A LEI EM RONALD DWORKIN. BREVES CONSIDERAES SOBRE A INTEGRIDADE NO DIREITO.

Marcos Csar BOTELHO1

RESUMO: O presente artigo visa discutir os principais aspectos do modelo terico proposto por Ronald Dworkin referente a noo de integridade no Direito. A discusso partiu da distino feita pelo pensador americano entre regras e princpios e como ele compreende estes ltimos como Standards. Discutiu-se, ainda, a concepo dworkiana da lei como interpretao e de como ele a entende como uma descrio da histria legal combinada com elementos descritivos e valorativos, alm do papel do juiz Hrcules, figura idealizada por Dworkin, possuidora de habilidade e conhecimento sobre-humanos. Tratou-se, ao final, do conceito de integridade no direito, como elemento necessrio para o desenvolvimento da atividade interpretativa do juiz, alm de tecidas consideraes finais e algumas crticas ao pensamento de Dworkin, sobretudo em relao as idealizaes e o papel da integridade no Direito, buscando apontar como caminho para as falhas no modelo, as idias propostas por Habermas em seu procedimentalismo. Palavras-chave: Dworkin; Integridade; regras; princpios; interpretao. ABSTRACT: The present article wants to discuss the most important parts of Ronald Dworkins theoretical model considering his idea of Law Integrity. The analysis started of distinction made by Dworkin between rules and principles and as he understood the principles as standards. Also it has discussed de manner as Dworkin has a conception of law as interpretation e his understanding this fact as a description of the legal history combined with descriptive elements as well as the role of the judge Hercules, a Dworkins idealization, which it has a great knowledge and capability. It has dealt with about de concept of law integrity, as a necessary element to the development of interpretative activity of the judge as well as it was made some considerations e some critical to the Dworkins thought trying to show a possible way to solve this failures through habermasian model. Key-words: Dworkin; integrity, rules; principles; interpretation. INTRODUO

As discusses modernas sobre a fundamentao e aplicao do direito trazem tona os desafios a que so submetidos os operadores do direito na sociedade ps-moderna. Pensadores como Gadamer, Habermas, Alexy, Raz, Gnther e Dworkin travaram debates intensos sobre a melhor forma de se construir uma
Advogado da Unio. Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico. Doutorando em Direito pela Instituio Toledo de Ensino. Coordenador-Geral de Atos Normativos da CONJUR do Ministrio da Defesa

interpretao da lei que reflita o carter democrtico e inclusivo exigido pelo direito contemporneo. Mais do que modelos de fundamentao da norma, o grande problema reside na concretizao do comando legal, sobretudo diante das peculiaridades que os casos concretos apresentam. As discusses, ento, perpassam pela existncia de uma distino ou no entre regras e princpios, o papel do contexto histrico, valores e moral, elementos idealizadores e universais, dentre outros pontos reveladores da complexidade do assunto. Ronald Dworkin, criticando o positivismo jurdico apresenta um modelo terico que visa dar uma resposta adequada a questo da interpretao, sobretudo para o que ele chama de casos difceis (hard cases), partindo de sua ideia de integridade do Direito. O presente artigo visa discutir alguns pontos do pensamento de Dworkin, visando extrair os seus principais aspectos, sobretudo quanto ao papel do juiz Hrcules e seu lugar em um modelo de integridade do Direito. Neste diapaso, iniciou-se uma abordagem da distino feita por Dworkin entre princpios e regras, e o modo como ele concebe aqueles como standards e no como mandatos de otimizao. No segundo tpico, discutiu-se a concepo dworkiana da lei como interpretao e de como ele a entende como uma descrio da histria legal combinada com elementos descritivos e valorativos. No tpico seguinte, abordou-se o papel do juiz Hrcules, figura idealizada por Dworkin, possuidora de habilidade e conhecimento sobre-humanos. No quarto ponto analisouse o conceito de integridade no direito, como elemento necessrio para o desenvolvimento da atividade interpretativa do juiz. Por fim, foram tecidas consideraes finais e algumas crticas ao pensamento de Dworkin, sobretudo em relao as idealizaes e o papel da integridade no Direito, buscando apontar como caminho para as falhas no modelo, as idias propostas por Habermas em seu procedimentalismo.

1 DISTINO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS

A compreenso do pensamento formulado por Dworkin passa necessariamente pelo entendimento da distino que ele faz entre regras e princpios. Essa diferenciao no modelo dworkiano de suma importncia, na medida em que figura como elemento basilar na sua compreenso acerca da tese da nica resposta correta. Para Dworkin, Argumentar juridicamente significa trazer luz problemas jurdicos relevantes [...] numa vasta rede de princpios derivados da ordem jurdica ou da moralidade poltica. (DWORKIN, 2007c, p. 4)2 Em seu entender, o direito consiste em um fenmeno social complexo, e esta caracterstica, aliada a sua funo e conseqncias, passa a exigir uma caracterstica especial de sua estrutura, a que Dworkin vai atribuir ao carter argumentativo do Direito (DWORKIN, 2003, p. 17). Assim: Todos os envolvidos nessa prtica compreendem que aquilo que ela permite ou exige depende da verdade de certas proposies que s adquirem sentido atravs e no mbito dela mesma; a prtica consiste, em grande parte, em mobilizar e discutir essas proposies. Essa compreenso leva Dworkin a se opor ao positivismo,

especialmente aquele preconizado por Hart (CASALMIGLIA, 1992, p. 157). Para Hart, a lei possui um carter descritivo ao invs de ser um projeto de valorao moral ou tica (DWORKIN, 2006b, p. 140; HART, 2007, p. 321)3.

Para o filsofo americano, a lei freqentemente se torna aquilo que o juiz afirma. (DWORKIN, 2003, p. 4). 3 Segundo Dworkin, A verso do positivismo de H.L.A. Hart mais complexa que a de Austin. Em primeiro lugar, ele reconhece ao contrrio de Austin, que regras podem ser de tipos lgicos diferentes (Hart distingue dois tipos de regras, que chama de primrias e secundrias). Em segundo lugar, ele rejeita a teoria de Austin segundo a qual uma regra uma espcie de ordem e a substitui por uma anlise mais elaborada e geral do que so regras. DWORKIN, 2007a, p. 31). Tratando sobre a distino entre regras e princpios, Hart afirmou que h, pelo menos, dois aspectos daqueles que os distinguem das regras. O primeiro uma questo de grau: os princpios so, relativamente s regras, extensos, gerais ou no especficos. [...] O segundo aspecto reside em que os princpios, porque se referem mais ou menos explicitamente a um certo objectivo, finalidade, direito ou valor, so encarados,a partir de certo ponto de vista, como desejveis de manter ou de ser objecto de adeso, e, por isso, no apenas enquanto capazes de fornecer uma explicao ou fundamento lgico das

Assim, criticando o positivismo, Dworkin vai distinguir princpios e regras. Segundo ele:
A diferena entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso.(DWORKIN, 2007a, p. 39)

Enquanto para Hart os princpios so mais extensos, gerais e no especficos, Dworkin vai afirmar que tanto as regras, quanto os princpios tm seu foco para as decises particulares acerca da obrigao jurdica em condies especficas. Em outras palavras, Dworkin compreender os princpios jurdicos tambm como espcie do gnero norma. (PEDRON, 2005, p. 73). Por esta razo que para Dworkin, regras e princpios distinguem-se em funo da natureza da orientao que oferecem, no havendo entre as regras uma dimenso de importncia, ao contrrio do que ocorre com os princpios (PEDRON, 2005, p. 73). Da, porque
[...] os princpios jurdicos, diferentemente das regras, no apresentam as conseqncias jurdicas que seguem quando as condies de aplicao so dadas. Eles no pretendem, nem mesmo, estabelecer as condies que tornam a sua aplicao necessria. Ao contrrio, enunciam uma razo que conduz a um argumento e a uma determinada direo. por isso que, com relao aos princpios, no h excees, pois elas no so, nem mesmo em teoria, suscetveis de enumerao (PEDRON, 2005, p. 4 73) .

Neste diapaso, os princpios enunciam uma razo que tem o condo de conduzir o argumento a uma determinada direo, necessitando, todavia, de uma deciso particular (DWORKIN, 2007a, p. 41)5.

regras que os exemplificam, mas tambm, pelo menos, enquanto capazes de contribuir para a justificao destas. (HART, 2007, p. 322). 4 Segundo Dworkin, Um princpio como Nenhum homem pode beneficiar-se de seus prprios delitos no pretende [nem mesmo] estabelecer condies que tornem sua aplicao necessria. (DWORKIN, 2007a, p. 41). 5 Apesar de Dworkin distinguir entre regras e princpios, a exemplo do que faz Alexy, no se pode confundir o pensamento de ambos os autores. Para Alexy, os princpios so mandatos de otimizao, isto , os princpios consistem em normas que exigem que algo seja realizado na maior medida possvel quando cotejados com as possibilidades fticas e jurdicas que se apresentam ao intrprete/aplicador. (ALEXY, 2000, p. 295; Cf. SILVA, 2008, p. 32).

Dworkin, portanto, entende que o princpio se configura como um standard o qual dever ser observado pelo intrprete/aplicador como uma exigncia de justia, equidade ou, qualquer outra dimenso da moral, no podendo ser visto, por conseguinte, como uma permisso para a realizao ou atendimento de uma situao econmica, poltica ou social julgada desejvel6.

2 LEI COMO INTERPRETAO

Para Dworkin, o ato de interpretar conferir sentido a uma atividade. Dessa forma, o prprio ato de interpretar pressupe que a atividade a ser interpretada cumpra um desiderato e uma finalidade, no se podendo engajar em um ato interpretativo sem se fundamentar nesse pressuposto7. Para ele, as proposies de lei no so simples descries da histria legal em um modo direto; no so tambm simples avaliaes realizadas de forma divorciada dessa histria legal. Em Dworkin, portanto, as proposies da lei so interpretaes da histria legal, combinada com elementos descritivos e avaliativos (DWORKIN, 1982, p. 528). Nas palavras de Wayne Morrison:
A prtica do direito implica reflexes, reflexividade, elucidao terica e crtica, a soluo de litgios e argumentaes, a obteno de respostas, a descoberta do direito e a discusso dos precedentes judiciais; em suma, itens de prtica interpretativa so apresentados como uma atividade j submetida reflexo, unificada e autocrtica (MORRISON, 2006, p. 503).

No modelo terico de Dworkin, texto e norma no se confundem, no obstante exista uma correspondncia entre ambos, na medida em que onde houver um, necessariamente estar presente o outro (LIMA, 2006, p. 50). Neste contexto, a interpretao ser vista no como um ato de descrio de um significado que previamente dado, mas sim, em um ato de deciso que constitui a significao e os sentidos de um texto. (LIMA, 2006, p. 50) A consequncia disto esclarecida por Lima, quando afirma que:

Jappelle principe um standard qui doit tre observe, non ps quil permettrait de raliser ou datteindre une situation conomique, politique ou sociale, juge dsirable, mais parce quil constitue une exigence de la justice ou de lquit ou bien dune autre dimension de la morale. (DWORKIN, 1985, p. 41) 7 Segundo Dworkin, O direito um conceito interpretativo. (DWORKIN, 2003, p. 109).

Em face disto, no h que se falar em subsuno entre conceitos prontos na aplicao do Direito. Pode-se afirmar que o intrprete no s constri, mas reconstri sentido, tendo em vista a existncia de significados incorporados ao uso lingstico e construdos na comunidade do discurso, pois interpretar construir a partir de algo, por isso reconstruir. Em suma, a qualificao de determinadas normas como princpios ou regras depende da colaborao constitutiva do intrprete (LIMA, 2006, p. 50).

Para Dworkin, a lei no assunto de uma poltica partidria pessoal, sendo que uma compreenso em sentido contrrio ter o condo de gerar uma ideia-guia pobre. Em Law as Interpretation, Dworkin chega a propor uma anlise comparativa entre a interpretao legal com a interpretao em outros campos do conhecimento, particularmente a literatura, como forma de melhorar nossa compreenso sobre o assunto (DWORKIN, 1982, p. 527). Embora as proposies legais paream ser descritivas, na realidade, elas so sobre como as coisas esto na lei e no como elas sero na realidade. Por isso Dworkin afirma que as proposies legais no so simples descries da histria legal em um sentido estrito, sendo, a outro giro, a interpretao da histria legal, a qual combina elementos descritivos e valorativos (DWORKIN, 1982, p. 528). Por isso h que haver uma participao constitutiva do intrprete na qualificao de determinadas normas como princpios ou regras, o que levou Dworkin a asseverar que a ideia de interpretao no serve como uma relao geral da natureza ou verdade de proposies legais. (DWORKIN, 1982, p. 529). No significa que Dworkin rejeite o papel do momento histrico e local. Segundo Dworkin o direito somente poder florescer como um empreendimento interpretativo, seja qual for a comunidade, a menos que exista um consenso inicial suficiente sobre quais prticas podem ser consideradas jurdicas (DWORKIN, 2003, p. 113). Para o pensador americano, todos entramos na histrica de uma prtica interpretativa em um determinado momento; nesse sentido, o necessrio acordo printerpretativo contingente e local. (DWORKIN, 2003, p. 113). Dworkin prope trs etapas interpretativas, a saber, uma printerpretativa, uma interpretativa e outra ps-interpretativa. Na primeira, h a identificao das regras e padres que considera-se fornecer o contedo emprico da prtica. Na etapa interpretativa o intrprete ir se concentrar numa justificativa geral para os principais elementos que foram extrados da prtica identificada na etapa anterior. Finalmente, a etapa ps-interpretativa que serve para que o

intrprete ajuste sua idia daquilo que a prtica realmente requer para melhor servir justificativa que ele aceita na etapa interpretativa. (DWORKIN, 2003, p. 82)8 Assim, Dworkin vale-se de uma postura construtivista visando um relacionamento produtivo com o princpio hermenutico, tendo por desiderato evitar que haja legitimao das tradies de forma autnoma e acrtica, pois exige a reflexividade tica com base em uma noo universalista de direitos fundamentais ou humanos. (RODRIGUES, 2008, p. 79).

3 O PAPEL DO JUIZ HRCULES

Dworkin parte do pressuposto de que os juzes devem aplicar um princpio de consistncia articulada, quando da determinao da aplicabilidade de leis e precedentes aos casos polmicos. Ele cria um juiz ideal, Hrcules, a quem descreve como possuidor de uma habilidade, sabedoria, pacincia e perspiccia sobre-humanas, consciente de suas responsabilidades constitucionais. O papel de Hrcules criar um esquema de princpios abstratos e concretos que possam fornecer uma justificao coerente para todos os precedentes do Common Law. Hrcules, diante de casos difceis elabora algumas teorias polticas que poderiam servir como justificaes do conjunto de regras constitucionais que so relevantes para o problema. Havendo a constatao de que duas ou mais teorias parecem adequar-se ao caso, Hrcules dever voltar-se para o conjunto remanescente de regras, prticas e princpios constitucionais a fim de criar uma teoria poltica da Constituio como um todo (MORRISON, 2006, p. 508). Conforme entendimento de Dworkin, o veredicto do juiz suas concluses ps-interpretativas deve ser extrado de uma interpretao que ao mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique. (DWORKIN, 2003, p. 286). No Direito, a interao entre a adequao e justificao afigura-se complexa e, a exemplo do que ocorre em um romance em cadeia, a interpretao ir

Cf. VIDAL,1999, p. 44.

representar para cada intrprete um equilbrio frgil entre as diferentes convices polticas (DWORKIN, 2003, p. 287). Significa que:
[...] tanto no direito quanto na literatura, estas devem ser suficientemente afins, ainda que distintas, para permitirem um juzo geral que troque o sucesso de uma interpretao sobre um tipo de critrio por seu fracasso sobre outro. (DWORKIN, 2003, p. 287)

Da utilizar Dworkin, nessa estrutura complexa da interpretao jurdica, a figura de um juiz imaginrio, com capacidade e pacincia sobre-humanas, e que aceita o direito como integridade, a quem ele denomina Hrcules (DWORKIN, 2003, p. 287; CASALMIGLIA, 1992, p. 173):
Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz filsofo poderia desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre aquilo que a inteno legislativa e os princpios jurdicos requererem. Descobriremos que ele formula essas teorias da mesma maneira que um rbitro filosfico construiria as caractersticas de um jogo. Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, pacincia e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hrcules (DWORKIN, 2007a, p. 165).

Hrcules, portanto, aceita as principais regras incontroversas que fundamentam e regem o direito em sua jurisdio. Porm, ao analisar os casos concretos particularmente os hard cases Hrcules ir formular teorias de forma a justificar as decises anteriores proferidas no seu tribunal ou nos tribunais superiores. Em seu papel, Hrcules dever no s desenvolver as possveis teorias capazes de justificar os diferentes aspectos do sistema, mas tambm testlas, contrastando-as com a estrutura institucional mais ampla, sendo que, quando o poder de discriminao desse teste estiver exaurido, ele dever elaborar os conceitos contestados que a teoria exitosa utiliza. (DWORKIN, 2007a, p. 168) Ora, consoante alerta de Casalmiglia, certo que se Hrcules possui tempo ilimitado, inteligncia fora do comum e informao completa, ele ser capaz de oferecer uma boa teoria para resolver os problemas (CASALMIGLIA, 1992, p. 173). Todavia, Calsalmiglia critica a idia do juiz Hrcules asseverando que, o ideal regulativo que deve presidir a atividade judicial no pode ser entendido de forma literal, j que o mundo real totalmente distinto do mundo ideal da informao completa e tempo ilimitado, entendendo que as teses de Hrcules somente seriam

corretas se no mundo real se cumprissem estas condies. (CASALMIGLIA, 1992, p. 173)

4 INTEGRIDADE DO DIREITO

Dworkin compreende a interpretao jurdica como uma forma de interpretao construtiva (PEDRON, 2005, p. 74), capacitando o juiz a tomar as prticas sociais da melhor forma possvel. Neste contexto, em cada caso o juiz dever, ao decidir, considerar-se como parte de um complexo empreendimento em cadeia no qual as inmeras decises, convenes e prticas representam a histria, que ser o seu limite. Isso ocorre pelo fato de que incumbe ao juiz [...] interpretar a histria jurdica que encontra e no inventar uma histria melhor, como pressuposto pelos adeptos do pragmatismo. (PEDRON, 2005, p. 74). Para Dworkin, portanto, a integridade exige que a interpretao e aplicao de cada lei se fundamente em uma justificativa que a ajuste a um conjunto da legislao vigente. Neste diapaso:
O princpio judicirio de integridade instrui os juzes a identificar direitos e deveres legais, at onde for possvel, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um nico autor a comunidade personificada , expressando uma concepo coerente de justia e eqidade (DWORKIN, 2003, p. 271-272).

No h tolerncia para com a irracionalidade na integridade, j que as normas componentes do ordenamento jurdico esto fundamentadas em um conjunto de princpios justificadores, sendo que a fidelidade a lei uma fidelidade ao conjunto de princpios que identificam a comunidade. (CASALMIGLIA, 1992, p. 171). Da porque Dworkin vai propor que o tratamento dos problemas jurdicos seja feita sobre o enfoque da integridade, isto , o ordenamento jurdico deve ser tratado como se fosse o produto de uma pessoa coerente e ntegra moralmente (CASALMIGLIA, 1992, p. 170; DWORKIN, 2006a, p. 15). Ou seja, a quando se fala em integridade, surge a exigncia de que as leis no sejam resultado de um compromisso entre concepes de justia subjetivas

contraditrias. O que deve haver uma concepo que apresente uma coerncia com uma justia pblica (CASALMIGLIA, 1992, p. 167). Logo, o direito como integridade ensejar proposies jurdicas verdadeiras somente se elas forem derivadas dos princpios da justia, equidade e do devido processo legal, capazes de oferecer a melhor interpretao construtiva da prtica jurdica da comunidade (DWORKIN, 2003, p. 272). Neste contexto, no se pode negar a importncia da histria para a compreenso do direito como integridade, no obstante asseverar Dworkin que a integridade no exige coerncia de princpio em todas as fases histricas do direito de uma certa comunidade ou que devem os magistrados tentar entender leis de um sculo antes ou mesmo de gerao anteriores, que estejam em desuso. O que a integridade exige uma coerncia de princpio mais horizontal do que vertical ao longo de toda a gama de normas jurdicas que a comunidade agora faz vigorar. (DWORKIN, 2003, p. 273). Para Dworkin:
O direito como integridade, portanto, comea no presente e s se volta para o passado na medida em que seu enfoque contemporneo assim o determine. No pretende recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos prticos dos polticos que primeiro o criaram. Pretende, sim, justificar o que eles fizeram. (DWORKIN, 2003, p. 274)

Para Casalmiglia, o direito como integridade tem a virtude de permitir ao cidado uma postura ativa frente ao direito, recomendando-se que ele seja tomado como um dado interpretativo, capaz de colaborar com a tarefa coletiva de justificao e crtica das decises pblicas (CASALMIGLIA, 1992, p. 168).

CONSIDERAES FINAIS

inegvel a importncia do pensamento de Dworkin para o Direito moderno. Seu tratamento sobre os hard cases traz significativas contribuies para a interpretao e aplicao do Direito, considerando as peculiaridades que o caso concreto exige. Contudo, algumas crticas e esclarecimentos ao seu modelo terico se fazem necessrias.

Primeiramente, h que se ressaltar que sua distino entre regras e princpios no a mesma que adota Alexy. Embora este ltimo tenha se valido de algumas idias de Dworkin, princpios e regras para Alexy so institutos distintos da noo dworkiana. Ao tratar sobre as teorias que abordam a distino entre princpios e regras, Virglio Afonso da Silva afirmou que tanto Dworkin, quanto Alexy inserem-se na teoria da distino forte (SILVA, 2008, p. 31)9. Esse enquadramento na mesma categoria ou mesma teoria no significa, porm, que Dworkin e Alexy tenham a mesma concepo acerca dos princpios e das regras. Isso porque, para Alexy princpios so mandatos de otimizao, o que faz com que eles exijam que algo seja realizado na maior medida possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes (SILVA, 2008, p. 32). J Dworkin, ao compreender a lei como interpretao, afirma que os princpios enunciam uma razo condutora a um argumento e a uma determinada direo. No so, portanto, mandatos de otimizao, sendo, um padro (standard) que contm uma exigncia de justia, equidade, devido processo legal ou qualquer outra dimenso de moralidade (PEDRON, 2005, p. 73). Ao tratar acerca da lei como interpretao, Dworkin vai afirmar que ela ocorre em um determinado contexto histrico de uma determinada prtica interpretativa, combinando elementos descritivos e valorativos. Dworkin no vincula as proposies legais ao mero ato de descrio da realidade, mas tambm, no o deixa merc dos valores. Entende que essa insero histrica exige que haja acordos printerpretativos, os quais so contingentes e locais, de modo que o contexto histrico de determinada prtica interpretativa possa ser apreendido em conjunto com elementos valorativos. Todavia, seu modelo no deixa claro de que forma esse acordo printerpretativo local e contingente ocorre. Outros pensadores, como Gadamer e Habermas buscaram trabalhar com o papel do contexto histrico local e contingente,
Segundo Silva, as teorias sobre a distino entre princpios e regras so classificadas em trs grandes categorias, a saber, a teoria da distino forte, que entende que princpios e regras so normas que possuem estruturas lgicas distintas, as teorias da distino dbil, que preconizam que a diferena entre ambos to-somente uma diferena de grau e as teorias que rejeitam a possibilidade de distino entre princpios e regras, compreendendo que as qualidades lgico-denticas esto presentes tanto nos princpios quanto nas regras. (SILVA, 2008, P. 31)
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aquele com sua ideia de pr-compreenso e este com a noo de mundo da vida (BOTELHO, 2008, p. 116; HEKMAN, 1990, p. 187). Em Dworkin, porm, no h uma meno clara de que forma esse consenso pr-interpretativo fomentado, seja em um modelo gadameriano do Dasein ou no Lebenswelt habermasiano, razo pela qual ele falha em fornecer esse elemento importante para a fundamentao das normas. Ora, esse consenso pr-interpretativo a que alude Dworkin de fundamental importncia em seu modelo, na medida em que ele fornece os pontos de partida necessrios para que o intrprete/aplicador da norma possa desenvolver sua atividade interpretativa, observando a prtica hermenutica local e contingente e os valores subjacentes. Sem um mtodo claro ou uma proposta objetiva da forma como esse consenso prvio ocorre, Dworkin deixa de fornecer um slido ponto de partida para a sua idia de interpretao que realmente promova a justia, equidade e outros valores que lhe so to caros. Mesmo a sua proposta de uma etapa pr-interpretativa no suficiente para sanar esse problema. Se as regras sociais no possuem rtulo, como afirma Dworkin, havendo a necessidade de um alto grau de consenso (DWORKIN, 2003, p. 81), h que se estabelecer um elemento norteador slido capaz de figurar como um ponto de partida assaz evidente e eficaz para fundamentar esse consenso. Essa lacuna parece ter levado Dworkin a formular idealizaes, que afastam seu modelo da realidade contingente e histrica. Seno vejamos, sua tentativa de combinar contexto histrico e valoraes, sem a considerao da forma em que o consenso prvio deve ser construdo levou-o a criar a figura do juiz Hrcules. Hrcules no pode ser visto como um ponto de partida e isso porque ele atua com tempo e conhecimento ilimitados e no no contexto histrico e contingente que o prprio Dworkin afirma ser o locus em que um consenso prvio deve ocorrer (CASALMIGLIA, 1992, p. 173). Ademais, sendo uma idealizao, h que se ressaltar que o juiz Hrcules na prtica no existe. Os juzes, justamente por estarem inseridos em um contexto histrico e contingente, sofrem limitaes de tempo e conhecimento e, portanto, nesse quadro que eles devem exercer sua atividade interpretativa.

A exigncia de que as leis no sejam o resultado de concepes solipsistas no pode ser afastada recorrendo-se a uma idealizao como o juiz Hrcules. Neste sentido, a proposta de Habermas parece apontar para um caminho melhor, quando postula um procedimento capaz de garantir um debate livre de coeres internas e externas e que inclua todos os possveis afetados (BOTELHO, 2008, p. 12). Somente em uma prxis argumentativa pblica que esse solipsismo rejeitado por Dworkin poder ser efetivamente afastado e no recorrendo-se ao juiz Hrcules. O consenso deve ser quanto s pretenses de validade, a saber, veracidade, verdade e correo normativa, sendo que o discurso surge todas as vezes em que esse consenso sobre qualquer pretenso de validade abalado, levando os atores sociais sua tematizao (BOTELHO, 2008, p. 96). Em outras palavras, a proposta de Habermas confere aos prprios participantes do processo argumentativo a tarefa de construir consensos e de estabelecer contedos paradigmticos e no a um juiz ideal. Assim, a fidelidade a lei no , simplesmente, uma mera fidelidade a um determinado conjunto de princpios identificadores da comunidade. No uma fidelidade as pr-compreenses ou aos elementos estruturais do mundo da vida, mas ela decorre da conscincia de que a lei fruto de uma deciso racional, construda em um procedimento pblico argumentativo, a qual todos os interessados tm acesso de forma livre e sem coeres internas ou externas.

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