GARANTISMO Y ABOLICIONISMO* Natalia Cardona Berrio**

El derecho penal, entendido como el conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan la potestad estatal de sancionar y prevenir, a partir de la conceptualizacin del delito y de las consecuencias que de l se derivan, ha sido objeto de diversos debates dependiendo de la poca, el pas y las dinmicas socio-polticas dadas en un contexto determinado. Colombia, no ha sido ajena a dichos debates, y en el anlisis de cmo se han desarrollado, es importante examinar los factores reales de poder del pas. En el presente texto se pretende precisar sobre dos propuestas entorno al derecho penal, el abolicionismo y el garantismo y la incidencia que estos han tenido en los asuntos penales colombianos. El abolicionismo es una doctrina que considera que la sociedad no ser reformable mediante las penas y que los conflictos generados en la sociedad deben ser negociables y solucionados mediante modelos alternativos al sistema penal, al reconocer la deslegitimacin del poder punitivo (entindase, como el castigo impuesto conforme a la ley) y la incapacidad que tiene para resolver conflictos. De all que proponga la abolicin del derecho penal y con ste de su lenguaje, por lo cual no aporta definiciones sobre el delito, la pena, el crimen, o la responsabilidad penal. El profesor de derecho penal, nacido en los Pases Bajos, Louk Hulsman afirma que el sistema penal es un problema en s mismo, que genera dao social y por lo cual debe ser abolido, para lo cual se sustenta en tres razones: causa sufrimientos innecesarios que socialmente se reparten en forma injusta; por otro, no tiene efectos positivos sobre las personas involucradas en los conflictos; y finalmente- su contralor es difcil1. Existen ideas radicales del abolicionismo, dentro de las cuales se incluyen autores como Michael Foucault, que no slo estn en contra de las penas, sino contra cualquier tipo de coercin social o penal y por ende de cualquier orden jurdico o moral, ya que no consideran justo ni prevenir, ni castigar, ni juzgar. Por su parte, el garantismo penal propugna porque en el sistema penal exista un sistema de proteccin frente a la arbitrariedad del Estado, principios como el debido proceso, la proporcionalidad, el no ser obligado a declarar contra s mismo, la pena nicamente mediante proceso judicial, y que este basado en una ley previa al hecho a juzgar, son defendidos por el garantismo. Principios que tienen sus ms elevadas expresiones en Los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789. Es decir, a diferencia del abolicionismo, el garantismo reconoce la importancia del derecho penal, pero considera que la prevencin del delito se lograr principalmente por medio de una adecuada poltica social que incluya el estudio de las causas sociales de la criminalidad y a partir de all proponer soluciones que no se centren exclusivamente en la pena de la prisin. Uno de los principales exponentes del garantismo es Luigi Ferrajoli quien afirma que el Estado no tiene la legitimidad para avanzar sobre las vidas y derechos de los ciudadanos en beneficio de la mayora, es decir, que defiende al individuo frente a las mayoras, proponiendo hacer mayor nfasis en la prevencin del delito y la reinsercin del delincuente en la sociedad convirtindolo en un individuo valioso para sta.
*Texto elaborado en el ao 2010 **Politloga Universidad Nacional. Integrante de la Corporacin Colectivo Humano. 1 LORAT, Martn Daniel. Algunas consideraciones entorno al abolicionismo penal como alternativa posible. Revista electrnica de derecho penal Online. En lnea: http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=15,238,0,0,1,0 Consulta: septiembre 2010.

Una de las principales crticas que se le hacen tanto al abolicionismo como al garantismo es la falta de consideracin hacia las vctimas de los delitos cometidos, es decir, que no se tiene en consideracin el mal causado a la vctima ni la forma de resarcirlo. Una vez esbozadas las caractersticas del abolicionismo y del garantismo se traern a colacin cuatro casos de la actualidad colombiana para comprender hacia a dnde apunta el derecho penal en el pas. En primer lugar, uno de los temas que est en boga son las sanciones para quienes conducen bajo efectos del alcohol y en especial cuando genera accidentes como consecuencia de esta circunstancia. En el ao 2010, se dio el caso de un hombre que conduciendo embriagado produjo la muerte de una mujer en la ciudad de Bogot, inicialmente se produjeron criticas porque un juez dispuso la detencin domiciliaria del implicado y relacionaban este hecho con impunidad, como muestra de la ignorancia que respecto al tema tienen la mayora de los colombianos y llevando a pensar que si no fuera por el derecho penal los abusos en contra de quienes cometan delitos seran desproporcionados y ms motivados por el nimo de venganza que el de reparacin del dao causado o la rehabilitacin del delincuente. Posterior a esto, un juez dictamin una condena considerando la conducta como homicidio doloso, como si el conductor embriagado hubiera cogido su auto con el firme propsito de asesinar a la mujer. Decisin que es celebrada por la mayora de ciudadanos, quienes quieren penas privativas altas, pues esto es lo que cabe en una sociedad con doble moral donde el porcentaje de conductores embriagados es muy elevado. En segundo lugar, se encuentra el proyecto de condenar a cadena perpetua a los abusadores sexuales de menores, dicha propuesta fue llevada al Congreso de la Repblica mediante un referendo que tuvo la aceptacin de los ciudadanos requeridos para pasar el trmite que implica un referendo. Es importante que la sociedad se preocupe por las condiciones en que viven sus menores de edad, y procuren brindarles bienestar y una vida digna; sin embargo, no deben dejarse llevar, casi irracionalmente, por un sentimiento de repudio general que ha sido avivado por los medios de comunicacin, sin tener en cuenta los intereses econmicos que existen detrs de este proyecto y sin pensar si en realidad esta es la solucin y la manera de evitar ms casos de violacin a los menores. El tercero est relacionado tambin con los menores de edad, pero aqu ellos pasan de ser vctimas a ser victimarios, ante los cuales se pide las mximas penas. Me refiero a las actuales propuestas que piden aumentar las penas para los menores que participan en actos criminales, y darles el mismo tratamiento que se da a los adultos. Dicha propuesta hace carrera entre autoridades locales (quienes atribuyen a la imposibilidad de condenar como adultos a los menores, el no poder controlar el desbordado conflicto en las ciudades), autoridades policiales e incluso personalidades de la escena nacional como ministros. Por supuesto, estos discursos son reproducidos a travs de los medios de comunicacin y empiezan a tener acogida en algunos sectores de la sociedad, sin preguntarse cules son las condiciones que llevan a estos menores a empezar una carrera criminal y sin considerar que de acuerdo a tratados internacionales de proteccin de los menores, estas disposiciones estn prohibidas y ellos deben recibir un trato diferencial. Por ltimo, luego del proceso de desarme y desmovilizacin de miembros de los grupos paramilitares nos encontramos ante un panorama totalmente diferente al anterior, donde existe una rebaja de penas para los excombatientes, que conlleva a que en la mayora de los casos la pena no coincida con los delitos cometidos; y la aplicacin de una serie de procesos que pretenden rehabilitar y resocializar al desmovilizado. Aunque se est hablando de un proceso diferente porque para algunas personas este proceso est en medio de una justicia transicional, es llamativo el hecho de que no 2

se gener un repudio tan generalizado en la sociedad por la desproporcin en este caso entre las penas y los delitos causados, ni se ha generado una posicin tan firme en cuanto a la duracin de la privacin de la libertad en estas personas. Lo que se puede concluir de estos cuatro casos, es que existe una sobrevaloracin de la pena privativa de la libertad y con ello un rechazo radical a las posturas abolicionistas en Colombia. Por otra parte, se encuentra que en el derecho penal colombiano estn dadas garantas de carcter procesal y legal, sin embargo, van en aumento las propuestas que buscan reducir las garantas existentes y las crticas a los casos en los cuales en cumplimiento de una garanta, por ejemplo de carcter procesal, como se vio en el primer caso, no se cumple con las preferencias de las mayoras que suelen estar ms impulsadas por pensamientos sensoriales ms que racionales. Lo cual lleva a pensar que en Colombia lo que hace carrera es un pensamiento que pretende desprestigiar el garantismo punitivo, llamado populismo punitivo, corriente que pretende relativizar o eliminar las garantas penales, al considerar que el problema de la criminalidad est dado por permisividad del sistema penal. No obstante, en el ltimo caso no sera claro hablar de un populismo punitivo porque lo que se da en este caso es lo contrario, la reduccin de penas, pero esto se puede explicar considerando el gobierno bajo el cual se hizo esta negociacin, es decir, un gobierno de carcter autoritario (por ende violador del principio de separacin de poderes), conservador y que tena los principales medios de comunicacin y el poder legislativo de su lado, adems de tener una amplia aceptacin en una sociedad con una cultura poltica parroquial predominante y por ende fcilmente moldeable por esta clase de gobiernos, que en realidad lo que hizo no fue nada nuevo a lo que vena sucediendo en la historia penal del pas, es decir, en palabras del profesor William Fredy Prez, usar el sistema penal como un instrumento de emergencia dirigido a contener la crisis social y poltica que vive el pas2. Hasta dnde se llegar en Colombia con este populismo punitivo? Acaso alcanzaremos lmites como el del nacionalsocialismo, donde se desmontaron los principios del derecho y se daba una especie de derecho viviente ? La pugna entre el garantismo y el populismo punitivo continuara en Colombia, el primero con organizaciones sociales y acadmicas de su lado que pretenden hacer realidad los derechos humanos y las garantas consagradas en normas y principios nacionales e internacionales. Y el populismo punitivo con exponentes de los aparatos de poder estatal e incluso ilegal de su lado; panorama que genera una sensacin de optimismo frente al no triunfo del populismo, a sabiendas que consagrar el garantismo totalmente tampoco ser fcil y donde lo que queda claro es que se est muy lejos de desmontar el derecho penal tal como lo propone el abolicionismo.

PREZ, William Fredy. El sistema penal y la emergencia en Colombia. Scripta Nova. Revista electrnica de geografa y ciencias sociales. Universidad de Barcelona N 45 (24), 1 de agosto de 1999. En lnea: http://www.ub.es/geocrit/sn-45-24.htm#N_1_ Consulta septiembre 2010.