Los reglamentos

Constantes
Un examen de la realidad jurdica nos pone en evidencia la

extraordinaria importancia que poseen los reglamentos en el sistema normativo. Cuantitativamente son las normas reglamentarias el grupo ms numeroso.IMPORTANCIA CUANTITATIVA DEL FENMENO La identificacin reglamento y Gobierno-Administracin, a pesar de que otros rganos y poderes constitucionales pueden dictar normas denominadas reglamentos. IDENTIFICACIN CON PRODUCTOS NORMATIVOS DE LA ADMINISTRACIN La evolucin de la potestad reglamentaria en todos los sistemas polticos ha sido similar. EVOLUCIONES SIGUEN CAMINOS PARALELOS QUE CONDUCEN AL MISMO PUNTO DE LLEGADA.

constantes
El reglamento es un tipo de norma cuya

problemtica se halla condicionada e ntimamente relacionada con la Ley, esto es, con las normas de produccin parlamentaria. LA LEY COMO PUNTO DE REFERENCIA PARA EXPLICAR LA POSICIN Y NATURALEZA DEL REGLAMENTO
Su rgimen jurdico est trazado por referencia constante con la ley. Su origen y evolucin histrica se explica tambin como una pugna entre el poder ejecutivo y las asambleas parlamentarias.

Caractersticas de la potestad reglamentaria en los Estados contemporneos

Acentuacin del proceso expansivo de la potestad

reglamentaria

Cuantitativamente Cualitativamente: heterogeneidad y multiplicacin de tipos de normas reglamentarias.

Dispersin subjetiva de la potestad reglamentaria Gobierno-Administracin, Ministros, entidades territoriales, entes no territoriales. Revisin de los fundamentos jurdicos-polticos de la

potestad reglamentaria

Normalizacin del ejercicio de la potestad reglamentaria Reconocimiento constitucional , P.EJM ART. 97 CE

Caracteres de la potestad reglamentaria

1.-La potestad reglamentaria es una potestad

normativa

A.-Distincin entre actos administrativos y reglamentos:

En

nuestro ordenamiento tanto los actos administrativos como los reglamentos suelen tener la misma denominacin o forma de exteriorizacin. Externamente no es posible distinguirlos. Las decisiones tanto del Gobierno como de los Ministros se publican bajo la denominacin de Reales Decretos u Ordenes Ministeriales, con independencia de que contengan actos administrativos o normas reglamentarias.

B.-Polmica doctrina en el derecho pblico alemn. Distincin entre reglamentos administrativos y reglamentos jurdicos. Normas internas de la Administracin

Distincin acto-reglamento

Distincin acto-reglamento
II. Autoridades y personal A. Nombramientos, situaciones e incidencias Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperacin Real Decreto 1267/2010, de 8 de octubre, por el que se designa Embajador de Espaa en la Repblica de Iraq a don Jos Turpn Molina. A propuesta del Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperacin y previa deliberacin del Consejo de Ministros en su reunin del da 8 de octubre de 2010, Vengo en designar Embajador de Espaa en la Repblica de Iraq a don Jos Turpin Molina. Dado en Madrid, el 8 de octubre de 2010. JUAN CARLOS R. El Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperacin, MIGUEL NGEL MORATINOS CUYAUB

Distincin acto-reglamento
I. Disposiciones generales Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino Real Decreto 1256/2010, de 8 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 929/1995, de 9 de junio, por el que se aprueba el Reglamento tcnico de control y certificacin de plantas de vivero de frutales. Disposicin adicional nica. Aplicacin de la Ley 30/2006, de 26 de julio. Lo sealado en la Ley 30/2006, de 26 de julio, de semillas y plantas de vivero y de recursos fitogenticos ser de aplicacin en todo lo no previsto expresamente en este real decreto. Disposicin derogatoria nica. Derogaciones. A partir del da siguiente al de la publicacin en el Boletn Oficial del Estado de este real decreto, quedarn derogados los artculos 38 y 39 del Reglamento tcnico de control y certificacin de plantas de vivero de frutales, aprobado por Real Decreto 929/1995, de 9 de junio. A partir del 30 de septiembre de 2012 quedarn derogados los artculos 12, 13, 33 y el anexo I del citado Reglamento. Disposicin final nica. Entrada en vigor. El presente real decreto entrar en vigor el da siguiente al de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado, y sern de aplicacin todos los apartados del artculo nico del mismo desde esa fecha, excepto los siguientes apartados: Uno, respecto de la sustitucin de la letra e) del artculo 4; Dos, respecto a la sustitucin de la letra j) del artculo 5; Tres; Cuatro; Siete; Diez y Once, que sern de aplicacin a partir del 30 de septiembre de 2012. Dado en Madrid, el 8 de octubre de 2010. JUAN CARLOS R. La Ministra de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino, ELENA ESPINOSA MANGANA

Distincin reglamento-acto
Diferencias de rgimen jurdico entre los simples actos y

los reglamentos:

Los reglamentos tienen un procedimiento de elaboracin especfico y diferenciado de los simples actos administrativos
Artculo 24 Ley del Gobierno. Del procedimiento de elaboracin de los reglamentos.1. La elaboracin de los reglamentos se ajustar al siguiente procedimiento:
INICIACIN, AUDIENCIA, MEMORIAS, INFORMES Y DICTMENES,

Los reglamentos siguen un rgimen de derogacin equivalente a las normas con rango de ley, es, por tanto, una actividad libre del ejecutivo o de la Administracin, mientras que los actos administrativos para ser derogados o exceptuados siguen un rgimen especfico. INDEROGABILIDAD SINGULAR
Art.

52.2 LRJAPYPAC.- Las resoluciones administrativas de carcter particular no podrn vulnerar lo establecido en una disposicin de carcter general, aunque aqullas tengan igual o superior rango a stas.

Distincin reglamento-acto
La ilegalidad de los reglamentos determina su nulidad,

mientras que slo excepcionalmente la nulidad es la consecuencia de la ilegalidad de un acto administrativo.

art.

63 y 62 LRJAPYPAC

Rgimen de impugnacin de actos y reglamentos es

diferente
Art.

107.3 LRJAYPAC. Contra las disposiciones administrativas de carcter general no cabr recurso en va administrativa Art. 26.3 Ley del Gobierno: Los actos del Gobierno y de los rganos y autoridades regulados en la presente Ley son impugnables ante la jurisdiccin contencioso-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en su Ley reguladora.

Distincin reglamento-acto
POR LOS DESTINATARIOS.

el rasgo distintivo de los reglamentos est en la nota de la generalidad, entendida en sentido subjetivo, esto es, en que los destinatarios de la norma reglamentaria est definidos de modo impersonal como pertenecientes a una categora abstracta. El acto administrativo siempre tiene un destinatario concreto, a una o varias personas identificadas individualmente, puesto que la finalidad del acto es reconocer o regular una situacin jurdica individual. Esto es lo tpico del reglamento sera la abstraccin y generalidad pero no de destinatarios sino del propio contenido de la norma, esto es, del supuesto de hecho al que la norma se refiere. Si supuesto de hecho al que se refiere la disposicin no es nico, que no se extingue por su realizacin, estaramos ante un reglamento, y en caso contrario ante un acto administrativo. Los reglamentos siempre aumentan o innovan el ordenamiento jurdico, crean nuevo derecho objetivo o modifican situaciones jurdicas. Los reglamentos estn presididos por el inters general o pblico, mientras que los actos estn guiados por una finalidad particular, por un inters concreto y puntual.

POR EL CONTENIDO.

POR LOS EFECTOS EN EL ORDENAMIENTO.

POR LA FINALIDAD.

POR LA FORMA, no existe diferencia alguna

Normas internas de la Administracin

Normas reglamentarias que van dirigidas a encauzar y dirigir

la propia actividad de la Administracin y que no tienen como destinatarios a los ciudadanos en general. Reciben genricamente la denominacin de INSTRUCCIONES y CIRCULARES Tienen su fundamento en la capacidad de autoorganizacin reconocida a la Administracin, tambin en el poder jerrquico entre rganos administrativos.

Artculo 21 LRJAPYPAC. Instrucciones y rdenes de servicio.1. Los rganos administrativos podrn dirigir las actividades de sus rganos jerrquicamente dependientes mediante instrucciones y rdenes de servicio. Cuando una disposicin especfica as lo establezca o se estime conveniente por razn de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y rdenes de servicio se publicarn en el peridico oficial que corresponda.

B.-Normas internas de la Administracin

En el mbito interno de la organizacin administrativa

en cuyo seno se generan, las instrucciones y circulares tienen, sin duda alguna, plena eficacia jurdica. Vinculan a los inferiores jerrquicos de la autoridad que las dicta, crean potestades, y son susceptibles de impugnacin. En el mbito externo a la Administracin, las disposiciones internas no son oponibles. No obligan a los terceros que se relacionan con la Administracin. Slo vinculan unilateralmente a la Administracin si la Administracin se aparta o contradice sus propias instrucciones el particular puede impugnar tales actos.

La eficacia normativa de los reglamentos

2.-Los reglamentos vinculan a todos los operadores

jurdicos en tanto que normas del ordenamiento. EFICACIA VINCULANTE

Ello incluye tambin al Parlamento, que debe observar los reglamentos en tanto la modificacin o derogacin de stos no tenga lugar a travs de una ley o de otro reglamento. Tambin a los jueces y tribunales. Estos debern aplicar los reglamentos para resolver los litigios de los que conocen (art. 1.7 CC)
Cierto

que pueden inaplicarlos en caso de ser contrarios a la Constitucin o a las leyes, pero si los reglamentos son conformes a aquellas normas no pueden eludir su aplicacin.

Tambin a otras Administraciones distintas de aquella que dict el reglamento. Principio de competencia.

La eficacia normativa de los reglamentos

Los reglamentos son fruto de una potestad normativa

secundaria. POSICIN JERRQUICA INFERIOR A LA LEY

Los reglamentos constituyen el estrato inferior de la pirmide normativa. La validez queda condicionada respecto de la Constitucin, pero tambin, y, sobre todo, respecto de la ley. el principio bsico del rgimen de los reglamentos es de la PRIMACA DE LA LEY.

La ley es norma superior jerrquicamente al reglamento. 9.3 CE

Primaca formal: PREFERENCIA DE LEY Primaca material: la fuerza de innovacin del reglamento no alcanza a las normas con rango de ley. El ejecutivo no puede dictar normas de contenido o sentido contrario a las leyes.

La eficacia normativa del reglamento

3.-La Constitucin establece mbitos en los que queda

vedado que los reglamentos realicen una regulacin independiente de la ley. LA CONSTITUCIN Y LA LEY DELIMITAN EL MBITO DE OPERATIVIDAD DEL REGALMENTO.-RESERVAS DE LEY

lmite al legislador-Ley: necesidad de regulacin de una determinada materia. Imposibilidad de operaciones deslegalizadoras o de habilitacin legislativa al reglamento dentro del mbito reservado. Lmite al reglamento: el reglamento no podr actuar a su arbitrio en las materias reservadas. NO SLO PRIMACA DE LEY SINO PRECEDENCIA DE LA LEYHABILITACIN PARA QUE PUEDA PRODUCIRSE UN DESARROLLO REGLAMENTARIO

La eficacia normativa del reglamento

Art. 23.2 Ley del Gobierno.- Los reglamentos no podrn regular materias objeto de reserva de Ley, ni infringir normas con dicho rango. Adems, sin perjuicio de su funcin de desarrollo o colaboracin con respecto a la Ley, no podrn tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, as como tributos, cnones u otras cargas o prestaciones personales o patrimoniales de carcter pblico.

La eficacia normativa del reglamento

4.-No existe una nica jerarqua de normas reglamentarias sino que

a su vez las normas reglamentarias se ordenan en una escala jerrquica compleja:

Art. 23. 3 Ley del Gobierno. Los reglamentos se ajustarn a las siguientes normas de.. jerarqua: Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial. Ningn reglamento podr vulnerar preceptos de otro de jerarqua superior.

5.-Tambin, y es algo que se olvida frecuentemente, no todas las

relaciones entre reglamentos obedecen al principio de jerarqua, juega tambin aqu el principio de competencia.

ART. 23 Ley del Gobierno: normas de competencia y jerarqua Art. 18.2 LRJAPYPAC Las normas y actos dictados por los rganos de las Administraciones Pblicas en el ejercicio de su propia competencia debern ser observadas por el resto de los rganos administrativos, aunque no dependan jerrquicamente entre s o pertenezcan a otra Administracin

6.-Titularidad originaria: Gobierno

Artculo 1 Ley del Gobierno.- Del Gobierno. 1. El

Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Artculo 23 Ley del Gobierno De la potestad reglamentaria. 1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Artculo 97 CE El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitucin y las Leyes

Titularidad derivada: resto de rganos administrativos

Los Ministros tienen slo una potestad

reglamentaria derivada que debe ser objeto de atribucin a travs de normas con rango de ley.
Artculo

4 Ley del Gobierno . De los Ministros. 1. Los Ministros, como titulares de sus Departamentos, tienen competencia y responsabilidad en la esfera especfica de su actuacin, y les corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: b)Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su Departamento.

Otras autoridades administrativas. Reconocimiento

por va de norma con rango de ley

La forma externa de la potestad reglamentaria

Artculo 25 Ley del Gobierno. De la forma de las disposiciones y

resoluciones del Gobierno, de sus miembros y de las Comisiones Delegadas. Las decisiones de los rganos regulados en esta Ley revisten las formas siguientes:

Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-Leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artculos 82 y 86 de la Constitucin. Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopcin venga atribuida al Presidente. Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de ste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurdica. Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho rgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto. Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales rganos colegiados. Tales acuerdos revestirn la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros. rdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposicin o resolucin afecte a varios Departamentos revestir la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados.

Ambito del reglamento en el derecho civil

RESERVAS MATERIALES DE LEY SOBRE EL DERECHO CIVIL RESERVAS FORMALES DE LEY SOBRE EL DERECHO CIVIL MBITOS NO RESERVADOS?

Reservas materiales de ley sobre el Derecho Civil

Artculo 11. CE 1. La nacionalidad espaola se adquiere, se

conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley. Artculo 22. CE 1. Se reconoce el derecho de asociacin. Artculo 32.CE 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. 2. La Ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos. Artculo 33 CE. 1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las Leyes. Artculo 34 CE. 1. Se reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general, con arreglo a la Ley.

Reservas materiales de ley sobre el derecho civil

Artculo 53 CE. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Captulo II del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por Ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades

Reservas materiales sobre el derecho civil

En estas materias slo cabe la existencia de

reglamentos de carcter ejecutivo, de desarrollo o aplicacin de las normas con rango de ley dictadas. no caben leyes en blanco u operaciones deslegalizadoras.

Reservas materiales sobre el derecho civil

Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio JUAN CARLOS I REY DE ESPAA A todos los que la presente vieren y entendieren. Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente ley. I La relacin y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresin genuina de la naturaleza humana y constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad, que nuestra Constitucin establece como uno de los fundamentos del orden poltico y la paz social. En consonancia con ello, una manifestacin sealada de esta relacin, como es el matrimonio, viene a ser recogida por la Constitucin, en su artculo 32, y considerada, en trminos de nuestra jurisprudencia constitucional, como una institucin jurdica de relevancia social que permite realizar la vida en comn de la pareja. Esta garanta constitucional del matrimonio tiene como consecuencia que el legislador no podr desconocer la institucin, ni dejar de regularla de conformidad con los valores superiores del ordenamiento jurdico, y con su carcter de derecho de la persona con base en la Constitucin. Ser la ley que desarrolle este derecho, dentro del margen de opciones abierto por la Constitucin, la que, en cada momento histrico y de acuerdo con sus valores dominantes, determinar la capacidad exigida para contraer matrimonio, as como su contenido y rgimen jurdico. .

Reservas materiales sobre el derecho civil

Ley Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociacin. Consecuentemente, la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artculo 22 de la Constitucin, mediante Ley Orgnica al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental (artculo 81), implica que el rgimen general del derecho de asociacin sea compatible con las modalidades especficas reguladas en leyes especiales y en las normas que las desarrollan, para los partidos polticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas, y las asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se establece un rgimen mnimo y comn, que es, adems, el rgimen al que se ajustarn las asociaciones no contempladas en la legislacin especial.

Reservas formales de ley

Principio de jerarqua normativa principio del

contrarius actus

Aprobado

congelacin del rango de las materias de derecho civil reguladas por el Cdigo civil
por R.D. del 24 de julio de 1.889

congelacin del rango de las materias de derecho civil regulas por normas con rango de ley distintas del Cdigo civil.
Ley

40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del contrato de aparcamiento de vehculos. LEY 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico y normas tributarias.

Otras reservas: una reserva general?

Reserva general de ley sobre todo lo relativo a la libertad-

propiedad --la reconoce nuestro texto constitucional?

Histricamente puede afirmarse que en nuestro ordenamiento con anterioridad a la Constitucin de 1978 puede afirmarse que la propia existencia de un Cdigo civil determinaba la voluntad del legislador de impedir, con carcter general y con slo contadas excepciones muy puntuales, la existencia de reglamentos en el mbito del derecho civil. Esta prohibicin incluye tanto los reglamentos ejecutivos como los reglamentos independientes. Las contadas excepciones previstas por el propio Cdigo civil para reglamentos en el mbito material por l regulado:

Rgimen de la propiedad inmobiliaria: arts. 350,570, 581 a 593 CC

Otras reservas
Histricamente tambin aparecen determinadas

normas reglamentarias en el mbito del derecho civil que ejercen un papel y una funcin que no es propia de una norma reglamentaria:
Reglamento del Registro de la Propiedad, esto es, el Reglamento Hipotecario Reglamento del Registro Civil.

Nulidad de preceptos del Reglamento Hipotecario

TS sala sexta 31/01/2001 Artculos 6, 17 y 18: (inscripcin de los bienes demaniales) . Artculo 11, prrafos 2, 3, 4, y 5: (inscripcin a favor de entidades con personalidad jurdica difusa) (Uniones temporales de empresas, masas de acreedores, fondos de pensiones y de inversin, comunidades de propietarios). .- Artculo 13, prrafos 1, 2, y 3: (cesiones de suelo por obra futura con transmisin actual de pisos futuros). .- Artculo 16.1 y 2b): (derecho de superficie y derecho de vuelo). .- Artculo 51, regla 4, prrafos tercero a ultimo inclusive y artculo 68, prrafos tercero y cuarto: (incorporacin de planos al registro). .- El artculo 97 prrafo 2, salvo su ltimo inciso: (prrroga del asiento de presentacin). .- Artculo 177, prrafo segundo: (cancelacin de condicin resolutoria e hipotecas prescritas). .- Artculo 298.1, prrafos quinto y sexto, as como 29.3, prrafo ultimo, 298.4, prrafos primero y segundo: (inmatriculacin por ttulo pblico y excesos de cabida). .- Artculo 332 apartados primero y segundo: (publicidad formal) .- Artculo 333,3: (dictamen vinculante). .- Art. 334.3 y el 355.1 y 3, .- Artculos 386,387,388, 391 y 399: (libro de alteraciones en las facultades de administracin y disposicin).

Otras reservas
Bajo el texto constitucional de 1978:

El Gobierno no puede crear derechos ni imponer obligaciones que no tengan directamente su origen en la ley de un modo inmediato, o, al menos, de manera mediata, a travs de la habilitacin. Del mismo modo no puede el Reglamento excluir del goce de un derecho a aquellos a los que la ley no excluy STC 209/1987, STC 78/1990, STC 79/1991. PRINCIPIO DE LIBERTAD Y AUTONOMA DE LA VOLUNTAD ASPECTOS PERSONALES DEL DERECHO CIVIL POSIBILIDAD DE COLABORACIN REGLAMENTARIA MS INTENSA EN MATERIA PATRIMONIAL: CONTRATOS Y DERECHOS REALES. RESERVA RELATIVA DE LEY DEL ART. 33 CE

La costumbre

La costumbre
Art. 1.1 CC Oposicin ley-costumbre y principios

generales del derecho significado del concepto ley= norma escrita frente a las otras dos fuentes enumeradas que se exteriorizan en forma no escrita. La costumbre es una norma jurdica, una fuente del derecho que no se exteriorizan a travs de enunciados lingsticos sino a travs de una prctica social verificable, de un hecho social. NATURALEZA NORMATIVA, PECULIAR EXTERIORIZACIN La ley es siempre un acto deliberado que conduce a la creacin del derecho, la costumbre es slo un hecho. FUENTES ACTO-FUENTES HECHO

La costumbre representa un modo espontneo, inconsciente, natural y fctico de creacin de normas jurdicas.

La costumbre, su cuestionado papel en la edad moderna

El proceso de consolidacin del Estado moderno

anuncia el ocaso de la costumbre como forma de produccin del derecho.

La decadencia de la costumbre como norma jurdica es no slo una realidad poltica, a medida que se fortalece el papel del Estado, sino tambin cultural, se ve la costumbre como algo del pasado, oscuro e irreflexivo, frente a la razn que expresa la ley. Desde el punto de vista del ordenamiento jurdico, se tacha a la costumbre de ser causa de inseguridad y desigualdad en las relaciones jurdicas.

La costumbre en el texto constitucional

Artculo 125 Constitucin Espaola Los

ciudadanos podrn ejercer la accin popular y participar en la Administracin de Justicia mediante la institucin del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la Ley determine, as como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales

La costumbre en el texto constitucional

el artculo 9.3 CE asume el principio de legalidad

como principio constitucional bsico garantizado, adems del principio de jerarqua normativa, y sobre todo el principio de publicidad de las normas. Todos estos principios conspiran claramente en la direccin de dejar para las normas consuetudinarias un papel muy secundario y tangencial tocante a la produccin jurdica

La costumbre, el uso y otras fuentes no escritas en el derecho parlamentario, Sanz Prez-Villacorta Mancebo, Revista de las Cortes Valencianas

El papel de la costumbre como fuente del derecho

Desaparicin de la costumbre en sectores del

ordenamiento en los que rige el principio de legalidad de manera absoluta. IMPERMEABILIDAD FRENTE A LA COSTUMBRE Subsistencia y cierto papel relevante de la ley en otros sectores del ordenamiento:
Derecho internacional pblico Derecho constitucional Derecho privado

Caracteres de los hechos constitutivos de costumbre: EL USO o elemento fctico o material

Reiteracin, o repeticin del comportamiento en un cierto

nmero de ocasiones. Antigedad, o transcurso de un cierto tiempo en la prctica de la costumbre. Generalidad, el objeto de la costumbre no es regular la conducta de un solo individuo sino de todos o de la mayora de las personas que se hallan en una determinada situacin. Uniformidad, es decir, prctica muy similar o idntica en todos los casos. Continuidad, o no interrupcin de la conducta que da lugar a la costumbre. Frecuencia, o habitualidad en la prctica consuetudinaria. Publicidad, o carcter notorio, esto es, que no se trata de actos practicados en secreto.

Caracteres de los hechos constitutivos de costumbre: elemento interno

Opinio iuris seu necessitatis, creencia por parte de

quienes practican la costumbre de que estn cumpliendo una norma jurdica, de que se trata de un comportamiento debido u obligatorio.
Vinculatoriedad Sancin jurdica: el apartamiento de la norma determina consecuencias jurdicas: sancin u otro tipo de reaccin al incumplimiento (nulidad, etc.)

Clasificacin de las costumbres

Por su relacin con la ley se ha clasificado a la

costumbre de la siguiente manera:

Constumbre secundum legem.- o costumbre segn ley, es aquella forma de interpretar fcticamente por la comunidad el sentido de una determinada ley. Costumbre praeter legem.-o costumbre en defecto de ley, regula materias que no han sido objeto de regulacin por una norma legal. Costumbre contra legem.- la costumbre que tiene un contenido, una disposicin normativa, que contradice el propio de una norma legal.

El papel de la costumbre como fuente del derecho

La costumbre tiene un papel como fuente del

derecho slo y en la medida en que as lo determine la Ley.

La ley es fuente de reconocimiento de la costumbre como norma jurdica. FUENTE DE RECONOCIMIENTO La ley seala la posicin, los lmites y el mbito material de la costumbre como fuente del derecho. FUENTE REGULADORA

Cdigo civil
Artculo 1. 1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. RECONOCIMIENTO 3. La costumbre slo regir en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico y que resulte probada. DETERMINACIN DEL LUGAR DENTRO DE LAS FUENTES FUENTE SUPLETORIA O DE SEGUNDO GRADO

Cdigo civil
Artculo 1976. Quedan derogados todos los cuerpos

legales, usos y costumbres que constituyen el derecho civil comn en todas las materias que son objeto de este Cdigo, y quedarn sin fuerza y vigor, as en su concepto de leyes directamente obligatorias como en el de derecho supletorio. Esta disposicin no es aplicable a las leyes que en este Cdigo se declaran subsistentes. DEROGACIN DE TODAS LAS COSTUMBRES PREVIAS AL CDIGO CIVIL EN MATERIAS REGULADAS POR EL MISMO

Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilacin del Derecho Civil Foral de Navarra.
Ley 2. Prelacin de Fuentes. En Navarra la prelacin de

fuentes de Derecho es la siguiente:

1. 2. 3. 4.

La costumbre. Las Leyes de la presente Compilacin. Los principios generales del Derecho navarro. El Derecho supletorio

Ley 3. Costumbre. La costumbre que no se oponga a la

moral o al orden pblico, aunque sea contra Ley, prevalece sobre el Derecho escrito. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general. La costumbre que no sea notoria deber ser alegada y probada ante los Tribunales

Ley 3/1985, de 21 de mayo, sobre la Compilacin del Derecho Civil de Aragn.

Artculo 2. De la costumbre. 1. La costumbre tendr fuerza de obligar cuando no sea contraria a las normas imperativas o prohibitivas aplicables en Aragn. PRIMACA DE LA COSTUMBRE SOBRE LAS LEYES DISPOSITIVAS. 2. Los Tribunales apreciarn la existencia de la costumbre a virtud de su propio conocimiento y de las pruebas aportadas por los litigantes.

Ley 29/2002, de 30 de diciembre. Primera Ley del Cdigo Civil de Catalua.

Artculo 111-1. Derecho Civil de Catalua. 1. El Derecho Civil de Catalua est constituido por las disposiciones del presente Cdigo, las dems leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio. 2. La costumbre solo rige en defecto de ley aplicable.

Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.

Artculo 1. 1. Las fuentes del Derecho Civil de Galicia son la Ley, la costumbre y los principios generales que integran e informan el ordenamiento jurdico gallego. 2. La costumbre regir en defecto de ley gallega aplicable. 3. En defecto de Ley y costumbre gallegas, ser de aplicacin con carcter supletorio el derecho civil general del Estado, cuando no se oponga a los principios del ordenamiento jurdico gallego

El papel de la Costumbre como fuente del derecho

La ley ejerce su supremaca tambin sobre la costumbre.

Quedan sometidas las costumbres a las posibles modificaciones o derogaciones realizadas por una norma con rango de ley. NO RESISTE LA FUERZA ACTIVA DE LEY El contenido de la costumbre no puede ser contrario a la ley, y, por supuesto, tampoco a la Constitucin. PRIMACA MATERIAL DE LA LEY las costumbres pueden prevalecer sobre las normas reglamentarias?

Qu relacin tienen las costumbres con las normas reglamentarias?

La costumbre slo rige en defecto de ley aplicable, art. 1.1 CC y en consecuencia, la existencia de una norma reglamentaria determinara (porque es ley en este sentido del art. 1.1 CC) la imposibilidad de aplicar la costumbre alegada. DESPLAZAMIENTO DE LA COSTUMBRE POR LA NORMA REGLAMENTARIA. La costumbre no puede ser contraria a los reglamentos opinin contraria LACRUZ BERDEJO/ DELGADO ECHEVERRA.

Llenara la costumbre la reserva de ley exigida por la Constitucin?,

en ningn caso la costumbre puede regular materias de reserva de ley; as p.ejm. no caben costumbres que tengan carcter sancionador (STC 26/ 1994, de 27 de enero).

La prueba de la costumbre.
La existencia de una costumbre no es un hecho sobre el que las

partes puedan disponer libremente en el proceso. NATURALEZA NORMATIVA. las reglas de la carga de la prueba de los hechos no son adecuadas para este caso. La costumbre es una norma jurdica a la que las partes estn sujetas. PECULIARIDADES EN SU ACREDITACIN:

Ahora bien, al no ser norma publicada por el aparato estatal ni tener otra publicidad que la de los hechos en que reposa, se comprende que los jueces no estn obligados a conocerla. NO RIGE EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA De ordinario, ser alegada por alguna de las partes en el proceso, que tendr inters en probar su existencia y podr hacerlo por todos los medios de prueba, que versar sobre los hechos reiterados de que nace o a travs de los que se expresa la norma consuetudinaria. NECESIDAD DE ALEGACIN, Y EN SU CASO, PRUEBA Pero el juez puede y debe aplicar la norma consuetudinaria cuya existencia le conste e incluso hacer las averiguaciones pertinentes para cerciorarse de la costumbre alegada o que, a su conocimiento, pueda ser decisiva en el caso. VINCULATORIEDAD ES APLICABLE EL ART. 1.7 CC EN CUANTO FORMAN PARTE DEL SISTEMA DE FUENTES 1.1 CC

La prueba de la costumbre
Artculo 281. Ley Enjuiciamiento Civil.- Objeto y

necesidad de la prueba.

1. La prueba tendr como objeto los hechos que guarden relacin con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso. 2. Tambin sern objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero.
La

prueba de la costumbre no ser necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido. y sus normas no afectasen al orden pblico. NO CONTRARIEDAD A LA LEY IMPERATIVA El derecho extranjero deber ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin

La costumbre en la jurisprudencia
S. J de lo Social n 12 de Madrid de 30 de mayo de

2002 (luego revocada por TSJ Madrid en S. 7-11-2002), afirmna que

El matrimonio gitano entre la actora y el fallecido, se ha celebrado en territorio espaol y se ajusta a la ley personal de los contrayentes, se trata de una forma vlida y admitida por la costumbre y usos de dicha etnia, por lo que hay que considerarlo vlido y debera promoverse su inscripcin en el Registro Civil, conforme a los arts. 256 y 257 del Reglamento del Registro Civil

La costumbre en la jurisprudencia
TSJ de Madrid (Sala de lo Social, Seccin 4), S. de

7-11-2002,

argumenta que el matrimonio celebrado nica y exclusivamente conforme al rito gitano no puede incardinarse en ninguna de las normas del CC,
aunque

se trate de una etnia, no por ello sus normas o formas trascienden jurdicamente de su propio mbito, ni estn consagradas en el ordenamiento jurdico, de modo y manera que teniendo su relevancia y reconocimiento social, en dicho mbito, no por ello excluyen, ni sustituyen actualmente, a la normativa general vigente y aplicable al efecto, en cuanto se trata de un matrimonio entre espaoles celebrado en Espaa.

La costumbre en la jurisprudencia
Tribunal Constitucional (Sala Primera) Sentencia

nm. 69/2007 de 16 abril

la unin celebrada conforme a los usos y costumbre gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas vlidas para contraer matrimonio , EL MATRIMONIO GITANO NO ES MATRIMONIO no cabe afirmar que suponga un trato discriminatorio basado en motivos sociales o tnicos el hecho de que se haya denegado dicha prestacin a la recurrente por no constar vnculo matrimonial con el causante en cualquiera de las formas reconocidas legalmente.

La costumbre en la jurisprudencia
AFFAIRE MUOZ DIAZ c. ESPAGNE, S. del Tribunal de

Estrasburgo, 8-12-2009

El Tribunal de Estrasburgo estima que la legislacin espaola al regular las formas de prestar el consentimiento matrimonial no vulnera el principio de igualdad reconocido por la Convencin, pues si bien no reconoce la forma matrimonial gitana regula una forma civil para la que no se exige declaracin alguna de creencias, o de pertenencia a un determinado grupo cultural, lingustico o tnico , y , si bien es cierto que regula ciertas formas religiosas de prestar el consentimiento, stas se reconocen en virtud de determinados acuerdos suscritos por el Estado, no siendo reconocidas ni todas las formas religiosas ni an todas las tradicionales, lo cual no afecta al caso del matrimonio de la comunidad roman, pues ste no tiene su fundamento en una determinada conviccin religiosa por ello el que no se reconozca la forma matrimonial gitana no pugna con el principio de no discriminacin por razn de raza o motivos religiosos o ideolgicos del art. 14 de la Convencin.

Otras costumbres civiles

S. TSJ Navarra de 30 septiembre de 2003

sostiene [el recurrente] que dado que ha quedado probada una ley gitana, reconocida expresamente en instancia, que propugna el reparto equitativo de los hijos entre los padres en caso de separacin, con una especial vinculacin de los hijos en el padre y de las hijas con la madre, [al no haberse acordado por el juzgador conforme aquella costumbre ] se infringe por la sentencia de instancia la Ley 3 del Fuero Nuevo de Navarra, que establece la supremaca de la costumbre contra la Ley, pues tal prctica gitana ha de ser reconocida con el rango de una costumbre, mxime cuando los principios de la Ley 63 del Fuero Nuevo de Navarra y art. 92 del Cdigo Civil, no son imperativos, y no disponen con carcter taxativo la atribucin de la guarda y custodia de los hijos a uno solo de los dos progenitores, argumentando adems que en todo caso debe prevalecer el inters superior de los hijos.

Otras costumbres

S. TSJ Navarra de 30 septiembre de 2003 Sin embargo la alegada ley gitana en modo alguno puede ser considerada una costumbre, en primer lugar porque un uso para ser reconocido como costumbre ha de tener carcter territorial, como se desprende taxativamente de la propia Ley 3 del Fuero Nuevo de Navarra, que slo reconoce como costumbre los usos locales o generales, sin que los usos de corporaciones o grupos sociales o religiosos tengan por s mismos la categora de costumbre en el derecho Foral Navarro, pues ello supondra tanto como reconocer a dichos grupos una capacidad normativa de la que carecen; NO TIENE CARCTER TERRITORIAL y en segundo lugar porque la costumbre alegada ni siquiera tiene los caracteres de uniformidad y reiteracin propios de un uso, pues lo que se acredita es una prctica circunstancial que no excluye, aun dentro de la propia sociedad gitana, la valoracin de otros intereses, como la mayor seguridad y tranquilidad de los menores, y la valoracin de la culpabilidad de la separacin, u otros criterios de sabidura y experiencia de los gitanos mayores de respeto que intentan la reconciliacin de los cnyuges o arreglo de los conflictos familiares surgidos de una separacin. CARECE DEL ELEMENTO FCTICO La prctica alegada finalmente no puede oponerse a la moral y al orden Pblico, que en este punto debe estar fundada en el inters superior de los hijos, como indica la convencin sobre derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989 y ha sido acogido en una incesante jurisprudencia, que la sentencia recurrida valora en detalle.. CONTRARIEDAD AL ORDEN PBLICO

Lugar de la costumbre en el sistema de fuentes

Artculo 1555 Cdigo civil .-El arrendatario est

obligado:
A pagar el precio del arrendamiento en los trminos convenidos. A usar de la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinndola al uso pactado; y, en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada segn la costumbre de la tierra. A pagar los gastos que ocasione la escritura del contrato.

Lugar de la costumbre en el sistema de fuentes

Artculo 1578. -El arrendatario saliente debe

permitir al entrante el uso del local y dems medios necesarios para las labores preparatorias del ao siguiente; y, recprocamente, el entrante tiene obligacin de permitir al colono saliente lo necesario para la recoleccin y aprovechamiento de los frutos, todo con arreglo a la costumbre del pueblo.

Lugar de la costumbre en el sistema de fuentes

Artculo 1579. El arrendamiento por aparcera de

tierras de labor, ganados de cra o establecimientos fabriles e industriales, se regir por las disposiciones relativas al contrato de sociedad y por las estipulaciones de las partes, y, en su defecto, por la costumbre de la tierra

Lugar de la costumbre en el sistema de fuentes

Artculo 570. Las servidumbres existentes de paso

para ganados, conocidas con los nombres de caada, cordel, vereda o cualquiera otro, y las de abrevadero, descansadero y majada, se regirn por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto, por el uso y costumbre del lugar.

Lugar de la costumbre en el sistema de fuentes

Artculo 902.Cdigo civil.- No habiendo el

testador determinado especialmente las facultades de los albaceas, tendrn las siguientes:

Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por l en el testamento; y, en su defecto, segn la costumbre del pueblo.

Lugar de la costumbre en el sistema de fuentes

Artculo 1520. .-El vendedor que recobre la cosa

vendida, la recibir libre de toda carga o hipoteca impuesta por el comprador, pero estar obligado a pasar por los arriendos que ste haya hecho de buena fe, y segn costumbre del lugar en que radique.

Los principios generales del derecho

Funcin
La cultura jurdica de la codificacin elev a la categora de dogma dos

reglas tendencialmente contradictorias:

1 que el juez no puede negarse a fallar alegando oscuridad o inexistencia de norma aplicable al caso 2 que el juez no puede crear derecho, slo aplicarlo.

Para que el sistema pudiera ser operativo resultaba imprescindible ofrecer

un catlogo de fuentes completo, para que el juez pudiera siempre ser capaz de localizar una norma aplicable al caso Precisamente con este fin surgieron los principios generales del derecho, que sera una especie de ltimo recurso, que tales principios llenaran los huecos que pudieran dejar la ley y la costumbre. Fuente supletoria de tercer grado, tras la ley y tras la costumbre:

Art. 1.4 CC: Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de Ley o costumbre, FUNCIN SUPLETORIA , sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico. FUNCIN INFORMADORA

naturaleza
No constituyen ninguna disposicin, no se expresan a

travs de ningn enunciado lingstico, ni tampoco a travs de un uso reiterado o una prctica social verificable con la creencia de cumplir un deber jurdico. Los principios a los que se refiere el Cdigo civil son normas implcitas, y suponen un presunto derecho latente, un derecho que no se capta de la misma manera que la ley o la costumbre. DERECHO IMPLCITO Este derecho implcito implica: 1 la afirmacin de que es posible mediante el razonamiento jurdico obtener normas de otras normas. 2que las normas obtenidas de esta manera representan normas nuevas y distintas de aquellas que constituyen su origen. DERECHO DERIVADO, DERECHO NUEVO

Localizacin de los principios

Aragn.-Artculo 1. Fuentes jurdicas. 1. Constituyen el

Derecho Civil de Aragn, como expresin de su rgimen peculiar, las disposiciones de esta compilacin integradas con la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su ordenamiento jurdico. Artculo 111-1. Derecho Civil de Catalua. 1. El Derecho Civil de Catalua est constituido por las disposiciones del presente Cdigo, las dems leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio.

Algunos principios
Principio de libertad civil Principio que veda el enriquecimiento injusto Principio de que no se debe daar a nadie

La jurisprudencia

Funciones de la jurisprudencia
La jurisprudencia, como doctrina establecida, de

modo reiterado, por los tribunales, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho tiene una funcin en principio idntica en todo el Derecho civil espaol, estatal o autonmico: la jurisprudencia COMPLEMENTA el ordenamiento jurdico. Pero a la dificultad de precisar cul sea exactamente esta funcin (complementar el ordenamiento jurdico, dice el art. 1.-6 Cc.)

Vinculacin inter partes y vinculacin general

De manera general, la jurisprudencia de los tribunales -de

todos ellos- tiene autoridad o eficacia ejemplar por su calidad y fuerza de conviccin para otros jueces y para los ciudadanos. En ningn caso, tampoco cuando procede del Tribunal Supremo, tiene fuerza vinculante. NO TIENE FUERZA VINCULANTE GENERAL, SALVO ENTRE PARTES DEL LITIGIO COSA JUZGADA Ahora bien, cuando procede de los Tribunales competentes para entender del recurso de casacin por infraccin de ley, es claro que, por lo regular, dichos tribunales darn lugar al recurso cuando el tribunal inferior haya interpretado la ley apartndose de la doctrina del superior, por lo que su doctrina interpretando la ley se impondr fcilmente en la prctica.VINCULACIN POR LA VA DEL PRECEDENTE.

Vinculacin inter partes

Art. 222. Ley de Enjuiciamiento Civil 3..-La cosa juzgada afectar a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, as como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimacin de las partes conforme a lo previsto en el artculo 11 de esta Ley. 4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vincular al tribunal de un proceso posterior cuando en ste aparezca como antecedente lgico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposicin legal.

Tribunal Constitucional
Art. 39.1 LOTC :cuando la sentencia declare la

inconstitucionalidad declarar igualmente la nulidad de los preceptos impugnados Art. 38.1 LOTC las sentencias recadas en procedimientos de inconstitucionalidad [] vincularn a todos los poderes pblicos y producirn efectos generales desde la fecha de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado. Art. 164.1 CE las sentencias de inconstitucionalidad tienen plenos efectos frente a todos.

Tribunales de lo Contencioso-admvo
Artculo 72. Ley reguladora de la jurisdiccin

contencioso-administrativa

1. La sentencia que declare la inadmisibilidad o desestimacin del recurso contencioso-administrativo slo producir efectos entre las partes. 2. La anulacin de una disposicin o acto producir efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposicin general tendrn efectos generales desde el da en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo peridico oficial en que lo hubiera sido la disposicin anulada. Tambin se publicarn las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.

Tribunal Supremo: RECURSO EN INTERS DE LEY

Artculo 490. Ley de Enjuiciamiento Civil.- Resoluciones recurribles en inters de la ley. 1. Podr interponerse recurso en inters de la ley, para la unidad de doctrina jurisprudencial, respecto de sentencias que resuelvan recursos extraordinarios por infraccin de ley procesal cuando las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretacin de normas procesales. 2. No proceder el recurso en inters de la ley contra sentencias que hubiesen sido recurridas en amparo ante el Tribunal Constitucional. Artculo 491. Ley de Enjuiciamiento Civil.-Legitimacin para recurrir en inters de la ley. Podrn en todo caso recurrir en inters de la ley el Ministerio Fiscal y el Defensor del Pueblo. Asimismo, podrn interponer este recurso las personas jurdicas de Derecho pblico que, por las actividades que desarrollen y las funciones que tengan atribuidas, en relacin con las cuestiones procesales sobre las que verse el recurso, acrediten inters legtimo en la unidad jurisprudencial sobre esas cuestiones. Artculo 493. Ley de Enjuiciamiento Civil.-Sentencia.La sentencia que se dicte en los recursos en inters de la ley respetar, en todo caso, las situaciones jurdicas particulares derivadas de las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijar en el fallo la doctrina jurisprudencial. En este caso, se publicar en el Boletn Oficial del Estado y, a partir de su insercin en l, complementar el ordenamiento jurdico, vinculando en tal concepto a todos los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo.

Tribunal Supremo: RECURSO DE CASACIN

Artculo 477. Ley de Enjuciamiento Civil.- Motivo del recurso

de casacin y resoluciones recurribles en casacin.

1. El recurso de casacin habr de fundarse, como motivo nico, en la infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. 2. Sern recurribles en casacin las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artculo 24 de la Constitucin. Cuando la cuanta del asunto excediere de veinticinco millones de pesetas. Cuando la resolucin del recurso presente inters casacional.

3. Se considerar que un recurso presenta inters casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven ms de cinco aos en vigor, siempre que, en este ltimo caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.