Direito Sade aula 01 dia 27/04/09 Marlon Wichert 1 Introduo Para se falar de direito sade precisamos contextualizar, para

para compreender esse fenmeno, seja no atual estado de direito democrtico por qual passamos, bem como no estado liberal. Para que possamos compreender o conceito e as dificuldades que a doutrina e jurisprudncia enfrentam na concretizao do direito sade. Para isso importante o conhecimento histrico. A histria do estado moderno tem como grande divisor de guas a Revoluo Francesa e a Independncia norte-americana. Com a derrocada do Estado Absoluto e assuno do iluminismo temos os 02 grandes marcos do estado constitucional. No estado constitucional liberal a nfase o direito de liberdade, sendo que se pudssemos resumir a uma palavra seria Liberdade, possuindo a Constituio como um Estatuto Jurdico-Poltico. A nfase a liberdade individual, com a instituio de direitos fundamentais de 1 gerao, conhecidas como liberdade pblicas, que so aquelas liberdade que dizem respeito esfera individual do cidado, as quais este utiliza ou insurge contra a opresso estatal. O direito sade vai ter uma conceituao que compatvel com este momento, ou seja, individualizada. contemporneo a este momento a descoberta de elementos patognicos, das causas das doenas. Neste momento, no estado constitucional liberal, sade igual a ausncia de doena. O cidado saudvel assim aquele que no est doente. A uma analogia com uma mquina.

Isso se relaciona diretamente com um estado constitucional liberal, pois este no interfere nas relaes entre os cidados, apenas oferecendo garantias contra as intervenes arbitrrias do Estado. O direito sade, nesse passo, segue essa lgica individualista, egosta. Mas o direito sade foi se desenvolvendo, sendo que com a crise do modelo capitalista e do estado capitalista vem a crise da sade, com a grande excluso da massa trabalhadora. Passa-se, deste modo, se entender a sade como um conceito evolutivo, sendo que com Estado Constitucional Social faz uma revoluo no campo dos direitos sociais. No estado constitucional social se reconhece os direitos sociais como direitos fundamentais, sendo que o estado deve agir, no mais abstencionista, visando um mnimo de dignidade. A mxima do estado liberal foi a liberdade e a do estado social a igualdade. Os vetores de doena esto sempre ligados a profundos problemas sociais, pelo menos em regra. No estado social se passa a entender o direito sade como um direito coletivo, haja vista que a sade demanda um esforo coletivo, uma vez que ela fruto do ambiente circundante. nesse enfoque que o direito sade entra no estado democrtico de direito, esta consolidado desde a criao da OMS. A sade entendida como o completo bem-estar fsico, mental e social, e no apenas a ausncia de doena ou outros agravos. O que se enfatiza a promoo da sade num contexto social, mas sem se esquecer do seu aspecto social. O bem jurdico sade est previsto no artigo 6 da CR como um direito social, sendo que o estado tem o dever de agir para garantir o direito sade. O artigo 6

define a sade como direito social, sendo que o artigo 196 da CR vai definir o que sade enquanto objeto jurdico de um dever estatal: Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. O estado deve agir mediante polticas sociais que garanta o aceso universal, igualitrio as aes de promoo, proteo e recuperao da sade dos cidados. Apesar do conceito ou meno coletiva, a sade um direito social que demanda uma interveno individual por parte do estado, de modo que nunca o direito coletivo sade exclui o direito individual sade. Se o estado realiza uma atividade que polui, provoca algum dano sade da populao ele no est cumprindo com o seu dever. Surge, assim, uma obrigao ou dever negativo do estado de no agir contra a sade. Mas este dever tambm imposto sociedade, no exemplo da empresa que no pode poluir, expor a riscos sade do trabalhador, do consumidor com seus produtos, etc. Existe aqui um dever negativo a priori de no realizar nenhuma atividade que prejudique a sade. Mas atente-se: este direito sade no um valor absoluto. Vale lembrar os exemplos dos cigarros e bebidas alcolicas, em que se permite o livre arbtrio, mas desde que essa atividade ou ato nocivo sade individual no prejudique terceiros, pois a cabe ao estado intervir. O direito sade, conforme previsto na CR, possui como primeiro vetor o dever de no fazer, de no provocar males desproporcionais ou prejuzos desarrazoados sade, sendo um dever negativo imposto ao Estado e sociedade.

Disto decorre o dever positivo estatal de fiscalizar, regular e controlar atividades que possam levar risco sade. Por fim, temos o dever positivo estatal de promover sade. O estado no deve apenas se abster de prejudicar a sade, mas tambm tem o vis de promover. O estado protagonista nesse dever de promover ou patrocinar a sade, mas tambm se tem o dever positivo da sociedade. A sociedade deve agir tambm (ex.: algumas zoonoses doenas que atacam animais e passam para o ser humano como as dos cachorros, sendo que nesse caso se impe um dever de cuidado e controle por parte do dono). O direito sade o direito de estar so e permanecer saudvel. A sade um direito universal, uma prestao estatal que valem para todos. A definio de direito sade adotada pelo professor: o direito fundamental subjetivo e social atuao universal e econmica do estado na preveno de molstias e outros agravos, na promoo do bem-estar fsico, metal e social, e na recuperao do corpo e da mente mediante prestaes especficas e integrais, exigveis coletiva e individualmente, bem como a prestaes positivas e negativas da Sociedade na reduo de riscos de doenas e promoo coletiva da sade. O direito sanitrio o ramo do direito que disciplina as aes e servios pblicos e privados de interesse a sade. No artigo 197 da CR temos: Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado.

Veja-se que o artigo j dispe o direito sade como de relevncia pblica, suas aes e servios, que devero ser concretizadas diretamente pelo estado ou por terceiros, pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado. Ocorre que a doutrina anterior CR/88 no conhecia esse conceito de direito sade como relevncia pblica (veja-se que nos servios de relevncia pblica o estado regulamenta, fiscaliza e controla). Perceba-se que diferente da atuao estatal na atividade econmica, conforme o artigo 174 da CR: Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. Nesse sentido, veja-se que o MP responsvel pela proteo ao direito sade, sendo que tambm considera servio de relevncia pblica: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; Disso podemos ver que servios de relevncia pblica no so servios pblicos, cabendo ao particular liberdade de iniciativa nesse tema. No viola a CR a iniciativa privada prestao de servios de sade: Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. 1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.

Quando a iniciativa privada presta servios de sade, ela presta servio de relevncia pblica, estando sujeito regulamentao e controle do Estado. Mas como servio de relevncia pblica o estado regulamenta, tendo que autorizar (art. 171 ou 170, nico) e fiscaliza (art. 174 da CR). Dessa forma, o estado pode imiscuir, se inserir dentro da atividade prestada nos casos de servios de relevncia pblica, permitido ao estado intervir no setor privado. Um exemplo a lei que regula o seguimento dos planos de sade, sendo que a agncia nacional (ANS) pode assumir a carteira de clientes, determinar que venda, etc. O que importante que, como a sade demanda a prestao de servio de relevncia pblica, ao prestador privado pode ser imposta a interveno estatal para resguardar os direitos e interesses previstos na CR. Mas veja-se que no s a sade que considerada servio de relevncia pblica, para o professor todos os direitos relacionados prestao de direitos sociais so de relevncia pblica, como no exemplo da educao. Outro exemplo, a previdncia privada. Poderia se questionar: todo servio pblico de relevncia pblica? R: Qualitativamente temos servios pblicos que so mais importantes que outros, dentre estes esto os direitos sociais. Conceito de servio de relevncia pblica: servios de relevncia pblica so servios estatais ou prestados pela iniciativa privada, relacionados diretamente implementao de direitos fundamentais sociais e ou interesses coletivo, prioritrios no mbito da administrao, e sujeitos a severo controle, regulamentao e fiscalizao pode Poder Pblico quando desenvolvidos pelo particular.

2 Estado Federal O estudo do direito sade est ligado ao estudo do federalismo. Sabido que foi nos EUA que surgiu a idia de federalismo, com a independncia das 13 colnias, que na Conveno da Filadlfia criou o 1 estado federal de cunho moderno. O poder estatal nico, mas para evitar a tirania este poder estatal precisa ser dividido, desconcentrado. Da se fala na idia de tripartio. Os franceses implementaram a tripartio pela 1 vez, mas os americanos criaram a idia de Unio e Estado, ou seja, criam a figuram de 02 planos (Federal e Estadual). O pacto federativo o pacto de repartio de competncias, legislativas, executivas e jurisdicionais. Temos as competncias: - privativas permite delegao, mas por meio de LC e (exclusivas no permitem delegao) - Comum (material) /Concorrente (legislativa) O artigo 21 traz uma competncia material, perceba-se pelos verbos que determinam algum dever, sendo que o artigo 22 se refere competncia privativa legislativa. Artigos 21 e 22 se referem a competncias privativas material (comum) e legislativa respectivamente. O artigo 23 dispe competncia comum (material veja-se os verbos: zelar, cuidar, etc.). Sobre a sade temos: - art. 23, II da CR: de competncia comum.

- art. 24 da CR: o municpio no est previsto, sendo que a competncia est no artigo 30. Aqui competncia concorrente entre estados e a Unio. (XII) - art. 22, XXIII da CR: competncia privativa Unio legislar sobre a seguridade social. O ente federativo um ente dotado de autonomia poltica, sendo que sua autonomia advm da CR. Poltica aqui se contrape Administrativa. O estados unitrios tambm tm descentralizao (Espanha e Itlia chamados de estados unitrios regionais). Estas regies nos estados unitrios no tm autonomia poltica para legislar (podem, mas suas leis podem ser extirpadas pelo pode central), apenas administrativas. O estado federal se diferencia por ter estados com autonomia poltica, sendo que essa autonomia poltica concedida pela CR. Estado Federal: aquele em que convivem dois ou mais planos de ordenamentos jurdicos autnomos, decorrentes diretamente da Constituio nacional e governos politicamente autnomos, de entes pblicos auto-organizados conforme a constituio nacional, todos decidindo concomitantemente sobre um mesmo povo e territrio. No Brasil temos um federalismo cooperativo, pois combinamos tcnicas de repartio de competncias privativas e concorrentes. Competncia: a faculdade juridicamente atribuda a uma entidade ou a um rgo ou agente pblico do Poder Pblico para emitir decises. (conceito de JAS). Competncia significa autonomia ou capacidade para tomar decises. O agente poltico est em posio de poder manifestar decises em nome do estado,

sendo que o agente administrativo pratica atos tomados nos limites da lei, que um ato poltico. O ato poltico fala em nome do estado, sendo que os atos administrativos apenas executam esses atos polticos. Os atos polticos falam pelo estado, como no caso da lei, da sentena, da denncia, etc. ( o estado falando). Por isso que a competncia uma frao desse poder estatal de tomar decises. Na CR h uma aparente contradio quando diz que a sade uma competncia concorrente no artigo 24 da CR e a seguridade social com competncia privativa, mas a seguridade social engloba a previdncia, sade e assistncia social. No campo das competncias comuns, em regra, esto reas so ligadas promoo dos direitos sociais. Isso porque a CR reconhece a carncia de nossa sociedade, de modo que no seria prudente deixar a competncia sobre estes temas apenas para a Unio. Veja-se que os entes federativos podem trabalhar juntos nesses pontos, no h obrigatoriedade, sendo muito comum a ocorrncia de convnios. Na sade o estado procura cumprir com seu dever de implementao deste direito social por meio das polticas pblicas, que so um conjunto atos que visam a dar concretude aos direitos sociais resguardados constitucionalmente. A poltica pblica est, tradicionalmente, dentro da discricionariedade do poder executivo, sendo que cabe ao legislador definir o direito social e ao executivo a forma de incrementar estes direitos por meio de polticas pblicas. Todavia, o legislador percebeu uma deficincia nesse papel do executivo, de modo que o PL passa a legislar sobre polticas pblicas, ou seja, o Legislador no se limita mais a criar os direitos sociais (o que ) polticas pblicas (como fazer). passando a legislar sobre as

Deste modo, passa a ser a poltica pblica uma imposio legal, sendo que quando o PJ determina o cumprimento, est apenas determinando a concretizao da lei, da norma. Na sade foi o prprio Constituinte quem definiu as polticas pblicas, veja-se o artigo 198 da CR: Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: Este artigo cria o Sistema nico de Sade, sendo que todas as aes referentes sade, em todos os nveos federativos, est relacionada ao SUS. O SUS uma poltica pblica constitucionalizada, isto uma exceo. Na sade os entes federativos vo trabalhar juntos, no h faculdade como nos outros casos previstos na CR. O SUS um sistema constitucional. Assim, a autonomia federativa de decidir se participa ou no de sistema nico mitigada, sendo que a sade quase como se fosse um estado unitrio, todos os entes federativos so solidria e verticalmente responsveis pela promoo da sade, mas cuidado que este sistema hierarquizado, mas uma hierarquia de complexidade e organizao, no de subordinao. No MS 25295-2 o STF (pode ou no intervir no caso de sade??! No entendi) decidiu sobre o caso do Rio de Janeiro, de requisio nos hospitais. O correto seria a Unio intervir no RJ, mas isso no foi feito. (ao que parece a Unio poderia intervir diretamente na sade do municpio, por meio de controle de gesto, mas no caso do Rio houve uma requisio, que foi irregular). Em se tratando de territrios federais, cabe interveno federal nos municpios deste territrio, mas de resto no cabe interveno federal em municpios.

A obrigao sobre o cumprimento do direito de sade solidria entre os entes federativos, sendo que a distribuio de competncia reflete apenas internamente (entendimento do STJ e em alguns julgados do STF). Esse entendimento tem sido o que prevalece, sendo que o usurio pode escolher contra quem demanda, tirando alguns programas estaduais especfica e isoladamente criados por algum ente federativo. Mas a regra geral, que tem se solidificado, a obrigao solidria. Aula 02 dia 04/05/09 No que trata ao direito da sade as obrigaes muitas vezes so impostas coletividade, ou seja, trata-se de uma obrigao do Poder Pblico e do particular, como no caso de combate dengue. uma dimenso coletiva do Direito sade. O exemplo da vcinao, que importante do ponto de vista individual, pois te protege da doena, bem como do ponto de vista coletivo, uma vez que promove a sade de todos, como forma de bem-estar social. Deste modo, h direito ou prestaes positivas ou negativas que podem ser exercidas ou impostas ao particular ou ao Estado. Exemplo disso, em SP a limitao do uso de veculos, em razo de interesse coletivo, dos rodzios. Possui, assim, um prisma individual e coletivo. Perceba-se que na sade o particular pode prestar servios, mas est sujeito a controle e fiscalizao do Poder Pblico.