DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PBLICO CIVIL ESTATUTRIO: UMA ANLISE LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL

L FEDERAL Francisco Grson Marques de Lima Germana Parente Neiva Belchior

RESUMO O direito de greve representa uma das maiores conquistas do indivduo na seara trabalhista, alcanando patamar de direito fundamental. A problemtica do tema se deve ao fato de que o art. 37, inciso VII, da Constituio Federal de 1988, que trata do direito de greve do servidor pblico civil estatutrio, subordina o exerccio daquele direito edio de lei especfica sobre o assunto, providncia esta que at hoje no foi implementada pelas autoridades competentes. Estas paralisaes possuem uma particularidade, na medida em que, no caso de ocorrncia, deve ser ponderado, conciliado e equilibrado, no caso concreto, o direito fundamental de greve, inerente a todo cidado, e o princpio da continuidade do servio pblico, que norteia a administrao pblica. O STF, desde o MI 20/DF, de 01.05.1994, pacificou o entendimento de que o referido dispositivo constitucional provido de eficcia limitada, aplicando a corrente no-concretista ao mandado de injuno, apenas dando cincia ao Poder competente para editar a norma faltante. No entanto, esse entendimento modificou-se recentemente, ao permitir a aplicao, no setor pblico, da Lei n 7.783/89, que regula a greve no setor privado, suprindo-se, destarte, a lacuna deixada pelo Poder Legislativo. No existindo a lei especfica que regulamenta o direito de greve do servidor pblico, caber ao Judicirio, portanto, o dever de examinar a situao concreta e decidir se a medida eleita, ou seja, se as paralisaes oriundas do direito fundamental de greve do servidor no afrontaram um princpio norteador da Administrao Pblica (continuidade do servio pblico), que acaba sendo, de um outro lado, direito fundamental de cidados (leia-se coletividade) de terem acesso aos servios pblicos essenciais, como sade e educao. Dessa forma, o juiz, aplicando o princpio da proporcionalidade, analisar qual direito fundamental dever prevalecer na situao ftica, precedendo quele

Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE. Mestre em Direito pela Universidade Federal do Cear UFC. Professor da disciplina de Teoria dos Direitos Fundamentais do Programa de Psgraduao em Direito da UFC. Procurador Regional do Trabalho da 7 Regio. Mestranda em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear UFC. Advogada. Especialista em Direito e Processo Trabalhista pela Faculdade Christus - Fortaleza. Professora de Hermenutica Jurdica e Aplicao da Lei, do curso de graduao em Direito da Faculdade Christus Fortaleza.
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outro direito efetivado. O estudo, portanto, pretende analisar a eficcia do direito de greve, luz da teoria dos direitos fundamentais e da jurisprudncia do STF, cuja soluo possa ser justificada perante a sociedade, na forma exigida pelos postulados do princpio do Estado Democrtico de Direito.

PALAVRAS

CHAVES:

DIREITOS

FUNDAMENTAIS;

EFICCIA;

GREVE;

SERVIDOR PBLICO CIVIL ESTATUTRIO.

ABSTRACT The right to strike, which reached fundamental right status, represents one of the most important achievements of individuals on the field of labor relations. However, an equally important question arises as Article 37, VII, of Brazilian Constitution, which regulates the right to strike for civil servants, conditions the practical use of such right to the edition of a specific statute on the subject, measure still to be taken by the competent authorities. Strikes promoted by civil servants have a particular aspect, which is the need to ponder, to harmonize and to balance such fundamental right with the principle of the continuity of public service. The Federal Supreme Court (STF), starting from judicial precedent MI 20/DF, from 05.01.1994, has settled the view that the aforementioned constitutional rule has limited efficacy, implying that its main consequence is to set impose to the courts the obligation to inform the competent Power on the legal omission, view based upon the nonconcretist theory of the writ of injunction. However, this view has recently changed, as the use of Act 7.783/89, regarding strike in private sector, was allowed in order to regulate strikes in public sector, thus filling the space left by the inaction of Legislative Power. As an specific law regarding the right to strike in public sector still does not exist, the Judiciary will have to examine real situations and decide in which measure the strikes based upon the fundamental right to strike for civil servants do not affect the principle of continuity of public service, one of the guiding principles of public administration, which also is related to the fundamental right of having access to essential public services, as health and education, now belonging to citizens and to the community as a whole. The judge, using the principle of proportionality, will examine which fundamental right is to prevail in the real situation. In all this sense, this paper intends to examine the efficacy of the right to strike taking into account the theory of fundamental rights and the case law extracted from judgements made by the Federal Supreme Court of Brazil, bearing in mind that the solution

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for this conflict has to be duly explained and justified to society, as demanded by the principles inherent to a democratic State governed under the rule of Law.

KEY-WORDS: FUNDAMENTAL RIGHT; EFFICACY; STRIKE; CIVIL SERVANTS OF BRAZIL.

INTRODUO J se tornaram parte do nosso cotidiano, e porque no dizer at vulgarizadas, as manifestaes e paralisaes no servio pblico. Greve de professores, mdicos, policiais civis, institutos de previdncia, enfim, so inmeras as categorias de servidores pblicos que exercem (ou tentam exercer) referido direito. A problemtica do tema se deve ao fato de que o art. 37, inciso VII, da Constituio Federal de 1988, subordina o exerccio daquele direito edio de lei especfica sobre o assunto, providncia esta que at hoje no foi implementada pelas autoridades competentes. importante destacar que o direito de greve representa uma das mais relevantes conquistas dos trabalhadores no mundo contemporneo. por meio do seu exerccio que os membros de determinada categoria lutam pela preservao de seus direitos, quando violados ou ameaados de violao. Estas paralisaes possuem uma particularidade, na medida em que, em caso de ocorrncia, deve ser ponderado, conciliado e equilibrado, no caso concreto, o direito fundamental de greve, inerente a todo cidado, nos termos do art. 9 da Carta Magna e o princpio da continuidade do servio pblico, previsto no art. 37, Constituio Federal, que norteia a administrao pblica. Interessante destacar que os trabalhadores da iniciativa privada, por terem vnculo contratual com o empregador, podem discutir as condies de trabalho, inclusive, por meio das negociaes coletivas. Os sindicatos exercem importante papel nesse momento. Ademais, a Justia do Trabalho possui funo normativa, sendo uma garantia de judiciabilidade da relao trabalhista para o obreiro. J em relao ao servidor pblico a situao diferente. O regime de trabalho legal e unilateral, no havendo, ainda, instrumentos de negociao, onde os servidores possam efetivamente discutir sua situao de trabalho. Diante disso, questiona-se, como os servidores podero buscar melhores condies sociais de trabalho? A greve , sem dvidas, uma das formas de faz-lo.

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Curioso que a importncia do tema sugere uma vasta bibliografia, o que no se trata do presente caso. Tivemos que buscar na teoria dos direitos fundamentais, no direito coletivo do trabalho e no direito comparado, embasamentos suficientes para justificar e amadurecer nossa pesquisa. Surgem, ento, as seguintes indagaes: se a greve no foi regulamentada, por que h tantos movimentos grevistas no mbito do servio pblico civil? Ficar o servidor merc do legislador infraconstitucional, impedido, assim, de exercer um direito fundamental? H instrumentos que possam concretiz-lo? Como conciliar o direito de greve com o princpio da continuidade do servio pblico? So essas e outras problemticas que sero analisadas no presente trabalho, luz da teoria dos direitos fundamentais. 1 A GREVE COMO DIREITO FUNDAMENTAL NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 A promulgao da Constituio de 1988 representou um grande avano para a nao brasileira, pois deu incio a um ciclo histrico alvissareiro no tocante aos direitos e garantias individuais, desencadeando um processo democrtico h muito tempo idealizado, mas no concretizado. Foi neste contexto que o constituinte originrio consagrou amplamente o direito de greve para os trabalhadores em geral, consoante o que dispe o art. 9 1da Carta Magna. A greve, segundo Eros Grau, revela-se como a arma mais eficaz de que dispem os trabalhadores como meio para a obteno de melhoria em suas condies de vida. O mencionado ministro destaca em seu voto no MI 712/PA que a greve: consubstancia um poder de fato; por isso mesmo que, tal como positivado o princpio no texto constitucional (art. 9), recebe concreo, imediata sua auto-aplicabilidade inquestionvel como direito fundamental de natureza instrumental. 2 Nessa perspectiva, possvel afirmar que a greve, a partir de sua previso nas Constituies dos pases ocidentais, bem como no ordenamento brasileiro, passa a ser considerada um direito fundamental dos trabalhadores. Trata-se, pois, de um direito fundamental do cidado que se insere na moldura do que a doutrina classificou como geraes ou dimenses3, tendo como premissa central a dignidade da pessoa humana. 4

Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. 2 STF/Pleno. MI 712/ Par. Rel. Min. Eros Grau. Julgado em 12.04.07. 3 Willis Guerra Filho entende que melhor falar em dimenses de direitos fundamentais, uma vez que as geraes anteriores no desaparecem com o surgimento das mais novas. Alm disso, os direitos gestados
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Constituem direitos fundamentais de primeira gerao os direitos civis e polticos, que se caracterizam, como j destacamos, pela necessidade de no-interveno do Estado no patrimnio jurdico dos membros da comunidade. 5Esta categoria fundada no Estado liberal absentesta, onde se deu a manifestao do status libertatis ou status negativus. Realam, portanto, o princpio da liberdade. Os direitos de segunda gerao so os direitos econmicos, culturais e sociais, s que os ltimos requerem prestaes positivas (status positivus) por parte do Estado para suprir as carncias da sociedade. So os direitos dos cidados s prestaes necessrias ao pleno desenvolvimento da existncia individual, tendo o Estado como sujeito passivo, que devem ser cumpridos mediante polticas pblicas. De uma forma objetiva, poderamos dizer que so direitos no contra o Estado, tipicamente liberais, mas direitos atravs do Estado. 6 J os direitos fundamentais de terceira gerao so os de titularidade coletiva. Consagram o princpio da solidariedade, englobando, tambm, o meio ambiente equilibrado, uma saudvel qualidade de vida, progresso, autodeterminao dos povos e outros direitos difusos. Paulo Bonavides 7traz, ainda, uma quarta gerao de direitos fundamentais: o direito democracia, informao e o direito ao pluralismo. Recentemente, vem defendendo o mencionado professor cearense o direito paz como direito fundamental de quinta gerao, por ser um direito natural dos povos, abraando-se idia de concrdia. 8 Diante da breve exposio, ousamos em defender que a greve constitui um direito fundamental multigeracional, pois se enquadra de forma simultnea nas cinco categorias:

em uma gerao, quando aparecem em uma ordem jurdica que j traz direitos da gerao sucessiva, assumem uma outra dimenso, pois os direitos de gerao mais recente tornam-se um pressuposto para entend-los de forma mais adequada. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor, 2003, p. 47. 4 Em relao aos direitos fundamentais do homem, mister reconhecer que o princpio da dignidade da pessoa humana tornou-se o epicentro do vasto rol de direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais, que as constituies e os instrumentos internacionais em vigor no terceiro milnio oferecem aos indivduos e coletividade. 5 LIMA, Francisco Grson Marques de. Fundamentos constitucionais do processo: sob a perspectiva de eficcia dos direitos e garantias fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 34. 6 Paulo Bonavides defende que os direitos sociais so clusulas ptreas, devendo o 4, IV, do art. 60, da Carta Magna, ao trazer como limitao material os direitos e garantias individuais, ser interpretado luz da Nova Hermenutica constitucional, amparada pelos princpios do Estado Democrtico de Direito. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 641. 7 BONAVIDES, op. cit., p. 571. 8 BONAVIDES, Paulo. O direito paz como direito fundamental da quinta gerao. In: Revista Interesse Pblico, v. 8, n. 40, nov./dez, 2006, p. 18-19.
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a) Direito de liberdade ou de primeira gerao, j que implica em um no fazer por parte do Estado, ou seja, um status negativus estatal que reconhece as liberdades pblicas e o direito subjetivo de reunio entre pessoas para fins pacficos. b) Direito de igualdade, ou de segunda gerao, pois pelo exerccio do direito de greve que os trabalhadores pressionam os tomadores de seus servios, objetivando a melhoria de suas condies sociais e corrigindo, dessa forma, a desigualdade econmica produzida pela concentrao de riquezas inerente economia globalizada. c) Direito de fraternidade ou de terceira gerao, na medida em que a greve representa inequivocamente uma manifestao de solidariedade entre pessoas, o que reflete, em ltima anlise, a ideologia da paz, do progresso, do desenvolvimento sustentado, da comunicao e da prpria preservao da famlia. Outrossim, por ser um direito coletivo social dos trabalhadores, a greve pode ser tipificada como uma espcie de direito ou interesse metaindividual. d) Direito de quarta gerao, por estar aqui includo o direito democracia, informao e ao pluralismo. indiscutvel que o movimento grevista tambm reflete o exerccio dos valores democrticos, da informao sociedade das condies de trabalho e do pluralismo, por permitir que todas as classes manifestem suas opinies, crticas, mesmo que seja por meio de iniciativa paredista. e) Direito de quinta gerao, ao percebermos aqui que greve est intrinsecamente ligada ao direito paz defendido por Paulo Bonavides, ao passo que seu objetivo maior consiste na reao pacfica e ordenada dos trabalhadores contra os atos que impliquem direta ou indiretamente desrespeito dignidade do homem. A greve tem por objetivo bsico a melhoria das condies sociais do homem trabalhador, deduzindo-se, portanto, de que ela constitui um direito fundamental do trabalhador, vinculado sua dignidade humana. Nessa linha, a greve alcana patamar de direito fundamental multigeracional, constituindo, dessa forma, um instrumento democrtico a servio da cidadania e da dignidade humana. No se admite, portanto, distino entre o trabalhador da iniciativa privada e o do setor pblico, exceto quando o prprio ordenamento jurdico dispuser em contrrio, tal como ocorre com o servidor pblico militar, no art. 142, 3, IV, da Constituio Federal.9

2 DIREITO FUNDAMENTAL DE GREVE DO SERVIDOR PBLICO CIVIL ESTATUTRIO E SUA EFICCIA

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Reza o referido dispositivo que ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve.

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Superado o aspecto da dimenso dos direitos fundamentais, avulta salientar que o direito de greve, consoante os termos do art. 37, VII, da Carta Poltica de 1988, estendeuse aos servidores pblicos civis, porm, condicionando o seu exerccio, primeiramente, edio de lei complementar, e, posteriormente, com a Emenda Constitucional n 19/1998, ao advento de lei especfica. Eros Grau 10explica que o art. 37, VII, CF/88, consubstancia norma especial em relao ao carter geral do preceito veiculado pelo art. 9, CF/88, apresentando duas justificativas. A primeira se baseia no fato de que na relao estatutria no h tenso entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da explorao da atividade econmica pelos particulares. E continua o ministro:
A greve no servio pblico no compromete, diretamente, interesses egosticos, mas sim os interesses dos cidados que necessitam da prestao do servio pblico. Por isso relativamente tnue, por exemplo, enquanto poder de fato dotado de capacidade de reivindicao social, a greve exercida no setor do ensino pblico. Como a falta de utilidade social somente ser sentida a tempo mais longo, as paralisaes a praticadas permanecem durantes largos perodos de tempo, at que as reivindicaes s quais estejam voltadas sejam atendidas, quando e se isso ocorra. 11

A segunda questo apontada por Eros Grau deve-se relao de emprego pblico ser instrumental, direta ou indiretamente, da proviso de servios pblicos, cuja continuidade h de ser assegurada em benefcio do todo social. importante destacar quem h quem defenda, como Maria Sylvia Zanella di Pietro, que a lei especfica prevista no art. 37, VII, da Constituio Federal deve emanar de cada ente federativo responsvel pela regulamentao do dispositivo constitucional, sob argumento de que a matria seria de direito administrativo. Ao revs, Digenes Gasparini e Jos dos Santos Carvalho Filho sustentam que esta lei federal deve ser aplicada a todas as pessoas polticas por estar situada, segundo Carvalho Filho:
no captulo da Administrao Pblica, cujas regras formam o estatuto funcional genrico e que, por isso mesmo, tem incidncia em todas as esferas federativas. lei federal caber enunciar, de modo uniforme, os termos e condies para o exerccio do direito de greve, constituindo-se como parmetro para toda a Administrao. 12

Celso Antnio Bandeira de Mello invoca que tal direito existe desde a promulgao da Constituio e, que mesmo falta da lei, no se lhes pode subtrair um direito constitucionalmente previsto, sob pena de se admitir que o Legislativo ordinrio tem
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STF/Pleno. MI 712/ Par. Rel. Min. Eros Grau. Julgado em 12.04.07. Idem, p. 12. 12 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 638.
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o poder de, com sua inrcia at o presente, paralisar a aplicao da Lei Maior, sendo, pois, mais forte do que ela. 13 Nesse ponto, surgem acirradas discusses na doutrina e na jurisprudncia quanto eficcia da referida norma constitucional, ou seja, quanto a sua vigncia plena. H na doutrina, pelo menos, trs correntes14, que dividem as opinies dos juristas, conforme se aduzir a seguir. A primeira corrente sustenta que o preceito estatudo no art. 37, VII, da CF/88 seria de eficcia contida ou restringvel15, e, assim, poderia o direito de greve ser exercido antes mesmo da edio de lei complementar, atualmente lei especfica. Acerca da aplicabilidade das normas constitucionais, Jos Afonso da Silva explica que enquanto o legislador ordinrio no expedir a normao restritiva, sua eficcia ser plena. 16 Sobre a aplicabilidade da Lei n 7.783/89, Raimundo Simo de Melo entende que, no obstante trate da greve na atividade privada, contm regulamentao especfica sobre a greve em atividades essenciais, o que guarda certa compatibilidade com os servios pblicos de natureza essencial. 17Logo, poder-se-ia, por analogia, aplicar a Lei n 7.783/89 (Lei de Greve) aos servidores pblicos civis. 18 A segunda corrente arremata que o servidor somente poderia exercer o direito de greve depois de editada norma infraconstitucional disciplinando a matria, sendo, portanto, o mencionado preceito de eficcia limitada ou reduzida, salientando-se que seria inaplicvel analogicamente a Lei n 7.783/89 aos servidores pblicos civis. 19 H uma terceira corrente, amparada pela teoria dos direitos fundamentais, sustentada pelo professor Paulo Bonavides, luz do art. 5, 1, Carta Magna, no sentido de que no h normas programticas, pois todo direito fundamental, a partir do momento
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 264. 14 H outras correntes acerca da efetividade de normas constitucionais, como a sustentada por Lus Roberto Barroso, que distingue trs espcies de normas luz da Constituio: normas de organizao, normas definidoras de direitos e as normas programticas. BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituio Brasileira. 8. ed. So Paulo: Renovar, 2006. 15 Eros Grau, em um primeiro momento, defendeu que o referido dispositivo constitucional era provido de eficcia contida. Destaca que o debate, atualmente, torna-se desnecessrio, j que a Suprema Corte j consolidou o entendimento de que se trata de uma norma de eficcia limitada (MI n. 20). A soluo deve ser encaminhada no sentido de viabilizar o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos civis. Sugerimos a leitura da ntegra do voto do Ministro Eros Grau, relator do Mandado de Injuno 712-8 / Par. 16 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 104. 17 MELO, Raimundo Simo de. A greve no direito brasileiro. So Paulo: LTr, 2006, p. 53. 18 SANTOS, Enoque Ribeiro dos, SILVA, Juliana Araujo Lemos da. Direito de greve do servidor pblico como norma de eficcia contida. Revista LTR - Legislao do Trabalho, So Paulo: LTR, v. 69, n. 5, maio/2005. 19 Ibid.
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em que se encontra na ordem jurdica, naturalmente efetivo e eficaz, de plenitude mxima. Adequando o entendimento ao caso, o servidor no pode ficar dependendo da convenincia do Legislativo para regulamentar referido direito fundamental. Todavia, convm salientar, que o entendimento majoritrio no sentido de que o preceito incluso no art. 37, VII, da Carta de 1988 de eficcia limitada, e, diante da lacuna legislativa, o exerccio do direito ilegal, tendo em vista que ainda no editada a lei especfica a que alude a Constituio da Repblica. Este foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF, ao julgar o Mandado de Injuno n 20/DF, cujo relator foi o Ministro Celso de Mello, quando ainda estava em vigor a redao original da Constituio que exigia a regulamentao da matria por lei complementar. In casu, a Corte Suprema limitou-se a comunicar a deciso ao Congresso Nacional20 para que este tomasse a iniciativa de legislar sobre o exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos civis. 21 Nesse passo, importa tecer algumas consideraes a respeito do mandado de injuno, visto que necessrio para melhor elucidao do tema.

3 O MANDADO DE INJUNO E O DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PBLICO CIVIL 3.1 Consideraes gerais O mandado de injuno, nos termos do art. 5, LXXI, uma ao constitucional que visa regulamentao de determinada norma da Constituio Federal quando os poderes competentes para tal quedam-se inertes. Explica Willis Guerra Filho que se trata de um instituto para combater a ineficcia e violao de normas que consagram direitos e princpios fundamentais, em virtude de omisso do Poder Pblico em regulament-las devidamente.
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Eros Grau23, citando Botelho de Mesquita, defende que o cabimento do mandado de injuno pressupe um ato de resistncia ao cumprimento do dispositivo constitucional, que no tenha outro fundamento seno a falta de norma regulamentadora. A idia do constituinte originrio, em relao eficcia do mandado de injuno, foi no intuito de assegurar um instrumento capaz de oferecer soluo concreta
VELLOSO, Carlos Mario da Silva. A greve no servio pblico. In: FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa Franco Filho (coord.). Curso de direito coletivo do trabalho (estudos em homenagem ao Ministro Orlando Teixeira da Costa). So Paulo: LTR, 1998, p. 564. 21 Vejamos que no referido julgamento o STF equiparou o mandado de injuno ao direta de inconstitucionalidade por omisso, deixando um instrumento totalmente incuo. 22 GUERRA FILHO, op. cit., p. 137. 23 STF/Pleno. MI 712/ Par. Rel. Min. Eros Grau. Julgado em 12.04.07.
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para a lide em discusso, quando se tratasse de ausncia de norma regulamentadora. Evitase, dessa forma, que os direitos fundamentais se reduzam a meros programas ou proposies tericas desprovidas de eficcia. 24 3.2 Correntes doutrinrias Pelo fato de o referido instituto ainda ser carente de interpretaes e regulamentaes, a doutrina vem adotando diversos posicionamentos para explicar a eficcia e os efeitos da sentena do mandado de injuno. A priori, podemos citar duas correntes: concretista e no concretista. A corrente concretista, por sua vez, subdivide-se em geral e individual, sendo que a concretista individual ainda se divide em direta e intermediria. De acordo com a tese concretista, uma vez presentes os requisitos constitucionais para o mandado de injuno, o Poder Judicirio, por meio de uma deciso constitutiva, declara a existncia da omisso administrativa ou legislativa, e, dessa forma, implementa o exerccio do direito, constitucionalmente assegurado, at que sobrevenha norma regulamentadora atravs do Poder competente. Esta corrente possui duas faces: geral e individual.25 A corrente concretista geral sustenta que a deciso proferida pelo Judicirio tem efeitos erga omnes, sendo o direito implementado atravs de normatividade geral, at que a omisso seja suprida pelo Poder competente.26 Referido entendimento no vem sendo bem recebido pela doutrina, segundo afirma Willis Filho:
no procede tal ponto de vista, por ser ao para a defesa de direitos (fundamentais) individuais, como o mandado de segurana. J a s existncia de limites objetivos da coisa julgada (CPC, art. 468) inviabilizaria estender a injuno a quem no foi parte do processo que a decidiu.27

Defendendo a corrente concretista geral, o Ministro Eros Grau, citando Botelho de Mesquita, sustenta que a norma que ser supletivamente formulada pelo Tribunal dever abranger a totalidade dos casos constitudos pelos mesmos elementos objetivos, embora entre sujeitos diferentes. Isto se deve pelo fato de que a atividade normativa dominada pelo princpio da isonomia, que exclui a possibilidade de se criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. 28

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GUERRA FILHO, op. cit., p. 139. LIMA, op. cit., p. 271. 26 Ibid. 27 GUERRA FILHO, op. cit., p. 154. 28 STF/Pleno. MI 712/ Par. Rel. Min. Eros Grau. Julgado em 12.04.07.
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H uma outra corrente, denominada de concretista individual, argumentando que a deciso proferida pelo juiz ou tribunal to-somente surtir efeitos para a parte litigante, podendo, dessa forma, exercer livremente o direito, liberdade ou prerrogativa prevista na norma constitucional.29 30 Por fim, insta destacar o posicionamento dos adeptos da corrente no concretista, que se inclina no sentido de atribuir ao mandado de injuno a finalidade especfica de reconhecer formalmente a inrcia do Poder Pblico em editar a norma regulamentadora do direito constitucional. Na mesma linha, entende Hely Lopes Meirelles:
No poder a Justia legislar pelo Congresso Nacional, mesmo porque a Constituio manteve a independncia dos Poderes (art. 2). Em vista disso, o Judicirio decidir o mandado de injuno, ordenando autoridade impetrada que tome as providncias cabveis, fixando-lhe um prazo, se necessrio. Essa deciso no far coisa julgada erga ormnes, mas apenas inter partes, Somente a norma regulamentadora, expedida pela autoridade impetrada, ter aquele efeito, cessando, com isso, a competncia do Judicirio.31

Portanto, a deciso injuntiva no efetiva de imediato o direito pleiteado, mas somente dever dar cincia ao Poder competente para editar a norma faltante. V-se, assim, que a corrente no-concretista acaba equiparando o mandado de injuno ao direta de inconstitucionalidade por omisso, revelando-se, dessa forma, como um instrumento incuo, sem alcanar a injuno sua finalidade constitucional.32

4 EVOLUO DO MANDADO DE INJUNO SOBRE DIREITO DE GREVE DE SERVIDOR PBLICO CIVIL ESTATUTRIO NO STF 4.1 O direito de greve de servidor pblico civil estatutrio como norma de eficcia limitada e a corrente no concretista do mandado de injuno

Ibid. Ao estabelecer a norma in concreto, suprindo a lacuna em virtude da inrcia do legislativo, o Judicirio aproximar a Constituio do cidado, estabelecendo uma ponte provisria superadora do hiato deixado pelo legislador. E o direito fundamental se tornar eficaz. Da o importante papel do Judicirio em restaurar eficazmente a previso constitucional e assegurar o desejo constituinte, na defesa da cidadania. LIMA, Francisco Grson Marques de. O Supremo Tribunal Federal na Crise Institucional Brasileira. Fortaleza: ABC/Fortlivros, 2001, p. 294. 31 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana: ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, hbeas data, ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade, argio de descumprimento de preceito fundamental, o controle incidental de normas no direito brasileiro, a representao interventiva. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 273. 32 Interessante aqui mencionar que o STF vem suavizando o alcance da corrente no-concretista, ao autorizar que os beneficirios (ou prejudicados, dependendo do ponto de vista, ante a inocuidade do instituto) da sentena de mandado de injuno busquem as vias ordinrias para postular a reparao do dano sofrido pela omisso do Legislativo, com base no direito comum, desde que o Congresso Nacional no regulamentasse a matria no prazo indicado pelo Supremo, qual seja, seis meses.
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Logo aps a promulgao da CF/88, o STF firmou o entendimento de que no cabe mandado de injuno para suprir a falta da norma. Adotava-se, pois, a corrente noconcretista. Cita-se, por oportuno, o entendimento exarado, quando o STF conheceu do pedido de Mandado de Injuno n 20/DF, em 01.05.1994, pelo Ministro Celso de Mello, que declarou ilegal o exerccio do direito, em razo da exigncia constitucional, que poca ainda era de lei complementar33:
Insuficincia de relevo de fundamentao jurdica em exame cautelar, da argio de inconstitucionalidade de decreto estadual que no est a regular como propem os requerentes o exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos; mas a disciplinar uma conduta julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal, at que venha a ser editada a lei complementar prevista no art. 37, VII, da Carta de 1988 M.I. n. 20, sesso de 19.05.1994. 34

Ainda na evoluo jurisprudencial do STF, tambm se conheceu do pedido de Mandado de Injuno n 485-4/MT, no qual o Ministro Maurcio Correa se pronunciou no sentido da ilegalidade da greve dos servidores pblicos, salientando a impossibilidade da aplicao analgica da Lei 7.783/89 (Lei de Greve), como forma de suprir a lacuna deixada pelo legislador.35 Insta destacar que j houve vrias tentativas, mediante projetos de lei, no sentido de regulamentar o direito de greve dos servidores pblicos, eis que a matria ensejadora de intensa controvrsia. Todavia, at a presente data, nenhum deles foi aprovado. bem de ver que o STF, j na vigncia da EC 19/98, decidiu que o direito de greve do servidor pblico civil ainda continuaria a depender de regulamentao, conforme se depreende da seguinte ementa de acrdo:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PORTARIA N 1.788, DE 25.08.98, DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. Texto destinado regulamentao do estgio probatrio, que se acha disciplinado pelo art. 20 da Lei n 8.112/90, com a alterao do art. 6 da EC n 19/98 e, por isso, insuscetvel de ser impugnado pela via eleita. Inviabilidade, declarada pelo STF (MI n 20, Min. Celso de Mello), do exerccio do direito de greve, por parte dos funcionrios pblicos, enquanto no regulamentada, por lei, a norma do inc. VII do art. 37 da Constituio. No-conhecimento da ao. 36

Com o entendimento at ento firmado pela Corte Suprema, verifica-se, pois, que os efeitos do mandado de injuno so idnticos aos efeitos da ao de inconstitucionalidade por omisso, ou seja, a nica coisa que o juiz pode fazer dar cincia ao Poder competente quanto falta da norma.

33 34

VELLOSO, op. cit., p. 563-564. STF/Pleno, ADIN 1306/BA, Rel. Min. Octavio Galloti, julg. 30.06.1995, DJU 27.10.1995. 35 RAPASSI, Rinaldo Guedes. Direito de greve dos servidores pblicos. So Paulo: LTr, 2005, p. 99. 36 STF/Pleno, ADI-1880/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, julg. 09.09.1998, DJ 27.11.1998, p. 7.
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Ora, os Poderes so independentes, porm harmnicos entre si, refletindo no que se denominou de checks and balances. A regra, sem dvidas, a no-interferncia, mas para o sistema ser harmnico, conforme idealizado por Montesquieu, a partir do momento em que um Poder esteja omisso, no cumpra suas funes tpicas ou desrespeite os direitos fundamentais, resta claro que poder haver, excepcionalmente, em prol dos princpios republicanos e democrticos, a harmonizao entre eles.37 38 o que ocorre no prprio controle de constitucionalidade, onde o Supremo, guardio da Constituio, atua como legislador negativo ao verificar que uma lei viola o texto constitucional. Isto para a prpria manuteno do sistema constitucional e sobrevivncia do pacto federativo. 4.2 O direito de greve de servidor pblico civil estatutrio como norma de eficcia limitada e a corrente concretista do mandado de injuno Como j visto, a teoria concretista defende que, satisfeitos os requisitos constitucionais para o mandado de injuno, o Poder Judicirio, por meio de uma deciso constitutiva, declara a existncia da omisso administrativa ou legislativa, e, por conseguinte, implementa o exerccio do direito, constitucionalmente assegurado, at que sobrevenha norma regulamentadora atravs do Poder competente. Referida corrente se subdivide em geral e individual. Para os defensores da primeira tese, ao julgar o mandado da injuno, o Poder Judicirio atribui eficcia imediata norma constitucional. J para a segunda, aps o julgamento do mandado de injuno, fixa-se o prazo de 120 dias para o Congresso Nacional elaborar a norma regulamentadora do direito, e, se, findo o prazo, este permanece inerte, o Poder Judicirio deve estabelecer condies para o exerccio do direito por parte do impetrante lesado. 39
37

Acerca da funo poltica exercida pelo o STF, explica o professor Jos de Albuquerque Rocha que em um sistema poltico-jurdico, quem tem a atribuio especfica de interpretar sua lei constitucional, coloca-se em posio de proeminncia em relao a todos os seus poderes. Converte-se, pois, em pea capital do sistema, em garantia das garantias dos direitos fundamentais, o que nos permitiria afirmar que no Brasil, a Constituio no simplesmente a Constituio, mas a Constituio interpretada pelo Judicirio. ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 70. 38 Caso o Supremo se afaste da vontade da Constituio, substituindo-a pela de seus prprios Ministros, estar agindo de forma ilegtima, j que no foram escolhidos para exercer esse tipo de funo e sequer a Constituio assegurou ao tribunal tais atribuies. VIEIRA, Oscar Vilhena. O Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 233. 39 Os instrumentos-processuais, como o mandado de segurana, habeas data, habeas corpus e o mandado de injuno, de acordo com a professora Ada Grinover, no so simples aes, reconduzveis ao princpio de que a lei no excluir a apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, da CF). Se assim fosse, no haveria necessidade de a Constituio delinear, em separado, os referidos remdios. O certo que os instrumentos constitucional-processuais so aes a que a Constituio atribuiu na feliz expresso de Kazuo Watanabe eficcia potenciada. GRINOVER, Ada Pelegrini. O processo em evoluo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 98.
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Eros Grau, no seu voto no MI 712, ao tratar da mora legislativa na regulamentao do preceito do art. 37, VII, coloca a seguinte questo: presta-se, o STF, quando se trate da apreciao de mandados de injuno, a emitir decises desnutridas de eficcia? partindo desta indagao que analisaremos os julgados a seguir. 4.3 Os julgamentos dos Mandados de Injuno ns 708/DF, 712/PA, 670/ES do STF Em 25 de outubro de 2007, o STF concluiu julgamento de trs mandados de injuno impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Esprito Santo SINDIPOL (MI 670/ES), pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educao do Municpio de Joo Pessoa SINTEM (MI 708/DF), e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do Par SINJEP (MI 712/PA), em que se pretendia que fosse garantido aos seus associados o exerccio do direito de greve previsto no art. 37, VII, da Carta Republicana. O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispe sobre o exerccio do direito de greve na iniciativa privada, aplicando a corrente concretista geral. Ficaram vencidos, em parte, nos trs mandados de injuno, os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que limitavam a deciso categoria representada pelos respectivos sindicatos (adeptos da corrente concretista individual) e estabeleciam condies especficas para o exerccio das paralisaes. Tambm ficou vencido, parcialmente, no MI 670/ES, o Min. Maurcio Corra, relator, que conhecia do writ apenas para certificar a mora do Congresso Nacional (seguidor da tese da corrente no-concretista). Importante destacar o entendimento de Gilmar Mendes, como ministro-relator do MI 708, no sentido de que a Corte Suprema reflita sobre a adoo de uma moderada sentena de perfil chamado de manipulativo ou aditivo, haja vista que o Tribunal no estaria definitivamente inovando, mas tornando aquilo que, eventualmente, o legislador j decidiu e, eventualmente, ampliando sua utilizao para comatar eventuais lacunas divisadas. O ministro ressaltou que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral em relao s denominadas atividades essenciais especificamente estabelecida nos arts. 9 a 11 da Lei 7.783/89. Segundo Mendes, o legislador poder adotar um modelo mais ou menos rgido do direito de greve no mbito do servio pblico civil e tambm no

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mbito de determinadas atividades, no podendo, entretanto, deixar de reconhecer o direito previamente definido na Carta Magna. Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes identificou a necessidade de uma soluo obrigatria da perspectiva constitucional, na medida em que no facultada ao legislador a opo de conceder ou no o direito de greve, podendo este apenas dispor sobre adequada configurao de sua disciplina. Outro ponto interessante destacado pelo ministro foi da competncia da Justia Comum para decidir as medidas cautelares nas quais se postule a preservao do objeto da querela judicial, qual seja, o percentual dos servidores que devem continuar trabalhando ou mesmo a proibio de qualquer tipo de paralisao, a fim de que no haja quebra da continuidade na prestao de servios ou ainda a prpria questo dos dias de paralisao. J Eros Grau, no MI 712, destacou que no cumpre ao Tribunal remover um obstculo referente a um caso concreto, mas a todos os casos constitudos pelos mesmos elementos objetivos. Outrossim, arrematou que a Corte, ao aplicar a corrente concretista geral ao mandado de injuno no estaria ferindo a independncia e a harmonia entre os poderes (art. 2, CF/88) nem tampouco a separao dos poderes (art.60, 4, III, CF/88). De acordo com ministro, o Tribunal exercer, ao formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o art. 37, VII, da Constituio, funo normativa, porm no legislativa. 40 Acerca da diferena entre funo normativa e legislativa, manifestou-se o ministro:
A funo legislativa maior e menor do que a funo normativa. Maior porque abrange a produo de atos administrativos sob a forma de leis (leis apenas em sentido formal, lei que no norma, entendidas essas como preceito primrio que se integra no ordenamento jurdico inovando-o); menos que a funo normativa abrange no apenas normas jurdicas contidas em lei, mas tambm nos regimentos editados pelo Poder Judicirio e nos regulamentos expedidos pelo Poder Executivo.41

Logo, no caso de concesso do mandado de injuno, o Poder Judicirio formula a prpria norma aplicvel ao caso, embora ela atue como novo texto normativo, no sendo, assim, uma lei. Acerca da Lei 7.783/89 (Lei Geral de Greve), adverte o Ministro Eros Grau que referida lei no deve ser aplicada, exclusivamente, em sua plena redao, devendo o STF dar os parmetros do seu exerccio. Segundo Grau42, esses parmetros ho de ser definidos pela Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos anlogos, pois norma jurdica o preceito, abstrato, genrico e inovador tendente a regular o comportamento
40 41

STF/Pleno. MI 712/ Par. Rel. Min. Eros Grau. Julgado em 12.04.07. Ibid, p, 24. 42 Ibid, p. 28.
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social de sujeitos associados que se integra no ordenamento jurdico e no se d norma para um s. Ou seja, o Ministro sugeriu a aplicao da Lei de Greve ao servio pblico, mas j sugerindo nova redao a alguns de seus dispositivos, adequando a norma realidade da Administrao Pblica. Ficou claro, dos trechos transcritos, que a adequao da Lei n 7.783/89 consistiu basicamente em: a) O servio pblico naturalmente atividade essencial, a ele se aplicando os regramentos da lei prprios deste tipo de atividade: notificao da greve com antecedncia de 72h, pelo sindicato; e possibilidade de contratao, pela Administrao Pblica, de pessoal temporrio para assegurar a regular continuidade do servio. Ora, a permisso para a contratao temporria pode vir a esvaziar o movimento paredista; b) Sendo essencial, o servio pblico no pode ser totalmente paralisado. Um percentual razovel de servidores deve assegurar a continuao, em resguardo da sociedade. O percentual, porm, no fixado, ficando para as situaes concretas, dependendo da natureza do servio; c) Constitui abuso do direito de greve a paralisao que comprometa a regular continuidade na prestao do servio pblico. Como se v, esta uma tirada muito subjetiva, pois no h critrios objetivos que possam identificar quando ocorrer o comprometimento da prestao do servio pblico ou em que grau ele se manifeste. No mais, permanecem as disposies da Lei n 7.783/89. O STF at que poderia ter adequado mais, para eliminar ou adaptar coisas bvias, bem como espancar alguns pontos que certamente traro dvidas e interpretaes inseguras. Poderia, por exemplo, ter modificado termos como empregado e empregador por servidor pblico e Administrao Pblica, respectivamente, para conferir a real abrangncia da deciso. Tambm poderia ter retirado a referncia a Acordo e Conveno Coletiva de Trabalho, por serem modalidades incompatveis com a Administrao, conforme j definido pelo STF no julgamento da ADI 492-DF, a propsito do art. 240 da Lei n 8.112/90. E, na mesma linha, ter excludo a possibilidade de arbitragem no conflito coletivo em servio pblico, ante a indisponibilidade dos interesses da Administrao. Ainda, sem esgotar outros pontos, caberia excluir, no art. 14, a referncia Justia do Trabalho, j que a greve envolvendo servidores estatutrios h de ser decidida pela Justia Comum, estadual ou federal (por conseqncia da deciso proferida na ADI 3395-DF).43
Mais uma prova de que o art. 114, I, CF, previa Justia do Trabalho competncia para julgar as causas envolvendo servidores pblicos, inclusive estatutrios, em dissdios individuais ou de greve. que, histrica e constitucionalmente, a nica Justia do Poder Judicirio brasileiro dotada de poder normativo. Agora, o STF
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43

5 O PRINCPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO E O DIREITO DE GREVE DO SERVIDOR PBLICO 5.1 Consideraes gerais Na Administrao Pblica, vigora o princpio da continuidade do servio pblico que dispe que os servios pblicos no podem ser interrompidos, paralisados, nem prejudicados, devendo, assim, ter normal continuidade. Referido princpio , sem dvidas, corolrio do princpio da supremacia do interesse pblico, pois, em ambos se pretende que a coletividade no seja prejudicada por conta de interesses particulares. 44 Diante disso, Carvalho Filho45 explica que encontramos a aplicao do referido princpio exatamente no fato de a Constituio ter condicionado seu exerccio do direito de greve do servidor pblico edio de lei ordinria que trate especificamente da matria. Ainda que no setor privado, tal princpio encontra guarida quando o 1 do art. 9 prev que a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Lcia Valle de Figueiredo destaca que o direito de greve no pode esgarar os direitos coletivos, sobretudo relegando servios que ponham em perigo sade, a liberdade ou a vida da populao. 46 Por outro lado, bem verdade que a continuidade dos servios pblicos no pode ter carter absoluto, no obstante seja a regra geral. Existem algumas situaes especficas que excepcionam o princpio, como em contrato administrativo e paralisao temporria da obra para expanso e melhoria dos servios. No caso das paralisaes de servidores pblicos, percebemos que h, a priori, um conflito entre o direito fundamental de greve, inerente a todo cidado (art. 9, CF), e especificamente ao servidor pblico (art. 37, VI, CF), e o princpio da continuidade do servio pblico (artigo 37, CF), que norteia a administrao pblica. A fim de esclarecer as

estende, alis, cria, um certo poder normativo tambm Justia Comum, que no tem autorizao constitucional nem vocao para tanto. Ou, pior: se a Justia Comum no tiver poder normativo, o dissdio de greve que a ela ser submetido ser incuo, pois ela se limitar a declarar a abusividade ou no da greve. Neste caso, vislumbram-se duas possibilidades, no excludentes entre si: ou a Justia Comum no resolver a essncia do conflito (as reivindicaes dos servidores, resistidas pela Administrao Pblica), e, quando muito, pender pelo Estado, vaticino de logo esta postura; ou simplesmente remeter aos litigantes a soluo do problema central, o que demonstra a desnecessidade de sua interveno, por sua atuao despicienda. Foi percebendo esta intemprie, provavelmente, e as possveis limitaes impostas greve no servio pblico, quase a esvazi-la, que o SINJEP pediu desistncia do MI 712, do qual fora autor, s vsperas do julgamento no plenrio do STF. Mas o Min. Eros Grau indeferiu o pedido e ps o feito em mesa. 44 CARVALHO FILHO, op. cit., p. 28. 45 Ibid, p. 28. 46 VALLE, Lcia Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 615.
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dvidas que circundam ao redor do tema, importante analisar, ainda que rapidamente, as restries dos direitos fundamentais. 5.2 A restrio de direito fundamental de greve e o princpio da proporcionalidade As restries de direitos fundamentais ocorrem, segundo o jurista portugus Jorge Reis Novais47, quando h qualquer ao ou omisso dos poderes pblicos, seja ele Executivo, Legislativo ou o Judicirio, no sentido de afetar de forma desvantajosa o contedo de um direito fundamental, reduzindo, eliminando ou dificultando as vias de acesso ao bem nele protegido e a possibilidades de sua fruio por parte dos titulares reais ou potenciais de um direito fundamental. H, assim, o enfraquecimento de deveres e obrigaes, em sentido amplo, que da necessidade da sua garantia e promoo resultam para o Estado. Uma teoria das restries dos direitos fundamentais parte do pressuposto de que direitos fundamentais so restritos, limitados, relativos, que no so absolutos. Assim, ante a limitao dos direitos, percebemos que o carter restritivo um dos traos caractersticos do prprio conceito de direito, e, portanto, do conceito de direito fundamental.48 No campo da restrio dos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade atua como critrio interpretativo otimizao do arcabouo sistemtico de valores consagrados pela Constituio. Amini Campos 49explica que quando ocorre uma coliso entre direitos e princpios fundamentais, deve-se buscar uma soluo conciliatria, onde o princpio da proporcionalidade tem se revelado imprescindvel. A doutrina e a jurisprudncia do Tribunal Constitucional alems, segundo explica Jos Srgio Cristvam50, estabeleceram trs elementos que compem a mxima (princpio) da proporcionalidade, quais sejam: conformidade ou adequao dos meios, exigibilidade ou necessidade e pela ponderao ou proporcionalidade em sentido estrito. Pelo princpio da conformidade ou adequao de meios (Geeignetheit), Raquel Stumm 51entende que medida que pretende realizar o interesse pblico, deve ser adequada aos fins subjacentes a que visa concretizar. Para Cristvam52, a satisfao do interesse pblico deve ser buscada segundo meios idneos, proporcionais, adequados, exigindo-se a existncia de conformidade entre os meios empregados e os fins inscritos na norma.
NOVAIS, Jorge Reis. As Restries aos Direitos Fundamentais. No expressamente Autorizadas pela Constituio. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 157. 48 MOTA, Marcel. Ps-positivismo e restries de direitos fundamentais. Fortaleza: Omni, 2006, p. 71. 49 CAMPOS, Amini Haddas. O Devido Processo Proporcional. So Paulo: Lejus, 2001, p. 144. 50 CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre Princpios Constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentao jurdica. Curitiba: Juru, 2006, p. 215. 51 STUMM, Raquel Denise. Princpio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 79. 52 CRISTVAM, op. cit., p. 215.
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47

O princpio da necessidade (Erforderlichkeit), segundo Raquel Stumm, assevera que a opo feita pelo legislador ou Executivo no caso deve ser a melhor e a nica possibilidade vivel para a obteno de certos fins e de menor custo ao indivduo.53 A opo escolhida deve ser aquela menos gravosa e que em menor dimenso restrinja e limite direitos fundamentais.54 Insta salientar que a simples maximizao de um direito fundamental, consoante Cristvam55, no legitima a restrio de outro, havendo que se questionar acerca da necessidade da providncia restritiva, ou seja, se outros instrumentos garantidores do direito a ser implementado no acarretariam menor gravame ao direito limitado. Pelo princpio da proporcionalidade em sentido estrito ou da ponderao (Verhltnismssigkeit), os meios utilizados devem guardar razovel proporo com o fim almejado, demonstrando um sustentvel equilbrio entre os valores restringidos e os efetivados pela medida limitadora. Diferenciando os trs subprincpios da proporcionalidade ou mximas, Cristvam56 explica que a mxima da ponderao entende os princpios como mandamentos de otimizao com relao s possibilidades jurdicas, enquanto que nas mximas da adequao e da necessidade recorre-se s possibilidades fticas. Segundo Raquel Stumm57, a lei de ponderao no um procedimento abstrato ou geral, ao revs, um trabalho de otimizao que atende ao princpio da concordncia prtica. O princpio da concordncia prtica revela-se como sendo um mtodo e um processo de legitimao das solues que impe a ponderao de todos os valores constitucionais aplicveis, no sentido que a Constituio seja preservada na maior medida possvel. In casu, no existindo a lei especfica que regulamenta o direito de greve do servidor pblico, caber ao Judicirio, portanto, o dever de examinar a situao concreta e decidir se a medida eleita, ou seja, se as paralisaes oriundas do direito fundamental de greve do servidor no afrontaram um princpio norteador da Administrao Pblica (continuidade do servio pblico), que acaba sendo, de um outro lado, direito fundamental de cidados (leia-se coletividade) de terem acesso aos servios pblicos essenciais, como sade e educao. Dessa forma, o juiz, aplicando o princpio da proporcionalidade,
53 54

STUMM, op. cit., p. 79-80. CRISTVAM, op. cit., p. 217. 55 Ibid, p. 218. 56 Ibid, p. 220. 57 STUMM, op. cit., p. 81.
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analisar qual direito fundamental dever prevalecer na situao ftica, precedendo quele outro direito efetivado.

CONSIDERAES FINAIS O direito de greve do servidor pblico civil, a que se refere o art. 37, VII, da Constituio da Repblica, alcana patamar de direito fundamental multigeracional, eis que abrange, a um s tempo, os ideais da liberdade clssica, da igualdade, em seus aspectos econmicos, sociais e culturais, da solidariedade, da democracia, informao e pluralismo, e, ainda, do direito paz. Constitui-se, dessa forma, um instrumento democrtico a servio da cidadania e da dignidade humana. Ocorre que a previso constitucional do aludido direito, em relao aos servidores pblicos civis, revela-se discutvel, ante a necessidade de regulamentao por lei especfica e da inrcia do Poder Legislativo no sentido de atender ao que dispe o art. 37, VII, da Carta Poltica de 1988. Logo aps a promulgao da CF/88, o STF firmou o entendimento de que no cabe mandado de injuno para suprir a falta da norma. Adotava-se, pois, a corrente noconcretista. A partir do julgamento dos Mandados de Injuno ns 708/DF, 712/PA, 670/ES, o STF permitiu a aplicao, no setor pblico, da Lei n 7.783/89, que regula a greve no setor privado, suprindo-se, destarte, a lacuna deixada pelo Poder Legislativo. O STF adotou, in casu, a corrente concretista geral do mandado de injuno, provocando, no entanto, inmeras discusses. interessante destacar que a ilegalidade no de quem exercita o direito em face da lacuna do sistema normativo, mas do Poder Legislativo, vale dizer, do Congresso Nacional, que, passados 18 anos da promulgao do Texto Constitucional, at hoje no cumpriu o dever, que lhe inerente, de produzir uma lei que atenda exigncia do art. 37, VII, da Constituio. No entanto, o exerccio do direito de greve no pode ser absoluto, devendo-se respeitar um mnimo necessrio para as chamadas atividades essenciais em prol do interesse pblico. Atividades estas que devem ser avaliadas luz do princpio da proporcionalidade no percentual que devem continuar obrigatoriamente disponveis sociedade no caso de greve. A interpretao constitucional deve ser vista como tarefa de concretizao, pela qual a norma jurdica no se limita ao seu texto, abrangendo ainda uma dimenso que supera os aspectos lingsticos, relacionada com a realidade social. A normatividade,

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portanto, deve ser concretizada mediante um processo estruturado e passvel de verificao e justificao intersubjetiva. S assim, os resultados podero ser justificados perante a sociedade, na forma exigida pelos postulados do princpio do Estado Democrtico de Direito.

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