PARTE 1 Fundamentos do Controle da Constitucionalidade

Marcelo Lamy

Fundamentos do Controle da Constitucionalidade

1. Garantia da Constituio Norma e da Constituio Valor

De um modo geral, os sistemas jurdicos modernos so fundados em Constituies e a preocupao universal a de assegurar a efetiva aplicao e a supremacia de suas normas, especialmente porque estas representam os valores sociais mais caros das sociedades envolvidas. A primeira forma de custodiar documento to precioso, nos sistemas jurdicos de origem romano-germnica, foi a adoo do instituto da rigidez constitucional. Ou seja, a criao de mecanismos que tornassem sua alterao excepcional e dificultosa em comparao com o procedimento de alterao de leis ordinrias, chegando, em alguns casos, a identificar um ncleo insuscetvel de modificao, as chamadas clusulas ptreas. No entanto, o simples resguardar de alteraes ao instrumento normativo superior no era suficiente para resguardar a supremacia dos preceitos constitucionais, foi preciso encontrar meio pelo qual todo o ordenamento jurdico lhe prestasse vassalagem, pelo qual o plexo normativo inferior no desfigurasse os comandos constitucionais com regimes incompatveis com os propugnados pela mesma, sob pena de a Constituio deixar de apresentar sua necessria feio imperativa e prtica. A concepo jurdica moderna, que almeja acima de tudo a realizao da Constituio, pleiteava que a Constituio fosse verdadeiramente o fundamento de validade e de aplicao das normas inferiores. Em razo disso, foi necessrio constituir o controle da constitucionalidade: processo de verificao da adequao de qualquer ato jurdico comissivo (ou omissivo) Constituio, forma de constatar a conformidade ou a desconformidade, a adequao ou a inadequao do ato jurdico ou da omisso do poder pblico ante a Constituio, com o objetivo de, se desconforme ou inadequado, sanar-se o vcio e fazer prevalecer a Norma Fundamental, meio de garantir que cada norma e cada comportamento

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subordinados Constituio lhe sejam conformes 1. Assim nos ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho:
O controle da constitucionalidade a garantia sine qua non da imperatividade da Constituio. Onde ele inexiste ou ineficaz, a Constituio perde no fundo o carter de norma jurdica, para se tornar um conjunto de meras recomendaes cuja eficcia fica merc do governante, mormente do Poder Legislativo 2.

Somente o controle da constitucionalidade garante, em termos finais, a supremacia da Constituio no ordenamento jurdico e a sua efetiva aplicao. Onde no exista tal controle ou este se d de forma tmida, a Constituio ser, na prtica, flexvel; mais ainda, o legislador ordinrio ter poderes quase ilimitados. A validade e a aplicao de uma norma jurdica, portanto, passa a advir inexoravelmente de sua profunda compatibilidade e adequao norma hierarquicamente superior. Assim, todas as normas infraconstitucionais devem ser compatveis com os preceitos constitucionais. No a podem contradizer em seu contedo. Mais ainda, precisam adequar-se aos propsitos ou metas constitucionais. A Constituio no exige somente o respeito a sua tabela de valores positivados, impe o seu desenvolvimento, sua declinao positiva. uma moldura aberta, mas no deixa de ser moldura. Em outras palavras, a constatao da inconstitucionalidade no se d somente por um juzo negativo de incompatibilidade, d-se tambm pelo juzo de inadequao da concretizao. A compatibilidade estabelece meramente os limites que impedem o extravasamento. A adequao estabelece a direo, a meta que se deve perseguir, diminuindo o espao de discricionariedade3. Em princpio, a norma jurdica inferior incompatvel ou inadequada com os ditames constitucionais no deveria produzir quaisquer efeitos4. No entanto, em razo da segurana jurdica, da ordem e da paz social, a simples incompatibilidade no

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Anna Cndida da Cunha Ferraz. Notas sobre o controle preventivo de constitucionalidade. Revista de Informao Legislativa. v. 36, n. 142, mar-jun 1999, p. 280. Manoel Gonalves Ferreira Filho. O sistema constitucional brasileiro e as recentes inovaes no controle de constitucionalidade (Leis n. 9.868, de 10 de novembro e n. 9.982, de 3 de dezembro de 1999). In: Revista de Direito Administrativo n. 220, abr./jun. 2000. p. 2. Cf. Susanna Pozzolo. Neoconstitucionalismo: um modelo constitucional ou uma concepo da constituio? & Antonio Ruggeri. Balanceamentos entre valores constitucionais e teoria das fontes. IN: Revista Brasileira de Direito Constitucional - N7 - Jan/Jun 2006 Vol.1. Cf. Celso Seixas Ribeiro Bastos. Curso de Direito Constitucional. p. 387-192.
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suficiente para justificar o descumprimento de ato inconstitucional. preciso que sejam afastados os efeitos dos atos inconstitucionais em processos especficos previstos pela prpria Constituio, sob pena de regredirmos justia pelas prprias mos. E mesmo nestes processos especficos muitas vezes pode-se chegar a decises de afastamento relativo dos efeitos j produzidos, em prol de valores constitucionais superiores que estejam envolvidos. Assim sendo, presumem-se constitucionais todos os atos at que sejam declarados inconstitucionais por um dos procedimentos aptos, segundo a Constituio, para tanto. Tais procedimentos so os meios de controle da constitucionalidade. verdade que a presuno de constitucionalidade d aos atos jurdicos produzidos pelo Estado fora descomunal e perigosa, mas o controle o meio eleito pelas sociedades atuais para restaurar a ordem devida. Tal realidade apontada faz do tema controle da constitucionalidade ponto central no s do Direito Constitucional, mas de toda e qualquer discusso jurdica. A necessidade de analis-lo com cuidado, portanto, parece-nos incontestvel.

2. A Inconstitucionalidade e suas Espcies

Em um Estado Democrtico de Direito, todo ato jurdico (em sentido amplo) pode e deve ser controlado em face de todo o ordenamento jurdico (controle da juridicidade). O ordenamento jurdico um conjunto que, embora uno, possui uma diversidade de elementos escalonados em relao hierrquica. A verificao da adequao dos atos jurdicos (em sentido amplo) aos instrumentos normativos ptrios nomeada controle da legalidade. Por sua vez, a verificao da adequao dos atos jurdicos (em sentido amplo) ou de qualquer das espcies de atos normativos ao prprio fundamento do ordenamento, norma suprema, Constituio, intitula-se controle da constitucionalidade. Verificar a constitucionalidade supe, no entanto, compreendermos seu anverso, o vcio da inconstitucionalidade, o desvio da constitucionalidade. Inconstitucional atributo de ato ou omisso cujo contedo ou cuja forma contrape-se (incompatiblidade) ou desvia-se (inadequao), de modo expresso ou
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implcito, ao contemplado na Constituio como princpio ou como disposio. A inconstitucionalidade uma situao ou estado decorrente de um vcio de contrariedade, desconformidade ou inadequao entre contedos normativos (aspecto material) ou entre procedimentos de produo normativa (aspecto formal), que se estabelece entre o ocorrido e o prescrito nos preceitos ou princpios constitucionais. O desvio da constitucionalidade, portanto, pode se apresentar de diversas formas.

2.1. Inconstitucionalidade Formal e Material

A Inconstitucionalidade Formal caracteriza-se pelo vcio no processo de elaborao dos atos jurdicos (stricto sensu) ou pela falta de competncia (inconstitucionalidade orgnica), de poderes para produzir determinado ato. Identifica-se tambm como inconstitucionalidade formal o no atendimento de pressupostos para o exerccio da competncia. Por exemplo, a falta da relevncia ou urgncia para editar Medida Provisria (art. 62 da CF 88)5; a ausncia da realizao de plebiscito prvio criao de Municpios (Art. 18, 4 da CF 88). A Inconstitucionalidade Material reporta-se compatibilidade ou adequao do contedo de um ato e o contedo preceituado pela Constituio. Neste sentido, relembramos que todas as disposies constitucionais tm fora normativa, assim como os valores que podemos extrair do quadro constitucional, a idia de direito e justia nela estampados. Mesmo que a norma venha disciplinar matria deixada a livre conformao do legislador, precisa, sob pena de caracterizar a inconstitucionalidade material, realizar os concretos fins constitucionais, e a realiz-los de modo apropriado, adequado, proporcional e razovel. Para alguns, a inconstitucionalidade material no poder se efetivar nunca perante uma Constituio flexvel, somente a inconstitucionalidade formal. Filiamo-nos a opinio diversa apontada por Jorge Miranda6, pois h valores superiores mesmo na Constituio flexvel. Assim, a inconstitucionalidade material,
5 6 Nesse sentido: ADI-MC 2213/DF, Relator Min. Celso de Mello, julgamento: 04/04/2002, rgo julgador: Tribunal Pleno, publicao DJ 23-04-2004 PP-00007. Cf. Aut. Cit. Manual de Direito Constitucional. Tomo II, p.286.
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nestes sistemas, pode se manifestar quando o Parlamento subverta princpios sem a inteno de modificar a Constituio.

2.2. Inconstitucionalidade Total ou Parcial

Se a incompatibilidade ou inadequao contaminar todo o ato ou parcela deste, a inconstitucionalidade afetar todo ou parcela do mesmo. Em geral, a

inconstitucionalidade formal total. Haver casos em que inconstitucionalidade parcial implicar na total, seja porque as disposies restantes deixam de ter significado autnomo, seja porque perdem a justificao. preciso identificar, enfim, caso a caso, se a parcela contaminada compe o ncleo do ato infraconstitucional ou mero halo ou acessrio. Se a contaminao se der no ncleo do ato, no h que se falar em inconstitucionalidade parcial.

2.3. Inconstitucionalidade por Ao ou por Omisso

O direito constitucional clssico conhecia mecanismos de afastar o resultado da ao do poder pblico desprovida de fundamento constitucional (o Estado simplesmente deveria abster-se). No entanto, as concepes sociais de Constituio h muito incorporaram mecanismos que exigem a atuao estatal (o Estado deve atuar). A partir de ento pode se falar de Inconstitucionalidade por Omisso, que, em sentido jurdico-constitucional, significa no fazer o que se est constitucionalmente obrigado a fazer. A inconstitucionalidade por omisso pressupe a exigncia, o dever constitucional de ao no cumprido ou cumprido parcialmente. A omisso parcial possvel perante o cumprimento parcial do dever constitucional. Ressalte-se, nesse momento, que as competncias constitucionais so um poderdever, um poder cujo exerccio um dever7, ou mesmo um dever-poder, pois o poder a vicissitude de um dever8. A omisso pode ser de medidas legislativas integrativas, de medidas polticas ou de governo, ou de medidas administrativas gerais.

7 8

Cf. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Competncias Tributrias Municipais. RDT n. 53, p. 83 Cf. Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 10 ed. rev. atual. e ampl. SP: Malheiros, 1998, p. 86.
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A falta de legislao integrativa, exigida pela Constituio em diversos dispositivos concretos (at expressamente: 'nos termos da lei', 'a lei definir' etc.), altera inadequadamente o alcance prtico do ditame superior, chegando muitas vezes a paralisar ou a suspender, por tempo no previsto pela Constituio, a aplicao de suas diretrizes. Tal paralisao inconstitucional e decorre da omisso dos deveres normativos do poder pblico. Note-se, por outro lado, que a ordem de legislar traz em si os limites conformadores da ao legislativa. Por isso, Jorge Miranda9 aponta o dever de fazer a lei e tambm o dever de faz-las nos termos exigidos e em tempo til. O tempo til pode ser indicado pela prpria Constituio sob a forma de prazo. Nesse caso, durante o curso do prazo, qualquer inrcia no caracterizar a inconstitucionalidade. Se o texto constitucional no delimita prazo, tem-se por critrio o prazo razovel. Para Flvia Piovesan10, no tocante aos direitos e garantias fundamentais, a tolerncia h que ser consideravelmente reduzida, visto que o 1 do artigo 5 da CF 88 atribui-lhes originalmente a aplicabilidade imediata. A inrcia absoluta de produo legislativa caracteriza a omisso legislativa total. A falta de ao nos termos exigidos pela Constituio caracteriza a omisso parcial. Trata-se de deficincia ou insuficincia da produo legislativa quanto a algum aspecto do comando constitucional ou algum dos seus destinatrios (hiptese que pode trazer verdadeira incompatibilidade por ao, ao violar, por exemplo, o princpio da igualdade). Vulnera-se a imperatividade da norma constitucional quando se deixa de fazer o que ela determina. H omisso legislativa em sentido exato se no se cumpre um dever de legislar, no quando a simples faculdade de legislar no exercida. A Constituio de 1988 procurou garantir a efetividade das normas constitucionais operacionalizando dois instrumentos de controle da omisso inconstitucional: mandado de injuno e ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Quis-se resguardar assim a prevalncia dos comandos constitucionais. Nada obstante, a omisso dos poderes constitudos na prtica de atos impostos pela Lei maior,

Cf. Aut. Cit. Manual de Direito Constitucional. Tomo II.

10 Flvia Cristina Piovesan. Proteo judicial contra omisses legislativas: ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno. SP: RT, 1995.
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bem como a omisso do Poder Executivo caracterizada pela no expedio de regulamentos de execuo das leis, h tempos eram remediadas pelo Judicirio via mandado de segurana11. De qualquer forma, o instrumento novidoso do mandado de injuno ficou adormecido em sua virtualidade pela interpretao inicial que o STF lhe deu. Nada obstante, na recente deciso, do dia 25-10-2007, resgatou-se sua potencialidade, no seio dos Mandados de Injuno (MIs) 670, 708 e 712, estabelecendo-se judicialmente condies para o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos apesar da ausncia da lei prevista pela Constituio.

2.4. Inconstitucionalidade Originria ou Superveniente

Originrio o vcio que surge com o ato, superveniente a inconstitucionalidade que surge posteriormente produo do ato inquinado de inconstitucional, em decorrncia de outros fatores. Os fatores posteriores podem ser os seguintes: (a) reforma constitucional, (b) nova interpretao ou (c) alterao das circunstncias fticas. (A) Para o Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade superveniente decorrente de reforma (emenda constitucional) trata-se de questo de revogao (ato jurdico posterior revoga o anterior), no de inconstitucionalidade12. De qualquer forma, sob qualquer nomen iuris, importa fixar que o entendimento unnime o de que os efeitos da alterao atingem apenas o aspecto material, o relacionado ao contedo, nunca aos aspectos formais. Mais ainda, ao se apontar que essa espcie de inconstitucionalidade superveniente , em verdade, revogao (e no anulao), indicase que os efeitos pretritos consumados e pretritos no-consumados no so atingidos, pois o regime anterior era vlido. A revogao fato resolutivo da eficcia anterior de efeitos prospectivos e no retroativos. (B) Por nova de interpretao alteraes entenda-se fticas ou a mudana de Esta entendimento espcie de

independentemente

normativas13.

11 Cf. Hely Lopes Meirelles. Mandado de Segurana... 12 Esse sempre foi o entendimento do STF, que se renovou no julgamento da ADI n. 2, DJ 21-11-1997. O efeito concreto de tal tese implicava em retirar do STF a anlise de tal espcie de inconstitucionalidade. Esse tema perdeu relevncia, no entanto, a partir do momento em que a Lei 9.982/99, a lei da Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, permitiu o exame no STF da legitimidade do direito pr-constitucional em face da norma constitucional superveniente. 13 A simples mudana de configurao da composio do STF pode ser a razo prtica que explica
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inconstitucionalidade superveniente, se reconhecida pelo STF sem modulao, pode operar efeitos retroativos, ultrapassando inclusive aos institutos do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. Nessa seara, estudam-se os embargos execuo contra a Fazenda Pblica fundados no pargrafo nico do artigo 741 do CPC:
Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se tambm inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio Federal.

Relativa ainda a essa espcie de inconstitucionalidade superveniente a discusso (retomada no Agravo Regimental do Agravo de Instrumento 460.439-9, em 2006) sobre a continuidade da validade do estatudo na Smula 343 do STF: No cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos tribunais. (C) A alterao de circunstncias fticas pode, de fato, transformar uma inadequao inicialmente tolervel (em funo da preservao de outros valores, entendia-se que a inadequao era aceitvel, constitucional) em uma incompatibilidade intolervel. A prevalncia de um valor constitucional frente a outro fixa-se de modo dinmico. No h uma hierarquia constitucional pr-estabelecida entre os valores. A hierarquia fixa-se, em verdade, caso a caso, de acordo com as circunstncias. Fala-se, para tanto, da ponderao, dos instrumentos da razoabilidade, da proporcionalidade, da concordncia prtica, da cedncia recproca. Alterando-se os fatos que balizaram a ponderao, alteram-se as possibilidades de hierarquizao e de conseqente deciso. Nesse sentido, o Tribunal Constitucional Alemo firmou precedente conhecido internacionalmente: BVERFGE 35, 202 (LEBACH). Nessa reclamao constitucional, ficou assentado que a alterao dos fatos exigia outra ponderao e outra soluo:
Em face do noticirio atual sobre delitos graves, o interesse de informao da populao merece em geral prevalncia sobre o direito de personalidade do criminoso. Porm, deve ser observado, alm do respeito mais ntima e intangvel rea da vida, o princpio da proporcionalidade: Segundo este, a informao do nome, foto ou outra identificao do criminoso nem sempre permitida. A proteo constitucional da personalidade, porm, no admite que a televiso se ocupe com a pessoa do criminoso e sua vida privada por tempo ilimitado e alm da notcia atual, p.ex. na forma de um documentrio. muitas das alteraes de rumos do entendimento da Corte.
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Um noticirio posterior ser, de qualquer forma, inadmissvel se ele tiver o condo, em face da informao atual, de provocar um prejuzo considervel novo ou adicional pessoa do criminoso, especialmente se ameaar sua reintegrao sociedade (re-socializao). A ameaa re-socializao deve ser em regra tolerada quando um programa sobre um crime grave, que identificar o autor do crime, for transmitido [logo] aps sua soltura ou em momento anterior prximo soltura. (sem destaques no original) 14

Dessa forma, se o novo entendimento advm das alteraes fticas, os efeitos dessa interpretao somente podem atingir os atos ou fatos jurdicos concomitantes nova realidade. Admitir-se-ia, portanto, uma retroatividade mitigada.

2.5. Inconstitucionalidade antecedente-imediata ou conseqentederivada

A inconstitucionalidade imediata decorre da violao direta da Constituio por ato ou norma. Derivada a que decorre de efeito reflexo do reconhecimento da inconstitucionalidade imediata. Ou seja, a inconstitucionalidade de determinada norma atinge reflexamente as normas dependentes desta ltima.

2.6. Inconstitucionalidade Direta ou Indireta

A inconstitucionalidade direta ou expressa deriva de norma constitucional expressa, indireta de norma constitucional implcita. A norma implcita, no entanto, deve poder ser indicada, pois deriva de um ou de mais dispositivos. No se trata aqui da violao do esprito da Constituio, pois este pode ser expresso ou implcito, depende da sabedoria legislativa do constituinte.

3. Fundamentos tericos do Controle da Constitucionalidade

Em reao s diversas formas de absolutismo, buscou-se inicialmente a limitao e o controle do exerccio do poder por diversos instrumentos idneos, especialmente pelo imprio da lei como expresso da vontade geral, pela separao dos Poderes
14 Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Coletnea Original: Jrgen Schwabeu. Organizao e introduo: Leonardo Martins. Traduo: Beatriz Hennig, Leonardo Martins, Mariana Bigelli de Carvalho, Tereza Maria de Castro, Vivianne Geraldes Ferreira. Uruguai: Fundacin Konrad -Adenauer, Oficina Uruguay, 2005. p. 488.
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estatais e pelo reconhecimento de um catlogo de direitos humanos. A este modelo de organizao poltica, regido por leis decorrentes de um regime democrtico, os poderes ficaram limitados por normas jurdicas que excluam a arbitrariedade de seu exerccio. Nesse diapaso surge a idia clssica de Constituio, cdigo de normas que pretende limitar e controlar o exerccio do poder, organizar o Estado e garantir os direitos dos homens. O Estado de Direito passa a supor a Constituio como norma bsica e fundamental, a supor a superioridade, a supremacia da Constituio. Ademais, ao estabelecer as fronteiras do processo de criao das normas, a Constituio torna-se o limite dos limites, suporte de validade de todos os demais atos jurdicos. No entanto, esta superioridade hierrquica s se tornou realidade ao se admitir que o ato jurdico, normativo ou no, que violasse os preceitos constitucionais devia ser afastado. A existncia de mecanismos de fiscalizao da subservincia s imposies constitucionais (mecanismos de controle da constitucionalidade) foram, e ainda so, portanto, a coluna vertebral da concepo moderna de Estado Constitucional de Direito. Assim a superioridade da Constituio se manifesta: pela proteo que a mesma se dispensa, pela existncia de procedimentos eficazes que garantam a sua observncia. A garantia da adequao Constituio , portanto, a garantia institucional bsica do Estado Constitucional de Direito. Faltando esta conformidade, estes mecanismos de controle impedem a eficcia do ato que a desrespeitou. Um Estado Constitucional de Direito uma quimera se tal controle no possvel ou ineficaz. Por muito tempo, na Europa, admitiu-se apenas a supremacia da lei federal perante a lei local. No se cogitava conflito entre a Constituio e a lei federal. Por isso a Constituio Sua de 1874 previa um controle concentrado e difuso sobre as leis dos cantes, no sobre o direito da federao (admitindo-se apenas esta anlise quando constitua parmetro para o controle das normas anteriores Constituio). Da mesma forma, o artigo 2 da Constituio de 1871 da Alemanha previa a supremacia das leis do Reich sobre o direito dos Lnder, o que permitia aos juzes controlarem as leis dos LnESDC-EAD: Controle da Constitucionalidade p. 10

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der. O que foi previsto, da mesma forma, expressamente pela Constituio de Weimar de 1919 (artigo 13.1). No havia, nesta poca, supremacia da Constituio perante o direito do Reich ou da federao sua. A idia de supremacia da Constituio obra consolidada pela jurisprudncia norte-americana, e pela doutrina federalista, embora desde a Antigidade tenha sido aventada a superioridade de determinada lei ou conjunto de leis perante as demais. O direito ateniense possua duas espcies normativas: Nmos e Psfisma. Os nmoi diziam respeito organizao da plis, e eram alterveis apenas excepcionalmente, em procedimento extremamente complexo que, inclusive, acarretava responsabilidade para o que propusesse alterao no acolhida. Os nmoi deviam ser fixos, pois refletiam, como afirmava Plato, a ordem jurdica imutvel ou, como afirmava Aristteles, algo acima das mutveis paixes humanas, uma ordem natural que transcendia a ordem legal cambiante. O juiz ateniense no estava obrigado a julgar segundo os psefsmata se estes fossem contrrios aos nmoi, pois estes prevaleciam sobre os outros, como apontava Demstenes. Por sua vez, era invlido o psfisma contrrio aos nmoi e seu propositor estava sujeito a responsabilidade penal em um ano pela ao pblica de ilegalidade chamada grafi para nmon. As nmoi, enfim, eram tidas como superiores s psfisma. A concepo medieval do direito admitia duas ordens de normas: a do direito natural, superior e inderrogvel e a do direito positivo, inspirada na primeira. Tal concepo atribua ao direito natural origem divina, ou fundamento racionalista e imanentista (na natureza). Parafraseando Toms de Aquino, a lei positiva que discordasse da lei natural no seria lei. Estas concepes careciam, no entanto, de concretude. De qualquer forma, no ancin rgime francs, os parlements (cortes de justia de ltima instncia) procuraram positivar este direito natural pelas leges imperii, as leis fundamentais do reino, inalterveis inclusive pelo rei. Esta positivao, porm, s se tornou definitiva com as modernas constituies rgidas que afirmam princpios naturais, direitos inatos e oferecem garantias, tutelas efetivas de sua concreta aplicao.

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certo, portanto, que as liberdades pblicas em que se funda o Estado Constitucional Moderno enraizam-se nas conquistas jusnaturalistas. Na Inglaterra, Sir Edward Coke, no sc. XVII, inaugurou doutrina que reconhecia aos juzes a funo de assegurar a prevalncia do common law contra os arbtrios do legislador ou do soberano. Tal doutrina vigorou na Inglaterra at 1688, cedendo supremacia do Parlamento. De qualquer forma, inspirou a judicial review, a supremacia do judicirio norte-americano.

3.1. Supremacia na jurisprudncia norte-americana

A lei inglesa previa que qualquer corporao podia fazer somente o que lhe autorizava sua carta ou constituio prpria. Assim a maior parte das colnias inglesas na Amrica do Norte, constitudas como companhias comerciais, era regida por cartas ou estatutos da Coroa. Estas cartas regulavam as estruturas jurdicas fundamentais das colnias e permitiam que elas aprovassem suas prprias leis, desde que no fossem contraditrias s leis do Reino, do Parlamento Ingls. Em razo disso, em numerosos casos, o Privy Council do Rei (Conselho Privado do Rei) decidiu que os juzes das colnias deviam aplicar as leis coloniais no contraditrias s do reino, assim como anulou diversos atos das colnias contrrias s respectivas Cartas15. Desta forma, a supremacia do Parlamento que serviu na Inglaterra para afastar a anlise judicial das leis, nas colnias foi instrumento do fortalecimento do Judicirio, do controle judicial da validade das leis (frente s leis do reino). Em 1776, com a independncia das Colnias, estas adotaram suas Constituies e o Judicirio continuou o que j estava acostumado a fazer, a julgar a validade das leis, mas agora frente a suas prprias Constituies, o que ocorreu nos casos Holmes Wealth x Walton, em 1780, da Corte Suprema de New Jersey; e Commonwealth x Cato, em 1782, da Corte de Virgnia16. Esses esboos vagos de supremacia atingiram, no entanto, forma mais delineada com a Constituio federal norte-americana, ancorada no estofo terico de Siys
15 Cf. Pinto Ferreira. Curso de Direito Constitucional. p. 421. 16 Cf. Mauro Cappelletti. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2 ed. p. 62 e ss.
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(poder constituinte da nao como manifestao da suprema autoridade), John Locke e Hamilton (lei fundamental). Assim a Constituio norte-americana expressou-se: art. VI, 2: a Constituio e as leis que se fizerem com base nela (...) sero a lei suprema do pas; e os juzes dos diversos Estados estaro vinculados a ela, no obstante qualquer disposio em contrrio inserta na Constituio e nas leis dos Estados. Supremacia que foi ressaltada na primeira emenda, que estabeleceu verdadeiro limite constitucional ao poder legislativo: o Congresso no poder fazer nenhuma lei que tenha por objeto estabelecer uma religio ou proibir seu livre exerccio, limitar a liberdade de reunir-se pacificamente, ou de apresentar peties ao governo. certo que os Estados Unidos no foram voz nica na luta pela supremacia constitucional. Na Frana, por exemplo, a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, impunha a obrigao de obedincia Constituio. Por sua vez, a Constituio francesa dizia: as leis civis sero revisadas e reformadas pelo legislador e haver um cdigo geral das leis reunidas, claras e ajustadas Constituio. De qualquer forma, a supremacia da Constituio e a concepo moderna de Estado Democrtico de Direito, resultaram na necessria constituio do controle da constitucionalidade, pois o princpio da supremacia requer que todas as situaes jurdicas se conformem com os princpios e preceitos da Constituio17. Neste sentido, magistral Mauro Cappelletti, ao afirmar que a grande 'descoberta' do pensamento moderno est nas Cartas Constitucionais, entendidas como a lex superior, vinculatria at para o legislador.18 Mais ainda, que a grande novidade est em
transformar a impreciso e a imvel estaticidade daquelas frmulas e a inefetividade daquela prevalncia em uma efetiva e dinmica e permanente concretizao, atravs da obra de um intrprete qualificado o juiz, ou, nos sistemas mais recentes, o especial juiz constitucional. Aqui, verdadeiramente, o gnio dos homens atingiu o seu vrtice. 19

17 Jos Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 46. 18 Mauro Cappelletti. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2 ed. p. 10. 19 Aut. Cit. Ob. cit. p. 12.
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3.2. Supremacia e Federalismo

A Supremacia da Constituio moderna tambm advm da doutrina federalista, visto que se criou, de imediato, em todos os pases que adotaram esta forma de organizao do Estado, a supremacia da lei federal perante a lei do ente federado, e, para assegurar a repartio de competncia, a Constituio foi tida como superior s leis dos entes federados. Conjugando os ensinamentos de Michel Temer e Luiz Alberto David Arajo, poderamos afirmar que trs requisitos so necessrios para a caracterizao da Federao: a) a descentralizao poltica com a conseqente repartio constitucional de competncias que cria duas ordens jurdicas (subsistemas integrados): uma geral e outra parcial; b) a participao das vontades parciais na formao da vontade geral (aqui o Senado torna-se rgo assegurador do equilbrio dos interesses federativos); e c) a autoorganizao legislativa, executiva e judiciria em Constituies prprias (ordem jurdica parcial). Por outro lado, estes requisitos so mantidos por trs outros elementos: a) a rigidez constitucional (constatada em nossa Constituio no confronto dos arts. 60 e 61; do arts. 60, 2 e 47; ou na leitura do art. 60, 4, inc. I); b) existncia de rgo constitucional incumbido do controle da constitucionalidade das leis e da obedincia repartio de competncias (em nosso Texto Maior: arts. 102, I, a; 102, III, 'a' a 'd'; 102, 2); e c) indissociabilidade dos entes federados garantida pela interveno federal (art. 34, I). Para que o pacto federativo de diviso de competncias seja mantido, seja slido, a doutrina diz que preciso que esta diviso de atribuies no possa ser alterada facilmente. Em razo disso, deve constar da Constituio: A simples diviso de competncias entre vrias ordens parciais, feita em nvel de lei comum, jamais ser elemento caracterizador da Federao, porque aquele que as conferiu poder retir-las sem qualquer peo superior20. Para que o pacto seja mais duradouro quer-se que a Constituio seja escrita e rgida, pelo menos no atinente ao ajuste federativo. Para Michel Temer, a flexibilidade traria a possibilidade de o Estado federal ser

20 Michel Temer. Elementos de Direito Constitucional. p. 61.

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transmudado. A rigidez deve ser tal que torne imutvel esta matria. Importa ainda que haja na federao rgo neutro que controle a repartio constitucional de competncias, como j apontava Bobbio em seu Dicionrio de Poltica.

3.3. Supremacia e Conscincia Constitucional

A real supremacia da Constituio depende de sua eficcia social (efetividade), no prescinde de uma certa conscincia constitucional, de um modo peculiar de cuidar e compreender a Constituio. As primeiras Constituies eram vistas como meros documentos polticos, no vinculavam o Judicirio, nem o cidado. No havia no sc. XVIII e XIX, salvo nos EUA, a conscincia de que as leis derivavam da Constituio. No havia a dita conscincia constitucional. A conscincia da necessidade de garantia de seus princpios e preceitos, da vontade de constituio como prefere Hesse, pressuposto da supremacia.

4. Modelo do Judicial Review

A Revoluo francesa substituiu o governo dos homens pelo governo das leis. Nessa acepo o papel do Parlamento era o supremo. O Judicirio europeu no possua qualquer possibilidade de questionar as leis, apenas deviam aplic-las (era a boca da lei), pelo juzo de subsuno, aos casos concretos. Foi nos EUA que a Constituio deixou o rano meramente programtico francs e ganhou supremacia efetiva, com a possibilidade de o Judicirio afastar a aplicao da lei que contrariasse a mesma. A construo da doutrina do judicial review norteamericano ancorou-se na acepo jusnaturalista de Locke, nas contendas de independncia da Inglaterra que primavam pela lei local, na obra O Federalista e consolidou-se na deciso do juiz Marshall no caso Marbury x Madison, em 1803, que deu vida ao disposto na Constituio Norte-Americana (artigo VI, 2). A influncia de Alexander Hamilton magistralmente apresentada por Zeno

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Veloso21 da seguinte forma:

Aps a aprovao da Constituio dos Estados Unidos, em 1787, na Conveno de Filadlfia, havia necessidade de o texto ser ratificado, e Alexander Hamilton, John Jay e James Madison produziram vrios ensaios sobre o documento, analisando-o sob diversos aspectos, sendo esse trabalho doutrinrio dirigido ao povo do Estado de Nova York, defendendo a aprovao da Constituio e, consequentemente, da Unio. Esse material, posteriormente, foi reunido num livro The Federalist que, por seu contedo e significado histrico, um verdadeiro monumento da literatura constitucional. No ensaio LXXXVIII, escrito por Hamilton, examinando o Poder Judicirio do governo proposto, o autor expe que no h proposio que se apie sobre princpios mais claros do que a que afirma que todo ato de uma autoridade delegada, contrrio aos termos do mandato segundo ao qual se exerce, nulo: Portanto, nenhum ato legislativo contrrio Constituio pode ser vlido. Negar isto equivaleria a afirmar que o mandatrio superior ao mandante, que o servidor mais que seu amo, que os representantes do povo so superiores ao prprio povo e que os homens que trabalham em virtude de determinados poderes podem fazer no s o que estes no permitem, como, inclusive, o que probem. Em seguida, Hamilton expe que uma Constituio , de fato, uma lei fundamental, e assim deve ser considerada pelos juzes, a quem cabe determinar seu significado, assim como o de qualquer lei que provenha do corpo legislativo: E se ocorresse que entre as duas existisse uma discrepncia, dever ser preferida, como natural, aquela que possua fora obrigatria e validez superiores; em outras palavras, dever ser preferida a Constituio lei ordinria, a inteno do povo inteno de seus mandatrios, explicando que esta concluso no supe, de nenhum modo, a superioridade do Poder Judicirio sobre o Legislativo: Somente significa que o poder do povo superior a ambos, e que onde a vontade da legislatura, declarada em suas leis, se acha em oposio com a do povo, declarada na Constituio, os juzes devero ser governados pela ltima, de preferncia s primeiras. Devero regular suas decises pelas normas fundamentais e no pelas que no o so (O federalista. Trad. Reggy Zacconi de Moraes. Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1959, p. 312).

A partir da concepo norte-americana, todo juiz passa a ter o poder de verificar a conformidade com a Constituio e afastar a aplicao de ato contrrio a mesma no caso concreto. O disposto no artigo VI, clusula 2, da Constituio Federal norte-americana de 1787 e a interpretao que se deu a tal dispositivo, em especial na deciso do caso Marbury x Madison, em 1803, pelo juiz Marshall, marcaram dois pontos essenciais para a viso jurdica moderna: a) supremacia da Constituio; b) poder-dever dos juzes de negar aplicao s leis contrrias Constituio.
H apenas duas alternativas - muito claras para serem discutidas: ou a Constituio controla qualquer lei contrria a ela, ou a legislatura pode alterar a Constituio mediante uma lei ordinria. Entre tais alternativas, no h meio termo: ou a Constituio a lei suprema, inaltervel por meios 21 Zeno Veloso. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. p. 38-39.
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ordinrios, ou se encontra no mesmo nvel das lei, e, portanto, como qualquer delas, pode reformar-se ou deixar-se sem efeito sempre que o congresso [assim] entender. Se certa a primeira alternativa, ento uma lei contrria Constituio no lei; mas se, ao contrrio, verdadeira a segunda, ento as Constituies escritas so intentos absurdos do povo para limitar um poder ilimitvel por natureza. (...) [] princpio, pressuposto, por ser essencial a todas as Constituies escritas, que uma lei contrria Constituio nula; e que as cortes, assim como os outros departamentos, esto vinculados a este instrumento (Estados Unidos. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)22.

Embora o controle judicial norte-americano atinja os atos normativos federais, estaduais e municipais e possa ser exercido por qualquer juiz, na prtica apresenta-se mais concentrado.
Importante salientar que apesar de o controle difuso permitir a todos os juzes e tribunais a declarao incidental de inconstitucionalidade da lei contrria Constituio, somente em casos excepcionalssimos o juiz norteamericano de 1 grau exerce essa competncia, que de resto acaba sendo reservada, na prtica, para os tribunais superiores 23.

Assim comenta tambm Thomas Cooley:

se o tribunal perante o qual a questo se apresenta no de ltima instncia em relao a mesma, deve-se esperar que proceda com cautela e circunspeo, mais do que no commum, e que se abstenha, completamente, de declarar a nullidade de uma lei, a menos que se trate de casos de extraordinria clareza, e especialmente se, sem srio detrimento da justia, a deciso puder ser retardada, at que o tribunal de categoria superior tenha occasio de se pronunciar sobre o caso. Outros pdem haver em que, por inadvertncia ou caso fortuito, uma lei que haja passado por todos os trmites exigidos para a sua validez, seja, no obstante isso, evidente e inquestionavelmente nulla; mas, exceto esses casos, o facto de um magistrado de categoria inferior, que s exercendo uma jurisdio policial ou outra limitada, se irrogar a competncia de proferir decises acerca da legislao de um Estado ou pas, declarando-a inconstitucional (invalid) s pode ser ridculo24.

De qualquer forma, o controle judicial norte-americano foi incorporado em diversos pases, inclusive nos que propugnam o controle concentrado. Na Alemanha, se o juiz, perante uma questo jurdico-constitucional, entend-la constitucional decidir o caso (feio difusa do controle germnico). Achando-a inconstitucional, no entanto, suspender o processo e submeter a questo incidental de inconstitucionalidade (Richterklage) ao Tribunal Constitucional25. Da mesma forma, se
22 Cf. Jos Adrcio Leite Sampaio. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. p. 32. 23 Alexandre de Moraes. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. p. 1333. 24 Thomas Cooley. Princpios Gerais de Direito Constitucional dos Estados Unidos da Amrica. 2 ed. Trad. Alcides Cruz. RT: SP, 1982. p. 143. 25 Lei Fundamental da Alemanha: Art. 100. [Controle de normas] (1) Se um tribunal considerar uma lei, de cuja validade depende a deciso, como inconstitucional, o procedimento deve ser suspenso e, se se tratar da violao de uma constituio estadual, pedir a deciso ao tribunal constitucional
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a interpretao do juiz for pela constitucionalidade e o Tribunal j tiver se manifestado em sentido diverso, a questo tambm ser encaminhada para o mesmo (feio concentrada do controle germnico). A lei do Tribunal Constitucional Federal alemo (80, alnea 2) requer que o pedido de encaminhamento da questo inconstitucional seja acompanhado da indicao da existncia de dependncia da deciso do caso com relao questo, bem como que haja indicao de qual norma superior atingida26. Na Sua, ao lado de um sistema quase concentrado, h o poder-dever dos juzes no aplicarem leis cantonais que contrastem com a Constituio Federal (seja por provocao, seja de ofcio). No h, no entanto, o controle das leis federais. A Itlia teve experincia com o sistema difuso de 1948 a 1956, antes do funcionamento da Corte27. As Cortes Romenas e Gregas, no incio do sc. XX recusavam-se a aplicar leis inconstitucionais. Em Portugal, a Constituio (art. 63 da Constituio de 191128) dava o poder de no aplicao de dispositivos inconstitucionais s cortes. Hoje, o artigo 204 incorpora o judicial review29. Em qualquer das formas adotadas de controle judicial, sua existncia ancora-se nas seguintes razes: funo de todo juiz interpretar as leis para aplic-las aos casos
estadual competente para conflitos constitucionais; se se tratar da violao da Lei Fundamental, pedir a deciso ao Tribunal Constitucional Federal. Isso tambm vale quando se tratar da violao da Lei Fundamental pelo direito estadual ou da incompatibilidade entre uma lei estadual e uma lei federal. (traduo de Lus Afonso Heck. Revista Brasileira de Direito Constitucional. N. 1 jan./jun. 2003) 26 Lei sobre o Tribunal Constitucional Federal: 80. [Apresentao - resoluo procedimento] (1) Dadas as condies do art. 100, alnea 1, da Lei Fundamental, os tribunais pedem, ento, imediatamente a deciso ao Tribunal Constitucional Federal. (2) A fundamentao deve indicar em que medida a deciso do tribunal dependente da validez da disposio legal e com qual norma jurdica superior ela incompatvel. Os autos devem ser anexados. (traduo de Lus Afonso Heck. Revista Brasileira de Direito Constitucional. N. 1 jan./jun. 2003). 27 Art. VII, 2 das disposies transitrias e finais da Constituio da Repblica Italiana de 1948: Fino a quando non entri in funzione la Corte costituzionale, la decisione delle controversie indicate nellarticolo 134 ha luogo nelle forme e nei limiti delle norme preesistenti allentrata in vigore della Costituzione. 28 63. O Poder Judicial, desde que, nos feitos submetidos a julgamento, qualquer das partes impugnar a validade da lei ou dos diplomas emanados do Poder Executivo ou das corporaes com autoridade pblica, que tiverem sido invocados, apreciar a sua legitimidade constitucional ou conformidade com a Constituio e princpios nela consagrados. 29 Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 (6 reviso de 2004): Artigo 204. (Apreciao da inconstitucionalidade) Nos feitos submetidos a julgamento no podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela consignados.
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concretos; quando duas disposies contrastam, o juiz deve aplicar a prevalente; lex superior derogat legi inferiori. A crtica que sofre o sistema difuso a convivncia com conflitos de interpretao entre os rgos judicirios, pois todos so intrpretes da Constituio, o que traz um grau de incerteza ao direito; bem como o fato de que apesar de j obtida a no aplicao por declarao de inconstitucionalidade em determinado caso, todos os interessados precisam ajuizar ao, instaurar novo processo, pois a deciso no sistema difuso tem eficcia apenas entre os litigantes. Os EUA resolveram este inconveniente com a doutrina do stare decisis, de modo que o julgamento de inconstitucionalidade efetivado pela Supreme Court acaba por assumir eficcia erga omnes, embora em casos excepcionais a Court mudou de entendimento e reviveu determinada lei. Na Sua, o Tribunal Federal Suo (rgo supremo da Justia) pode, alm do caso concreto, anular com eficcia erga omnes a lei cantonal considerada inconstitucional. A necessidade de um rgo que pudesse dar eficcia erga omnes s questes de constitucionalidade das leis, trouxe a concentrao do controle em rgo judicirio mais alto atravs de impugnaes e recursos. A limitao ao caso, no entanto, possui suas vantagens. relevante para que diminuam as presses polticas de terror (sem isso o pas quebrar!) e prevalea o direito. Nesta via, as razes do prncipe cedem mais facilmente s razes da justia30.

5. Modelo poltico-jurisdicional austraco

Nos EUA a doutrina do judicial review consolidou o controle judicial difuso, em que cada juiz est habilitado a decidir sobre o definitivo contedo da Constituio no caso concreto. A doutrina kelseniana consolidou o controle poltico abstrato das normas no direito europeu, em que um rgo no propriamente judicial, exerce a funo constitucional de legislador negativo, afastado do caso singular (juzo poltico, sem
30 Cf. Bruno Noura de Moraes Rgo. Ao rescisria e a retroatividade das decises de controle de constitucionalidade das leis no Brasil. p. 295-297.
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qualquer comprometimento do caso concreto). Em 1920, as Constituio da Tchecolosvquia (29/02/1920) e Austraca (01/10/1920) estabeleceram rgos de jurisdio constitucional concentrada, embora a via incidental no tenha sido desconsiderada nestes pases. Na Constituio de 1920, somente por ao especial podiam o governador federal ou governador dos Lnder argir diretamente a inconstitucionalidade. Com a reforma da Constituio Austraca de 1929 permitiu-se que os juzes dos Tribunais Superiores (civil, penal e administrativo) pudessem acudir ao Tribunal Constitucional para dirimir dvidas constitucionais. O Tribunal de Garantias Constitucionais da 2 Repblica Espanhola seguiu o exemplo, ampliando a possibilidade a qualquer rgo judicial (Constituio Espanhola de 1931). O Tribunal Constitucional Austraco foi dissolvido em 1938 com a anexao alem da ustria e restabelecido em 1945 com a ampliao do incidente para a segunda instncia (judicializao do tribunal constitucional). A Constituio Italiana de 1947 e a alem de 1949 (art. 100, 1) legitimaram todos os juzes para a submeter a questo incidental Corte Constitucional. Pela via principal, o governo central e regional italiano, o governo federal e dos Lnder alemes esto legitimados. Diverso na Alemanha a possibilidade do indivduo lesado imediatamente em direito fundamental poder acolher Corte Constitucional. As razes que justificam a adoo do controle concentrado, em prejuzo do difuso, residem na doutrina da supremacia da lei e na ntida separao dos Poderes em que se exclui a possibilidade do juiz avaliar a validade da lei. Os juzes, nestes sistemas, devem ter sempre como boas as leis existentes, perante a dvida devem suspender o processo para argir a questo constitucional perante o Tribunal Constitucional. Busca-se no concentrado, na verdade, soluo intermediria para no ofender a separao dos Poderes: afasta-se o poder dos juzes e concede-se o poder a apenas um rgo com funes jurisdicionais.

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certo que o difuso exclusivo tem a limitao de determinadas questes abstratas nunca serem analisadas. Por sua vez, o concentrado traz o risco da atuao poltica ao invs de jurisdicional.

6. Modelo poltico francs

Na Frana, a supremacia parlamentar permanece quase absoluta, de forma que praticamente nenhum juiz analisa a constitucionalidade material. O Conselho Constitucional faz apenas o controle preventivo, no seio do processo legislativo (criado na Constituio francesa de 1958). Texto legislativo definitivamente elaborado, mas ainda no promulgado, encaminhado pelo Presidente, Primeiro Ministro, Presidente do Senado ou da Assemblia Nacional, ao Conselho Constitucional. O Conselho Constitucional manifesta-se sobre a conformidade Constituio. Se o pronunciamento, por maioria de votos, for pela inconstitucionalidade, a lei no poder ser promulgada. As leis concernentes organizao dos poderes pblicos necessitam a manifestao do Conselho. Nas demais, no h obrigatoriedade. O Conselho composto pelos ex-presidentes da Repblica e de outros nove membros: 3 nomeados pelo Presidente, 3 pelo Presidente da Assemblia Nacional e 3 pelo Presidente do Senado. No se trata propriamente de um instrumento de controle da constitucionalidade da lei, mas de um ato do procedimento de formao da lei. O parecer emitido pelo Conselho insere-se no iter (caminho) da formao da lei. Assim sendo, por ter o processo de formao da lei uma natureza poltica, diz-se que o controle de constitucionalidade das leis na Frana de natureza poltica, embora tambm de natureza jurdica, pois o parecer do Conselho uma anlise jurdica e no mera avaliao da oportunidade poltica, sem assumir, no entanto, o carter de julgamento em sentido jurisdicional. Superadas estas questes, a realidade que esta espcie de controle muito limitada, pouco operante e quase ineficaz, pois sua limitao temporal (antes da
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promulgao) impede anlise do carter dinmico e evolutivo tanto da lei ordinria quanto da prpria norma constitucional. Impossvel a previso ab initio de cada significado possvel da norma. Tais razes explicam a pouca importncia prtica deste sistema francs espelhado na exgua quantidade de casos que foram submetidos a este Conselho. H, porm, razes histricas para evitar o controle judicial na Frana. O preconceito com o judicirio na Frana muito antigo e compreensvel, visto que antes da revoluo comportou-se como verdadeira marionete do absolutismo. O poderio do soberano era tamanho que podia promover demande en cassation para anular sentenas proferidas pelos parlements (rgos judiciais de ltima instncia) em dissonncia com as ordenaes rgias. A excluso do controle judicial das leis na Frana funda-se na concepo absoluta de separao de poderes, onde torna-se inoportuna qualquer interferncia judicial na atividade legislativa. Em nosso ver, como a Constituio limite de poder, garantia dos direitos, controlar a constitucionalidade, que controlar sua efetividade, o nico meio de tornar o poder limitado e a efetividade dos direitos. Ademais, o controle judicial no configura desrespeito vontade popular emanada pelos rgos eleitos, pelo contrrio, caracteriza proteo da vontade popular constituinte, ou seja, garantia das intenes mais bsicas do povo. De qualquer forma, a ideologia revolucionria francesa, ancorada nos escritos de Rousseau e Montesquieu, propugnava a onipotncia da lei positiva (pois advm da vontade suprema da assemblia popular) e a rgida separao de poderes. O juiz era um mecnico aplicador da lei, no seu intrprete. A lei a lei e no o que os juzes pensam que a lei. Para garantir a integridade ao cnone da separao dos Poderes, criou-se em 1790 o Tribunal de Cassao (rgo do poder legislativo) como rgo responsvel pela interpretao das leis, pois esta no poderia recair em poder diverso do legislativo. Quando houvesse sentena contraditria ao texto da lei, o Tribunal, provocado ou de ofcio, podia solicitar novo juzo (giudice di rinvio) que uma vez no acolhendo a censura tornava necessrio o encaminhamento (rfre obligatoire) ao Corpo Legislativo
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para a emisso de decreto de interpretao da lei, antes do terceiro juzo. Com o Cdigo de Napoleo reconheceu-se aos juzes o poder de interpretar e a Cour de Cassation tornou-se rgo judicial. Com a lei de 1 de abril de 1837 extinguiu-se o rfre obligatoire e estipulou-se que a contrariedade entre o primeiro giudice di rinvio e a Cour implicava em manifestao da Cour de natureza vinculante para o segundo juzo. A questo restringiu-se, no entanto, a questo da legalidade e no mais a questo constitucional. Hoje, no entanto, admite-se o controle judicial da inconstitucionalidade formal na Frana, visto que pode o juiz verificar se de fato so leis os dispositivos que fundam o pedido31. Em decorrncia do artigo 37.2 da Constituio francesa de 1958, existe inclusive um controle repressivo abstrato sobre a repartio de competncias entre Governo e Parlamento. A repartio de competncias entre as matrias sujeitas lei e ao regulamento provocou o surgimento na Frana de um controle de constitucionalidade formal das leis32. Ao lado do controle judicial, a Itlia conhece duas formas de controle poltico. Uma que pertence ao governo central em relao s leis regionais (art. 127, 1 a 3). Outra, pertencente ao Presidente da Repblica, que pode suspender a promulgao de leis aprovadas pelo Parlamento solicitando, em mensagem motivada, nova deliberao (art. 74, 2). No Canad, ndia, Noruega, Finlndia, e cerca de 10 estados do EUA, podem os legislativos ou executivos solicitar parecer da Supreme Court (advisory opinions). Trata-se de consulta poltico-institucional de efeitos prticos semelhantes ao controle poltico francs.

31 Cf. Mauro Cappelletti. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. p. 127. 32 Cf. Louis Favoreu. Informe general introductorio. In: vrios autores. Tribunales constitucionales europeus y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984.
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EXERCCIO AUTO-AVALIATIVO:
Diante da mudana de interpretao a respeito de determinada questo constitucional, por parte do STF, independentemente da alterao normativa ou ftica (considere os argumentos apresentados no presente texto e no Agravo Regimental do Agravo de Instrumento 460.439-9): (1) elabore argumentos que tornariam plausveis ampliarmos os efeitos da nova interpretao a todos os casos semelhantes, mesmo que transitados em julgado, ou que inviabilizariam tal possibilidade.

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