EN LO PRINCIPAL: INTERPONE RECURSO DE NULIDAD. OTROS: OFRECE PRUEBA.

S.J.L. SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE VALPARAISO

MARIA ALEJANDRA SABA TALA, abogada, por el acusado don JUAN CARLOS TRONCOSO DIAZ , en causa RUC N10008598571 RIT N 221-2011, del Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaso, a US. respetuosamente digo: Que encontrndome dentro de plazo y de conformidad con lo dispuesto en los artculos 372 y siguientes del Cdigo Procesal Penal, interpongo recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva pronunciada por el Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaiso, de fecha 26 de julio del 2011, por la que, se conden a mi representado a las penas de Presidio Perpetuo Calificado, COMO AUTOR DE UN DELITO DE ROBO CON HOMICIDIO COMETIDO EN LA PERSONA DE don Ral Sergio Casanova Maluenda y en perjuicio de doa Sofa Yianatos , en la madrugada del da 18 de septiembre de

2010, en esta ciudad. Y a las accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos, pr el tiempo d evida del condenado, y ala vigilancia d ela autoridad por el mximum que establece el Cdigo Penal, todo ello conforme lo prescrito en los artculos 27 en relacin al 25, ambos del Cdigo Penal. I. RESUMEN DEL RECURSO.

El recurso se interpone por DOS causales, las que se deducen de manera subsidiaria una de otra , de la siguiente forma y trminos: 1 La causal contemplada en el artculo 373 letra a) del Cdigo

Procesal Penal, esto es, porque durante el procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se infringieron sustancialmente derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, especficamente la vulneracin del debido proceso, en cuanto no se ha respetado el derecho a un justo y racional procedimiento, como se explicar en el desarrollo de la causal. Por esta causal se solicita la anulacin del juicio oral y de la sentencia. 2 En forma subsidiaria de la anterior, la causal contemplada en el artculo 373 letra b), esto es, porque en el pronunciamiento de la sentencia, se ha hecho una errnea aplicacin del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

Por esta causal se solicita la anulacin de la sentencia y la dictacin de una sentencia de reemplazo. II.- ANTECEDENTES DEL RECURSO.

1.- HECHOS ACREDITADOS En el considerando DECIMO del falo impugnado, se ha establecido que el hecho que se ha dado por probado es el siguiente : Que el da 18 de septiembre de 2010, a las 04:30 horas aproximadamente, el acusado JUAN CARLOS TRONCOSO DIAZ, mediante el escalamiento del muro exterior del edificio ubicado en calle Independencia N20334, logr acceder por una ventana que se encontraba semi cerrada al departamento N2 , ubicado en el segundo piso del inmueble ya referido, domicilio de don Raul Sergio Casanova Maluenda y doa Sofa Yianatos Cuevas, con nimo de lucro y con la intencin d sustraer especies , en contra de la voluntad de sus propietarios, oportunidad en que lleg al dormitorio de las victimas , en donde fue repelido por don Raul Sergio Casanova Maluenda, de 90 aos de edad, con su arma inscrita, procediendo el acusado a arrebatarle la aludida arma, disparndole con ella en dos oportunidades, causndole la muerte, por y una herida a bala en la regin cervical 2.FUNDAMENTOS FINALES DE LA DECISON

CONDENATORIA. a.- CONSIDERANDO DECIMO CUARTO:

Que

es lo

la que

suma ha

de

todos

los

antecedentes a un

antes

reseados,

permitido

arribar

veredicto

condenatorio en contra del imputado, pues es la persona que fue vista saltar por la ventana, qued herida a los pies del edificio, en la acera correspondiente al

dormitorio en donde dorman las vctimas, qued con un impacto de bala en su cuerpo y con una lesin explicable por la cada de altura y existe, adems, prueba cientfica que determina que l estuvo en el interior de aquella dependencia todo lo que de y que en sus manos mantena restos a de las y materiales de deflagracin de plvora de un arma de fuego, permite la concluir, mximas entonces de la conforme reglas lgica, experiencia

conocimientos cientficamente afianzados, que l fue el sujeto que ingreso al dormitorio, con el objeto de robar, mediante escalamiento y que una vez en el interior, con ocasin de ese robo, efectu dos disparos en contra del ofendido provocndole la muerte. b.- CONSIDERANDO DECIMO TERCERO Que, la unanimidad del Tribunal ha estimado, al momento de emitir penal un pronunciamiento del respecto como de la participacin culpable acusado, autor

directo e inmediato, que ste actu en los hechos que se han tenido por establecidos, con dolo directo en el delito de robo con homicidio, pues de acuerdo a lo expuesto tan latamente en las consideraciones anteriores, su nimo al ingresar al inmueble era sustraer especies y una vez en el interior, al ser repelido con un disparo y con motivo u ocasin de aquel robo que pretenda ejecutar, decide arrebatarle el arma de fuego a la vctima, elemento con el que sabidamente se causan lesiones mortales, decidiendo en ese momento, disparar aquella arma al afectado con el fin de causarle la muerte; puesto que el imputado, luego de haber recibido un nico disparo, le quita el arma a la vctima y le dispara no slo una vez sino que en dos oportunidades, en los momentos en que sta se encontraba en una posicin inferior a la suya (tal como lo explic la perito Sra. Moreira), en una parte del cuerpo, cuello del occiso, que representa una zona de la anatoma del cuerpo humano en la que se encuentra la cartida, arteria en la

que circula gran cantidad de sangre y que de recibir una herida a bala, evidentemente pone en riesgo la vida de una persona; siendo as la lesin causada, tal como lo expuso la experta, una que era necesariamente mortal. Que no obstan a las conclusiones antes sealadas, el que el acusado haya recibido previamente un disparo en su torax, puesto que en esas circunstancias, herido, aquel pudo arrancar inmediatamente y no tomar el arma efectuando dos disparos para contra detener la la vctima, defensa o de incluso sta de haberla haberla tomado pudo

lanzado por la ventana lisa y llanamente y haber huido del lugar. A lo que debe unirse, que la circunstancia de haber sido herido a bala por el afectado, no justifica en ningn caso el actuar desmedido con el que obr en contra de la vctima causndole su muerte, como tampoco su el estado de ingesta alcohlica que habra mantenido al momento de los hechos conforme al dato de su atencin de urgencia ya analizado.

III.- ANALISIS DE LAS CAUSALES.

PRIMERA

CAUSAL

DE

NULIDAD

PREVISTA

POR

EL

ARTCULO 373 LETRA A) DEL CDIGO PROCESAL PENAL.

1.

Desarrollo de la causal. 1.1. Debido proceso.

Por esta causal se invoca la infraccin del debido proceso, en los trminos que se contempla en el artculo 19 N 3 inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, es decir como el derecho al

justo y racional procedimiento e investigacin. Este precepto constitucional prescribe: Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo legalmente las

tramitado. Corresponder

al legislador establecer siempre

garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. Si bien es efectivo que el Constituyente no seal, en relacin la garanta que ahora nos ocupa, cules eran las caractersticas

precisas que deban tener ese procedimiento y la investigacin que lo antecede, sin embargo proporciona un contexto, cual es que ambos deben ser racionales y justos. Luego, la exigencia que se formula al rgano jurisdiccional es, precisamente, que la sentencia que se pronuncie en el caso concreto tenga como antecedente un proceso previo y legalmente tramitado. a) No cabe ninguna duda que el conjunto de normas que

conforman el Cdigo Procesal Penal, establecen, a travs de la interpretacin armnica de sus diferentes disposiciones, las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. b) Que, en lo que dice relacin con la aplicacin prctica de

tales preceptos, particularmente en lo concerniente a la actividad desarrollada por el Ministerio Pblico, debe tenerse presente lo sealado por la Excma. Corte Suprema, en el sentido que: el Ministerio Pblico es el titular exclusivo de la investigacin y es quien sustenta y ejerce la accin penal pblica, segn lo establece el artculo 77 del Cdigo Procesal Penal. Estamos, por tanto, frente a un

co-detentador de la potestad punitiva del Estado, la cual amenaza siempre desbordar frente a un imputado que aparece en un posicin de desigualdad ante ese formidable adversario, y debe por ello ser protegido por las instancias ms elevadas de la organizacin jurdica mediante la garanta de un procedimiento estrictamente formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y, sobre todo, capaz de preservar la presuncin de inocencia que constituye el instrumento bsico para su defensa, y ms adelante se agrega: el debido proceso no tiene realmente por objeto instaurar la igualdad de armas entre contendientes podero equiparable, sino asegurar el respeto del ms dbil por parte de la potestad punitiva centralizada (Sentencia pronunciada por la Excma. Corte Suprema el 11 de agosto de 2004, en autos sobre Recurso de Nulidad Criminal, Rol N 260004). c) La consagracin legal de normas mnimas de

procedimiento, que regulan la forma en que se producen las pruebas de cargo, que luego sustentarn la acusacin y, eventualmente, fundarn una sentencia, son el resultado de la aplicacin concreta de garantas reconocidas por el Pacto de San Jos de Costa Rica (especficamente su artculo 8 N 2 letras c y f), de modo que su efectivo cumplimiento no slo constituye un deber para los funcionarios del Ministerio Pblico y tambin para quienes colaboran con ellos, como son los oficiales de polica-, sino que tambin, y al mismo tiempo, conforman, en parte, la Garanta de todo imputado en orden a que la investigacin sea justa y racional.

La infraccin a la Garantia Constitucional

del Debido

Proceso se produce durante la audiencia de juicio oral, cuando el Tribunal, acoge la solicitud del Ministerio Pblico en orden a incorporar prueba nueva, en conformidad con el inciso1 del artculo 336 Del Cdigo Procesal Penal. Este es un caso importante, como quiera que se ha solicitado pena de presidio perpetuo calificado y por ende, el Ministerio Pblico debe ser cuidadoso al solicitar sus evidencias, al recibirlas y custodiarlas. No se puede pretender que bajo el alero de la institucin procesal de la prueba OLVIDADA. De no corregirse la decisin adoptada por el Tribunal Oral en lo nueva, lo que se introduzca, sea en realidad PRUEBA

Penal, maana sern testigos, documentos, pericias completas, y de este modo; Derechos Fundamentales, consagrados en el artculo 19 N3 de nuestra Constitucin, como son la Igualdad ante la Ley, el derecho al Debido Proceso, se vulneraran, por quienes

detentan la accin punitiva. ESTA INFRACCION SE PRODUCE POR DOS VIAS. A.- Cuando el Tribunal, acoge la peticin del Ministerio Pblico, quien en conformidad con el inciso 1 del art. 336 del C.P.P. solicita la incorporacin de PRUEBA NUEVA .( Audio;

pista N12 al minuto 16:40 segundos, dice presidente de la Sala: Se recepciona prueba nueva, no se ve vulnerado el derecho de defensa)

En efecto, el Ministerio Pblico al momento de presentar acusacin en contra del imputado, acompao como medios de prueba, la declaracin de la mdico legista doctora Alejandra Moreira Aguilera,

quien declarara al tenor del informe pericial , Protocolo de autopsia N564-10 de fecha 4 de octubre del 2010.realizado a la victima Ral Casanova Maluenda. Cabe hacer presente, que doa Alejandra Moreira ha sido perito forense por largos aos, sin perjuicio, que tiene la condicin de tal en el nuevo proceso penal desde su instalacin en la Quinta Regin a fines del ao 2003 En dicha ocasin no se acompaaron las 9 fotografas formaban

correspondientes al procedimiento tanatologico

que

parte de la pericia evacuado por la doctora Moreira. Con posterioridad y durante la etapa de juicio oral, y mientras la mdico legista expona su informe pericial,( audio , pista N12, al minuto 3: 15 segundos, ) el Ministerio Pblico solicito al Tribunal, accediera a la incorporacin de prueba nueva, en conformidad con el inciso 1 del artculo 336 del Cdigo Procesal Penal, consistente en nueve fotografa tomadas durante el examen tanatlogico por la

perito. ( audio , pista N12, al minuto 7:50 segundos, fiscal dice: SS, en conformidad con el artculo 336 inciso 1 solcito la incorporacin de prueba nueva, consistente en 9 fotografas tomadas por la doctora Moreira en el procedimiento ) Esta supuesta prueba Nueva no es tal porque, es preexistente a la Audiencia de Preparacin de Juicio Oral, simplemente la omiti por

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inadvertencia la perito, y el fiscal no se estudio OPORTUNAMENTE el peritaje antes de acompaarlo PROCESALMENTE Y EN LA FORMA DEBIDA en la acusacin. Con oposicin de la defensa,( audio pista N12 a minuto 10:57 segundos hasta minuto 13:45 segundos ) el tribunal accedi a la

incorporacin de prueba nueva por parte del ente persecutor.( En el audio, pista 12, minuto 15:21 segundos). Cuando el Tribunal resuelve sobre la recepcin de prueba nueva, en la pista y minutos ya referidos en prrafo anterior, la Presidenta, concuerda con la defensa, en el punto que dichas fotografas debieron formar parte de la pericia , que eso es lo habitual, dice la presidenta, pero a continuacin, hace cargar a la defensa con la ineficiencia del Ministerio Pblico, sealando: que si la defensa no reclamo en su oportunidad de la no existencia de las fotos, eso es que no lo cuestiono .( se pregunta esta defensa, como se puede cuestionar algo que no existe?). Despus en la misma pista minuto 17:03 , termina sealando que no se ve cuestionado el derecho a defensa, porque como se sealo por el fiscal, la defensa el da de ayer, ( es decir 18 de julio) , se le entregaron las fotos) Cabe destacar, como se da cuenta en el ( audio pista 12 minuto 17:38 segundos) El Tribunal, al tomar la decisin de acceder a la recepcin de prueba nueva, lo hace con el voto en contra del Magistrado don Marcos Felzensztein, quien sealo, al

fundamentarlo, que :

FORMANDO PARTE DE LA PERICIA

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DEBIO CONTENER EL SET FOTOGRAFICO, EN CASO CONTRARIO LA FISCALIA, QUE LO ENCOMENDO, PEDIRSELAS A LA PERITO La defensa interpuso incidente de nulidad procesal, en conformidad con el artculo159 del mismo cuerpo legal, el que tampoco acogido por el Tribunal. segundo) Los fundamentos esgrimidos por la defensa, tanto para que no se acogiera la presentacin de prueba nueva, como para el incidente de nulidad procesal, se basaron en la vulneracin de los Derechos y Garantas Constitucionales que amparaban al acusado. En efecto, se contempla en el artculo 19 N 3 inciso 5 de la Constitucin Poltica de la Repblica, el derecho al justo y racional procedimiento e investigacin. Las normas del debido proceso, se vulneraban con la aceptacin por parte del Tribunal Oral, al acoger la recepcin de prueba nueva, pues esta no reuna los requisitos exigidos por el legislador en el artculo 336 inciso 1, unido a la forma que los artculos 314 y sgtes del Cdigo Procesal Penal, sealan para la presentacin y recepcin de esta prueba, ya sea en la acusacin, como su desarrollo en el juicio oral. Mismo razonamiento se emplea para la interposicin de esta causal, fundamentos que se desarrollan de la siguiente forma : El artculo 336 del CPP: en su inciso primero, establece los requisitos para que un tribunal acoja la prueba nueva ; y los mismos dicen relacin con dos supuestos esenciales. fue DEBI RECABARLO O

( audio, pista N12 al minuto 18: 10

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a) Prueba CUYO CONOCIMIENTO SE HUBIERE OBTENIDO CON POSTERIORIDAD A LA OPORTUNIDAD PARA OBRECERLA B) y que tal circunstancia se JUSTIFIQUE por la parte que

desea rendirla. Es del caso SS que el ente persecutor , SABIA DE ANTEMANO , O NO PUDO MENOS QUE SABER, dada la diligencia que se le requiere en la investigacin, que el informe de la mdico legista, viene siempre acompaado con fotografas que van dando cuenta de la pericia tanatologica que se va realizando, formando un todo con el mismo informe pericial. El fiscal , saba que junto al informe escrito de la mdico legista, deberan haberse acompaado las fotografas del procedimiento, ( punto sobre el cual concuerda el Tribunal ) HECHO QUE NO FUE NEGADO POR EL FISCAL , en la audiencia de juicio oral, lo que no saba era: porque en su momento no se haban acompaado . El fiscal, tuvo casi 9 meses, antes de presentar la acusacin, para preguntarle a la mdico legista por las fotografas, pero tal

diligencia no la efectu OPORTUNAMENTE. ( fiscal reconoce desde cuando contaba con el informe, audio , pista N12 al minuto 8:7 segundos, fiscal seala ; desde el 4 de octubre cuento con el informe ) Reconociendo en la audiencia de juicio oral, que SOLO EL DIA JUEVES 14 DE JULIO, ( tres das antes del juicio, le pregunto a la doctora

Moreira por las fotografas y que esta le manifest que las tenia y se las entreg)

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Es necesario hacer presente, que el verdadero sentido y alcance de esta disposicin legal, es minimizar las posibilidades que un

imputado se quede sin prueba por una defensa negligente. Sealan al respecto los autores Maria Ines Horvitz Lennon y Julin Lpez Masle, en su libro Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II pgina 325, fue: Se deja constancia en los antecedentes tramitacin parlamentaria del Proyecto, que el propsito de la de esta

norma fue minimizar las posibilidades de que un imputado se quedase sin prueba por una defensa negligente, aunque para mantener el principio de igualdad ante la ley se hizo extensiva a las dems partes. Adems se promovi una interpretacin restrictiva de esta norma, debiendo probar el interesado que no tuvo

conocimiento de su existencia sino hasta ese momento. De lo anterior se colige, que el Fiscal, tena las posibilidades de saber de la existencia de dicha prueba, hay que tener presente que fue el mismo quien manejo la investigacin y solicito todas las pericias necesarias para comprobar el hecho punible y la participacin, entre ellas la solicitada a la Doctora Moreira. Por consiguiente y salvo que no la hubiere ledo antes del 14 de julio del 2011, tena en su poder, todos los mecanismos necesarios para darse cuenta que le faltaban las fotografas. Por otro lado, la norma del citado artculo exige que debe justificar no haber sabido de su existencia , sino hasta ese momento. El Ministerio Pblico NO JUSTIFICO NO HABER SABIDO DE SU EXISTENCIA.

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Incluso, teniendo en estrados a la Doctora Moreira, pudo preguntarle derechamente porque no acompao en el informe pericial las fotografas, y/o, cuando lo converso con el fiscal, o cualquier pregunta tendiente a demostrar su falta de conocimiento de la existencia de las fotografas. Nada de eso ocurri, simplemente, menciono el artculo y de ese modo obtuvo la aprobacin del tribunal para incorporar la prueba nueva. Sobre el punto, y siguiendo al autor Francisco Hermosilla Hiriarte, ( Juez de Tribunal Oral en lo Penal) en su libro Reflexiones en Torno a la Produccin y Valoracin de La Prueba en los juicios Orales, seala en la pagina 80 y siguientes, en referencia a la prueba ignorada ( tambin, segn su autor, conocida en doctrina , como prueba nueva), que debe probarse el hecho de no haber sabido de la existencia de esa prueba, sino hasta ese momento. Y seala: La lgica pregunta que les surge a los jueces es Cmo les justificarn los litigantes la alegacin de su existencia, sino hasta ese

momento? ,reflexiona sobre el punto en trminos de aceptar prueba nueva para acreditar el ofrecimiento de la

prueba

ignorada, Dicho autor hace una advertencia sobre el tpico, y seala que La utilizacin de este mecanismo quedar sujeta nicamente a la discrecionalidad de las partes, ellas sern las que tendrn que acreditarles a los jueces de la sala oral, todo lo relativo al desconocimiento o ignorancia de aquella prueba, lo que

ordinariamente no debera ser de gran ocurrencia, pues lo contrario

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podra demostrar una desidia de la investigacin del Ministerio Pblico. B.- CUANDO EL TRIBUNAL ACEPTA LA INCORPORACION DE

LAS FOTOGRAFIAS COMO MEDIO DE PRUEBA, SIENDO QUE LAS MISMAS FORMABAN O DEBIERON FORMAR PARTE DEL INFORME PERICIAL DE LA MEDICO LEGISTA . Al tenor de las normas contenidas en el inciso 1 del artculo 314 y 315 del CPP. El Ministerio Pblico y los dems intervinientes podrn requerir la elaboracin de informes periciales desde el inicio del procedimiento penal, los que debern ser presentados por escrito al Tribunal a fin de que los declare admisible. Se presentara ante el Juez de Garantia, para el anlisis previo de su admisibilidad como medio de prueba. Por consiguiente, y en conformidad con el artculo 315 del CPP. Para que el juez de garanta declare admisible en la audiencia de preparacin de juicio oral, dicha pericia, deber constar por escrito y contener las menciones contendidas en el artculo 315 de dicho cuerpo legal. Cobra relevancia que dentro de las menciones deben sealarse, segn la letra b) de dicho artculo; LA RELACION

CIRCUNSTANCIADA DE TODAS LAS OPERACIONES REALIZADAS. Y concordante con lo anterior, la letra c) exige que se sealen las conclusiones que, en vista de tales datos formulen los peritos. En el considerando SEPTIMO, letra B) ; la mdico legista, doctora Alejandra Moreira, depuso al tener de su informe, su declaracin en estrado fue escueta, limitndose a sealar las heridas que encontr

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en la victima, y el tipo de herida que eran y cual de todas era la herida principal, concluyendo cual era la causa de la muerte. ( Audio , pista 12,minuto3:15 segundos. A pista 12, minuto 7;40 segundos) Cuando corresponde interrogar al fiscal, solicita la autorizacin para incorporar prueba nueva, y como ya sealamos en prrafos anteriores, es autorizado por la mayora de los jueces , y al incorporar las 9 fotografas tomadas durante el examen tanatologico, las que formaban parte de la pericia, se le realiza el interrogatorio directo. ( audio pista 12 minuto 7:50 segundos) Conforme a esta evidencia tanatologica, la doctora depone sobre su pericia, sealando en su declaracin que esta evidencia, la fue obteniendo en la medida que realizaba la autopsia y que ellas dan cuenta de la pericia efectuada a la vctima. Por consiguiente, estas fotografas, no eran OTROS MEDIOS DE PRUEBA, eran parte de la propia pericia, la que en su oportunidad se acompao incompleta. Al acceder a su incorporacin a travs del artculo 336 del CPP. El Tribunal Oral, lo que en definitiva hace, es subvencionar la prueba pericial incompleta presentada por el Ministerio Pblico. Todo lo anterior, redundo en una completa falta de garantas de un justo y racional procedimiento para el acusado Al no haberse acompaado las fotografas conjuntamente con la pericia en la audiencia de preparacin de juicio oral, fue imposible poder controlar el procedimiento desarrollado por la perito hasta

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llegar a sus conclusiones y verificar si efectivamente sta se cio a los principios o reglas que rigen la ciencia o arte que desempea. Ya que eventualmente la defensa, de contar con la pericia completa, podra haber consultado otro u otros peritos para confirmar las hiptesis y conclusiones de la mdico legista. Hay una infraccin a un procedimiento racional y justo, por

cuanto, al aceptar esta prueba nueva, se vulnera uno de los principios que rigen nuestro sistema de prueba , cual es EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIN. Este principio, como lo seala el autor Cristian Aguilar Aranela, en su libro, La Prueba en el Proceso Penal Oral, pginas 20 y siguientes, : Se vincula con el derecho de la defensa del imputado a examinar, inspeccionar, desvirtuar o contradecir la prueba de cargo que produjere el rgano persecutor del estado o el querellante particular durante el juico oral Para Jean Pierrre Matus, en su

artculo, sobre la prueba en el nuevo proceso penal publicado en la Semana Jurdica, 8-14 de enero del 2001) , este principio confiere a la defensa la facultad de Ejercer los derechos que le concede el inciso 3 del artculo 329 , el 330 y el artculo 336 del Cdigo Procesal Penal, de contrainterrogar a los testigos y peritos presentados por la Fiscala y objetar la veracidad, autenticidad o integridad de los documentos y otros medios de prueba La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Espaol ha sealado que el principio de contradiccin constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantas, para cuya

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observancia adquiere singular relevancia el deber de los rganos judiciales de posibilitarlo de ah que la defensa contradictoria representa una exigencia ineludible para que las GARANTIAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO resulten aseguradas por el rgano judicial ( Tribunal Constitucional Espaol, Nmero 176/1998 del 14 de septiembre de 1998, sala Segunda, citado por Manuel Jan Vallejo, La prueba en el Proceso Penal, pgina 23 ). Lo sealado anteriormente, nos demuestra fcticamente que nos encontramos frente a una SUSTANCIAL vulneracin a los derechos y garantas del acusado. PERJUICIO SUFRIDO LO MAS GRAVE , sin embargo radica en el hecho, IMPOSIBLE DE DESMENTIRLO, que las fotografas sirvieron para la NUEVA

exposicin de la pericia , por parte de la mdico legista , quien , por ejemplo, al serle exhibida por el fiscal la fotografa N1, sealo;

( audio, pista 12 minuto 35:25 segundos ) mostrando la lesin en la fotografa, que : el orificio de entrada; slo puede descartar por los elementos que encontr en la autopsia, que el disparo se haya producido CON APOYO DE CAON O A QUEMARROPA, al serle exhibida la fotografa N3: sealo que se observa claramente el

tipo de desgarro , el tipo de herida que es ms bien de explosin. ( audio, pista 12 minuto 37) De esta conclusin de la mdico legista, los sentenciadores descartaron el forcejeo, que planteaba la defensa, sealando que la propia doctora Moreira, sealo que descartaba el disparo a

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quemarropa o con apoyo de can, concluyendo los sentenciadores, que al no haber forcejeo, el acusado actu con dolo directo de matar y no fue producto del forcejeo que se disparara el arma. En definitiva, al acogerse esta prueba nueva, el Ministerio Publico logra condena a cadena perpetua efectiva , en contra de mi representado. 2.- PREPARACION DE LA CAUSAL. El vicio que por esta causal se invoca , se ha producido durante las audiencias de juico oral, Una vez que el Tribunal Oral en lo Penal, por mayora, como ya se ha referido latamente en prrafos anteriores, decidi recepcionar la prueba nueva. La defensa, segn consta materialmente del soporte de audio,( pista 12 al minuto18:10 segundo ), interpone incidente de nulidad procesal, en conformidad con el artculo 159 del Cdigo Procesal Penal , por estimar que la actuacin del tribunal no solo era defectuosa, sino que ocasionaba al acusado un perjuicio reparable nicamente con la declaracin de nulidad, por cuanto la inobservancia de las formas procesales atentaba contra las posibilidades de actuacin del acusado y su d defensa, infraccin que impeda el pleno ejercicio de las garantas y derechos reconocidos en la Constitucin y Tratados Internacionales . De este modo, se encuentra preparado el recurso de nulidad interpuesto en este escrito por la causal contemplada en el artculo 373 letra a) del C.PP 3.- PETICION CONCRETA QUE POR ESTA CAUSAL SE SOLICITA

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Esta causal se entabla en conformidad con el artculo 373 letra a) del CPP, y en conformidad con el inciso primero de dicha disposicin legal, Se solicita que se acoja la misma y se proceda a declarar la nulidad del juicio oral y de la sentencia. 2.SEGUNDA CAUSAL DE NULIDAD PREVISTA POR EL

ARTCULO 373 LETRA B) DEL CDIGO PROCESAL PENAL. CUANDO, EN EL PRONUNCIAMIENTO DE LA SENTENCIA, SE HUBIERE HECHO UNA ERRONEA APLICACIN DEL DERECHO QUE HUBIERE

INFLUIDO SUSTANCIALMENTE EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO. Consideramos que la sentencia aplic errneamente el artculo 12 N 16 del Cdigo Penal, este artculo seala: Son circunstancias

agravantes: N 16: Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie

1.- DESARROLLO DE LA CAUSAL. En del el considerando Penal, tanto por esto el DCIMOSPTIMO es, ente haber sido del fallo el la impugnado,se acogi la Cdigo culpable agravante del artculo 12 N 16 condenado como por

anteriormente por delito de la misma especie, persecutor

pretendida

querellante. En el prrafo primero de este considerando, sealaron los sentenciadores que se daban las tres condiciones especifica: delito, que la ese comisin delito anterior haya sido de por lo de para un estimar la concurrencia de la agravante de reincidencia menos objeto sentencia

condenatoria ejecutoriada y que ese delito haya sido de la

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misma especie que aquel por el que se est condenando nuevamente al acusado. Que tales requisitos se encontraban suficientemente acreditados en el juicio, respecto de los dos primeros, con la documentacin incorporada consistente en: Extracto de Filiacin de y Antecedentes sentencias in del acusado, o as de como su la copias las integrum parte

resolutiva de las causas seguidas en contra del encartado. En las mismas se desprenden condenas por delitos de robo en bienes nacionales de uso pblico. ( estas dos primeras condiciones no fueron cuestionadas por la defensa ) La errnea aplicacin del derecho, estara dada por las interpretaciones y aplicacin que los sentenciadores le dieron a la que tercera exige condicin que sean de la circunstancia de la misma agravante, especie 2.- ANALISIS DE LA CAUSAL En el prrafo tercero del considerando en anlisis, los sentenciadores concluyeron que aquellas condenas anteriores eran suficientes para fundar la agravante de delitos

reincidencia especfica, puesto que de considerarse que para su procedencia se requiere nicamente que en uno y otro caso se trate de un del mismo tipo penal o se trate exclusivamente mismo bien jurdico protegido, se

incurrira en una exageracin y en una simplificacin casi matemtica del asunto. Para dilucidar que entendan por delitos de la misma especie, recurren a autores nacionales, entre ellos Enrique Cury Urza, haciendo mencin y transcripcin de las paginas 511 y 512 de su libro Derecho Penal, parte general. Para TRANSCRIBEN este autor, SEALAN DE LOS SU SENTENCIADORES PENSAMIENTO: Y La TEXTUAL PARTE

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expresin especie debe entenderse aqu en el sentido de naturaleza o esencia, pues de acuerdo con la interpretacin que usualmente se otorga a la agravante de reincidencia especfica, ella encontrara justificacin en una tendencia del sujeto a profesionalizar su actividad delictiva, incurriendo siempre en infracciones de la misma ndole. Ahora bien, como la naturaleza de los hechos punibles se deduce fundamentalmente de su objeto jurdico, el criterio prevalente considera que, en principio, son de la misma especie cuando los tipos correspondientes tienen por objeto la proteccin del mismo bien jurdico. Este, sin embargo, es slo un punto de partida, pues la identidad de especie o naturaleza tambin depende de la forma que adopta el ataque; por tal motivo, aunque ambos son atentados contra la propiedad, no constituyen delitos de la misma especie la estafa y el robo con violencia o intimidacin en las personas. Agregando, posteriormente el autor que, cuando los bienes jurdicos por dos tipos son diferentes, pero se encuentran conectados de manera que la lesin de uno de ellos presupone necesariamente la del otro, los delitos respectivos son tambin de la misma especie. Por tal razn, el homicidio es de la misma especie que las lesiones corporales y la violacin de la misma especie que los abusos sexuales. Sobre Garrido ha Han el mismo y punto, mencionan a al su autor Libro Mario Derecho Montt, hacen referencia

Penal, Parte General, Tomo I, pgina 214, expresando que propsito de esta agravante, este autor seala que de calificarse aquellos que la uno en tambin que de como delitos de la misma bienes siendo uno de diferentes esos los

especie

jurdicos

protegen, se encuentran en una situacin lesin bienes jurdicos debe

particular: la vida a

supone necesariamente la lesin del otro. Para privar de tercero homicidio-, normalmente daarse su integridad fsica lesiones-; por consiguiente,

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el delito de homicidio y el de lesiones son de la misma especie para estos efectos. Utilizando mismo modo, ESTOS conceptos dogmaticos sobre el tema, errneamente los interpretan y por consiguiente del aplican el derecho. EN EL CASO PARTICULAR QUE NOS CONVOCA CONSIDERAMOS QUE DICHA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE DE RESPONSABILIDAD PENAL NO ES APLICABLE. En efecto, de la propia transcripcin de parte del libro de los autores Cury y Garrido Montt, se desprende que es indispensable, para entender que son delitos de la misma especie. a.- Que an tratndose de delitos pluriofensivos, es necesario que el bien jurdico protegido sea el mismo, en el caso del robo con homicidio, es la vida e integridad fsica y en el robo en bienes nacionales de uso pblico, solo la propiedad. b.- Que al citar a Cury, no toman en cuenta que este autor exige identidad o similitud en la forma de ataque, siendo este elemento de la esencia, de la naturaleza inherente a los delitos de la misma especie, tanto es as, que en fallos recientes, se ha acogido in extenso esta doctrina, dejando de aplicar la agravante cuando el medio comisivo, de ataque al bien jurdico no es el mismo. Para basta dar la con la correcta interpretacin trastocada de que debe darse a la expresin con DELITOS DE LA MISMA ESPECIE, no algunas doctrina, como lo hace el

transcripcin

definiciones entregada por la fallo en cuestin.

Son nuestros tribunales, que cuando han sido llamados a conocer de sendos recursos de nulidad, han establecido la verdadera doctrina al respecto, y de este modo nuestra jurisprudencia se ha pronunciado sobre la expresin in comento de la forma que se pasa a analizar:

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Nuestra

jurisprudencia

ha

declarado

que

debe

entenderse que son delitos de la misma especie AQUELLOS CUYA ANALOGIA ES PERFECTA, TANTO EN LA NATURALEZA, OBJETO Y REALIZACION, CUANTO EN LO RELATIVO A LA ACTUACION O PARTICIPACION DEL SUJETO (SCA Concepcion,30.12.1942), asi siguiendo esta doctrina, se han dictado fallos como el del TOP de Linares N16 del Cdigo en la causa rit 45-2003 sealando: que Penal, ya que el delito por el cual no le perjudica al acusado la agravante del artculo 12 actualmente se le juzga y aquel por el cual se le condeno no son de la entender como misma especie caracterstica que se debe una analoga perfecta , tanto en la

naturaleza, objeto y realizacin, cuanto en lo relativo a la actuacin o participacin del sujeto, y para determinar que lo son se debe considerar por una parte, el bien y, por otra, las modalidades de jurdico CLARO QUE protegido EL

comisin del delito, FORMA QUE REVISTE EL ATAQUE- Y ES PRIMER DELITO POR EL CUAL SE LE CONDEN CONSTITUYE UN ROBO CON FUERZA EN LUGAR NO HABITADO, LO QUE CONSTITUYE UN ATAQUE DISTINTO A STE POR EL CUAL S ELE JUZG EN ESTE JUICIO ORAL ( robo en lugar destinado a la habitacin ) Mismo razonamiento emplea el TOP de Punta Arenas, al sealar que : para determinar la reincidencia especifica el anlisis de la identidad bien jurdico protegido debe complementarse con el examen de las modalidades ejecutivas del delito propias de cada tipo penal. ( TOP Punta Arenas 2009.11.06, rit 51-2009) Continua razonando dicho tribunal y aclara que el anlisis bien jurdico debe complementarse de las modalidades ejecutivas del delito con el examen propias de cada

tipo penal, que en este caso las modalidades ejecutivas del robo por sorpresa- actuar sobre la victima cuando la misma se encuentra a la despreveniday el robo en lugar no destinado habitacin-la introduccin por via

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destinada al efecto a una morada, en este caso, el ingreso previo forzamiento de una ventana- SON FORMAS DE ATAQUE EN CONTRA DEL BIEN JURIDICO PROPIEDAD DISTINTAS, en consecuencia no cabe considerar a estos delitos como de la misma especie ( considerando 19) Por consiguiente; es necesario precisar que si bien ambas figuras jurdicas ( Robo con homiciio y RBNUP), atacan un bien jurdico que le es comn.- la propiedad, difieren sustancialmente en la peligrosidad de acceso a uno de los bienes que se pretende apropiar, es necesario que se afecten ambos bienes jurdicos de igual forma, y es menester distinguir la particular forma de comisin que reviste el ataque a dicho bien jurdico, aspecto que constituye un elemento diferenciador relevante que no permite identificarlos como de una misma especie, atendido sus particulares naturalezas. Es as como en el delito de evidencia RBNUP, no robo con homicidio se crea en la vctima un se el que inequvocamente se encuentran para materializar personas dao fsico que determina su muerte y que la misma

apoderamiento de la especie, y en cambio, en el delito de presentes eventualmente puedan verse expuestas a un acometimiento que ponga en riesgo la integridad fsica de las mismas. Si bien existe coincidencia bienes jurdicos respecto de uno de los afectados por el ilcito que origino

este juicio, la propiedad, con el del RBNUP por los que ya fue sancionado el acusado, el requisito de bien jurdico afectado debe de la misma naturaleza, no se manifiesta, ya que con el examen de las modalidades el anlisis de la identidad del bien jurdico protegido complementarse ejecutivas del robo con homicidio, en relacin al RBNUP. ESTA MISMA OPINION ES LA QUE SE RECOGE DE LA MAYORIA DE LA DOCTRINA NACIONAL, O DE LOS AUTORES Y PROFESORES MAS AUTORIZADOS DE NUESTRO PAIS.

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Sobre este punto. El propio autor mencionado por los sentenciadores, Enrique Curry, exige identidad o similitud en la forma de ataque, elemento que ha permito en otros casos, excluir la reincidencia especificas. Los autores Sergio Politoff Lifschitz y Luis Ortiz Quiroga, en su texto comentario del Cdigo Penal Chileno Tomo I libro primero, parte general, han resumido el quehacer dogmatico paginas 215 y 216, en la materia,

sealando al efecto: Labatut estima que la especialidad de los delitos ha de apreciarse atendiendo a la naturaleza del bien jurdico manifiesta especial exceso Novoa. y al mvil del hechor, igual criterio Cury el la cree ataque, norma, al que pero deben tenerse tomar en en el o

consideracin la identidad del bien jurdico y la forma que reviste de rechaza cuenta el mvil del agente, porque significa el sentido de procurando de concepto reincidencia forzar en acercar

habitualidad

profesionalismo .Por su parte Etcheberry , en su ltima edicin coincide con expresiones referencia necesariamente considerando de a la la opinin de Cury.Para, Garrido misma especie de que se debe entenderse semejanteuna no Montt. Dado que la ley no ha determinado el sentido de la hechos iguales-lo dos aspectos naturaleza

puede

determinar

de importancia: los bienes

jurdicos protegidos por los respectivos tipos penales y las modalidades de comisin o formas de ataque al bien jurdico. Sin embargo, la caracterstica de identidad bien jurdico amparado es insuficiente para resolver los delitos con el examen Cabe cuestin, de las modalidades ejecutivas entonces, esta como en el del si

son o no de la misma especie debe completarse del delito fallo en del

propias de cada tipo penal. preguntarse se ha producido errnea aplicacin

derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo?.

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Segn se desprende del considerando decimo sptimo, los la sentenciadores concurrencia o en no ningn de la momento analizan el caso de sometido a su conocimiento y por el cual deban determinar circunstancia agravante responsabilidad penal contenida en el artculo 11 N16, de reincidencia especifica, en torno a las condiciones que los mismos Es cuarto autores por del han un determinado lado para entender el que estamos en presencia de delitos de la misma especie. decir, y sexto transcriben ya pensamiento deben doctrinario de los mismos, y despus considerando fundamentar la concurrencia de los cuando en el prrafo mencionado, elementos para dar por de la

establecido que estbamos en presencia de delitos

misma especie, se apartan de la verdadera doctrina, y evitan pronunciarse sobre los elementos constitutivos de la expresin misma especie, en la forma que se ha venido razonando. En doctrina medio al de efecto, de los en el prrafo ya cuarto, transcriben y la autores mencionados, en se el distinguen sexto, en una con en del

doctrinalmente entre la afectacin de bienes jurdicos y ataque, jurdico posteriormente propiedad, respecto y de este del la prrafo sealan que: si bien el delito de rbnup afectara solo bien encuentra de relacin especial, que segn los sentenciadores: no se puede contra desconocer, del delito vida del robo homicidio cometido por el mismo sujeto, que atento patrimonio titular

derecho . Continuan sealando que: se da la identidad del medio de ataque, que identifican como la fuerza , Sealan los sentenciadores que :en uno la utilizo para vulnerar la esfera de propiedad que se encuentra en la va pblica y en el otro, ingres con la misma finalidad Y CON UNA MODALIDAD QUE TAMBIEN DEBE SER CONSIDERADA COMO FUERZA, a un departamento al que trepo, ocasionando con

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motivo

de

consumar

aquel

propsito

la

muerte

de

una

persona La errada aplicacin del derecho se da en la forma como los sentenciadores razonan para dar con el medio de ataque en el robo con homicidio, sealando que tanto en dicho ilcito como en el rbnup el medio de ataque es el mismo, por cuanto en ambos se uso la fuerza, y en el robo con homicidio sera ese medio de ataque la fuerza la que en definitiva termina con la muerte de la victima- no puede ser mas errado el razonamiento empleado. Por relacin otro al lado, no solo se hacen cargo a la de los bienes como jurdicos que se protegen en el robo con homicidio en RBNUP, mencionan propiedad elemento protegido en ambos, sin embargo, no cabe duda alguna, que en el robo con homicidio , la vida es el bien jurdico por esencia protegido. Respecto a las modalidades ejecutivas de comisin, exigidas por la jurisprudencia y doctrina, estiman estos sentenciadores que estara dada por la fuerza, haciendo un simil entre la fuerza que se utiliza para abrir un vehculo en la va pblica, con la necesaria para escalar el muro de una vivienda y dar muerte a una persona. De este modo; de robo esta errnea dos con tipos de aplicacin del delitos, el que uno derecho ellos dos esta dada por lo siguiente: Tratndose pluriofensivo, de homicidio, protege

bienes jurdicos distintos, vida y propiedad, y el otro RBNUP, que solo protege la propiedad, debe estarse a lo que sealan los autores Politoff y Ortiz Quiroga, los que establecen la identidad de especie solo cuando el disvalor de un delito concurrente queda claramente absorbido por el del plurisubsistente SIEMPRE QUE LA MODALIDAD DE AGRESION AL BIEN JURIDICO mismo libro SEA ANALOGA. Tambin por su parte Enrique Cury seala , en el mencionado por los sentenciadores , pagina

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215, que : Cuando uno de los delitos ejecutados por el sujeto es plurisubsitente, la decisin sobre identidad de especie presenta dificultades especiales, agrega que el interprete deber resolver cada uno de ellos teniendo en consideracin en la la importancia del relativa que la y ley le atribuye a los distintos bienes jurdicamente protegidos fundamentacin tipo respectivo termina concluyendo que : Slo podr afirmarse la reincidencia especifica cuando el que constituye el objeto jurdico del otro u otros delitos concurrentes aparezca muy destacado en el plurisubsistente, Y EL MODO DE ATAQUE SEA, ADEMAS , ESENCIALMENTE SEMEJANTE. Un aspecto no menor, que ayuda a entender por qu en el caso sub-lite no nos encontramos en presencia de delitos de la misma especie, resulta al considerar el desvalor de accin modalidad e intensidad del ataque al bien jurdico y tambin al considerar el desvalor de resultado, esto es, la afectacin radical de la vida, que no concurre en los casos en que el seor Troncoso fue condenado en forma pretrita. Paras otros autores, al no definir la ley lo que ha de entenderse como de la misma especie habra que estarse al hecho concreto, que ambos delitos tengan caracteres comunes, al no estar definidos estos caracteres comunes, ellos no podran ser otros que los que distinguen unos de otros, que son principalmente EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO, EL ANIMO PERSEGUIDO POR EL DELINCUENTE Y LA FORMA DE EJECUCION.

EN ESTE MISMO SENTIDO SE HAN PRONUNCIADO SENTENCIAS, DE LA EXCMA.CORTE a) SUPREMA y ILTMA CORTE DE APELACIONES DE Santiago y de COPIAPO Rol 1196-2007, de fecha 5/06/2007de la Excma. Corte Suprema, considerando segundo.

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b)ROL

290-2002,

de

fecha

22

de

noviembre

del

2002,

ILUSTRISIMA Corte de Apelaciones de Copiap., considerando quinto y sexto. c)Rol 3.917-2001, DE LA de fecha 3/04/200 de la Ilustrsima ELEMENTOS O Corte de Apelaciones de Santiago, considerando nico. ANALISIS JURISPRUDENCIA SOBRE LOS CONDICIONES QUE DEBEN CONCURRIR PARA ENTENDER QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DE DELITOS DE LA MISMA ESPECIE La jurisprudencia concuerda con la doctrina en este punto, sealando que para la configuracin de la agravante del artculo 11 N16 se requieren ambos elementos: identidad de bien jurdico afectado y de medio de ataque. Por su parte la Iltma Corte de Apelaciones de Copiapo en fallo de fecha 22 de noviembre del 2002, rol 290-2002 ha sentado jurisprudencia, basndose precisamente en el requisito de identidad en las modalidades ejecutivas del delito.- lease modalidad de ataque al bien jurdico protegido. En lo pertinente se transcribe parte del fallo: Que el artculo 12 N 6 del Cdigo Penal establece como circunstancia agravante la de ser reincidente en delito de la misma especie. Es sabido que nuestro Cdigo, en la norma sealada, se refiere a la reincidencia propia y especfica, exigiendo para su concurrencia la existencia de una condena anterior que se haya cumplido y que ella haya recado en un delito de la misma especie por el cual nuevamente se le condena. Sin embargo, no pocas discusiones y controversias ha generado la determinacin de lo que se entiende por delito de la misma especie, tanto en la doctrina corno en la jurisprudencia.

31

Que

para si

los los

efectos delitos

del de

recurso, hurto y

cabe

determinar pueden

entonces

de

daos,

catalogarse como delitos de la misma especie. Desde ya cabe decir que el inciso final del articulo 351 del Cdigo Procesal Penal -que establece que se considerar delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurdico-, resulta aqu inaplicable, por cuanto el propio precepto se encarga de sealar que tal consideracin es slo para los efectos de ese artculo, y ste trata de la reiteracin de crmenes o simples delitos de la misma especie, cuyo no es el caso, existiendo diferencias entre la reincidencia y la reiteracin de delitos, toda vez que la primera, a diferencia de la segunda, requiere de la existencia de una sentencia ejecutoriada, teniendo ambas un tratamiento diferente, lo que conlleva que sus efectos sobre las penas tambin sea distinta. 6 Que si bien es cierto tanto el delito de hurto como el de daos atentan en bajo no contra el del mismo IX del de bien jurdico, II del que estando contra agrupados la Ttulo Libro

Cdigo Penal que trata de los crmenes y simples delitos propiedad, puede dejar advertirse mientras el delito de hurto se halla reglamentado en el prrafo cuarto -aunque su definicin se encuentra en el prrafo primero-, el delito de daos lo est en el prrafo dcimo y ltimo. La explicacin no puede estar sino dada por el hecho que el nico elemento que tienen en comn, es precisamente el de atentar en contra del mismo bien jurdico, pero ocurre que no se puede aceptar que ste sea el nico parmetro vlido para establecer la reincidencia, como quiera que para el la ese los fue el criterio de adoptado por nica el y que para legislador dicho en efectos determinar de

exclusivamente la reiteracin de delitos, tal como se dej fundamento han de reincidencia, anterior, otros pareciendo manera necesariamente establecer agregarse conceptos vlido

analizar

para estos efectos la similitud en la accin a travs del

32

verbo

rector

la

intencin

del

agente,

no

pudiendo

olvidarse que el motivo de agravacin de la pena est determinado por la especial peligrosidad del hechor. En el delito de hurto, el verbo rector est constituido por la apropiacin de cosa mueble ajena, en el delito de daos en cambio, por la destruccin de la cosa ajena; en el hurto, es elemento del tipo el nimo de lucro, en el delito de daos no existe tal nimo y el autor acta impulsado por el afn de en perjudicar. y el nada se Como que puede se y verse, persigue son el la en accin ambos que el desarrollada ilcitos, distintos. objeto

parecen

diametralmente hecho

Relevante

tambin

resulta

prrafo quinto del Ttulo IX del Libro II del Cdigo Penal contempla disposiciones comunes a los prrafos segundo, tercero y cuarto, que tratan del robo con violencia o intimidacin en las personas, del robo con fuerza en las cosas y del hurto, no existiendo ninguna disposicin en comn respecto del delito de daos. Lo concreto es que no pueden considerarse delitos de la misma especie el de hurto y el de daos. Siguiendo la misma doctrina, encontramos el siguiente fallo. Suprema Recurso de Casacin en la forma, Excma. Corte Suprema Rol N1196-2007, de fecha 05/06/2007 II. No se podr tener por configurada la agravante de responsabilidad penal del artculo 12 N 16 del Cdigo Penal, la reincidencia especfica, respecto de un acusado por el delito de robo con violencia, cuando el delito por el cual fue condenado que anteriormente este ltimo es un es robo de por una sorpresa, puesto ilcito

naturaleza jurdica distinta, en tanto no es ms que un hurto agravado en cuanto a la forma de ataque del bien jurdico, y que protege bienes jurdicos diferentes. No basta para la configuracin de la agravante que los dos delitos mencionados estn penalizados en el mismo ttulo

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del Cdigo Penal, pues tal regla se refiere slo para el efecto de la acumulacin de penas. Por su parte La Que la ilustrsima respecto sentencia en ello del que estado la Corte de Apelaciones, no con fecha 3 de abril del 2001, en causa Rit 3.913-2001 ha sealado: Por sentenciado de registra de su concurren penal. de no circunstancias cuanto por modificatorias responsabilidad

extracto simple,

filiacin agregado a fojas 53, da cuenta de una condena anterior manejo por ebriedad de configurndose Penal. De por este ella, modo, no la Ilustrsima la el Corte de de N16 de de Apelaciones, reincidencia del Cdigo establece especifica con doctrina, en cuanto, como era el caso analizado concurre en agravante 12 prevista de artculo cuyo manejo agravante reincidencia

especifica de que trata el N16 del artculo 12 del Cdigo

Penal respecto del autor de manejo en estado de ebriedad resultado una muerte, por extracto en estado filiacin ebriedad registra simple. - FALLOS QUE RAZONAN EN FORMA DIVERSA A LO SEALADO PRECEDENTEMENTE: a) Rol Corte N875-2009, Ilustrsima Valparaso b) Rol Corte N 306-2006, Ilustrsima Corte de Apelaciones de San Miguel. Existen algunos fallos, entre ellos el de la Iltma Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol corte N875.-2009, que conociendo de un recurso de nulidad interpuesto por la defensa del condenado, basado en la causal , entre otras, contemplada en el artculo 373 letra b) del C. Procesal Penal, por considerar que exista errnea aplicacin del Corte de Apelaciones de condena

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derecho por parte de los sentenciadores al dar por configurada la circunstancia agravante de responsabilidad penal contemplada en el artculo 11 N| 16,han confirmado el fallo del Tribunal Oral de Valparaso.Segn se desprende del considerando undcimo del fallo en alzada, atiende nicamente para estimar que se trata de delitos de la misma especie, a la ubicacin dentro del Cdigo penal. , en efecto han sealado . Que en lo relativo a la otra agravante, esto es, de reincidencia especifica, sta concurre en la especie toda quez que el condenado s ele impuso por sentencia de 21 de diciembre de 2006 una pena que se le dio por cumplida con el mayor tiempo que estuvo privado en libertad en calidad de autor de un delito de robo en lugar o habitado cometido el da 3 de agosto de 2006. Ahora bien, dicha figura penal se encuentra en el Ttulo IX del Libro II del Cdigo que trata los crmenes y simples delitos contra la propiedad en el que tambin figura el delito de robo con violencia, esto es, afectan al mismo bien jurdico como es la propiedad .

Basado en el mismo argumento, es el fallo pronunciado por la Ilustrsima Corte de Apelaciones de San Miguel, en causa rol de ingreso Corte N306-2006, quien al conocer de un recurso de nulidad interpuesto por la defensa del condenado, en torna a que se dio por configurada la circunstancia agravante de responsabilidad penal contemplada en el artculo 11 N16, en relacin a condena anterior del acusado por delito de robo con intimidacin y el delito de

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robo por sorpresa que actualmente se juzgo y cuya sentencia se impugnaba. La Corte, con el mismo criterio, atendiendo nicamente a la

ubicacin geogrfica de los delitos dentro del Cdigo Penal, y por entender que tanto el robo con intimidacin como el robo por sorpresa se encontraban en el mismo ttulo (IX), haban de entenderse que eran de la misma especie, ya que afectaban el mismo bien jurdico protegido, esto es el derecho de propiedad. Respecto de estos fallos, la fundamentacin para estimar que se trata de delitos de la misma especie, la hacen radicar nica y exclusivamente el hecho que estn sancionados en el mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que los castiga. Sin embargo, la doctrina como jurisprudencia mayoritaria en el

tema, ha dejado de lado esta posicin. Es as que entre los autores, Sergio Politoff y Luis Ortiz, en su mencionado libro: Comentario del Codigo Penal Chileno ,pagina 215, al hacer referencia a la condicin d e tratarse de delitos de la misma especie, razonan sobre el punto y estiman que si bien el antiguo artculo 509 del Cdigo Procesal Penal seala que para los efectos de dicho precepto se entienden delitos de la misma especie los sancionados en un mismo ttulo del CP o ley que los castiga, Es opinin dominante la de que dicha precisin opera nicamente para efectos propios, esto es, la determinacin de la pena para el concurso material de delitos o reiteracin y no es vinculante para esta agravante

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Consideran tan defectuosa esta regla, que se llega al absurdo de estimar delitos de la misma especie el homicidio y la injuria, la lesin corporal y la calumnia, ms no el homicidio y el aborto Tambin adhiere a dicha posicin el autor Gustavo Labatut, quien en su libro Derecho Penal tomo I. pgina 236, expresa sobre el punto: El artculo 509 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que se entiende por delitos de la misma especie aquellos contenidos en el mismo ttulo del Cdigo Penal o de la Ley especial que los castiga; pero esta disposicin rige para el concurso de delitos y no puede aplicarse por analoga. Siguiendo la misma lnea, Enrique Cury, en su libro mencionado en prrafos anteriores, pgina 511 refiere: Parece inaplicable a esta situacin el precepto contenido en el artculo 509 del C.de P. P .relativo al concurso real , conforme al cual, para estos efectos , se consideran delitos d ela misma especie aquellos que estn penados en un mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que lo castiga .La norma es defectuosa, pues no resulta infrecuente que en la ley positiva las infracciones punibles se agrupen con arreglo a criterios prcticos que prescinden de consideraciones sistemticas sustantivas. Termina sealando: Por tales razones , y fundndose en que el .final del artculo 509 slo se atribuye vigencia respecto de lo que en ese precepto se dispone, LA OPINION DOMINANTE rehsa extender su imperio a otros casos, como el que estamos examinando

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Cury, se hace cargo de la sustitucin del artculo 509 del cdigo de procedimiento penal, por el artculo 351 del Cdigo procesal penal, estimando , que esta ultima disposicin es muy similar a la anterior, pero, en este punto, considera delitos de la misma especie aquellos que afectaren el mismo bien jurdico, su opinin al respecto es que la solucin, aunque algo ms razonable suscitando dificultades. que la del Cde PP. ,sigue

3.- ERROR DEL TRIBUNAL El tribunal hizo una errnea aplicacin del derecho al dar por configurada la circunstancia agravante de responsabilidad penal, contemplada en el artculo 12 N16, en perjuicio del acusado Juan Carlos Troncoso Diaz, condenado por el delito de robo con homicidio y, en consecuencia, aplicando una pena ms grave que la de haber interpretado correctamente la norma hubiera correspondido a mi representado. Habindose errado por el tribunal respecto de la concurrencia de una circunstancia agravante, se ha incurrido en la causal de nulidad del artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal, al realizar una errnea aplicacin del artculo 12 N16 del Cdigo punitivo. , por lo que corresponde anular la sentencia Y, A CONTINUACIN DICTAR UNA SENTENCIA DE REEMPLAZO. 4.- PERJUICIO El error del tribunal produce un evidente perjuicio a esta parte, toda vez que aplic una agravante de responsabilidad penal,

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PERMITIENDO FIJAR DE ESTA MANERA LA PENA EN PRESIDIO PERPETUO CALIFICADO, en circunstancia que de no haberla

considerado se habra aplicado una pena de presidio mayor en su grado medio. Cabe hacer presente, que si bien el artculo 68 del Cdigo Penal, establece que cuando la pena sealada por la ley consta de dos o ms grados, el tribunal al aplicarla podr recorrer toda su extensin, si no concurren en el hecho circunstancias atenuantes ni agravantes; se desprende del considerando DECIMO NOVENO, que para la

aplicacin mxima de la penas, los sentenciadores tomaron en especial consideracin, la concurrencia de la circunstancia agravante del artculo 12 N16. Cabe tener presente que el encartado al ingresar mediante

escalamiento, al domicilio de la victima, no portaba ningn elemento tendiente a causar lesiones o daos a los moradores, no portaba arma de fuego, ni arma cortante o punzante, ni elemento

intimidatorio alguno, la muerte de la vctima se desencadena, tal cual se ha razonado en el considerando decimo tercero del fallo impugnado, cuando la vctima toma su arma de fuego, debidamente inscrita y con el objeto de repelar la entrada a su domicilio del acusado, le dispara a una distancia mayor de cinco centmetros y menor de ochenta centmetros, provocndole una herida en el hemitorax de carcter gravsima, y producto de dicho disparo, el acusado, al quitarle el arma a la vctima, le dispara, provocndole

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uno de los disparos un traumatismo cervical, lesin que en definitiva le ocasiona la muerte. El otro disparo dio en un closet. 5.- COMPETENCIA Hacemos presente que la materia objeto del presente recurso : alcance de la circunstancia agravante de responsabilidad penal del artculo 12 N16, ha sido objeto de distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, los que se han analizado al interponer esta causal. Por consiguiente y, no obstante tratarse de la causal sealada en el artculo 372 letra b), en conformidad con el inciso 3 del artculo 376 del CPP. El Tribunal competente para conocer del recurso es la Excma. Corte Suprema. 6.- PREPARACION DE LA CAUSAL QUE SE INTERPONE En conformidad con el inciso 2 del artculo 377 del Cdigo Procesal Penal y, habindose producido el vicio en la dictacin misma de la sentencia, no es necesario su preparacin previa. IV.- FORMA DE INTERPOSICION DE LAS CAUSALES. Habindose interpuesto el recurso por dos causales, consignadas ambas en el artculo 373 del C.PP. se interpone primeramente la sealada en la letra A) Por haberse infringido sustancialmente derechos y garantas asegurados por la Constitucin Poltica del

Estado o por los Tratados Internacionales , y por la misma se solicita la anulacin del juicio y de la sentencia , en forma subsidiaria de la anterior, se interpone la sealada en la letra B) de la misma disposicin legal, esto es por haberse hecho una errnea aplicacin

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del derecho, por esta causal , se solicita la anulacin de la sentencia y la dictacin de una sentencia de reemplazo. V.- TRIBUNAL COMPETENTE DE AMBAS CAUSALES. En conformidad con todo lo sealado y disposiciones legales referidas; artculos 373, 376 incisos 1 y 3 del C.PP. La competencia es exclusivamente de la Corte Suprema. POR TANTO De acuerdo a lo expuesto y a lo dispuesto en los artculos 373 letras a) y b)inciso 1 y 3 del artculo 376; 378;379;380;381;383; 384 y 386 del Cdigo Procesal Penal y el artculo 12 N 16 y 68 del Cdigo Penal. b) SIRVASE S.S. tener por interpuesto recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada por la segunda Sala del tribunal Oral en lo Penal de Valparaso, de fecha 26 de julio del 2011, declararlo admisible y disponer que se eleve a la Excelentsima Corte Suprema, para que ese Alto Tribunal, lo declare admisible y conociendo se pronuncie, acogindolo y en primer lugar anulando el juicio y la sentencia dictada por el Tribunal a quo conforme la causal prevista en el artculo 373 letra a)del Cdigo Procesal Penal, determinando el estado en que el procedimiento debe quedar ,y que el tribunal no inhabilitado que corresponda provea la realizacin de un nuevo juicio oral. En subsidio y, conforme se ha interpuesto la causal contemplada en el artculo 373 letra b), conociendo del mismo se sirva anular la sentencia, dictando una sentencia de reemplazo, en la cual se tenga por no configurada la circunstancia agravante de responsabilidad penal contemplada en el artculo 12 N 16 del Cdigo Penal y, una vez realizado lo anterior, se rebaje la pena dictada en contra del acusado Juan Carlos Troncoso Daz de Presidio Perpetuo Calificado a Presidio Mayor en su Grado Medio.

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OTROSI: SIRVASE SS, OTROS: De conformidad con lo que dispone el artculo 359 del Cdigo Procesal Penal ofrezco la siguiente prueba para acreditar la causal que en cada caso se indica: 1.Para acreditar la causal de artculo 373 letra b) del Cdigo Procesal Penal y su trascendencia, se ofrece como prueba: copias de los siguientes fallos: a).- Rol 1196-2007, de fecha 5/06/2007de la Excma. Corte Suprema, considerando segundo. b).- ROL 290-2002, de fecha 22 de noviembre del 2002, Ilustrsima Corte de Apelaciones de Copiap., considerando quinto y sexto. c).- Rol 3.917-2001, de fecha 3/04/200 de la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Santiago, considerando nico d.- Rol 875-2009, Ilustrsima Corte de Apelaciones de Valparaso e).- Rol Corte N 306-2006, Ilustrsima Corte de Apelaciones de San Miguel. Las que se acompaan. por va de prueba, con el propsito de acreditar que respecto del punto de derecho que justifica la causal de nulidad invocada en lo principal de este escrito ( segunda causal , letra b) artculo 373 C.PP.) , existen distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores de justicia. Por Tanto; en virtud de lo expuesto y d elo dispuesto por el inciso 3 del artculo 376 del Cdigo Procesal penal: Ruego a US . tenerlas por acompaadas 2.Registro de audio del juicio oral, celebrado entre los das 18 al

21 de julio del 2011, ante la Segunda Sala del tribunal Oral en lo Penal de Valparaso, RIT 221/2011. Se solicita la audicin de la pista

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1000859857-1-1054-,

110718-0012,

MFR-S3-pista

12

titulada

declaracin perito A Moreira en los siguientes pasajes: 2.-1 pista 12 minuto 16,40 segundos. 2.-2 pista 12 minuto 3:15 segundos 2.-3 pista 12 minuto 7:50 segundos 2.-4 pista 12 minuto10:57 segundos hasta minuto13:45 segundos 2.-5 pista 12 minuto15:21 segundos. 2.-6 pista 12 minuto 17:03 segundos. 2.-7 pista 12 minuto 17:38 segundos. 2.-8 pista 12 minuto 18:10 segundos. 2.-9 pista 12 minuto 8:07 segundos 2 -10 pista 12 minuto 3:15 segundos a minuto 7:40 segundos. 2.- 11 pista 12 minuto 7:50 segundos. POR TANTO: RUEGO A US, tener por acompaados las copias de las sentencias y el audio del juicio oral ya individualizados.