Vigncia e validade da lei

O Estado constitucional e democrtico de Direito, que muito mais complexo e garantista que o antigo Estado de Direito, caracteriza-se pelo seguinte declogo: 1) positivao dos direitos, sobretudo dos direitos fundamentais (Ferrajoli) (os direitos agora valem muito mais porque se encontram contemplados na Constituio Federal e no Direito internacional; antigamente valiam (s) na medida dada pelo legislador ordinrio); 2) subordinao da prpria produo do Direito Constituio Federal (Ferrajoli) (a legislao ordinria est cercada de limites formais e materiais); 3) pluralidade de fontes normativas hierarquicamente distintas (normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais); 4) distino entre vigncia e validade da lei; 5) abrangente e atuante sistema de controle de constitucionalidade das leis; 6) evoluo da democracia formal (democracia das maiorias) para a democracia substancial (ou material); 7) reviso do papel do juiz (do juiz legalista chega-se ao juiz constitucionalista; do mtodo subsuntivo evoluise para o ponderativo); 8) reviso do papel da cincia jurdica (que deve sempre cumprir um relevante papel crtico); 9) presena absolutamente inegvel de antinomias e lacunas no ordenamento jurdico; 10) construo de uma srie enorme de limites ao exerccio do poder estatal e sua articulao com uma outra gama incontvel de garantias em favor dos que se sujeitam a esse poder estatal. No que se relaciona com a distino entre vigncia e validade da lei cabe sublinhar o seguinte: toda lei penal vigora formalmente at que seja revogada por outra ou at que alcance o fim do seu prazo de vigncia, quando se trata de lei excepcional ou temporria (CP, art. 3). Em outras palavras, a lei penal vigora enquanto no for revogada (formalmente). Revogao da lei significa, portanto, cessao (finalizao) da sua vigncia formal. A revogao acontece por meio de outra lei e compreende tanto a ab-rogao (revogao total) como a derrogao (revogao parcial). O costume no revoga nem derroga a lei. O desuso tampouco. No se pode, entretanto, confundir a vigncia (formal) de uma lei com sua validade (esta ltima consiste na sua compatibilidade com a Constituio e com o Direito internacional). Uma lei para entrar em vigor (para ter vigncia) basta ser aprovada pelo Parlamento, sancionada e publicada no Dirio Oficial. Uma vez publicada e passado o perodo de vacncia, caso exista, inicia sua vigncia. No havendo nenhuma vacncia (vacatio) a ser observada, a lei comea a ter vigncia de forma imediata (assim que publicada). Mas nem toda lei vigente vlida. O modelo do Estado constitucional e democrtico de Direito, que garantista, rompe com o velho esquema do positivismo clssico e passa a distinguir a vigncia da validade. Somente pode ser vlida a lei (vigente) que conta com compatibilidade vertical com a Constituio (ou seja: a lei que atende s exigncias formais e materiais decorrentes da Magna Carta) bem como com o Direito internacional (que goza de status supra-legal cf. voto do Min. Gilmar Mendes - STF, RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso). O provecto positivismo clssico (positivismo legalista) confundia os planos da vigncia e da validade. Dizia-se que lei vigente lei vlida, desde que tenha seguido o procedimento formal da sua elaborao. No se aceitava, nesse tempo, a complexidade do sistema constitucional e democrtico de direito, que conta com uma pluralidade de fontes normativas hierarquicamente distintas (Constituio, Direito internacional e Direito infraconstitucional). As normas que condicionam a produo do Direito no so s formais (maneira de

aprovao de uma lei, competncia para edit-la etc.), seno tambm e sobretudo substanciais (princpio da igualdade, da interveno mnima, preponderncia dos direitos fundamentais, respeito ao ncleo essencial de cada direito etc.). As normas substanciais tambm constituem limites que no podem ser ultrapassados pelo legislador derivado. A produo do Direito est agora condicionada formalmente assim como pelos limites materiais (ou substanciais). A norma que proibia a progresso de regime em crimes hediondos, por mais que fosse inatacvel do ponto de vista formal (vigncia), no possua validade (ou seja: compatibilidade vertical com o princpio da individualizao da pena, contemplado na CF, art. 5, inc. XLVI). De acordo com a lgica positivista clssica (Kelsen, Hart etc.), lei vigente lei vlida e mesmo quando incompatvel com a Constituio ela (lei vigente) continuaria vlida at que fosse revogada por outra lei. O esquema positivista clssico no transcendia o plano da legalidade (e da revogao). Confundia-se invalidade com revogao da lei e concebia-se uma presuno de validade de todas as leis vigentes. No se reconhecia a trplice dimenso do Direito, composto de normas constitucionais, internacionais e infraconstitucionais. Pouca relevncia se dava para os limites (substanciais) relacionados com o prprio contedo da produo do Direito. A revogao de uma lei, diante de tudo quanto foi exposto, instituto coligado com o plano da "legalidade" e da "vigncia". Ou seja: acontece no plano formal e ocorre quando uma nova lei afasta a aplicao da anterior. A revogao, como se v, exige uma sucesso de leis (sendo certo que a posterior revoga a anterior expressamente ou quanto com ela incompatvel). A declarao de invalidade de uma lei, que no se confunde com sua revogao, instituto vinculado com o plano da "constitucionalidade", ou seja, deriva de uma relao (antinomia ou incoerncia) entre a lei e a Constituio ou entre a lei e o Direito internacional e relaciona-se com o plano do contedo substancial desta lei. Sintetizando: a lei deve ser declarada invlida quando se reconhece sua inconstitucionalidade ou sua antinomia com uma norma de Direito internacional (isso ocorreu, v.g., no caso da priso civil do depositrio infiel). Recorde-se que o Direito internacional que contempla normas relacionadas com os direitos humanos goza de status distinto: ele superior lei ordinria e vale menos que a Constituio (as convenes e tratados de direitos humanos contam com status supralegal, nos termos do voto do Min. Gilmar Mendes - STF, RE 466.343-SP, rel. Min. Cezar Peluso). Quando a inconstitucionalidade ocorre de forma concentrada (numa ao direta de inconstitucionalidade, por exemplo) ou se se trata de discusso de uma lei em tese, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, fala-se em eficcia erga omnes. Quando a invalidade declarada (s) em relao a um caso concreto, por fora do controle difuso de constitucionalidade, a sua eficcia apenas inter partes. Uma vez declarada invlida uma lei pelo Pleno (em ao concentrada ou quando ela discutida em tese, no sistema difuso), j no pode ser aplicada. A lei declarada invlida, nesse caso, continua vigente (formalmente), at que o Senado a retire do ordenamento jurdico (CF, art. 52, X), mas no tem nenhuma validade (ou seja: j no pode ter nenhuma aplicao concreta).