MAGGIO, Juan José y MONTERO, Enrique Atilio P.S.A. Apropiación Indebida de Tributos - Art. 6 Ley 24769

Poder Judicial de la Nacin
Crdoba, tres de agosto de dos mil
once.-------------------------------------------------VISTOS: En el juicio oral y pblico, los autos caratulados MAGGIO, Juan Jos y MONTERO, Enrique Atilio p.s.a. Apropiacin indebida de TributosArt. 6 Ley 24769 que se tramitan por ante este Tribunal Oral en lo Criminal Federal N II de la Ciudad de Crdoba, se renen los integrantes del Tribunal, Jueces de Cmara Doctores Jos Mara PREZ VILLALOBO, Carlos Julio LASCANO y Jos Fabin ASS, actuando como Presidente el primero de los nombrados, en presencia del seor Secretario de Cmara, Dr. Tristn LPEZ VILLAGRA, para dictar sentencia en la causa que se le sigue a los seores: Juan
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Jos MAGGIO, D.N.I. N 16.767.015, argentino, nacido el 28 de diciembre de 1963 en la Ciudad autnoma de Buenos Aires, de ocupacin empresario, estado civil soltero, hijo de ngel y Elina Ada Lapido, con domicilio en calle De las Sierras N 71 de la Localidad de Mendiolaza, Provincia de Crdoba, y sin antecedentes penales computables, y ejerciendo la defensa tcnica del mismo los Abogados Dres. Domingo Antonio PELIZZA y Matas PUEYRREDN; a Enrique Atilio MONTERO, D.N.I. N 4.421.217, argentino por opcin, nacido en Montevideo el 15 de diciembre de 1933, estado civil casado, hijo de Jos Flix y de Hilda Gonzlez, con domicilio en calle Tucumn N 1518 3 de la Ciudad de Buenos Aires, de profesin abogado, sin antecedentes computables, ejerciendo la defensa tcnica del mismo el Dr. Alejandro OLIVA BERROTARN, actuando como Fiscal de Cmara el Dr. Carlos GONELLA. La requisitoria fiscal de elevacin de la causa a juicio, obrante a fs. 943/950, les atribuye a los encartados la comisin de los siguientes hechos: 1 Hecho: Con fecha 30 de enero de 2003, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas
s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de diciembre de 2002 (1 y 2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 134.022,15 (pesos ciento treinta y cuatro mil veintids con quince centavos). Dicha circunstancia surge a raz de la denuncia presentada por Miguel Angel Papa, en su carcter de Director General de Administracin de la Secretara de Turismo de la Nacin, ante esta Fiscala, con fecha 4 de marzo de 2005 (fs. 11/15) y del expediente administrativo N 169/04, labrado en dicha reparticin. 2 Hecho: Con fecha 13 de febrero de 2003, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente
respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de enero de 2003 (1 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 11.462,88 (pesos once mil cuatrocientos sesenta y dos con ochenta y ocho centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el hecho nominado primero. 3 Hecho: Con fecha 27 de marzo de 2003, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de

Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de febrero de 2003 (1 y 2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 172.940,38 (pesos ciento setenta y dos mil novecientos cuarenta con treinta y ocho centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho. 4 Hecho: Con fecha 1 de mayo de 2003, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la
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empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de marzo de 2003 (1 y 2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 318.179,78 (pesos trescientos dieciocho mil ciento setenta y nueve con setenta y ocho
centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho. 5 Hecho: Con fecha 29 de mayo de 2003, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes
areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de abril de 2003 (1 y 2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 272.714,17 (pesos doscientos setenta y dos mil setecientos catorce con diecisiete centavos).
El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho. 6 Hecho: Con fecha 12 de junio de 2003, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de mayo de 2003 (1 quincena), ocasionando un
perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 166.655,67 (pesos ciento sesenta y seis mil seiscientos cincuenta y cinco con sesenta y siete centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho. 7 Hecho: Con fecha 31 de julio de 2003, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de junio de 2003 (2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 40.174,94

(pesos cuarenta mil ciento setenta y cuatro con noventa y cuatro centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho. 8 Hecho: Con fecha 28 de agosto de 2003, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos,
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correspondientes al mes de julio de 2003 (1 y 2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 203.593,72 (pesos doscientos tres mil quinientos noventa y tres con setenta y dos centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho. 9 Hecho: Con fecha 25 de septiembre de 2003, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de agosto de 2003 (1 y 2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 134.816,75 (pesos ciento treinta y cuatro mil ochocientos diecisis con setenta y cinco centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho. 10 Hecho: Con fecha 30 de octubre de 2003, Juan Jos Maggio y
Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de septiembre de 2003 (1 y 2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 93.381,99 (pesos noventa y tres mil trescientos ochenta y uno con noventa y nueve
centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho y del expediente administrativo n 790/04, labrado en la Secretara de Turismo de la Nacin. 11 Hecho: Con fecha 27 de noviembre de 2003, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de octubre de 2003 (1 y 2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 109.300,42 (pesos ciento nueve mil trescientos con cuarenta y dos centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho, y de los expedientes administrativos n 790/04 y 169/04, labrados en la Secretara de Turismo de la Nacin. 12 Hecho: Con fecha 9 de enero de 2004, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y

Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con
domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de noviembre de 2003 (1 y 2
quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 175.000 (pesos ciento setenta y cinco mil). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho, y de los expedientes
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administrativos n 790/04 y 169/04 y 333/04, labrados en la Secretara de Turismo de la Nacin. 13 Hecho: Con fecha 29 de enero de 2004, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de diciembre de 2003 (1 y 2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 182.184,21 (pesos ciento ochenta y dos mil ciento ochenta y cuatro con veintin centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho, y de los expedientes administrativos N 333/04, 493/04 y 437/04, labrados en la Secretara de Turismo de la Nacin. 14 Hecho: Con fecha 26 de febrero de 2004, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con
domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de enero de 2004, ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 339.237,79 (pesos trescientos treinta y nueve mil doscientos treinta y siete con setenta y nueve centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho, y de los expedientes administrativos n 709/04, 562/04 y 563/04, labrados en la Secretara de Turismo de la Nacin. 15 Hecho: Con fecha 1 de abril de 2004, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de febrero de 2004, ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 179.050,49 (pesos ciento setenta y nueve mil cincuenta con cuarenta y nueve centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho, y de los expedientes administrativos N 709/04, 562/04 y 563/04,
labrados en la Secretara de Turismo de la Nacin 16 Hecho: Con fecha 29 de abril de 2004, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas

Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de marzo de 2004, ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 248.376,26 (pesos doscientos cuarenta y ocho mil trescientos setenta y seis con veintisis centavos). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho, y de los expedientes administrativos N 941/04, 1065/04 y 1115/04, labrados en la Secretara de Turismo de la Nacin. 17 Hecho: Con fecha 27 de
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mayo de 2004, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de abril de 2004 (1 y 2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 125.000 (pesos ciento veinticinco mil ). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho, y de los expedientes administrativos N 1123/04 y 1140/04, labrados en la Secretara de Turismo de la Nacin. 18 Hecho: Con fecha 1 de julio de 2004, Juan Jos Maggio y
Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de
pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de mayo de 2004 (1 y 2 quincena), ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 125.000 (pesos ciento veinticinco mil). El hecho expuesto surge a raz de las circunstancias expuestas en el 1 hecho, y de los expedientes administrativos N 1146/04, 1503/04 y 1115/04, labrados en la Secretara de Turismo de la Nacin 19 Hecho: Con fecha 15 de julio de 2004, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de junio de 2004 (1 quincena), ocasionando un
perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 62.500 (pesos sesenta y dos mil quinientos). El hecho expuesto surge a raz de las
circunstancias expuestas en el 1 hecho, y de los expedientes administrativos N 1503/04, labrados en la Secretara de Turismo de la Nacin. 20 Hecho: Con fecha 26 de agosto de 2004, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de
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percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de julio de 2004, ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 15.829,66 (pesos quince mil ochocientos veintinueve con sesenta y seis centavos). El hecho expuesto surge a raz de la denuncia presentada por Miguel ngel Papa, ante esta Fiscala con fecha 16/6/2005 (fs. 150/151). 21 Hecho: Con fecha 2 de marzo de 2005, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de
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Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de enero de 2005, ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 263.343,76 (pesos doscientos sesenta y tres mil trescientos cuarenta y tres con setenta y seis centavos). 22 Hecho: Con fecha 1 de abril de 2005, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de febrero de 2005, ocasionando un perjuicio
econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 231.788,67 (pesos
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doscientos treinta y un mil setecientos ochenta y ocho, con sesenta y siete centavos). 23 Hecho: Con fecha 27 de Abril de 2005, Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero, en su carcter de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la empresa Southern Winds S.A, con domicilio fiscal en el Aeropuerto Ing. Taravella, sito en Camino Pajas Blancas s/n, de la ciudad de Crdoba, cuya actividad principal es el servicio de transporte areo de pasajeros, deliberadamente omitieron ingresar a las arcas fiscales, el monto percibido en calidad de agente de percepcin, referido al impuesto sobre pasajes areos vendidos al exterior, consistente en un 5% sobre el precio de los mismos, correspondientes al mes de marzo de 2005, ocasionando un perjuicio econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 17.523,42 (pesos diecisiete mil quinientos veintitrs con cuarenta y dos centavos).El hecho precedentemente expuesto surge a raz de la denuncia presentada por Miguel ngel papa, en su carcter de Director General de Administracin de la Secretara de Turismo de la Nacin, ante esta Fiscala, con fecha 16 de junio de 2005 (fs. 150/151) y del expediente administrativo N 695/05 labrado en dicha reparticin. Conforme al sorteo oportunamente efectuado, la emisin de los votos se har en el orden all establecido, plantendose el Tribunal, las siguientes cuestiones a resolver: Primera: Resultan procedentes los planteos de inconstitucionalidad articulados por el Dr. Matas Pueyrredn en relacin al art. 73 de la ley 25.401, con la modificacin de la ley 25.678 y al art. 1 de la ley 26.476? Segunda: En su caso, se encuentran acreditados los hechos y son sus autores los imputados Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero? Tercera: En su caso, qu calificacin legal corresponde a cada hecho? Cuarta: En su caso, qu sancin corresponde imponer, y procede la imposicin de costas?------------Y CONSIDERANDO:
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A LA PRIMERA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. JOS MARA PREZ VILLALOBO DIJO: I. El Tribunal se constituy en audiencia, a los fines de resolver en definitiva la situacin procesal de Juan Jos MAGGIO y Enrique Atilio MONTERO, quienes vienes acusados, en carcter de coautores, de la comisin del delito de Apropiacin indebida de tributos (23 hechos) - art. 6 Ley 24.769 y arts. 45 y 55 C.P. El requerimiento fiscal de elevacin a juicio ut supra transcripto, cumple el requisito establecido en el art. 399 del Cdigo de Procedimientos Penales de la Nacin, en lo atinente a la enunciacin de los hechos y circunstancias que fueran materia de la acusacin, encontrndose, de esta manera, debidamente conformada la plataforma fctica del
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juicio. II. En primer lugar, corresponde analizar el planteo de inconstitucionalidad efectuado por el Dr. Matas Pueyrredn en relacin al art. 73 de la ley 25.401, con la modificacin de la ley 25.678 y al art. 1 de la ley 26.476. III. Se debe recordar ab initio, la presuncin de constitucionalidad de las leyes que se dictan por el Congreso, y por otro lado, la necesidad de interpretar el derecho conforme no solo a la Constitucin Nacional sino tambin al derecho internacional de los Derechos Humanos, siendo stos los parmetros de control de constitucionalidad que debe ejercer la judicatura en la faena de aplicar el derecho al momento de dictar sentencia. Pero desde ya debo decir que corresponde rechazar dicho planteo de inconstitucionalidad por las razones que expondr a continuacin. IV. La poltica criminal legislativa, tiene como funcin legislar en materia penal, determinando que un bien o valor por su relevancia social merece tutela penal, y en consecuencia se convierte en un bien jurdico penalmente tutelado, acarreando consigo que todas las conductas que afecten dicho bien jurdico, tipificadas en la norma, estarn sujetas a la aplicacin de una pena. V. En febrero de 1990, se sancion la primera Ley Penal Tributaria, estableciendo como bien jurdico
tutelado por la normativa la Hacienda Pblica, entendida sta como la actividad
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financiera del Estado referidas a recaudacin y aplicacin de los recursos se pretende individualizar la actividad econmico-financiera que lleva adelante el Estado y que se constituye merced a la integracin dinmica de dos aspectos: la recaudacin tributaria y el gasto pblico (Yacobucci, Guillermo G., Principios de la ley penal tributaria. ED 137-937). En enero de 1997 se sancion la ley 24769 que derogando el rgimen de la ley 23771, a fin de intensificar la lucha contra la evasin tributaria teniendo como eje que la sancin tributaria no trata de reparar el dao causado mediante indemnizacin o resarcimiento, sino que castigar al infractor como consecuencia de su conducta ilegal, y proteger al bien jurdico tutelado. VI. Posteriormente, la ley N 25401 (Ley de Presupuesto Nacional para el ejercicio 2001), introdujo en el art. 73 una dispensa para los contribuyentes y el desistimiento de la accin punitiva en relacin a los delitos tipificados por la las leyes 23.771 y 24.769 para los casos de presentacin espontnea, en los trminos del art 113 de la Ley 11.683 si los contribuyentes regularizaban la totalidad de las obligaciones tributarias. VII. Pero, tal como ha sido planteado por el defensor en el debate, luce claro que el caso de autos, no subsume por los beneficios de esa dispensa (o amnista) por cuanto la voluntad de pago invocado por los procesados no respondi a ningn rgimen de presentacin espontnea convocado por el Estado Nacional, amen que la denunciante Secretara de Turismo, ya haba intimado por omisin de depsito de las percepciones del impuesto por medio de cartas documento, con antelacin a los cheques presentados por la empresa Southern Winds S.A . VIII. De ello resulta que Southern Winds S.A al no responder a un rgimen de presentacin espontnea cumpliendo reglamentaciones preestablecidas, no puede pretender ser dispensado en igualdad de circunstancias que otros deudores estatales. IX. Asimismo, el defensor Pueyrredn, solicit en subsidio, el acogimiento de su tutelado a las disposiciones de la Ley N 26.476 (Blanqueo de Capitales y
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Moratoria), previo declarar la inconstitucionalidad de su artculo 1, pues caso contrario no podra allanarse a la accin, por cuanto los beneficios de dicha norma solo incluye a las infracciones cometidas al 31 de diciembre de 2007. Dicha peticin no debe ser atendida, para lo cual me remito a los argumentos supra vertidos en honor a la brevedad. X. Concluyo entonces, que la defensa no ha evidenciado razones que me lleven a sostener que se ha puesto en crisis derecho alguno de raigambre constitucional del bloque de constitucionalidad federal, particularmente el invocado de igualdad ante la ley. Es arto conocida la vasta y antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que la igualdad ante la ley reclama iguales derechos frente a hechos semejantes (fallos
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295:937), o igualdad de trato siempre que las personas se encuentren en idnticas circunstancias y condiciones (fallos 312:615), en sntesis, igualdad ante la ley quiere decir que debe ser igual la ley para los iguales en iguales circunstancias (fallos 200:248). AS VOTO. ------------------------------------------------------------A LA PRIMERA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DE CMARA DR. CARLOS JULIO LASCANO DIJO: Que adhera a las consideraciones y conclusiones efectuadas por el seor Vocal preopinante, a lo que agrega: Como criterio elemental debemos recordar que -conforme reiterados pronunciamientos de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin- la declaracin de inconstitucionalidad representa la ltima ratio, pues se presume la constitucionalidad de la sancin de la normas. Una de las reformas ms significativas que registr el rgimen penal tributario y previsional fue introducida por va de la Ley de Presupuesto Nacional para el ejercicio 2001. El texto del art. 73 de dicha ley dispona: El Organismo Recaudador estar dispensado de formular denuncia penal respecto de los delitos previstos en las leyes 23.771 y sus modificaciones y 24.769, en aquellos casos en que el Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto regmenes de presentacin espontnea en
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funcin de lo reglado por el art. 113, primer prrafo de la ley 11.683 y sus modificaciones, en la medida que el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran. El segundo prrafo fue derogado por la ley 25.678 (B.O. 10/12/02), art. 2. Deca: En los mismos trminos estar dispensado el Organismo Recaudador cuando el Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto regmenes de regularizaciones de obligaciones tributarias. El tercer prrafo tambin fue derogado por ley 25.678, art. 3 deca: En aquellos casos donde la denuncia ya la hubiera formulado el Organismo Recaudador, el Ministerio Pblico Fiscal proceder a desistir de su pretensin punitiva, una vez verificado que el contribuyente o responsable se haya presentado espontneamente para regularizar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o previsionales omitidas. Marcelo A. Riquet, Cuestiones de Derecho Penal y Procesal Penal Tributario, segunda edicin ampliada y actualizada, Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 113 y ss., interpreta que atendiendo a las circunstancias de hecho que rodearon a la iniciativa legislativa, las razones que la impulsaron fueron exclusivamente de orden poltico-criminal, como ser la necesidad del Estado de mantener la recaudacin y descubrir nuevos recursos fiscales que haban quedado ocultos con motivo de la defraudacin, as como el reconocimiento de las limitadas capacidades de control e inspeccin de los rganos de la administracin tributaria. Tambin la funcin de estmulo al dar la oportunidad de rectificarse al contribuyente, quien retorna al camino de la honradez fiscal. La perspectiva negativa deriva de que puede verse en este tipo de normas una especie de salida fcil que incentiven a cometer el delito. El mismo autor (ob. cit., p. 114) expresa: En cuanto a su naturaleza, siguiendo el criterio de la Sala A de la CNPEc. en causa Testino, entiende Teresa Gmez que se trata de una amnista de carcter general, cuyo efecto obliga al Ministerio Pblico a desistir la pretensin punitiva. En la nota 209 Riquert expresa que no comparte
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la tesitura de Teresa Gmez, expresada en el trabajo Es considerado una amnista el beneficio previsto en el art. 73 de la ley 25.401, publicado en P.E.T. n 237 del 26/9/01, p. 15. La discordancia de Riquert se fundamenta as: La amnista (olvido) es habitualmente vinculada a delitos polticos. En delitos comunes, en cambio, suele usarse el indulto o la conmutacin de pena. El profesor Carlos J. Lascano (h) ha sealado que la amnista constituye un acto de gobierno de naturaleza poltico-jurdica, por consistir en una potestad de clemencia que el Poder Legislativo puede ejercer discrecionalmente sobre la base de consideraciones de poltica criminal y que, no obstante exceder la normal facultad legislativa en materia penal, debe sujetarse a los principios
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constitucionales (en AAVV, Cdigo Penal, t. 2, dirigido por los Dres. Baign y Zaffaroni, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 591). En este orden de ideas, entendemos que este instituto no viene precisamente a perseguir por finalidad, como lo demandara una verdadera amnista, la preservacin de la paz, tranquilidad y la concordia entre los distintos sectores polticos o sociales. Sin embargo, en nuestro aporte a la obra antes referenciada, p. 137, hemos afirmado: aunque admitiendo que las amnistas generalmente fueron concedidas para delitos polticos, se ha impuesto la tesis amplia que admite que esta medida de clemencia sea vlidamente otorgada no slo a dicha clase de delitos como propugnaba la tesis restrictiva- sino tambin a los comunes, aunque no tengan ninguna vinculacin con los primeros. En la pg. 153 hemos dicho: La Cmara Federal de Baha Blanca fij con claridad los fundamentos de la tesis correcta, al sostener que la circunstancia de no haberse dictado leyes de amnista por hechos diferentes de los delitos polticos no implica en modo alguno que el Congreso carezca de facultades para hacerlo. Lo que ocurre es que en la generalidad de los delitos comunes difcilmente podrn presentarse las razones de oportunidad y conveniencia que induzcan al Congreso a amnistiarlos. Agrega que, al no
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hacerse distingos en la clusula constitucional respecto a qu infracciones o delitos se refiere la facultad otorgada al Congreso, debe entenderse que no tiene limitacin y que abarca los de cualquier especie (Cm. Fed. Baha Blanca, 3/10/35, Romeral, Francisco c. Bunge y Born Ltda. S.A., JA, 52-394; LL, 1423; ED, 48-519). En la nota a dicha jurisprudencia (pg. 154) he afirmado: El fallo de la Cmara Federal de Baha Blanca fue dictado en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional y de los otros tribunales, de cuyos fallos no surge la exigencia de que las amnistas deban versar exclusivamente sobre delitos polticos, pues el alcance de tales leyes est librado al criterio del Poder Legislativo. La Sala A de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico se enrol en la tesis amplia al resolver que el art. 73 de la ley 25.401 implic una amnista que extingui la accin penal (art. 59, inc. 2 C.P.) derivada de un delito de la ley 24.769 (14/11/02, Chercasky, Miguel A. en 'Fibral Chaco S.A. y otros s/Inc. de falta de accin', LL, 2003-C-875]; [22/11/02, Chen Jing Yun, DJ, 2003-2-62]). Volviendo a la obra de Marcelo A. Riquert antes citada, en la pg. 115 expone: Rodolfo R. Spisso ha sealado que el propsito perseguido con la sancin de esta norma fue evitar que las regularizaciones tributarias efectuadas por los contribuyentes, en los que stos denuncian las obligaciones tributarias omitidas, puedan ser utilizadas para promover denuncia penal sobre la base de las leyes 23.771 y 24.769, aclarando los efectos de la presentacin espontnea, regulada en el art. 113 de la ley 11.683, sobre los delitos instituidos en aquellas. Agrega en la pg. 117: si el estado invita a que los contribuyentes se presenten y regularicen sus obligaciones tributarias no declaradas, otorgando facilidades y condonaciones, carece de sentido que luego pretenda perseguirlos penalmente por aquellas situaciones irregulares que detecta con posterioridad y como consecuencia de esa presentacin, cuando el requisito que estableca para tales acogimientos era el de no estar denunciado penalmente. En consonancia con la
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intencin de la ley de amnista en cuestin, la Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala II, 28/11/02, Urbano, Eduardo Enrique y otros s/Rec. de casacin, Fallos de la Casacin Penal, ao III, n 4, 2003, p. 719), ha expresado: La correcta interpretacin que cabe otorgarle al trmino espontneo contenido en el art. 73 de la ley 25.401 es la que, sobre el concepto, estipula la norma citada por ese mismo precepto, esto es, el art. 113 de la ley 11.683, que seala que espontnea es la presentacin que no se produce a raz de una inspeccin iniciada, observacin de parte de la reparticin fiscalizadora o denuncia presentada, que se vincule directa o indirectamente con el responsable De lo antes expresado resulta claro que el alcance de la extincin de la accin penal
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dispuesta por la ley de amnista en cuestin slo se limita a los casos en que el Poder Ejecutivo Nacional haya dispuesto regmenes de presentacin espontnea en funcin de lo reglado por el art. 113, primer prrafo de la ley 11.683 y sus modificaciones, en la medida que el responsable de que se trate regularice la totalidad de las obligaciones tributarias omitidas a que ellos se refieran. El adjetivo espontneo significa conforme al art. 113 de la ley 11.683- voluntario, sin intervencin de motivo externo; en ese sentido, el diputado Baglini, en el debate parlamentario de la ley 25.401, sostuvo que la iniciativa se encontraba nicamente orientada a los casos en que el fisco no haba detectado al evasor, que viene en forma voluntaria y espontnea a decir: debo tanto y me acojo a la moratoria. Por ende, no pueden extenderse los beneficios del art. 73 de dicha ley a otras hiptesis como la que se analiza en este proceso, en la cual -al momento de ser formulada por la Secretara de Turismo de la Nacin la denuncia penal en contra del Presidente y Vicepresidente de Southern Winds S.A.- a pesar que esta empresa con posterioridad a la consumacin delictiva y de haber sido objeto de inspecciones del organismo estatal, haba efectuado pagos a cuenta de lo adeudado- sin embargo, el delito de apropiacin indebida de tributos tipificado
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por el art. 6 de la ley 24.769 no fue objeto de un rgimen de presentacin espontnea dispuesto por decreto del Poder Ejecutivo Nacional. Aunque no es correcta la afirmacin del Seor Fiscal General Ad-hoc en el sentido que la extincin de la accin penal establecida por el art. 73 de la ley 25.401, con la modificacin de la ley 25.768, slo se refiere a los delitos de los arts. 1 y 7 de la ley penal tributaria 24.769 y no abarca al delito de apropiacin indebida de tributos del art. 6 de dicho rgimen legal probablemente por haber mediado una confusin con el art. 16 del rgimen penal tributario y previsional, que regula la extincin de la accin penal por regularizacin y pago incondicional y total de la deuda- no es menos cierto que el presente caso no est alcanzado por los beneficios de la amnista del art. 73 de la ley 25.401, por varios motivos: a) no fue objeto de un rgimen de presentacin espontnea dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional; b) La Secretara de Turismo ya haba detectado las omisiones de depsitos del impuesto sobre las ventas de pasajes areos al exterior en que haban incurrido los directivos de Southern Winds S.A, y los haba intimado el cumplimiento de tales depsitos mediante las cartas documento obrantes en los respectivos expedientes administrativos. Por ello, la limitacin de la extincin de la accin penal a los supuestos que no han sido beneficiados con regmenes de presentacin espontnea, no se encuentra en pugna en el presente caso con la Constitucin Nacional y los pactos internacionales sobre derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad federal despus de la reforma de 1994, en lo que hace al principio de igualdad ante la ley, el carcter de ultima ratio del Derecho Penal y el principio pro homine. En nuestro libro La amnista en el Derecho Argentino (Marcos Lerner, Crdoba, 1989, p. 149), hemos sostenido que la doctrina y la jurisprudencia han destacado con acierto que las leyes de amnista, por exigencia constitucional, deben tener el carcter de generales, sin que ello signifique que deban ser amplias, pues no existe ningn impedimento
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para que contengan limitaciones, restricciones, exclusiones o condiciones, siempre y cuando stas no vulneren la garanta de igualdad ante la ley. Como ya lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos, 16:118; 182:355; 184:592; 203:304; 200:420), el principio de igualdad jurdica debe ser interpretado con el significado de que deben ser tratados del mismo modo quienes se encuentran en igualdad de circunstancias y no los que estn en situaciones diferentes; por lo que prohbe que se excluya a uno de lo que se acuerda a otros en razonable igualdad de situaciones, mediante distinciones u omisiones arbitrarias e injustas (CNEsp. Crim. y Corr., 18/6/57, Bernardn, Mara A., LL, 90-60). Ello implica que -si la intencin de la ley 25.401 y su modificatoria
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25.678, vigente al momento de los hechos objeto de la acusacin en este proceso, fue evitar que las regularizaciones tributarias efectuadas por los contribuyentes, en los que stos denuncian las obligaciones tributarias omitidas, puedan ser utilizadas para promover denuncia penal sobre la base de las leyes 23.771 y 24.769, aclarando los efectos de la presentacin espontnea, regulada en el art. 113 de la ley 11.683, sobre los delitos instituidos en aqullas- no cabe duda que no se tuvo en miras beneficiar situaciones absolutamente diferentes, como la que estamos analizando, en las cuales ya hubo actuaciones administrativas iniciadas en contra del responsable, cuya conducta delictiva ya ha sido detectada por el organismo estatal respectivo, en este caso, la Secretara de Turismo de la Nacin. La CSJN, (28/9/04, Bakchellian, LL, 2005-A-89), haciendo propios los argumentos del Procurador General de la Nacin, ha precisado que el art. 73 de la ley 25.401 remite al concepto de espontaneidad establecido en el art. 113 de la ley 11.683 y exige la comprobacin de ese extremo, en caso de denuncia penal ya formulada, como requisito previo al desistimiento de la accin penal por el Ministerio Fiscal, una vez que el contribuyente haya cumplido con la totalidad de los pagos estipulados por el rgimen de regularizacin. La defensa tcnica del
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acusado Maggio ha solicitado el acogimiento a la ley 26..476 (B.O.24/12/08), denominada de blanqueo y moratoria, previa declaracin de la
inconstitucionalidad de su art. 1, para poder as allanarse a la accin judicial; se basa en que segn el referido artculo los beneficios de dicha ley slo alcanzan a las infracciones cometidas al 31 de diciembre de 2007, relativas a impuestos y recursos de la seguridad social, cuya aplicacin, percepcin y fiscalizacin se encuentra a cargo de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos, excluyendo a los impuestos cuyo rgano cobrador es la Secretaria de Turismo de la Nacin, como lo es el equivalente al 5% del precio de los pasajes areos y martimos al exterior. Dicho cuestionamiento debe ser rechazado por las razones ms arriba expuestas, ya que el art. 1 de la mencionada ley de regularizacin impositivaque dispone una amnista- al no abarcar al impuesto destinado al Fondo Nacional de Turismo, no ha establecido una distincin arbitraria ni injusta, que pueda afectar el principio de igualdad jurdica del art. 16 Constitucin Nacional. ASI VOTO.--------------------------------------------------------------------------------------EL DR. PREZ VILLALOBO DIJO: Que adhiere a las consideraciones expresadas por el Vocal Dr. Carlos Julio Lascano.-------------------------------------A LA PRIMERA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. JOS FABIN ASS DIJO: Que adhera a las consideraciones y conclusiones efectuadas por los seores Vocales Dres. Jos Mara Prez Villalobo y Dr. Carlos Julio Lascano, votando en igual modo.---------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. JOS MARA PREZ VILLALOBO DIJO: I. En consecuencia, corresponde resolver en definitiva sobre la existencia de los hechos juzgados y la autora de los mismos. II. Al momento de ejercer su defensa material en sta audiencia, luego de explicada la acusacin y las pruebas existentes en su contra, previa consulta con su defensor, el imputado Enrique Atilio MONTERO dijo: que
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jams particip ni directa ni indirectamente en la comisin del hecho punible que se le imputa, por cuanto su asesoramiento fue exclusivamente legal o jurdico nunca en aspectos tcnicos ni de materia impositiva. Seal que la Ley 19550, dispone dentro del Directorio debe haber un Vice Presidente para reemplazar en caso de ausencia. Que en el mes de junio de 2004 la presidencia le solicita que junto con Chalen, hable con Turismo para regularizar la deuda objeto del
presente proceso. Continu afirmando que convino con Miguel ngel Papa la emisin de cheques, los cuales no fueron suscriptos por el declarante, sealando que consiguieron hacer una disposicin de pagos para cancelar la deuda y permitir su cumplimiento. Afirm que se cobraron los cheques con excepcin del
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ltimo por razones del concurso. Sostuvo que no intervino ni dispuso de pagos de ninguna naturaleza, que su intervencin solo fue jurdica. A preguntas del seor Presidente seal que a la Secretara de Turismo fue con Chalen, adonde les dijeron que no se iba a hacer formalmente un acuerdo pero se acept tcitamente por que fueron cobrados los cheques hasta el concurso, instrumentndose solo con una nota que l firm, al solo efecto que la empresa pudiera instrumentar la emisin de cheques que eran de pago diferido. A preguntas del seor Fiscal General, respondi que se pagaron entre cuatrocientos a seiscientos mil pesos hasta la quiebra. Interrogado por el defensor Dr. Oliva Berrotarn, sostuvo que no ejerci la representacin, que l no ha tenido poder de decisin en la empresa, habiendo ocupado el cargo de director pero que los actos de decisin le competan al presidente; que no tuvo ingerencia en la parte financiera siendo que solo incurra en la legal. A su turno, el imputado Juan Jos MAGGIO dijo: No estar de acuerdo y que le causa un profundo dolor las palabras utilizadas para acusarlo respecto que deliberadamente omiti ingresar lo producido por impuesto al turismo por la venta de pasajes al exterior ocasionando perjuicio al erario pblico, sealando que ello es as porque no se hizo deliberadamente, segn las
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circunstancias que luego expondra. Refiri que Southern Winds S.A. tiene un crdito fiscal de alrededor de cincuenta millones de pesos; que en ocasin de ocurrir estos hechos, junto a las crisis que viva el pas, todos los ingresos se mantuvieron en pesos mientras que los egresos se multiplicaron por tres, debido a la devaluacin y siendo que los gastos en la aviacin el 80% son en dlares. Que ello lo llev a verse como Director de Southern Winds S.A. en una situacin dramtica en la que se multiplicaban por 3,6 veces los egresos de la empresa mientras que los ingresos se mantenan constantes, sealando al respecto que la prdida era de $14.000.000 mes a mes. Concluy afirmando que hace reserva de la palabra deliberadamente y ocasionar perjuicio al erario pblico y de los $ 50.000.000 que el erario pblico tiene de Southern Winds S.A. Seal tambin que luego se dicta el Decreto de emergencia aerocomercial y con posterioridad la ley para compensar los impuestos que deben las empresas areas, conforme el Decreto N 1654/2002 y Ley 25.561. En otra oportunidad, al hacer uso del derecho de defensa material dijo que Southern Winds S.A. entre los meses de octubre y noviembre prximos iniciar sus operaciones a travs de aviones Airbus. Que ya se encuentran los contratos de leasing firmados; que ello es consecuencia de la incesante gestin de los ltimos cinco aos de su parte como tambin de gerentes de Southern Winds, que en su mayora quedaron sin trabajo o perdieron jerarqua. Seal que consideran que se encuentran las condiciones de rentabilidad para operar y que quieren reincorporar a esa gente que se qued sin jerarqua y sin trabajo. Afirm que fueron vctimas de cinco injusticias que califica de tremendas. En primer lugar afirma la existencia de un sabotaje por parte de la prensa que de un mero hecho policaco cre un escndalo desproporcionado, ello con relacin a un hecho que tuvo la empresa Southern Winds S.A. de 57 kg. de cocana a Madrid. Afirm al respecto que el diario La Nacin lo transform en un escndalo sobredimensionado, sealando que nunca
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fueron procesados en dicha causa y que termin en dos pasajeros y un empleado cuyo juicio sigue su curso. Seal que vena reflotando la empresa en ese momento cuando existi la decisin poltica del diario La Nacin y del grupo Marsans a cargo de Aerolneas Argentina para tener una tarifa predatoria. Seala como segunda injusticia la circunstancia de que la empresa cuando se presenta en concurso la jueza los saca de la administracin sin fundamento alguno y lo que seala como peor les retira la legitimacin procesal para tratar con los acreedores; sostuvo que dicha resolucin fue revocada la Cmara Comercial, quien les otorga un plazo a los fines de presentar la conformidad de los acreedores, de quienes afirma- tuvieron apoyo masivo, homologndose con
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el 69% de los votos que representan el 70 % del capital. Sostuvo luego que la sindicatura controlante, llam al locador del edificio de calle Lavalle donde se encontraba la administracin y le devuelven el edificio, sin conocimiento del declarante y durante un fin de semana. Seala que el locador fue designado como depositario judicial de de todos los bienes de la empresa que se encontraban all y cuando les devuelve la llave se encontraron que el mismo estaba usurpado por familias de Bolivia y de Per. Seal que cuando les devuelven el local no haba absolutamente nada ni computadoras ni informacin que era manifiesta era importante. Manifest ms tarde que se encuentran concluyendo la recertificacin de la certificacin de explotador de vuelos areos origina que tena la empresa. Afirma que para ello acompaa documentacin que as lo acredita a lo que el seor Presidente dispone que sea presentada por Secretara, lo que as se verifica acompaando una carpeta de color negra en la que se lee Southern Winds S.A. conteniendo fotocopias de distintas actuaciones sin correlatividad en su foliatura, encontrndose algunas copias incorporadas asimismo sin foliatura. Contina sealando el declarante que como cuarta injusticia debe sealarse que el ex Secretario de Transporte quit las concesiones areas deliberadas y
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arbitrariamente, siendo que la Cmara adopt como medida cautelar, la devolucin de todas las rutas a Southern Winds S.A.. Seguidamente el declarante efecta un relato sobre la situacin poltica y econmica del pas, el funcionamiento de la empresa, los contratos de leasing suscriptos a los fines de proveer a la empresa de aviones, los montos pagados por los mismos, para concluir al respecto que el ao 2004 la situacin de la empresa estaba mejorando y que si el diario La Nacin no hubiera hecho ese trato periodstico, Southern Winds S.A. se habra recuperado, acompaando documentos consistentes en artculos del diario La Nacin, copia de memoria que llama Jurca en fotocopias simples de seis pginas, Formularios 731 AFIP en 23 fojas, lo que denomina acta de homologacin del concurso consistente en 19 copias simples, sobreseimiento en las causas que denomina de las valijas consistentes en 56 fotocopias certificadas por la Escribana Ana Mara Valdez Mat. 3697, conforme certificacin incorporada a continuacin de la ltima fotocopia acompaada; acompaa asimismo lo que llama medida cautelar activa consistente en cuatro fotocopias simples encabezadas con Causa N 28.869/2008. Seal luego que en Southern Winds S.A. no tuvieron la decisin de no pagar a alguien en especial, afirmando que tenan voluntad de pago a todo el mundo. Afirm luego que se pudo revertir la situacin de la empresa toda vez que comenzaron a ingresar dlares estadounidenses toda vez que los vuelos internacionales iban cada vez ms llenos; que recibieron ayuda de personas del exterior que vieron en Southern Winds S.A. potencialidad en el mercado afirm-, como as tambin el compromiso de ayuda del Gobierno argentino. Seal que si no hubiera sido por el tema de las valijas Southern Winds S.A. hubiera salido adelante, sosteniendo que la Secretara de Turismo va a cobrar los montos adeudados porque por que los mismos se encuentran consignados en el concurso de Southern Winds S.A. III. La prueba incorporada oportunamente se integra de documental e instrumental
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que consiste en: denuncia y sus ampliaciones de fs. 1/32, 150/151 vta., 171/172 vta., 194/197 vta., 211/212 vta., Informe del Registro Pblico de Comercio de fs. 39, Certificado de la actuaria de fs. 55, Informe de la - AFIP de fs. 42/44 y 56/57, Informes de la Secretara de Turismo Presidencia de la Nacin de fs. 46/50, 52/54, 157/168, 346/347, 462/501, 610/629, Copia simple del pedido de verificacin ante el concurso de la empresa Southern Winds S.A. de la deuda que la concursada mantiene con la Secretaria de Turismo y la Resolucin del art. 36 LCQ- Auto verificatorio- del Juzgado donde se tramita el mismo de fs. 280/337, Informe de la Fuerza Area Argentina de fs. 345/352, Informe del Consejo Profesional de Ciencias Econmicas de fs. 345, 352, Informe de la Secretara de
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Transporte de La Nacin de fs. 360/362, 372/383, 414, Informe del Banco Meridian de fs. 368, Resmenes de cuentas bancarias de las siguientes entidades: Banco Nazionale del Laboro de fs. 363, 367 y 509, Banco de Crdoba de fs. 385, 507/508, Banco Credicoop de fs. 386, 441, Banco Patagonia de fs. 392 y 409, Citibank de fs. 403, 412, Banco Provincia de Neuqun de fs. 407, 434, 1199/1201, Banco Ro de fs. 417, 436, Banco Suqua de fs. 423, 437, Banco de la Nacin Argentina -sucursal plaza de mayo- de fs. 430, 512, Banco de la ciudad de Buenos Aires de fs. 400, 433, 502, dems entidades de fs. 370, 371, 384, 387, 390, 391, 394, 395, 396, 397, 398, 399, 401, 406, 411, 413, 416, 417, 422, 423, 436, 438, 511/512, Informe del Registro Nacional de Reincidencia: Maggio de fs. 1458/1459, Montero de fs. 1455/1456; 34 Legajos Administrativos tramitos por ante la Secretaria de Turismo de la Nacin, especialmente: N 169/04, N 333/04, N 437/04, N 493/04, N 562/04, N 563/04, N 709/04, N 721/04, N 790/04, N 882/04, N 941/04, N 1065/04, N1123/04, N 1140/40, N 1146/04, N 1503/04 y N 695/05; Documentacin referida al concurso de Southern Winds S.A., Resmenes Bancarios y dems elementos secuestrados reservados en Secretaria- conforme nota de remisin de fs. 1172/1173; Informe de IATA de fs.
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122, Informe de la Fuerza Area de fs. 352. Pericial Contable: Dictamen oficial de fs. 526/536 e informe de parte de fs. 577/584. IV. Que al momento de efectuar su alegato, el seor Fiscal General Carlos Gonella sostuvo que los hechos endilgados se encuentran acreditados con el grado de certeza que permite al Tribunal el dictado de una sentencia condenatoria. Luego de una introduccin doctrinaria acerca de los que llama delincuentes de cuello blanco, procede a analizar la prueba incorporada en la causa. Afirma que las actuaciones se
asientan en las denuncias penales efectuadas por Papa y Gallo, Directores de la Secretara de Turismo de la Presidencia de la Nacin. Que a travs de los sumarios administrativos se efecta la determinacin de oficio de la deuda, conforme lo sostuviera el testigo Gallo quien explic el sistema de tributacin del impuesto bajo anlisis. Por otro lado sostuvo que la morigeracin fiscal alegada por la defensa, no es aplicable al presente toda vez que el artculo 3 del decreto de que se trata hace referencia a impuestos y cargas de la seguridad social, y no al impuesto que grava la actividad de la empresa de aeronavegacin. Afirma estamos hablando de un dinero que pertenece al ciudadano y luego al Estado. En cuanto a los dems testimonios brindados, destac el de la perito oficial Cra. Julita, quien afirma- explic cmo se llev a cabo el trabajo pericial dispuesto, sealando que se ajust a normas aplicables en la materia y al pedido del Juez. Continu sealando que si bien el perito de control Chapresto impugn el resultado de la pericia considerndola deficiente y carente de informacin, el nombrado testigo no dio una explicacin racional sobre el valor convictivo o capacidad de la perito oficial, siendo que existi trabajo conjunto en forma organizada, reconociendo la ausencia de libros contables necesarios sobre lo cual no se patentiz justificacin racional. Con relacin al testimonio de Jos Chalem manifiesta que su declaracin tiene un agujero negro; seala al respecto que el nombrado fue director de la empresa hasta el 2002 y luego asesor, y por lo tanto
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no estaba al tanto de lo que se discuta en el directorio como reconoci. Destac la importancia del testimonio de la Cra. Mara de los ngeles Luque, refiriendo que conoca acabadamente los organigramas de la empresa en todos sus estamentos. La misma afirm que la resolucin de los problemas menores se tomaba en cada gerencia, y la de los ms graves, en el directorio. Afirma el seor Fiscal General que la nombrada brind un panorama de la crisis de la empresa. Sostiene que la decisin sobre pagar o no pagar el impuesto objeto de la presente, de retener ilegalmente el tributo, de hurtar o apropiarse ilegtimamente de dinero que no le corresponde, se tom en el mbito del directorio; afirma que dicha decisin la tom el co-encartado Maggio con conocimiento de Enrique Atilio
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Montero, cuya participacin afirma surge de los roles que cada uno cumpla en la empresa. Seal luego el Representante del Ministerio Pblico Fiscal que a travs de las declaraciones de los imputados en ejercicio de su defensa material, el imputado Montero seal que nunca se inmiscuy en asuntos financieros, no obstante lo cual reconoci haber participado en las negociaciones con la
Secretara de Turismo. Respecto del encartado Maggio, sostuvo que en su calidad de Presidente no puede resignar su responsabilidad en funcin del cargo que ostenta, y que las alegaciones de encontrarse en estado de necesidad no puede tener acogida, afirmando que el 90% de sus dichos resultan inatinentes. Con relacin a la calificacin legal de los hechos sostiene que mantiene la calificacin legal del requerimiento de elevacin a juicio, an cuando sostiene que los veintitrs hechos deben concursarse en forma real por considerar que los perodos fiscales no son continuos, sino materialmente independientes, aunque exista
pluralidad fctica y homogeneidad jurdica, siendo el iter crminis igual en todos los delitos. Cita bibliografa y jurisprudencia. Asimismo, agrega que el tipo objetivo est claramente cumplido, toda vez que habiendo percibido el 5% del valor de los pasajes areos, omitieron efectuar el depsito correspondiente. En
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cuanto al tipo subjetivo afirma que debe abarcar los elementos descriptivos y normativos. Que la condicin de abogados de los justiciables, la apropiacin de dinero ajeno, satisfacen los elementos estructurantes de la figura. En cuanto al estado de necesidad justificante seala- no puede prosperar. Que en la ponderacin de intereses debe sacrificarse el bien menor para salvar al de mayor entidad. Que en el concreto los intereses son el inters pblico y el inters de la empresa, y que lo sealado no puede soslayarse. Considera que no existe justificacin para eliminar la antijuridicidad de la accin, citando jurisprudencia al respecto. Afirm luego el seor Fiscal General que el estado de necesidad disculpante que elimina la culpabilidad, se verifica ante la existencia de presin emocional que impide motivarse conforme la norma; que ello tampoco sostienepuede ser invocado, toda vez que ambos imputados son personas versadas en Derecho y como tales se encuentran en un nivel de asequibilidad normativa que denomina superlativa. Seala que asimismo cabe el reproche en el mbito de la culpabilidad, que tenan el conocimiento de la antijuridicidad del hecho. Afirma al respecto que Juan Jos Maggio fue imputado por evasin simple de impuestos en 2001 y 2002 y que el pago realizado -mediante el cual extingui la accin penal- implica el reconocimiento del delito. Respecto del grado de participacin, seala que la posicin doctrinaria asumida con relacin a que es autor aqul que posee el dominio del hecho y ello trasladado a una estructura empresarial, ambos imputados tenan la decisin de comportarse conforme a Derecho o actuar en forma indebida. Con relacin a la cuantificacin de la pena seala como
circunstancia agravante en el aspecto subjetivo que ambos son abogados y su experiencia, y desde el aspecto objetivo las conductas precedentes, sobre todo con relacin a Maggio, y conducta posterior en contexto de sospecha y extensin del dao (superior a tres millones de pesos); como circunstancias atenuantes a favor de Montero, su edad avanzada, y a favor de Maggio que es joven y puede
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insertarse en tarea til si as lo desea, por lo que propugna se imponga a cada uno de los encartados la pena de cuatro (4) aos de prisin y multa de pesos noventa mil ($ 90.000) para cada uno de los encartados, por haber obrado con nimo de lucro (art. 22 bis C.P.), accesorias legales y costas, solicitando asimismo se arbitren los medios para evitar la fuga de los imputados en virtud de su actividad en la aeronavegacin, ello a travs de su encarcelacin o la restriccin de salir de pas, y en funcin de la pena solicitada. V. A su turno, el letrado Defensor Dr. Domingo Pelizza dijo invoca su discrepancia con las conclusiones arribadas por el seor Fiscal General por considerar que se ha tergiversado de buena fe la prueba y como consecuencia de ello seala- no efectu una correcta aplicacin
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de la norma legal correspondiente. Agrega que la defensa est orientada a demostrar que su defendido actu en estado de necesidad exculpante. Comienza sosteniendo que la negacin a la ampliacin de pericia solicitada por su parte afecta a su defendido, porque -afirma-una correcta pericia contable hubiese determinado con exactitud los bienes y los males de la economa empresarial. Procede a merituar el informe pericial oficial sosteniendo que las contadoras Julita y Navarro hicieron parcialmente la pericia pero que a fs. 530 expresaron -por honestidad intelectual- que no se poda determinar si la empresa tena los fondos el da que deba depositar el impuesto del 5%, por lo no se pudo arribar a una conclusin certera; sealando que resulta necesario hacer una auditoria diaria para saber si la empresa tena o no tena los fondos, y de ah conocer el dolo. Analizando el testimonio de la testigo Luque, rescat sus dichos acerca de que la empresa contaba con autorizacin para llevar la contabilidad de forma magntica (libros diarios), los avatares que sufri la empresa y la situacin de stress y presin moral que su asistido Maggio vivi durante la crisis econmica que vivi el pas y que explot con el default de 2001. Mas tarde afirm que la empresa Southern Winds S.A es una empresa de transporte aerocomercial cumplidora de
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un servicio pblico que sostiene- es esencial, y que en dicho sentido se ha incurrido en un error en la valoracin del estado de necesidad exculpante. Seala que debe merituarse que los ingresos que se producan en SW eran en moneda nacional siendo que los egresos se realizaban en dlares estadounidenses, y por cuyo valor su defendido reprogramaba las deudas, buscaba plazos, afirmando que una persona que intenta defraudar o hurtar no busca pagar; que solo fue una decisin general para salvaguardar la empresa, lo que seala como necesidad social en la que haba mil (1000) familias que vivan de ella, siendo que tambin cumpla con un servicio pblico. Descart de plano el testimonio de Papa, quien sostiene concurri a la audiencia para sealar que no recordaba nada, destacando del testimonio de Gallo que l que no saba que se haba presentado el acuerdo con los cheques y que si lo hubieran sabido no habran presentado la denuncia, afirm el letrado Pelizza. A continuacin seal que el Estado intent morigerar la situacin de las empresas de aviacin a travs del decreto 1654/2002 de emergencia econmica, que ello es el espejo de la situacin econmica de Southern Winds S.A. Afirma que por dicho decreto todo impuesto se puede compensar. Seal tambin que el testigo Chalen sostuvo que la crisis aerocomercial no solo era de Argentina. Destac que debido a la crisis aeronutica internacional la empresa recibi aportes de terceros cumpliendo con el servicio pblico de transporte y que nunca se dejaron de pagar sueldos, se reprogramaron pagos, es decir que hubo un acuerdo de voluntades, considerando la innecesariedad de una resolucin (acto administrativo) para que acuerdos como stos tengan validez. Considera que ello no es incumplir, pues el que debe a plazos no debe hasta que vence el plazo de vencimiento, los tributos se reprogramaron y desde el momento que se cobr el primer cheque se perfeccion el acuerdo de voluntades sostuvo- afirmando que ello es un estado de necesidad exculpante, citando apoyatura doctrinaria y jurisprudencial, destacando que el
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bien mayor a proteger -la empresa porque cumple un servicio pblico aerocomercial que es obligacin del Estado, este bien es superior, y el inferior es la percepcin en tiempo y forma del tributo; que en todo caso habra incurrido en mora, que el bien menor fue sacrificado en aras del bien mayor. Que estas circunstancias lo llevan al convencimiento que no es reprochable la conducta de su defendido que se encuentra en estado de necesidad exculpante, por lo que propugna su absolucin, sosteniendo que en atencin a la calificacin legal solicita sea tenido en cuenta el art. 336 in fine del C.P.P.N. solicitando que se deje a salvo el honor y buen nombre de su defendido. Posteriormente, seala que para el caso de que el Tribunal considerara que su asistido ha incurrido en el
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delito que el Ministerio Pblico Fiscal le atribuye, existiendo unidad de resolucin (reprogramar la deuda para mantener la fuente de trabajo para mil familias y seguir prestando el servicio pblico) para los veintitrs (23) hechos que se endilgan, nos encontramos en presencia de un delito continuado. Conforme a todo ello, y en relacin a la pena solicitada, manifiesta que su defendido ha permanecido en libertad, no obstaculizando el proceso, comparecido las veces en que ha sido citado, no poseyendo antecedentes penales, por todo lo cual solicita que en caso de recaer condena se le imponga a Juan Jos Maggio el mnimo de la escala prevista para el delito (dos aos de prisin) y en forma de ejecucin condicional. VI. El abogado defensor Alejandro Oliva Berrotarn manifest su adhesin a las consideraciones efectuadas precedentemente por el Dr. Pelizza, sealando corresponde diferenciar la situacin de su asistido Montero con la direccin de Southern Winds S.A ello en funcin de los roles que desarrollaban. Afirma que el delito endilgado exige como componente objetivo la mantencin del dinero en su poder y subjetivo que haya demostrado con su conducta la clara intencin de quedarse con aqul. Sostiene que su asistido en funcin al rol que desempeaba no le caben ninguna ni las condiciones objetivas
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ni subjetivas. Si bien ostentaba el cargo de Vicepresidente ello era una funcin formal porque materialmente se desempeaba en el rea jurdica, ajeno y diferenciado de las reas de resolucin de materia de administracin contable y pagos, recalcando que en el periodo de que se trata nunca ejerci funcin presidencial, limitndose a la funcin jurdica, ello conforme lo sealaron los testigos Luque y Chalen. Afirma el letrado que la intervencin de su asistido en relacin a la negociacin de la deuda con la Secretara de Turismo se explica por la existencia de una relacin personal con una persona de apellido Aguilera quien era Secretario de Turismo y que ese fuera el motivo por el que se le encomendara dicha tarea, pero ello no signific que Montero tuviera poder de decisin en el rea econmico financiero. Contina afirmando que el co-encartado Maggio reconoci que las decisiones eran tomadas por la Presidencia con las reas de gerencia que lo asesoraban. En consecuencia, de lo expuesto concluye solicitando la absolucin de su asistido por falta de participacin en el hecho que se le endilga, sosteniendo que -subsidiariamente para el caso de que Tribunal considere que Montero tuvo alguna participacin en dicho hecho, en atencin a las circunstancias sealadas- se le imponga el mnimo de la pena aplicable del delito continuado; citando doctrina y jurisprudencia al respecto. VII. El codefensor del encartado Maggio, Dr. Matas Pueyrredn sostuvo luego de efectuar citas de jurisprudencia de distintos tribunales nacionales, que -a su criterio- para que se configure la accin tpica es necesaria la intencin de no depositar lo retenido, pues la conducta dolosa es indispensable, afirmando que a su criterio que no haba elementos para entender que haba conducta criminal, pues el mismo testigo Papa sostuvo que siempre buscaron el modo de pagar y reconoci que el octavo cheque del acuerdo no fue pagado porque la apertura del concurso as lo indicaba. Afirma el letrado que -a su entender- cuando la Secretara de Turismo modifica la situacin de Southern Winds S.A. que llama infraccional por la criminal, slo
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intent ocultar su propio incumplimiento. A continuacin hace referencia y procede a dar lectura a doctrina respecto a los conceptos de agente de retencin y de percepcin, alegando que se trata de un tipo de omisin cuando se tiene posibilidad material de cumplimiento, citando fallos de la CSJN y TO1 de Mendoza. Invoca que no corresponde dar por cierto que la percepcin del tributo efectivamente se patentiz ni an con las declaraciones juradas de Southern Winds S.A.que ello es slo una presuncin. Afirma que Southern Winds S.A. estaba aportando de su bolsillo sin haberlo percibido. Sostiene que el seor Fiscal General se remite a la acusacin y no ha probado debidamente que el 30 de enero de 2003 efectiva y realmente Southern Winds SA. .contaba con los fondos
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retenidos, que ello era una ficcin porque la declaracin jurada se hacia sobre el pasaje vendido y no percibido, y que los hechos se sostienen sobre una presuncin. El dolo debe ser probado por el Fisco o el Ministerio Pblico, que el delito debiera estar configurado con intencin maliciosa y de la prueba no se puede deducir que esto ha sucedido en este caso. Explica que el Estado tena fondos de Southern Winds S.A. al momento que se configuraron estos hechos, no habiendo atisbo de dolo de su defendido. En relacin a la punibilidad, plantea la extincin de la accin penal dispuesta por el art. 73 de la ley 25401, modificada por la ley 25678. Peticiona se declare la inconstitucionalidad de dichas leyes, porque la dispensa establecida como causal de extincin de la accin penal para los regmenes de presentacin espontnea, violara los principios de igualdad, ultima ratio del Derecho Penal y pro homine. Seala que lo trascendente es el pago, no resultando importante si fue hecho en forma espontnea o no, pues se trata de una amnista. Afirma que sus clientes abonaron la totalidad de la deuda a travs de un plan de pago por el que entregaron cheques, que es instrumento de pago vlido segn resolucin de AFIP. Subsidiariamente a la declaracin de inconstitucionalidad, solicita que Southern Winds S.A. sea acogida a la ley de
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blanqueo de capitales N 26476 para allanarse a la deuda y solicitar la suspensin de las acciones penales, previa declaracin de inconstitucionalidad del art. 1 de dicha ley que establece el control de la AFIP; por ello peticiona se aplique el beneficio de dicha ley pese a que el rgano cobrador no es la AFIP sino la Secretaria de Turismo, toda vez que se trata del mismo Estado del cual la Secretara de Turismo es solo una dependencia; por ello solicita as la aplicacin de ley penal ms benigna, esto es la ley 26476, insistiendo en que no se dan las condiciones subjetivas del tipo, no hay dolo, concluyendo en peticionar la absolucin de su asistido Juan Jos Maggio. A continuacin el seor Presidente corre vista al seor Fiscal General Dr. Carlos Gonella del planteo de inconstitucionalidad efectuado precedentemente, quien manifiesta: que conforme lo sostuviera la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin en reiteradas oportunidades, la declaracin de inconstitucionalidad es la ltima ratio, pues se presume la constitucionalidad de la sancin de la normas. Seala por otro lado que -a su criterio- est desenfocado el pedido, fuera del sistema, pues claramente la ley 25768 hace referencia a la extincin de la accin penal slo en relacin a los delitos de los artculos 1 y 7 de la ley penal tributaria, pero no menciona el artculo 6 de la ley 24769, no se ha atacado la inconstitucionalidad del art. 6 de dicha ley. Tampoco la ley 26476 se refiere a la apropiacin indebida de un tributo, por lo todo lo cual entiende no debe hacerse lugar a lo solicitado. VIII. En la oportunidad de escuchar la ltima palabra, antes de dictar sentencia, los imputados, reiteraron sus dichos, solicitando ambos- su absolucin. IX. Descriptos los hechos, sintetizada la posicin exculpatoria, relacionada la prueba colectada y las conclusiones de las partes, corresponde ingresar al fondo de la cuestin para analizar los extremos fcticos de la imputacin delictiva, en cuanto a la existencia de los hechos, y en su caso la participacin penal de los encartados. X. Fue escuchado en el debate el testimonio del ex Director General de
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Administracin de la Secretara de Turismo de la Presidencia de Turismo de la Nacin Miguel ngel PAPA, quien reconoci su firma inserta en las fs. 1, 2, 23 4, 5, 8 9, 10vta.11, 15, 45, 153, 174, 278, 279/ vta, ratificando las firmas de las denuncias formuladas por ante la Justicia Federal el 4 de marzo de 2005, por la falta de depsito del 5% del impuesto que corresponde a la venta de pasajes al exterior que exige el art. 6 de la Ley 24.769 por parte de la empresa Southern Winds S.A. por veintitrs perodos, ratificando adems, cada una de las declaraciones prestadas durante la instruccin de la causa. Dada tal situacin, se procedi conforme lo establece lo establece el procedimiento administrativo tributario a los efectos de la determinacin de la deuda a efectos de poder realizar
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la denuncia conforme lo dispone el art. 18 de la Ley N 24.769. En relacin a un supuesto plan de pagos propuesto por la empresa Southern Winds S.A, el testigo seal no haber recibido personalmente ninguna nota por parte de la empresa, por la deuda que mantena con la Secretara de Turismo, conociendo si, la existencia de dos notas con relacin a cheques entregados para pagar la deuda. A pregunta del Fiscal General, el testigo expres que de los diez cheques de sesenta mil no se cobr ninguno y el de dos millones tampoco, porque si el primero fue rechazado por la convocatoria tampoco se cobrara los otros. A pregunta formulada por el defensor Dr. Pelizza acerca de cmo instrument el Decreto 1654/2002, respondi que no se tom en cuenta porque es una falta que hubo de parte de la empresa; que no corresponda; no abarcaba a ninguna empresa que haya hecho malversacin de fondos, por que la plata que tena no era de ellos, sabindolo porque cuando se cobra el pasaje al pasajero, se cobraba el 5%; porque si no el pasajero no poda viajar o saltaba en la inspeccin afirm-. Preguntado por la defensa si durante el perodo comprendido entre los aos 2002 y 2005 hubo otras aerolneas en la misma situacin que Southern Winds S.A seal que si hubo otras denuncias. Requerido si puede precisar a qu aerolneas se refiere seal creer
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que la boliviana, que le parece que tambin Aerolneas Argentinas; que con relacin a LAPA se efectu denuncia como as tambin a Dinar. A su turno, el testigo Victorio Manuel GALLO, ex Sub Director de la Secretara de Turismo de la Nacin, reconoci como suya la firma inserta en las fs. 196/197 y 211/12 y vta. y al ser preguntado si conoca la existencia de una propuesta de pago acerca de esta deuda, refiri no recordarla y que le pareca no haberla vista oficialmente, por los exhibidas que le fueran las constancias obrantes a fs. 311 y 312 seal no conocerlas. A posteriori, la testigo Marcela Fabiana JULITA, contadora pblica y perito oficial de la Divisin Jurdico Contable de la Direccin General de Lucha contra el Crimen Organizado de la Polica Federal Argentina, reconoci su firma inserta y el contenido del informe pericial de fs.526 a 536, y Anexos de fs. 537 a 564 y fotocopias de fs. 565 a 576. Sealando la testigo que al momento de llevar a cabo la pericia trabaj con la documentacin que le puso a disposicin el Juzgado. Afirm mas tarde que los libros de comercio no estaban y que cree que la sindicatura tampoco los tena; que lo que le aportaron era una planilla globalizada, habiendo dicho el testigo Hugo Edgardo CHAPRESTO, perito de control por parte de los imputados, que si le llev la inquietud a las peritos oficiales sobre la falta de documentacin en cuanto a solucionar tal falencia, que lo discutieron y lo hablaron. Por su parte el testigo Jos CHALEN, al comienzo de su declaracin acompa una fotocopia con un cuadro informativo correspondiente al perodo 2001-2005 de la IATA. A preguntas del Fiscal General, respondi que no recordaba si haba problemas laborales masivos en aquella poca, pero tena presente que se trabajaba en un ambiente armnico. La testigo Mara de los ngeles LUQUE, ex gerente del rea contable de la empresa Southern Winds S.A., al ser preguntada sobre cual fue la decisin que se tom en relacin a la deuda con la Secretara de Turismo, expres que se iba negociando siempre, que la ltima negociacin fue la ms grande que se pact en
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cuarenta y ocho cuotas por la deuda de un perodo, por que lo dems estaba pagando; afirmando que se firm un acuerdo en el ao 2004 que se suscribieron once cheques y uno por remanente, sealando luego que de los once cheques quedaban tres sin debitar por ochenta mil y pico ms el remanente con motivo del concurso. Al responder acerca por cual fue la funcin del encartado Montero en Southern Winds S.A. contest que era asesor legal y miembro del Directorio como Vicepresidente; preguntada si el nombrado tena injerencia en cuestiones contables, administrativas y financieras, contest en forma negativa, sealando que siempre se le requiri asesoramiento jurdico y que la funcin de la testigo al respecto, era otorgarle el soporte administrativo para los actos jurdicos que ella
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deba realizar. Ms tarde aclar que con relacin que la falta de injerencia del Dr. Montero se refera a operaciones de decisiones diarias, a nivel gerencial, pero que obviamente tena injerencia en la empresa por que era miembro del Directorio, pero que nunca estuvimos sin Presidencia en el periodo 2002-2005, por lo que el Dr. Montero nunca la ejerci. A la pregunta acerca de si pudo haber pasajes declarados en las Declaraciones Juradas por ante la Secretara de Turismo que no fueron cobrados por la firma, contest en forma afirmativa, an cuando sostuvo no poder precisar su porcentaje, para continuar sosteniendo que hubo pasajes y prestaciones de servicios, no obstante no haberse cobrado su importe, ejemplificando dicha circunstancia en aquellos casos en que las agencias de viajes no pagaron dichos pasajes. XI. Cada de una de las omisiones de depsito de las suma dinerarias percibidas por la empresa Southern Winds S.A se encuentran documentadas en veintitrs expedientes administrativos de la Secretara de Turismo de la Presidencia de la Nacin, en donde consta por cada quincena omitida-, la declaracin jurada presentada por la empresa Southern Winds S.A. con su fecha de su presentacin, la cifra correspondiente al monto del impuesto del 5%, acto administrativo de determinacin de deuda, y notificacin al
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obligado por cartas documento. Cabe destacar, que las declaraciones juradas siempre fueron firmadas por un apoderado de la empresa, y que los actos administrativos notificados nunca fueron impugnados por la misma, lo que di firmeza a la sumas all determinadas. Los expedientes administrativos referidos son: 1) N 169/04; 2) N 333/04; 3) N 437/04; 4) N 493/04; 5) N 562/04; 6) N 563/04; 7) N 709/04; 8) N 721/04; 9) N 882/04; 10) N 941/04; 11) N 1065/04; 12) N 1114/04; 13) N 1115/04 14) N 1140/04; 15) N 1123/04; 16) N 1224/04 17) N 1140/04; 18) N 1446/04; 19) N 1503/04; 20) N 570/05; 21) N 571/05; 22) N 615/05; 23) N 695/05. XII. Como un primer corolario de lo hasta aqu analizado, se colige se ha configurado el corpus de la obligacin, la empresa percibi de parte del contribuyente el impuesto y la empresa Southern Winds S.A no deposit en tiempo y formas oportunas. XIII. La empresa Southern Winds S.A, se constituye por Escritura Pblica N doscientos ochenta y cinco el diecisis de agosto de mil novecientos noventa y cinco del Registro 1500 de la Ciudad de Buenos Aires a cargo de la Escribana Ana Mara Valdz. En dicha escritura se expone el Estatuto Social, disponiendo el artculo octavo que la administracin de la sociedad est a cargo de un Directorio compuesto por el nmero de miembros que fije la Asamblea. El Directorio en su primera reunin despus que el Directorio lo haya designado, deber designar Presidente y un Vicepresidente; este ltimo reemplaza al primero en caso de ausencia o impedimento... El artculo dcimo, otorga las facultades: El Directorio tiene todas las facultades para administrar y disponer de sus bienes, incluso aquellas para las cuales la ley exige poderes especiales conforme al art. 1081 de Cdigo Civil y art. 9 del Cdigo de Comercio. Puede en consecuencia celebrar en nombre de la sociedad toda clase de actos jurdicos que tiendan al cumplimiento del objeto social... La representacin legal de la sociedad corresponde al presidente y en caso de ausencia o impedimento al vicepresidente (fs.825/830).
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Juan Jos Maggio es designado Presidente de la empresa Southern Winds S.A por Acta de Asamblea Nmero Uno de eleccin de autoridades de fecha 20 de junio de 1996, (conforme surge de la copia de la escritura Nmero cuatrocientos veintisiete obrante a fs. 836/838 vta), y del Acta de Asamblea Nmero 8 de fecha 5 de marzo de 2001 (conforme surge de la copia de la escritura Nmero ciento veintiocho obrante a fs. 839/840 vta); de sta ltima escritura, surge tambin que el imputado Enrique Atilio Montero integraba el Directorio Southern Winds S.A. Posteriormente, el 15 de diciembre de 2000, y por Escritura nmero setecientos veinticuatro, se volvi a modificar el Estatuto Social, entre cuyos artculos se modifica el nmero ocho relativo a la Administracin de la sociedad, pasando el
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Directorio a estar integrado por cinco miembros. Por Acta de Directorio Nmero 126 (transcripta en escritura pblica nmero mil novecientos dieciocho del 25 de septiembre de 2003 de fs. 881 vta), consta que desde el 31 de octubre de 2002 designa nuevamente a Juan Jos Maggio para el cargo de Presidente, y a Enrique Atilio Montero para el cargo de Vicepresidente y por el trmino de tres aos. Del anlisis de sta documental obrante en la causa, no caben dudas que los encartados Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero integraron el Directorio de la empresa Southern Winds S.A, y que como tal, Juan Jos Maggio fue Presidente de la empresa y Enrique Atilio Montero su Vicepresidente desde el 31 de octubre de 2002. Tales circunstancias fueron confirmadas por los mismos imputados en sus declaraciones indagatorias y confirmadas por los dichos de todos los testigos. As las cosas, debemos tener presente que el art. 59 de la ley de Sociedades Comerciales, dispone que Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daos y perjuicios que resultaren de su accin u omisin. Administrar importa realizar actos que, adems de conservar el
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patrimonio social, tiendan a hacerle producir beneficios, dando a los bienes que integran el patrimonio de la sociedad el destino que les corresponde de acuerdo con su naturaleza y a la funcin que desempean dentro de dicho patrimonio, mientras que cuando nos referimos a la administracin aludimos a las relaciones con los terceros, por efecto de las cuales la sociedad adquiere derechos y asume obligaciones. La norma, al ordenar que la actuacin de los administradores y representantes de la sociedad se conforme a la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, ha establecido una pauta de profesionalidad por lo que la consecuencia de la violacin del dispositivo legal, sea por accin, sea por omisin, es la responsabilidad ilimitada y solidaria por los daos y perjuicios causados y asumir las consecuencias penales de las conductas tipificadas como delitos por la ley. IVX. Conforme lo dispone el artculo 14 de la Ley N 24.769 se refiere a la responsabilidad penal de las personas jurdicas; va de suyo que resulta materialmente inviable responsabilizar a la persona jurdica por lo que el reproche penal se direcciona a los directores, administradores o representantes de acuerdo a los estatutos societarios; no caben dudas acerca de la participacin de los imputados en la comisin de los hechos enrostrados; por una parte, y en cuanto a Juan Jos Maggio, en carcter de Presidente del Directorio de la empresa Southern Winds S.A., y su representante y administrador, claramente asumi un rol preponderante en la toma de decisiones, particularmente las relativas a no efectuar el depsito de las sumas percibidas por la venta de pasajes al exterior, disponiendo que finalidad se le dara a dichas percepciones realizadas por los contribuyentes; ello fue confirmado por el testimonio de Mara de los ngeles Luque, -a la sazn ex gerente del rea contable de la empresa Southern Winds S.A.-,quien manifest en el debate que en relacin a la deuda con la Secretara de Turismo, se iba negociando siempre, que la ltima negociacin fue la ms grande; el encartado Juan Jos Maggio, absorbi la conduccin de la empresa
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con casi la totalidad de exclusin de los dems miembros del directorio en lo referido al funcionamiento diario de la empresa, tomando decisiones a sabiendas que incurra en una conducta ilegal, justificadas en supuestas situaciones extremas en la economa de la empresa por circunstancias ajenas a la misma; Maggio perge un plan para enmascarar el manejo de los fondos dinerarios de la empresa que representaba sin importarle si incurra o no en conductas ilegales; de ello es dable concluir que la imposicin de una pena se restringe a quienes, siendo los representantes de la persona jurdica sin que puede trasladarse a la propia empresa. Merecen especial atencin los resmenes bancarios secuestrados en la causa, ya que de ellos surge que a la fecha de vencimiento de depsito del
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impuesto de que se trata, -conforme los cronogramas oficiales para los aos 2002, 2003, 2004 y 2005 (fs. 625/629); as, para las fechas de vencimiento segn cronograma de fs. 627, el vencimiento de las quincenas de enero de 2003, la empresa Southern Winds S.A, en cuenta de banco Nacin Argentina, Cuenta Corriente N 46270/95 contaban con $ 195.461,34, y el impuesto a depositar era de $ 187.525,04; para la misma fecha, en Banco Ciudad, Cuenta Corriente N 010002062/1 esa cuenta contaba con $ 367.029,80; lo que se acredita adems con el informe pericial oficial (fs.526/536), lo que me lleva a una primigenia conclusin: contaban con fondos disponibles para lograr el cumplimiento de la obligacin en tiempo y forma. XV. En lo que al encartado Montero, resulta igualmente penalmente responsable por su funcin de vicepresidente, pero cabe tener presente que nunca ejerci la presidencia, tal como lo inform la testigo Luque al sostener que Montero en Southern Winds S.A. era asesor legal y miembro del Directorio como Vicepresidente; y que no tena injerencia en cuestiones contables, administrativas y financieras, sealando que siempre se le requiri a Montero asesoramiento jurdico. Ms tarde aclar que con relacin que la falta de injerencia del Dr. Montero se refera a operaciones de decisiones diarias, a nivel
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gerencial, pero que obviamente tena injerencia en la empresa por que era miembro del Directorio, pero que nunca estuvimos sin Presidencia en el periodo 2002-2005, por lo que el Dr. Montero nunca la ejerci. De dicho testimonio surge que el rol que desempeaba Montero en relacin a Maggio era secundario. En conclusin, y en base a lo expuesto precedentemente, dejo as contestada la segunda cuestin planteada, en cuanto a la existencia de los hechos y la autora responsable. AS VOTO.-----------------------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DE CMARA DR. CARLOS JULIO LASCANO DIJO: Que adhera a las consideraciones y conclusiones efectuadas por el seor Vocal preopinante, votando en igual sentido.-------------------------------------------------------------------A LA SEGUNDA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. JOS FABIN ASS DIJO: Que adhera a las consideraciones y conclusiones efectuadas por el seor Vocal Dr. Jos Mara Prez Villalobo, votando en igual modo. ----------A LA TERCERA CUESTIN PLANTEADA LOS SEORES VOCALES DR. JOS MARA PREZ VILLALOBO, CARLOS JULIO LASCANO Y JOS FABIN ASS DIJERON: Debemos partir de la base que la apropiacin indebida de tributos, tipificada por el art. 6 de la ley 24.769, es una conducta delictiva porque no se trata de la mera infraccin de un deber administrativo o el solo incumplimiento de una deuda, sino de una omisin abusiva que perjudica patrimonialmente al Estado. Es una omisin delictiva porque mediante ella el autor defrauda al Estado respecto de los dineros que se le han confiado con un determinado y claro objeto, a un ttulo jurdico que no le transfera su propiedad. Es abusiva porque el autor, con su omisin, no responde a la confianza en su correcta ejecucin que el mismo ttulo, por la que se le entregara el dinero involucrado (Roberto Emilio Spinka, Derecho penal tributario y previsional,
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Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 241 y 242, en cuya nota 436 seala la similitud con lo que ocurre en las defraudaciones por abuso de confianza previstas en el Cdigo Penal, con cita de Nuez, Tratado, Parte Especial, t. IV, p. 366). En esa lnea interpretativa, Guillermo Orce y Gustavo Fabin Trovato (Delitos Tributarios. Estudio analtico del rgimen penal de la Ley 24.769, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 146 y 147), afirman que es correcto considerar al art. 6 como si el legislador hubiera impuesto un rol especial al ciudadano que, aunque no estaba penalmente obligado a realizar determinada conducta, en el caso de llevarla a cabo y obtener dinero que pertenece a la agencia recaudadora, debe actuar en consecuencia, es decir, queda obligado a depositar. Con
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posterioridad a la efectiva realizacin de la percepcin (o de la retencin) el autor se convierte en una persona a cargo del cuidado de intereses ajenos, que slo acta con relacin a una gestin especfica, que debe cumplir segn los parmetros de un buen custodio. El agente debe custodiar y no puede someter lo retenido o percibido a riesgos ajenos a los de la mera y correcta custodia. Esta incorporacin, por va de interpretacin de las caractersticas de la figura de la retencin indebida prevista por el art. 173, inc. 2, C.Pen.Es., la que permite superar el dficit de constitucionalidad que presenta el art. 6 , LPT. El dinero es retenido (o percibido) por el agente en carcter de custodio de los intereses ajenos. La obligacin de fidelidad es respecto del Fisco. En estos casos el dinero no ingresa en ningn momento al patrimonio del sujeto activo del delito, sino que ste lo custodia en virtud de una disposicin legal y est obligado, consecuentemente, a cuidarlo y a proceder con fidelidad a favor del patrimonio del organismo recaudador. Ms adelante Orce y Trovato (p. 148) atinadamente afirman: Si bien la doctrina es unnime en cuanto a que este delito no requiere la existencia de ardid o engao y que est constituido por una mera omisin de ingreso de tributos, creemos que hace falta algo ms que el mero
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incumplimiento del depsito. El interpretarlo como una apropiacin indebida (tal como lo indica el ttulo de este art. 6, LPT) podr ser una pauta de interpretacin adecuada, que aleje el tinte de inconstitucionalidad de esta figura. El plus que debe buscarse, respecto de la mera omisin de depositar en el tiempo indicado, est constituido por actos realizados en abuso de confianza, es decir, en incumplimiento del rol de un buen cuidador de intereses ajenos, y en beneficio del autor o de un tercero. En ese sentido se pronunci el Juzgado Nacional en lo Penal Tributario n 1 causa n 1793/2004 Incidente de nulidad (26/4/2005), al afirmar en el considerando 17) que por el art. 6 de la ley 24.769 no se sanciona penalmente el mero incumplimiento de una obligacin de pago, pues el tipo penal en estudio lleva inherente en s mismo un abuso de confianza por parte del agente de retencin; con cita de Daniel Eduardo Rafecas, El delito de omisin de aportes previsionales, publicado en Revista de Derecho Penal. Estafas y otras defraudaciones-II, Rubinzal Culzoni, Ao 2000-2, p. 298, el sentenciante agrega:el sujeto activo se aparta claramente de las expectativas vinculadas con su rol abandona los lmites de la conducta socialmente adecuada y penetra en el mbito del riesgo ya no permitido concretndose luego ese riesgo no permitido en sendos resultados lesivos. Analizando la estructura de la figura delictiva del art. 6 de la LPT se aprecia con mayor definicin la inexistencia de un resultado tpico previsto por la evasin tributaria (art. 1 LPT). En este sentido, ambos delitos se configuran por la omisin del pago de tributos, sin que se advierta, sin mayor esfuerzo en el caso de la apropiacin indebida de tributos, algn resultado escindible tmporoespacialmente de la propia omisin. Concordamos con Alejandro Catania (Rgimen Penal Tributario. Estudio sobre la ley 24.769, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, pp. 145 y 146), quien expresa: Desde el punto de vista enunciado, corresponde analizar este delito como una figura de mera omisin. En
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este sentido, corresponde considerar a los delitos propios de omisin como hechos penales que se agotan en la no realizacin de la accin requerida por la ley Ciertamente, con la accin requerida se pretende tambin, en ltima instancia, evitar un resultado valorado negativamente por el ordenamiento jurdico, pero el legislador no obliga al omitente a impedir el resultado, y por ello tampoco hace de la produccin de un determinado resultado un elemento del tipo. Los delitos propios de omisin son, consecuentemente, el contrapunto de los delitos de pura actividad. Lo entrecomillado corresponde a la cita de HansHeinrich Jescheck, (Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4 edicin, Comares, Granada, 1993, pp. 550 y 551) que Catania realiza en la nota al pie de
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pgina nmero 296. Siguiendo a este autor (ob. cit., p. 146), consideramos que el tipo objetivo de la apropiacin indebida de tributos requiere la constatacin de los tres elementos que prev la estructura dogmtica de los delitos de omisin: la situacin generadora del deber de actuar, la capacidad individual de accin y la ausencia de la accin esperada. La omisin no significa no hacer nada; sino no hacer algo determinado. El tipo de la omisin es siempre circunstanciado, por su naturaleza debe captar, ante todo, una situacin objetiva que se da en llamar situacin tpicaEl ncleo del tipo objetivo es la exteriorizacin de una conducta distinta de la ordenada. En este sentido, la indicacin tpica de la situacin generadora del deber de actuar debe encontrarse, parcialmente, en uno de los aspectos a los cuales hace referencia la alusin al agente de retencin o percepcin de tributos nacionales. En efecto, si bien esta indicacin resulta ser una caracterstica del sujeto activo del delito, no es menos cierto que por aquella mencin se especifica cul es la situacin objetiva que requiere este tipo penal, esto es, la existencia de una obligacin de cumplir con el objeto de una obligacin tributaria especfica: el pago de un tributo determinado. Esta circunstancia debe vincularse con otro aspecto relacionado con la identificacin de la situacin
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generadora del deber de actuar y que se refiere a otra indicacin efectuada en el tipo el tributo retenido o percibido. Citando a Ricardo Thomas (Rgimen penal tributario ley 24.769. Anlisis de los tipos penales. Ley ms benigna, AdHoc, Buenos Aires, 1997, p. 63, Alejandro Catania (ob. cit., pp. 146 y 147) indica correctamente que la omisin simple amenazada con pena en el art. 6 LPT consiste en no depositar lo que, efectivamente, se ha retenidoo percibido Esto significa que quien omite actuar como agente de retencin con relacin a determinado tributo no puede cometer este hecho en lo que respecta a ese tributo. La retencin previa es un presupuesto del tipo. En igual sentido se pronuncian Guillermo Orce y Gustavo Fabin Trovato (ob. cit., pp. 144 y 145): Se trata de un delito de omisin que slo puede ser cometido por la persona obligada por un deber de actuar. El anlisis del iter criminis de esta figura puede ser dividido en dos tramos: la realizacin, por parte del sujeto que tiene un deber especial, de una retencin (o de una percepcin); este actuar precedente (de especiales caractersticas) genera la posterior obligacin de actuar: la realizacin oportuna del depsito. Si el obligado a percibir o a retener incumple con esa obligacin legal, cometer un ilcito administrativo pero no un delito penal. ste requiere como condicin necesaria que el agente de percepcin haya realizado, efectivamente, la retencin o la percepcin del tributo. Esta retencin constituye, en los trminos de la dogmtica del delito de omisin, un presupuesto del deber de actuar. En consecuencia, la persona obligada (penalmente), en los trminos del art. 6 LPT, es el agente de percepcin o de retencin que efectivamente la realiz. La doctrina es unnime con relacin a la necesidad de que exista, efectivamente, una retencin o una percepcin, sin que quede abarcada en el tipo penal, tal como afirmamos precedentemente, la conducta de incumplir con la obligacin administrativa de actuar como agente de retencin o percepcin. Jos C. Bocchiardo (Derecho tributario sustantivo o material, en Garca Belsunce,
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Horacio, Tratado de la Tributacin, T. I, Derecho Tributario, Vol. 2. Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 150) define a los agentes de retencin como los responsables por deuda ajena que por su funcin pblica, actividad, oficio o profesin se hallan en contacto directo con un importe dinerario de propiedad del contribuyente o que ste debe recibir, lo que le da la posibilidad de detraer lo que corresponde en concepto de tributo. Es agente de percepcin, por su parte, quien por su profesin, oficio, actividad o funcin le presta al contribuyente un servicio o le transfiere un bien, por el que recibe un monto dinerario al cual adiciona el tributo, que luego debe ingresar al Fisco Carlos Arturo Ochoa (Ley Penal Tributaria comentada, Alveroni, Crdoba, 2007, p. 60) profundiza las
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diferencias entre ambos agentes: En la retencin, generalmente el importe tributario no proviene del contribuyente sino que es una detraccin de un importe mayor que le est destinado. En la percepcin, por el contrario, el monto tributario proviene materialmente del propio contribuyente. Acudimos nuevamente a la opinin de Orce y Trovato (ob. cit., pp. 145 y 146): Con relacin a esta primera etapa del iter criminis (la conducta de efectuar la percepcin o la retencin) existe una gran discusin acerca de cundo puede considerarse que no tuvo lugar. (sto) es algo que depende, caso a caso, de cmo sea la particular transaccin y la protocolizacin de sta en el trfico econmico. No es posible dar aqu una indicacin general acerca de ello, sino slo mostrar que no resulta correcta la postura que pretende considerar que es necesaria la existencia de una operacin con una realidad tangible para considerar que hubo retencin. Por ejemplo, no slo hay retencin de los aportes de los dependientes cuando el empleador cuenta, realmente, con liquidez, vale decir, con el dinero del aporte, sino tambin cuando realiza un asiento contable indicando esta circunstancia. Podra parecer que esta opinin llevara a tener por acreditado un elemento penal sobre la base de una mera ficcin. Sin embargo, ello no es
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estrictamente cierto. La contabilidad de una empresa es el reflejo de las operaciones realizadas y es constitutiva de su realidad econmica. El elemento tpico del retener debe definirse normativamente, y en ello intervienen fundamentalmente las reglas acerca de cmo operan contablemente las empresas. Quien pretenda no retener, por ejemplo, puede no hacerlo, y la no registracin de la operacin, juntamente con la no emisin del certificado o recibo en el que se haga constar la circunstancia sern elementos suficientes para poder negar que la conducta de retener haya tenido lugar. En la misma lnea Catania (ob. cit., pp. 147 y 148) expresa: tanto la percepcin como la retencin no pueden diferenciarse de otras circunstancias con base en su aspecto material, sino que debe entendrselas como una imputacin contable efectuada en determinadas circunstancias. A esta imputacin no debe confundrsela, sin ms, con una registracin contable, sin perjuicio de que aquella registracin posea una entidad relevante con respecto a esta materia. En cuanto al segundo requisito del tipo objetivo del delito de apropiacin indebida de tributos (art. 6 LPT), coincidimos nuevamente con Alejandro Catania (ob. cit., p. 149): habr que comprobar la capacidad individual de depsito, esto es la capacidad de un individuo concreto en momento y lugar determinado. En efecto, carece de esta capacidad quien no posee el dinero para efectuar el depsito y quien, aun poseyndolo, carece de la posibilidad fctica de disponerlo (por imposibilidad material la cuenta bancaria se encuentra embargada- o funcional requiere la firma conjunta de otra persona que se niega a prestarla). El citado autor (p. 150) explica que, por ltimo, se requiere como elemento del tipo la ausencia de la accin esperada; en funcin del enunciado imperativo, la norma deducida del tipo prohbe toda accin diferente de la prescripta en ese mandato, o sea, que resulta tpico el alliud agere u otro hacer, tesis que fue expuesta en el siglo XIX por Luden. En este sentido, la mayora de la doctrina entiende que este delito que no exige un ardid o engao,
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ni ninguna otra modalidad de ndole fraudulenta- se perfecciona con la falta de depsito del dinero retenido o recibido al vencimiento del plazo de diez das hbiles administrativos posteriores al vencimiento de la obligacin tributaria. As lo expres la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al indicar que se trata de un delito de omisin, de carcter instantneo y se consuma en la faz material u objetiva, en el momento preciso en que el acto omitido debera haberse realizado. Dicho precedente jurisprudencial fue publicado en Fallos, 320:2271, 31/10/97, autos Lambruschi, Pedro Jorge s/ley 23.771. Conforme lo sostiene Catania (ob. cit., p. 153), el delito de apropiacin indebida de tributos se consuma por la omisin total o parcial del depsito del tributo y, por lo tanto, se
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consuma cuando ha concluido el trmino legalmente previsto para efectuar aqul depsito. De este modo, carece de toda relevancia, a efectos de establecer la consumacin o no de este delito, que el tributo ingrese con posterioridad al vencimiento del plazo previsto por el tipo penal, pues la persistencia de la conducta omisiva, posterior a aquel plazo, no constituye una circunstancia ineludiblemente requerida para la constitucin del tipo penal. El mismo autor, al referirse al tipo subjetivo de este delito (p. 157) afirma acertadamente que deber contener el conocimiento de los elementos de la autora (la calidad de agente de retencin o de agente de percepcin) y, por lo tanto, el conocimiento del deber extrapenal que le obliga al depsito de las sumas retenidas o percibidas y el conocimiento de la posibilidad de realizacin de la accin debida. Asimismo, deber poseer un conocimiento, paralelo a la esfera del lego o del profano, de los elementos normativos que componen el tipo penal (por ejemplo, tributo nacional). Esto quiere decir que no resulta necesario que sepa que se trata de un impuesto o de una tasa, ni un conocimiento exhaustivo sobre la significacin jurdicotributaria de la exencin o beneficios fiscales) Una vez comprobada la existencia de la tipicidad objetiva y subjetiva de la conducta debe analizarse el elemento
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antijuridicidad, mediante su confrontacin con la totalidad del ordenamiento jurdico; dicha categora delictiva se excluye cuando concurre alguna causa de justificacin. Roberto Emilio Spinka (Derecho penal tributario y previsional, cit., p. 142), al aludir al posible estado de necesidad como causa de justificacin del delito de evasin tributaria, sostiene que lo que inmediatamente se plantea es .si el mal evitado fue mayor que el causado, ponderacin que importa un tema de alta sensibilidad ante una ley que persigue una finalidad poltica, cual es asegurar la recaudacin con la amenaza de una pena. Ante esa finalidad, es patente la necesidad de un poder judicial que con valenta y compromiso social tome partido en aquel conflicto, pues el artilugio a que se recurre la mayora de las veces para resolver el caso, sobre la base de la falta de dolo no es ms que eso, un artilugio, una diagonal que buscar evitar la cuestin central, cuyo solo planteamiento causa escozor en la autoridad administrativa. El estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3, C. Penal), que puede provenir de una conducta humana o de una fuerza de la naturaleza, requiere los siguientes elementos: 1. El subjetivo, que radica en la finalidad de evitar un mal mayor. 2. La ley refiere el concepto de mal en el evitado y en el causado; ambos tienen en comn que se trata de conceptos amplios, comprensivos de todo tipo de lesin a intereses reconocidos por el Derecho, siendo el mal causado tpico, lo que no es exigencia del mal evitado. La amplitud del concepto permite comprender la colisin de deberes, pues stos suponen un bien que l debe proteger. A su vez, el bien jurdico lesionado necesariamente debe ser ajeno, pero el salvado puede ser propio o ajeno; el mal evitado debe ser mayor. 3. Inminencia: es inminente un mal a cuya merced se encuentra el sujeto que, adems, as lo comprende. 4. Inevitabilidad del mal por otro medio: se deriva del requisito de que se trate de una situacin de necesidad, aunque no lo requiera la ley expresamente. No se requiere que se haya evitado efectivamente el mal mayor, pero es requisito que el mal causado sea
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normalmente un medio adecuado para evitarlo, lo que debe valorarse en cada caso concreto. 5. En relacin al mal debe considerarse la jerarqua del bien jurdico, la intensidad de la afectacin o peligro, el grado de proximidad del peligro del mal que se evita o se quiere evitar y la intensin de la afectacin considerando las circunstancias personales de los respectivos titulares (Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1999, tomo III, pp. 623 a 631; Jorge de la Ra, Cdigo Penal Argentino. Parte General, Depalma, Buenos Aires, pp. 528 a 537). Se ha dicho criteriosamente, que no es suficiente la invocacin genrica de una situacin de necesidad. Es preciso establecer concretamente la situacin de peligro y la relacin existente entre el
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acto cumplido y el mal que con l se ha evitado o se pretenda evitar. Una necesidad genrica solamente puede computarse como atenuante, C.P., art. 41 (Soler, Sebastin, Derecho Penal Argentino, Tomo 1, pg. 421/422, Edicin 1945). En definitiva, establecer cul es el nexo causal con la conducta disvaliosa realizada por el encartado, y que sta sea la nica posibilidad que caba, y con ello se evitaba el presunto mal mayor (Juzgado Federal N 2 de Crdoba, 6/12/2000, Barroso, Ral Antonio y otros, p.ss.aa. Infr. Ley 24.769 (Expte. N 7448/98)]. La Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal (6/11/2000, en la causa n 1864, Piloni, Gustavo Adolfo s/recurso de casacin, Registro N 2959.4), a travs del voto de la Dra. Amelia Lydia Berraz de Vidal, ha dicho: el conflicto de intereses invocado por la parte debi resolverse a funcin al estado financiero, laboral y social de la empresa al momento de consumacin del ilcito. Fecha en la cual debi realizarse la comparacin estimativa de los bienes jurdicos en juego, y de la inevitabilidad del mal creador de una alternativa menos traumtica. Es que la justificacin por necesidad (art. 34, inc. 3, del C.P.) requiere fundamentalmente la existencia real, actual e inminente de un peligro como amenaza, y la imposibilidad de conjurarlo de otro modo que con la
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comisin de la infraccin que se reprocha. En el caso trado a decisin de este Tribunal resulta claro que el bien jurdico protegido por el delito de apropiacin indebida de tributos (art. 6 L.P.T.) es el patrimonio del Tesoro nacional, a travs del Fondo Nacional de Turismo, destinado a solventar finalidades sociales; por ello, dicho tipo delictivo resguarda un inters pblico de mayor valor objetivo que el inters particular de la empresa de aeronavegacin que -en virtud de una disposicin legales agente de percepcin del impuesto a los pasajes areos internacionales y tiene el rol de custodio de los importes percibidos abonados por los adquirentes de tales pasajes razn por la cual est obligada a cuidarlos y con fidelidad a depositarlos a favor del patrimonio del organismo recaudador. Por ello, no resulta aplicable el estado de necesidad justificante. Entrando al anlisis de la categora delictiva de la culpabilidad, debemos averiguar si la conducta tpica y antijurdica pueden serles reprochadas a su autor y partcipes. En primer lugar, se puede decir que tienen capacidad de culpabilidad si no concurre alguna causa de inimputabilidad (por ser menor de 16 aos art. 1 ley 22.278- o por haber obrado en el momento del hecho con insuficiencia o alteracin morbosa de sus facultades mentales o por estado de inconsciencia, que le hayan impedido poder comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones art. 34 inc. 1 C.P. que establece un mtodo biolgico-psicolgico de constatacin de la inimputabilidad-). En el presente caso, ninguno de los acusados puede invocar tales causales. En consecuencia, ambos son culpables porque han realizado un comportamiento penalmente tpico y antijurdico, pese a que les poda alcanzar el efecto de la llamada de atencin de la norma en la situacin concreta y posean una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que les era psquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a Derecho. Seguidamente debemos resolver si los acusados pueden invocar en su favor alguna causa de inculpabilidad..Afirma Roberto Emilio Spinka (ob. cit., p. 256): La frecuente
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excusa defensiva de haber omitido el ingreso por las dificultades econmicas de la empresa no resulta descartable, en principio, tal como acepta la jurisprudencia, aunque para afirmar que hubo un estado de necesidad exculpante se requiere una ponderacin profunda que contemple todas las circunstancias que han rodeado el hecho. Corresponde pues que analicemos cules son los requisitos para que se configure un estado de necesidad disculpante o exculpante, es decir, aquella situacin donde el mal evitado no es mayor que el mal causado por la conducta tpica, razn por la cual no es aplicable la causal de justificacin del art. 34 inciso 3 C. Penal, sino la causal de inculpabilidad prevista por el inciso 2, in fine, del mismo texto legal, que admite el conflicto entre bienes jurdicos de igual valor o
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la situacin que el mal evitado es de menor valor que el mal provocada por la conducta tpica. Dicha causal, en la cual es indiferente el origen del peligro (fenmenos de la naturaleza o comportamientos humanos), tambin ha sido definida como coaccin o amenazas. El art. 34 C.P. dispone: No son punibles: 2) el que obrare violentado por .o amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Ricardo C. Nuez (Manual de Derecho Penal. Parte General, 4 edicin actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Marcos Lerner, Crdoba, 1999, p.196) sostiene: La amenaza se funda lo mismo que el estado de necesidad (art. 34, inc. 3), en el temor de pronta efectivizacin (inminencia) de un perjuicio de consideracin (mal grave) para la persona o los bienes del autor o de un tercero vinculado a l, de una manera que el mal de ste se convierta en un mal para el autor. Pero, en tanto que en la amenaza se mira el efecto atemorizador que ella produce en el autor, y por esto slo funciona como causa de inculpabilidad, en el estado de necesidad se atiende a la mayor gravedad del mal causado respecto del mal amenazado, por lo que, con arreglo al principio de la prevalencia de los bienes en juego, constituye una causal de justificacin. El temor engendrado por la amenaza no exime de pena con arreglo a ese criterio
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objetivamente justificador del hecho, sino porque al autor, a pesar de obrar antijurdicamente, no se le poda exigir que no se comportara como lo hizo. La gravedad del mal y su inminencia no son las realmente existentes, sino las realmente apreciadas por el agente, que son las que generan su temor. El autor debe ser ajeno a la produccin de la amenaza del mal, y no debe estar jurdicamente obligado a soportarlo. Precisamente, en relacin a ste ltimo requisito Claus Roxin (Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teora del delito, traduccin y notas de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, 16, n 48, p. 16) ensea con meridiana claridad: Tampoco se puede justificar por el 34 la eliminacin de un peligro si del conjunto del ordenamiento jurdico se desprende que ha de soportarse el dao. Quien est al borde de la quiebra no puede salvar su negocio mediante apropiacin indebida de fondos ajenos, por mucho que el dao que amenaza producirse con la bancarrota sea desproporcionadamente mayor que el producido por la apropiacin indebida; pues las consecuencias jurdicas de una insolvencia financiera estn terminantemente reguladas en el Derecho sobre concursos, convenios y ejecucin forzosa, sin que entre las mismas tenga cabida un prstamo forzoso por el procedimiento de la autotutela. Este punto de vista se pasa por alto en BGHST 12.299: esta sentencia consider justificada la actuacin de un sujeto que se haba apropiado se recursos pblicos de los que dispona por importe de 5.000 marcos, para hacer posible que se efectuara una gira de conciertos, en la que ya se haban invertido 80.000 marcos, que se hubieran perdido de no llevarse a cabo la gira. Sin embargo, esa prdida debera haberse soportado como cualquier otra prdida econmica que se produzca por clculos equivocados o por simple mala suerte; pues todo lo que no sea eso supondra una incitacin a resolver los problemas financieros mediante delitos. En esa lnea interpretativa, Alejandro Catania (ob.
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cit., pp. 186 a 188, citando un fallo del TOPE N 1) afirma: la defensa de un patrimonio de considerable cuanta mediante la afectacin de un bien jurdico penalmente tutelado de igual o mayor entidad, puede dar lugar a la exclusin de la culpabilidad por estado de necesidad disculpante, por cuanto torna inexigible en tales circunstancias de excepcin la conduccin de un modo acorde a derecho. Pero a continuacin agrega: Adems de lo expuesto, en todos los casos debe comprobarse la necesidad de actuar de aquella manera, lo que implica que el peligro para el bien jurdico amenazado no debe ser evitable de ningn otro modo menos lesivo y la total amenidad en la creacin del mal mayor. La necesidad de la conducta implica el requerimiento de que la misma sea objetivamente idnea y
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adecuada para conjurar el riesgo de afectacin. Esta previsin se encuentra orientada a que el agente agote el catlogo de acciones conforme a derecho (o de menor contenido de injusto) para alcanzar aquella finalidad. En consecuencia, si el sujeto podra haber apartado el peligro con un actuar conforme a derecho o de menor contenido antijurdico, entonces ste no ser necesario. En otras palabras, se excluyen del mbito del estado de necesidad los supuestos en que existen regulaciones legales para resolverlo o repararlo. En este sentido, si existe un sistema legal especficamente previsto para aquellas situaciones en las cuales quien posee una empresa, por ejemplo, que contrajo numerosas deudas a las cuales no puede hacer frente, debe encontrar una solucin (que tambin podra ser la renegociacin de aquellas deudas, o la contratacin de una nueva deuda) para evitar el cierre del emprendimiento comercial, entonces debe siempre utilizarse este camino. En este sentido, el concurso no es la mera ejecucin colectiva de bienes de una persona, sino que tambin forman parte de sus finalidades el mantenimiento y tutela de la empresa en marcha para la satisfaccin de las deudas y mantenimiento del principio de igualdad de los acreedores. Por otro lado, debe insistirse en que ya sea que se considere la existencia de un estado de necesidad
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justificante, o un estado de necesidad disculpante, no corresponde confundir aquellas situaciones con la ausencia efectiva de la retencin de aportes al sistema de la seguridad social, debido a que en los casos de estado de necesidad s se ha comprobado una efectiva retencin, pero existe una toma de decisin de otorgar un destino diferente al que corresponda a aquellos importes. Por su parte, Guillermo Orce y Gustavo Fabin Trovato (ob. cit., p. 68), de modo categrico, sostienen: En principio, no existe un estado de necesidad cuando hay una regulacin estatal especfica para situaciones crticas. El conflicto de un empresario en aprietos econmicos tiene, en el propio sistema jurdico, un mtodo de solucin reglado. Se trata, por ejemplo, del concurso preventivo, la quiebra, etc. Llegado el punto de una situacin crtica, la mala marcha de los negocios no autoriza a ejecutar acciones tpicas, sino slo a recurrir al procedimiento estatal reglado para esa situacin. Comentando el precedente Lambruschi (CSJN, 31/10/97, LL, t. 1998-B, p. 817, Juan Mara Rodrguez Estvez (El derecho penal en la actividad econmica, Editorial baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 132) sostiene que dicho fallo de la Corte Suprema, no obstante haberse producido en relacin con el sistema penal tributario anterior (art. 8, ley 23.771), cuenta con plena vigencia para el sistema actual de la ley 24.769. El mencionado autor (ob. cit., p. 133) afirma que no bastar con afirmar la relevancia de la crisis econmica y su afectacin concreta para la actividad empresaria particular, sino que el empresario deber acreditar que el pago de los tributos de la seguridad social acarreara el cierre de la empresa y que el no pago de ellos era la nica va para evitarlo. En definitiva, la parlisis de la empresa deber ser imputable objetivamente al pago de los aportes de la seguridad social. La organizacin de la empresa conlleva la asuncin de una serie de obligaciones jurdicas y sociales entre las cuales se encuentra (criticablemente o no) el actuar como agente de retencin. Es por ello que, al asumir el papel de
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empresario, las expectativas sociales de los conciudadanos se dirigen a que dicho rol sea cumplido en coordinacin con las pautas normativas que regulan dicha actividad. Nuestro autor (ob. cit., pp. 134 y 135) llega a la siguiente conclusin: la crisis econmica de la empresa no constituye per se una excusa justificante ni disculpante de la conducta tpica de apropiacin de los aportes de la seguridad social. Por el contrario, ni siquiera la quiebra posterior legitima el incumplimiento de las disposiciones legales. En definitiva, la propia quiebra constituye un riesgo inherente a la actividad empresaria, ante la cual no cede, en principio, la obligacin de tributar. Ciertos roles importan determinados deberes que cumplir: esas son las reglas de juego. Se ha pretendido la aplicacin al presente caso de la
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solucin jurisprudencial dada por el entonces Juez Nacional en lo Penal Econmico, Guillermo Tiscornia, que basado en la solicitud de la Fiscal Gabriela Ruiz Morales- con fecha 1 de noviembre de 2005, en la causa Lneas Areas Privadas Argentinas S.A. s/inf. Ley 24.769 resolvi sobreseer totalmente al Presidente del Directorio de LAPA, Gustavo Andrs Deutsch, con relacin al delito previsto por el art. 6 de la mencionada ley, pues teniendo en cuenta la situacin econmica y financiera de la contribuyente, puede afirmarse que sus responsables se hallaron ante la existencia de dos males equivalentes donde uno de ellos deba ser sacrificado en miras a la salvaguardia del restante, y por ende, nos encontramos frente a una notoria reduccin del mbito de autodeterminacin del encartado que caracteriza el estado de necesidad exculpante y neutraliza la posibilidad de reproche. Sin embargo, estamos plenamente convencidos que si bien en el caso de LAPA como en el presente caso- se juzgaba la apropiacin indebida del impuesto nacional del cinco por ciento del precio de venta de los pasajes areos al exterior, percibidos por las empresas aerotransportadotas, que deba ser depositado a favor de la Secretara de Turismo de la Nacin, no se trat de situaciones idnticas que ameriten la misma solucin legal. En efecto: en el
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caso LAPA los montos percibidos y no depositados estaban referidos a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2001, es decir, se trat de una situacin coyuntural de emergencia, que slo abarc cinco perodos mensuales, durante la poca inmediata anterior a la crisis econmica del ao 2001. Por el contrario, en el caso de Southern Winds S.A. nos encontramos con que la omisin del depsito de las sumas percibidas en concepto del tributo de marras se efectu de manera sistemtica durante el perodo comprendido entre el 30 de enero de 2003 y el 27 de abril de 2005 con la sola excepcin de los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004 que s fueron ingresados a la Secretara de Turismo de la Nacin- as totalizando veintitrs perodos mensuales no depositados, ya una vez que haba pasado el ojo del huracn de la crisis del Estado argentino que gener el default de la deuda pblica y la posterior devaluacin de nuestro signo monetario. Advirtase que segn lo admiti el seor Juan Jos Maggio, quien fue corroborado por la declaracin testimonial rendida en el debate por la Cra. Mara de los ngeles Luque y por la pericial contable, en el ao 2004 la empresa Southern Winds S.A. se encontraba en un franco proceso de recuperacin, lo que le permiti entregar a la Secretara de Turismo cheques de pago diferido, que le permitieron reducir el monto adeudado, hasta que la presentacin en concurso preventivo, el 15 de marzo de 2005, impidi que el ltimo cheque fuera hecho efectivo, pese a la existencia de fondos en la cuenta corriente bancaria de la corporacin deudora. Por ello, no puede sostenerse que los acusados realizaron las conductas que se les reprocha penalmente ante la inminencia de un mal que estaba por suceder en forma inmediata el cierre de la empresa, con la prdida de la fuente de trabajo para mil familias y la paralizacin del servicio pblico de aerotransporte de pasajeros y mercaderas- o sea, una situacin de emergencia excepcional que por la inminencia del suceso no pueda solucionarse de otra manera. Por el contrario, la situacin de crisis econmica
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alegada por los acusados, que podra haber sido inminente en su comienzo en los aos 2001 y 2002, ya se haba convertido en los aos 2003, 2004 y 2005 en una situacin que era prevista por los directivos de la empresa y que se proyectaba en el tiempo con el carcter de permanencia de la omisin de depositar los tributos nacionales en cuestin, perodo durante el cual podran haber optado por otros medios distintos al elegido entre ellos haber arribado a un acuerdo extra concursal con los acreedores o haberse presentado en concurso comercial preventivo- que constitua la comisin de un delito. Por ltimo, analizando la punibilidad de este delito, observamos que la parte final del art. 6 LPT subordina la aplicacin de la pena conminada con la conducta omisiva que describe:
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siempre que el monto .no ingresado superase la suma de $ 10.000 por cada me. Si bien la ubicacin sistemtica de esta hiptesis dentro de la teora del delito es controvertida (algunos sostienen que se trata de un elemento del tipo), la mayora de la doctrina sostiene que se trata de una condicin objetiva de punibilidad, porque se trata de casos en los que, en una ponderacin, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de pena (Alejandro Catania, ob. cit., p. 153). Este autor entiende que el Estado, que en todos esos casos advierte una situacin de peligrosidad econmica, no slo por una cuestin de Poltica Criminal, sino tambin por una cuestin de Poltica Econmica, decide la inconveniencia en la aplicacin de la pena en aquellos casos de menor cuanta. .parece no existir mayor controversia con respecto a que los ms de $ 10.000 no deben ser necesariamente retenidos o percibidos por una nica operacin sino que, si se realizan diversa cantidad de operaciones por las cuales, en cada una de ellas se retiene por ejemplo- una suma menor a los $ 10.000, pero que en su conjunto supera aquella cifra; entonces deben considerrselas como un nico monto desde el punto de vista penal, aun en los casos en que los vencimientos de la obligacin de pago y, en consecuencia, tambin del plazo otorgado por la
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norma penal (diez das hbiles administrativos posteriores), recayeran en fechas diferentes (Catania, ob. cit., pp. 153 y 154). Cabe pronunciarnos acerca de la autora y participacin en los delitos atribuidos a los acusados. La separacin de propiedad y gestin es un fenmeno comn dentro del sistema capitalista, que unida a la consiguiente descentralizacin de decisiones, dificulta la imputacin de los delitos cometidos dentro del mbito empresarial. El empresario, como titular de la empresa, ejerce un control sobre la poltica empresarial. De ah que se intente llegar a l como responsable originario de los comportamientos delictivos que puedan surgir en el desarrollo de la actividad empresarial. En una sociedad annima el status de empresario es ostentado por el Directorio, como rgano encargado de la toma de decisiones para el gobierno, direccin y gestin de la empresa. El Directorio es un rgano colegiado en el cual cuando no existe divisin de funciones entre sus integrantes- la capacidad de organizacin y control se manifiesta a travs de decisiones conjuntas. Por ello se deben analizar las relaciones horizontales entre los miembros del Directorio y, dentro de este rgano de conduccin, en virtud del principio de responsabilidad individual derivado del principio de culpabilidad que rige en el Derecho Penal, trataremos de fijar la responsabilidad del Presidente y del Vicepresidente, como miembros del Directorio de la sociedad annima, en las decisiones o acuerdos relativos a la administracin societaria. El tipo penal del art. 6 LPT es un delito especial propio (Catania, Ob. cit., p. 156) que tiene como sujeto activo al agente de retencin o percepcin de tributos nacionales. En el presente caso, en virtud de la ley 14.574 (t.o. por decreto 1912/87, reformada y reglamentada por resoluciones de la Secretara de Turismo nmeros 441/94, 877/94, 489/02), hoy ley 25.997 (arts. 24 y 25), Southern Winds S.A., en su carcter de compaa transportadora aerocomercial, fue constituida como agente de percepcin del impuesto consistente en el cinco por ciento del precio de los pasajes areos al exterior, al
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efectuar el cobro de tales pasajes, o en su caso, previamente al embarque del pasajero. En consecuencia, es aplicable la clusula del actuar en lugar de otro establecida por el art. 14 de la ley 24.769: Cuando alguno de los hechos previstos en esta ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociacin de hecho o un ente que a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho las normas le atribuyan la calidad de obligado, la pena de prisin se aplicar a los directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible. En consecuencia, como el agente de percepcin obligado a depositar el tributo
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destinado al Fondo Nacional de Turismo era una persona jurdica y la omisin de realizar dicha conducta fue ejecutada en su nombre y en su beneficio, se considera penalmente responsables a las personas fsicas que, como miembros del Directorio de la empresa han intervenido en el hecho punible, delito de omisin simple. Coincidimos con la profesora de la Universidad de Salamanca, Ana Isabel Prez Cepeda (La responsabilidad de los administradores de sociedades. Criterios de atribucin, Cedecs, Derecho Penal, Barcelona, 1997, pp. 388 y 389), en cuanto sostiene: En los delitos de omisin, no estamos de acuerdo con la tesis de la infraccin de un deber (Pflichdelikte) de Roxin, mediante la cual estima que todos los omitentes son autores porque han infringido un deber especial extrapenal con independencia de si realiza o no por s mismo los actos descritos en el tipo. Pensamos que el comportamiento omisivo puede ser imputado tanto a ttulo de autor como de partcipe. El fundamento es de carcter normativo. Por ello, debemos acudir a las normas extrapenales contenidas en la Ley de Sociedades Comerciales N 19.550 y sus modificatorias, que en relacin a las sociedades annimas prescribe en su art. 268: La representacin de la sociedad corresponde al presidente del directorio. El estatuto puede autorizar la
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actuacin de uno o ms directores. En ambos supuestos se aplicar el art. 58. Este artculo, en su primer prrafo, establece: El administrador o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposicin de la ley tenga la representacin de la sociedad, obliga a sta por todos los actos que no sean notoriamente extraos al objeto social. El estatuto de Southern Winds S.A. dispone en su artculo. artculo octavo que la administracin de la sociedad est a cargo de un Directorio compuesto por el nmero de miembros que fije la Asamblea. El Directorio en su primera reunin despus que el Directorio lo haya designado, deber designar Presidente y un Vicepresidente; este ltimo reemplaza al primero en caso de ausencia o impedimento... El artculo dcimo, otorga las facultades: El Directorio tiene todas las facultades para administrar y disponer de sus bienes, incluso aquellas para las cuales la ley exige poderes especiales conforme al art. 1081 de Cdigo Civil y art. 9 del Cdigo de Comercio. Puede en consecuencia celebrar en nombre de la sociedad toda clase de actos jurdicos que tiendan al cumplimiento del objeto social... La representacin legal de la sociedad corresponde al presidente y en caso de ausencia o impedimento al vicepresidente (fs.825/830). En consecuencia, autor de delito de apropiacin indebida de tributos (art. 6 LPT), en el caso trado a juzgamiento, slo puede serlo el seor Juan Jos Maggio, quien como Presidente del Directorio de Southern Winds S.A., tena el dominio del hecho, pues conforme al estatuto societario ostentaba la representacin legal de la empresa y con sus decisiones obligaba a sta por los actos jurdicos que no fueran ajenos al objeto social, entre los cuales se encontraba disponer cundo y cmo realizar los pagos de las obligaciones societarias, tales como efectuar los depsitos en las correspondientes fechas de vencimiento- de los importes percibidos en concepto del impuesto al cinco por ciento del precio de venta de los pasajes areos internacionales. En tal sentido, y segn su propio reconocimiento y las manifestaciones efectuadas por la testigo,
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Contadora Mara de los ngeles Luque, Juan Jos Maggio tom la determinacin, en nombre y en beneficio de Southern Winds S.A., de no efectuar los depsitos correspondientes a los perodos mensuales comprendidos entre diciembre de 2002 y julio de 2004; luego dispuso que se efectuaran los depsitos correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004; y nuevamente orden que no se ingresaran a la Secretara de Turismo de la Nacin los importes de dicho tributo correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005. Por ello, debe responder a ttulo de autor. En cambio, el aporte del Vicepresidente de la empresa, el abogado Enrique Atilio Montero, slo consisti en su asesoramiento legal -no vinculante para el
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Presidente del Directorio- en relacin a las decisiones de omitir realizar los depsitos del referido tributo a favor del Fondo Nacional de Turismo, que fueron consentidas tcitamente por Montero en su calidad de miembro del Directorio, al no constar su desaprobacin expresa y haber intervenido luego en la negociacin de la deuda impositiva ya vencida, con la Secretara de Turismo, y en la redaccin del escrito que se present ante dicho organismo para entregar los cheques de pago diferido con los que se pretendi cancelar la obligacin; por ello, su contribucin a las omisiones tpicas desplegadas por Maggio no fue imprescindible para la consumacin delictiva, y encuadra en la categora de la complicidad no necesaria o secundaria, en los trminos del art. 46 C.P. La acusacin concretada por el Seor Fiscal General en su alegato, en consonancia con la requisitoria fiscal de elevacin de la causa a juicio, postula que las veintitrs omisiones de depositar los importes dinerarios percibidos, incurridas por los acusados, configurativas del delito de apropiacin indebida de tributos (art. 6 LPT), constituyen hechos independientes entre s, razn por la cual deben concursarse materialmente, en los trminos del art. 55 C.P. Es la solucin que generalmente ha seguido la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria,
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en relacin a dicho delito y al tipificado por el art. 9 LPT. Sin embargo, nos inclinamos por considerar que en el presente caso nos encontramos con dos hechos delictivos configurados el primero por las omisiones simples descriptas en los hechos 1 a 20 de la requisitoria fiscal de elevacin a juicio; y el segundo por las omisiones simples mencionadas como hechos 21, 22 y 23 de la pieza acusatoria- cada uno de ellos constitutivo de una unidad delictiva bajo la figura del delito continuado (art. 55 C.P., a contrario sensu), por tratarse de varios hechos dependientes entre s. Esos dos hechos (delitos continuados) concurren entre s bajo el rgimen del concurso real previsto en el art. 55 C.P. En efecto: el delito continuado es una imputacin fcticamente plural pero legalmente nica. Segn ensea Ricardo C. Nuez (Derecho Penal Argentino. Parte general, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1960, t. II, pp. 252 y ss.) las notas caractersticas que exige el llamado delito continuado son las siguientes: a) pluralidad de hechos representativa de una sola y misma consumacin delictiva (plano objetivo) y b) persistencia de la unidad ejecutiva en el nimo del autor (plano subjetivo). El mismo autor (Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 270) los elementos del delito continuado son: a) la pluralidad de hechos; b) la dependencia de los hechos entre s; c) su sometimiento a una misma sancin legal. Nuestros autores y tribunales han exigido que el agente vincule subjetivamente los distintos hechos mediante la unidad de su resolucin, designio, propsito, intencin, voluntad, nimo o conciencia delictivos, formados de antemano o precedentemente (Nuez, ob. cit., pp. 270 y 271); este elemento subjetivo se advierte en el presente caso con la decisin de Juan Jos Maggio, Presidente del Directorio de Southern Winds S.A., tomada en el mes de enero de 2003- con la cooperacin no esencial de Enrique Atilio Montero- de omitir depositar mensualmente los importes percibidos en concepto de tributo para el Fondo Nacional de Turismo y asignarles un destino diferente (pago de sueldos del
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personal, cuya efectivizacin no ha sido demostrada en autos), todo ello durante veinte perodos mensuales hasta julio de 2004, en que se apropi indebidamente de tales impuestos.. Luego de depositar los cinco meses subsiguientes- con lo cual medi una solucin de continuidad entre los hechos 1 a 20, por un lado, y 21 a 23, por el otro- nuevamente Maggio decidi a principios del ao 2005, no depositar los importes percibidos en los meses de enero, febrero y marzo de 2005, modificando del mismo modo su destino especfico y apropindose en forma indebida de tales tributos. Prosigue expresando Nuez (ob. cit., p. 271): La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comitiva slo
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es compatible con hechos que por su homogeneidad material no la desvirtan o alteran de una manera esencial y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta comisiva. La Cmara de Acusacin de Crdoba (9/3/87, Figueroa Bonaparte, Ricardo A., LLC, 1988-135) ha dicho: El delito continuado existe cuando aparecen estos elementos: hechos plurales; hechos dependientes entre s; unidad legal de la imputacin. Siendo as, a los fines de hacer efectiva una responsabilidad penal, aqul es un nico delito punible, que aparece constituido por una pluralidad de hechos, cada uno en s mismo delictuoso pero dependientes entre s, ajustados a una misma norma penal. Ahora bien, se discute la posibilidad del delito continuado en los delitos omisivos, no obstante lo cual seguimos la autorizada opinin de Carlos S. Caramuti (Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, David Baign y Eugenio Ral Zaffaroni, direccin; Marco A. Terragni, coordinacin; tomo 2 A, Artculos 35/75 Parte General, Marcela De Langhe, supervisin, segunda edicin, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pp. 616 y 617): La continuacin tambin es posible en la omisin, lo que ocurre, por ejemplo, en el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Al
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respecto dice Nino que la asistencia familiar no se consuma por una accin localizable en un momento temporal, sino por una continua actividad que se extiende en el tiempo. Aun cuando por razones de conveniencia se establecen cuotas alimentarias peridicas, esto implica una actividad continua.
Correlativamente, el incumplimiento de dichos deberes tampoco consiste en una omisin localizable en un momento temporal, sino en un comportamiento pasivo que se extiende a lo largo de lapsos variables. En este caso el incumplimiento de cada cuota alimentaria fijada judicialmente constituye una omisin homognea respecto de las dems, que lesiona el mismo bien jurdico, encuadrando en idntico tipo penal (art. 1, ley 13.944, con sus modificaciones), y aun cuando cada omisin sea especialmente querida, todas responden a un designio inicial nico, de modo que cada omisin es continuacin de las anteriores. Se trata tambin de hechos dependientes subsumibles en el mismo tipo penal, el que racionalmente interpretado admite un desvalor jurdico penal unitario para todos ellos, por lo que no resulta aplicable el art. 55. En ese sentido, la CN Crim. y Corr., Sala VI, 29/12/81, Daneri, R.J., BCNC y C, 1981-XII-274, ha sostenido: Ni la rebelda ni la indagatoria ni la prisin preventiva son causas establecidas por la ley penal como modos de interrumpir la comisin de un delito permanente. Esta se producir al dejar de cometerlo y si se tratara de un delito de pura omisin, subsistiendo la obligacin de asistencia, ello tendr lugar
primordialmente, al iniciar el cumplimiento de los deberes alimentarios. Aplicando la interpretacin analgica in bonam partem, entendemos que al decidirse el cumplimiento de los depsitos de los importes percibidos por el impuesto destinado al Fondo Nacional de Turismo, a partir del correspondiente al mes de agosto de 2004, se interrumpi la continuacin delictiva iniciada en enero de 2003; luego, se cometieron tres omisiones de depsitos en los tres primeros meses de 2005, que configuraron otra unidad delictiva por delito continuado, y
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que ambos hechos, deben ser concursados materialmente, por ser independientes entre s. Pero la solucin es ms precisa si acudimos a la enseanza de Maximiliano Rusconi (Derecho Penal. Parte General, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 411), quien se pronuncia expresamente por la posibilidad del delito continuado en los delitos tributarios, en los siguientes trminos: Todava pudiera argumentarse que en los mismos perodos fiscales las infracciones penaltributarias concurren de modo ideal, pero que entre perodos fiscales distintos el concurso es real, porque los cortes temporales as lo indican. Pero ello sera otro error. En primer lugar, aun extendida en el tiempo la misma omisin no puede escindirse por razones externas como los diferentes resultados tpicos. Si as
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fuera, entonces, tambin los diferentes resultados homicidas deberan conducir siempre a un concurso real. En segundo lugar, y en el peor de los casos, se tratara del ms puro, simple y contundente delito continuado. AS VOTAMOS.--------A LA CUARTA CUESTIN PLANTEADA, EL SEOR VOCAL DR. JOS MARA PREZ VILLALOBO DIJO: I. Conforme han quedado acreditados los hechos, y la autora de los mismos, y la calificacin legalmente aplicable, corresponde en esta instancia determinar la pena a imponer a los encartados Juan Jos Maggio y Enrique Atilio Montero. II. Los fundamentos de la pena se conforman con las razones que hacen justo, o justificado, o aceptable moral y/o polticamente que a la violacin ilegal representada por el delito se aada esa segunda violencia legal puesta en prctica con la pena (FERRAJOLI, Luigi, en Derecho y Razn. Editorial Trotta, Valladolid, 1998. 3 Ed. p.247). Pero, asimismo, debe considerarse que son sus fines o funciones la intencin que el acto punitivo pueda y deba tener frente a los imputados y la sociedad toda. La criminalidad que hoy ms atenta contra los bienes y derechos fundamentales no es la vieja criminalidad de subsistencia, debida a sujetos individuales principalmente marginados. La criminalidad que ms amenaza a los
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derechos, la democracia, la paz
y el futuro mismo de nuestro planeta es
actualmente, la criminalidad del poder, un fenmeno ya no marginal ni excepcional como la criminalidad tradicional, sino inserto en el funcionamiento normal de la sociedad. (FERRAJOLI, Luigi, en Principia Iuris Teora del Derecho y de la democracia. Ed. 2011. Madrid). Es que este tipo de delitos, que son delitos socio-econmicos que protegen un bien jurdico difuso del que son titulares todos los integrantes de la sociedad y estn encuadrados dentro de lo que se considera como delincuencia econmica, cuyo bien jurdico protegido no es otro que el normal flujo de ingresos y egresos de las arcas del Estado, el cual excede el plano de lo individual al estar afectada la propia Constitucin del estado en virtud de la magnitud del compromiso de sus ingresos y de su capacidad financiera para solventar los gastos esenciales de sus funciones. Es este sentido, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que el bien jurdico tutelado por la ley penal tributaria es la intangibilidad de la recaudacin de tributos y recursos de la seguridad social (Fallos 308 - I-760). III. Mucho se ha dicho en el debate acerca de la la voluntad del legislador al momento de sancionar la Ley Penal Tributaria N 24.469, por lo que considero oportuno, citar algunas de las opiniones de los legisladores que informaron sobre el proyecto de ley en la sesin de la Cmara de Diputados de los das 27 y 28 de noviembre de 1996: La pretensin de implementar un nuevo rgimen penal tributario se justifica en el decaimiento de la conciencia tributaria de la poblacin y en el dao cada vez ms grave que sufren los ingresos en materia tributaria y previsional. Consideramos que ya en la finalizacin del presente siglo necesariamente se debe producir un cambio en la visin de este tipo de delincuencia econmica. El dao que produce el delito fiscal en sus diversas formas resultas inaudito en economas con relativo grado de desarrollo, en las cuales los ingresos muchas veces insuficientes no alcanzan para sostener los
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bienes pblicos necesarios para que la poblacin perciba la existencia de un razonable bienestar general... Es importante tener en cuenta que el bien jurdico que se tutela en este caso trasciende lo individual pues en definitiva se intenta proteger la propia Constitucin del estado en lo relacionado a la conformacin de las finanzas pblicas, de all la gravedad de la evasin... No se tarta meramente de proteger la recaudacin, sino que lo que pretende es sancionar la accin del contribuyente que no cumpla con su deber y que trate de sustraerse a su obligacin. En este sentido, conviene recordar y destacar que no vamos a sancionar un proyecto que en forma manifiesta o encubierta est consagrando la prisin por deudas... El propsito de este proyecto de ley es el de sancionar las
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acciones del contribuyente que mediante maniobras, artilugios o conductas tortuosas, se sustraiga al cumplimiento del pago del tributo... (Dip. Carlos Omar Menem.). ...tal como ha sido expresado pblicamente por las autoridades polticas y administrativas del pas, lo que se pretende con la imposicin de estas penas mnimas es evitar la excarcelacin de los acusados... (Dip. Jos Ignacio Cafferatta Nores). (Ambas citas pertenecen al Diario de sesiones de la Cmara de Diputados de la nacin 48 reunin 21 sesin ordinaria noviembre 27 y 28 de 1996. pag. 5635 y ss). IV. La distribucin de la pena tiene que ser equitativa, ya que dentro de la normativa legal. Para ello, es preciso, determinar la pena de manera proporcional a la gravedad de las conductas reprochadas. Al respecto, resulta interesante lo explicitado por el Dr. Jos Milton PERALTA en Dogmtica del Hecho Punible, principio de Igualdad y Justificacin de Segmentos de Pena, publicado en Doxa, Cuaderno de Filosofa del Derecho (N 31-2008), en cuanto supone que para determinar la pena, se debe en primer lugar, analizar el fin de la pena misma, sus lmites y el concepto material de delito, y en segundo lugar, especificar cuales son los factores que influyen en esta determinacin. Es decir que, la idea de la pena debe corresponderse con la
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gravedad del hecho que se est juzgando para poder hablar de pena justa. Los marcos penales contienen escalas de gravedad mnima y mxima del delito, y es esta escala, justamente, la que permitir determinar la pena a aplicar, en cuanto a la gravedad mnima y mxima del delito. Resulta importante entonces, determinar el grado de injusto en cuanto a la daosidad socioeconmica de la accin; y el grado de culpabilidad que es justamente lo que permite atribuirle al autor el hecho considerado en mayor o menor grado, socialmente daoso. Actuando as el dolo en cuanto al conocimiento del sujeto del riesgo generado por su conducta e intencin, en la medida que lo conoca o que era factible de conocer. Concluye el autor citado, que la vinculacin de la dogmtica a la determinacin de la pena ya debi tener lugar con la idea de la culpabilidad como lmite mximo, pues para saber cual era el mximo se deba tener claro qu contaba para la culpabilidad. Pero un esfuerzo ms fuerte surge de la idea de igualdad, que adems de su valor moral inmanente evita fundamentaciones encubiertas de pena. Asimismo, con esta teora se maximiza la posibilidad del sujeto de desarrollar su plan de vida debido a que puede conocer con cierta precisin las consecuencias de sus actos.... V. Las sucesivas modificaciones sufridas por la ley penal tributaria, fij, -para algunos de los delitos tipificados en ella-, un mnimo penal que no permite la excarcelacin, trasluciendo o dejando en claro la orientacin poltico criminal del Estado. Teniendo en cuenta que el marco penal rige siempre sobre la totalidad del ilcito de que se tata, el juez, al determinar la pena en concreto, no puede valorar un elemento que ya ha sido tenido en cuenta en abstracto para calificar la gravedad del ilcito...La escala penal cubre tanto el caso ms grave como el caso ms leve concebibles para el delito de que se trate. La ubicacin de un caso en las penas mnimas o mximas presupone que el ilcito, valorado en su totalidad se encuentre en el mbito inmediatamente cercano a esos lmites... (Patricia S. Ziffer en Determinacin Judicial de la
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Pena de Roxin, Beloff, Margarios, Ziffer y Ros - Compilacin de Julio Maier. Ed. del Puerto. Buenos Aires. 1993). As las cosas, y en relacin a las penas aplicables en el caso concreto a cada uno de los imputados, segn las calidades de cmplice no necesario para Enrique Atilio Montero y autor para Juan Jos Maggio, debindose tomar de la escala penal prevista en abstracto para cada supuesto. Para Enrique Atilio Montero (cmplice secundario del delito) corresponde aplicar la escala que emerge de los arts. 46 y 55 C.P. y 6 LPT: un mnimo de un ao de prisin y un mximo de ocho aos; para Juan Jos Maggio (autor del delito), en ambos casos, dos hechos como delitos continuados, a su vez concursados materialmente, por lo que debe aplicarse la escala penal que surge de
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los arts. 45 y 55 C.P. y 6 LPT, es decir, cuyo mnimo asciende a dos aos de prisin y cuyo mximo doce aos. VI.Ahora bien, teniendo en cuenta, que en un Derecho Penal de culpabilidad por el hecho, lo nico a valorar es el ilcito culpable, sin perjuicio de destacar que existen mltiples razones que pueden modificar, en el caso concreto, la necesidad e intensidad de pena, son las circunstancias que a pesar de no constituir aspectos del ilcito culpable, pueden ser valoradas sin lesionar el principio de culpabilidad. En el caso de Enrique Atilio Montero, tengo en cuenta como atenuante, la carencia de antecedentes computables y la edad del nombrado; como agravantes las circunstancias de los hechos que suman veintitrs, la naturaleza de la conducta y la extensin del dao causado al estado; que la conducta delictiva reprochada era cometida por una persona con ttulo de abogado, vasta experiencia como asesor de empresas, es decir, pleno conocedor del derecho. En cuanto al imputado Juan Jos Maggio, como circunstancias atenuante la carencia de antecedentes penales computables, su comportamiento en el proceso, su edad, y como agravantes las circunstancias de los hechos que suman veintitrs, el tiempo que demand la consumacin de los delitos desde enero de 2003 a abril de 2005, tiempo en el cual pudo desistir de la
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decisin delictiva y no lo hizo, la naturaleza de la conducta y la extensin del dao causado al estado, y en el caso el perjuicio a la Secretara de Turismo de la Presidencia de la Nacin en ms de $ 3.600.000; que la conducta delictiva reprochada era cometida por una persona que se desempea como empresario, con ttulo de abogado, lo que implica que resulta conocedor de las consecuencias jurdicas de su accionar e igualmente, cometi una conducta disvaliosa. VII. Entre los argumentos defensivos se invocaron que una pena de prisin resultara lesiva a los derechos y garantas del bloque de constitucionalidad federal, la Convencin America de Derechos Humanos prev que las deudas no pueden generar la privacin de la libertad personal. Considero que no le asiste razn al abogado defensor por las siguientes razones: las disposiciones legales respecto de que las deudas no pueden ser motivo de pena de prisin, encuentran su lmite cuando el incumplimiento es tipificado como delito por la ley Penal tributaria, ya que no es la deuda la que origina la privacin de la libertad, sino el incumplimiento que de la conducta prescripta realiza aquella persona que se encuentra en una particular relacin jurdica vinculada al bien jurdico protegido por la norma de carcter penal. Estableci la jurisprudencia: Si bien es cierto que algunos de los Instrumentos Internacionales a que hace alusin el art. 75, inc. 22, de la Constitucin Nacional prevn que las deudas no pueden generar la privacin de la libertad personal, no lo es menos que esta solucin encuentra su lmite cuando el incumplimiento dinerario es catalogado como delito por el cdigo de fondo o una ley especial de contenido penal, en razn de presentarse vinculado con maniobras evasivas o elusorias apoyadas en actos fraudulentos. (Cmara Nacional de Casacin penal Sala 1 - Voto de los Dres. Rodrguez Basavilbaso, Catucci, Bisordi - Causa n 5101 - Registro n 6418.1. Autos: Ghillione, Oscar Mauricio s/recurso de casacin. 18/12/03. VIII.. Por otra parte, no debemos olvidar que la Repblica Argentina, al depositar el instrumento
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de ratificacin de la Convencin en la Secretara General de la OEA el 5 de septiembre de 1984, lo hizo con una reserva y declaraciones interpretativas, por lo cual se procedi al trmite de notificacin de la reserva de conformidad con la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados suscrita el 23 de mayo de 1969. Respecto del art. 7 inc. 7 se efectu una reserva interpretativa: El artculo 7, inciso 7, debe interpretarse en el sentido que la prohibicin de la "detencin por deudas" no comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la imposicin de penas a la condicin de que ciertas deudas no sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sino por un hecho penalmente ilcito anterior independiente. IX. Por ello, las pautas de
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mensuracin de la pena, mencionadas y las contenidas en los arts. 40 y 41 del CP, es que estimo justo imponer a ENRIQUE ATILIO MONTERO, como cmplice no necesario de los delitos de apropiacin indebida de tributos dos hechos comprensivos, el primero de los hechos nominados 1 a 20 en forma continuada y el segundo de los hechos nominados 21 a 23 en forma continuada del Requerimiento Fiscal de Elevacin de la Causa a juicio de fs. 943/50, ambos en concurso real, previstos y penados por los arts. 46 del C.P., 6 de la Ley 24.769, 55 del C.P., la pena de UN AO Y SEIS MESES DE PRISIN EN FORMA DE EJECUCIN CONDICIONAL (art. 26 C.P.) multa de pesos treinta mil (art. 22 bis del C.P.), y costas . Para JUAN JOS MAGGIO, como autor penalmente responsable del delito de apropiacin indebida de tributos dos hechos comprensivos el primero de los hechos nominados 1 a 20 en forma continuada y el segundo de los hechos nominados 21 a 23 en forma continuada del Requerimiento Fiscal de Elevacin de la Causa a juicio de fs. 943/50, ambos en concurso real, previstos y penados por los arts. 45 del C.P., 6 de la Ley 24.769, 55 del C.P. la pena de TRES AOS Y SEIS MESES DE PRISIN, multa de Pesos
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noventa mil ($ 90.000) (art. 22 bis del C.P.), accesorias legales y costas. AS VOTO. -------------------------------------------------------------------------------------A LA CUARTA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. CARLOS JULIO LASCANO DIJO: Que adhera a las consideraciones u conclusiones efectuadas por el seor Vocal preopinante, a las que se remite por razones de brevedad. No obstante, desea agregar los siguientes fundamentos: a la hora de realizar la individualizacin judicial de la pena aplicable en el caso concreto a cada uno de los acusados, segn su calidad de autor y cmplice no necesario, respectivamente, se debe partir de la escala penal conminada en abstracto para cada supuesto. En el caso de Juan Jos Maggio autor del delito de apropiacin indebida de tributos (dos hechos como delitos continuados, a su vez concursados materialmente), debe aplicarse la escala penal que surge de los arts. 45 y 55 C.P. y 6 LPT, es decir, cuyo mnimo asciende a dos aos de prisin y cuyo mximo es de doce aos de igual pena; en el caso de Enrique Atilio Montero cmplice secundario del mismo delito- corresponde aplicar la escala que emerge de los arts. 46 y 55 C.P. y 6 LPT: un mnimo de un ao de prisin y un mximo de ocho aos de la misma especie de pena. Pensamos que el mbito de la criminalidad econmica no parece ser el ms acuciantemente necesitado de un recorte de la intervencin punitiva. En ese sentido se pronuncia Juan Terradillos (Empresa y Derecho Penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 39) cuando sostiene que la nota clasista que ha venido caracterizando al Derecho Penal como instrumento de control social no puede ignorarse al reivindicar la abstencin de ampliar su campo de accin a nuevas conductas de gran lesividad como lo son sin duda los delitos tributarios y previsionales y postular su permanencia en sus tradicionales ghetos de marginalidad. Dicho autor afirma con acierto que, en realidad, la preocupacin que debe aparecer como relevante no es la posible relajacin de los principios garantistas. En derecho positivo, no es sa la
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tendencia: no parece que los avances de la lucha contra la delincuencia empresarial se hayan inclinado hacia un utilitarismo a ultranza desconocedor de principios garantizadores. El riesgo no es el expansionismo, sino la inhibicin. Por su parte, Ral Cervini y Gabriel Adriasola (El derecho penal de la empresa desde una visin garantista, B de F, Buenos Aires Montevideo, 2005, p. 318) expresan que el efecto preventivo de los delitos econmicos es superior al que tienen los delitos convencionales, para lo cual nos recuerdan que ya el destacado profesor brasileo Heleno Fragoso deca que el hombre de negocios teme la pena criminal, se siente diferente de la delincuencia marginal comn y no tolera la equiparacin, por la cual busca eludirla a travs de la corrupcin y del trfico
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de influencias. Por lo tanto, los mencionados profesores uruguayos criteriosamente sostienen que mediante el fin preventivo de la pena podr conciliarse la tipificacin de estas conductas con la exigencia de un Derecho Penal de mnima intervencin. A esta conciliacin debe ayudar la necesidad de dotar de racionalidad al Derecho Penal, entendida sta como la atenuacin en la mayor medida posible- de su naturaleza selectiva. En cuanto a la solicitud de aplicacin de la multa como pena complementaria de la pena de prisin, solicitadas por el Seor Representante del Ministerio Pblico en su alegato, de acuerdo al art. 22 bis C.P., y siguiendo la relevante opinin de Jos Daniel Cesano (La pena de multa en el Cdigo Penal Argentino: un anlisis dogmtico, Orden Jurdico-Penal, ao 7/25/2010, Fabin J. Di Plcido Editor, Buenos Aires, 2010, p. 140 y ss.), afirmamos que se encuentran reunidos los requisitos sustanciales de procedencia de la pena complementaria peticionada. En efecto: a) esta multa slo puede aplicarse cuando la pena prevista por el tipo de la Parte Especial cuya realizacin se atribuye al autor o al partcipe- sea privativa de libertad; en tal caso, el mximo de la sancin no podr exceder los noventa mil pesos; b) En segundo lugar, la ley exige que el hecho haya sido cometido con
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nimo de lucro; sin duda sta es la condicin de procedencia cuyo anlisis exige mayor detenimiento. En tal sentido, Cesano (ob. cit., pp. 142 y 143) realiza algunas precisiones: b1) La agravante que examinamos comprende todos los delitos en cuya comisin hubiere intervenido, sea de manera preponderante o no, el nimo de lucro (Fontn Balestra Milln, 1968:30). Lo que acabamos de decir es significativo pues la operatividad del instituto no requiere que el mvil exclusivo del delito haya sido ese nimo, sino que es suficiente que tal aspecto subjetivo se verifique (Vidal, 1992:475) en el autor en el momento del comportamiento tpico. Dems est decir que la ley no exige la efectiva obtencin del lucro, lo tpico es que ese nimo acompae al dolo b2) Perfilando ya el concepto de nimo de lucro, los autores comienzan por sealar su vinculacin con la idea de obtener algn provecho o beneficio econmico; es decir, cualquier ventaja de orden patrimonial. Pero, si bien es verdad que, para algunos, all se da por concluida la nocin (Creus [1], 1988:381), no es menos cierto que, otro destacado sector de la doctrina nacional a nuestro juicio con buen criterio- exige algo ms; afirmando al respecto que la esencia del agravante reside en el inters egosta o desaprensivo de ganancia o provecho econmico (De la Ra [2], 1997:333). En esta direccin, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, a travs de su Sala penal, ha rechazado la aplicacin de esta pena respecto del autor de un delito de hurto sealando que a subjetividad requerida por el art. 162 del C.P., no se identifica con el nimo de lucro al que alude el art. 22 bis del C.P., por cuanto este ltimo implica contenidos internos ms amplios vinculados con la idea premeditada de especulacin que caracteriza a la delincuencia econmica, que explican la funcin contra motivadora que se pretende hacer cumplir a la sancin pecuniaria que introduce dicha disposicin (cfr. T.S.J. de Crdoba, in re Avendao, J.R., 7/10/2005, J.P.B.A., t. 130, pp. 101/102, sumario N 178). ASI VOTO.-----------------------------------------------
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A LA CUARTA CUESTIN PLANTEADA EL SEOR VOCAL DR. JOS FABIN ASS DIJO: Que adhera a las consideraciones y conclusiones efectuadas por el seor Vocal Jos Mara Prez Villalobo y a las efectuadas por el Dr. Carlos Julio Lascano votando en idntico sentido.---------------------------------Por el resultado de los votos emitidos al tratar las cuestiones precedentes, el Tribunal, por UNANIMIDAD RESUELVE:
1) NO HACER LUGAR a las declaraciones de inconstitucionalidad
planteadas por el Dr. Matas Pueyrredn. ---------------------------------------2) CONDENAR a ENRIQUE ATILIO MONTERO, ya filiado en autos,
como cmplice no necesario de los delitos de apropiacin indebida de

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tributos dos hechos comprensivos, el primero de los hechos nominados 1 a 20 en forma continuada y el segundo de los hechos nominados 21 a 23 en forma continuada del Requerimiento Fiscal de Elevacin de la Causa a juicio de fs. 943/50, ambos en concurso real, previstos y penados por los arts. 46 del C.P., 6 de la Ley 24.769, 55 del C.P. e imponerle en tal carcter la pena de UN AO Y SEIS MESES DE PRISIN EN FORMA DE EJECUCIN CONDICIONAL (art. 26 C.P.) multa de pesos treinta mil (art. 22 bis del C.P.), y costas. Imponer al nombrado por el trmino de dos aos las siguientes reglas de conducta:1) fijar domicilio y no ausentarse del mismo sin autorizacin del Tribunal. 2) Someterse al cuidado del Patronato de Presos y Liberados (art. 27 bis del C.P.).----------3) CONDENAR a JUAN JOS MAGGIO, ya filiado en autos, como autor
penalmente responsable del delito de apropiacin indebida de tributos dos hechos comprensivos el primero de los hechos nominados 1 a 20 en forma continuada y el segundo de los hechos nominados 21 a 23 en forma continuada del Requerimiento Fiscal de Elevacin de la Causa a
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juicio de fs. 943/50, ambos en concurso real, previstos y penados por los arts. 45 del C.P., 6 de la Ley 24.769, 55 del C.P. e imponerle en tal carcter para su tratamiento penitenciario la pena de TRES AOS Y SEIS MESES DE PRISIN, multa de Pesos noventa mil ($ 90.000) (art. 22 bis del C.P.), accesorias legales y costas. -----------------------------PROTOCOLCESE Y HGASE SABER.
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MAGGIO, Juan José y MONTERO, Enrique Atilio P.S.A. Apropiación Indebida de Tributos - Art. 6 Ley 24769

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MAGGIO, Juan José y MONTERO, Enrique Atilio P.S.A. Apropiación Indebida de Tributos - Art. 6 Ley 24769

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Crdoba, tres de agosto de dos mil

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econmico al erario pblico que asciende a la suma de $ 231.788,67 (pesos

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