XXIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL 2011 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMAN 29-30/Set. - 1/Oct.

de 2011 Comisin de Familia ACERCA LA NECESIDAD DE MODIFICAR EL REGIMEN DE TENENCIA DE LOS HIJOS
Ponentes: Leandro Martn MERLO y Adriana del Carmen GUGLIELMINO Abogados. Cargos docentes: Leandro Merlo: Jefe de Trabajos Prcticos de la materia Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular: Dr. Marcos Crdoba. Profesor Adjunto: Dr. Jorge Carlos Berbere Delgado. Miembros del Instituto de Derecho de Familia del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal, Director: Dr. Marcos Crdoba. Miembros del Seminario Permanente sobre Investigacin del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones del Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales Ambrosio Lucas Gioja, de la Facultad de Derecho de la U.B.A. Director: Dr. Marcos Crdoba.

SUMARIO 1. La reforma al rgimen de tenencia en el Cdigo Civil. 2. Desigualdad jurdica entre matrimonios homosexuales y heterosexuales. 3. El nio, el gran olvidado. 4. Conclusiones. De lege ferenda.

RESUMEN DEL CONTENIDO La ley 26618 permiti el matrimonio entre personas del mismo sexo al modificar el Art. 172 del Cdigo Civil. Modific en consecuencia el art. 206 del Cdigo Civil, que determina quin de los progenitores tendr la tenencia de los hijos al mediar sentencia de divorcio o separacin personal de los cnyuges. Estableci un esquema de atribucin de la tenencia distinto ya sea si se trata de matrimonios heterosexuales o de matrimonios homosexuales. Dicho esquema no slo es discriminatorio en relacin a los cnyuges en ciertas circunstancias, sino que desatiende primordialmente el inters superior del menor como pauta que determine la fijacin de la tenencia. Se propone de lege ferenda la eliminacin de la preferencia para la atribucin de la tenencia de menores de cinco aos a favor de la madre en los matrimonios hetereosexuales, debiendo tomarse como pauta en todos los supuestos, independientemente de la edad de los hijos o la condicin sexual de los cnyuges, el inters superior de los nios. 1. La reforma al rgimen de tenencia en el Cdigo Civil La ley 26618, concebida para igualar los derechos de heterosexuales y homosexuales, permiti el matrimonio entre personas del mismo sexo al modificar el Art. 172 del Cdigo Civil. Sin embargo, la premura por su sancin hizo evidente que la finalidad del legislador fue por carriles muy distintos a los del juez, del jurista y de lo recomendado en los mbitos acadmicos especializados, resultando que el apremio impuesto por un fuerte activismo poltico por lograr la sancin de la ley 26.618 oper en detrimento de la calidad de la legislacin1, provocando desigualdades diversas en perjuicio de la mujer, de miembros del matrimonio heterosexual y an de miembros de matrimonios homosexuales, siendo el estudio pormenorizado de todas dichas situaciones ajeno al concreto enfoque del presente. Una de las normas modificadas por la ley 26.618 fue el art. 206 del Cdigo Civil que determina quin de los progenitores tendr la tenencia de los hijos al mediar sentencia de divorcio o separacin personal de los cnyuges. En su actual redaccin el artculo citado establece que Separados por sentencia firme, cada uno de los cnyuges podr fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarn las disposiciones relativas al rgimen de patria potestad. Los hijos menores de CINCO (5) aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cnyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolver teniendo en cuenta el inters del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo. Los progenitores continuarn sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos. Analizaremos a continuacin las consecuencias jurdicas del precepto legal.
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MILLN, Fernando, Crnica de una inconstitucionalidad anunciada. Preferencia del apellido en la ley 26.618 MJ-DOC-5415-AR, , MJD5415. MJ, Santa Fe, 30-jun-2011.

2. Desigualdad heterosexuales

jurdica

entre

matrimonios

homosexuales

De la lectura del artculo citado surgen claras diferencias en relacin a la atribucin de la tenencia de los hijos. En el caso de matrimonios heterosexuales los hijos menores de CINCO (5) aos quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. En cambio, en el caso de matrimonios homosexuales, respecto los menores de cinco aos, a falta de acuerdo, el juez resolver teniendo en cuenta el inters del menor. Luego el artculo establece que Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez considere ms idneo.. No quedando claro si dicha pauta se aplica a ambos matrimonios, o solamente al homosexual. De tal modo se establece una serie de situaciones de discriminacin injustificada. El cnyuge varn del matrimonio heterosexual no goza de la preferencia en la atribucin de la tenencia, como s lo hace su esposa en el caso de los menores de 5 aos. En dicho matrimonio, el parmetro antes expuesto cambia si existen causas graves que afecten el inters del menor, nico supuesto tradicionalmente admitido para variar la tenencia a favor del padre. En cambio, en el matrimonio entre dos mujeres no existe tal preferencia a favor de la madre del nio menor de 5 aos, en el supuesto de la cnyuge inseminada artificialmente o que concibiera un hijo con un tercero, establecindose as una discrimincin para la madre en el matrimonio homosexual. En caso de desacuerdo, y ante una disputa judicial, en el matrimonio homosexual se tienen en cuenta para los hijos menores de 5 aos, el inters del menor, en cambio para matrimonios heterosexuales que existan adems causas graves, establecindose una discriminacin para el cnyuge heterosexual, que deber acreditar dichas causas graves, cosa que no debe hacer un cnyuge homosexual. Finalmente, para hijos mayores a dicha edad, se establece que deber tenerse en cuenta la idoneidad de uno u otro cnyuge, no siendo claro como dijimos, si dicha pauta se aplica a ambos matrimonios. Vemos entonces que en el actual esquema, la cnyuge mujer en el matrimonio heterosexual, tiene un mejor derecho en relacin a la atribucin de la tenencia en caso de nios menores de cinco aos. Pero de tal derecho carece la madre en el matrimonio homosexual. O el padre en el matrimonio heterosexual. Tal derecho no existe, en dicha lgica, en el matrimonio entre dos hombres. Cualquier miembro de un matrimonio homosexual debe acreditar para que se le atribuya la tenencia de un menor de cinco aos, en caso de desacuerdo, qu es mejor para el menor en relacin a su inters superior. En cambio en un matrimonio heterosexual, el progenitor por caso el padre- debe acreditar que exista un grave perjuicio para el menor, que de no existir, har aplicable la preferencia de atrubucin de la tenencia a la madre.

Como vemos, analizado el tema desde diversas pticas, pueden producirse situaciones arbitrarias y discriminatorias en todo tipo de matrimonio. Entendemos que es fundamental en todos los casos tener presente en forma prioritaria el inters superior del nio, aspecto que ha quedado relegado por una apresurada reforma que pretendi igualar -y lo hizo en muchos aspectos- pero produjo en esta cuestin el efecto contrario. Cualquier cnyuge debera tener el mismo derecho a acordar con el otro quien tendr la guarda de sus hijos menores de cinco aos y si no hay acuerdo, debern recurrir al examen de sus capacidades por un Juez. No olvidemos que si bien el Artculo 236 del Cdigo Civil, establece que en los casos de los artculos 205 y 215 la demanda conjunta podr contener acuerdos sobre los siguientes aspectos:1 Tenencia y rgimen de visitas de los hijos si en un matrimonio heterosexual se presentara un acuerdo estableciendo la tenencia del menor de cinco aos a favor del padre, podra llegar a ser objetado por el Asesor de Menores o por el propio Juez ante la clara disposicin legal del Art. 206 que dice quedarn a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor. Como bien se ha afirmado, la reforma import una serie de oportunidades perdidas. La primera: terminar con el uso de los trminos patria potestad y tenencia. La segunda: eliminar la preferencia materna cuando se trata de hijos menores de cinco aos. La tercera: abri el juego a la autonoma de la voluntad slo para supuestos de parejas de padres del mismo sexo dejando librada la decisin al arbitrio judicial ante la falta de acuerdo de stos, privando de tal posibilidad a los padres de diverso sexo.2 Estas cuestiones, no fueron tomadas en cuenta por la reforma. Es as que a pesar de la pretendida igualdad se mantiene un regimen arcaico ya que en los matrimonios heterosexuales la mujer mantiene un rol clsico dentro de la familia, al entenderse que ante la separacin o el divorcio, deber dedicarse a sus hijos y, luego, eventualmente, ejercer su profesin, arte, oficio o industria. En tanto que el hombre mantiene su rol de proveedor del grupo familiar, sin que recaiga sobre l la crianza diaria de los hijos, cuando se produce el divorcio. La paradoja del rgimen vigente es que los criterios de atribucin de la tenencia han quedado diferenciados segn se trate de matrimonios de personas de distinto sexo o de matrimonios de personas del mismo sexo. La solucin es desatinada, porque los criterios de atribucin de la tenencia, para los hijos, dependern si lo son de matrimonios heterosexuales o de matrimonios homosexuales, siendo innecesaria tal distincin. Debi buscarse una regla nica, por lo que si se quera seguir con el criterio vigente de la tenencia unipersonal la pauta del inters superior del nio debi establecerse tanto en uno como en otro caso y abandonarse, definitivamente, el resabio mantenido desde el cdigo civil originario.3 Obsrvese que la ley 26.618, ni siquiera cumple lo que la misma establece en su artculo 42 donde dice que () Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, as como un matrimonio constituido constituido por personas de distinto sexo,
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KRASNOW, Adriana N. La custodia en la ley 26.618. Una prdida de oportunidades en Sup. Esp. Matrimonio Civil, La Ley, 2010 (agosto), 23 3 SOLARI, Nstor E. Rgimen de tenencia de los hijos Sup. Esp. Matrimonio Civil, La Ley, 2010 (agosto), 17

tendrn los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo.. La reforma hizo en este caso concreto lo contrario, cre diferencias. 3. El nio, el gran olvidado En pos de lograr la igualdad y no caer en discriminaciones, el eje de todo acuerdo conyugal o decisin judicial respecto la tenencia de los menores debi ser definido teniendo en cuenta su inters superior, definido ste como la mxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos a aqullos en la ley.4 La Convencin de los derechos del Nio establece que En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio...5 y respecto los padres dice adems que ...su preocupacin fundamental ser el inters superior del nio....6 Coincidimos en que ya sea que se trate de una pareja de igual o distinto sexo, ser el mejor inters del nio el elemento determinante al momento de definir un rgimen de custodia y comunicacin, sin importar la edad de los hijos.7 4. Conclusiones. De lege ferenda. Por lo expuesto, proponemos de lege ferenda:

a) La eliminacin en una futura reforma de la preferencia para la atribucin de la tenencia de menores de cinco aos a favor de la madre en los matrimonios heterosexuales. b) La admisin de la posibilidad para todos los matrimonios de acordar la atribucin de la tenencia de los hijos menores ante la separacin personal o divorcio vincular. c) La adopcin para todos los matrimonios, en los casos de atribucin de tenencia de los hijos menores, independientemente de su edad, la pauta nica dada por el inters superior de los nios, como criterio que debe prevalecer al momento de la homologacin de un convenio o del dictado de una sentencia que atribuyan la tenencia de los hijos a los padres.

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Artculo 3 de la ley 26.061. Art. 3.1., CDN. 6 Art. 18.1. CDN. 7 KRASNOW, Adriana, La custodia