mismas, estipulaciones contractuales. Puesto que slo el valor propuesto y estipulado como un todo para la inversin tuvo trascendencia convencional. Sencillamente la impugnante no comparte esta apreciacin plasmada en el laudo, no porque el Tribunal haya desconocido que el anexo econmico hace parte integral del contrato toda vez que el Tribunal reconoci dicho anexo desde el momento de examinar los documentos que regulaban la relacin contractual y analiz su contenido (Ver folio 22 a 24, cd. C. Estado), amn de que en el anlisis de los distintos temas planteados en la demanda, se refiri extensamente al anexo financiero como fundamento de sus razonamientos y decisiones, razn por la cual no son ciertas las aseveraciones de la impugnante en cuanto a que el Tribunal desconoci que el anexo financiero haca parte integrante del contrato.
42 Se precisa que el anexo econmico est integrado por 13 partes, entre ellas una corresponde a la proyeccin anual de resultados (tabla 1), otra a modelo econmico (tabla 2) y otra al resumen de inversiones (tabla 3)

Observa la Sala que la entidad recurrente tropieza nuevamente con una imprecisin que la conduce a plantear una premisa incorrecta, puesto que en el laudo jams se dijo que el anexo econmico no tena trascendencia convencional, tal apreciacin solo parte de la interpretacin de la recurrente, puesto que lo realmente afirmado por el Tribunal es que los precios de los componentes importados y nacionales y su proyeccin futura basada en las variables financieras (tasa de cambio e IPC) solo tenan el alcance de servir de punto de referencia o indicativos del valor total de la inversin en reposicin de equipos y, por lo tanto, "ni ellos ni su proyeccin a futuro, ni las variables que la sustentaron tuvieron jams la virtualidad de constituir, ellas mismas estipulaciones contractuales" (fl. 53, cd. C. Estado) De los anteriores razonamientos claramente se infiere que el cargo formulado carece de fundamento y as ser declarado.

5. Condena en costas.

El artculo 129 de la Ley 446 de 1998, compilado por el artculo 165 del Decreto 1818 de 1998 (modificatorio del artculo 40 del Decreto 2279 de 1989), en su inciso 3 dispone de manera especial para el recur so extraordinario de anulacin , contra laudos arbitrales que "Cuando ninguna de las causales invocadas prospere se declarar infundado el recurso y se condenar en costas al recurrente". De otra parte, el artculo 171 del Cdigo Contencioso Administrativo (modificado por la Ley 446 de 1998, en su artculo 55) y el pargrafo 3 del artculo 75 de la Ley 80 de 1993, establecen que para imponer la condena en costas se exige la valoracin de la conducta asumida por las partes, con el fin de establecer si se presenta temeridad. Como quiera que los artculos 129 de la Ley 446 de 1998 y 165 del Decreto 1818 de 1998, regulan de manera especial el tema del arbitramento y como parte de l, lo relativo al recurso extraordinario de anulacin que procede contra el laudo arbitral dictado por los Tribunales de Arbitramento, debe llegarse a la conclusin que estas disposiciones legales prevalecen sobre los mandatos del Cdigo Contencioso Administrativo y la ley 80 que regulan el mismo tema de las costas en el trmite de los procesos ordinarios. Con esta lgica debe entenderse que cuando se trata del recurso de anulacin

contra laudos arbitrales no se exige valorar si la parte recurrente, obr con temeridad o mala fe al interponer el recurso, para proceder a la imposicin de las costas, pues tan slo basta que las causales que han sido invocadas no prosperen, independientemente de la conducta asumida. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.- DECLRASE INFUNDADO el recurso de anulacin interpuesto contra el laudo arbitral de 6 de agosto de 2008, y el auto complementario de 15 de agosto del mismo ao proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP. TELEBUCARAMANGA para dirimir las controversias surgidas con ocasin del contrato celebrado el 12 de noviembre de 2001, entre la citada empresa e INNOVATEC LTDA. SEGUNDO: CONDNASE en costas a la recurrente EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BUCARAMANGA S.A. ESP -ETB S.A. ESP, entidad convocante- las cuales sern liquidadas por la Secretara de esta Seccin. En firme esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a travs de su Secretara.

CPIESE, NOTIFQUESE, CMPLASE.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Presidente

RUTH STELLA CORREA PALACIO Impedida

MAURICIO FAJARDO GMEZ

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

ENRIQUE GIL BOTERO Con aclaracin de voto

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA

Bogot D.C., cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2.009)

Consejera Ponente Ref.: Impugnante: Accin:

Miriam Guerreo de Escobar Exp. 35.855 - 2008-00089-00 Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga SA ESP Recurso de anulacin de laudo arbitral

ACLARACIN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto frente a las decisiones de la Sala, en esta ocasin aclaro mi voto en relacin con la sentencia de 13 mayo de 2009, en el proceso de la referencia.

1. Sntesis del problema

Conoci la Sala del recurso de anulacin interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP- TELEBUCARAMANGA-, contra el laudo arbitral de 6 de agosto de 2008, y el auto complementario del 15 del mismo mes y ao, proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas con ocasin del contrato del 12 de noviembre de 2001, celebrado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga S.A. ESP y la empresa INNOVATEC LTDA.1, cuyo objeto consista en la "administracin, operacin, gestin, mantenimiento, reposicin, comercializacin de 'los telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de TELEBUCARAMANGA, y con ello, la recoleccin diaria, recambio de alcancas, transporte, custodia, conteo, clasificacin y consignacin diaria de recaudo de telfonos pblicos monederos, de tarjeta prepago y gratuitos de propiedad de
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En adelante la convocada o INNOVATEC LTDA.

TELEBUCARAMANGA. ". La Sala -acertadamente- declar infundado el recurso, porque ninguna de las casuales alegadas por el impugnante se configur. Sin embargo, al definir la competencia para adoptar esta decisin hizo una doble consideracin del tema, distinguiendo: i) a las empresas de SDP_ mixtas y ii) a las empresas privadas de SPD con participacin pblica -es decir, las que tienen capital estatal inferior al 50%-. Sobre las primeras, de cuya naturaleza participa la Empresa de Telecomunicaciones de Bucaramanga SA ESP., dijo que esta jurisdiccin era competente para conocer de los procesos donde era parte, porque se trataba de una entidad estatal2. De las otras -las privadas con participacin pblica-, en
Es as como seal: "La Sala al adelantar el anlisis de la naturaleza jurdica de las empresas mixtas de servicios pblicos domiciliarios sostuvo reiteradamente que son entidades estatales, que pertenecen a la rama ejecutiva de poder pblico, independientemente del porcentaje de participacin o monto del capital social aportado por el Estado a la sociedad de economa mixta tal y como lo seal la Corte Constitucional en sentencia C-935 de 19992, al ejercer el control de constitucionalidad sobre el inciso 2 del artculo 97, de la Ley 489 de 1998. "Tambin dijo la Sala que el solo hecho de que una entidad estatal estuviera regida por el derecho comn, no determinaba que su naturaleza jurdica fuera privada puesto que con este criterio incluso las sociedades de economa mixta convencionales seran de derecho comn, lo cual es un despropsito, amn de que se desconocera la potestad que tiene el legislador, en algunos temas, de escoger el rgimen jurdico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que se desdibuje su naturaleza de entidad pblica y que an puede asignar regmenes diferenciados a entidades estatales de idntica naturaleza, cuando haya justificacin para ello. "Sobre el tema debe precisarse que el articulo 32 de la Ley 142 de 1994 someti al rgimen del derecho comn a todas las empresas de servicios pblicos incluidas aquellas sociedades en que hiciera parte el Estado sin atender el porcentaje de sus aportes en el capital social, y por lo tanto, comprende a todas las empresas definidas por el artculo 14-5, 14-6 y 14-7, de la citada ley, sin que de ello determine que la naturaleza de dichas empresas sea privada. "As lo entiende la Sala y lo seala la Corte Constitucional, segn se desprende del contenido de la sentencia C-736 de 2007, al efectuar el control de constitucionalidad de los numerales 14.6 y 14-7 de la Ley 142 de 1994, as como del literal d) del artculo 38 de la Ley 489 de 1998, providencia en la cual se determin que las empresas mixtas de Servicios pblicos domiciliarios son descentralizadas y pertenecen a la rama ejecutiva del poder. pblico, independientemente del porcentaje de participacin pblico que, en el capital social, tenga la empresa; as que an las empresas de servicios pblicos, con capital estatal inferior al 50%, segn los trminos del artculo 14.7 de la Ley 142 de 1994 pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico y son entidades descentralizadas. "Concluy igualmente, la Corte, que las empresas de servicios pblicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporcin el capital pblico y el privado, son una categora jurdica nueva de entidad pblica descentralizada autnoma de tipologa especial, y no una especie de sociedad de economa mixta, precisin que para efecto de la competencia jurisdiccional tuvo importantes incidencias en trminos de lo prescrito por la Ley 1107 de 2006, puesto que el conocimiento, por
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cambio, indic que la jurisdiccin ordinaria era la competente para conocer de sus conflictos, pues no eran entidades estatales -art. 82 CCA.-. Y sobre el tema as se expres:
No obstante lo anterior, la Sala adelant un nuevo examen sobre el asunto relacionado con la naturaleza jurdica de las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios, en cuyo capital social, la participacin de aportes estatales fuera inferior al 50%, y lleg a una conclusin diferente en relacin con la competencia que le ha sido asignada para conocer de los conflictos suscitados en relacin con los contratos celebrados por dichas empresas. El anlisis vers sobre diversos aspectos, partiendo del alcance que tena la sentencia C- 736 de 2007 para luego examinar la naturaleza jurdica de las Empresas Mixtas de Servicios Pblicos Domiciliarios y la naturaleza de los contratos celebrados por dichas empresas.3 Sostuvo la Sala que las consideraciones expuestas en la sentencia C- 736 de 2007, dictada por la Corte Constitucional "no resultan vinculantes" y para ello, adujo las siguientes razones: "En consecuencia, en cuanto todas las reflexiones y anotaciones que /a Corte Constitucional consign en su fallo C-736-07 acerca de la naturaleza especial que correspondera a la totalidad de las empresas de servicios pblicos -incluidas las que prestan servicios pblicos domiciliarios, ESP, y de entre estas las oficiales, las mixtas y las privadas- apenas si constituyen un obitar dictum y al revisar la materia a /a luz de las disposiciones legales vigentes, cuestin a la que obligatoriamente debe atenerse el Consejo de Estado en atencin a /os precisos e Imperativos dictados del artculo 230 de la Carta Poltica,
parte de esta jurisdiccin, de las controversias de estas entidades, proviene directamente de la naturaleza de estatal que stas detentan y no en razn del porcentaje de participacin estatal, mayor del 50%, en el capital social de la sociedad, factor que ya no resulta determinante para asumir competencia en relacin con la empresas de SPD, como si lo es, en las sociedades de economa mixta. "Sobre el tema resulta importante hacer mencin del auto de 12 de diciembre de 2007, mediante el cual la Sala resolvi los recursos ordinarios de splica interpuestos por la ETB SA ESP y COMCEL S.A., contra el auto de 3 de agosto de 2007, providencia que haba declarado la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdiccin. En el sito de 12 de diciembre de 2007 se acept la competencia que tiene la Seccin Tercera del Consejo de Estado para conocer de los recursos de anulacin interpuestos contra laudos arbitrales proferidos con ocasin de las controversias contractuales donde una de las partes sea una entidad estatal y de forma especifica, una E.S.P., de naturaleza mixta, teniendo en cuenta que estas entidades hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico."
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Auto de 3 de diciembre de 2008, Exp. 34745, M.P. Mauricio Fajardo Gmez.

segn los cuales [l]os jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley; la Sala estima necesario revisar de nuevo el asunto relacionado con la naturaleza jurdica de las Empresas de Servicios Pblicos Domiciliarios en cuyo capital social la participacin de aportes estatales no supera el 50% -tal como ocurre en el caso concreto que aqu debe estudiarse y resolverse-, para definir si al Consejo de Estado le asiste competencia para conocer del recurso de anulacin citado en la referencia que actualmente se encuentra en trmite. " Luego refirindose a la naturaleza jurdica de las Empresas Mixtas de Servicios Pblicos Domiciliarios, afirm que slo cuando los aportes del Estado estuvieran en un porcentaje igual o mayor al 50%, stas podan considerarse como tal, segn lo dispuesto por el artculo 14 de la Ley 142 de 1994, numerales 14.6 y 14.7. As discurri: Ahora bien, en cuanto los apartados 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, como ya se ha reseado, fueron declarados exequibles sin condicionamiento alguno por la Corte Constitucional, decisin que tiene efectos de la cosa juzgada constitucional con carcter erga omnes, naturalmente no ser posible seguir predicando la excepcin de inconstitucionalidad del numeral 14.6 referido en la alud/da sentencia de esta Corporacin con radicado 29.703 de marzo 2 de 2006. De acuerdo con lo anterior y atendiendo los efectos que se derivan del decisum de la referida sentencia C-736 de 2007 de la Corte Constitucional, en los trminos expresa y precisamente definidos en los transcritos apartados 14.6 y 14.7 del artculo 14 de la Ley 142, nicamente podrn tenerse como empresas de servicios pblicos mixtas aquellas en cuyo capital los aportes de origen estatal sean iguales o superiores al 50%, mientras que debern tenerse como empresas de servicios pblicos privadas aquellas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a particulares. (Subrayado no es del

texto)
Sobre la naturaleza jurdica de los contratos celebrados por las empresas de servicios pblicos domiciliarios, la Sala consider que a la luz de los artculos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, por regla general, estos contratos no estn sometidos al rgimen previsto en el Estatuto de Contratacin del Estado a menos que la Ley disponga otra cosa y, adicionalmente, que todas las empresas de servicios pblicos domiciliarios, entre ellas las de carcter mixto, "se regirn exclusivamente por las reglas del derecho privado. " Finalmente la Sala se refiri concretamente a la competencia de la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo para conocer de las controversias surgidas de los

contratos celebrados por las empresas de servicios pblicos domiciliarios y arrib a la siguiente conclusin: "De acuerdo con lo anterior y en relacin con la jurisdiccin competente para conocer de las controversias originadas en los contratos de las empresas de servicios pblicos domiciliarios, se puede concluir que esta jurisdiccin es competente para conocer de aquellos que hubieren sido celebrados por las empresas oficiales y por empresas mixtas en las cuales el capital social sea mayoritariamente pblico, por el contrario, corresponder a la jurisdiccin ordinaria conocer de todos los contratos celebrados por las empresas con participacin pblica inferior al 50% o por las empresas privadas salvo que se trate de contratos que incluyan clusulas excepcionales.4 A partir de las definiciones contenidas en el artculo 14 de la ley 142 de 1994, la Sala hace la siguiente precisin en relacin con la competencia de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo para conocer de los conflictos suscitados en contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios; as que sern de su conocimiento aquellos contratos celebrados por las empresas de servicios pblicos oficiales (numeral 14.5)5 cuyo capital sea totalmente estatal y por las empresas de servicios pblicos mixtas (numeral 14.6)6, cuyo capital estatal sea del 50% o ms; mientras que sern de conocimiento de la justicia ordinaria los celebrados por las empresas de servicios pblicos privadas, es decir, aquellas empresas con aportes de capital perteneciente mayoritariamente a particulares o netamente privado, al tenor de la definicin contenida en el numeral 14.77 del artculo 14, de la Ley 142 de 1994; en otras palabras las empresas en las cuales el Estado tiene menos del 50% de aportes de capital, se ubican dentro de la categora del numeral 14.7 citado, y la competencia para definir el asunto ser de la Justicia Ordinaria. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala asumir competencia para
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Texto del auto del 3 de diciembre de 2008, Exp. 34745, ya citado.

"14.5. EMPRESAS DE SERVICIOS PBLICOS OFICIALES. Es aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes." "14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%." "14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse ntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares."
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conocer del recurso de anulacin formulado contra el laudo arbitral que resolvi la controversia suscitada entre la Empresa de Telfonos de BucaramangaTELEBUCARAMANGA y la firma INNOVATEC LTDA., con ocasin del contrato celebrado el 12 de noviembre de 2001, teniendo en cuenta que TELEBUCARAMANGA es una Empresa de Servicios Pblicos Domiciliarios mixta, constituida con aportes de capital estatal superiores al 50%.

Sobre esta reflexin centrar mi aclaracin de voto, pues no comparto el anlisis de la Sala, el cual, no obstante que -como se advierte- no incida en el tema de fondo, ni en la jurisdiccin que poda conocer del caso concreto, fue efectuado por la Sala -como un obiter dicta de la providencia-, y por eso debo precisar mi posicin al respeto, la cual por dems he expresado en otras ocasiones8.

2. Competencia del Consejo de Estado para conocer del recurso de anulacin. Consideracin especial tratndose de "Empresas de SPD privadas con participacin pblica".

Segn he sealado, en este caso debo reiterar la posicin que he sostenido, y ms an cuando se han producido nuevas decisiones judiciales que han incidido poderosamente en la consolidacin de la postura que tradicionalmente ha manejando esta Seccin. De tal manera, recurdese que las empresas mixtas de SPD son entidades estatales -posicin que ha asumido la Sala en reiteradas ocasiones, y que afortunadamente mantiene en el caso concreto9-. Al respecto, se dijo en la sentencia de marzo 2 de 2006 -Exp. 32.302-, que:
"... La tesis positiva, que comparte la Sala, considera que las empresas mixtas de SPD integran la rama ejecutiva del poder pblico, por varias
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En efecto, ver auto febrero 8 de 2007 -Exp. 30.903-, del cual fui ponente. All se sostuvo esto precisamente, pues en tal ocasin una de las partes del proceso era una empresa de servicios pblicos domiciliarios de carcter mixto, de manera que el mismo problema qued resuelto en esa ocasin. Esta posicin fue reiterada, posteriormente, en la sentencia de abril 27 de 2006. Exp. 30.096. Actor: Gloria Mosquera de Rivera. Ddo.: ETB SA. ESP.-. En esta ocasin se dijo, de nuevo, que las empresas mixtas de SPD son entidades descentralizadas. Del mismo modo, en el auto de febrero 8 de 2007 ya citado, se sostuvo que la empresas de SPD denominado Aguas de Oriente, era una entidad estatal, porque se trata de una empresa de SPD de naturaleza mixta.
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razones. "En primer lugar, porque el artculo 38 de la ley 489 establece que tambin hacen parte de la rama ejecutiva las sociedades de economa mixta, gnero al cual pertenecen las empresas mixtas que prestan SPD, pues lo esencial de ellas es que estn integradas por capital pblico y privado, aspecto determinante para establecer su naturaleza jurdica. "En segundo lugar, porque si bien el rgimen jurdico de las empresas mixtas de SPD puede ser diferente al comn de las sociedades de economa mixta, esta nota particular no es la que hace la diferencia en la naturaleza jurdica de una entidad estatal. En efecto, bien pueden dos establecimientos pblicos tener diferencias en su rgimen jurdico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza comn. Lo propio se aplicara a dos empresas industriales y comerciales del Estado que se distingan por algn tratamiento especial en su rgimen jurdico, sin que ello tampoco desdiga de su naturaleza jurdica comn. "Este tipo de diferencias, a lo sumo, sirven para caracterizar, al interior de una misma categora de entidades, las particularidades de unas y de otras, sin que de all se siga que ostentan una naturaleza diferente. No entenderlo as implicara asignarle a cada entidad que no se enmarque en un esquema comn, entre una tipologa de entes pblicos, una categora autnoma, en forma por dems injustificada. "En tercer lugar, tambin pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD, por - aplicacin de la excepcin de inconstitucionalidad, porque en la sentencia C-953 de 1999, dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artculo 97, inciso 2, de la ley 489 de 1998, que toda sociedad donde exista participacin estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, forma una sociedad de economa mixta, y por tanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado. "El problema que estudi la Corte radicaba en que el inciso 2, del artculo 97, dispona que una sociedad era de economa mixta cuando el capital estatal era igual o superior al 50% del capital social, de manera que, por exclusin, se entenda que cuando la participacin era inferior la entidad se consideraba privada. La Corte dijo al respecto, en la sentencia citada, que: '4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el seor Procurador General de la Nacin, la Carta Poltica vigente, en el artculo 150, numeral 7 a tribuye al legislador la , facultad de "crear o autorizar la constitucin" de "sociedades de economa

mixta", al igual que en los artculos 300 numeral 7 y 313 numeral 6 dispone lo propio con respecto a la creacin de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren sealado porcentajes mnimos de participacin de los entes estatales en la composicin del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economa mixta, tan slo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nacin, o por as disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categora de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, caracterstica que determina su sujecin a un rgimen jurdico que le permita conciliar el inters general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulacin econmica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. '4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artculo 210 de la Constitucin establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorizacin "con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa", norma sta que en armona con lo dispuesto por el artculo 150 de la Carta permite que el Congreso de la Repblica en ejercicio de su atribucin de "hacer las leyes" dicte el rgimen jurdico con sujecin al cual habrn de funcionar los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economa mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese rgimen para estas ltimas se pueda desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporcin inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurdica de sociedades comerciales o empresas de "economa mixta", pues, se insiste, esta naturaleza jurdica surge siempre que la composicin del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razn que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los-dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una caracterstica especial, denominada "mixta", por el artculo 150, numeral 7 de la Constitucin. 'De no ser ello as, resultara entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sera ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitucin. '4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atencin al

porcentaje de la participacin del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economa mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si as lo considera pertinente, regmenes jurdicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuracin legislativa.' "Encuentra la Sala que, el inciso 2 declarado inexequible, no se distingue, en lo sustancial, del actual artculo; 14.6 de la ley 142. Esta norma incurre en el mismo vicio advertido por la Corte frente al inciso 2, del artculo 97, de la ley 489; luego, es preciso inaplicar por ser inconstitucional -en virtud del mandado contenido en el artculo 4 de la Carta Poltica-, para hacer prevalecer las Normas Constitucionales, en las mismas condiciones, y con los mismos argumentos, con que lo hizo la Corte en la sentencia C-953. "En cuarto lugar, estima la Sala incorrecto decir que la ley 489 solo dispuso que integran la rama ejecutiva del poder pblico las "`empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios", lo cual se ha deducido del hecho de que el artculo 38, literal d), seala que hacen parte de ella "d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios". A contrario sensu, se ha dicho qu la ley no incluy a las empresas mixtas. "Este entendimiento es equivocado, por dos razones. De un lado, porque segn ya se dijo- las empresas mixtas de SPD no se diferencian, en su naturaleza, de las sociedades de economa mixta, y que tan slo hay entre ellas una relacin de gnero a especie. Segn este argumento, las empresas mixtas de SPD estn incluidas en el literal f) del art. 38, que precisa que integran la rama ejecutiva "f) Las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta" "De otro lado, estas entidades tambin pertenecen a la estructura del Estado porque el propio artculo 38 establece, en el literal g) -en caso de que el anterior argumento fuera insuficiente-, que integran la rama ejecutiva "g) Las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico." (Negrillas fuera de texto). En defecto de cualquier otra razn, esto explicara la integracin de toda otra entidad administrativa, que como en el caso de las empresas mixtas de SPD requiere autorizacin legal, ordenanza, de acuerdo o equivalentes, para ser creada. "Estas ideas -con sus correspondientes problemas- se reiteran en el art. 68 de la misma ley 489, el cual determina, en los siguientes trminos, los entes que integran las entidades descentralizadas: 'ARTICULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades

descentralizadas del orden nacional, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios pblicos y las dems entidades creadas por la ley o con su autorizacin, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestacin de servicios pblicos o la realizacin de actividades industriales o comerciales con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio. Como rganos del Estado aun cuando gozan de autonoma administrativa estn sujetas al control poltico y a la suprema direccin del rgano de la administracin al cual estn adscritas. (Negrillas fuera de texto) "En relacin con esta norma reitera el anterior criterio, es decir, que no slo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los arts. 38 y 68, sino que en estos dos artculos se hace una lista apenas, enunciativa de entidades, porque tambin integra la rama ejecutiva toda entidad que rena los requisitos propios de una entidad descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta. "En quinto lugar, tambin se debe aclarar que el hecho de que los arts. 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las "empresas oficiales de SPD" hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razn, an ms elemental. "Pudo, en principio, ser innecesario que la ley 489 hubiera prescrito explcitamente que las empresas oficiales de SPD integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las "empresas industriales y comerciales del Estado" para que tales entidades se entendieran incluidas. El problema radica en que las empresas oficiales de SPD se pueden constituir de una de dos maneras, como "empresas industriales y comerciales del Estado" o como "sociedades por acciones", a su libre eleccin. "De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender all incluidas todas las ESPD oficiales, porque habran quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ah que fuera necesaria la expresa previsin que se hizo en los arts. 38 y 68, de que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de SPD a fin de recoger en este concepto las dos formas jurdicas que ellas pueden adoptar. "De all que la Sala entienda que la referencia expresa, en ambos artculos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de SPD hayan quedado

excluidas de la estructura del Estado, pues ellas quedaron recogidas en otros apartes de los artculos citados, segn se acaba de ver. "En sexto lugar, encuentra la sala que el slo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado -como lo dice la Corte Constitucional, en la sentencia T-1212 de 2004- no hace que su naturaleza jurdica sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economa mixta convencionales seran entidades privadas; lo cual es a todas luces un despropsito, como lo seal la propia Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 1999. "Puede ocurrir, perfectamente, que una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, segn las reglas propias del derecho privado, lo que no la convertir en privada, pues este criterio desconocera que el legislador, en muchos campos -pero no en forma absoluta- tiene la potestad de escoger el rgimen jurdico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pblica. Incluso puede asignar regmenes jurdicos diferenciados a entidades estatales de idntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto. "En conclusin, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que las empresas mixtas de SPD pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidades estatales, en los trminos de la ley 489 de 1998... (...) "En estas condiciones, la Sala, adems de ratificar la competencia para conocer del recurso de anulacin, cuando quiera que una de las partes del proceso arbitral entre empresas de SPD sea una empresa mixta, adiciona los argumentos expuestos en esa ocasin, para confirmar el criterio adoptado por la Sala."

Este criterio fue recientemente admitido y compartido por la Corte Constitucional, con algunas variaciones, y a travs de la sentencia C-736 de 2007 -que examin la exequibilidad de los numerales 14.6 y 14.7 de la ley 142 de 1994, as como del art. 38, lit. d) de la ley 489 de 1998- dispuso que este tipo de entidades -las empresas mixtas de SPD-, sin importar el porcentaje de participacin pblica que se tenga en la empresa, son descentralizadas y pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico. Incluso, y esto es lo determinante para este proceso -razn de ser de mi aclaracin de voto-, sostuvo que las empresas privadas, con participacin estatal en trminos del art. 14.7 de la ley 14210-, las que tienen un capital inferior al 50%
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Dispone esta norma: "Artculo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrn en

del Estado, tambin pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico y son entidades descentralizadas. Es decir, que en esta materia la Corte unific el rgimen que para este mismo sector de participacin haba comentado en la sentencia C-953 de 1999, a propsito de las sociedades de economa mixta convencionales, con capital pblico inferior al 50%. En este orden, apareci, como consecuencia de lo dispuesto por la Corte Constitucional, una nueva tipologa de entidad estatal: las empresas de servicios pblicos privadas, pero con algn porcentaje de participacin pblica, en todo caso inferior al 50%. Para la Corte Constitucional se trata de entidades descentralizadas, pertenecientes a la rama ejecutiva del poder pblico, por ende son entidades estatales. En efecto, seal la Corte que:
Ntese cmo en el literal (sic) el legislador incluye a las "dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico", categora dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios pblicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. As las cosas, de cara a la constitucionalidad del artculo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresin "las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios" contenida en su literal d), -La Corte declarar su exequibilidad por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios pblicos, que de esta manera viene a conformar tambin la Rama Ejecutiva del poder pblico.

Para llegar a esta conclusin la Corte se apoy en dos argumentos: i) en primer lugar, precis que si bien las empresas mixtas y las privadas de SPD con algn porcentaje de participacin estatal, as como las sociedades de economa mixta, no estn mencionadas en el artculo 115 CP.11, eso no significa que estn por
cuenta las siguientes definiciones. (...) "14.6. Empresa de servicios pblicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o stas tienen aportes iguales o superiores al 50%. "14.7. Empresa de servicios pblicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse ntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares."
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Dice el art. 115 CP. que "El Presidente de la Repblica es jefe del Estado, jefe del Gobierno y

fuera de la organizacin administrativa, pues de otras normas constitucionales, que se deben integrar para interpretar este tema, se deduce que tambin ellas pertenecen al Estado, pues hacen parte de la estructura de la administracin pblica12. ii) De otro lado, sostuvo que los conceptos de "rama administrativa" y "administracin central" se identifican de tal manera que todas las entidades descentralizadas pertenecen a la rama administrativa o, lo que es igual, a la administracin central13.
suprema autoridad administrativa. "El Gobierno Nacional est formado por el Presidente de la Repblica, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. "El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno. "Ningn acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remocin de ministros y directores de departamentos administrativos y aqullos expedidos en su calidad de jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendr valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el ministro del ramo respectivo o por el director del departamento administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. "Las gobernaciones y las alcaldas, as como las superintendencias, los establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la rama ejecutiva." En este sentido dice la sentencia C-730 de 2007: "3.2.2 La pertenencia de las sociedades de economa mixta a la Rama Ejecutiva del poder pblico. En primer lugar, la Corte repara en que las sociedades de economa mixta son mencionadas en la Constitucin a propsito de las atribuciones (del Congreso, asambleas o concejos) de "determinar la estructura de la Administracin." Ciertamente, los artculos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6 tienen como elemento comn el conceder facultades a esos rganos colegiados para ese concreto propsito.12 De donde se deduce que la Constitucin incluye a las sociedades de economa mixta dentro de la "estructura de la Administracin". "Por su parte, el artculo 115 de la Constitucin, que pertenece al Captulo I del Ttulo V, relativo a la Estructura del Estado, al sealar los rganos que conforman la Rama Ejecutiva del poder pblico, no menciona a las sociedades de economa mixta.12 Esta circunstancia, sin embargo, no significa que este tipo de entidades se encuentre por fuera de este concepto. Es decir, de la lectura del artculo 115 no es posible concluir que las sociedades de economa mixta no formen parte de la Rama Ejecutiva, y que slo conformen "la estructura de la Administracin", segn lo dispuesto por los artculos 150 numeral 7, 300 numeral 7 y 313 numeral 6,que se acaban de mencionar. "En efecto, diversos criterios de interpretacin constitucional indican que resulta imposible entender que el listado contenido en el artculo 115 sea taxativo, es decir excluyente de otras entidades." (Negrillas fuera de texto) Dijo la Corte que "As las cosas, la nocin de Rama Ejecutiva Nacional corresponde a la de Administracin Pblica Central, y excluye a las otras ramas del poder y a los rganos constitucionalmente autnomos. Siendo as las cosas, no habra inconveniente constitucional para considerar que las sociedades
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Tambin seal, apartndose de uno de los argumentos dados por el Consejo de Estado en la sentencia de marzo 2 de 2006, que las Empresas Mixtas de SPD no son formas o especies de las Sociedades de Economa Mixta -que constituira el gnero-, sino una categora de entidad pblica descentralizada, autnoma y diferente. Dice la providencia que:
4.2 Ahora bien, de esta reglamentacin constitucional, de manera especial de lo afirmado por el artculo 365 cuando indica que los servicios pblicos "estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, la Corte entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestacin de los servicios pblicos tendrn no slo un rgimen jurdico especial, sino tambin una naturaleza jurdica especial; esta particular naturaleza y reglamentacin jurdica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestacin de los servicios pblicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos tambin se revisten de ese carcter especial quedan sujetas a la reglamentacin jurdica particularmente diseada para la prestacin adecuada de los servicios pblicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestacin de servicios pblicos. As las cosas, las sociedades pblicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestacin de los servicios en comento, antes que sociedades de economa mixta, sociedades entre entidades pblicas o sociedades de carcter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder as a este inters constitucional de someter esta actividad de inters social a un rgimen jurdico tambin especial. Corrobora la anterior interpretacin el hecho de que la Constitucin, en el numeral 7 del artculo 150 de la Carta, autoriza a l legislador para crear o autorizar la creacin de entidades descentralizadas del orden nacional, categora dentro de la cual no slo incluy a los clsicos establecimientos pblicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economa mixta, sino tambin a "otras entidades del orden nacional, aclarando as que no existe una clasificacin cerrada de entidades del orden nacional, sino que bien puede al legislador idear otras formas de organismo pblico o mixto. Por eso seal el constituyente que al Congreso le
de economa mixta, como todas las dems entidades descentralizadas por servicios, segn lo ha explicado tradicionalmente la teora administrativa clsica, se "vinculan" a la Rama Ejecutiva del poder pblico, es decir a la Administracin Central." (Negrillas fuera de texto)

corresponde, mediante ley, "determinar la estructura de la administracin nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos pblicos y otras entidades del orden nacional, sealando sus objetivos y estructura orgnica;.. as mismo, crear o autorizar la constitucin de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economa mixta. Destaca la Corte).

(...)
5.2.2 No obstante, despus de haber estudiado los conceptos de sociedad de economa mixta y de empresa de servicios pblicos, la Corte estima que la naturaleza y el rgimen jurdico especial de la prestacin de los servicios pblicos dispuesto por el constituyente en el artculo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios pblicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporcin el capital pblico y el privado, sean "sociedades de economa mixta". A juicio de la Corporacin, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipologa especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que sealan las particularidades de esta actividad. (resaltos fuera de texto)

La consecuencia de esta decisin de constitucionalidad, en materia de competencia jurisdiccional para conocer de controversias de empresas de SPD, a la luz de la ley 1.107, es que estas entidades, por ser estatales, las juzga esta jurisdiccin, pero ya no en consideracin al porcentaje de participacin estatal en su capital, sino por ser, sencillamente, entidades estatales, de naturaleza especial. De tal manera que, por no constituir una especie de sociedad de economa mixta como lo haba dicho el Consejo de Estado-, el porcentaje del 50% a que se refiere la ley 1107 no les es aplicable para definir cundo las controversias vienen a esta jurisdiccin, quedando ms atadas a esta justicia que las sociedades de economa mixta, las cuales slo vienen cuando el capital estatal sea superior al 50%. Tal conclusin se desprende con claridad de la sentencia de la Corte, cuando afirma que:
Ntese cmo una empresa de servicios pblicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a particulares, lo cual, a contraro sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios pblicos mixta es aquella en la cual el capital pblico es, igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a particulares. As las cosas, una y otra se

conforman con aporte de capital pblico, por lo cual su exclusin de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categora jurdica denominada "entidades descentralizadas" resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusin de las consecuencias jurdicas derivadas de tal naturaleza jurdica, dispuestas expresamente por la Constitucin. No obstante, la Corte observa que una interpretacin armnica del literal d) del artculo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios pblicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder pblico. Ciertamente, el texto completo del numeral 2 del artculo 38 es del siguiente tenor: "Artculo 38. Integracin de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Pblico en el orden nacional, est integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central:... 2. Dei Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos pblicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios; e) Los institutos cientficos y tecnolgicos; f) Las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta; g) Las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico.(Lo subrayado es lo demandado)" Ntese cmo en el literal d) (sic) el legislador incluye a las "dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico", categora dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios pblicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. As las cosas, de cara a la constitucionalidad del artculo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresin "las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios" contenida en su literal d), la Corte declarar su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios

pblicos, que de esta manera viene a conformar tambin la Rama Ejecutiva del poder pblico. 5.3.2 En cuanto al artculo 68 de la misma ley, se recuerda en seguida su tenor: "Artculo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios pblicos y las dems entidades creadas por la ley o -con su autorizacin, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestacin de servicios pblicos o la realizacin de actividades industriales o comerciales con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio. Como rganos del Estado aun cuando gozan de autonoma administrativa estn sujetas al control poltico y a la suprema direccin del rgano de la administracin al cual estn adscritas." (Lo subrayado es lo demandado)

Obsrvese que si bien el legislador slo considera explcitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios pblicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual hara pensar que las mixtas y las privadas no ostentaran esta naturaleza jurdica, a continuacin indica que tambin son entidades descentralizadas "las dems entidades creadas por la ley o con su autorizacin, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestacin de servicios pblicos o la realizacin de actividades industriales o comerciales con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio." (Subraya la Corte). As las cosas, de manera implcita incluye a las empresas de servicios pblicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstculo para declarar su constitucionalidad. De esta posicin se sigue, entre otras consecuencias enunciadas por la Corte Constitucional, en la misma sentencia C-736 de 2007 -inhabilidades, controles, etc.-, que por su naturaleza pblica el juez para la aplicacin de la ley 1.107 es el contencioso administrativo. No obstante, vale la pena insistir en que, para la Corte Constitucional, este tipo de empresas no son formas o especies de Sociedades de Economa Mixta -como lo ha sostenido la Seccin Tercera, en la providencia citada-, sino una categora independiente; en cuyo caso la competencia

jurisdiccional para conocer de sus conflictos corresponde a la prevista en el primer aparte del inciso primero del artculo 82 modificado por la ley 1.107, el cual dispone que: "Artculo 82. Objeto de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo. La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo est instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50% y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y pos Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitucin y la ley." (Resalto fuera de texto) En otras palabras, y en trminos de la sentencia de constitucionalidad, es claro que las empresas mixtas de SPD, as como las privadas que prestan SPD con algn porcentaje de participacin estatal, son entidades estatales, sin importar el porcentaje de participacin pblica en la sociedad, pero no son sociedades de economa mixta, de manera que por ese slo hecho esta jurisdiccin tiene competencia para conocer de sus controversias, sin importar el capital pblico; al paso que tratndose de las Sociedades de Economa Mixta convencionales, es decir, las de la ley 489 de 1998, deben tener un porcentaje de participacin pblica superior al 50% para que su juez sea esta jurisdiccin. Como conclusin de esta ya larga discusin sobre la naturaleza jurdica de las empresas mixtas de SPD, que han protagonizado tanto la doctrina como la jurisprudencia colombiana, con lo que se cierra definitivamente esa etapa de indefinicin e incertidumbre en que se han movido estas empresas -situacin que data ya desde la expedicin de la ley 142 de 1994 hasta hoy, y, del mismo modo, a manera de sntesis unificadora de las distintas sentencias del Consejo de Estado -en particular las de la Seccin Tercera de marzo 2 de 2006 (exp. 29.703) y de febrero 8 de 2007 (exp. 30.903)- y de la Corte Constitucional -en especial la sentencia C-736 de 2007-, es posible concluir lo siguiente: i) Las empresas de servicios pblicos domiciliarios de carcter mixto -es decir, aquellas que tienen un capital pblico superior al 50%-, ii) as como las privadas con participacin estatal -es decir, aqullas que tienen capital pblico inferior al 50%- son entidades descentralizadas y pertenecen a la rama ejecutiva del poder pblico, y por esta misma razn son entidades estatales. Por oposicin, iii) las empresas privadas sin participacin pblica -es decir, aquellas que tienen capital

100% privado- pertenecen al sector privado. Esta sntesis se apoya en las sentencias ya citadas, entre otras decisiones de las mismas Corporaciones, que ahora es innecesario mencionar. Varias razones corroboran, a su vez, estas ideas, las cuales retomo para dejar actualizadas las ideas que el Consejo de Estado haba dado en su momento para llegar a esta conclusin: En primer lugar, pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas de SPD y las privadas que tienen participacin estatal, por aplicacin de la sentencia C-736 de 2007, pues dijo la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artculo 14, numerales 6 y 7, de la ley 142 de 1994, que toda sociedad dome exista participacin pblica y privada, sin importar el monto del capital con que concurra el Estado, forma una entidad que pertenece a la estructura del Estado. En segundo lugar, es incorrecto decir que la ley 489 solo dispone que integran la rama ejecutiva del poder pblico las "empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios", lo cual se ha deducido equivocadamente del hecho de que el artculo 38, literal d), seala que hacen parte de ella "d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios". Este entendimiento es equivocado, porque estas entidades tambin pertenecen a la estructura del Estado dado que el propio artculo 38 establece, en la letra g), que integran la rama ejecutiva "g) Las dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico." (Negrillas fuera de texto). Esto explica suficientemente la integracin de toda otra entidad administrativa a la rama ejecutiva, como en el caso de las empresas mixtas y de las privadas con participacin pblica, que requieren autorizacin legal, ordenanzal, de acuerdo o sus equivalentes, para ser creadas. Estas ideas -con sus correspondientes problemas- se reiteran en el art. 68 de la misma ley 489, el cual determina, en los siguientes trminos, los entes que integran las entidades descentralizadas: ARTICULO 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades

pblicas y las sociedades de economa mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personera jurdica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios pblicos y las dems entidades creadas por la ley o con su autorizacin, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestacin de servicios pblicos o la realizacin de actividades industriales o comerciales con personera jurdica, autonoma administrativa y patrimonio propio. Como rganos del Estado aun cuando gozan de autonoma administrativa estn sujetas al control poltico y a la suprema direccin del rgano de la administracin al cual estn adscritas. (Negrillas fuera de texto) Esta norma itera el anterior criterio, es decir, que no slo pertenecen a la estructura del Estado las entidades expresamente determinadas por los arts. 38 y 68, sino que en estos dos artculos se hace una lista apenas enunciativa, porque tambin integra la rama ejecutiva toda entidad que rena los requisitos propios de una descentralizada, lo que ocurre precisamente con una empresa de SPD mixta y con una privada que tenga participacin pblica. En tercer lugar, tambin se debe aclarar que el hecho de que los arts. 38 y 68 citados hayan establecido, en forma expresa, que las "empresas oficiales de SPD" hacen parte de la estructura del Estado se debe a otra razn, an ms elemental. Pudo, en principio, ser innecesario que la ley 489 hubiera prescrito explcitamente que las empresas oficiales de SPD integran la estructura del Estado, porque bastaba con la referencia a las "empresas industriales y comerciales del Estado" para que tales entidades se entendieran incluidas. El problema radica en que las empresas oficiales de SPD existentes al momento de entrar en vigencia la ley 142 fueron constituidas de una de dos maneras, como "empresas industriales y comerciales del Estado" o como "sociedades por acciones", en desarrollo del artculo 17 de la ley 142 de 199414
Esta posibilidad se contempl en el art. 17 de la ley 142, el cual establece: "NATURALEZA. Las empresas de servicios pblicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestacin de los servicios pblicos de que trata esta ley. "PARGRAFO lo. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital est representado en acciones, debern adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado." Tambin vale la pena tener en cuenta que el artculo 180 de la ley 142 estableci un plazo de dos aos para que las empresas existentes al momento de entrar en vigencia la ley adoptaran una de las dos modalidades del art. 17.
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De manera que no bastaba con establecer que las empresas industriales y comerciales del Estado pertenecen a la estructura del Estado para entender all incluidas todas las ESPD oficiales, porque habran quedado por fuera las empresas oficiales constituidas como sociedades por acciones; de ah que fuera necesaria la expresa previsin que se hizo en los arts. 38 y 68, en el sentido de que hacen parte de tal estructura las empresas oficiales de SPD a fin de recoger en este concepto las dos formas jurdicas que ellas podan adoptar. De all que se entienda que la referencia expresa, en ambos artculos, a este tipo de empresa, no significa que las mixtas de SPD y las privadas con participacin pblica hayan quedado excluidas de la estructura del Estado, pues ellas estn recogidas en otros apartes de las normas citadas, segn se acaba de ver. En cuarto lugar, considero que el slo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija por el derecho privado no hace que su naturaleza jurdica necesariamente sea de derecho privado, pues con este criterio incluso las sociedades de economa mixta convencionales seran entidades privadas, lo cual es a todas luces un despropsito, como lo seal la propia Corte Constitucional en la sentencia C-953 de 199915 Puede ocurrir, perfectamente, que una entidad estatal se cree o rija, en mayor o menor medida, segn las reglas propias del derecho privado, lo que no la convertir en privada, pues este criterio desconocera que el legislador, en muchos campos -pero no en forma absoluta- tiene la potestad de escoger el rgimen jurdico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que eso desdibuje su naturaleza de entidad pblica.. Incluso, puede asignar regmenes jurdicos diferenciados a entidades estatales de idntica naturaleza, siempre que existan razones que justifiquen el trato distinto. Aplicado lo anterior al caso concreto, y conforme a la ley 1.107 de 2006, esta .jurisdiccin conoce de las controversias donde sea parte una entidad estatal, de manera que por el slo hecho de quo una empresa privada con participacin pblica sea parte del proceso, la competencia queda asignada a esta jurisdiccin.
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Dice esta sentencia con acierto, y en contradiccin con la anterior sentencia, que "4.7. No sobra advertir, sin perjuicio de lo expuesto, que en atencin al porcentaje de la participacin del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economa mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si as lo considera pertinente, regmenes jurdicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuracin legislativa."

La Sala, sin embargo, se aparta de esta consideracin -apoyada en su propio auto, de 3 de diciembre de 2008, Exp. 34745-, y declara que las empresas privadas con participacin pblica no son entidades estatales, aduciendo que las consideraciones hechas por la Corte Constitucional, en la sentencia C-736 de 2007, no son vinculantes. Nada ms inadecuado, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional sostuvo en dicha providencia que:
"As las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital pblico, por lo cual su exclusin de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categora jurdica denominada "entidades descentralizadas" resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusin de las consecuencias jurdicas derivadas de tal naturaleza jurdica;, dispuestas expresamente por la Constitucin (...) "Ntese cmo en el literal d) (sic) el legislador incluye a las "dems entidades administrativas nacionales con personera jurdica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico", categora dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas deservicios pblicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional." (Negrillas fuera de texto)

De esta manera, no puede sostenerse que la decisin de la Corte no vincula, pues seala categricamente que un entendimiento distinto "resulta constitucionalmente cuestionable, adems de que, precisamente, este que el objeto de la demanda de inconstitucionalidad. Por esta razn, espero que la Sala retome el anlisis que corresponde, es decir, el que expongo, pues el de la providencia de la cual me aparto contradice abiertamente la sentencia C-736 de 2007. En estos trminos dejo sustentada mi aclaracin de voto.

Atentamente,

ENRIQUE GIL BOTERO