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Sumrio
Apresentao ..........................................................................................5
Evoluo histrica do Direito da Infncia e da Juventude
- Emilio Garca Mndez ...................................................................................7
Natuteza do sistema de responsabilizao do adolescente autor
de ato infracional
- Paulo Afonso Garrido de Paula ..................................................................25
- Antonio Fernando do Amaral e Silva ........................................................49
- Carlos Nicodemos ........................................................................................61
Garantias penais do adolescente autor de ato infracional
- Martha de Toledo Machado ........................................................................87
- Olympio de S Sotto Maior Neto ............................................................123
- Maria Cristina Vicentin ..............................................................................151
Garantias processuais do adolescente autor de ato infracional
- Joo Batista Costa Saraiva .........................................................................175
- Murilo Digcomo .......................................................................................207
Imposio das Medidas Scio-educativas
- Karyna Batista Sposato ..............................................................................247
- Alexandre Morais da Rosa .........................................................................277
Execuo das medidas privativas de liberdade - internao e
semiliberdade
- Flvio Amrico Frasseto ............................................................................303
- Afonso Armando Konzen ........................................................................343
Execuo das medidas em meio aberto - prestao de servios
comunidade e liberdade assistida
- Wilson Donizeti Liberati ...........................................................................367
- Luiz Antonio Miguel Ferreira ...................................................................397
Scio-educao
- Maria de Lourdes Trassi Teixeira..............................................................427
- Antonio Carlos Gomes da Costa .............................................................449
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Experincias positivas concretas
- Leoberto Brancher e Beatriz Aguinsky ...................................................469
- Vera Lcia Deboni e Eugnio Couto Terra ............................................495
- Heloisa Helena Daniel ...............................................................................521
- Alberto Brusa Gonzalez ............................................................................539
- Frei Gerardo Bohrquez Mondragn e Frei Elkin Paez Chingal .......573
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Apresentao
O presente livro um dos produtos do Projeto Atualizao e
Integrao de Operadores do Direito: fortalecendo o eixo da defesa
e do controle social na garantia de direitos do adolescente em con-
ito com a lei, uma realizao conjunta da Secretaria Especial de Di-
reitos Humanos da Presidncia da Repblica (SEDH), da Associao
Brasileira de Magistrados e Promotores da Infncia e da Juventude
(ABMP) e do Instituto Latino Americano das Naes Unidas para Pre-
veno do Delito e Tratamento do Delinqente (ILANUD). Em reali-
dade, ele cumpre uma dupla funo. A primeira servir como material
de suporte de quatro ocinas a terem lugar nas cidades de So Paulo,
Manaus, Belm e Recife, com a participao de operadores do direito
atuantes no mbito do sistema de justia da infncia e da juventude. A
segunda e, sem dvida, mais importante, oferecer uma contribuio,
que extrapole os limites restritos dessas ocinas, temtica do adoles-
cente em conito com a lei. Com efeito, o trabalho que ora se apresen-
ta muito mais que uma mera leitura de apoio: um apanhado bastante
representativo das principais discusses levadas a cabo ao longo dos
mais de quinze anos de vigncia do Estatuto da Criana e do Adoles-
cente, um diploma legal que lanou nova luz sobre o tratamento reser-
vado ao adolescente com conito com a lei, mas que, infelizmente,
ainda no foi inteiramente assimilado por todos aqueles que, de alguma
forma, atuam na rea da infncia e da juventude.
Assim, o presente livro tem o mrito de reacender questes
polmicas e contrapor posies bastante diversas e apaixonadas sobre
temas como, por exemplo, a natureza da medida scio-educativa, havendo
tanto aqueles que reconhecem sua ndole sancionatria e, assim, reivindi-
cam a aplicao das garantias penais e processuais penais ao procedi-
mento infracional, quanto outros que se enfatizam o carter peculiar
desse tipo de resposta estatal e advogam uma abordagem particular,
no identicada com as premissas do direito penal. Diante dessa diver-
sidade de opinies, cabe a ressalva de que o contedo dos artigos aqui
reunidos no expressa, necessariamente, a posio de nenhuma das
instituies organizadoras do presente livro, as quais buscaram, sobre-
tudo, dar voz a pessoas de notria atuao na rea, na forma em que
julgassem mais conveniente faz-lo, acreditando no potencial frutfero
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do embate de idias.
A abrangncia temtica do livro bastante ampla, mas cobre, es-
sencialmente, os seguintes pontos: a evoluo histria do direito da in-
fncia e da juventude, a natureza do sistema de responsabilizao do
adolescente autor de ato infracional, as garantias penais e processuais
do adolescente autor de ato infracional, a imposio de medidas scio-
educativas, a execuo das medidas privativas de liberdade (internao e
semiliberdade) e em meio aberto (prestao de servios comunidade
e liberdade assistida) e a scio-educao. Ao nal, traz tambm alguns
relatos de experincias positivas na rea.
Espera-se que, com os artigos que seguem, possa-se contribuir,
de algum modo, para a efetivao dos princpios e dispositivos legais
consignados no Estatuto da Criana e do Adolescente. A reexo trazida
pelos trabalhos aqui reunidos pode ser uma valiosa ferramenta para uma
mudana de atitude e de pensamento.

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Evolucin historica del derecho de la
infancia: Por que una historia de los
derechos de la infancia?
Emilio Garca Mndez
1. Introduccin. 2. Adolescentes y sistema penal: etapas histri-
cas. 3. Un nuevo paradigma en accin. 4. El derecho penal juvenil: re-
sistencias ideolgicas y corporativas. 4.1. El debate en el Brasil. 5. Para
dnde vamos?
1. Introduccin
Aquellos que no pueden recordar su pasado estn condenados a repetirlo.
Esta frase que pocos desconocen y que algunos atribuyen equivocada-
mente al Marx del 18 Brumario, es, sin embargo, de George Santayana,
un tan agudo y penetrante (cuanto desconocido para el gran pblico)
lsofo americano, nacido en Espaa
1
. Sin embargo, la repeticin que,
segn la aguda frase de Santayana, surgira del desconocimiento del
pasado, no seria jams un mero calco de la versin original. Fue Marx,
ahora si, el que arm que la historia se repite dos veces: la primera
como tragedia y la segunda como farsa.
Por lo menos en materia de derechos de la infancia, no parece
ociosa esta armacin de Marx. En el Brasil de estos das, sorprende
la frecuencia y la intensidad, con la que se reproponen debates que
parecan denitivamente desterrados desde el profundo salto cualita-
tivo que implic la aprobacin del Estatuto da Crianca e do Adoles-
cente (ECA) en 1990. No hace falta ser un especialista en la materia
para comprobar la fuerte presencia, en el movimiento social y en los
medios de comunicacin, del regreso de los viejos debates sobre los
nios de la calle. Asombrosamente, la mayor parte de las veces con
el mismo enfoque y las mismas propuestas de hace casi tres dcadas.
Valga como ejemplo representativo, el editorial de O Estado de Sao
Paulo del 25 de enero de este ao titulado Criancas de rua.
1 Para un mejor conocimiento de la vida y obra de George Santayana, cfr. su autobiografa re-
cin publicada en versin actualizada, Personas y lugares. Fragmentos de autobiografa, Editorial
Trotta, Madrid, 2002.
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En este contexto, el anlisis critico de la historia pasada y reciente,
puede permitir una mejor compresin de la compleja y preocupante coy-
untura actual. Una coyuntura signada muy especialmente por una con-
juncin de aspectos negativos tanto de carcter objetivo como subjetivo.
Me parece, que desnimo y confusin, constituyen dos elementos claves
para la comprensin de la crisis actual. Una crisis, por otra parte, de
carcter generalizado. A mi juicio, aquello que justica el concepto de
generalizado para denominar a la crisis actual, resulta del hecho de que
para quien la crisis no es de sobrevivencia es de sentido.
Por dnde comenzar? La historia de los ltimos 25 aos muestra
en Amrica Latina, la existencia de temas emblemticos. Aclaro que con-
sidero emblemticos, aquellos temas que tienen la capacidad de sintetizar
en un momento histrico determinado un conjunto mucho mas amplio
de posiciones. Dicho de otra forma, si en la dcada de los ochenta del
siglo XX, el tema de los nios de la calle fue el tema emblemtico por
excelencia (dime lo que piensas del tema de los nios de la calle y te
dir que piensas del resto de temas vinculados con la infancia, se poda
decir en aquel momento), el trabajo infantil lo fue de la dcada del 90.
Por su parte, en el siglo que apenas comienza, no cuesta mucho identi-
car el vinculo infancia-violencia-pena, como el tema emblemtico por
excelencia. En otras palabras, a pesar de la regresin que implica la re-
proposicin para el debate de temas de hace mas de un cuarto de siglo,
el tema emblemtico por excelencia en el campo de los derechos de la
infancia hoy, es el problema de los adolescentes en conicto con la
ley penal.

2. Adolescentes y sistema penal : etapas histricas
El tema de la responsabilidad penal de los menores de edad no es
nuevo en Amrica Latina. Desde la constitucin de los estados nacion-
ales hasta hoy, la percepcin y el tratamiento de la responsabilidad penal
de los menores de edad ha transitado por tres grandes etapas.
Una primera etapa que puede denominarse de carcter penal in-
diferenciado, que se extiende desde el nacimiento de los cdigos penal-
es de corte netamente retribucionista del siglo XIX, hasta 1919. La etapa
del tratamiento penal indiferenciado se caracteriza por considerar a
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los menores de edad prcticamente de la misma forma que a los adultos.
Con la nica excepcin de los menores de siete aos, que se considera-
ban, tal como en la vieja tradicin del derecho romano, absolutamente
incapaces y cuyos actos eran equiparados a los de los animales, la nica
diferenciacin para los menores de 7 a 18 aos consista generalmente
en la disminucin de la pena en un tercio en relacin con los adultos. As,
la privacin de libertad por un poco menos de tiempo que los adultos y
la ms absoluta promiscuidad constituan una regla sin excepciones.
Una segunda etapa es la que puede denominarse de carcter tu-
telar. Esta etapa tiene su origen en los EEUU de nes del siglo XIX, es
liderada por el llamado Movimiento de los Reformadores
2
y responde
a una reaccin de profunda indignacin moral frente a las condiciones
carcelarias y muy particularmente frente a la promiscuidad del alojami-
ento de mayores y menores en las mismas instituciones.
A partir de la experiencia de los EEUU esta reforma inuenci
rpidamente todos los pases de Europa Occidental. Comenzando en
1905 en Inglaterra, para 1920 prcticamente todo el resto de los pas-
es europeos ya haba creado, no slo una legislacin especializada (las
leyes de menores), sino tambin una administracin especializada de la
cuestin minoril (los Tribunales de Menores). Sin embargo, es a partir
de Europa y no de la experiencia de los EEUU, que la especializacin
del derecho y la administracin de la justicia de menores se introduce
en Amrica Latina. En un arco de tiempo de 20 aos, que comienza en
1919 en la Argentina con la aprobacin de la ley Agote (slo muy recien-
temente derogada), todos los pases de la regin terminaron adoptando
el nuevo modelo.
Pero un anlisis crtico permite poner en evidencia que el
proyecto de los Reformadores, ms que en una victoria sobre el viejo
sistema, consisti en un compromiso profundo con aquel. Las nuevas
leyes y la nueva administracin de la justicia de menores nacieron y se
desarrollaron en el marco de la ideologa en ese momento dominante:
el positivismo losco. La cultura dominante de secuestro de los con-
ictos sociales, es decir, la cultura segn la cual a cada patologa social
deba corresponder una arquitectura especializada de encierro, slo
fue alterada en un nico aspecto: la promiscuidad. La separacin de
2 Ver, sobre este movimiento, el ya clsico libro de Anthony PLATT, Los Salvadores del Nio, o la
invencin de la delincuencia, Mxico, Siglo XXI, 1982.
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adultos y menores fue la bandera victoriosa de los Reformadores
norteamericanos, en menor medida de sus seguidores europeos y
hasta hace muy poco, mucho ms una expresin de deseos de sus
emuladores latinoamericanos. En este ltimo caso -donde todava
hoy la colocacin de menores de edad en las crceles de adultos per-
siste como un problema no poco importante en muchos pases de la
regin- slo el desentenderse de las consecuencias reales de las de-
cisiones de la administracin de justicia, as como el predominio de
los eufemismos, permitieron resolver esta situacin manteniendo
limpia la conciencia.
No es el momento de reiterar aqu las vicisitudes y los motivos
de sobrevivencia del modelo tutelar en Amrica Latina desde 1919
hasta 1989, para lo cual remito a varios escritos especficos sobre el
tema
3
. Me interesa mucho ms registrar y caracterizar el nacimiento
de una nueva etapa en 1989 con el aprobacin de la Convencin In-
ternacional de los Derechos del Nio (en adelante, CIDN).

3. Un nuevo paradigma en accin
La CIDN marca el advenimiento de una nueva etapa que puede
ser caracterizada como la etapa de la separacin, participacin y
responsabilidad. El concepto de separacin se refiere aqu a la
neta y necesaria distincin, para comenzar en el plano normativo, de
los pro-blemas de naturaleza social de aquellos conflictos especficos
con las leyes penales. El concepto de participacin (admirable-
mente sintetizado en el art. 12 de la CIDN), se refiere al derecho del
nio a formarse una opinin y a expresarla libremente en forma pro-
gresiva de acuerdo con su grado de madurez. Pero el carcter pro-
gresivo del concepto de participacin contiene y exige el concepto
de responsabilidad, que a partir de determinado momento de madu-
rez se convierte no slo en responsabilidad social sino adems y
progresivamente en una responsabilidad de tipo especficamente
penal, tal como lo establecen los arts. 37 y 40 de la CIDN.
La tercera y actual etapa es la etapa de la responsabilidad penal
de los adolescentes que se inaugura en la regin con el Estatuto del
3 Ver sobre el particular, los artculos reunidos en el libro de mi autora Infancia: de los derechos y de la justicia,
Buenos Aires, Del Puerto, 1998.
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Nio y el Adolescente (ECA) de Brasil aprobado en 1990. El ECA
de Brasil constituye la primera innovacin sustancial latinoamericana
respecto del modelo tutelar de 1919. Durante ms de setenta aos,
desde 1919 a 1990, las reformas a las leyes de menores constituyeron
apenas variaciones de la misma meloda.
El modelo de responsabilidad penal de los adolescentes
constituye una ruptura profunda, tanto con el modelo tutelar, cuan-
to con el modelo penal indiferenciado, que hoy se expresa exclu-
sivamente en la ignorante o cnica propuesta de baja de la edad de la
imputabilidad penal.
Por su parte, el modelo del ECA demuestra que es posible
y necesario superar tanto la visin pseudo-progresista y falsamente
compasiva de un paternalismo ingenuo de carcter tutelar, cuanto la
visin retrgrada de un retribucionismo hipcrita de mero carcter
penal represivo. El modelo de la responsabilidad penal de los
adolescentes (de ahora en adelante RPA) es el modelo de la justicia
y de las garantas.
El modelo de la RPA dispuesto por el ECA posee algunas cara-
ctersticas esenciales que vale la pena poner aqu en evidencia
4
. En
primer lugar y a pesar que la CIDN, sobre todo en su carcter de in-
strumento jurdico de carcter universal, dene como nio a todo ser
humano hasta los dieciocho aos incompletos, el ECA parte por difer-
enciar jurdicamente situaciones que el sentido comn y la psicologa
evolutiva ya distinguan hace mucho tiempo: que no es lo mismo un ser
humano de cuatro aos que uno de diecisiete. De esta forma el ECA
dene como nio a todo ser humano hasta los doce aos incomple-
tos y como adolescente a todo ser humano desde los doce hasta los
dieciocho aos incompletos. Inspiradas en el ECA, todas las nuevas
legislaciones latinoamericanas sustancialmente adaptadas a la CIDN
establecen la misma distincin, variando solamente y en forma leve la
frontera entre las dos categoras, para trece o catorce aos en algunos
casos, o incluso colocando alguna distincin ulterior para mayores de
quince aos tal como lo dispone la ley de Responsabilidad Penal Juve-
nil de Costa Rica.
4 Para un anlisis de los sistemas de responsabilidad penal de los adolescentes implementados en
Amrica Latina ver BELOFF, Mary, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en Amrica Latina, en
GARCA MENDEZ y BELOFF, Mary, Infancia, ley y democracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del
panorama legislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1989-1999), Bo-
got, Temis-Depalma, 2da. Edicin aumentada y actualizada, 1999.
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En todo caso, el principio general que interesa poner en evi-
dencia es la diversidad del tratamiento jurdico con base en la faja
etrea. As, los nios no slo son penalmente inimputables sino que
adems resultan penalmente irresponsables. En el caso de comisin
por un nio, de actos que infrinjan las leyes penales, slo podrn cor-
responder eventualmente- medidas de proteccin. Por contrario, los
adolescentes, tambin penalmente inimputables resultan, sin embargo,
penalmente responsables. Es decir, responden penalmente en los ex-
actos trminos de leyes especcas como el ECA- de aquellas conduc-
tas pasibles de ser caracterizadas como crmenes o delitos.
En la historia real del tratamiento de hecho y de derecho del
menor infractor (y no en las historias ociales corporativas y eufems-
ticas), la responsabilidad penal de los adolescentes por actos tpicos,
antijurdicos y culpables, constituye un avance y una conquista extraor-
dinaria respecto de la bondadosa responsabilidad por actos antiso-
ciales, construccin tpica de las mltiples variables de la etapa tutelar.
No hace falta ser muy perspicaz para entender que la categora
de actos antisociales no constituye otra cosa que un eufemismo para
legitimar el casuismo subjetivista de los distintos segmentos (judiciales
o administrativos), responsables de la cuestin minoril. En este con-
texto, el rechazo de la responsabilidad penal, constituye una hipcrita
o ingenua reaccin, en primer lugar corporativista, a la denicin de
los adolescentes como sujetos reales de derechos y responsabilidades.
El modelo de la responsabilidad penal de los adolescentes de
Brasil trascendi rpidamente las fronteras nacionales e inuenci no-
tablemente posteriores procesos de reforma legislativa en la regin. La
ley de Responsabilidad Penal Juvenil de Costa Rica (LRPJ) se inscribe
en dicha tradicin, pero representa al mismo tiempo un salto cualita-
tivo cuya importancia no puede desconocerse. Con excepcin del art.
132 de la LRPJ (artculo que dispone un mximo de 15 aos de pri-
vacin de libertad para adolescentes de 16 y 17 aos), artculo absurdo,
demaggico y agrantemente violatorio del art. 37 inc. a) de la CIDN,
la LRPJ constituye una visin superadora de la tcnica jurdica que
inspir al ECA. Sin desconocer la sideral distancia que separa la re-
alidad brasilea de la realidad costarricense, algunas semejanzas y dis-
crepancias entre ambos casos merecen ponerse en evidencia.
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Ambas leyes se caracterizaron por un alto consenso social, que en
el caso de Brasil se congur como un enorme proceso de movilizacin
social y en el caso de Costa Rica por la ausencia absoluta de oposicin a
las transformaciones propuestas por la nueva ley.
En el caso de Brasil, el ECA cre y fue al mismo tiempo el re-
sultado de un proceso jurdico endgeno donde los grandes nombres del
derecho en general y del penal en particular permanecieron ausentes o
indiferentes. Por el contrario, en el caso de Costa Rica los nombres ms
signicativos del derecho en general y muy particularmente del derecho
penal, colaboraron y colaboran activamente tanto en el proceso de pro-
duccin cuanto en el proceso de implementacin. El derecho de la in-
fancia-adolescencia en Costa Rica no es una cuestin de especialistas
(de nilogos para decirlo sin eufemismos). El derecho de la infancia-
adolescencia es en Costa Rica una cuestin de derecho y sobre todo de
todos los juristas democrticos y garantistas.
Costa Rica no ha cado en la trampa-falacia de la cacareada au-
tonoma del derecho de menores, otro eufemismo que esconde en este
caso el intento de legitimar violaciones groseras al derecho de todos los
individuos. No est de ms reiterar aqu que de lo que ha sido autnomo
el (no) derecho de menores, es slo del derecho constitucional.
En todo caso (ms all obviamente de contextos socio-econmi-
cos diversos), las principales diferencias entre el ECA y la LRPJ de Cos-
ta Rica tienen que ver con los tiempos de aprobacin y con la sosti-
cacin de las tcnicas jurdicas mucho ms renadas y garantistas, es
decir, menos abiertas y discrecionales en el caso de la ley de Costa Rica.
Pero, adems, me parece importante ofrecer aqu algunos elementos de
anlisis a partir de los procesos diversos de resistencias que generaron
ambas leyes.
En el caso del ECA de Brasil el carcter corporativo de las reac-
ciones contrarias me reero especialmente aqu al perodo de su apro-
bacin parlamentaria (1989-1990), as como al perodo inicial de imple-
mentacin (1990-1994) qued reducido a la resistencia poltico-cultural
que generaron sectores pblicos y explcitamente identicados con el
viejo Cdigo de Menores (que haba sido aprobado en el perodo de la
dictadura militar en 1979 y constitua adems un dispositivo importante
en la poltica social autoritaria) y con las prcticas tradicionales de ins-
titucionalizacin y criminalizacin de la pobreza.
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En el caso de Costa Rica, las resistencias nacionales a la ley se
limitaron a inexpresivas crticas marginales en general de carcter oral
por parte de pequeos grupos del rea de inuencia de la cultura al-
ternativa. Lo que hace interesante el caso de la LRPJ de Costa Rica es
que las resistencias signicativas a ella se ubicaron sobre todo fueran de
las fronteras nacionales. Escasos y ambiguos son los textos de rechazo
a la ley. Las resistencias se expresaron mucho ms en crticas veladas,
casi vergonzantes, de carcter oral, que unieron a un conglomerado ide-
olgicamente tan variado cuanto pintoresco y contradictorio.
4. El derecho penal juvenil : resistencias ideolgicas y corporativas
El rechazo tout court al derecho penal juvenil, slogan adopta-
do por los opositores a la LRPJ de Costa Rica y a las disposiciones del
ECA relativas al adolescente infractor, uni objetivamente los intereses
corporativos de aquellos que con funciones judiciales o administrativas
resisten la prdida de poder discrecional, con la crtica ideolgica de
sectores progresistas cultores de las variadas formas del abolicion-
ismo vernculo, con los cultores de un neomenorismo, que pretenda
rescatar los supuestos aspectos positivos de los remanentes de discre-
cionalidad que perduran en el ECA.
Por eso las objeciones -siempre ambiguas y solapadas- incluan
un arco temtico que iba desde la necesidad de considerar los aspectos
positivos de la doctrina tutelar, hasta un alerta sobre el efecto inicial
de reduccin de la poblacin privada de libertad en condiciones de
aplicacin de una LRPJ, pero su seguro aumento desmesurado pos-
terior. Las cifras de la administracin del sistema de justicia juvenil de
Costa Rica, aos despus de entrada en vigencia de la ley, desmienten
rotundamente dichas acusaciones
5
.
Paradjicamente, la oposicin progresista latinoamericana a
las leyes de RPJ acab desembarcando en Brasil, surando el, por otra
parte, heterogneo movimiento de lucha por los derechos de la infan-
cia. Brasil, tierra fecunda para diversos tipos de mesianismos, agreg
uno ms a su larga lista. En lo que sigue se presenta, para informacin
del lector, un anlisis critico del debate de estos ltimos aos sobre la
responsabilidad penal de los adolescentes en el Brasil.
5 A diez aos de vigencia de la Ley Penal Juvenil de Costa Rica el nmero de adolescentes privados
de libertad en ese pas no sobrepasa la cifra de 50.
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4.1. El debate en el Brasil
Tal vez nada caracterice mejor los problemas del Estatuto da
Crianca e do Adolescente (ECA) en estos ltimos aos, que aquello
que podra denominarse su doble crisis: crisis de implementacin y
crisis de interpretacin. En todo caso, si la primera crisis remite al
reiterado dcit de nanciamiento de las polticas sociales bsicas, la
segunda es de naturaleza poltico-cultural. Obviamente, ambas crisis
tienden a retroalimentarse.
La crisis de implementacin remite a las carencias en salud y
educacin, as como al (intil) intento de sustituir la calidad y canti-
dad de polticas universales como la escuela y los servicios de salud
con sucedneos ideolgicos, sean estos de corte social-clientelista (ina-
decuada focalizacin de polticas asistenciales), sean estos de corte
represivo (inecaces e ilegales polticas autoritarias de ley y orden, sin
respeto por las libertades individuales y sin ningn aumento real de la
seguridad ciudadana).
Estoy convencido acerca de la necesidad de prestar mucha aten-
cin a la signicativa ampliacin de algunas polticas sociales compen-
satorias y su utilizacin como sucedneo de polticas sociales universales.
Es precisamente en este movimiento, que se encuentra una clave impor-
tante de lectura para la comprensin de la crisis actual. Atacar el prob-
lema de la pobreza, sin colocar como problema estratgico a resolver
el tema de la desigualdad, sirve para explicar en buena medida muchas
alianzas polticas a primera vista incomprensibles.
En este contexto, resulta paradjico que los costos de legitimidad
de esta crisis no sean mayores para el sistema poltico en su conjunto,
debido a las reiteradas denuncias y evidencias acerca del mal uso de
los casi siempre escasos recursos dedicados al gasto social. Dicho
en otras palabras, el mal manejo del gasto social opera como un fac-
tor que legitima su propia reduccin: Ya que gastan mal, que por lo
menos gasten poco, es la expresin popular que mejor caracteriza esta
situacin. Por lo dems, conviene recordar que aunque la crisis de im-
plementacin remite al problema del bajo nanciamiento de las polticas
sociales (universales), de ninguna forma se deja explicar nicamente por
aquel. O dicho de otra forma, en las condiciones actuales de las cri-
sis de implementacin e interpretacin, no hay aumento del nan-
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ciamiento del gasto social (especialmente en materia de polticas
sociales focalizadas) que permita resolver los problemas sociales
que genera la primera crisis y amplica la segunda.
Pero la gravedad de la situacin actual slo puede comenzar a
entenderse cuando se considera la existencia simultnea de las dos cri-
sis. A la (recurrente) crisis de implementacin es necesario agregarle la
(relativamente novedosa) crisis de interpretacin.
Mucho ms compleja que la crisis de implementacin es la natu-
raleza y, por consiguiente, la explicacin de la crisis de interpretacin.
En primer lugar, quisiera dejar claro que de ninguna manera me parece
que la crisis de interpretacin sea de naturaleza tcnica y que remita por
ello, por ejemplo, a la complejidad de los nuevos tecnicismos jurdicos
que posee el ECA. Es sabido que desde el punto de vista estrictamente
tcnico-jurdico cualquier legislacin garantista es, como mnimo proc-
esalmente, de carcter complejo. Es obvio que lo contrario no se verica
en forma automtica, no toda legislacin compleja resulta necesaria-
mente garantista.
El carcter garantista de una legislacin remite a una doble cara-
cterizacin. Por un lado, al respeto riguroso por el imperio de la ley
propio de las democracias constitucionales basadas en una perspectiva
de los derechos humanos hoy normativamente establecidos y, por otro,
a la existencia de mecanismos e instituciones idneas y ecaces para la
realizacin efectiva de los derechos consagrados. Desde este punto de
vista, no existen dudas acerca de que la cara opuesta del garantismo
es el subjetivismo y la discrecionalidad.
La derogacin del viejo Cdigo de Menores de Brasil de 1979
por el ECA en 1990, no constituy ni el resultado de un rutinario proceso
de evolucin jurdica, ni una mera modernizacin de instrumentos
jurdicos. Existen hoy sobradas evidencias que demuestran que dicha
sustitucin result un verdadero (y brusco) cambio de paradigma, una
verdadera revolucin cultural.
Para quienes fueron conscientes de la verdadera profundidad y
naturaleza de las transformaciones, era claro que no se trataba sola-
mente de erradicar en forma denitiva las malas prcticas autoritarias,
represivas y criminalizadoras de la pobreza. Se trataba (y se trata to-
dava), adems y sobre todo, de eliminar las buenas prcticas tute-
lares y compasivas.
17
Se parta aqu de la constatacin, lamentablemente conrmada
por la historia en forma reiterada, acerca de que las peores atrocidades
contra la infancia se cometieron (y se cometen todava hoy), mucho
ms en nombre del amor y la compasin que en nombre de la propia
represin. Se trataba (y todava se trata) de sustituir la mala, pero tam-
bin la buena voluntad, nada ms pero tampoco nada menos- que
por la justicia. En el amor no hay lmites, en la justicia s. Por eso, nada
contra el amor cuando el mismo se presenta como un complemento de
la justicia. Por el contrario, todo contra el amor cuando se presenta
como un sustituto, cnico o ingenuo, de la justicia.
Sin ignorar las profundas violaciones que todava subsisten,
especialmente en los tratamientos derivados de la ejecucin de las
medidas de privacin de libertad (se deja de lado aqu el tema de la
pertinencia jurdica de la medida, tema vinculado con la interpretacin
judicial de la ley), sera injusto desconocer la existencia de serios avanc-
es en la disminucin de las malas prcticas. Las formas ms grotescas
y abiertas del menorismo (y sus exponentes) estn no slo en retro-
ceso sino adems en franco proceso de extincin. No caben dudas de
que los problemas hoy son de una ndole radicalmente diversa.
La crisis de interpretacin del ECA se vincula hoy muy espe-
cialmente con las buenas prcticas tutelares y compasivas o, lo que
es lo mismo, con la persistencia de una cultura ahora supuestamente
progresista- del mesianismo, el subjetivismo y la discrecionalidad.
Las bondades (y especialmente la excelencia tcnico-jurdica) del
ECA no son slo intrnsecas a aquel. En buena parte ellas se derivan
de una correcta y sobre todo rigurosa interpretacin de la Conven-
cin Internacional sobre los Derechos del Nio (especialmente de sus
arts. 37 y 40), as como de otros instrumentos internacionales que en
conjunto conforman la llamada Doctrina de la Proteccin Integral.
De igual forma (aunque mucho ms detalladamente) que la Conven-
cin, tambin el ECA reformula radicalmente, para comenzar desde el
punto de vista normativo, las relaciones de nios y adolescentes con
el Estado y con los adultos. As, lo que especica dicha reformulacin
es la sensible disminucin (aunque no la eliminacin) de los elementos
que marcaron histricamente la relacin del Estado y los adultos con
nios y adolescentes: subjetivismo y discrecionalidad.
Por si an faltaban evidencias, es precisamente en esta reformu-
lacin que est condensado lo que con justicia se ha denominado el
cambio de paradigma. De este modo, los fundamentos loscos en
18
la percepcin y tratamiento de la infancia, se desplazan de la bondad
discrecional a la justicia garantista.
A nes de la dcada de los 80 fueron los excesos del meno-
rismo (en forma similar a los excesos de las dictaduras) los que pro-
vocaron y facilitaron la conformacin de un amplio frente opositor (en
lo poltico y en lo social) que aceler sus cadas (del menorismo y de
la dictadura).
De forma similar que la oposicin a la dictadura, la oposicin al
Cdigo de Menores del 79 provoc la creacin de un vasto y sobre todo
heterogneo frente de apoyo al ECA. Este vasto movimiento incluy a
aquellos que vieron -correctamente- en la transformacin legislativa, en
particular un instrumento para la mejora de las condiciones materiales
de la infancia, y en general una extraordinaria posibilidad para aumentar
la calidad y la cantidad de la vida democrtica. Pero este vasto mov-
imiento incluy tambin a aquellos que -incorrectamente- vieron en la
potencialidad del proceso de transformaciones jurdicas una posibilidad
para acceder a la revolucin social por otros medios, una forma para
canalizar diversos tipos de mesianismos personales o incluso un modo
novedoso para intentar la relegitimacin de viejos corporativismos. Esta
visin no solo era incorrecta, adems era profundamente limitada. Para
ella, de lo que se trataba era de la mera eliminacin de los excesos
hasta el da de las grandes transformaciones poltico-econmicas (el alibi
estructural en palabras de Antonio Carlos Gomes da Costa).
A la discrecionalidad y al subjetivismo malo era posible, pero
sobre todo necesario, oponerle la discrecionalidad y el subjetivismo
bueno. La transformacin jurdica se converta as en excusa y razn
suciente para lo que en realidad importaba: el mero cambio de perso-
nas. El cambio de las instituciones se producira as por la ley de la buena
voluntad, tan poderosa cuanto la ley de gravedad.
Las suras que se producen hoy dentro del vasto movimiento de
lucha por los derechos de la infancia, no son arbitrarias ni superciales.
Responden a percepciones radicalmente diversas de la justicia y de lo
social vinculado con la infancia. Por un lado, a la conviccin de aquellos
que piensan que slo es necesario (y suciente) cambiar los contenidos
de los subjetivismos y las discrecionalidades y, por el otro, a la convic-
cin de aquellos que piensan (entre los que me cuento) que no existen
discrecionalidades y subjetivismos buenos. Tal como lo arma sin am-
19
bigedades el mayor terico del garantismo penal contemporneo el
Profesor Luigi Ferrajoli- la ausencia de reglas nunca es tal; la ausencia
de reglas es siempre la regla del ms fuerte. En el contexto histrico
de las relaciones del Estado y los adultos con la infancia, la discrecion-
alidad ha funcionado siempre de hecho y de derecho en el mediano y
en el largo plazo como un mal en s mismo. Adems de incorrecta, la
visin subjetivista y discrecional es miopemente inmediatista y falsa-
mente progresista.
Rearmar un no claro a la baja de edad de la imputabilidad pe-
nal, posicin que nos encuentra en un todo de acuerdo con quienes
al mismo tiempo poseemos discrepancias profundas, es condicin sine
qua non aunque de ninguna manera suciente, para la formulacin de
cualquier poltica seria y responsable en el rea de la justicia juvenil.
Los adolescentes son y deben seguir siendo inimputables penal-
mente, es decir, no deben estar sometidos ni al proceso ni a las sanciones
de los adultos y sobre todo jams y por ningn motivo deben estar en
las mismas instituciones que los adultos. Sin embargo, los adolescentes
son y deben seguir siendo penalmente responsables de sus actos (tpi-
cos, antijurdicos y culpables). No es posible ni conveniente inventar
eufemismos difusos tales como una supuesta responsabilidad social,
slo aparentemente alternativa a la responsabilidad penal. Contribuir a
la creacin de cualquier tipo de imagen que asocie adolescencia con im-
punidad (de hecho o de derecho) es un aco favor que se le hace a los
adolescentes, as como, objetivamente, una contribucin irresponsable
a las mltiples formas de justicia por mano propia, sobre las que Brasil
desgraciadamente posee una amplia experiencia.
La responsabilidad en este caso penal- de los adolescentes es un
componente central de su derecho a una plena ciudadana. Pretender
construir ciudadana sin responsabilidad constituye un contrasentido
producto de la ingenuidad o de la torpeza.
5. Para dnde vamos?
Resulta prematuro hoy realizar vaticinios, tanto sobre la exten-
sin real de las suras que dividen al movimiento de lucha por los dere-
chos de la infancia, cuanto sobre su carcter transitorio o irreversible.
Sobre lo que s no caben dudas es sobre la imposibilidad (y sobre todo
20
la inconveniencia) de ignorarlas. Ya se trate del trabajo infantil (como
en muchos pases latinoamericanos) o de los adolescentes en conicto
con la ley penal (como en el Brasil), estas suras ponen de maniesto
en primer lugar, que la cultura adulta y estatal en relacin con la in-
fancia ha quedado (en algunos casos) por debajo o por atrs de las
transformaciones legislativas y sobre todo, por debajo o por atrs de
una verdadera cultura garantista.
La discrecionalidad y el subjetivismo se podrn amparar hoy
en distorsionadas interpretaciones de carcter moral, poltico o
religioso, aunque no (como es el caso del Brasil) en argumentos
rigurosos de carcter jurdico. La normativa del ECA (especialmente
en los temas vinculados con los adolescentes en conflicto con la ley
penal) permite parafrasear a Norberto Bobbio cuando en su extraor-
dinario libro La era de los derechos afirma que en la era de los dere-
chos humanos, el problema radica no tanto en su fundamentacin,
sino ms bien en su implementacin.
En qu medida en el subjetivismo y en la discrecionalidad se oc-
ultan formas nuevas de menorismo est todava por dilucidarse. En
este contexto resulta urgente y necesario, para ambas partes, comenzar
por entender la extensin y los trminos reales de las discrepancias.
Hasta ahora, lo que podra denominarse como un movimiento
de relectura discrecional y subjetivista del ECA (caracterstica tpica de
la crisis de interpretacin), se ha expresado mucho ms en y con slo-
gans que con argumentos: un doblemente incomprensible, por cnico
o por ingenuo- no al derecho penal juvenil (al que no se le suma, sin
embargo, un no a la privacin de libertad), una preferencia por medi-
das socio-educativas de carcter indeterminado, un favorecimiento del
aumento de poder discrecional de la justicia y la administracin en el
proceso de aplicacin de las medidas as como indicaciones claras en
la direccin de mantener un alto nivel de autonoma cientca re-
specto del resto derecho en general y de la letra del ECA en particular
(eufemismo para designar a la discrecin) parecen ser los componentes
centrales que conforman lo que aqu he dado en llamar la crisis de in-
terpretacin del ECA.
La crisis de interpretacin se congura entonces como la
relectura subjetiva, discrecional y corporativa de las disposiciones
garantistas del ECA y de la Convencin Internacional de los Dere-
21
chos del Nio. Dicho de otra forma, la crisis de interpretacin se
congura en el uso en clave tutelar de una ley como el ECA
claramente basada en el modelo de la responsabilidad.
La negativa (y en algunos casos la imposibilidad) de entender,
en primer lugar, al adolescente infractor como una precisa categora ju-
rdica, como sujeto de derechos pero tambin de responsabilidad penal
por las infracciones culposas o dolosamente cometidas, as como la
miopa para entender la necesaria y respetuosa articulacin entre el dere-
cho de la sociedad a su seguridad colectiva y el derecho de los individuos
(con independencia de su edad) al respeto riguroso de sus libertades
individuales, constituye una respuesta no slo equivocada, sino tambin
peligrosamente irresponsable en la coyuntura actual. Por eso es necesa-
rio distinguir aquellas interpretaciones equivocadas acerca del sentido
garantista de la responsabilidad penal, de aquellas interpretaciones guia-
das por la demagogia vida de aplauso fcil.
La construccin jurdica de la responsabilidad penal de los ado-
lescentes en el ECA (de modo que fueran eventualmente sancionados
solamente los actos tpicos, antijurdicos y culpables y no los actos anti-
sociales denidos casusticamente por el juez de menores), inspirada en
los principios del derecho penal mnimo, constituy una conquista y un
avance extraordinario normativamente consagrado en el ECA. Sostener
la existencia de una supuesta responsabilidad social como contrapuesta
a la responsabilidad penal, no slo contradice la letra del ECA (art. 103),
sino que adems constituye por lo menos objetivamente- una posicin
funcional a polticas represivas demaggicas e irracionales.
En el contexto del sistema de administracin de la justicia juvenil
propuesto por el ECA, que prev expresamente la privacin de libertad
para delitos de naturaleza grave, rechazar la existencia de un derecho
penal juvenil es tan absurdo como rechazar la ley de gravedad. Si en
una denicin realista el derecho penal se caracteriza por la capacidad
efectiva legal y legtima de producir sufrimientos reales, su rechazo all
donde la sancin de privacin de libertad existe y se aplica, constituye
una manifestacin intolerable de ingenuidad o el regreso sin disimulo al
festival del eufemismo que era el derecho de menores.
Este es el contexto en el cual -para bien o para mal- debe situarse
el debate actual entre el subjetivismo discrecional y una posicin conse-
cuentemente garantista.
22
La urgencia del debate pblico se vincula sobre todo con la
necesidad de claricar posiciones. El bloque de los que rechazan la res-
ponsabilidad penal de los adolescentes es todo lo contrario a un bloque
homogneo. Es necesario distinguir la competencia y buena fe de aquel-
los que piensan que la utilizacin de un lenguaje descarnado pero sobre
todo no eufemstico (me reero al uso del trmino penal) podra incre-
mentar y legitimar posiciones irracionalmente represivas, de la mala fe de
aquellos profesionales de la injuria gratuita y la autopromocin.
Hace ya bastante tiempo que algunos medios de comunicacin
han sido sumamente ecaces en vincular en forma prcticamente
automtica el problema de la seguridad-inseguridad urbana con com-
portamientos violentos atribuidos a los jvenes, muy especialmente con
aquellos menores de dieciocho aos. Sin embargo, no me parece que
la iniciativa pueda atribuirse a los incluso poco serios e irresponsa-
bles medios de comunicacin. Me parece en cambio, que la iniciativa ha
surgido de polticos poco escrupulosos que antes que nada conciben a la
poltica como espectculo y tracan con necesidades y angustias legti-
mas de la poblacin tal como el miedo y la inseguridad urbana. Esta
posicin, que invariablemente cobra fuerza durante los perodos elec-
torales, consiste en realizar lo que ellos piensan como una sencilla oper-
acin de trueque en el mercado electoral: el cambio de votos seguros por
la ilusin de la seguridad. La coyuntura electoral pasa, los votos quedan y
la ilusin de seguridad se evapora. El efecto doblemente perverso de una
situacin como esta radica en que lejos de dirigir la indignacin contra
los polticos inescrupulosos, algunos sectores de la poblacin y algunos
medios de comunicacin conrman su desprecio por soluciones serias
en el marco de la ley y sobre todo su desprecio indiscriminado por la
poltica, los polticos y las instituciones. No pocas barbaries de la justi-
cia privada tienen su origen y legitimacin en este tipo de procesos.
La demanda social por seguridad ciudadana no slo es real,
adems es legtima.
Desde el punto de vista de sus contenidos sustantivos, y quisiera
que este punto quedara absolutamente claro, el ECA constituye una re-
spuesta adecuada, eciente y concordante con los ms altos stndares
internacionales de respeto a los derechos humanos. El ECA satisface el
doble legtimo requisito de asegurar simultneamente la seguridad colec-
tiva de la sociedad con el respeto riguroso de las garantas de los indi-
viduos sin distincin de edad.
23
La necesidad de leyes reguladoras de las medidas socio-educativas,
el rea ms oscura de la administracin de la justicia juvenil, no se jus-
tica ni legitima por imperfecciones tcnicas del ECA y s en cambio y
sobre todo, para contrarrestar la sobrevivencia de una cultura de la pro-
teccin subjetivista y discrecional. El debate, ojal con todo el mundo
del derecho y no slo con los especialistas, continua abierto.
24
25
ATO INFRACIONAL E NATUREZA DO
SISTEMA DE RESPONSABILIZAO
Paulo Afonso Garrido de Paula
Sumrio: Crime, ato infracional e desvalor social. As obrigaes
do Estado frente aos atos de desvalor social. As formas diretas de en-
frentamento da criminalidade infanto-juvenil. A idia de responsabiliza-
o. A apropriao de garantias do Direito Penal. A essncia, os princ-
pios fundamentais do Direito da Criana e do Adolescente e o sistema
de responsabilizao decorrente da prtica de atos infracionais. A com-
patibilidade sistmica entre os desideratos da proteo integral e da de-
fesa social. Concluses.
Crime, ato infracional e desvalor social
O crime, analiticamente e de acordo com a teoria clssica do
delito, denido como a ao tpica, antijurdica e culpvel
2
. Para os
adeptos da teoria nalista toda conduta tpica e antijurdica, porquan-
to se toda ao humana marcada pela intencionalidade, dolo e culpa,
contedos da culpabilidade, j estariam contemplados pela prtica da
conduta objetivamente descrita na lei
3
. Na essncia
4
, baseando-me em
velhas lies, representa o crime um desvalor social
5
.
1 Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, professor de Direito da
Criana e do Adolescente da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, co-autor do anteprojeto
que deu origem ao Estatuto da Criana e do Adolescente e ex-presidente da Associao Brasileira
de Magistrados e Promotores de Justia da Infncia e da Juventude.
2 O crime , portanto, uma ao a que se juntam os atributos da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade,
donde o conceito analtico do crime como ao tpica, antijurdica e culpvel. Anbal Bruno. Direito Penal. Rio de
Janeiro: Forense, 1978, Tomo 1o, p. 288.
3 A vontade no uma qualidade reetida pelo fato, mas constitui a prpria ao, visto que a intencionalidade
que precede a ao e a instaura. Miguel Reale Jnior. Teoria do Delito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988,
p. 124.
4 Ensinava Basileu Garcia que as denies substanciais pem em relevo, sem uniformidade, aspectos particu-
lares da noo de crime; o seu carter danoso ou, pelo menos, perigoso, a perturbao que acarreta condies vitais
de vida em sociedade, o estado psquico do agente, a maneira da execuo, ativa ou omissa; por vezes, o antagonismo
da conduta com a moral, o que, alis, no elemento constante, dado o critrio da oportunidade que dita a incorpo-
rao de certas guras aos textos repressivos. Instituies de Direito Penal. So Paulo: Max Limonad, 1975, 4a
edio, 37a tiragem, Vol. I, Tomo I, p. 193.
5 Romagnosi considerava o delito fato socialmente nocivo e injusto, enquanto Ihering via no crime
ataque s condies fundamentais da vida social. Cf. Basileu Garcia, ob. e p. cits.
1
26
No desvalor social que xo, inicialmente, este discurso, vez
que sempre vm a tona os motivos da responsabilizao de crianas e
adolescentes pelos atos infracionais que praticam.
Podemos tomar singelamente valor como a importncia que tem
um certo bem em um determinado conjunto. Da importncia, valor
ou apreo do objeto para o sujeito que se mensura o interesse, com-
preendido como a razo entre o indivduo e o objeto.
Ainda de maneira simplssima podemos compreender a paz
como um dos principais valores da sociedade moderna. Em outras pa-
lavras: razovel conceber que a harmonia entre as pessoas, a ausncia
de lutas, de conitos ou de violncias entre os homens um desiderato
da civilidade, confundindo-se com sua prpria essncia. Ao mesmo
tempo a paz representa condio sine qua non para a aquisio e ex-
erccio pleno dos direitos inerentes cidadania, porquanto somente
orescem em ambiente de tranqilidade e de respeito.
O desvalor social da ao criminosa estaria no rompimento
desse objetivo. A paz pretendida pela civilidade restaria ofendida ou
ameaada pelo crime na medida em que um bem jurdico protegido
pela norma penal (e do conjunto dos bens jurdicos protegidos pelas
regras penais vislumbra-se um projeto de sociedade civilizada
6
) foi
desconsiderado pela conduta ilcita.
O crime, na essncia, ofende a cidadania.
Objetivamente essa ofensa pode partir de qualquer pessoa
7
, in-
clusive de algum de pouca idade. Assim, o ato infracional, legalmente
denido como a conduta descrita como crime ou contraveno penal
8

e atribuvel pessoa menor de 18 anos de idade
9
, tambm importa des-
valor social, de modo que na defesa da cidadania a coibio da crimi-
nalidade infanto-juvenil assume o carter de providncia indeclinvel.
da concepo do ato infracional como desvalor social que
deriva, portanto, o sistema de represso criminalidade infanto-juve-
6 Parte-se do pressuposto de um sistema jurdico em que as normas legais de natureza penal,
nascidas na legitimidade, tenham sido elaboradas em razo da necessidade do conjunto da socie-
dade, desprezadas no conceito ideal as que representam anseios de dominao absoluta pelo poder
poltico ou econmico.
7 A presente anlise contempla tambm aqueles que defendem a responsabilidade penal da pessoa
jurdica, muito embora pessoalmente entendo que a qualidade da sano, em regra administrativa
ou pecuniria, desqualica a idia.
8 Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei no 8.069/90, art. 103.
9 A criana, ainda que no Estatuto da Criana e do Adolescente seja destinatria somente de me-
dida de proteo, objetivamente realiza os elementos descritos no tipo penal.
27
nil, conjunto de normas destinado a sustar aes comprometedoras
da desejada paz social.
Todavia, parece que, culturalmente, a infrao na infncia tam-
bm tem raiz em um Estado de Desvalor Social, na medida em que
a falta de condies para o desenvolvimento socioindividual propicia
a violao da ordem jurdica, bastando olhar para as estatsticas que
apontam os delitos contra o patrimnio no topo do ranking das in-
fraes cometidas por crianas e jovens.
A criminalidade infanto-juvenil brota, na maior parte das vezes,
da ausncia do Estado Social, ao mesmo tempo em que atenta grave-
mente contra a cidadania. Evidencia-se um procedimento de retroali-
mentao da incivilidade, de modo que causa e efeito se confundem,
misturam-se num cipoal onde a barbrie revela-se sob a face da inevi-
tabilidade. Estado de Desvalor Social, como um dos resultados e fonte
principal da criminalidade infanto-juvenil.
As obrigaes do Estado frente aos atos de desvalor social.
Obviamente que o Estado, enquanto organizao destinada a
perseguir a paz social, desenvolve uma srie de aes tendentes re-
verso desse quadro, reveladas por meio de um conjunto de obrigaes
que se manifestam por meio de polticas pblicas nas mais diversas
reas. Algumas ecientes, outras nem tanto; umas derivadas do utilita-
rismo da necessidade de manuteno do poder e certamente poucas do
rme desiderato ideolgico da universalizao da cidadania.
Neste contexto difcil vislumbrar eccia no combate crimi-
nalidade infanto-juvenil derivada exclusivamente de uma nica poltica
pblica, ainda que formalmente concebida como direcionada questo.
A reduo dos atos infracionais e conseqentemente o estabelecimen-
to de uma situao de maior e melhor cidadania dependem de um
conjunto de polticas que reduzam a potencialidade da causa e ataquem
com maior eccia seus efeitos.
Dessa dualidade manifesta ( necessrio reprimir a criminalidade
infanto-juvenil, ao mesmo tempo em que se mostra imprescindvel ga-
rantir a crianas e jovens condies socioindividuais para a satisfao
das necessidades bsicas) deuem as obrigaes do Estado, entendidas
28
como interesses juridicamente subordinados. Seus complexos deveres
materializam-se em aes cujo conjunto abriga-se sob o manto de uma
poltica pblica, e estas se agrupam em programas de desenvolvimento
socioeconmico, evidenciando um verdadeiro modelo de Estado.
Fico neste trabalho apenas no primeiro aspecto, tentando com-
preender o sistema direto de coibio da criminalidade infanto-juvenil.
Tambm incluo no sistema aes de preveno imediata (as aes pre-
ventivas mediatas estariam ligadas a polticas bsicas de promoo da
cidadania), de modo que o adjetivo repressivo, indicativo da qualidade
do sistema, deve ser complementado pelo carter da preveno.
Assim, vou tratar do sistema preventivo-repressivo de enfrenta-
mento da criminalidade infanto-juvenil, focando a questo primordial-
mente quando da infrao j vericada.
As formas diretas de enfrentamento da criminalidade infanto-juvenil.
A preveno ao delito assume papel preponderante no seu com-
bate. Reitero, todavia, que a preveno no se mistura nesse trabalho
com o desenvolvimento de polticas pblicas destinadas concretude
da justia social, nica forma eciente e duradoura de combate crimi-
nalidade, razo pela qual relevo apenas iniciativas diretas tendentes a
prevenir a ocorrncia de atos infracionais.
Prevenir tem o sentido de impedir, atalhar, evitar, de sorte que
uma poltica de preveno direta criminalidade infanto-juvenil tem
por escopo interromper a marcha da criana e do adolescente em di-
reo ao crime. O crime atrai por vrios motivos, desde a satisfao
interior propiciada pelo prazer da transgresso, num extremo, at a
necessidade material de satisfao da fome, em outro.
Grosso modo possvel distinguir aes preventivas de cunho
psicolgico, de um lado, e, de outro, aes de natureza social
10
. Mes-
clam-se na educao assistida, forma de repasse de conhecimento
agregado ao fornecimento de condies materiais para a sobrevivn-
cia
11
, formando leque dos extremos do assistencialismo emanci-
pao construda.
Todavia possvel indicar algumas premissas.
10 Penso no existirem termos adequados para a separao, utilizada aqui somente para ns didti-
cos, porquanto a sntese esbarra na complexidade das variveis que interferem no comportamento
humano.
29
Qualquer programa preventivo dever ter um atrativo importante,
um forte apelo para que a criana e o jovem sintam-se interessados pelo
projeto, que tenham vontade de preencher determinados espaos, que o
uso do tempo tenha a qualidade do prazer ou da obteno de bens ma-
teriais da vida. Nesse ltimo aspecto deve ser anotado que o estmulo
material, representado pela produo de renda, s vezes nico sustento da
famlia, deve estar na pauta inicial de denio do projeto, de sorte que no
oramento de seu custo no que limitado aos prossionais interveni-
entes, mas que tambm tenha foco nos destinatrios da proposta.
Essas genricas idias apresentadas no perodo anterior encon-
tram em nosso ordenamento jurdico base constitucional, merecendo
destaque os fundamentos democrticos da cidadania e da dignidade hu-
mana (CF, art. 1o, incisos I e III) e os objetivos da Repblica consistentes
na construo de uma sociedade livre, justa e solidria e na erradicao
da pobreza e da marginalizao (CF, art. 3o, incisos I e III).
Toda vez, exemplicando, que uma escola se abre para a comu-
nidade, permitindo que crianas e adolescente, alunos ou no, utilizem
seus espaos nos nais de semana e preencham o tempo com atividades
ldicas e esportivas, est se prevenindo a criminalidade infanto-juvenil.
Da mesma forma quando uma atividade de lazer ou esportiva vem a ser
implantada em praa pblica ou se desenvolve uma atividade cultural
voltada para crianas e jovens, est se prevenindo a infrao.
A preveno tambm est ligada a programas destinados a cri-
anas e adolescentes que j cometeram infraes e que tenham sido
liberados das medidas que lhe foram aplicadas. Tem por objetivo claro
evitar a reincidncia, de modo que se revela, ainda a ttulo de exempli-
cao, em aes relacionadas ao apoio e acompanhamento de egressos,
na manuteno de programas de prossionalizao e colocao em-
pregatcia, em programas de promoo da famlia ou de preservao
e reatamento dos vnculos. Talvez na falta dessas aes preventivas
que se encontre a falha principal do sistema, arraigado idia funcion-
alista de que a atividade apenas se desenvolve em razo de uma ligao
jurdica do adolescente com uma medida prevista em lei. Desaparecido
o liame com a cessao da medida somem tambm os programas, -
cando a criana ou adolescente entregue s mesmas condies que de-
terminaram a infrao vencida. Volta, em razo do novo ato infracion-
al, o sistema a funcionar dentro das suas estreitas perspectivas, numa
30
progresso de providncias, da mais leve a mais grave, evidenciando o
insucesso absoluto da sua interveno.
Deixando de lado a preveno, a prtica de um ato infracional
determina o nascimento de uma pretenso estatal, entendida como ex-
igncia de subordinao do obrigado medida jurdica prevista em lei.
Esta singela idia impe o reconhecimento da existncia de um sistema
de responsabilizao, desenvolvido luz de duas necessidades bsi-
cas: de um lado, considerando o mencionado desvalor social inerente
ao crime, uma necessidade de proteo da sociedade, cujos integrantes,
sem qualquer distino, tem direitos fundamentais relacionados a vida,
segurana, patrimnio, dignidade etc. De outro, mormente consideran-
do o desvalor social de uma sociedade marginalizante, a necessidade de
promoo educativa do transgressor da norma, abrangendo os variados
aspectos da vida humana, de modo a dot-lo dos mecanismos internos
e externos que permitiam o enfrentar dos desaos do cotidiano sem os
recursos da ilicitude.
Procurou o sistema conciliar essas duas necessidades, buscan-
do frmulas que defendessem a sociedade ao mesmo tempo em que
propiciassem uma interveno educativa com a eccia de promoo
da cidadania. s vezes realou uma em detrimento da outra, mas em
nenhuma das medidas previstas deixou de harmonizar esses desideratos,
orientados pela essncia e informado pelos princpios do Direito da Cri-
ana e do Adolescente.
A idia de responsabilizao
Crianas e adolescentes so responsveis pelos atos infracionais
que praticam. O so desde o nascimento, porque a prtica de conduta
descrita como crime ou contraveno penal tem a eccia potencial-
mente de determinar movimento na mquina estatal de controle social
da criminalidade
12
. A realizao, ainda que parcial, de uma conduta
tpica leva ao desencadeamento da sua apurao ou inao ditada
pela conscincia do mundo adulto de que o infante agiu sem dolo. Ex-
plico. Uma criana de oito anos de idade pode voluntariamente derrubar
outra de um edifcio, dando resultado sua morte. Isto vai determi-
12 O crime, como desvalor social e independentemente da idade de seu autor, determina iniciativas
tendentes a coibi-lo, variando os sistemas no que concerne qualidade e intensidade das aes.
31
nar, alm da lavratura de um boletim de ocorrncia
13
, providncias
judiciais ou jurisdicialiformes
14
que podem desaguar na aplicao de
medidas em relao criana.
Continuando com a exemplicao, um beb pode dar causa a
morte de outro, bastando que tenha empurrado seu igual com seus pe-
zinhos, provocando queda aparentemente tola, mas com um resultado
fatal. Neste ltimo exemplo a exigncia do sistema consiste somente na
lavratura do boletim de ocorrncia, de modo a registrar administrativa-
mente a ocorrncia e permitir at mesmo as providencias necessrias
ao registro do bito e ao sepultamento, ou mesmo redundar em pro-
cedimento policial conclusivo evidenciando que os fatos passaram-se
da forma como a descrita. claro que o acionar da mquina estatal, na
hiptese de condutas descritas como crimes ou contravenes realizadas
sem dolo pelos infantes, reserva-se somente aos casos substancialmente
graves, deixando o mundo adulto de provocar a atividade nos casos cor-
riqueiros em que o resultado lesivo absorvido pelos costumes educa-
cionais, como uma briga entre irmos pequenos com leses leves entre
os contendores.
Do ponto de vista do direito objetivo, todavia, estabeleceu-se um
sistema de responsabilizao que abrange os atos aos quais correspon-
dem condutas descritas como crimes ou contravenes penais pratica-
dos desde o nascimento, permitindo o acionar da mquina estatal em
qualquer situao. O que varia a intensidade da responsabilizao, en-
tendida esta como a potencialidade de resposta incidente sobre o autor
da ao geradora da interveno estatal. De toda sorte, a interveno
assentada em justa causa aquela que repousa na presena de indcios da
ocorrncia de um crime ou contraveno penal, de modo que, sem esse
fato gerador, a ao do Estado mostra-se agrantemente abusiva.
O sistema de responsabilizao presente no nosso ordenamento
pressupe, portanto, a existncia de crime ou contraveno como causa
eciente material e, como sujeito, pessoa menor de 18 anos de idade. Os
aspectos objetivo e subjetivo misturam-se, porquanto a falta do dolo,
neste modesto trabalho compreendido simplesmente como intencion-
alidade consciente, importa inexistncia objetiva da infrao, determi-
nando um estudo que enxergue os dois aspectos como integrantes de
um mesmo desiderato legislativo, qual seja, a criao de um conjunto de
normas destinado coibio da criminalidade infanto-juvenil.
13 Controle administrativo de ocorrncias policiais.
14 Providncias a cargo do Conselho Tutelar.
32
Tambm mister ressaltar que responsabilizar signica impor res-
posta, determinar resultado como conseqncia jurdica de uma conduta,
de modo que ausente, em sentido genrico, qualquer elemento indicativo
de imposio de sofrimento ou aio
15
. Pressupe o legislador que cri-
anas e adolescentes podem sofrer conseqncias decorrentes da prtica
de crimes ou contravenes penais, resultados de condutas reveladoras
de desvalor social, distinguindo ordens de responsabilizao dentro do
gnero medidas jurdicas.
Medidas jurdicas so instrumentos de garantia da fora subordi-
nante do interesse juridicamente protegido em relao ao interesse ju-
ridicamente subordinado, interesses presentes em toda e qualquer regra
jurdica. A norma jurdica, como sabemos, uma regra de subordinao.
O direito objetivo, ao disciplinar os conitos de interesses, vale-se da
frmula relao jurdica, nada mais que uma relao interpessoal regu-
lamentada, disciplinada, normatizada pelo Direito. E a relao jurdica,
decomposta, revela a presena de um interesse juridicamente protegido,
de um lado, e um interesse juridicamente subordinado, de outro. Para
garantir supremacia do interesse juridicamente protegido frente ao in-
teresse juridicamente subordinado vale-se o legislador das medidas jurdi-
cas, expedientes destinados a garantir sujeio do titular da obrigao
16
ao
titular o direito
17
.
Apontam-se trs ordens de medidas jurdicas: as penas, as sanes
e os interditos. Em outras palavras: penas, sanes e interditos represen-
tam medidas destinadas a garantir subordinao s normas jurdicas, rep-
resentando objetivamente as conseqncias decorrentes do descumpri-
mento do comando que nsito a toda e qualquer regra jurdica. Assim,
pensando no mundo adulto, a falta de observncia ao interesse juridi-
camente protegido denido em norma jurdica causa eciente da im-
posio de medidas jurdicas, sejam elas penas, sejam sanes, sejam
interditos. Ultrapassada a fase da vericao do descumprimento da
norma jurdica
18
, desencadeada etapa de cumprimento coercitivo do
preceito
19
por meio da pena, da sano ou do interdito, substituindo o
Estado a vontade do titular da obrigao na materializao das men-
cionadas medidas jurdicas
20
.
15 Vamos vericar ainda neste trabalho que algumas medidas tm tambm inegvel contedo aitivo,
como as que importam restrio ou privao de liberdade.
16 Interesse juridicamente subordinado.
17 Interesse juridicamente subordinante.
18 Situao prpria do processo de conhecimento.
33
A falta de reexo mais profunda quanto ao tema medidas ju-
rdicas no atual sistema
21
imps em alguns o pensamento de que as
conseqncias jurdicas decorrentes da prtica de crime ou contra-
veno penal por menores de 18 anos de idade pudessem se encaixar
singelamente nas categorias penas, sanes
22
ou interditos, desprezan-
do notveis e manifestas especicidades do Direito da Criana e do
Adolescente. Penas, sanes e interditos j no mais so sucientes
para indicar a natureza de todas as espcies de conseqncias jurdi-
cas decorrentes da violao do ordenamento jurdico, valendo lembrar,
na rbita civil, a conservao ou preservao do direito por meio da
tutela cautelar e as ordens de comportamento ativo nsitas s tutelas
mandamentais e injuncionais e, na rbita penal, o intenso debate sobre
a natureza das conseqncias impostas pessoa jurdica em razo de
crimes e contravenes penais. Se a classicao das medidas jurdi-
cas, em um passado distante, encontrou nas penas, nas sanes e nos
interditos o esgotar de suas ordens, foi porque o desenvolvimento do
Direito, na ocasio, no vislumbrava outras medidas diferentes, surgi-
das com a atualizao do pensamento
23
.
Defendo que outras duas ordens de medidas se enleiram no
rol das conseqncias jurdicas derivadas do descumprimento de pre-
ceitos: as medidas de proteo e as medidas scio-educativas. As pri-
meiras destinadas s crianas, menores de doze anos de idade, e as
segundas aos adolescentes, pessoas entre doze e dezoito anos. Assim,
as medidas jurdicas, entre outras que no se constituem objeto deste
trabalho, podem ser classicadas em penas, sanes, interditos, medi-
das de proteo e medidas scio-educativas.
19 Fase de execuo ou de cumprimento da sentena.
20 Idia de acordo com a concepo de que um dos poderes do Estado, o jurisdicional, substitui no
processo de conhecimento o JUZO das partes envolvidas no litgio quanto existncia ou inexistn-
cia do Direito, enquanto que no processo de execuo o Estado substitui a VONTADE do vencido
ou do titular da obrigao, agindo de modo a concretizar a pena, a sano ou o interdito.
21 Sistema introduzido pelo Estatuto da Criana e do Adolescente em razo da adoo, pelo legislador
constituinte, de uma nova regulamentao dos direitos prprios da infncia e juventude.
22 No sistema do revogado Cdigo de Menores defendi a existncia de medidas sanciontrias.
23 Um dos mais graves equvocos foi destacar parte do Direito da Criana e do Adolescente, aquela
que trata da responsabilizao do menor de 18 anos de idade em razo da prtica de conduta descrita
como crime e contraveno penal, e qualic-la como Direito Penal Juvenil. No fundo, embora recon-
hea as qualidades dos seus mais ardorosos defensores, porque ainda no enxergam alm das penas,
das sanes e dos interditos. Esto presos s lies de um velho Direito, que o percebia somente
como Pblico ou Privado, Civil ou Penal, e que tinha nas penas, nas sanes e nos interditos as nicas
ordens de respostas possveis, imaginveis e socialmente ecazes no combate ao descumprimento das
normas jurdicas.
34
As medidas de proteo e scio-educativas representam ordens
de medidas jurdicas. So compostas de medidas em espcie. Entre as
primeiras o tratamento psicolgico ou de sade
24
, e, entre as ltimas,
a medida branda da advertncia e a severa da internao
25
. Como me-
didas jurdicas, so dotadas de coercibilidade. Ambas. Tm como fato
gerador a existncia reconhecida da prtica de uma conduta equiparada
a crime ou contraveno penal, pressupondo um sistema de apurao
que contemple as garantias fundamentais e gerais insertas no artigo 5o
da Constituio da Repblica, cujo caput veda distines decorrentes
da idade, bem como aquelas especiais, presentes no artigo 227 da mesma
Carta. Substancialmente se materializam em respostas decorrentes do des-
valor social que marca a conduta infracional, de modo que pressupem o
reconhecimento do erro
26
e a declarao de reprovabilidade da conduta.
Suas nalidades ultrapassam a preveno especial e geral e alcanam o ser
humano em desenvolvimento, de sorte que indicam uma interferncia no
processo de aquisio de valores e denio de comportamentos por meio
da educao ou mesmo tratamento. Por m, esto inseridas em um siste-
ma diverso, diferenciado do civil e do penal, representando conseqncias
prprias de um ramo autnomo do nosso ordenamento jurdico.
As medidas de proteo e as scio-educativas devem ser anali-sadas,
cada qual, na integralidade das suas motivaes e nalidades, na simbiose
das suas caractersticas, ainda que em um dos elementos se sobressaia,
de modo a permitir a visualizao de algo distinto do que usualmente se
enxerga. Focar em apenas um de seus elementos, ainda que o mais expres-
sivo, importa desconsiderao do todo e das demais medidas contempla-
das no sistema, razo da diculdade de alguns em compor uma doutrina
harmnica quanto ao sistema de responsabilizao de crianas e adoles-
centes em razo da prtica de atos infracionais.
24 As medidas de proteo encontram-se arroladas no artigo 101, do ECA: So medidas de proteo:
I encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade: II orientao,
apoio e acompanhamento temporrios; III matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento
ocial de ensino fundamental; IV incluso em programa comunitrio ou ocial de auxlio famlia,
criana e ao adolescente: V requisio de tratamento mdico, psicolgico ou psiquitrico, em
regime hospitalar ou ambulatorial; VI incluso em programa ocial ou comunitrio de auxlio, ori-
entao e tratamento a alcolatras e toxicmanos. VII abrigo em entidade; VIII colocao em
famlia substituta.
25 So denidas como medidas scio-educativas (ECA, art. 112): I advertncia; II obrigao
de reparar o dano; III prestao de servios comunidade; IV liberdade assistida; V insero
em regime de semiliberdade; internao em estabelecimento educacional; qualquer uma das medidas
previstas no artigo 101, I a VI.
26 Equivocou-se o legislador quando permitiu a medida de advertncia baseada em meros indcios de autoria
35
A apropriao de garantias do Direito Penal
Um sistema diverso no prescinde da incorporao das conquis-
tas e resultados positivos de outros, mais antigos. O Direito da Criana
e do Adolescente foi buscar no chamado garantismo penal, concepo
indicativa do conjunto das garantias materiais e processuais que limi-
tam a interveno do Estado na esfera de liberdade do indivduo e que
projetam uma interveno estatal estritamente regrada, inspirao para
o estabelecimento de seus pilares que, juntados a outros, especiais, de-
terminaram a criao de algo novo. Isto no o transforma em Direito
Penal, vez que suas bases so diversas, seus postulados so distintos,
sua esfera de incidncia outra. Apenas indica que tambm objetivou um
sistema limitador da arbitrariedade do Estado e de respeito s liberdades
individuais que, temperado pelos seus escopos prprios, redundou em
algo que se confunde com o Direito Penal, mesmo porque, caracterizado
este pela incidncia de penas, confrontar-se-ia com a garantia de que
menores de dezoito anos de idade so inimputveis, cando sujeitos a
normas residentes em diploma especial (CF, art. 228).
Alis, bom que se diga que inimputabilidade tem na Constitu-
io da Repblica o sentido de excluso das conseqncias jurdicas de
natureza penal, prescrevendo a no aplicao do Direito Penal quando
se vericar a prtica de crimes ou contravenes penais por menores
de dezoito anos de idade. Essa norma resultou de deciso poltica do
legislador constituinte, de sorte que cienticamente equivocada a dis-
cusso dessa inimputabilidade luz do discernimento, base de teoria
que alimenta outros ordenamentos jurdicos. Sempre bom lembrar que
vrias razes isentam total ou parcialmente o agente do recebimento
de pena, como a doena mental ou grave perturbao da sade mental
como causa eciente da perda ou diminuio das capacidades intelecti-
vas ou volitivas determinantes da conduta humana, adotando para essa
hiptese o legislador penal o mtodo bio-psicolgico de aferio concre-
ta da possibilidade do indivduo de suportar as conseqncias do ilcito.
O critrio cronolgico absoluto, por outro lado, foi levado em consider-
ao pelo constituinte para excluir menores de dezoito anos de idade das
conseqncias jurdicas de natureza penal, de modo que misturar a idia
de discernimento com o critrio derivado da idade importa raciocnio
comprometido pelos referenciais diversos, impossibilitando o resultado
36
nico que somente deui como conseqncia lgica desde que derivado
de um mesmo ponto de partida. No se cogita do discernimento entre o
certo e o errado, da distino entre o lcito e o ilcito ou da compreenso
do proibido e do permitido, mas da idade do autor da infrao, de modo
que o sistema assenta-se em base puramente objetiva.
Poder-se-ia dizer que a xao da idade em 18 anos tem por fulcro
noo de maturidade, como zeram vrios tratadistas de Direito Penal,
entre os quais Nelson Hungria. Essa idia, todavia, pretendia justicar
o critrio etrio em razo do desenvolvimento mental incompleto, com-
patibilizado o mtodo bio-psicolgico do Direito Penal, de base cientca
inquestionvel, com o desiderato poltico legislativo de excluir menores
de dezoito anos de idade das conseqncias jurdicas penais. A causa bi-
olgica (desenvolvimento mental incompleto) seria suciente para excluir
os menores de dezoito anos das providncias jurdicas de natureza penal,
sem qualquer questionamento derivado das conseqncias psquicas, rela-
cionadas inteleco e volio.
Hoje, ao contrrio, pode-se armar que a excluso de menores de
dezoito anos de idade resulta da concepo de que crianas e adolescentes
merecem do Estado um atendimento diferenciado, potencialmente capaz
de coibir a criminalidade infanto-juvenil e promover socialmente seu autor,
razo pela qual, no mesmo dispositivo que prescreveu a inimputabilidade,
o legislador constituinte estabeleceu a sujeio de crianas e adolescentes
a normas previstas em legislao especial, seguindo neste aspecto tradio
do nosso Direito.
Como as penas no podem gurar entre as medidas jurdicas deri-
vadas da prtica de crimes ou contravenes penais por menores de de-
zoito anos, por ordem do legislador constituinte, era imprescindvel criar
um sistema que contemplasse respostas adequadas criminalidade infan-
to-juvenil, de modo que ao mesmo tempo em que defendesse a sociedade,
estabelecesse mecanismo de interveno no processo de desenvolvimen-
to da criana ou adolescente, capaz de reverter o potencial crimingeno
demonstrado pela prtica da infrao.
Se a defesa social constitui desiderato inegvel desse sistema, era
mister dot-lo de garantias que impedissem o arbtrio, que obstrussem a
prepotncia punitiva travestida de paternalismo cruel, que embaraassem
o castigo ou a vingana como motivaes sucientes para a imposio
de medidas ou mesmo tornassem impraticvel a denio de regras
de apartheid como estratgia de pacicao. Assim, considerando sua
37
histria, nada melhor do que incorporar, quando a defesa social assum-
isse papel preponderante, as garantias do Direito Penal, verdadeiras con-
quistas da civilizao. Essa apropriao era absolutamente necessria,
porquanto na vigncia do revogado Cdigo de Menores as chamadas
garantias individuais eram desprezadas sob o falacioso argumento de
que incidiam apenas no processo de adultos, no tendo razo para sua
incidncia no campo do Direito do Menor. Chegou-se ao absurdo de ne-
gar-se importncia garantia do contraditrio no processo de apurao
de ato infracional, fazendo com que o legislador constituinte driblasse
a resistncia mediante sua explicitao por meio dos elementos consti-
tutivos desse magno princpio, como se v claramente do disposto no
artigo 227, 3o, inciso IV, da nossa Magna Carta
27
. Garantias materiais e
processuais, portanto, como partes de um todo, composto tambm por
elementos outros, de cuja simbiose nasceu o novo.
A essncia e os princpios fundamentais do Direito da Criana e do
Adolescente e o sistema de responsabilizao decorrente da prtica
de atos infracionais
Resumindo defesa anterior
28
, o Direito da Criana e do Ad-
oles-cente almeja a proteo integral, denindo-lhe seu contedo os
desideratos do desenvolvimento saudvel e da integridade. Seus in-
strumentos genricos de garantia esto materializados nos princpios
do respeito condio peculiar de pessoa em processo de desenvolvi-
mento e de prioridade absoluta.
O respeito condio peculiar de pessoa em processo de desen-
volvimento encerra obviedade manifesta. Evidente a especialidade da
criana ou adolescente, impondo considerao permanente de seus
atributos individualizados, em constante transformao em seus ml-
tiplos aspectos: fsico, mental, moral, espiritual e social. Aos olhos do
Direito da Criana e do Adolescente os seus destinatrios principais
so enxergados sob o prisma do dinmico, sob a tica de seus movi-
27 CF, art. 227, 3o, inciso IV: garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade
na relao processual e defesa tcnica por prossional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especca.
28 Direito da Criana e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
38
mentos ascendentes, sob a marcha da sucesso das mudanas, sob o
curso das constantes evolues.
O princpio da prioridade absoluta revela-se pela necessidade
do pronto atendimento aos direitos da criana e do adolescente
porquanto essencialmente efmeros, vez que a infncia e adolescn-
cia atravessam a vida com a rapidez da luz, iluminando os caminhos
que conduzem consolidao de uma existncia madura e saudvel.
Aquisies e perdas, privaes e satisfaes, alegrias e tristezas, praz-
eres e desagrados, xitos e fracassos e tantos outros experimentos
materiais e emocionais sucedem-se em intensidade e velocidade es-
tonteantes. No raras vezes no podem ser repetidos, constituindo-se
em experincias nicas e ingentes. Os direitos da criana e do adoles-
cente devem ser validados com a presteza necessria para que sirvam,
no tempo certo, como alicerces do desenvolvimento pessoal e como
garantias da integridade pessoal.
Como o sistema de responsabilizao integra o Direito da Cri-
ana e do Adolescente, assenta-se tambm naqueles postulados, tendo
o mesmo desiderato.
Em primeiro lugar vamos contextualizar a proteo integral. Sin-
tetizada na frmula desenvolvimento saudvel e garantia da integri-
dade, imps uma regulamentao que preservasse esses valores, mes-
mo na hiptese gravosa da privao da liberdade. Assim, prescreveu,
entre outros, direitos concernentes escolaridade e manuteno da
higidez fsica e mental durante a internao
29
, evidenciando que a sen-
tena apenas coarctou um dos direitos fundamentais do adolescente,
mantendo absolutamente ntegros os demais, perseguindo a integral-
idade da proteo mesmo em um regime marcado pela aio. Por
outro lado, pretendendo sair da retrica da promoo dos direitos, dis-
ciplinou com exausto a atividade de scalizao dos estabelecimentos
de internao coletiva, adotando a idia da co-legitimao (Judicirio,
Ministrio Pblico e Conselho Tutelar), regulamentando punies ad-
ministrativas, entre as quais o afastamento do dirigente de entidades,
e at mesmo prevendo guras tpicas como a submisso de criana ou
adolescente a vexame ou constrangimento.
Na seara do respeito condio peculiar de pessoa em proc-
esso de desenvolvimento de se destacar os princpios constitucionais
29 O artigo 124 do Estatuto da Criana e do Adolescente arrola os direitos bsicos do internado.
39
da excepcionalidade e da brevidade da medida privativa de liberdade
(CF, art. 227, 3o, inciso V). como se o legislador dissesse: pode
prender, mais saiba que est privando de liberdade um ser humano em
desenvolvimento, de modo que somente em ltimo caso e por pouco
tempo faa uso dessa medida. Do ponto de vista objetivo, a brevidade
da internao vem regulamentada no artigo 121 do Estatuto da Cri-
ana e do Adolescente, enquanto o artigo 122 do mesmo diploma legal
regulamenta a excepcionalidade da medida, permitindo a privao da
liberdade somente nos casos expressamente previstos.
No que tange prioridade absoluta, anote-se a instituio de
um verdadeiro juizado de instruo, no qual destaca-se a regra da
apresentao imediata
30
, a oitiva preliminar do adolescente pelo Pro-
motor de Justia
31
, a celeridade do procedimento de apurao de ato
infracional e a fixao de prazo para a manuteno da cautelar de
internao provisria
32
.
O sistema de responsabilizao, portanto, integra ramo au-
tnomo do Direito, tendo por base normativa internacional e regras
constitucionais, sendo distinguido por princpios prprios, contando
com diploma legal especco (ECA) que o separa das demais subdi-
vises. Alm disso, o Direito da Criana e do Adolescente encerra dis-
ciplina prpria, cuja didtica particular determina o aprendizado de
suas diferenas.
A compatibilidade sistmica entre os desideratos da proteo inte-
gral e da defesa social
Se, de um lado, o Direito da Criana e do Adolescente objetiva a
proteo integral, no menos certo que o crime, representando desvalor
social, merece resposta potencialmente ecaz para reduzir sua incidncia,
mormente porque atinge valores da cidadania.
A pretenso que brota do crime ou da contraveno penal tem natu-
reza scio-educativa, abrangida nesta o objetivo preventivo
33
. D origem
aplicao de medidas scio-educativas e medidas preventivas, espcies de
medidas jurdicas ou conseqncias decorrentes da violao de preceitos.
30 ECA, artigo 174.
31 ECA, artigo 179.
32 ECA, artigo 108
40
Essa pretenso exigncia de subordinao marcada pela
instrumentalidade
34
, de modo que se presta defesa social, ao mesmo
tempo em que se consubstancia meio de interveno ecaz para re-
verter o potencial infracional demonstrado pela realizao da conduta
equiparada legalmente a crime ou contraveno penal. Assim, sua es-
pcie adequada ao caso concreto aquela cuja instrumentalidade resul-
ta evidenciada pela simbiose entre seus elementos nalsticos, ou seja,
entre o interesse juridicamente protegido de defesa da sociedade de
atos infracionais e o no menos subordinante interesse de interfern-
cia no desenvolvimento do jovem, por meio de aes pedaggicas, de
sorte a dot-lo dos recursos necessrios ao enfrentamento dos desaos
da sobrevivncia na vida em sociedade.
Ao distinguir crianas de adolescentes acabou o legislador por
fazer um corte etrio, permitindo, dentro da diferena, uma abordagem
ainda mais diferente. Desprezou a razo da defesa social e relevou, em
grau mximo, o desiderato da proteo integral, da educao como
instrumento de reverso do potencial crimingeno. Imps um olhar
desviado da infrao e focado nas condies pessoais, sociais e de con-
vivncia comunitria da criana, reveladoras da necessidade de respos-
tas pedaggicas, de iniciativas de recuperao e preservao da sade,
de promoo do ser humano ou de resgate da cidadania no vivenciada
ou perdida. Uma sociedade que se defende de crianas sepulta a idia de
proteo integral, aniquila a conana na recuperao, destri valor de
civilidade e abate o princpio constitucional da dignidade humana
35
.
As medidas de proteo derivadas da prtica de ato infracional
aplicveis s crianas so ordinariamente da alada do Conselho Tute-
lar, exatamente em funo da falta do componente defesa social. Veri-
cada a infrao, a autoridade policial a registra administrativamente
por meio da confeco de um boletim de ocorrncia e encaminha ao
rgo encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos di-
reitos da criana e dos adolescentes. Em casos gravssimos, que saiam
da rotina e imponham cautelas especiais, at mesmo para a preservao
da integridade da criana, de se admitir a apresentao do infante
autoridade judiciria que, ouvido o Ministrio Pblico, dever aplicar
33 A criana ca sujeita a uma tutela scio-educativa imprpria, cando sujeita somente a medidas
de proteo.
34 Defendo que a tutela scio-educativa marcada pela instrumentalidade, rigor formal, precariedade
e fungibilidade. Cf.. Direito da Criana e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada.
41
a medida de proteo mais adequada, agindo em razo da combinao
dos artigos 101,105 e 153 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Quando a infrao for perpetrada por um adolescente, as me-
didas jurdicas correspondentes so as scio-educativas. Nelas esto
presentes os dois elementos: defesa social e interveno educativa
36
.
Na advertncia, mera admoestao verbal ao autor da infrao, a razo
de interveno educativa tem papel preponderante, enquanto na inter-
nao a defesa social que tem proeminncia. A escolha da medida
depende das condies do caso concreto, de modo que o melhor juiz
de infratores aquele que, alm de aplicar a lei na sua justa medida,
obedecendo s limitaes legais, como, por exemplo, a que permite a
internao somente nos casos expressamente previstos em lei
37
, iden-
tica com maior perfeio, no rol das possibilidades legais, a medida
adequada, dosando-a na proporo correta. Dever levar em conta,
como diz o legislador, a capacidade do adolescente de cumpri-la, as
circunstncias e a gravidade da infrao (ECA, art. 112, 1o).
Levar em conta a capacidade do adolescente para o cumprimen-
to da medida importa ateno essncia e aos princpios do Direito
da Criana e do Adolescente, especialmente o do respeito condio
peculiar de pessoa em processo de desenvolvimento. Mister ponderar, a
ttulo de exemplicao, a eccia da privao de liberdade na aquisio
de valores que permitam a atualizao das potencialidades e, com esse
resultado, determinar um comportamento social isento de violncia e
de ilicitude. Se os efeitos da internao provocam efeitos de recrudesci-
mento do potencial crimingeno, a medida mostra-se, sob o prisma
educacional, absolutamente inadequada, economicamente absurda, hu-
manitariamente indesculpvel e socialmente improdutiva
38
. Quando se
perde de vista o fato de que o adolescente est em uma situao peculiar
35 A defesa de um sistema de punies severas sempre lembra atos infracionais gravssimos perpe-
trados s vsperas de seus autores completarem doze anos de idade. Necessrio lembrar, todavia, que
o crime na infncia, como regra, representa desvio de conduta ditado por razes ambientais, de sorte
que a criana restou estimulada prtica da infrao, devendo a ao do Estado recair sobre essas con-
dies, sob pena de retorno barbrie. Por outro lado a incidncia, nessas hipteses, de medidas como
a priso no atende a qualquer justicativa a no ser a vingana do encarceramento e da suposta neces-
sidade de retirada do convvio social, no tendo nenhuma eccia em relao criana. Determinar
que seja privada de liberdade por longo perodo importa rejeitar obviedade consistente na inexistente
ou diminuda conscincia da ilicitude, representada no s pelo entendimento do certo e do errado
sob o prisma da cultura mdia, mas tambm pela percepo incompleta que o infante tem da realidade,
seja em razo da experincia do meio, seja em funo de transtornos pessoais.
36 Utilizo-me da expresso interveno educacional como reduo didtica.
37 ECA, artigo 122.
42
de pessoa em processo de desenvolvimento, a medida descumpre o de-
siderato scio-educativo, deixando de projetar resultado que se espera
satisfatrio e que pode ser resumido em um esperado comportamento
social marcado pela no-violncia
39
. A capacidade de cumprimento da
medida est essencialmente ligada compreenso, pelo prprio agente,
da gravidade de seu comportamento infracional
40
e existncia, ainda
que em grau mnimo, de um sentimento pessoal de reprovao em re-
lao conduta perpetrada, o que permite vislumbrar abertura para a
construo e desenvolvimento de valores positivos.
Entender adequadamente a idia de capacidade pessoal para o
cumprimento da medida importa compreender a prpria culpabili-
dade do adolescente. Posta a imputabilidade como elemento da culpa-
bilidade o adolescente seria isento de pena porquanto ausente um dos
elementos da conduta punvel, ou seja, a prpria culpabilidade. Se a
culpabilidade integrada pela imputabilidade e se esta no se encontra
presente, logo tambm ausente a culpabilidade integrante do conceito
analtico do crime. Faltando um dos elementos no haveria crime. No
havendo crime no haveria ato infracional.
Este entendimento satisfaz o Direito Penal em seu plano lgi-
co. Mas no satisfaz, todavia, o Direito da Criana e do Adolescente,
vez que o inimputvel, em razo da idade, pratica ato infracional,
ficando sujeito s medidas previstas na legislao especial. A har-
monizao dos dois sistemas somente possvel quando a imputa-
bilidade for tomada no sentido restrito anteriormente emprestado,
qual seja, excluso das conseqncias jurdicas de natureza penal. Se
levada amplitude da reprovabilidade subjetiva da conduta de se
considerar o adolescente imputvel nos termos da legislao especial,
38 Nesse ltimo aspecto internao socialmente improdutiva observo que nem mesmo no pero-
do em que o jovem ca coartado de sua liberdade pode-se dizer que o ganho social seja expressivo
em razo da retirada do adolescente do convvio social. Voltando o jovem s ruas e ao contexto de
criminalidade, a tendncia de atos infracionais de maior gravidade e marcados por mais violncia,
mormente quando a experincia imediatamente anterior privao de liberdade caracterizada pelo
sofrimento, aio e desprezo pelos valores da dignidade humana.
39 Evidentemente que o resultado favorvel pressupe um programa adequado, medida sua ec-
cia pela existncia de um projeto pedaggico cienticamente justicvel, humanitariamente aceitvel,
controlado externamente e no qual estejam presentes as formas e os meios de aferio dos indicativos
de sua eccia.
40 A compreenso da ilicitude no se comporta, no Direito da Criana e do Adolescente, como no
Direito Penal. Se neste a incompreenso torna o agente isento de pena, aqui, no Direito da Criana e
do Adolescente, se constitui em elemento para identicao da medida adequada, observada sua pos-
sibilidade de incidncia luz do regramento mnimo previsto na legislao especial.
43
porquanto, a ttulo de exemplificao, pode cometer ato infracional
acobertado pela inexigibilidade de conduta diversa. Tambm o ato
infracional, na menoridade, pode derivar de doena mental ou per-
turbao da sade mental com reflexos no mundo da vontade e da
inteleco, de modo que a deciso de imposio de medida reclama o
pressuposto da existncia de uma conduta equiparada punvel, sem
o requisito da maioridade.
O ato do adolescente que pode ser qualificado de infracional e
assim determinar a incidncia de medidas jurdicas somente aquele
que, no mundo adulto, corresponde a uma ao tpica, antijurdica
e culpvel, compreendendo-se esse elemento como o conjunto de
condies do sujeito, desprezada a idade, que determinam a reprova-
bilidade da conduta.
As circunstncias da infrao extravasam os limites objetivos
do ato infracional
41
e alcanam as motivaes do adolescente, espe-
cialmente as mediatas, de sorte que a aferio de relaes familiares,
condies socioeconmicas, situao de cultura, desenvolvimento
psicolgico e emocional, presena de projetos de vida e outros traos
devem ser verificados, de modo que o ato infracional seja conside-
rado como o resultado de um todo e no uma ao comportamental
divorciada da existncia adolescente, fruto do passado e que se mate-
rializa em aes do presente.
A gravidade da infrao tem natureza objetiva. Diz respeito ao
tipo penal, vez que o legislador trabalha com escala de valores, im-
pondo penas de acordo com o prejuzo sofrido pelos bens jurdicos
que o ordenamento protege. Assim, para as condutas graves impe a
pena de recluso; para as mdias, deteno; e para a leves prescreve a
priso simples. Alm disso, considera algumas condutas hediondas e
para outras prescreve regras especiais, como aquelas que impedem a
fiana no flagrante ou que tornam o delito imprescritvel, bem como
trabalha com variaes quantitativas de limites mnimo e mximo, em
que se transita luz de atenuantes e agravantes, dispondo, portanto,
de um sistema de graduao da gravidade das infraes. Quis o le-
gislador
42
que na aplicao das medidas fosse levada em conta essa
41 Evidentemente que deve ser considerado o contexto de realizao da conduta tpica, vericando-se
a maior ou menor participao do adolescente no evento reprovvel, as motivaes imediatas e as con-
dutas ativas e omissivas realmente perpetradas pelo jovem, evidenciando as circunstncias objetivas da
infrao cujo conhecimento constitui-se em elemento para a identicao da medida adequada.
44
gravidade, que no pode, sob hiptese alguma, ser construda sob a
tica subjetiva, sob pena de manuteno de sistema discricionrio de
restrio ou de privao de liberdade
43
.
Esses elementos capacidade do adolescente para cumprir a
medida, circunstncias e gravidade da infrao apresentam-se como
instrumentos de ponderao dos valores defesa social e interveno
educativa. So compatveis com a tica da proteo integral na me-
dida em que projetam a escolha da medida adequada, instrumento de
pacificao social baseado na expectativa de construo e desenvolvi-
mento de valores que permitam ao adolescente enfrentar os desafios
do convvio social sem os recursos da violncia e da ilicitude.
Concluses
Com base na Constituio da Repblica, que inseriu em nosso
ordenamento a doutrina da proteo integral e sedimentou os al-
icerces da criao e desenvolvimento de um novo Direito da Criana
e do Adolescente, adveio um sistema prprio de responsabilizao
de autores de atos infracionais. Trata-se de um conjunto sistmico
distinto do Direito Penal, muito embora tenha se abeberado em suas
conquistas por meio da incorporao de direitos e garantias classi-
camente alocados nesse ramo, engendrando ordenamento capaz de
impedir os desmandos do Estado na esfera de liberdade do indivduo,
sem perder de vista a qualidade de seus sujeitos como pessoas em
situao peculiar de desenvolvimento.
Deixando de lado o tradicionalismo que esgota nas penas,
sanes e interditos o rol das medidas jurdicas, o Estatuto da Cri-
ana e do Adolescente disciplinou medidas de proteo e scio-edu-
cativas, prescrevendo-as como conseqncias decorrentes da prtica
de condutas equiparveis a crimes e contravenes penais.
42 ECA, art. 112, 1.
43 Um dos exemplos mais claros de prepotncia jurdica diz respeito ao delito de trco de entor-
pecentes e sua conformao como ato infracional. Sendo ao no caracterizada pela violncia ou
grave ameaa somente pode determinar a internao quando da sua reiterao, nos termos exatos dos
incisos I e II do artigo 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Substituindo o legislador, alguns
julgadores interpretam a gravidade da infrao como indicativo de uma suposta gravidade social, jus-
ticando ilegais decretos de privao de liberdade. Desta forma, imprescindvel para a credibilidade e
segurana do sistema que ato infracional grave seja assim considerado em razo de sua tipicao, de
modo que a natureza objetiva constitua-se efetivamente em garantia do sistema.
45
Tanto a pena pode conter privao de liberdade, quanto a medi-
da scio-educativa. Mas esta, at por fora da Constituio da Rep-
blica, fica subordinada a princpios
44
que lhe do uma feio prpria,
distinta daquela, de modo que no se justifica, cientificamente, a tese
da existncia, em nosso ordenamento, de um direito penal juvenil.
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49
O ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE E
SISTEMA DE RESPONSABILIDADE PENAL JUVENIL
OU O MITO DA INIMPUTABILIDADE PENAL.
Antonio Fernando do Amaral e Silva
Desembargador
1. Introduo. 2. A Crise da Justia e do Direito do Menor. 3. A
Doutrina da Proteo Integral e o Novo Sistema de Justia. 4. Respon-
sabilidade Penal Juvenil como categoria jurdica. 5. Medidas Scio-Edu-
cativas, espcies do gnero das penas. 6. Concluses.
1. Introduo
cedio que o Estatuto da Criana e do Adolescente trasladou
as garantias do Direito Penal, propiciando como resposta delinqncia
juvenil, em vez da severidade das penas criminais, medidas predomi-
nantemente pedaggicas.
No defendo a carcerizao do sistema scio-educativo. Muito
menos medidas meramente retributivas. Ao contrrio, ao invocar o Di-
reito Penal, preconizo a humanizao das respostas, as alternativas
privao de liberdade, a descriminalizao e a despenalizao o Direito
Penal Mnimo.
O que procuro desmascarar so as posies paternalistas do
sistema de penas disfaradas, impostas com severidade e sem os limites
do Direito Penal, em muitos casos mais rigorosas do que, em iguais cir-
cunstncias, seriam xadas pela Justia Criminal.
Sem embargo do aspecto predominantemente pedaggico das
medidas scio-educativas, insisto na necessidade de tornar efetivos os
limites e as garantias do Direito Penal.
Com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente, no
cabe persistir reproduzindo vieses, equvocos, mitos e falcias do antigo
modelo, em que a proteo no passava de odiosa opresso, em que
o sistema educacional e protetivo, na prtica, reproduzia o sistema
carcerrio dos adultos.
50
Uma das grandes preocupaes dos militantes de defesa dos di-
reitos humanos de adolescentes submetidos s medidas scio-educativas
tem sido a falta de critrios objetivos capazes de conter o arbtrio do
Estado, haja vista a existncia de muitos casos de privao de liberdade
em hipteses sem gravidade.
O fenmeno, conrmado por meio de levantamento do Grupo
de Trabalho do Ministrio da Justia, deve-se interpretao do Es-
tatuto da Criana e do Adolescente com base nos princpios da chamada
Doutrina da Situao Irregular.
A Lei 8.069/90, que teve como fontes formais os Documentos
de Direitos Humanos das Naes Unidas, introduziu no pas os princ-
pios garantistas do chamado Direito Penal Juvenil. Reconheceu o carter
sancionatrio das medidas scio-educativas, sem embargo de enfatizar o
seu aspecto predominantemente pedaggico. Tambm que, tendo trao
penal, s podem ser aplicadas excepcionalmente e dentro da estrita le-
galidade, pelo menor espao de tempo possvel.
Esta postura, alm de ser til aos jovens e sociedade, traslada
para o mbito da Justia da Juventude as garantias do Direito Penal,
aceitando como resposta delinqncia juvenil, em vez da severidade
das penas criminais, medidas predominantemente pedaggicas, afastan-
do o estigma e os males do sistema carcerrio dos adultos.
No presente trabalho, procuro demonstrar a importncia da nova
posio para os direitos humanos de vtimas e vitimizadores, principal-
mente para o Sistema de Justia.
2. A crise da justia e do direito do menor
No se pode cogitar do Estatuto e do novo Sistema de Justia
da Infncia e da Juventude sem se ter em conta a Doutrina das Naes
Unidas para a Proteo Integral da Infncia.
Surgido da crise da Justia de Menores, que visou superar os
vieses, equvocos e antijuridicidades do chamado Direito do Menor, o
novo modelo baseia-se nos princpios do Direito Cincia, da Epistemo-
logia Jurdica, notadamente do Direito Judicirio.
A Conveno Internacional dos Direitos da Criana, as Regras
Mnimas para a Organizao da Justia da Juventude, as Diretrizes para
51
a Preveno da Delinqncia Juvenil, as Regras Mnimas para os Jov-
ens Privados de Liberdade e outros importantes documentos de Di-
reitos Humanos das Naes Unidas tornaram legislaes e sistemas
da Doutrina da Situao Irregular completamente ultrapassados,
obrigando ampla reviso de conceitos, prticas e normas. Reviso que
para ser, mesmo, adequada exigiu mudana substancial e formal nos
sistemas judicirio e administrativo, abolindo disposies e prticas,
muitas delas inconstitucionais, a maioria completamente dissociada de
princpios secularmente consolidados no Direito.
Caram os mitos do Sistema Tutelar. Foram desnudados os
eufemismos das medidas protetivas e da inimputabilidade penal
dos menores.
Diante da clareza dos novos textos, no era mais possvel con-
viver com legislaes e sistemas que no reconheciam crianas e ado-
lescentes como sujeitos de direitos fundamentais. Por exemplo: o de
no ser privado de liberdade, salvo em flagrante delito ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judicial, nos casos previstos
em lei.
No Brasil, por exemplo, existia uma Delegacia de Polcia de
Proteo ao Menor, onde meninos pobres eram encarcerados para
serem diagnosticados e tratados.
A situao irregular abrangia do abandono e vitimizao do
menor aos atos anti-sociais por ele praticados.
A tutela e os bons propsitos do superior interesse do menor
no permitiam falar em delinqncia juvenil.
No se admitia que o menor fosse estigmatizado pela sentena
penal. Exorcizava-se o juzo criminal pelos aspectos retributivo e
punitivo, mas encaminhavam-se crianas e adolescentes a celas
iguais s da pior carceragem, sem garantir um dos mais elementares
direitos da pessoa humana, o devido processo legal.
Garantias como tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade, pre-
suno de inocncia, proporcionalidade eram ignoradas, tudo em nome
do superior interesse do menor.
Afastava-se o estigma da sentena e da justia criminal, mas sem
o devido processo, menores pobres eram esquecidos em depsitos e
masmorras. Eram os chamados, de modo eufemstico, Centros de Re-
cepo, Triagem e Observao, Centros de Recuperao e outras de-
nominaes capazes de afastar todo e qualquer estigma.
52
A taxionomia acobertava a iniqidade da priso por pobreza
e, o que pior, sem determinao de tempo e sem observncia de
qualquer critrio. Confundiam-se infratores, abandonados, vtimas
e vitimizadores.
Sentenas, quando preenchiam os pressupostos da fundamen-
tao, eram indeterminadas.
As respostas pela delinqncia juvenil no se atinham aos critri-
os da legalidade e da proporcionalidade.
Casos atpicos, em que adultos jamais seriam privados de liber-
dade, resultavam em internaes, ou seja, recluses, em muitos casos,
mais severas e desumanas que as impostas a temveis criminosos adultos.
Como no havia processo de execuo com limites de estritos
prazos, muitos permaneciam esquecidos, institucionalizados, muti-
lados psicologicamente at serem desinternados verdadeiramente
jogados para fora por terem atingido a idade da imputabilidade penal.
Os mitos da proteo, da reeducao, da ressocializao ap-
enas serviam para encobrir a passagem do regime verdadeiramente
penitencirio, da terapia de menores para o dos adultos, j que
o cliente, salvo excees, saa do sistema tutelar condicionado,
preparado para a violncia e criminalidade.
No antigo modelo a regra de ouro era o superior interesse
do menor.
Todas as medidas visavam a integrao scio-familiar. Assim,
os filhos da classe mdia ou da classe mdia alta, envolvidos em atos
delinqenciais, tinham aberta a larga porta da impunidade.
No havendo acusao ou delinqncia, estando integrados
na famlia, no se levando em conta qualquer retributividade, o seu
interesse sobrelevando a qualquer outro, eram mantidos na famlia,
enquanto os pobres, no envolvidos com delinqncia, por estarem
em situao irregular, eram encaminhados ao diagnstico e
terapia do internamento, ou seja, priso por pobreza.
Diante das novas exigncias de conteno de leis e prticas aos
princpios jurdicos dos documentos de Direitos Humanos das Naes
Unidas, tamanha antijuridicidade, imenso vis no podia subsistir.
53
3. A doutrina da proteo integral e o novo sistema de justia
A nova Doutrina Jurdica da Proteo Integral preconiza que
crianas e adolescentes so sujeitos especiais de direito. Gozam de
todos os direitos fundamentais e sociais, principalmente de proteo,
decorrncia de se encontrarem em fase de desenvolvimento.
Recomenda a Doutrina das Naes Unidas que na ordem ju-
rdica interna de cada pas existam normas legais capazes de garantir
todos os direitos: vida, sade, liberdade, respeito, dignidade, convivn-
cia familiar e comunitria, educao, cultura, esporte, lazer, prossion-
alizao, proteo no trabalho etc...
Para tornar efetivos os direitos individuais, difusos ou coletivos,
principalmente sade, educao, recreao, prossionalizao,
integrao scio-familiar, inclusive contra o Estado, as novas legis-
laes baseadas na Doutrina da Proteo Integral vm introduzindo
modernas aes judiciais, por exemplo: aes cveis pblicas.
De outro lado, a doutrina da ONU deixa claro que a educao
para cidadania exige que o adolescente se conscientize de sua respon-
sabilidade social, tendo o direito de ser julgado por autoridade im-
parcial e independente, num devido processo, sempre que acusado de
conduta penalmente reprovada.
A superao de vieses (situao irregular do menor), mitos
(tutela e superior interesse), eufemismos (medidas protetivas) e falcias
(reeducao, ressocializao) exige normas legais adaptadas substan-
cialmente aos Documentos de Direitos Humanos das Naes Unidas,
principalmente a Conveno e as Regras Mnimas de Beijing.
Segundo o Assessor Regional do UNICEF para Amrica Latina
e Caribe, Emlio Garcia Mendez, essa adaptao s ser completa e
efetiva quando expurgar dos sistemas judicirio e administrativo inter-
pretaes e prticas prprias da antiga Doutrina da Situao Irregu-
lar, em que havia enorme confuso de papis.
O Juiz no julgava o menor, denia a situao irregular,
aplicando medidas teraputicas.
O Ministrio Pblico, inclusive quando pleiteava internao
como resposta pela prtica de atos delinqenciais, rotulados de desvios
de conduta, de atos anti-sociais etc, estava defendendo o menor.
54
A defesa e o superior interesse justificavam tudo. Serviam para
tudo, inclusive para limitar e, at, impedir a participao do advoga-
do, figura praticamente desconhecida no Direito do Menor. No
nosso Cdigo, chamado procurador, era constitudo por familiares,
no pelo menor.
Para estar conforme a Doutrina da Proteo Integral, o Sistema
de Justia precisa banir o modelo tutelar, que propiciava decises
simplistas e autoritrias, em que operadores, abandonando princpios
garantistas do Direito, baseavam-se fundamentalmente num suposto
superior interesse do menor.
O novo sistema contm-se nos limites do Estado Democrtico
de Direito, em que as decises judiciais para terem validade carecem
do pressuposto da fundamentao, em que os operadores tm papis
denidos, juiz o experto em Direito que julga de acordo com a Her-
menutica Jurdica; o Ministrio Pblico, o titular das aes de pre-
tenso scio-educativa e das aes necessrias defesa dos interesses
da sociedade e dos incapazes, o scal do el cumprimento das leis; o
advogado, o representante dos interesses da criana e do adolescente,
defensor de direitos, atua, como os demais, no devido processo legal.
Os tcnicos, assistentes sociais, psiclogos, pedagogos, mdicos
so peritos que produzem prova necessria convico do juiz, que
no pode ser arbitrrio, mas deve se fundar, como na Justia Comum,
em elementos contidos no processo.
No se cogita, na nova Justia da Infncia e da Juventude, das
decises sem fundamentao ou das providncias extraprocessuais.
Princpios, normas e cautelas secularmente consolidados como
indispensveis segurana dos direitos tm de estar presentes para
validade e legitimidade de decises e sentenas.
Processo de conhecimento, processo cautelar, processo de
execuo, recursos surgem no novo Direito como indissociveis da
prestao jurisdicional.
Na chamada delinqncia juvenil, a nova posio realista e
cientca. Reconhece que jovens penalmente inimputveis, cometendo
crimes, por eles devem ser responsabilizados, o que resulta pedaggico
e corresponde necessidade do controle social.
No mais se tolera privaes de liberdade, mesmo de modo
eufemstico rotuladas de internaes, sem os pressupostos da estrita
legalidade, do juzo natural e da observncia do devido processo.
55
4. A responsabilidade penal juvenil como categoria jurdica
Adultos, crianas e adolescentes, sendo pessoas desiguais, no po-
dem ser tratadas de maneira igual.
A legislao brasileira, por exemplo, xa a responsabilidade penal
juvenil a partir dos 12 anos.
A criana (menos de doze anos) ca isenta de responsabilidade.
encaminhada ao Conselho Tutelar, estando sujeita a medidas prote-
tivas com interveno administrativa no seio da famlia, submetendo-
se pais ou responsveis a restries e penas impostas pela Justia.
Quanto aos adolescentes (doze a dezoito anos) tm responsabi-
lidade penal juvenil.
Como falar em responsabilidade penal juvenil, se os adolescentes
so penalmente inimputveis?
A inimputabilidade penal dos menores sempre serviu para
legitimar o controle social da pobreza, por isso que os maus filhos
das boas famlias, como explicitamos, tinham aberta a larga porta
da impunidade.
Muito conveniente, porquanto a pretexto de proteger, o Estado
pde segregar jovens indesejveis, sem que tivesse de se submeter
aos difceis caminhos da estrita legalidade, das garantias constituci-
onais e dos limites do Direito Penal.
As medidas dos antigos Cdigos, rotuladas de protetivas, objeti-
vamente, no passavam de penas disfaradas, impostas sem os critrios
da retributividade, da proporcionalidade, principalmente da legalidade.
Penas indeterminadas e medidas de segurana sem os pressupos-
tos da certeza da autoria, por fatos geralmente atpicos, repetiam-se no
superior interesse do menor, que precisava ser protegido dos condi-
cionamentos negativos da rua.
Com tal falcia, crianas e adolescentes pobres eram internados,
isto , presos em estabelecimentos penais rotulados de Centros de Recu-
perao, de Terapia, e at de Proteo, quando no reclusos em cadeias
e celas de adultos.
A nova Doutrina, ao reconhecer o carter sancionatrio das me-
didas scio-educativas, deixa claro a excepcionalidade da respectiva im-
posio, jungido o juiz aos critrios garantistas do Direito Penal.
Como conjugar em nosso Direito Positivo inimputabilidade e re-
sponsabilidade penal juvenil?
56
O Estatuto da Criana e do Adolescente, regulamentando os ar-
tigos 227 e 228 da Carta Poltica, ao tempo em que conferiu direitos
fundamentais e sociais, criou regime jurdico em que o adolescente foi
elevado dignidade de responder pelos seus atos.
A responsabilidade penal juvenil encontra slidas bases doutrinri-
as na Carta Poltica e nas Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Administrao da Justia da Juventude (Resoluo 40/33/85 da Assem-
blia-Geral), incorporadas pelo Estatuto Brasileiro, que no artigo 103
conceituou o ato infracional como a conduta descrita como crime ou
contraveno penal.
Vale dizer, remeteu o intrprete aos princpios garantistas do Di-
reito Penal Comum, tendo como normas especcas as do Estatuto. Es-
tas referem-se to-somente natureza da resposta, ou seja, s medidas
que, por serem scio-educativas, diferem das penas criminais no aspecto
predominantemente pedaggico e na durao, que deve ser breve, face
ao carter peculiar do adolescente como pessoa em desenvolvimento.
Bem por isso, o artigo 228 da Constituio, ao conferir inimputa-
bilidade penal at os dezoito anos, ressalvou a sujeio s normas da
legislao especial.
Sendo a imputabilidade (derivado de imputare) a possibilidade
de atribuir responsabilidade pela violao de determinada lei, seja ela
penal, civil, comercial, administrativa ou juvenil, no se confunde com
a res-ponsabilidade, da qual pressuposto. (Ver De Plcido e Silva
VOCA-BULRIO JURDICO, Rio, Forense, 1982, p. 435).
No se confundindo imputabilidade e responsabilidade, tem-se
que os adolescentes respondem frente ao Estatuto respectivo, porquan-
to so imputveis diante daquela lei.
Aos adolescentes (12 a 18 anos) no se pode imputar (atribuir)
responsabilidade frente legislao penal comum. Todavia, podendo-se-
lhes atribuir responsabilidade com base nas normas do Estatuto prprio,
respondem pelos delitos que praticarem, submetendo-se a medidas s-
cio-educativas, de inocultvel carter penal especial.
Como as penas criminais, as medidas scio-educativas podem ser
restritivas de direitos ou privativas de liberdade.
Como no Direito Penal Comum, no Estatuto (Direito Penal Juve-
nil) predominam os princpios da despenalizao, da descriminalizao,
do Direito Penal Mnimo, optando a lei juvenil pelas penas restritivas de
direitos, como importantes alternativas privao de liberdade.
57
Em suma, embora inimputveis frente ao Direito Penal Comum,
os adolescentes so imputveis diante das normas da lei especial, o Es-
tatuto da Criana e do Adolescente. Assim, respondem penalmente,
face ao ntido carter retributivo e scio-educativo das respectivas me-
didas, o que se apresenta altamente pedaggico sob o ngulo dos di-
reitos humanos de vtimas e vitimizadores. Alm disso, respostas justas
e adequadas so de boa poltica criminal, exsurgindo como elementos
indispensveis preveno e represso da delinqncia.
O que no se admite no Direito Penal Juvenil so respostas mais
severas e duradouras do que as que, em idnticas situaes, seriam im-
postas aos adultos.
Os princpios da legalidade estrita, da retributividade (temperada
pela possibilidade da remisso), do carter predominantemente pe-
daggico e excepcional das medidas scio-educativas constituem ga-
rantias de natureza penal (Direito Cincia e Norma), que no podem
ser negadas aos infratores do Estatuto da Juventude.
Como visto, os jovens em conito com a lei (o Estatuto) decor-
rncia de condutas penalmente reprovadas, tm responsabilidade que
pode ser denida como penal especial.
5. Medidas scio-educativas, espcie do gnero das penas
Diante da delinqncia juvenil, seja nos antigos Cdigos da Dout-
rina da Situao Irregular, seja nas modernas legislaes, no se encon-
trou outra alternativa que referir a condutas tipicadas na lei penal.
A resposta, tenha o nome que tiver, seja medida protetiva, scio-
educativa, corresponder sempre responsabilizao pelo ato delituoso.
Tais medidas, por serem restritivas de direitos, inclusive da liber-
dade, conseqncia da responsabilizao, tero sempre inocultvel
carter penal. Essa caracterstica (penal especial) indesmentvel e, em
antigas ou novas legislaes, no pode ser disfarada.
O grande avano ser admitir explicitamente a existncia da re-
sponsabilidade penal juvenil, como categoria jurdica, enfatizando o as-
pecto pedaggico da resposta como prioritrio e dominante.
Legislaes juvenis, antigas e novas, geralmente relacionam as
seguintes medidas como respostas pela delinqncia juvenil:
58
- advertncia (a mais branda de todas);
- prestao de servios comunidade;
- liberdade assistida;
- semiliberdade;
- internao em estabelecimento educacional.
Se a simples advertncia, materializada por meio da repreenso,
da ameaa de sanes mais graves, no tiver carter penal, no corre-
sponder a uma punio, a que corresponder?
Prestao de servios comunidade pena restritiva de direitos
na maioria das legislaes penais de adultos.
Liberdade assistida no passa do probation da legislao pe-
nal comum.
A internao, eufemismo, corresponde privao da liberdade.
cedio que a expresso pena pertence ao gnero das respostas
sancionatrias e que as penas se dividem em disciplinares, administrati-
vas, tributrias, civis, inclusive scio-educativas.
So classicadas como criminais quando correspondem a delito
praticado por pessoa de 18 anos ou mais, imputvel frente ao Direito
Penal Comum.
Embora de carter predominantemente pedaggico, as medi-
das scio-educativas, pertencendo ao gnero das penas, no passam de
sanes impostas aos jovens.
A poltica criminal aparta-os da sano penal comum, mas os sub-
mete ao regime do Estatuto prprio.
til aos direitos humanos que se proclame o carter penal das
medidas scio-educativas, pois reconhecida tal caracterstica, s podem
ser impostas observado o critrio da estrita legalidade.
Sua execuo, por esse motivo, tem de ser jurisdicionalizada, redo-
brando-se operadores judiciais e administrativos em cuidados para no
malferirem os direitos dos jovens, tolhendo ou limitando a liberdade,
sem motivo autorizado por lei.
Os princpios garantistas do Direito Penal Comum e do Direito
Penal Juvenil (Especial), devem ser invocados, comparando o intrprete
as respectivas categorias jurdicas, para que por idntico fato, no seja o
jovem punido com maior rigor do que seria o adulto.
A nova posio, tendo como fontes os documentos de Direitos
Humanos das Naes Unidas, garante a crianas e adolescentes todos os
59
direitos fundamentais e sociais, notadamente o de no ser punido sem
motivo previamente estabelecido em lei.
Um bom comeo na efetivao dos princpios e normas da Con-
veno implica na mudana de mentalidade dos operadores dos sistemas
judicial e administrativo para reconhecerem que crianas e adolescentes
gozam de direitos fundamentais, notadamente o da dignidade de tam-
bm serem responsveis.
6. Concluses
No antigo modelo, a pretexto de proteger, o Estado pde segre-
gar jovens indesejveis, sem que tivesse de se submeter aos difceis
caminhos da estrita legalidade, das garantias constitucionais e dos limites
do Direito Penal.
Com tal falcia, crianas e adolescentes pobres eram internados,
isto , presos em estabelecimentos carcerrios rotulados de Centros de
Recuperao, de Terapia, e at de Proteo, quando no em cadeias e
celas de adultos.
A nova Doutrina, ao reconhecer o carter sancionatrio das me-
didas scio-educativas, deixa clara a excepcionalidade da respectiva im-
posio, jungido o juiz aos critrios garantistas do Direito Penal.
A responsabilidade penal juvenil encontra slidas bases doutrinri-
as na Carta Poltica e nas Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Administrao da Justia da Juventude (Resoluo 40/33/85 da Assem-
blia-Geral), incorporadas pelo Estatuto Brasileiro, que no artigo 103
conceituou o ato infracional como a conduta descrita como crime ou
contraveno penal.
Embora inimputveis frente ao Direito Penal Comum, os adoles-
centes so imputveis diante das normas da lei especial, o Estatuto da
Criana e do Adolescente.
Os princpios garantistas do Direito Penal Comum e do Direito
Penal Juvenil (Especial) devem ser invocados, comparando o intrprete
as respectivas categorias jurdicas, para que por idntico fato no seja o
jovem punido com maior rigor do que seria o adulto.
O sistema Justia da Infncia e da Juventude para ser, mesmo, de-
mocrtico de direito tem de ser garantista e responsabilizante, seguindo
o Estatuto da Criana e do Adolescente, em que a inimputabilidade deix-
ou de ser um mito para adequar-se realidade e necessidade social.
60
61
A NATUREZA DO SISTEMA DE RESPONSABILIZAO
DO ADOLESCENTE AUTOR DE ATO INFRACIONAL
Carlos Nicodemos
Advogado. Especialista em Direitos Humanos Universidad
Complutense de Madrid. Doutorando em Direito Penal - Universidad
Complutense de Madrid Professor de Direito Penal e Criminologia da
UNIGRANRIO e IBEMEC/Faculdade de Direito Evandro Lins e Sil-
va. Membro do Conselho Estadual dos Direitos da Criana do Estado
do Rio de Janeiro. Coordenador Executivo da Organizao de Direitos
Humanos Projeto Legal.
1. Fases e Etapas do Processo de Criminalizao do Adolescente
Autor de Ato Infracional. 2. O Ato Infracional do Autor e o Ato Infra-
cional do Ato: O Adolescente Autor de Ato Infracional e o Sistema de
Responsabilizao do Estado. 3. Controle Social e Controle Sancion-
atrio do Ato Infracional Luz do Estatuto da Criana e do Adolescente
Lei 8069/90 4. Fragmentos para uma Contra-Criminalizao do Ado-
lescente Autor de Ato Infracional.
1.Fases e Etapas do Processo de Criminalizao do Adolescente
Autor de Ato Infracional
Toda anlise que possamos fazer acerca do sistema de responsabi-
lizao do adolescente autor de ato infracional necessariamente remete a
um contexto temporal anterior, de relao orgnica e inseparvel, que
a poltica de direitos para a criana e o adolescente.
Indubitavelmente o Estatuto da Criana e do Adolescente um
avano poltico e jurdico no marco histrico de armao da cidadania
deste grupo social.
Certamente podemos armar, sem margem para vacilo ou dvi-
das, que os direitos das crianas
1
consolidam uma das principais mu-
1 Expresso utilizada, de acordo com a Conveno Internacional dos Direitos da Criana e do
Adolescente, para toda pessoa at 18 anos.
62
danas jurdicas em nvel nacional sob a perspectiva da Era dos Direi-
tos apregoada pelo lsofo contemporneo Norberto Bobbio.
Entretanto, o abismo que separa o plano terico do Estatuto da
Criana do plano da efetivao de seus direitos neste texto consagrado
politicamente aponta razes que conduzem interpretao da existncia
deliberada de um longo e largo processo de criminalizao deste grupo,
pautado por uma estratgia de controle e conteno da marginalizao
decorrente da excluso socioeconmica no pas.
O referencial histrico desta poltica dirigida existe desde o incio
dos anos oitenta, com a orientao anglo-americana denominada Movi-
mento de Lei e Ordem
2
, institucionalizada e incorporada pelos Estados
Unidos da Amrica e pela Inglaterra.
Em decorrncia da punio contra os grupos socialmente exclu-
dos como um mecanismo automatizado pelo estado capitalista, cuja apli-
cao obedece aos ditames da produo individual de cada pessoa na
sociedade, as crianas passaram a ser alvos preferenciais de uma poltica
fundada na fora punitiva e retributiva do Estado.
A hiptese de caracterizao social da criana como um ser im-
produtivo e oneroso para as pretenses desenvolvimentistas do Estado
capitalista grande, e sua criminalizao por meio das aes estatais
fato emergente e inegocivel para o interesse da sociedade burguesa.
As entranhas deste sistema remontam quilo que Baratta
3
denom-
inou como processo de criminalizao.
Em sua clssica obra sobre Criminologia Crtica, defende o cele-
bre autor que: o momento crtico atinge a maturao na criminologia quando o
enfoque macro-sociolgico se desloca do comportamento desviante para os mecanismos
de controle social dele e, em particular, para o processo de criminalizao.
Referida anlise dos sistemas de controle social promovida por
Alessandro Baratta, conduz para o entendimento de que existe de fato,
em curso, a partir do controle social exercido pelo Estado, um processo
de criminalizao, posicionado e dirigido para os grupos economica-
mente no integrados ao sistema de produo do Estado neocapitalista.
Este processo de criminalizao, nas suas fases e etapas, apre-
senta trs nveis de efetivao de um sistema, que objetivamente v
no direito penal no s um ramo de normas jurdicas dentro de um
2 LYRA, Roberto e DE ARAJO JNIOR, Joo Marcelo. Criminologia. 4a Edio. Editora Forense.
1995. Rio de Janeiro. P.157
3 BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. 3a Edio. Editora Revan.
2002. Rio de Janeiro. P.161
63
sistema normativo maior, mas sim um aliado a servio de um interesse
politicamente denido.
A afirmao neoliberal no Estado brasileiro da existncia
de uma cidadania infanto-juvenil (mera expectativa poltica da Lei
8069/90), concebida por uma norma consagrada pela participao
popular, ingrediente determinante para a legitimao do processo
de criminalizao que recai sobre milhares de adolescentes denomi-
nados infratores.
Para Alessandro Baratta
4
este processo de criminalizao ins-
taura-se a partir da produo da norma, em que os direitos so re-con-
hecidos normativamente de maneira distinta pelo Estado legislador.
Alm disso, o processo de aplicao da norma penal no se
efetivar obedecendo lgica do Estado Liberal de igualdade entre
todos os cidados.
Para o Professor Juarez Cirino
5
esta etapa do processo de crimi-
nalizao marcada por duas variveis: A aplicao das normas crimi-
nais depende da posio de classe do sujeito (varivel independente):
o lumpemproletariado e dos grupos marginalizados renem maiores
probabilidades de criminalizao; a posio precria no mercado de
trabalho (desocupao, sub-ocupao e a mo-de-obra desqualifi-
cada) e a socializao defeituosa (famlia, escola, etc.) so variveis
intervenientes no processo de criminalizao.
Especial ateno merece a proposio do mencionado autor so-
bre as variveis intervenientes, de modo que possamos contextua-lizar
o abismo que defendemos existir entre o que foi proposto pela norma
estatutria (Lei 8069/90) e a realidade social de crianas e adolescente,
preferencialmente aquelas criminalizadas pelo Estado brasileiro.
A dita socializao defeituosa, mencionada por Juarez Cirino,
passa, no nosso entender, pela negao de direitos contemplados ju-
ridicamente pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, como, por
exemplo, o direito educao, sade, ao lazer, convivncia comu-
nitria e familiar etc.
Todos direitos reconhecidos no s pela Lei ordinria 8069/90,
mas tambm pela Constituio Federal de 1988 .
6
4 Ob. Cit. P. 162
5 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical. Editora Forense. 1981. Rio de Janeiro.
P.32.
6 Vide Artigo 227.
64
A questo, portanto, reside no porqu da negao destes direitos.
Objetivamente a agenda de investimento para a poltica de
desenvolvimento do Estado brasileiro no apontou e no se dirige para
um norte que possa reverter um quadro de profundas desigualdades
sociais, em que crianas e adolescentes so as principais vtimas.
Assim, como vtimas excludas do sistema econmico da poltica
estatal, passam ento a integrar o exrcito de milhes de brasileiros
que sero negativamente etiquetados como potenciais criminosos.
A terceira etapa do processo de criminalizao que d contorno
ao sistema de responsabilizao do adolescente autor de ato infracional
a execuo das penas e das medidas de segurana que, a bem deste de-
bate, tambm poderamos enquadrar entre as medidas scio-educativas.
Para Baratta
7
, a execuo da pena vai cumprir antes de tudo um
papel estigmatizante sobre o indivduo frente sociedade.
A condio de apenado potencializa o processo de excluso
social e econmica, criando categorias inferiores de pretensos ci-
dados, que sero subjugados a toda sorte de vicissitudes de um sis-
tema exploratrio.
Neste sentido, o mesmo se aplica condio de adolescentes
autores de ato infracional que, quando apreendidos pelo sistema for-
mal punitivo, so colocados numa engrenagem ressocializadora, cuja
lgica de reintegrao social passa pelo desenvolvimento de atividades
laborativas de categorias inferiorizadas no mercado de trabalho, como
por exemplo aprendizes para fbricas de vassouras ou de palitos de
picol.
Desta maneira, a execuo de medidas scio-educativas aprimo-
ra o sistema de controle punitivo e social do adolescente autor de ato
infracional, denunciando, como diz Baratta
8
:
(...) o momento culminante de um processo de se-
leo que comea ainda antes da interveno do sis-
tema penal, com a discriminao social e escolar, com
a interveno dos institutos de controle do desvio de
menores, da assistncia social, etc. O crcere repre-
senta, geralmente, a consolidao denitiva de uma
carreira criminosa.
7 Ob. Cit. P.166
8 Ob. Cit. P. 166
65
Assim, qualquer estudo no sentido de buscar a natureza semn-
tica, histrica ou mesmo jurdica do sistema de responsabilizao do
adolescente autor de ato infracional, dever considerar antes de tudo
o aspecto poltico que coloca em evidncia um largo distanciamento
entre a realidade em que esto milhares de infanto-juvenis e o que a Lei
8069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente, determina.
No nosso entendimento, somente uma ponte fundada sob os
pilares de uma cidadania substancial e no formal (mera expectativa
liberal), poder encurtar a distncia que separa o real (jovens criminali-
zados) do ideal (ECA - 8069/90).
2. O Ato Infracional do Autor e o Ato Infracional do Ato: O Ado-
lescente Autor de Ato Infracional e o Sistema de Responsabiliza-
o do Estado
Ao longo dos anos em que se vem debatendo sobre a essncia e
natureza do ato infracional, das medidas scio-educativas ou mesmo do
sistema de responsabilizao do Estado para os adolescentes autores de
ato infracional, cou evidenciado que o referencial de partida dos mod-
elos de apurao da responsabilidade da infrao juvenil estavam, como
esto, pautados por um sistema de inspirao penal.
Isto quer dizer que, quando tratamos da questo do adolescente
autor de ato infracional, antecipadamente remetemos o problema para
um sistema de controle penal disponibilizado na rbita do Estado.
certo que este sistema penal, na sua essncia, traz toda a carga
histrica da punio, com seu contorno de sacrifcios e dor do responsa-
bilizado, o homem delinqente.
Neste sentido, no houve, como no h, zelo e preocupao em
promover uma ciso entre o sistema penal vigente para os adultos e um
sistema de controle juvenil para os adolescentes autores de ato infracional.
No temos dvidas de que esta fuso mais que erro de
lgica cientfica.
Trata-se de uma opo poltica do Estado, a partir de uma base
ideolgica, desencadeando seus mecanismos de controle, pautado por
uma estratgia repressora de conteno dos grupos scio-economica-
mente excludos.
66
A tentativa que faremos agora, no sentido de buscarmos elemen-
tos que denam e fundamentem um sistema de responsabilizao do
adolescente autor de ato infracional, separado desta percepo histrica
punitiva, no pretende abstrair esta realidade social, poltica e econmi-
ca, mas to somente sinalizar para possveis caminhos de reexo sobre
a existncia de um sistema de controle social para o ato infracional.
Dando um passo atrs para entendermos com um pouco mais
de exatido o sistema de responsabilizao do Estado, necessria uma
rpida passagem pelas batalhas que foram travadas ao longo dos sculos
sobre a denio das melhores aptides cientcas de tratamento do
problema do delito, a partir da gura do homem delinqente.
Neste campo, a literatura sociolgica e jurdica voltada para o
problema do delito e seus sistemas e formas de punio so unsso-
nas no sentido de apontar para formulaes do pensamento clssico
(sculo XVIII) e positivista (sculo XIX) como os de maior ressonncia
na histria.
O primeiro, como arma o Professor Garcia-Pablos de Molina
9

concebe o crime como fato individual, isolado, como mera infrao lei: a con-
tradio com a norma jurdica que d sentido ao delito, sem que seja necessrio uma
referncia personalidade do autor( mero sujeito ativo do fato) ou a realidade social,
para compreend-lo.
Esta considerao que aponta os fragmentos histricos da Es-
cola Clssica, de base iluminista e liberal, nos permite entender que o
sistema de responsabilizao pensado por seus autores, como F. Car-
rara e C. Becaria, entendia o delito como uma expresso da vontade
livre do homem.
A liberdade como um direito deveria ser exercida sempre a favor
do direito e no sentido da lei. Sua contrariedade era resultado de um uso
negativo e equivocado deste direito.
Assim, este mau uso do direito liberdade, deveria ser combatido
com um outro mau, que a pena.Esta deveria ser aplicada de forma
reativa e retribucionista, procurando sempre no entender as motivaes
daquela conduta, mas to somente a defesa da sociedade e de seus inter-
esses de preservao.
Nasce ento a considerao acerca da gura do delinqente como
um homem (ou adolescente) livre que, por exerccio equivocado deste
direito, faz uma opo pela contrariedade norma penal.
9 GRACIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia. 4a Edio. Editora Revista dos Tribunais.
2002. P. 176.
67
Temos, ento, o surgimento do homem em conito com os
parmetros legais do Estado, ou como preferem alguns, partindo do
referencial dos direitos da criana e do adolescente, o adolescente em
conito com a lei.
Logo, a primeira referncia do sujeito frente ao sistema de respon-
sabilizao do Estado contra o delito pautava-se pela lgica da igualdade
entre todos os cidados que, dotados do direito de liberdade, deveriam
fazer um uso positivo deste direito, sob ameaa de uma forte sano.
Trazidos esses pressupostos para o campo da poltica de con-
trole social dos adolescentes autores de ato infracional nos tempos
atuais, no Brasil, vamos perceber o quanto essa formulao do pen-
samento clssico contaminou os programas e polticas de ateno
delinqncia juvenil.
Basta para isso constatarmos que, na maioria das aes de atendi-
mentos aos adolescentes autores de ato infracional, o connamento sem
projetos polticos e pedaggicos d o tom dessas polticas sociais.
Isto ocorre muito em razo do entendimento da sociedade de
que, antes de qualquer proposta de reeducao, preciso expiar a culpa
dos adolescentes autores de ato infracional.
Pelo que nos parece, esse tem sido o o condutor das aes de con-
trole punitivo do Estado para os adolescentes autores de ato infracional.
Esta expresso carrega no seu sentido histrico um olhar de-
sprovido de qualquer percepo das interdependncias sociais que cir-
cunscrevem o homem na sociedade, fazendo dele o centro da responsa-
bilidade penal do Estado.
Por outro lado, no menos complexo, surge no sculo XVIII, a
denominada Escola Positivista, cujo postulado principal era no sentido
de desviar o foco do problema do delito da norma jurdica para a gura
do delinqente.
Desta maneira, instaura-se um rompimento metodolgico de
compreenso do delito, passando este a ser a expresso no mais de
uma vontade, mas sim de um processo de causalidade inerente ao homem
delinqente, ora por fatores endgenos, ora por fatores externos.
No campo das proposies do pensamento positivista merece es-
pecial relevo o entendimento acerca do sistema de responsabilizao. Este
sempre pautado pela xa idia de que o homem vivendo em sociedade
deve ser sempre responsabilizado pelos seus atos, mesmo que tenha sido
compelido a prtica do delito por fatores estranhos a sua vontade.
68
A Escola Positiva teve em Csar Lombroso seu principal formu-
lador e iderio, tendo como seus principais seguidores Enrico Ferri e
Rafaelo Garfalo.
Em breve passagem sobre o envolvimento de crianas com o
crime, sua percepo denota um pouco o que armamos no incio
deste texto, quando defendemos que a compreenso acerca do sistema
de responsabilizao do Estado nunca se preocupou em promover
uma separao entre crianas e adultos.
Neste sentido, fazendo estudos sobre a causalidade do delito,
tendo o homem como referncia, armou Cesar Lombroso
10
que: E,
se partindo da, nos encontramos com Roussel, Barzilai e Ferri, para desacreditar
as casas de correo, elas que podemos chamar justamente de ocinas de corrupo,
acreditamos haver, para a nao, uma imensa vantagem em fundar, em nosso pas,
em lugar delas, casas para loucos criminosos, ou, melhor ainda, um asilo perptuo
para menores afetados de tendncias criminais obstinadas ou de loucura moral.
O desvio de foco cientco promovido pela Escola Positiva de C.
Lombroso leva construo de um sistema de responsabilizao na es-
trutura do Estado moderno, focado ainda no homem, agora como causa
determinante para o crime.
Seus efeitos ainda emergem em tempos atuais no sistema de
responsabilizao do adolescente autor de ato infracional frente ao
Estado, quando se prope, por exemplo, o recolhimento de crianas e
adolescentes das ruas, em situao de risco social e pessoal, por parte
da polcia.
Neste ato, o que se leva em considerao no o abandono social
em que se encontra a criana e o adolescente, mas sim a ameaa que eles
representam para a sociedade naquela situao de quase-delito.
No importa aqui o direito liberdade consagrado em vrios liv-
ros jurdicos nacionais e internacional, como o Estatuto da Criana e do
Adolescente, Lei 8069/90, mas sim o direito da sociedade a ser prote-
gida da ao destes juvenis.
Dessa formulao surge a compreenso patolgica de que a in-
frao inerente ao prprio sujeito, ou seja, uma resposta biolgica da
estrutura orgnica do homem.
Da temos, ento, a formulao histrica e semntica do homem
delinqente que, sob o enfoque da anlise do problema social do ato in-
fracional, uma grande massa de pessoas da sociedade prefere denominar
Adolescentes Infratores
10 Lombroso, Cesar. O Homem Delinqente. 2a Edio Francesa. Traduo Oscar Antonio Corbo e
Maristela Tomasini. Editora Ricardo Lenz. 2001. P 158.
69
11
Esses dois modelos de interpretao cientca do delito, com toda
sua base ecltica cientca, englobando aspectos da Sociologia, Direito,
Antropologia, Filosoa entre outras matrias, acabou norteando, desde
o Estado Moderno, a elaborao dos programas e polticas que desen-
haram e orientam o Estado na formao do sistema de responsabiliza-
o frente ao delito.
Ora, o delito resultado do exerccio de um direito mal empre-
gado e, como tal, precisa ser sancionado, independentemente de suas
motivaes; ora a expresso de uma patologia do homem, somada
a uma varivel social, que apontam para a necessidade de existirem
mecanismos de segregao que transcendam a condio de ser histri-
co daquele que ser punido.
Fugindo dessa armadilha histrica, encontramos nas bases de
uma anlise crtica dos estudos sobre o delinqente uma alternativa
diferenciada que pode pautar, sob novos entendimentos, a verdadeira
condio do adolescente no sistema de responsabilizao do Estado.
Nesse campo, merece destaque o trabalho desenvolvido pelo
professor Eugnio Raul Zaffaroni
11
, na passagem sobre os estudos
acerca das bases da cincia penal, que apontou para uma possvel
diferena entre o direito penal do autor e o direito penal do ato, ad-
vogando: Ainda que no haja um critrio unitrio acerca do que o direito
penal do autor, podemos dizer que, ao menos em sua manifestao extrema,
uma corrupo do direito penal em que no se probe o ato em si, mas o ato como
manifestao de uma forma de ser do autor , esta sim considerada verdadei-
ramente delitiva. (...) Desta maneira no se condena tanto o furto como o ser
ladro , no se condena tanto o homicdio como o ser homicida, o estupro como
o ser delinqente sexual, etc.
Sendo assim, para o sistema de responsabilizao do Estado
frente ao delito praticado, o que est em questo no a conduta
especfica do adolescente, que naquele momento contraria o inter-
esse jurdico, mas sim, sua condio social de adolescente infrator ou em
conflito com a lei.
O contra ponto dessa armadilha fincada no sistema de con-
trole sancionatrio do Estado encontra-se na idia de entender o
adolescente como um ser historicamente inacabado, um sujeito da
histria que, mesmo na condio de adolescente autor de ato infracional
11 ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro.
Parte Geral. 2a Edio. Editora Revista dos Tribunais. 1997. So Paulo. P. 118
70
(expresso que preferimos), deve ser controlado pela dimenso do
ato que praticou e no pela situao poltica e social que acabou por
ocupar por fora de um modelo de Estado criminalizador.
necessrio registrar, para fins de melhor compreenso, que
todo esse arcabouo histrico est pautado pelo que a moderna cri-
minologia denomina como Controle Social Penal.
Como aqui demonstramos e afirmamos, a questo do sistema
de responsabilizao dos adolescentes autores de ato infracional est
historicamente contaminada pelo sistema penal adultocntrico, todo
sob a lgica da punio.
A pergunta ento seria: existe algum sistema alm do Controle
Social Penal do delito, capaz de neutralizar os efeitos punitivos em-
pregados pelo Estado?
A resposta para esta questo teoricamente pode ser encontrada
em alguns estudos formulados no sculo XX, no campo da Crimi-
nologia, especialmente da Criminologia moderna ou contempornea
que desenvolveu uma leitura secundria e minimizadora do Sistema
de Controle Social Penal do Estado, apontando a existncia de um
sistema maior, que posicionaria o sistema punitivo numa perspectiva
alternativa e subsidiria.
3. Controle Social e Controle Sancionatrio do Ato Infracional Luz
do Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8069/90
Entendemos que todo estudo acerca do ato infracional, que
no o contextualize na perspectiva sociolgica das condutas que es-
tejam em desacordo com a pauta de interesses da coletividade, afasta
a possibilidade de entender a dinmica de controle estabelecida pelo
Estado, colando o debate num plano metafsico que, na nossa per-
cepo, pouco contribuir para a busca de caminhos para o respeito
aos direitos desses jovens.
Ao encontro dessa orientao, o prprio legislador, na Lei
8069/90, Estatuto da Criana e do Adolescente, estabeleceu que:
Artigo 103 - Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou
contraveno penal.
Dessa maneira, os comportamentos proibidos, contrrios aos
interesses da sociedade, praticados por crianas e por adolescentes,
sero considerados negativos sob o manto do direito penal.
71
Logo, o controle das condutas proibidas de crianas e de adoles-
centes passa por um controle social, tambm de carter penal.
Nesse campo, dando uma ampla noo do que signica o controle
social, o consagrado e j mencionado professor E. Raul Zafforoni
12
sina-
liza no sentido de ser um conjunto de mecanismos de controle exercido
por uma instituio sobre uma coletividade ou sociedade, dizendo ainda
que: Qualquer instituio social tem uma parte de controle social que iner-
ente a sua essncia, ainda que tambm possa ser instrumentalizada muito alm
do que corresponde a essa essncia. O controle social se exerce, pois, atravs da
famlia, da educao, da medicina, da religio, dos partidos polticos, dos meios
de massa, das atividades artstica, da investigao cientfica, etc.
Fica evidente que o controle social maior do que o controle so-
cial penal, deixando este numa condio especial de subsidiariedade.
Na compreenso do criminlogo C. Herrero Herrero
13
, o
Controle Social Penal: Es el control del delito- dice Kaiser- se diferencia del
control social porque se limita, por su fines y empleo de medios, a la prevencin
o reprecin de delitos.
a partir dessa lgica que devemos entender o Sistema de
Responsabilizao dos Adolescentes autores de ato infracional. Isso
porque a natureza do sistema que apura responsabilidade da delin-
qncia juvenil s pode ser definida no contexto de anlise do Sis-
tema de Controle Social e do Sistema de Controle Social do Delito.
No entendimento balizado de Garcia Pablos de Molina
14
, o
Sistema de Controle Social de carter penal emprega meios de alta
densidade formal, tendo na norma, na sano e no processo os trs
maiores instrumentos institucionais de realizao do controle social.
Estas trs estratgias merecem especial ateno, pois, como ver-
emos mais adiante, ao analisarmos o Estatuto da Criana e do Adoles-
cente, Lei 8069/90, objetivamente na parte que trata dos adolescentes
autores de ato infracional, identicaremos que o legislador fez uma
opo clara pela norma, pelo processo e, por m, por uma sano.
Retornando s bases de denio do controle social global, vamos
vericar que a maioria absoluta dos estudos neste setor sinaliza o norte
12 Ob. Cit. P. 60.
13 HERRERO HERRERO, Cesar. Criminologia. 2a Edicin. Editorial Dykinson. Espaa/ Mardrid.
2001. P. 196.
14 GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologa Uma Introduccin a sus fundamentos tericos
para Juristas. 3a Edicin.Editorial Tirant lo Blanch Libros. Madrid/Espaa. 1996. P. 69
72
de toda poltica que o Estado voltado para o controle do delito na socie-
dade vai trabalhar, com dois referenciais de instrumentos ou agentes.
Primeiro os agentes informais. So estes, os valores dados na
sociedade, cujo objetivo essencial promover uma pauta positiva de
comportamentos.
Aqui tratamos, como j bem dito pelo professor Zaffaroni, da
famlia, da educao, a sade, do trabalho, da religio, da comunidade etc.
A essncia desses agentes informais de controle de carter fun-
damentalmente social, afastando as bases punitivas e sancionatrias
como meio de controle do indivduo na sociedade. Naturalmente, o
grau de formalizao desses agentes neutralizado pela perspectiva do
Estado de dar esfera no punitiva a misso de consolidar uma pauta
de comportamentos no ofensivos na sociedade.
Ao revs, os agentes formais de controle social do delito ba-
seiam-se em alto nvel de formalidade, e, como j vimos, tm na nor-
ma, no processo e na sano seus pilares de efetivao.
Podemos dizer, trazendo as consideraes de Vicente Garrido
15
,
que o controle social formal: (...) incluyen anlisis del funcionamiento de la
polcia, del efecto de la vigilancia polciial y las tasas de esclarecimento de los delitos.
Tambim abarcam temas como el funcionamento de los juzgados y estudios sobre
los efectos preventivos de diferentes medidas penales como las multas, la prisin o
las penas alternativas.
Dessa maneira, os agentes de controle social formal tm na
sano, formalmente estabelecida na norma e aplicada mediante um
procedimento linear, a sua essncia ou natureza. Podemos, assim, dizer
que os agentes formais de controle social do delito so: o processo, o
juiz, a polcia, o Ministrio Pblico, o advogado etc.
A partir deste entendimento, passamos a compreender o direito
penal como um subsistema do sistema global de controle social do delito.
Logo, conforme bem disse Garcia-Pablos de Molina
16
, os
agentes formais do controle social do delito reetem o direito penal,
num plano minimizado de controle na sociedade.
Parte da doutrina sociolgica sobre os estudos dos agentes for-
mais e informais de controle social do delito, defendem que os agentes
informais tm preferncia frente aos agentes formais na poltica es-
tatal de controle do delito na sociedade.
15 GARRIDO, Vicente . Stargeland, Per e Redondo, Santiago. Princpios de Criminologa. Editorial Tirant
lo Blanch. Valencia. 2001. P. 72.
73
Os agentes formais devem sempre ser considerados num plano
de subsidiariedade em relao aos agentes informais. Entendemos
isso como uma orientao na formulao da poltica que vai exercer
este controle.
Isso porque, no entendi mento de Vicente Garrido
17
, os
agentes formais somente sero acionados quando os agentes i nfor-
mais fracassarem.
Quando importamos estes pressupostos da Sociologia crimi-
nal ou mesmo da Criminologia, para estudarmos os instrumentos e
estratgias estabelecidas pelo legislador no Estatuto da Criana e do
Adolescente, Lei 8069/90, promovendo um raio x na arquitetura
jurdica do ECA, vamos vericar que houve uma agrante opo de
trabalhar-se com os dois conjuntos de agentes para grupos social-
mente diferentes.
Para a pessoa humana considerada criana, ou seja, com at
doze anos incompletos, estabeleceu a lei infanto-juvenil que: Artigo
105 Ao Ato Infracional praticado por criana correspondero s medidas pre-
vistas no Artigo 101.
J para os adolescentes, aqueles na faixa etria de 12 a 18 anos,
o legislador formulou um conjunto diferenciado de medidas, seno
vejamos: Artigo 104 So penalmente inimputveis os menores de dezoito
anos, sujeitos s medidas previstas nesta lei.
No primeiro caso, tratando-se de crianas, as medidas aponta-
das pela Lei 8069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente, so as
medidas protetivas. Esclarece Wilson Donizeti Liberati
18
: Em certos
casos, essas medidas so aplicadas pelo Conselho Tutelar, a quem a criana e o
adolescente recorrem ou so encaminhados por pessoas e entidades, sempre que os
direitos forem ameaados ou violados e no se tratar de casos tpicos da Justia da
Infncia e Juventude
no Artigo 101 da Lei 8069/90 que esto enumeradas as me-
didas protetivas, sendo elas: I encaminhamento aos pais ou responsvel,
mediante termo de responsabilidade; II orientao, apoio e acompanhamento
temporrios; III-matrcula e freqncia obrigatria em estabelecimento ocial de
ensino fundamental; IV-incluso em programa comunitrio ou ocial de auxlio
famlia, criana e ao adolescente; V-requisio de tratamento mdico, psicolgico
16 Ob. Cit. P. 69.
17 Ob. Cit. P. 71.
18 LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 8a Edio.
Editora Malheiros. So Paulo. 2004. P. 86.
74
ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI incluso em pro-
grama ocial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e
toxicmanos; VII-abrigo em entidade; VIII-colocao em famlia substituta.
Percebe-se, ento, que a finalidade das medidas protetivas es-
tabelecidas pelo legislador de carter compensatrio em relao
aos direitos que foram negados ou violados por fora da ausncia de
direitos, quando no negados por um processo social esgarado.
Seno vejamos o que previu o Artigo 98 do mandamento estat-
utrio: As medidas de proteo criana e ao adolescente so aplicveis sempre
que os direitos reconhecidos nesta lei forem ameaados ou violados: I por ao
ou omisso da sociedade ou do Estado; II-por falta, omisso ou abuso dos pais
ou responsvel; III-em razo de sua conduta.
Vale registrar que, em se tratando de afirmao compensatria
de direitos, o legislador deu um sentido universal s medidas prote-
tivas, no que se refere aos grupos sociais a que se destinam, quais
sejam crianas e adolescentes.Diante de direitos negados, aplicam-se
medidas de proteo, visando o interesse dos infanto-juvenis.
Entretanto, em se tratando da situao da prtica de ato infra-
cional, ou seja, de condutas anti-sociais que por critrios de Poltica
Criminal so anlogas s condutas consideradas crimes ou contra-
veno, o legislador, autor do Estatuto da Criana e do Adolescente,
relativizou a universalidade protetiva consagrada pela lei e promoveu
um duplo conjunto de medidas.
Para as crianas, toda pessoa humana com doze anos incom-
pletos, na hiptese de ato infracional, aplica-se o artigo 98, III, e o
artigo 105 do Estatuto da Criana.
Assim, fez o Estado-legislador uma opo de controle informal
das condutas anti-sociais, consideradas por critrios de poltica crimi-
nal como crime ou contraveno, praticadas por criana.
Vericamos, nas razes dos critrios sociolgicos de controle so-
cial do delito, j devidamente identicados neste texto, que na hiptese
de crianas autoras de ato infracional, o Estado usar os agentes de
controle social informal, quais sejam, a escola, famlia, comunidade,
tratamento mdico etc. Todas, como bem se v, de carter no formal,
estando inclusive, afastados os elementos do processo e da sano,
ingredientes indissociveis dos Agentes Formais de Controle Social
do Delito.
75
Note-se que referida opo aprimora-se quando o Conselho Tu-
telar, rgo no jurisdicional, autnomo e permanente, escolhido pela
comunidade, foi apontado como responsvel (artigo 136) por efetivar
as medidas protetivas em favor da criana na condio de autora de
ato infracional.
Assim estabeleceu o ECA no citado dispositivo: So atribuies
do Conselho Tutelar : I-atender as crianas e adolescentes nas hiptese previstas nos
artigos 98 e 105, aplicando as medidas previstas no artigo 101, I a VII; II-aten-
der e aconselhar os pais ou responsvel, aplicando as medidas previstas no artigo
129, I a VII; III-promover a execuo de suas decises, podendo para tanto: a)
requisitar servios pblicos das reas de sade, educao, servio social, previdn-
cia, trabalho e segurana; b) representar junto autoridade judiciria nos casos de
descumprimento injusticado de suas deliberaes; IV-encaminhar ao Ministrio
Pblico notcia de fato que constitua infrao administrativa ou penal contra os
direitos da criana e do adolescente; V- encaminhar autoridade judiciria os
casos de sua competncia; VI- providenciar a medida estabelecida pela autoridade
judiciria, dentre as previstas no art. 101, de I a VI, para o adolescente autor de
ato infracional; VII- expedir noticaes; VIII- requisitar certides de nascimento
e de bito de criana ou adolescente; IX- assessorar o Poder Executivo local na
elaborao da proposta oramentria para planos e programas de atendimento
dos direitos da criana e do adolescente; X- representar, em nome da pessoa e da
famlia, contra a violao dos direitos previstos no art. 220, Pargrafo terceiro,
inciso II, da Constituio Federal; XI- representar ao Ministrio Pblico, para
efeitos das aes de perda ou suspenso do ptrio poder.
Como j vimos, em se tratando de criana autora de ato infra-
cional, parte-se da considerao do que sinalizou o legislador no artigo
98, especialmente quanto ao inciso III, que se refere necessidade de
aplicao de medida protetiva em favor da criana, a partir da conduta
da mesma.
Nesse contexto, o valor poltico da expresso transcende o
semntico, visto que, a favor da criana autora de ao infracional apli-
car-se- medidas protetivas.
Para os adolescentes autores de ato infracional, pela norma es-
tatutria, o Estado aplicar uma medida scio-educativa, que, mesmo
tendo teoricamente um substrato pedaggico, tem forma sancionatria
e impositiva. Isto porque, em se tratando de adolescente, pessoa hu-
mana de 12 a 18 anos incompletos, o Estatuto da Criana e do Ado-
76
lescente desenvolveu um outro conjunto de medidas, denominadas
medidas scio-educativas.
As medidas scio-educativas, pensadas sob um outro enfoque
em relao s medidas protetivas esto estabelecidas na Lei 8069/90
como sendo: Artigo 112 Vericada a prtica de ato infracional, a autori-
dade competente aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I advertncia;
II obrigao de reparar o dano; III- prestao de servios comunidade; IV
liberdade assistida; V- insero em regime de semiliberdade; VI- internao em
estabelecimento educacional; e VII- qualquer uma das previstas no artigo 101, I
a VI.
Para a efetivao destas medidas previstas para os adolescentes
autores de ato infracional, o Estado-legislador condicionou um con-
junto de direitos e garantias, objetivando assegurar ao juvenil acusado
o direito de resistir ao sentido impositivo dos meios de controle social
do Estado. A comear pelo que dispe o artigo 110 do Estatuto da Cri-
ana e do Adolescente, quando no captulo III, na parte da garantias
processuais, previu que: Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade
sem o devido processo legal.
Ora, como j vimos anteriormente, o processo elemento con-
stitutivo de um modelo de controle social, baseado na mxima for-
malidade, posicionado subsidiariamente em relao a outros agentes
de controle social, cuja natureza a informalidade. Mais do que isso, o
processo o o condutor de um sub-sistema de controle social do delito,
fundado em princpios do direito penal.
Como garantia processual, o devido processo legal pretende,
acima de tudo, assegurar ao adolescente autor de ato infracional o di-
reito poltico de resistir imposio de uma medida scio-educativa
que, mesmo com contedo pedaggico, reveste-se de coero e sano.
No bastasse, no aprimoramento do procedimento que assegura
ao adolescente autor de ato infracional o direito de resistir perspec-
tiva pedaggica sancionatria do Estado, o Estatuto da Criana e do
Adolescente assegurou entre outros direitos e garantias, somente ser
detido mediante situao de agrante de ato infracional, ou mesmo
por meio de medida judicial de autoridade judiciria competente im-
pondo-lhe a deteno.
Ainda neste cenrio de direitos e garantias contornados por um
alto nvel de formalidade, so assegurados, conforme o artigo 111 da
77
lei infanto-juvenil, o pleno formal conhecimento da atribuio do ato
infracional, uma igualdade na relao processual, podendo se confrontar
com vtima e testemunhas e produzir quantas provas sejam necessrias
para o exerccio pleno de sua defesa. Alm do direito de autodefesa,
quando o adolescente ser ouvido pela autoridade judiciria, inclusive,
com a presena de seus pais, por razo lgica do dispositivo supracitado,
o adolescente ter o direito a uma defesa tcnica, que dever ser exercida
por meio de um advogado habilitado. Assegurou ainda o legislador estat-
utrio a plena gratuidade na assistncia judiciria, quando necessrio.
Todas essas garantias, no nosso ponto de vista, fundamentam
uma opo do Estado ao estruturar a arquitetura normativa e poltica
do Estatuto da Criana, em que traou um caminho diferenciado para
o adolescente autor de ato infracional em relao criana na mesma
condio jurdica.
Enquanto para a criana autora de ato infracional, o procedimento
estatal desencadeado est conduzido pela mxima informalidade, geran-
do inclusive, em determinadas situaes, vulnerabilidade a integridade
fsica e moral da criana, no caso do adolescente autor de ato infracional,
vericamos que o procedimento est baseado num aprofundamento das
bases institucionais do Estado, o que levou a imperiosa necessidade de
prever um conjunto de medidas assecuratrias de base constitucional.
Nesse sentido, Garcia-Pablos de Molina
19
, em sua obra traduzida
pelo consagrado professor Luis Flvio Gomes, ao analisar os meios de
controle social do delito, professorou que: Na medida em que aumenta
o grau de institucionalizao, dizer, de distanciamento do indivduo afetado e
de permanncia da respectiva instncia de controle social, aumenta tambm o de
sua formalizao, adequando a gravidade das sanes ou do estabelecimento de um
processo para aplic-las.
Dessa maneira, ca evidente que as balizas polticas e jurdicas
do Estatuto da Criana e do Adolescente, no que tange ao controle
social do ato infracional praticado por adolescente, esto fundadas
nos agentes de controle social formal, contemplando estes como um
subsistema penal, de caractersticas especiais, considerando a condio
dos juvenis como pessoas em desenvolvimento humano social e polti-
co que necessitam de uma contnua proteo especial.
Especial ateno merece o que pontuou o legislador estatutrio,
no conjunto das medidas scio-educativas, quando no artigo 112 do
19
19 Ob. Cit. P. 135.
78
ECA contemplou a hiptese da autoridade judiciria aplicar, aps a
apurao de autoria e materialidade, uma das medidas protetivas pre-
vistas no artigo 101 da mesma lei, seno vejamos: Artigo 112- Veri-
cada a prtica infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente
as seguinte medidas: VII-qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.
No nosso entendimento, procurou o Estado nessa situao as-
segurar autoridade judiciria competente, neste caso preferencial-
mente o juiz da infncia e juventude, a prerrogativa de, constatando
os indcios de autoria e materialidade do ato infracional, por meio de
um devido processo legal, apurados pelas instncias e instituies pre-
vistas na Lei 8069/90, como a polcia, o Ministrio Pblico, o juiz de
direito e de lado inverso o prprio advogado de defesa, sob o princpio
do melhor interesse da criana, norma internacional consagrada pela
Conveno Internacional dos Direitos da Criana da ONU, aplicar em
carter substitutivo uma medida de proteo, cuja essncia de infor-
malidade no se confunde com as medidas scio-educativas.
Essa possibilidade, no nosso ponto de vista, no altera o sistema
de controle do ato infracional previsto pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente, pois preservou, como vimos aqui, os elementos da norma
e do processo, cando estes inalterados em relao ao controle exercido
pelo Estado.
Ademais, o Estatuto da Criana e do Adolescente, no artigo 114,
sob a lgica interpretativa da excluso, estabeleceu que para aplicao
de uma medida protetiva para um adolescente autor de ato infracional,
no se faz imperativa a demonstrao suciente de autoria e materiali-
dade da infrao praticada pelo juvenil.
Temos ento uma exibilizao dogmtica da autoria e da materiali-
dade, elementos que autorizam a autoridade judiciria competente a apli-
car uma medida scio-educativa, como base de efetivao de uma medida
protetiva ou mesmo da medida de advertncia (artigo 114, pargrafo ni-
co), visando a reintegrao social do adolescente autor de ato infracional.
Dessa forma, mesmo contemplando as medidas protetivas como
um agente informal do sistema de controle do ato infracional praticado
pelo adolescente, preservou o Estado todo o arcabouo jurdico de um
subsistema penal, com contornos especiais em razo dos direitos da cri-
ana e do adolescente.
79
4. Fragmentos para uma Contra-Criminalizao do Adolescente
Autor de Ato Infracional
Uma leitura atenta sobre o sistema estatutrio de controle social
do ato infracional, arquitetura jurdica e poltica da Lei 8069/90, com
vista a possveis e alcanveis mudanas, passa, no nosso entendimento,
pelo seguinte questionamento preliminar: seria realizvel uma cidadania
infanto-juvenil, socialmente universal, que contemplasse, inclusive, os
adolescentes autores de ato infracional? possvel romper com a lgica
dos includos e excludos do Estado brasileiro, onde os adolescentes em-
pobrecidos so alvo preferencial da ao criminalizadora do Estado? A
partir de uma hipottica ruptura quais seriam os melhores meios de con-
trole social do ato infracional?
Os caminhos e atalhos para essas respostas esto, na nossa com-
preenso, em trs questes estratgicas.
Primeiro na criao de mecanismos polticos de neutralizao ou
minimizao da poltica de criminalizao do Estado contra os adoles-
centes empobrecidos por esse sistema poltico e econmico.
Num segundo momento, na valorizao do adolescente como um
ser poltico e histrico, neste caso, especialmente aqueles considerados
autores de ato infracional.
Terceiro pela construo de um conjunto de agentes de controle
social do ato infracional fundados, exclusivamente, na lgica da pro-
teo, por meio de agentes informais.
No primeiro ponto da nossa concluso, como vimos, a questo
do ato infracional no pode ser estudada sob uma base individualizadora
do problema, ou seja, no se pode negar toda a superestrutura social,
poltica e econmica que patrocina o centro das aes do Estado capi-
talista neoliberal.
Isto porque deste enfoque que se desencadeia a poltica de at-
eno ao adolescente autor de ato infracional, em que os programas e
polticas desenvolvidos esto revestidos do manto da estadualizao da
segurana pblica, colocando o interesse da defesa social da coletividade
sobreposto aos direitos do adolescente.
Essa percepo de que o problema do ato infracional uma
questo de competncia jurdica e poltica no mbito do estado, unidade
da federao, que pela da interveno da segurana pblica encontrar
80
os caminhos de controle (quando no de combate) do ato infracional
, sem sombra de dvidas, uma das alavancas do processo de criminali-
zao que recai sobre os adolescentes autores de ato infracional. Neu-
tralizar este sistema criminalizador tarefa difcil e complexa, porm
no impossvel.
O primeiro passo contra-criminalizador seria, aps 16 anos de
existncia, fazer valer o que preconizou o prprio Estatuto da Criana
e do Adolescente, Lei 8069/90 que, quando formulou as diretrizes da
poltica de atendimento infncia e juventude, sentenciou que: Artigo
88 So diretrizes da poltica de atendimento: I-municipalizao do atendimento;
II-criao de conselhos municipais, estaduais e nacional dos direitos da criana e
do adolescente, rgos deliberativos e controladores das aes em todos os nveis, as-
segurada a participao popular paritria por meio de organizaes representativas,
segundo leis federais, estaduais e municipais; III- criao e manuteno de programas
especcos, observada a descentralizao poltico-administrativa; IV- manuteno dos
fundos nacional, estaduais e municipais vinculados aos respectivos conselhos dos di-
reitos da criana e do adolescente; V- integrao operacional de rgos do Judicirio,
Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, Segurana Pblica e Assistncia Social,
preferencialmente em um mesmo local, para efeitos de agilizao do atendimento
inicial a adolescente a quem se atribua autoria de ato infracional; VI- mobilizao
da opinio pblica no sentido da indispensvel participao dos diversos segmentos
da sociedade.
Assim, ca evidente na prpria norma, sem hiatos interpretativos,
que as polticas e programas de ateno infncia e juventude, inclusive
aquelas voltadas para os adolescentes autores de ato infracional, passam
pela necessria e indispensvel descentralizao poltica e administrativa,
em que o municpio o ente da federao responsvel pelas aes de
preveno e controle do ato infracional.
A consolidao dessas diretrizes certamente daria um choque
poltico no sistema criminalizador do Estado contra os adolescentes au-
tores de ato infracional, pois faria migrar da esfera da segurana pblica,
cuja lgica a defesa da sociedade, para a poltica de ateno criana e
ao adolescente no municpio, cuja essncia o prprio conjunto norma-
tivo do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Somada a isso, a participao da sociedade civil organizada, por
meio de entidades no governamentais nos conselhos municipais, estad-
uais e nacional promoveria uma democratizao no centro de elaborao
81
das polticas, oxigenando as instncias deliberativas, minimizando a so-
bre carga cultural e histrica do Estado de operar as aes de controle
do ato infracional por meio da encastelada segurana pblica.
O segundo ponto desta reexo conclusiva parte do que preconi-
za a prpria Lei 8069/90, no citado artigo 88, inciso VI, quando trata das
diretrizes da poltica do Estado de ateno criana e ao adolescente, es-
pecialmente quanto necessidade de mobilizao da opinio pblica da
sociedade no sentido de participar ativamente da construo de novos
paradigmas de defesa dos direitos infanto-juvenis, entre eles dos adoles-
centes autores de ato infracional.
Nesse ponto, encaixamos uma anlise do discurso da reao so-
cial contra os adolescentes autores de ato infracional que tradicional-
mente baseia-se na lgica de entender o ato infracional ora como uma
manifestao do adolescente, como um ser dotado de livre arbtrio,
imune a toda uma realidade poltica, social e econmica na qual est in-
serido; ora como um problema individualmente patolgico e determi-
nado pela prpria condio pessoal do adolescente, ou mesmo como
um objeto, passvel de medidas correcionais, pautadas por um juzo de
piedade reeducativa.
No podemos olvidar tambm as proposies radicais, inspiradas
numa luta ideolgica que, genericamente, no adolescente autor de ato
infracional identicam a condio absoluta de vtima. Entender o ado-
lescente autor de ato infracional como uma realizao social que se fecha
no prprio adolescente, ou seja, como se a infrao fosse uma opo
dele diante de um Estado igualitrio, um equivoco que se manifesta
nas leituras que entendem o ato infracional numa perspectiva mera-
mente jurdica, encarnada na expresso adolescente em conito com a lei.
Por outro lado, no sentido inverso, quando se partiu para a con-
siderao dos elementos estranhos a vontade livre do sujeito infrator, e
a tambm inclumos os adolescentes autores de ato infracional, desen-
cadeou-se um juzo de mxima valorizao negativa do homem, como
referncia causal do delito. Especialmente quanto aos adolescentes au-
tores de ato infracional, este processo acabou por contaminar o discurso
da reao social quando promoveu um foco patolgico contra o adoles-
cente, identicando nele o problema do delito na sociedade.
Da nascem sugestes de controle do ato infracional que pas-
sam pela idia da excluso pela eliminao daquele que, como causa
82
do delito, percebido como adolescente infrator. A alternativa histrica
encontrada, de entender o adolescente autor de ato infracional como
um ser passvel de correio social, acabou por sedimentar um ponto
intermedirio de interveno do Estado, pautado pela piedade e pelo
tratamento como meio de controle social.
Esta proposio empurra o adolescente para a condio de inca-
paz socialmente e concludo politicamente. Isto porque o tratamento
proposto atende muito mais aos critrios e necessidades da sociedade
de controle do delito e do ato infracional, do que da valorizao do
adolescente como um ser histrico em transformao.
Por outro lado, as consideraes ideolgicas que se opuseram
a essas bases do sistema liberal de controle social do delito, como o
modelo socialista, posicionam o ato infracional na superestrutura ju-
rdica e poltica do Estado capitalista, identicando corretamente o ad-
olescente autor de ato infracional como vtima e no como delinqente.
Estamos de acordo com essa anlise se preservarmos o adoles-
cente autor de ato infracional como sujeito histrico e inacabado que,
por mais que sofra um longo e largo processo de criminalizao do
Estado neoliberal capitalista, pode se determinar no sentido de agir,
em busca de sua cidadania, a favor dos verdadeiros e maiores interesses
da sociedade, que no passam pela valorizao dos bens de consumo.
E exatamente a partir dessa considerao que entendemos se
instalar uma hiptese verdadeiramente alternativa.
O ato infracional uma realizao histrica que no comea e
nem termina no adolescente autor de ato infracional. uma construo
poltica do Estado e tem razes nas polticas econmicas e sociais que
so desenvolvidas sob a lgica da incluso e da excluso.
Entretanto, no podemos incorrer no erro de encerrarmos de
maneira consensual que o adolescente que responde pela prtica de
um ato infracional um ser historicamente concludo. A expectativa da
transformao valor indissocivel do homem e especialmente daque-
les que esto em processo de crescimento humano contnuo como o
dos adolescentes.
Essa mudana de paradigma certamente agregaria um outro valor
cultural ao sistema de controle social do ato infracional, num processo
de retro-alimentao com a sociedade, respondendo objetivamente ao
que reclamou o legislador no artigo 88, VI, do Estatuto Juvenil.
83
Por m, um estudo sobre os mecanismos de controle social do
ato infracional, a partir do sistema binrio formulado pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente, em que objetivamente o Estado legislador
estabeleceu um conjunto de estratgias informais para a criana, isen-
tas de qualquer formalizao e desvinculadas de qualquer propsito
sancionatrio, enquanto que para os adolescentes fundou as bases do
conjunto de estratgias na norma, no processo e na sano, fazendo
uma opo pelos agentes formais, que, por conseqncia, do con-
torno a um subsistema penal juvenil, pode levar a vrios caminhos.
O primeiro, no sentido de desnaturalizar as estratgias de con-
trole formal estabelecido pelo Estado contra os adolescentes, formu-
lando um sistema unssono de ateno tanto criana quanto ao ado-
lescente, baseado em mecanismos informais, como aqueles arrolados
no artigo 101 da Lei 8069/90.
Seria desenvolver um sistema de controle social do ato infra-
cional, fora da esfera da judicializao, pautado pela participao da
sociedade, por meio dos rgos estabelecidos pela prpria lei estat-
utria juvenil. Esta opo de controle social, somente seria vivel se
efetivamente houvesse um processo radical de contra-criminalizao
por meio do que formulamos nos pontos anteriores, ou seja, promov-
endo o afastamento do enfoque da segurana pblica do estado e colo-
cando em seu lugar a municipalizao com participao da sociedade
civil organizada.
No sendo esse o caminho trilhado, restaria o reconhecimento da
existncia do sistema binrio que foi formulado pelo Estatuto da Cri-
ana e do Adolescente em que, por meio de uma opo poltica e tica
do Estado, ao juvenil de 12 a 18 anos apontou-se o norte de um subsis-
tema penal juvenil que necessita de aprimoramento no s normativo,
mas acima de tudo poltico.
Esse aperfeioamento comea naquilo que aqui defendemos como
uma profunda reviso no discurso da reao social do ato infracional por
parte da sociedade, somada criao de mecanismos que possam neu-
tralizar a poltica centenria de criminalizao da infncia no Brasil.
Junto a isso, a criao de novas normas que possam regulamen-
tar as lacunas principiolgicas deixadas pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente, especialmente nas bases do sistema de controle social do
ato infracional e de execuo das medidas scio-educativas, o que daria
84
um impulso considervel condio de sujeito de direitos e deveres do
adolescente autor de ato infracional.
Outros caminhos mais curtos tm se mostrados incapazes e in-
consistentes para a necessria transformao, entre eles o simples e iso-
lado discurso de aprimoramento do sistema penal para os adolescentes
autores de ato infracional, em que, com efeitos invertidos aos avanos
que esperamos, acaba fazendo prevalecer as proposies oriundas da
barbrie, como a reduo da idade penal, o aumento do tempo da me-
dida scio-educativa de internao etc.
Caminhos e atalhos, que percurso seguir para a construo de uma
sociedade mais fraterna que possa, sob o juzo da tolerncia, entender a
condio de milhares de adolescentes em conito com a lei, infratores ou mesmo
autores de ato infracional como aqui preferimos ideologicamente?
A busca de um sistema de responsabilizao do adolescente au-
tor de ato infracional, que possa combinar a dita e histrica defesa da
sociedade, aliada ao interesse superior do adolescente autor de ato infra-
cional, passa pela identicao de um ponto de partida que possa traar
caminhos seguros e ao mesmo tempo ousados, que no nosso ponto de
vista, mesmo depois de 16 anos de existncia, apontam a um norte rev-
olucionrio que, na base do Estado de Direito, podemos assim chamar
de Estatuto da Criana e do Adolescente.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual
de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. 2a Edio. Editora Revista dos
Tribunais. So Paulo.1997.
LEGISLAO
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8069/90
86
87
SISTEMA ESPECIAL DE PROTEO DA LIBER-
DADE DO ADOLESCENTE NA CONSTITUIO
BRASILIERADE 1988 E NO ESTADO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE

Martha de Toledo Machado
1
Direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necess-
rios do mesmo movimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e
protegidos, no h democracia; sem democracia, no existem as condies
mnimas para a soluo pacca dos conitos. Em outras palavras, a
democracia a sociedade dos cidados, e os sditos se tornam cidados
quando lhes so reconhecidos alguns direitos fundamentais; haver paz
estvel, uma paz que no tenha a guerra como alternativa, somente quan-
do existirem cidados no mais apenas deste ou daquele Estado, mas do
mundo. (Norberto Bobbio, in A era dos Direitos)
I- Introduo
Este artigo
2
pretende traar um panorama do sistema de respon-
sabilizao dos adolescentes autores de crime, vigente no ordenamento
jurdico brasileiro, orientado pelo corte metodolgico de anlise crtica
de tal ordenamento especicamente no tocante ao regramento de direito
material, buscando contribuir para com a discusso necessria ao aperfei-
oamento da normativa vigente, na perspectiva de maior efetividade das
garantias fundamentais do cidado adolescente.
1 A autora mestre e doutoranda em Direito pela PUC-SP, regente da matria Direito da Criana e
do Adolescente no curso de graduao da Faculdade de Direito da PUC/SP, e Promotora de Justia
no Estado de So Paulo.
2 O presente artigo representa o desenvolvimento de outro j publicado pela autora, na obra As me-
didas scio-educativas em meio aberto como garantia da proteo social aos adolescentes e jovens na
Cidade de So Paulo, publicada pela Prefeitura de So Paulo e pela Secretaria Especial de Direitos Hu-
manos da Presidncia da Repblica, em 2004, pgs. 11-35. Trata de questes que, no plano da cincia
jurdica, so bastante complexas e controvertidas, de modo que se arrisca simplicao de conceitos.
Para exposio acadmica mais rigorosa da viso da autora, fundamentao dos postulados contidos
no texto e bibliograa pormenorizada, veja-se Machado, Martha de Toledo, A proteo constitucional
de crianas e adolescentes e os direitos humanos, Editora Manole, 2003.
88
So fundas as violaes dessas garantias a que os jovens autores de
crimes vm sendo submetidos. Tal situao tem levantado a indignao
de todos aqueles comprometidos com os valores do Estado Democrtico e
da Proteo Integral a crianas e adolescentes. E tem instalado ampla contro-
vrsia sobre a necessidade de aperfeioamento da legislao e a maneira
de faz-lo, valendo anotar a presena, dentre as propostas de alterao, de
vertente francamente autoritria, fundada numa concepo de direito penal
de segurana mxima, de todo descompromissada com os valores da demo-
cracia e da dignidade humana. Por conta dela, desde j registro expressa-
mente que a Constituio de 1988 e o Estatuto da Criana e do Adolescente
representaram, no meu entender, maravilhosa ruptura jurdica em direo
construo de sociedade mais solidria, justa e protetora dos direitos
fundamentais da pessoa humana. Mesmo no regramento relacionado com
a resposta do Estado ao adolescente autor de crime.
J h alguns anos vivemos debate de idias que tem colocado em
posies divergentes, pessoas que sempre estiveram irmanadas na defesa
do paradigma da proteo integral. Vejo a divergncia como natural e sa-
lutar, porque o nico caminho do verdadeiro avano; alm de inerente
democracia.
E, na expectativa de debate fraterno sobre questes to polmicas,
que me atrevo nas minhas limitaes pessoais tentativa de enfocar o
tema pelos seus pontos de esteio e conceituao. Tambm no vejo como
faz-lo sem voltar os olhos ao passado e sem trazer ao debate as questes
ligadas denio de um direito penal compatvel com o estado democr-
tico de direito. No simplesmente por paixo a uma ou outra preferncia
terminolgica ou sistmica; mas sim porque me parece que a essncia das
coisas assim o exige.
II- Do que realmente falamos quando tratamos de medida scio-
educativa aplicada a adolescente autor de ato infracional?
Com efeito, sabido que a Constituio Federal, no seu artigo 228,
estabelece que so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos,
sujeitos s normas da legislao especial (da mesma forma o ECA, no
seu artigo 104).
Mas isso quer dizer que sejam irresponsveis penalmente? Que o
Estado no d resposta quando praticam crime? Em relao aos adoles-
89
centes (maiores de 12 anos), evidente que no. Basta atentar prpria
Constituio Federal, no seu art. 227, 3, V, ao trazer expressa a possi-
bilidade de privao de liberdade, e ao ECA, nos seus artigos 103 e 112, ao
denir ato infracional como a conduta descrita como crime ou contraven-
o penal e possibilitar a aplicao das medidas scio-educativas (privativas
de liberdade ou passveis de converso em privativas de liberdade) quele
que praticou ato infracional.
Na essncia, o objeto de nosso estudo diz com o direito de
liberdade de crianas e adolescentes, na sua acepo mais estrita: a
liberdade da pessoa fsica que se ope priso, ao encarceramento.
Assim o , mesmo sob a tica do ordenamento posto; e adiante veremos
que sob outros paradigmas o cerne da questo nunca foi outro.
Na conceituao do constitucionalista Jos Afonso da Silva: a li-
berdade da pessoa fsica (tambm impropriamente chamada liberdade individual,
todas o so) constitui a primeira forma de liberdade que o homem teve
de conquistar. Ela se ope ao estado de escravido e de priso... podemos
oferecer a seguinte noo de liberdade da pessoa fsica (...): a possibili-
dade jurdica que se reconhece a todas as pessoas de serem senhoras de
sua prpria vontade e de locomoverem-se desembaraadamente dentro
do territrio nacional
3
.
Portanto, estamos diante de um direito individual do cidado, que se
insere entre os chamados direitos fundamentais da pessoa humana, como so cha-
mados os direitos humanos, quando positivados no ordenamento jurdico de
um Estado soberano ou seja, quando reconhecidos por uma norma jurdica
e, na atualidade e na maioria dos casos, por normas constitucionais
4
.
3 In Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo, 1992, Malheiros Editores, 9 edio, pg.
215; grifo meu. Mas o direito de liberdade abarca outros direitos; na conceituao do mesmo autor,
alm da primeira aqui mencionada: II liberdade de pensamento, com todas as suas liberdades
(opinio, religio, informao, artstica, comunicao do conhecimento); III liberdade de expresso
coletiva em suas vrias formas (de reunio, de associao); IV liberdade de ao prossional (livre
escolha e de exerccio de trabalho, ofcio e prosso); V liberdade de contedo econmico social,
que no integra ... o campo dos direitos individuais (ob. cit., pg. 214).
4 A propsito da conceituao e da relevncia da distino, conra-se a lio de Norberto Bobbio:
Apesar das inmeras tentativas de anlise denitria, a linguagem dos direitos permanece bastante
ambgua, pouco rigorosa e freqentemente usada de modo retrico. Nada impede que se use o mesmo
termo para indicar direitos apenas proclamados numa declarao, at mesmo solene, e direitos efeti-
vamente protegidos num ordenamento jurdico inspirado nos princpios do constitucionalismo, onde
haja juzes imparciais e vrias formas de poder executivo das decises dos juzes. Mas entre uns e
outros h uma bela diferena! (In A Era dos Direitos, Rio de Janeiro, 1992, Editora Campus, pg. 9);
... determinamos a norma jurdica atravs da sano, e sano jurdica atravs dos aspectos de exte-
rioridade e de institucionalizao, donde a denio de norma jurdica como aquela norma cuja
90
Antes de examinar, ainda que brevemente, a evoluo histrica des-
ses direitos, problematizo uma das facetas do tema, porque me parece de
extrema relevncia para a compreenso deste sistema especial de proteo
da liberdade de crianas e adolescentes de que estamos tratando.
Veja-se que a liberdade em sentido amplo e tambm a liberdade de loco-
moo
6
da pessoa humana em fase de desenvolvimento tm suas especi-
cidades, ligadas questo da imaturidade de crianas e adolescentes. Ima-
turidade que impede que estas se protejam de agresses no meio social e
por isso limita, juridicamente, o prprio reconhecimento da validade da
vontade de crianas e adolescentes premissa do exerccio da liberdade da
pessoa fsica , quando comparado ao grau de reconhecimento da validade
da vontade do adulto.
Assim, como atingir juridicamente a harmonizao de valores apa-
rentemente contraditrios? Como, v.g., se poderia entender que a reserva legal,
e seus desdobramentos, incidiriam integralmente para crianas e adoles-
centes quando intuitivo, por exemplo, que a liberdade de locomoo (de ir e
vir e estar nos locais pblicos) de criana de dois anos no pode ser rece-
bida no ordenamento jurdico como a liberdade de o infante andar sozinho
na plataforma do metr ou de deixar a casa paterna meia-noite para
passear pelas ruas?
Penso que a harmonizao apenas possvel, dentro de uma tica
de valorizao suprema da dignidade humana, quando assumimos especial-
execuo garantida por uma sano externa e institucionalizada... Se a sano jurdica s a institu-
cionalizada, isso signica que, para que haja Direito, necessrio que haja, grande ou pequena, uma
organizao, isto , um completo sistema normativo. Denir o Direito atravs da noo de sano
organizada signica procurar o carter distintivo do Direito no em um elemento da norma mas em
um complexo orgnico de normas... quando se fala de uma sano organizada como elemento consti-
tutivo do Direito nos referimos no s normas em particular, mas ao ordenamento normativo tomado
em seu conjunto, razo pela qual dizer que a sano organizada distingue o ordenamento jurdico de
qualquer outro tipo de ordenamento no implica que todas as normas daquele sistema sejam sancio-
nadas, mas somente que o so em sua maioria (in Teoria do Ordenamento Jurdico, Braslia, 1989,
Editora Polis-Editora Universidade de Braslia, pgs. 27-29).
5 veja-se a nota 3 supra.
6 Como j bem apontava Jos Afonso da Silva:A questo da liberdade da criana e do adolescente
envolve uma problemtica muito complexa, dadas sua posio jurdica no seio da famlia e da escola
e a sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Lembra Neill que a liberdade necessria
para a criana porque apenas sob liberdade ela pode crescer de sua maneira natural a boa ma-
neira. (nos seus comentrios ao artigo 16 do ECA, in Estatuto da Criana e do Adolescente
Comentado, Munir Cury e outros, Malheiros Editores, pgs. 63-71). Na mesma linha, asseverou
Francisco Rivero Hernndez:La persona es siempre sujeto, que no objeto de derechos y ante el
Derecho. Tambin el incapaz. Por tanto, cuerquier consideracin del incapaz como merecedor de
proteccin en los trminos aludidos tiene que ser entendida partiendo de la idea esencial de que esa
persona es sujeto de dere
91
mente algumas premissas: a) inafastvel que crianas e adolescentes
tm direito liberdade, embora sejam seres imaturos e vulnerveis; b) a
imaturidade/vulnerabilidade de crianas e adolescentes no uma condio
estanque, que se manifesta da mesma maneira durante todo o perodo que
vai do nascimento at a condio de adulto. Na medida em que a crianas
cresce at o ser adulto, esta condio de vulnerabilidade vai diminuindo
paulatinamente. Portanto, o contorno do direito de liberdade (no sentido am-
plo
7
) de crianas e adolescentes no pode ser objeto de uma conceitua-
o unitria e rgida dentro do ordenamento jurdico: este contorno varia
ao longo do perodo temporal de crescimento. E na delimitao destes
contornos precisamos proporcionalmente ampli-lo, na medida em que
o sujeito do direito vai amadurecendo, de modo a aproxim-lo, cada vez
mais, dos contornos da liberdade do cidado adulto; c) so coisas distintas
as limitaes na conformao jurdica da liberdade (em sentido amplo) de crian-
as e adolescentes, que derivam diretamente da falta de autonomia (ou da
chamada autonomia progressiva) deles e, de outro lado, a restrio da liberdade
pessoal deles, imposta pelo Estado como sano pela prtica de fato denido
como crime. A razo jurdica da existncia da primeira a proteo dos
interesses da criana ou adolescente, no sentido mais direto e estrito; e,
portanto, a limitao s legal e legtima quando efetivamente vem para
chos y que se le protege para que pueda gozarlos sin discriminacin (negativa) respeto de los otros, sus
conciudadanos. Esta armacin, obvia y casi perogrullesca, la hago para proyectala en un sentido con-
creto: la protecin del incapaz en el plano de los derechos fundamentales debe ser orientada en el sen-
tido del (ms exquisito) respeto de la personalidad del mismo, y no de quienes bajo esa cobertura for-
mal intentan asegurar su proprio inters, actual o futuro (del protetor, no del protegido)... En trminos
generales, y por referencia a nuestro sistema jurdico, pienso que el inters preponderante del incapaz
reside en preservar su dignidad personal y proporcionarle el disfrute vivencial de una situacin, medios
y relaciones que favorezcan el desarrollo de su personalidad no slo (y quiz no tanto) actual sino con
perspectivas de futuro, de forma (precisamente por su frustado desarrollo ) que le permita integrarse
en la sociedad a la que pertence en las mejores condiciones posibles, individuales e sociales y participar
en la dinmica y vida colectiva en trminos que se aproximen cuanto fuere posible a lo que entende-
mos por normalidad o situacin de una persona no incapaz. Todo ello va a comportar y requiere el
garantizar al incapaz un trato personal y unas condiciones materiales, espirituales y afectivas, idneas
para que pueda ser realidad el goce efectivo (actual y futuro) de lo que en trminos jurdicos llamamos
derechos fundamentales, derechos humanos, que van por intentar poner un ejemplo sencillo y colo-
quial desde una vida e integridad acordes con su estado decitario y el respecto por su minusvala en
sentido positivo, ayudndole a llevarla y superarla con el menor sufrimiento posible, hasta garantizarle
un equilibrio emocional en un medio familiar idneo, su libertad individual hasta donde sea posible,
etc. (in Los derechos humanos del incapacitado, na coletnea organizada por A. Marzal, Derechos
Humanos Del Incapaz, Del Extranjero, Del Delicuente y complejidad Del Sujeto, Barcelona, 1997,
Esade-Facultad de Derecho-Jos M. Bosch Editor, pgs. 14-97, tratando da situao da incapacidade
por doena mental, que se distingue bastante da incapacidade em razo da idade, mas,
92
dar proteo criana ou ao adolescente (e no para atender interesses de
outras pessoas). J a razo jurdica da segunda a proteo do interesse
da coletividade pela paz pblica, na medida em que a providncia que o
Estado aplica ao sujeito privativa de liberdade ou passvel de converso em
privao de liberdade
8
. Exemplico para maior clareza: de natureza com-
pletamente distinta o ato do policial que faz o patrulhamento e conduz
uma criana de dois anos que encontrou perdida na plataforma do metr,
para afast-la do perigo imediato e faz-la retornar protetiva superviso
de seus familiares, do ato do mesmo policial quando prende em agrante
delito um jovem que cometia roubo na mesma plataforma.

III Retrospectiva histrico-losca
Pois bem. O objeto de nosso estudo diz com o direito de liberdade
de crianas e adolescentes, na sua acepo mais estrita: a liberdade da pessoa
fsica que se ope privao de liberdade, ao encarceramento. Tal direito
individual insere-se entre os chamados direitos fundamentais da pessoa huma-
na, e sob a tica de seu contedo, esses direitos podem ser conceituados
como aqueles bens ou valores mais essenciais, mais bsicos, ao ser humano;
aqueles bens ou valores que permitem ao homem ser o que ele com dig-
nidade, para que possa desenvolver e gozar suas potencialidades e exigir
seus direitos do Estado e dos outros homens.
No ordenamento jurdico inaugurado com a Constituio brasilei-
ra de 1988, estes direitos fundamentais da pessoa humana conguram-se
num amplo e generoso rol de direitos expressamente arrolados no texto
constitucional
9
e favorecidos por uma clusula de abertura material
10
. Ex-
pressiva parte desses direitos fundamentais est contida na parte rgida
(juridicamente imutvel) da Constituio
11
e a dignidade humana um
de outro lado, guarda semelhana com alguns aspectos da problemtica jurdica do tratamento dado
aos direitos fundamentais).
7 veja-se a nota 3 supra.
8 Na acepo jurdica estrita do termo
9 Em especial, nos artigos 5/17 da Constituio, mas tambm em muitos outros, como, por exemplo,
os artigos 196, 201, 205/208, 227 e 228.
10 Reza o 2 do art. 5 da CF: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que
a Repblica Federativa do Brasil seja parte; embora haja controvrsia na doutrina e na jurisprudncia
sobre a exata extenso desta clusula da abertura material dos direitos fundamentais.
11 As chamadas clusulas ptreas da Constituio no passveis de restrio por emenda constitu
93
dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1, III); para
muitos constitucionalistas o fundamento primeiro.
Num breve panorama da evoluo histrica dos direitos humanos
dos adultos, h de se anotar que o reconhecimento deles pelos ordenamen-
tos jurdicos foi conquistado por meio de intensas lutas poltico-sociais e
que a histria de evoluo deles confunde-se com a histria da construo
da prpria Democracia, como hoje a conhecemos. Na poca moderna,
os marcos mais signicativos dessa evoluo, em ordem cronolgica, so
a Magna Carta (Inglaterra, sculo XIII), o Habeas Corpus Act (Inglaterra,
sculo XVII), o movimento iluminista e constitucionalista, a Revoluo
Francesa e a Constituio Americana (todos no sculo XVIII). A conquis-
ta dos direitos fundamentais deu-se por etapas, iniciou-se exatamente
pelo direito de liberdade da pessoa fsica e, j no sculo XVII, idia de que
o cidado tem direitos em face do poder constitudo incorporou-se a
noo de que no basta o reconhecimento formal dos direitos, sendo
necessria a existncia de organismos institucionais de aplicao do Direito,
que assegurem a implementao prtico-efetiva deles (da a signicncia
do Habeas Corpus Act). Aos chamados direitos civis, foram se agregando os
direitos polticos, os direitos sociais (estes j no sculo XX, como resultado
das intensas lutas dos trabalhadores no nal do sculo XIX), consoli-
dando-se, nas suas grandes linhas, no ps-guerra, com a Declarao dos
Direitos do Homem (ONU, 1945)
12
.
E, na segunda metade do sculo XX, no plano jurdico passou a
ganhar mais consistncia a noo de que h grupos de indivduos na socie-
dade (mulheres, grupos tnicos, pessoas portadoras de decincia, idosos,
consumidores), que tm necessidades especiais, peculiares, que demandam
cional . H divergncia doutrinria e jurisprudencial instalada sobre exatamente qual o rol de direitos
revestidos dessa imutabilidade, cuja pormenorizao no cabe no presente texto.
12 Sem maior preciso de nomenclatura, eis que a matria fonte de enorme controvrsia, dentre os
direitos fundamentais esto:
a) os chamados direitos civis, como direito vida, igualdade, liberdade, propriedade, segurana, que
se desdobram em diversos outros direitos, por exemplo, integridade fsica e psquica, respeito, intimi-
dade, privacidade, imagem, honra, direito de no ser torturado, no haver pena de morte; igual-
dades (igualdade perante a lei; sem distino de sexo e de orientao sexual, de origem, cor e raa, de
idade, de credo, de trabalho, de convices loscas ou polticas); liberdades (direito de no ser
escravizado, de ir e vir, liberdades de pensamento opinio, religio, informao, artstica, conheci-
mento, comunicao , de no ser preso, salvo limitaes constitucionais); e outros, como direito de
ao (de acesso ao judicirio), contraditrio, ampla defesa etc;
b) os chamados direitos polticos, como as liberdades polticas (reunio, culto, associao para ns
lcitos, organizao de partidos polticos, liao aos partidos polticos etc); direito de sufrgio; direito
elegibilidade; direito nacionalidade; etc;
94
uma proteo jurdica especial, de forma a assegurar-se efetividade ao pri-
mado da Igualdade. Resumo a noo: h desigualdades fticas (no mundo
da realidade), que demandam uma desequiparao jurdico-formal, sob
ngulo protetivo (de maior proteo jurdica), de modo a que se possa
buscar atingir um ponto mais prximo da igualdade material
13
, ou, por
outras palavras, assegurar a dignidade efetiva dessas pessoas com necessi-
dades peculiares.
Dentre esses grupos, crianas e adolescentes.
Veja-se como recente a histria da evoluo da proteo ju-
rdica dos direitos humanos no nosso campo. Dela fao tambm um
breve apanhado.
Na poca moderna, vejo trs grandes momentos distintos, ou para-
digmas distintos de tratamento jurdico a crianas e adolescentes.
a) O tratamento jurdico a crianas e adolescentes pr menorismo
O primeiro, que antecede o chamado paradigma do Direito do Me-
nor, ou paradigma menorista, vigorou at o nal do sculo XIX, incio do
sculo XX.
No plano da chamada vida civil ou seja, tudo aquilo que no tem
relao com a prtica de crime e as punies que dele podem decorrer o
tratamento a crianas e adolescentes estava reservado ao espao jurdico
domstico e, portanto, no-pblico. Figurativamente, crianas e adoles-
centes estavam contidos nos (faziam parte dos) direitos de liberdade,
recato e intimidade do varo-pai
14
(e de propriedade do pai, quanto
administrao e fruio dos bens daqueles). Pai que tinha amplssima li-
berdade de decidir sobre suas vidas e destinos como bem lhe aprouvesse.
A interveno do Estado na vida das famlias, contra a vontade do pai,
restringia-se a pouqussimos casos de abuso severo deste, de ordinrio
c) os chamados direitos sociais, como sade, educao, previdncia, trabalho e direitos dos trabalha-
dores (relao trabalhista, salrio, frias, 13 salrio, licena maternidade, etc; organizao em sindica-
tos, sindicalizao, greve).
13 H fundo antagonismo entre os direitos humanos. Para uma viso do problema, conra-se Bob-
bio, A era dos Direitos, ob cit. Num apertadssimo resumo, Bobbio sustenta que, no limite do antago-
nismo, h funda contradio entre o Estado Liberal, num plo, e o Estado Comunista, no outro; ou,
por outras palavras, entre os chamados Direitos da Liberdade, num plo, e os Direitos da Igualdade,
no outro.
14 As mulheres casadas geralmente eram consideradas incapazes juridicamente e, portanto, tambm
subordinadas ao poder do varo.
95
reservada a interveno provocao de outros familiares. E praticamente
no se reconhecia a existncia de direitos de crianas e adolescentes em
face do Estado
15
.
No mbito penal ou seja, no tratamento ao crime praticado por
crianas e adolescentes , bem antiga a tendncia de reservar-lhes tra-
tamento diferenciado, remontando ela ao Direito Romano. E, at o nal
do sculo XIX tanto nos ordenamentos europeus como na maioria dos
ordenamentos latino-americanos, entre eles o brasileiro o modelo no
discrepava signicativamente daquele vigente no Direito Romano de sua
poca posterior (legislao justininea). Em resumo, adotava-se a distin-
o dos romanos, de um perodo infantil de absoluta irresponsabilidade,
de um perodo de responsabilidade sujeita questo do discernimento e,
por m, um perodo de responsabilidade atenuada
16 17
.
b) Paradigma menorista
No incio do sculo XX, com a introduo, na grande totalidade
dos ordenamentos jurdicos (EUA, Europa e Amrica Latina), do para-
digma menorista
18
de cunho amplamente autoritrio , sofreram funda
alterao ambos os planos acima referidos.
Vestido de discurso protetivo, o tambm chamado paradigma da situ-
ao irregular, no plano da vida civil criou uma ciso no chamado Direito de
Famlia, fazendo vigorar dois corpos de normas jurdicas estanques.
15 A propsito, conra-se Luigi Ferrajoli, no prefcio obra Infancia, Ley y Democracia en
Amrica Latina, coordenadores Emilio Garcia Mendez e Mary Bellof, Editorial Temis-Ediciones
Depalma, 1998.
16 Entre os expoentes da Doutrina Penal brasileira, veja-se, por todos, a sntese de Anibal Bruno:
Em Roma, j a Lei das XII Tbuas admitia a distino entre pberes e impberes, para subtrair
estes ao regime punitivo comum, sujeitando-os apenas castigatio. Assim continuou, com essa ou
aquela variante, a separao dos menores, no curso histrico daquele Direito. Na legislao jus-
tininea, por m, distinguiam-se os infantes, menores de sete anos, isentos de julgamento penal;
os impberes, de sete a 14 anos, sujeitos vericao da capacidade de dolo, e os menores, aos
quais em certos casos se atenuava a pena. Atitude que derivava naturalmente da importncia que
tomava o elemento subjetivo, e em particular o dolo, na congurao do crime entre os romanos.
Tanto assim que no Direito germnico dos primeiros tempos, com a sua ndole objetivista, ol-
hando, no o contedo psquico do fato, mas a grandeza do dano, a idade cava sem inuncia.
Depois que, entrando em considerao o elemento subjetivo do crime, veio a reconhecer-se
nos impberes incapacidade penal. No Direito intermdio prosseguiu a irresponsabilidade penal
reconhecida at os sete anos, e durante a impuberdade a exigncia da vericao da capacidade
de dolo... O Cdigo francs de 1891 inicia outra poca. E ento, por todo o sculo
96
O primeiro consubstanciava-se no prprio Cdigo Civil, que man-
tinha o regramento tpico do paradigma anterior, e era aplicvel apenas
a uma classe de crianas e adolescentes; qual seja, aquelas que no eram
vtimas de violao nos seus direitos humanos fundamentais (como ali-
mentao, educao, sade etc), os chamados menores em situao regular,
na terminologia brasileira. O segundo conjunto de normas jurdicas con-
substanciava-se nas leis menoristas, e era aplicvel classe de crianas e
adolescentes que eram vtimas de violaes em seus direitos humanos fun-
damentais por aes ou omisses praticadas pelos pais, pelo Estado e/ou
pela sociedade, os chamados menores em situao irregular.
Veja-se, desde j, que tanto quanto no paradigma anterior sob o
paradigma menorista no se reconhecia expressamente que crianas e ado-
lescentes eram titulares dos direitos humanos; ou, dito de outro modo, no
se organizava o ordenamento jurdico sob a premissa fundamental de que
tinham os mesmos direitos humanos dos adultos (aqueles que j estavam
positivados, na linha de evoluo histrica anteriormente referida).
Veja-se, tambm, que o paradigma menorista buscou propositada-
mente
19
e logrou obter no ordenamento jurdico a derrubada das ga-
rantias processuais j contidas nos ordenamentos anteriores (como por
exemplo, a imparcialidade do juiz, a inrcia da jurisdio, que garantia da pri-
meira, o contraditrio e a ampla defesa), tanto no plano civil como no penal de
seu regramento.
Por outras palavras, o direito menorista tanto no aspecto do direito
material, que dene as relaes jurdicas, como do direito processual, que
dene as regras de aplicao do direito material em Juzo era um regra-
mento que se caracterizava por conceder poderes amplssimos ao Juiz de
XIX, adotam, em geral, as legislaes, em relao criminalidade dos menores, a distino dos
romanos, de um perodo infantil de absoluta irresponsabilidade, de um perodo de responsabili-
dade sujeita questo do discernimento e, por m, um perodo de responsabilidade atenuada. ,
assim, bem antiga a prtica de separar os menores para tratamento penal diferente. In Direito
penal-parte geral, tomo 2, Forense, Rio de Janeiro, 1967, pgs. 163.
17 Para maior aprofundamento da questo ligada aos modelos de responsabilizao baseados no
discernimento, suas inconvenincias e sua incompatibilidade com a Constituio de 88, veja-
se, Martha de Toledo Machado, A proteo constitucional..., ob.cit., captulo 8, em especial,
itens 8.2.3, 8.2.4 e 8.2.5.
18 Para exposio mais pormenorizada do ponto, veja-se, p. ex., Martha de Toledo Machado,
A proteo constitucional..., ob.cit., captulo 2, Emlio Garcia Mendez, Infncia e Cidadania na
Amrica Latina, So Paulo, 1998, Editora Hucitec.
97
deciso sobre a vida e o destino das crianas e adolescentes em situao
irregular, desprezando a famlia biolgica e as garantias (de direito material
e processual) que historicamente foram construdas para evitar o arbtrio,
a injustia e a violao dos direitos individuais do cidado.
Assim, para car no exemplo qui mais doloroso das nefastas
conseqncias do direito menorista no campo da vida civil, ele deu base
jurdica, quando no estimulou, a retirada arbitrria de crianas e adoles-
centes de suas famlias, para colocao em adoo ou recolhimento em
grandes internatos, com fundamento exclusivamente na pobreza
20
das
famlias biolgicas e sem que incidissem nos processos judiciais nem
mesmo as garantias processuais (prprias do Direito de Famlia de inspira-
o iluminista), que continuavam a ser outorgadas para a classe menores
em situao regular.
No plano penal, o paradigma menorista representou tambm som-
bria diria mesmo, hedionda involuo jurdica, que acabou por possibi-
litar e justicar sombria involuo no mbito do tratamento efetivamente
dado ao crime praticado por crianas e adolescentes.
Embora coberto pelo falso vu de que crianas e adolescentes eram
irresponsveis penalmente (inimputveis, no sujeitos ao regramento do C-
digo Penal), objetivamente o que o paradigma menorista fez foi possibilitar
juridicamente o encarceramento por tempo indeterminado, at o encarcera-
mento perptuo, de crianas (parte das quais, h sculos, estavam excludas
de responsabilizao no paradigma anterior) e adolescentes, sobre quem
pairasse a mera suspeita de que tivessem cometido crime.
E possibilitava tambm o encarceramento perptuo de crianas e
jovens sobre quem nem suspeita de cometimento de crime existia, mas
que o aplicador da lei (Juiz) tinha por inseridos na categoria denominada
desvio de conduta (ente jurdico de uidez mpar, de conceituao reser-
vada ao talante do juiz, que na prtica possibilitou o encarceramento de
crianas e jovens por fatos de irrelevncia penal absoluta
21 22
).
Note-se que o critrio de xao da durao temporal da priva-
o de liberdade de criana ou adolescente autor de crime (ou portador de
19 Para as referncias bibliogrcas que fundamentam a assertiva e pormenorizao do ponto,
conra-se, Martha de Toledo Machado, A proteo constitucional..., ob. cit., captulo 2.
20 No sentido econmico do termo.
21 Como, por exemplo, a antigamente chamada perambulao, que nada mais era do que a
conduta de passear nas ruas e outros espaos pblicos.
22 Na essncia da questo, conra-se o artigo 41, em especial os 3 e 4, do Cdigo de Meno-
res de 1979 (Lei Federal n 6.697/79).
98
desvio de conduta) sob o direito do menor era exclusivamente a cessao
da periculosidade e sem qualquer correlao nem com a natureza (gravidade
objetiva) do crime praticado.
Por outras palavras, a resposta penal do Estado a crianas e adoles-
centes era profundamente arbitrria e mais severa que aquela reservada aos
adultos na mesma poca
23
: no incidia a garantia da reserva legal (no h
crime, nem pena, sem lei anterior que os dena), no havia qualquer ga-
rantia de proporcionalidade objetiva, ou racionalidade, na resposta repressiva
do Estado, no havia garantia mnima de igualdade no tratamento, mesmo
dentro da categoria menores, no incidiam as garantias do contradit-
rio, da ampla defesa, entre tantas outras.
E, note-se especialmente, que o paradigma menorista possibilitava a
privao de liberdade de crianas e adolescentes pelo fato singelo de que eram
vtimas de violao nos seus direitos mais fundamentais (alimentao, sa-
de, educao, cuidados pelos pais); por outras palavras, a privao da liber-
dade de toda a infncia socialmente desvalida, que se denominava menores
carentes ou abandonados; com a distino de que, nestes casos, a privao de
liberdade poderia durar somente at os 21 anos.
E a internao em casas de correo e custdia nestes casos, mais
do que possvel, era a providncia primeira que as legislaes menoristas co-
mandavam para todos os menores em situao irregular (ou seja, carentes,
abandonados, portadores de desvio de conduta, tanto quanto para os autores de
fato denido na lei como crime, independente da idade do autor do fato
ou da gravidade objetiva do crime).
O corao losco do paradigma era o postulado de que as crian-
as desvalidas necessariamente iriam praticar crime no futuro.
Postulado que no plano da realidade sempre foi falso, posto que se
fato que boa parte dos jovens autores de condutas criminosas eram e so
oriundos dos segmentos menos favorecidos da populao, tambm fato que
a imensa maioria de crianas e adolescentes (e adultos) socialmente desvalidos
nunca praticou qualquer ato denido como crime, seja no Brasil do sculo
XX, seja na Europa ou nos Estados Unidos dos sculos XVIII e XIX.
quela idia (de que as crianas socialmente desvalidas necessa-
riamente iriam praticar crime) somava-se uma concepo profundamente
23 Veja-se que mesmo no sistema do duplo-binrio que vigia antes da reforma do Cdigo Penal de 1984 , para
o adulto imputvel a imposio da medida de segurana perptua, que se aplicava aps o cumprimento da pena privativa
de liberdade, estava restrita a algumas hipteses, como as referidas no artigo 78 da antiga Parte Geral do CP.
99
autoritria no campo do Direito Penal, que sustenta que o Estado deve
responder ao delinqente (como categoria) e no ao fato concreto prati-
cado. E deve responder sob tica estritamente objetiva, que considera so-
mente o resultado da conduta humana, o mal concreto vericado; com
total desprezo pelo aspecto subjetivo da conduta humana: por exemplo,
voluntariedade da conduta; a natureza da conduta voluntria, ou seja, se in-
tencional ou derivada de imprudncia/negligncia/impercia; a motivao
da conduta; se o autor da conduta tem potencial conscincia da ilicitude (ile-
galidade) dela; se tem possibilidade de adotar conduta diversa, nas circunstncias
concretas do fato etc.
Um Direito Penal que v o crime como doena (doena gentica, doena
mental ou doena social, nas diversas vertentes da chamada criminologia positi-
vista), mas sempre doena que demanda tratamento e cura (e que tratamentos
em nome destas idias j se implantaram nos chamados pases civilizados,
como, por exemplo, a lobotomia e o eletro-choque, para car nos tratamentos
hediondos mais famosos).
E dessa viso deriva que o tratamento deve ser preventivo se possvel
anterior prpria prtica do crime , negando ao homem o livre-arbtrio
(no limite do raciocnio, presume-se que algum vai cometer crime, antes
que o faa) e a possibilidade de auto-transformao de sua conduta ante-
rior (quando algum efetivamente praticou crime).
Negativa esta ltima (de possibilidade de auto-transformao
do comportamento) que, particularmente quando se fala de crianas
e adolescentes, de irracionalismo e injustia enormes e claros como
a luz do sol.
Um Direito Penal, em suma, que se preocupa exclusivamente com
os primados de ordem e segurana social mxima, com completo desprezo pela
dignidade humana, pelas necessidades da maioria da populao e pelas
nefastas conseqncias sociais que qualquer Direito Penal por melhor e
mais democrtico que seja sempre gera, pelo fator crimingeno
24
necessa-
riamente contido neste mecanismo de controle social.
c) Paradigma da Proteo Integral - A proteo constitucional espe-
cial aos direitos fundamentais de crianas e adolescentes
J o paradigma da proteo integral, no nal do sculo XX inaugu-
rou novo tratamento jurdico a crianas e adolescentes.
24 Fator estimulador da prtica de novos crimes que as penas, em especial a de priso, tm naqueles que se
sujeitam a elas.
100
A idia central da nova concepo, no meu ver, a de que crian-
as e adolescentes vivem a peculiar situao de seres humanos em
processo de desenvolvimento (fsico, psquico, cognitivo, social etc) e
que esta condio demanda respeito e especial proteo jurdica, tam-
bm pela maior vulnerabilidade deles na fruio, reivindicao e defesa
de seus direitos, quando comparados aos adultos. Condio especial,
que demanda o reconhecimento de direitos especiais, que lhes permita
construir suas potencialidades humanas em sua plenitude, para que a
dignidade humana da criana e do adolescente seja efetivamente resguar-
dada. E condio que impe a construo de mecanismos especcos
de tutela, de defesa desses direitos fundamentais, para que seja assegu-
rada proteo integral e prioritria a crianas e adolescentes.
A Constituio Federal, mais especicamente nos artigos 227
e 228, mas tambm no 226 e 229, construiu um sistema de proteo
especial aos direitos fundamentais de crianas e adolescentes que, num
breve resumo, caracteriza-se por:
a) reconhecer (positivar no ordenamento jurdico) direitos fundamentais
exclusivos para crianas e adolescentes, entre eles, o direito de alimentao,
de convivncia familiar, de no-trabalho e de trabalho protegido, de inimputabili-
dade penal, de excepcionalidade e brevidade na privao de liberdade, aos quais se
somam todos os direitos fundamentais reconhecidos para os adultos;
b) dar uma conformao jurdico-estrutural especial a esses direitos, crian-
do um dever de asseguramento prioritrio dos direitos fundamentais de crianas
e adolescentes, imposto ao mundo adulto (Estado, famlia e sociedade, no
dizer do artigo 227);
c) reconhecer igualdade entre as crianas e adolescentes todos tm os mesmos
direitos e deveres, ou seja, um nico status jurdico
25
, pondo m odiosa
separao entre duas classes de pessoas crianas/adolescentes, que marca-
va o paradigma anterior.
Por outras palavras, a Constituio criou aquela desequiparao jurdica
protetiva, j referida, que prpria da atual fase de evoluo da proteo
aos direitos humanos e que vem adotada na Conveno dos Direitos da
Criana e do Adolescente (ONU, 1989). De modo que se pode dizer que
efetivamente so sujeitos de direitos, porque titulares de direitos especiais
101
em face dos adultos (exigveis dos adultos), como demanda o respeito
condio especial deles de pessoas em desenvolvimento.
E o ECA pormenorizou este sistema especial de proteo, con-
cretizando os contornos dos direitos fundamentais e buscando criar os
instrumentos de proteo deles; no plano judicial (como no regramento
tocante ao civil pblica) e no plano social e administrativo (ao criar os
Conselhos de Direitos, os Conselhos Tutelares, ao tratar da formulao
das polticas pblicas de atendimento, dos programas de atendimento, da
participao das entidades da sociedade civil na execuo deles etc.).
IV- Direito Penal no Estado Democrtico
Feito esse apanhado histrico losco e antes de ingressar no
detalhamento do tratamento jurdico reservado pela Constituio e pelo
ECA ao adolescente autor de crime, fazem-se necessrias algumas anota-
es sobre o Direito Penal, ainda que por grandes linhas e sob conceitua-
o simplicada e resumida
26
.
A racionalidade assim o exige. Anal, embora sobre regramento
diverso, est-se a falar da prtica de crime e das conseqncias que dela
podem resultar ao cidado adolescente, dentre essas a privao da liberdade.
No Estado Democrtico de Direito, o Direito Penal visto como
um sistema de garantias do cidado, porque trata de proteger a liberdade da
pessoa fsica, aquela liberdade que se ope priso.
Esse regramento, quando dotado de certas caractersticas,
visto pelos pensadores do Direito como um sistema de garantias
tambm porque:
a) ao concentrar nas mos do Estado o poder de responder (de impor
sanes) ao autor de crime, visa impedir que os cidados que entendam
25 Veja-se que isto no impede juridicamente que se d tratamento especial para necessidades es-
peciais de determinada criana ou de determinado grupo de crianas. Mas a igualdade de status as-
segura que discriminaes especcas sejam feitas exclusivamente no sentido de conferir proteo
ainda maior; nunca no sentido de discriminar negativamente uma criana ou ou grupo de crianas,
como fazia o paradigma anterior. Para maior aprofundamento do ponto, veja-se Martha de Toledo
Machado, A proteo constitucional..., ob. cit., em especial captulos 5 e 6.
26 Para pormenorizao bem mais robusta das questes aqui tratadas, reporto-me, dentre outros, a
Luigi Ferrajoli, Derecho y razn Teora del garantismo penal, Madrid, 1995, Editorial Trotta S.A.; para
pormenorizao da viso da autora, veja-se, Martha de Toledo Machado, A proteo constitucio-
nal..., ob. cit., em especial captulo 8.
102
ter sido ofendidos pela conduta de outrem (ou seja, a vtima e seus apoia-
dores) castiguem pelas prprias mos o autor do crime ou seus familiares,
impondo-lhes um castigo no-jurdico, e portanto selvagem e ilimitado;
b) limita a resposta do Estado contra o autor de crime;
c) informa ao cidado o que est proibido e o que est permitido (o que
premissa da escolha voluntria entre a conduta lcita e a ilcita, ou seja,
premissa de um sistema penal fundado no livre-arbtrio, de um sistema de
responsabilizao que respeite a autonomia do homem);
d) cria um padro nico de avaliao da conduta humana (de responsa-
bilizao), o que premissa de obedincia ao princpio da igualdade entre os
cidados no tocante responsabilizao penal.
Num resumo apertado, no atual estgio de evoluo do Direito as
caractersticas essenciais para que o Direito Penal seja considerado democr-
tico (seja visto como este sistema de garantia) so essencialmente:
a) como regra, a priso somente pode ser imposta em razo da prtica
de crime;
b) garantia da Reserva Legal: no h crime nem pena, sem lei anterior que
os dena; qual se somam outras garantias de natureza assemelhada,
tocantes limitao das penas (entre ns, por exemplo, a pena no pasar
da pessoa do condenado, no haver pena de morte ou de priso perp-
tua, no haver pena de trabalhos forados etc);
c) garantia da culpabilidade: no h pena sem culpa (uma responsabi-
lizao penal democrtica h necessariamente de considerar os aspectos
subjetivos da conduta humana);
d) existncia de certas garantias individuais que assegurem a cona-
bilidade mxima do sistema judicial de aplicao das penas (so
as chamadas garantias processuais penais, as mais importantes o contraditrio
e ampla defesa; mas tambm regras como ningum ser preso a no ser
em agrncia da prtica de crime (no momento da prtica do crime) ou
103
por ordem judicial escrita, ou regras que dizem com a durao da priso
processual, ou seja, pr-condenao por sentena, ou as hipteses em que
esta permitida, entre inmeras outras).
Veja-se que a prtica de crimes (ou seja, a violao s regras mais
bsicas ao convvio social) e nenhuma sociedade humana jamais viveu
situao em eles no ocorressem instala um conito entre alguns dos
mais altos interesses humanos. Conitam interesses como o da coletivida-
de pela paz pblica, como o de qualquer cidado de no ter seus direitos
violados pelo autor do crime, como o de qualquer cidado de ter seus
direitos fundamentais (de liberdade, de respeito, de intimidade etc.) respei-
tados pelo Estado quando pese suspeita de que praticou crime, como o do
autor de crime por sua liberdade, entre outros.
Veja-se tambm que nestes milnios de aplicao de penas insti-
tucionalizadas ou no e das mais variadas naturezas contra os autores de
crime, muito j se polemizou sobre a justia ou injustia da existncia de
um mecanismo social de aplicao de penas, sobre a justia na imposio
de uma determinada pena, sobre em que circunstncias e sobre a forma
pela qual as penas devem ser aplicadas, sobre a utilidade social deste meca-
nismo de controle social. Enm, sobre as razes pelas quais h necessida-
de ou convenincia para a coletividade humana de imposio de penas.
Tenha-se em mente que a pena criminal (ou qualquer outra sano
que guarde a natureza prpria dela, ou seja, que traga em si a privao de
liberdade) no busca uma recomposio, ou reparao (nem resulta nela),
direta do dano ao bem/valor atingido pela prtica do crime e tutelado pela
norma penal. Por fora da imposio de pena ao autor do crime, a vida
que se perdeu no homicdio no recuperada, tanto quanto no o a
liberdade de quem foi seqestrado, ou a integridade fsica e psquica da
criana violentada sexualmente.
O que a sano penal busca e efetivamente faz impor retribui-
o, punio, ao autor do crime, impondo-lhe um mal, uma aio, que
no guarda relao direta ou imediata com a reparao ou recomposio do
dano especco (mal, ofensa) que ele causou vtima ou mesmo coletivi-
dade (quando se trata de crime que protege bem/valor coletivo).
isto que distingue a sano de natureza penal das outras sanes
jurdicas de natureza civil. Estas objetivam a reparao ou recomposio
direta da leso. E, portanto, guardam natureza, correlao e proporciona-
lidade imediatas com a ofensa (se eu deixo de pagar aluguis, o que devo
104
ao proprietrio so os valores correspondentes e eventuais encargos contra-
tuais, que no passam disso e no podem ser substitudos por um mal que
no guarde qualquer correlao imediata com o dano).
Veja-se, ainda, que h sanes no ordenamento jurdico que no
guardam identidade com a pena criminal, mas que tambm tm aquele
carter retributivo e indireto: por exemplo, as multas por infrao de trn-
sito, ou outras infraes de natureza administrativa. Mas h a enorme dife-
rena de que essas nunca podem resultar em privao de liberdade, quando
no cumpridas; da mesma forma que as chamadas sanes civis.
Pois bem. Se a sano de natureza penal um mal imposto ao autor
do fato como castigo que pode importar em privao de liberdade; se
esta sano no recompe diretamente a leso causada ao ofendido; se a
sano dessa natureza traz sempre em si um fator de degradao do ser
humano no h ser humano que no se degrade sob privao de liber-
dade, por menos indignas que as condies desta sejam; se a pena criminal
necessariamente carrega em si um fator crimingeno tambm pela re-
ao scio-psicolgica do condenado (do marcado com o selo da mar-
ginalidade) de se identicar com o grupo criminoso e, portanto, fator
que favorece a reiterao na prtica de crimes, em detrimento do prprio
interesse social; se assim , por que h necessidade ou convenincia para
a comunidade na existncia de um mecanismo social de controle baseado
na aplicao de sanes desta natureza?
Em resumo, um sistema penal democrtico busca um equilbrio
entre aqueles altos interesses humanos em conito. Um equilbrio que
respeite a necessidade social de paz pblica. Paz pblica da qual, no Brasil
de hoje, quem mais carece a ampla maioria da populao, trabalhadora,
honesta, solidria e desfavorecida socialmente, pelas enormes desigualda-
des ainda existentes; porque o segmento mais rico, este j se protege da
violncia pelos meios privados que a riqueza econmica favorece. Mas
equilbrio que respeite a dignidade humana de todos os cidados, dentre
eles os que praticaram crime.
Um sistema penal que, partindo da constatao de que historica-
mente a humanidade no construiu um mecanismo de controle social al-
ternativo ao Direito Penal, reconhea que este sistema tem produtividade
social reduzida e que traz em si males expressivos.
E que, portanto, reduza a aplicao dessa forma de controle so-
cial ao mnimo necessrio racionalmente tanto em relao denio
das condutas passveis de gerarem a pena criminal, como evitando o
105
encarceramento (penas alternativas) e limitando sua durao. De for-
ma, tambm, a que a sociedade possa priorizar o combate ao fenmeno
criminalidade, atacando as vertentes sociais mais bsicas de causao de
boa parte dela (mas no de todas as formas de criminalidade), ligadas s
carncias e s desigualdades.
Em suma, um Direito Penal que no seja tbio com a criminalida-
de violenta sria, nem com a criminalidade econmica devastadora, que
atinge profundamente os interesses da coletividade (como a corrupo
organizada, a evaso de divisas, a sonegao de impostos, a irresponsa-
bilidade urbanstico-ambiental movida pelos grandes interesses econ-
micos); mas que se aplique sob parmetros de racionalidade e respeito
dignidade humana.
Veja-se, outrossim, que os benefcios sociais (os ns sociais) mais re-
levante que os pensadores do Direito liados a este paradigma vem nele
ou, dito de outra forma, as razes de justicao deste sistema de ape-
namento poderiam ser resumidas:
a) a pena criminal ainda cumpre um papel social de preveno da prtica de
crime, embora com eccia reduzida (poder de intimidao que a punio
tem sobre aquele que praticou crime, para que no repita a conduta; e po-
der de intimidao das demais pessoas, para que no cometam crime);

b) poder de conteno da generalizao da violncia no tecido social: se
o Estado no responde ao autor do crime, ca necessariamente favorecida
a resposta da vtima, e de seus apoiadores no tecido social, contra o autor
do crime ou seus familiares, com a expanso desenfreada e brbara do
ciclo de violncia;
c) ao limitar a resposta ao poder do Estado, e ao limitar a natureza e a in-
tensidade da resposta do Estado, amplia-se para o prprio autor do crime
a garantia de melhor preservao de sua dignidade humana e da dignidade
humana de seus familiares.
Anote-se, por m, que o sistema jurdico penal vigente para os
adultos no Brasil de hoje, na essncia identica-se com o modelo de Di-
reito Penal Democrtico. Esto inseridas no ordenamento todas as garan-
tias penais a processuais penais no incio referidas, h vedao da pena
de morte, da pena de priso perptua (o que no ocorre na maioria dos
chamados pases do primeiro mundo), da pena de trabalhos forados. E essas
106
garantias esto contidas na parte juridicamente imutvel da Constituio as
chamadas clusulas ptreas, no passveis de alterao por emenda constitu-
cional. As recentes reformas introduzidas no ordenamento (1995, 1996,
1998, 2001)
27
zeram incidir as chamadas penas alternativas (no privativas
de liberdade) para a grande maioria dos crimes tipicados nas leis pe-
nais, reservando a privao da liberdade para os crimes violentos srios
ou hipteses de repetida reincidncia (talvez a falha maior do regramento
vigente seja a de reservar tratamento bastante brando para aquela crimina-
lidade econmica de colarinho branco a que me referi acima)
28
.
V- Sistema constitucional especial de proteo da liberdade
do adolescente
A Constituio de 1988 inseriu a resposta do Estado contra crianas
e adolescentes que praticaram crime neste sistema de garantias prprio do
Direito Penal. No plano jurdico, assim porque:
a) como crianas e adolescentes gozam dos direitos fundamentais de
todos os demais cidados (CF, 5), no se pode cogitar de que estivessem
excludos a proteo especial que a Constituio lhes reservou no admite
discriminao negativa, somente discriminao positiva, protetiva, que amplie os
direitos de crianas e adolescentes; no que os restrinja;
b) reconhece que a resposta do Estado contra o adolescente comporta
privao de liberdade (CF, 227, 3, V): na Democracia no h priso sem
esse sistema de garantias e a Constituio tem norma expressa sobre a
reserva da priso como conseqncia somente da prtica de crime (art. 5,
LXVII); exceto as duas excees constitucionais, que no se aplicam, por
denio, a crianas e adolescentes
30
.

Assim, a Constituio Federal conferiu a crianas e adolescentes
todas as garantias de natureza penal e processual penal conferidas aos
27 Leis Federais n 9.099/95, 9.268/96, 9.714/98 e 10.259/01.
28 fato notrio que as condies de encarceramento no pas so bastante precrias. Quero anotar que esta questo
no se restringe qualidade do ferramental jurdico existente, como bvio, mas se impe para ordenar o pensamento.
Nenhuma lei muda a realidade social por decreto. Mas uma lei razoavelmente boa uma condio necessria para
que a realidade ruim mude.
107
adultos (dentre elas as garantias da reserva legal, da culpabilidade, do con-
traditrio, da ampla defesa). E, em respeito condio peculiar de crianas
e adolescentes de pessoa em fase de desenvolvimento, assegurou-lhes mais
garantias (garantias especiais, exclusivas de crianas e adolescentes), tam-
bm em relao resposta do Estado quando cometem crime.
Neste passo, cumpre frisar que, se o direito de liberdade da pessoa fsica
criana ou adolescente possui as especicidades j referidas no item II
supra, de ver que a imaturidade/vulnerabilidade do sujeito do direito, na
Democracia no poder ser invocada para discrimin-lo negativamente. A
desequiparao jurdica que a Constituio de 1988 criou para crianas e
adolescentes a desequiparao jurdica protetiva, que prpria da atual fase
de evoluo da proteo aos direitos humanos e que vem adotada na Con-
veno dos Direitos da Criana e do Adolescente (ONU, 1989).
E, portanto, no plano do tratamento dado ao crime praticado por
adolescente, com maior razo o ordenamento jurdico h de distinguir de
maneira clarssima entre medidas de natureza estritamente protetiva e medidas de
natureza repressiva. Estas segundas, no Estado de Direito contemporneo,
exclusivamente delegadas ao Estado e em decorrncia estrita da prtica do
crime, quando podem levar privao de liberdade; j as primeiras, no exclu-
sivas dele, mas em boa medida pelo Estado implementadas, que visam ob-
ter a efetividade dos demais direitos humanos (como o direito vida, integridade
fsica e psquica, convivncia familiar), com especial destaque para os cha-
mados direitos sociais (sade, educao, no-trabalho, trabalho protegido),
face as enormes desigualdades sociais que ainda marcam nosso povo.
Se no houver no plano do ordenamento infra-constitucional essa
distino ntida de campos, abre-se a porteira para que o Estado a
exemplo do que ocorria sob o paradigma menorista implemente meca-
nismos de controle social de natureza tipicamente penal, disfarando-os
de proteo; e, portanto, necessariamente violando todo o sistema de ga-
rantias da cidadania que a humanidade levou sculos para fazer positivar
nos ordenamentos.
Se a prtica de crime a nica situao em que o interesse do ado-
lescente cede muito expressivamente em favor do interesse da socieda-
30 Priso civil de curta durao, para devedores de alimentos e depositrios inis; situaes jurdicas
nas quais crianas e adolescentes, porque so incapazes civilmente, nunca podem estar.
108
de
31
(anal, ele pode at ser privado de liberdade, por interesse que no
dele, mas sim da coletividade), nada mais justo e natural que o texto
constitucional lhe conferisse todas as garantias de que goza o cidado
adulto na mesma situao.
Por tais razes que a Constituio de 1988 inseriu a resposta do
Estado contra crianas e adolescentes que praticaram crime no sistema de
garantias prprio do Direito Penal. E, em respeito peculiar condio de-
les de pessoas em desenvolvimento, assegurou-lhes outras garantias.
VI- As garantias constitucionais de natureza penal exclusivas de
crianas e adolescentes
A primeira delas a inimputabilidade penal garantista para a
pessoa at dezoito anos de idade incompletos, que vem expressa nos arti-
gos 228 e 227, 3, V, ltima parte, do texto constitucional. Penso opor-
tuno cham-la assim, para marcar sua diferena radical com a inimputabi-
lidade penal que vigia sob o paradigma menorista.
Como vimos, aquela era uma inimputabilidade penal que impunha
a crianas e adolescentes tratamento penal severamente mais gravoso que
aquele reservado aos adultos (impunha uma medida de segurana perptua,
sem incidncia da reserva legal, do contraditrio e da ampla defesa, entre
outras salvaguardas).
A nova inimputabilidade penal em razo da idade tem contornos ju-
rdicos totalmente distintos. Ela impede a aplicao da sano criminal
(das penas reservadas aos adultos no Cdigo Penal), por um imperativo de
Justia
32
, dada a capacidade diversa da do adulto que crianas e adolescen-
tes tm de se comportar em relao prtica de crime, pela sua condio
especial de pessoa ainda em fase de desenvolvimento. Este impedimento
de natureza protetiva e, portanto, impe que a resposta seja sempre mais
branda que aquela reservada pelo ordenamento ao adulto.
31 H outras situaes em que o interesse da criana ou do adolescente cede em favor do interesse
de um adulto. O exemplo mais clssico que a doutrina tem invocado o do atendimento em pronto-
socorro: h a prioridade no atendimento de criana, como regra; mas h situaes de exceo, como
aquela em que, havendo um nico mdico e havendo um adulto seriamente ferido, em risco de vida
iminente, e uma criana com sintomas de gripe, toda evidncia deve-se dar preferncia ao adulto. Por
outras palavras, a prioridade absoluta, conferida pela CF em favor em favor de crianas e adolescentes,
no pode ser interpretada como meio de anulao dos direitos fundamentais (da dignidade humana)
do adulto.
109
E ela obriga que a sano aplicada em resposta pela prtica do cri-
me seja de natureza diversa daquela imposta ao adulto, tambm em respei-
to a esta peculiar condio.
Ao assim determinar, a Assemblia Constituinte de 1988 quando
ponderou os valores individuais e sociais conitantes na especca situao de
prtica de crime por adolescente optou pela aposta social na enorme ca-
pacidade de auto-transformao que prpria do ser humano em fase de
desenvolvimento, impondo prevalncia ao aspecto educativo, e mitigando
a incidncia do valor paz pblica (quando comparado ao crime do adulto).
Mas sem deixar a paz pblica desguarnecida, eis que admitiu expressamen-
te a possibilidade de privao de liberdade, que o mais grave mecanismo de
natureza penal existente nos ordenamentos jurdicos democrticos.
E ainda limitando a resposta do Estado contra crianas e ado-
lescentes autores de crime, a Constituio instituiu as garantias da ex-
cepcionalidade e brevidade da privao de liberdade (art. 227,
3, V), que o Estatuto da Criana e do Adolescente tambm tratou de
concretizar, pormenorizar.
Importante destacar que a excepcionalidade no s das medidas
privativas de liberdade (no ECA, internao e semi-liberdade), mas sim uma
excepcionalidade da prpria imposio de qualquer medida scio-educa-
tiva. No plano da interpretao tcnico-jurdica do texto constitucional e
do ordenamento infra-constitucional
33
, porque no se poderia tratar de
maneira mais gravosa pessoas que estejam em situao jurdica mais favo-
rvel: se o adolescente praticou crime mais leve ou em circunstncias tais
que no merece a privao de liberdade, e se a natureza da sano impe
que possa at implicar em privao de liberdade, com mais razo o coman-
do de excepcionalidade deve incidir.
E veja-se que a excepcionalidade do sistema de responsabiliza-
o de crianas e adolescentes vem em consonncia com o princpio da
32 Na essncia da questo e sob tica tcnico-jurdico estrita; para detalhamento do postulado, veja-se
Martha de Toledo Machado, A proteo constitucional..., ob. cit., captulo 8.
33 Interpretao que sempre h de ser sistemtica, considerando todos os seus preceitos e orientan-
do-se pelos princpios fundantes do sistema. E na CF de 88 o mais alto deles a dignidade humana,
por norma expressa no artigo 1. A propsito, conra-se, entre diversos outros constitucionalista
brasileiros, Silva, Jos Afonso da, A Dignidade da Pessoa Humana como Valor Supremo da Democracia, In
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 1998, 212: 89-94, abril/junho 1998; Silva, Jos Afonso
da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, So Paulo, 1992, Malheiros Editores, 9 edio;
Arajo, Luiz Alberto David, e Nunes Junior, Vidal Serrano, Curso de Direito Constitucional, So
Paulo, 2001, Editora Saraiva, 5 edio.
110
interveno mnima, contido nos documentos da ONU: Diretrizes de Riad
(Assemblia Geral Resoluo 45/112 1990), art. 5, caput, e e f , e
art. 6; Regras de Tquio (AG 45/110 1990 medidas no privativas de
liberdade) art. 2.6.
Assim , tambm, porque a interferncia do fator crimingeno mais
acima referido, que qualquer medida de natureza penal traz em si mesma,
incide com mais fora sobre a pessoa humana em fase de desenvolvimen-
to, sobre a pessoa que est formando a sua personalidade.
Exemplico para maior clareza: se no erro, noo rudimentar na
Pedagogia e na Psicologia, que se insisto em chamar uma criana de mal-
vada ou delinqente, potencializo que ela assuma estes papis, tambm pelas
peculiaridades do desenvolvimento da personalidade nesta fase da vida.
Destaque-se, portanto, que por razes jurdicas e pedaggico-edu-
cativas, a excepcionalidade e brevidade do sistema de responsabi-
lizao do adolescente autor de crime so princpios para os quais
necessariamente h de atentar o intrprete da lei (Juiz em especial, mas
tambm Promotor de Justia e Advogado) e o aplicador da lei (educado-
res, orientadores, administrador pblico). Tanto no aspecto de incluso de
cada adolescente no sistema de responsabilizao, como no de permann-
cia nele. Sem perder de vista, por certo, os outros interesses protegidos
pelo ordenamento, especialmente a necessidade de paz pblica.
Note-se que a proteo aos direitos fundamentais de crianas e
adolescentes que no guardam relao direta com a prtica de crime (vida,
sade, educao, convivncia comunitria, lazer, cultura etc.), no plano da
interveno do Estado faz-se pelas polticas sociais bsicas ou as espec-
cas de proteo
34
; e no por mecanismos que guardem natureza penal,
embora sem identidade plena com a pena criminal
35
.
Para encerrar este panorama da Constituio brasileira de 1988 so-
bre a questo tocante ao tratamento reservado ao adolescente autor de
crime, anote-se que o texto constitucional tambm se preocupou em asse-
gurar aquele outro ponto de denio (requisitos mnimos) de um sistema
penal democrtico no item anterior referido, ligado questo da conabi-
lidade mxima do sistema judicial de aplicao das penas.
34 CF, 203, 204, 226, 7 e 8, 227, 7, entre outros, ECA, 4, 86, 87, 88, entre outros.
35 A propsito, conra-se Alessandro Barata, Infancia e Democracia, e Emilio Garcia Mendez, Infancia, ley y democ-
racia: una cuestin de justicia, in Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina, ob.cit.
111
Tanto assim que a Assemblia Constituinte fez assegurar de ma-
neira expressa no art. 227, 3, IV, que incidem para o adolescente que
cometeu crime as maiores das garantias de natureza processual penal, que so
o contraditrio e ampla defesa. Comando que no deixa qualquer dvida jur-
dica caso ainda se quisesse ver alguma de que todas as demais garan-
tias constitucionais de natureza processual penal, contidas no artigo 5 da
Constituio, tambm incidem para crianas e adolescentes. E o Estatuto
da Criana e do Adolescente criou outras garantias dessa natureza, que so
exclusivas dos adolescentes (como, por exemplo, um sistema de soltura
quando de priso em agrante, que diverso do incidente para os adultos
e mais favorvel ao adolescente; uma garantia de apresentao imediata do
adolescente preso em agrante ao Promotor de Justia, art. 175; garantia de
oitiva do adolescente pelo Promotor de Justia, prvia ao incio do proces-
so, art. 179, entre outras).
Anote-se, por m, que essas garantias constitucionais exclusivas de
crianas e adolescentes de natureza penal e processual penal, compem a
parte juridicamente imutvel da Constituio Federal so clusulas ptreas
da Constituio , porque, em brevssimas palavras, so direitos individuais
de crianas e adolescentes, institudos em respeito s peculiaridades da
personalidade infanto-juvenil
36
.
VII- Pormenorizao das garantias de natureza penal no Estatuto
da Criana e do Adolescente

Vejamos agora como, em grandes linhas, o ECA (Lei Federal n
8.069/90) concretizou as garantias de natureza penal conferidas pela Consti-
tuio a crianas e adolescentes autores de crime. Por outras palavras, qual o
traado geral do sistema de responsabilizao.
Apresento inicialmente resumos esquemticos deste traado, na ten-
tativa de favorecer a anlise de matria extensa. Depois, alguns comentrios
sobre os pontos em questo.
36 Para pormenorizao da fundamentao jurdica do postulado na viso da autora, veja-se Martha de Toledo Macha-
do, A proteo constitucional..., ob. cit.; em sentido assemelhado, Terra, Eugnio Couto, A idade penal mnima como
clusula ptrea e a proteo do estado democrtico de direito contra o retrocesso social, So Leopoldo, 2001, dissertao
de mestrado defendida perante a Universidade do Vale do Rio dos Sinos, Rio Grande do Sul, publicada na Internet
na pgina da ABMP-Associao Brasileira dos Magistrados e Promotores de Justia da Infncia e da Juventude, http.
www.abmp.org.br.
112
Conceitos bsicos
Ato Infracional Conceito art. 103 Considera-se ato infracional a
conduta descrita como crime ou contraveno penal descrita nas leis
penais.
Medida scio-educativa a sano aplicada ao adolescente que praticou
ato infracional - art. 112, caput.
A criana irresponsvel frente ao crime praticado art. 105 no se
pode impor medida scio-educativa.
Adolescente a pessoa de 12 anos completos at 18 anos incompletos;
criana at 12 anos de idade art. 2, caput.
O sistema de responsabilizao do ECA no se sujeita ao princpio da
inderrogabilidade, que vige no Cdigo Penal: v.g., art. 112, caput, do ECA,
o Juiz ... poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas...; art.
59, do CP, O juiz, atendendo culpabilidade.... estabelecer... as penas
aplicveis dentre as cominadas...
As medidas scio-educativas so: a) advertncia; b) obrigao de reparar
o dano; c) prestao de servios comunidade; d) liberdade assistida; e)
semi-liberdade; f) internao em estabelecimento educacional.
Tempo de aplicao das medidas scio-educativas.
Art. 104 considera-se a idade do adolescente na data no fato.
Medida scio-educativa pode ser imposta ou executada at o adoles-
cente completar 21 anos (v.g., STJ: HC 28332, DJU 01.02.05, p. 613; HC
36044, DJU 17.12.2004, p. 587; HC 31540, DJU 17.05.2004, p. 254). E
aos 21 anos cessa qualquer medida scio-educativa.
Em regra, as medidas scio-educativas so aplicadas por prazo inde-
terminado. H um limite temporal mximo de trs anos (expresso
na lei para a internao e a semi-liberdade), que se tem aplicado, por analo-
gia, liberdade assistida. H grande controvrsia sobre: a) se esse prazo
mximo engloba as medidas aplicadas sucessivamente (progresso ou
regresso na execuo da medida); b) se o prazo mximo engloba todas
as infraes cometidas pelo adolescente ou se mximo para cada uma
das infraes.
113
Reavaliao, a cada seis meses no mximo, da necessidade de ma-
nuteno da medida (por norma expressa para internao e semi-liber-
dade; por aplicao analgica para a liberdade assistida).
Discute-se se existe prescrio da medida scio-educativa. H precedentes
no Superior Tribunal de Justia no sentido de que a MSE sujeita-se
prescrio ; h Tribunais Estaduais com posicionamento rme em sen-
tido oposto, como, v.g., o TJSP.
Critrios de aplicao das medidas scio-educativas
Art. 112, caput Juiz escolhe do rol de medidas do art. 112, sem que haja
uma correlao direta ou rgida com a natureza da infrao praticada.
Art. 112, 1: a) capacidade do adolescente cumprir a medida; b) cir-
cunstncias e gravidade da infrao.
Art. 113/art. 99 possibilidade de cumulao ou substituio de medi-
das a qualquer tempo.
Art. 113/art.100: a) considerao das necessidades pedaggicas; b) pre-
ferncia ao favorecimento dos vnculos familiares e comunitrios (ou
seja, medidas de meio aberto).
Art. 122, I e II Restries de aplicao da medida de internao: a) vio-
lncia ou grave ameaa pessoa; b) reiterao de infraes grave (somente
pode ser aplicada nestes casos); Art. 112, 2 em nenhuma hiptese
ser aplicada a internao, havendo outra medida adequada;Art. 112, III
e 1 possvel a internao por at 3 meses, por descumprimento
reiterado e injusticvel da medida anteriormente imposta (h grande
controvrsia sobre se esta hiptese de internao, chamada por alguns de
internao-sano, pode ser aplicada quando a medida anterior decorreu de
remisso, e sobre se ela substitui a medida anteriormente aplicada).
114
Comentrios:
Na essncia de seu contedo, a reserva legal (no h crime nem
pena, sem lei anterior que os dena) impe uma denio rgida na lei das
condutas que sejam consideradas criminosas. O ECA buscou criar esta
separao rgida entre a resposta do Estado ao fato crime e outras medidas
jurdicas aplicveis ao fato no-crime. Assim que, no art. 103, conceituou
o ato infracional como as condutas denidas como crime ou contraveno
na lei penal. E no art. 112, caput, comandou que as sanes (medidas scio-
educativas) so passveis de aplicao apenas ao adolescente que cometeu
ato infracional.
J para os fatos que no guardam qualquer relao com a prtica de
crime por adolescentes, em especial para aquelas situaes que represen-
tam violaes aos direitos fundamentais de crianas e adolescentes (vida,
sade, educao, trabalho protegido etc) criou medidas de natureza efe-
tivamente protetivas. No plano da violao desses direitos individuais as
chamadas medidas de proteo (arts. 98 e 101). No plano das violaes
aos direitos coletivos, difusos, mas tambm dos individuais, medidas como
a ao civil pblica (na esfera judicial de tutela dos direitos), e outras como
a criao dos conselhos de direitos e conselhos tutelares, o regramento so-
bre as polticas de atendimento etc (arts. 208, 136, 86/88, entre outros).
A introduo, ainda que parcial, da reserva legal no ECA, represen-
tou generosa, democrtica, inovadora e funda ruptura com o paradigma
anterior e, nestes quinze anos de vigncia do Estatuto, trouxe valorosas e
expressivas conseqncias.
Se antes da vigncia da nova lei a grande maioria (mais de 80%)
de crianas e adolescentes privados de liberdade nas casas de conteno e
custdia no era autor de crime, hoje no h mais esta situao. No h
crianas privadas de liberdade. Os adolescentes hoje privados de liber-
dade, assim esto exclusivamente em razo da prtica de crime e, na sua
maioria, porque praticaram crimes de gravidade. Quanto s crianas e
adolescentes impossibilitados de conviver com a famlia biolgica, ope-
rou-se verdadeira revoluo no tratamento. A priorizao da convivncia
com a famlia (direito de convivncia familiar) tem encontrado efetividade
38 Em outros campos, o paradigma causou tambm fundas e bencas alteraes na realidade,
como no Direito educao fundamental e no combate ao trabalho proibido e efetivao do direito
ao trabalho protegido.
115
na prtica, tambm por fora da interveno dos Conselhos Tutelares e
da comunidade organizada. Houve melhoria expressiva do atendimento
queles que precisam de abrigo, com a participao ativa das entidades
no-governamentais na implementao do abrigamento, sob custeio p-
blico. Destaque-se o xito da implementao do paradigma da proteo
integral
38
nestes aspectos, porque a conquista no pequena (no nos
esqueamos do grau e da extenso das indignidades anteriormente exis-
tentes) e foi alcanada em tempo razoavelmente curto, considerado o ta-
manho do problema anteriormente existente e as limitaes econmicas
envolvidas na soluo dele.
Mas h passos importantes que penso ainda precisam ser dados,
para que se alcance um sistema de responsabilizao efetivamente garan-
tista. A introduo da reserva legal no plano legislativo infra-constitucio-
nal no veio plena, e as insucincias esto causando concretas violaes
aos direitos fundamentais de crianas e adolescentes.
a) A separao entre os campos medidas ao fato crime e medidas ao
fato-no crime no veio completa.
H uma boa dose de ambigidade gerada pela redao dos artigos
105 e 112 do ECA, que vem causando interpretaes contrrias aos prin-
cpios constitucionais.
Uma delas a imposio de medidas de proteo criana que praticou
crime com um carter sancionatrio, em completo desvirtuamento dessas
medidas e do sistema como um todo.
Outras dizem com a ambigidade do art. 112, ao referir que medi-
das de proteo poderiam ser aplicadas, em decorrncia da prtica de
crime por adolescente.
Assim que, no raro, tem-se aplicado tambm a estes, em carter
sancionatrio medidas que a lei menciona como de proteo. Veja-se, por
exemplo, a tormentosa questo de imposio de tratamento psicoterpico
ao adolescente que no padece de transtorno mental, contra a vontade
dele e contra a indicao clnica dos prossionais da Sade, como condi-
o para a extino ou abreviao da medida privativa de liberdade.
Ou ainda, a interpretao desvirtuada do artigo 112, que leva a
concluir que as medidas scio-educativas teriam carter protetivo, a qual,
116
tambm com bastante freqncia, tem levado limitao de incidncia
do contraditrio e da ampla defesa. Ou aplicao de medidas scio-
educativas em hipteses em que elas no seriam necessrias, sob o
ngulo do interesse social pela paz pblica, com prejuzos s clusulas
da inimputabilidade penal garantista, da excepcionalidade e brevidade
na privao de liberdade.
b) Veja-se, ainda, que o comando da reserva legal tambm impe uma
denio rgida das sanes aplicveis queles que praticaram crime
(rgida quanto ao contedo e quantidade da sano), e uma de-
nio rgida das sanes que podem incidir para um determinado crime
(a chamada, cominao abstrata) que , esta ltima, uma faceta ligada
garantia de proporcionalidade entre a conduta criminosa e a sano con-
cretamente aplicada por um Juiz ao autor de um crime especco, e
tambm ligada garantia de igualdade de tratamento entre autores do
mesmo crime.
Essa rigidez de denio da sano scio-educativa quanto ao
contedo das medidas no existe no ECA, que se limitou a breves
referncias sobre as necessidades pedaggicas (art. 100 e art. 113) e
obrigatoriedade de atividades pedaggicas na internao (art. 123,
nico).
Mas h completa ausncia na lei de especicao do que seja a
interveno pedaggica imposta coercitivamente pelo Estado ao adoles-
cente que praticou crime. E esta falta aumenta a discricionariedade do
Juiz e do Administrador Pblico encarregado da implementao das
medidas scio-educativas para alm do aceitvel (porque diz com os
direitos fundamentais do adolescente, como p. ex., liberdades, respeito,
integridade fsica e psquica); mais ainda nas medidas scio-educativas
privativas de liberdade (internao e semi-liberdade).
Como tambm gera conitos desnecessrios, parte dos quais
vm contribuindo para a no efetivao de medidas scio-educativas
de boa qualidade: no h nortes claros na lei para o Administrador
Pblico Eleito, sobre os contornos concretos das medidas a serem im-
plementadas; por conseqncias, tambm no h nortes mais con-
cretos para a scalizao das atividades do Administrador; no raro
instalam-se fundas divergncias entre a Autoridade Administrativa, o
117
Juiz, o Promotor de Justia, os Conselhos de Direitos, a sociedade civil
organizada, sobre o contedo pedaggico das medidas, em prejuzo da
clere implementao de medidas de boa qualidade.
c) A incidncia da reserva legal tambm no plena, porque h exibi-
lidade bem expressiva na denio das sanes que podem incidir para
um determinado crime (exibilidade na cominao abstrata) vide o tercei-
ro esquema acima. Isso cria ampla margem de discricionariedade judicial,
com prejuzo para a proporcionalidade da resposta estatal, racionalidade
do sistema, igualdade entre os cidados adolescentes e garantia da inim-
putabilidade penal garantista.
Exemplico, para maior clareza: A aplicao da Justia , por regra,
pulverizada. Tome-se um crime hoje considerado, para o adulto, de baixo
potencial ofensivo, como o furto. Para um adolescente primrio, em tese,
pelos termos expressos da lei infra-constitucional, poderia o Juiz escolher
entre as medidas de advertncia, reparao do dano, prestao de servios
comunidade, liberdade assistida e semi-liberdade (que medida privativa
de liberdade e cuja excluso caria a depender de o Juiz dar interpretao
el aos princpios constitucionais). E poderia um Juiz optar por aplicar
cumulativamente duas ou mais destas medidas.
d) Soma-se que, aps as sucessivas reformas da legislao penal posterior
(1995, 1996, 1998, 2001)
39
, o sistema do ECA em relao a todas as in-
fraes de pequeno potencial ofensivo est mais gravoso para o adolescente, do
que o regramento vigente para o adulto. E a grande maioria de infraes
praticadas por adolescentes desta categoria.
e) A incidncia da reserva legal veio parcial, ainda porque h indeter-
minao na quantidade de sano aplicada, sob o ngulo de durao
temporal da medida.
As medidas mais gravosas (liberdade assistida, semi-liberdade e
internao) so todas por tempo indeterminado. Ou seja, pela letra da lei
a sentena no xa a durao temporal mxima da medida, com prejuzo
39 Leis Federais n 9.099/95, 9.268/96, 9.714/98 e 10.259/01.
118
tambm da incidncia da garantia da culpabilidade (individualizao da
sano concreta, sob parmetros tambm subjetivos da conduta).
E assim sendo, concedeu-se bom espao para as concepes au-
toritrias de Direito Penal, porque o adolescente responsabilizado
no por aquilo que ele j fez, mas tambm pelo comportamento que
ter aps a aplicao da medida scio-educativa, mesmo que este com-
portamento no seja criminoso. E veja-se, no comportamento futuro
dele vai interferir a qualidade do programa scio-educativo e o fator
crimingeno, nsito a qualquer sano de natureza penal, em especial
as privativas de liberdade. Isso injusto e discrepa de um sistema de-
mocrtico de responsabilizao de natureza penal.
f) O problema se agrava, porque a lei traz um sistema de regresso
(de substituio de uma medida por outra mais severa) que muito
uido, sob os ngulos do direito material (denio das hipteses de
regresso) e processual.
g) Penso h outra insucincia expressiva, que diz com a garantia da
culpabilidade. Num ordenamento democrtico, no h sano sem culpa,
e o adolescente goza da garantia contida no art. 5, XLVI, da CF. Mas
o ECA no pormenorizou o regramento necessrio para concretizar a
garantia. Nem sequer refere culpabilidade, como critrio de individua-
lizao da sano. E este o critrio mais relevante de individualizao
da sano.
mais aguda a insucincia da legislao, porque no se pode
aplicar analogicamente todo o minucioso ferramental jurdico-legal to-
cante ao ponto, existente no Cdigo Penal e vigente para os adultos. A
personalidade juvenil tem caractersticas prprias, que impedem a sobre-
posio de regramentos
40
.
Mesmo assim, at que novas regras sejam criadas, melhor que
se busque a aplicao analgica dentro das linhas gerais da denio
da culpabilidade, porque o regramento vigente para os adultos neste
aspecto mais garantista do que nenhum regramento.
40 Para pormenorizao da viso da autora, vide A proteo constitucional..., ob. cit., captulo 8, item 8.2.2.
119
h) Cresce em diculdade o ponto, ainda porque a individualizao da
sano, no sistema penal de adultos, vem intimamente ligada tambm aos
ns da sano.
Acontece que os ns das medidas scio-educativas (que o ECA no
explicitou de maneira tecnicamente mais rgida) no guardam completa
identidade com os ns da pena criminal, de modo que no se pode invo-
car os critrios do Cdigo Penal, por analogia, quanto a este tipo de norte
de individualizao da sano (essencialmente retribuio/preveno, no
sistema de adultos
41
). Se aqui a analogia for buscada, haver funda injus-
tia (ilegalidade mesmo), por afronta s garantias da excepcionalidade e
inimputabilidade penal garantista.
i) Por m, vejo a existncia de outra ordem de insucincias na lei ordi-
nria, que diz com a ausncia de regramento tocante execuo das medidas
scio-educativas, especialmente nos pontos ligados denio do grau
de constrio de liberdade permitido, denio de faltas disciplinares
(particularmente sob privao de liberdade) e das sanes de natureza ad-
ministrativa passveis de imposio pela prtica delas; tanto quanto sobre
as conseqncias de tais faltas na sistemtica de regresso/progresso na
execuo das medidas scio-educativas.
VIII- Consideraes nais
Em suma, o Estatuto da Criana e do Adolescente, concretizando em
boa medida as garantias penais e processuais penais do adolescente autor de
crime, introduzidas pela Constituio de 1988, representou radical e de-
mocrtica ruptura com o sistema anterior, que se pautava pela mais
sombria perspectiva de segurana social mxima, da criminologia positi-
vista mais autoritria.
preciso defender essas conquistas democrticas. Mas preciso
aprofund-las, denindo com mais rigidez os nortes de individualiza-
o da sano, para assegurar o efetivo respeito garantia da culpabi-
lidade na aplicao da lei.
41 art. 59 do CP.
120
Atualizar e enrijecer os parmetros tcnico-jurdicos de cominao
abstrata, especialmente quanto s infraes de pequeno e mdio poten-
cial ofensivo (mais de 80% dos casos), para garantir tratamento mais
benco aos jovens do que aquele reservado aos adultos, pelos suces-
sivos abrandamentos da Lei Penal aps a vigncia do ECA. Seria de
grande valia denir na lei infra-constitucional outros pontos tocantes
cominao abstrata e seus correlatos: como a questo da cumulao
de sanes por fatos tpicos diversos e limite mximo de execuo de
sanes cumuladas; como a explicitao de mecanismo de natureza
semelhante prescrio e seus parmetros de incidncia; como a explici-
tao das hipteses materiais de regresso, cumulao e substituio de
medidas, suas conseqncias materiais e seus aspectos processuais.
Faz-se necessrio, tambm, acabar com a uidez dos parme-
tros tcnicos jurdicos de cominao concreta, impondo expressamente a
individualizao da medida aplicada ao caso concreto, tambm com a
determinao na sentena da durao temporal mxima dela; denindo
os critrios de individualizao e obrigando expressamente a funda-
mentao da deciso luz deles.
Muitos sustentam fosse tempo de modicao da legislao,
para agravar o tratamento aos crimes de altssimo potencial ofensivo,
permeados pela reincidncia. Neste aspecto, de ver que as altera-
es na Lei de Execuo Penal trazida pela Lei n 10.792, de 1 de
dezembro de 2003, e a recentssima modicao no posicionamento
do Supremo Tribunal Federal sobre o cumprimento da pena imposta
pela prtica de crimes hediondos trouxeram expressivas alteraes no
parmetro de responsabilizao penal dos adultos (em relao ao qual
o do adolescente h sempre de ser mais brando). E que tais questes
aparentemente no esto sucientemente assentadas, seja no plano ju-
risprudencial, seja no legislativo. De sorte que a prudncia recomenda
aguarde-se o clarear da situao, sob pena de criarmos parmetros mais
gravosos para os adolescentes.
De toda sorte, acima de tudo parece-me necessrio consignar que
s haver Justia em qualquer alterao legislativa, se vier casada ao apro-
fundamento das garantias do adolescente cidado. Sem o aprofundamento
das garantias, nada assegurar que eventual agravamento no atinja tambm
as infraes de pequeno e mdio potencial ofensivo, com irracionalidade,
121
injustia e violao gritantes aos direitos fundamentais dos adolescentes.
Como tambm no trar aprimoramento expressivo do ordenamento jur-
dico vigente, luz da efetivao desses direitos fundamentais.
So Paulo, maro de 2006
122
123
GARANTIAS PENAIS DO ADOLESCENTE
AUTOR DE ATO INFRACIONAL
Olympio de S Sotto Maior Neto
1

I Introduo

O tema proposto para a presente exposio deve em sua intro-
duo receber consideraes acerca do raciocnio de que a Constituio
Federal e o Estatuto da Criana e do Adolescente, absorvendo os ditames
da Doutrina da Proteo Integral, zeram por estabelecer que a ma-
neira mais ecaz (e justa) de prevenir a denominada delinqncia infanto-
juvenil consiste em assegurar para tal populao oportunidade de vida
digna, garantindo-se com absoluta prioridade a todas as crianas
e adolescentes a possibilidade do exerccio dos direitos elementares da
cidadania (nessa rea, contemplando todos os direitos inerentes pessoa
humana acrescidos de outros especcos decorrentes da condio peculiar
de pessoa em desenvolvimento). A realizao pelo Estado de seu dever
institucional (e indelegvel) de efetivao das polticas sociais bsicas, das
polticas sociais assistenciais (em carter supletivo) e dos programas de
proteo especial (destinados s crianas e adolescentes em situao de ris-
co pessoal, familiar ou social) que tem o condo de construir verdadeira
ponte da cidadania, conduzindo especialmente a populao infanto-ju-
venil que se encontra na marginalidade (vale dizer, margem dos bene-
fcios produzidos pela sociedade) para o espao da dignidade humana.
A superao das injustias sociais que hoje atingem milhes de crianas
e adolescentes brasileiros certamente produzir diminuio na prtica de
atos infracionais, pois, como bem j anotou Roberto Lyra, a verdadeira
preveno da criminalidade a justa e efetiva distribuio do trabalho, da
educao, da sade, a participao de todos nos benefcios da sociedade,
a justia social
2
. Da, antes de pensar na resposta a ser dada ao adoles-
1 Procurador de Justia do estado do Paran e coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promo-
torias de Justia da Criana e do Adolescente.
2 LYRA, Roberto. Expresso mais simples do Direito Penal. Rio de Janeiro: Jos Konno Editor, 1953, p. 11.
124
cente que realizou conduta prevista na lei como crime ou contraveno,
necessrio que os operadores do Direito, especialmente os membros do
Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica (todos
submetidos ao comando constitucional de dar prioridade absoluta rea
relacionada com a infncia e juventude), venham assumir plenamente a
responsabilidade funcional (tambm poltica, social e tica) de intervir po-
sitivamente para a materializao das promessas de cidadania contempla-
das no ordenamento jurdico e ainda distantes da vida cotidiana da maioria
de nossas crianas e adolescentes. Assim, afora a criao e instalao de
rgos de apoio s respectivas atividades funcionais (como os Servios de
Apoio Infncia do Poder Judicirio e os Centros de Apoio Operacional
das Promotorias da Infncia e Juventude do Ministrio Pblico, dotados
de recursos humanos e materiais sucientes ao seu pleno funcionamento,
inclusive no que tange orientao para a poltica institucional a ser tra-
ada) e outras medidas internas, como a criao de Varas, Promotorias e
Defensorias especializadas nas comarcas de maior densidade populacional
(prevendo-se tambm o suporte de servios auxiliares, especialmente de
cunho tcnico), a realizao permanente de cursos para o aperfeioamen-
to funcional de seus membros, as publicaes institucionais contemplando
matrias referentes rea da infncia e juventude, a insero nas correes
de tpicos pertinentes poltica de atendimento da infncia e juventude de
cada localidade etc. (alm, claro, da preferncia e agilidade na tramitao
dos respectivos feitos), indispensvel que os Magistrados, agentes do
Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica veriquem, em todos os nveis
(municipal, estadual e federal) e em todas as instncias de poder (Executi-
vo, Legislativo e Judicirio), a existncia de adequada e preferencial poltica
pblica de atendimento infncia e juventude, assim como a destinao
privilegiada de recursos para essa rea social (ou seja, transformar a Justia
em espao signicativo de luta para a instalao de uma sociedade que tra-
te com mais eqidade e isonomia as crianas e adolescentes, propiciando
a eles a concretizao de seus direitos elementares). necessrio interferir
no sentido da existncia de polticas pblicas capazes de fazer das crian-
as e adolescentes efetivamente sujeitos de direito, garantindo-se, entre
outros, e guardadas as peculiaridades locais, os direitos relacionados vida
(identicando a taxa e os fatores responsveis pela mortalidade infantil
nos municpios da Comarca), sade (vericando a cobertura integral das
vacinaes recomendadas pelas autoridades sanitrias; a realizao pelos
125
hospitais dos exames para diagnstico e teraputica de anormalidades do
metabolismo; a existncia de programas destinados nutrio, assistn-
cia mdica e odontolgica para a preveno das enfermidades que ordina-
riamente afetam a populao infantil; e campanhas de educao sanitria
para pais, educadores e alunos), convivncia familiar (providenciando a
materializao dos programas ociais de auxlio e orientao a famlias ca-
rentes, bem assim os de desinstitucionalizao de crianas e adolescentes
abrigados e tambm os destinados adequada aproximao e retirada das
crianas e adolescentes das ruas), educao (realizando atividades direcio-
nadas garantia de educao infantil, tambm de ingresso, permanncia e
sucesso no ensino fundamental; conferindo a existncia dos conselhos de
acompanhamento e controle social do FUNDEF, assim como dos planos
de cargos, salrios e valorizao do magistrio e, ainda, dos programas su-
plementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assis-
tncia sade), prossionalizao (providenciando o desenvolvimento
de programas de iniciao prossional, bem como de proteo no traba-
lho, impedindo atividades insalubres, penosas e perigosas ou que impossi-
bilitem a regular escolaridade) e s medidas socioeducativas (promovendo
a instituio de programa para a prestao de servios comunidade e,
principalmente, a execuo de liberdade assistida). Anote-se que, dos te-
mas emergenciais aqui elencados (quase sempre, reexos da situao fami-
liar determinada pela inexistncia de poltica de pleno emprego, de salrio
justo, de programas de renda mnima ou, ao menos, de efetiva assistncia
social para quem dela necessite), e afora, obviamente, o combate tragdia
da mortalidade infantil, vale destacar a necessidade de implementao dos
projetos governamentais destinados ao auxlio a famlias carentes, j que,
na maioria absoluta das vezes, a promoo social de uma criana ou ado-
lescente implicar resgatar para a cidadania tambm seus familiares. Uma
vez atendidas as condies materiais indispensveis subsistncia, o rumo
seguinte a ser trilhado se traduz no encaminhamento de todas as crianas
e adolescentes para o sistema educacional, pois, como sempre se diz (e isto
exsurge indisputvel em relao a nossos lhos), lugar de criana na
escola. Entre os direitos fundamentais consagrados infncia e juventu-
de, sem dvida avulta em signicado o pertinente educao, observado
tambm que o sistema educacional se constitui juntamente com a famlia
em extraordinria agncia de socializao do ser humano (isso sem con-
tar com a possibilidade de importante interferncia, enquanto aparelho
126
ideolgico do Estado, na formao do pensamento acerca da sociedade
em que se vive e do papel que cada um pode nela desempenhar). A educa-
o, devidamente entendida como direito de todos e dever do Estado,
destina-se, conforme prev a regra constitucional, ao pleno desenvolvi-
mento da pessoa, sua qualicao para o trabalho e, principalmente, ao
preparo para o exerccio da cidadania (art. 205, da CF). O direito de aces-
so, permanncia e sucesso no sistema educacional comparece como ant-
doto marginalizao social que encaminha crianas e adolescentes
mendicncia, ao trabalho precoce, prostituio e delinqncia. No
por acaso que, na vericao dos adolescentes sujeitos s medidas socioe-
ducativas (especialmente as privativas de liberdade), alcanam-se ndices
elevadssimos no referente ao afastamento (muitas vezes, por excluso im-
posta indevidamente pela prpria escola) do direito educao. A luta por
novos e melhores dias para a infncia e a juventude brasileiras s pode ter
como ponto de partida a efetivao do direito educao. Por isso, o legis-
lador do Estatuto da Criana e do Adolescente, ao mesmo tempo em que
arrola seus princpios informadores (art. 53) e as formas de sua materiali-
zao (art. 54), assevera que o acesso ao ensino obrigatrio gratuito
direito pblico subjetivo, e que o no-oferecimento do ensino obrigat-
rio pelo Poder Pblico, assim como a sua oferta irregular, importa respon-
sabilidade da autoridade competente (art. 54, 1 e 2). Ento, na pers-
pectiva da formao de verdadeiros cidados, o processo educativo deve
atender a propsitos de valorizao do ser humano, de seu enriquecimen-
to na campo das relaes interpessoais, de respeito ao semelhante e, igual-
mente, de desenvolvimento do senso crtico, da responsabilidade social,
do sentimento participativo, da expresso franca e livre do pensamento,
enm, constituindo-se a escola em espao democrtico propcio ao desen-
volvimento harmnico do educando. Ainda em tal aspecto, convm ano-
tar a importncia de restar concretizado, para todas as crianas de 0 a 6
anos, o direito a creche e pr-escola, capaz de atend-las quanto sade e
alimentao (eliminando-se, principalmente, os riscos das leses cerebrais
irreversveis decorrentes da subnutrio), bem como a oportuna introje-
o de valores tico-sociais, alm do preparo para o ingresso no ensino
fundamental, caminho para uma cidadania que se quer ver atingindo por
todas as nossas crianas e adolescentes. Tratando-se de dar concretude s
promessas jurdicas, surge inafastvel a implementao da regra no sentido
de que alm da escola, da famlia e de outros espaos adequados para o
127
seu desenvolvimento lugar de criana nos oramentos pblicos,
cumprindo-se integralmente o princpio constitucional da prioridade ab-
soluta em prol da infncia e juventude e propiciando a consecuo da
poltica traada pelos Conselhos dos Direitos da Criana e do Adolescen-
te. O acompanhamento da elaborao das leis oramentrias (desde o pla-
no plurianual, passando pela lei de diretrizes oramentrias at a lei ora-
mentria propriamente dita) e de sua execuo, no se tenha dvida,
comparece fundamental para a melhoria sob todos os aspectos das
condies de vida de nossas crianas e adolescentes. Interessante, inclusi-
ve, seria analisar a evoluo dos recursos destinados efetivao de polti-
cas pblicas pertinentes a crianas e adolescentes antes e depois de 1988
(para conferir o cumprimento do novo comando constitucional), alm de
compar-los com outras rubricas oramentrias, legalmente consideradas
sem prevalncia. Para o eventual embate jurdico, cabe registrar que o prin-
cpio constitucional da prioridade absoluta (art. 227, da CF) e o da de-
mocracia participativa (arts. 1, par. nico, 204, II e 227, 7, todos da
CF e concretizados com a atuao dos Conselhos dos Direitos da Criana
e do Adolescente na formulao da poltica municipal, estadual e nacio-
nal de atendimento aos interesses da populao infanto-juvenil art. 88,
II, do ECA) so limitadores e condicionantes do poder discricionrio do
administrador pblico. Enm, ao tempo em que nossas crianas e adoles-
centes passam a ser tratados como responsveis pela catica situao so-
cial (e de insegurana) vivida no pas, com o surgimento de levianas pro-
postas para restabelecimento do Cdigo de Menores ou da diminuio da
imputabilidade penal (na verdade, a sociedade brasileira tem o direito de se
indignar diante da tragdia que envolve nossas crianas e adolescentes;
entretanto, tal indignao deve ser canalizada a favor da infncia e da ju-
ventude e no contra ela, na correta perspectiva de que, como j se disse,
a melhor forma para evitar violncia e criminalidade superar a margina-
lidade, retirando-se aqueles que se encontram margem dos benefcios
produzidos pela sociedade para conduzi-los cidadania plena), urge inter-
veno objetivando a implementao das regras da Constituio Federal e
do Estatuto da Criana e do Adolescente que contemplam a populao
infanto-juvenil com a garantia prioritria do exerccio de direitos, assim
como das diretrizes e programas de atendimento estabelecidos em favor
dessa populao na Lei 8.069/90.
128
II Garantias constitucionais asseguradas ao adolescente a
quem se atribui a prtica de ato infracional
Antes ainda de ingressar na anlise das reclamadas garantias
penais, parece-me de todo conveniente considerar a matria em tela sob
seu ngulo constitucional. Ou seja, apreciar a normativa apresentada em
nossa Constituio Federal quanto s garantias estabelecidas em relao ao
adolescente a quem se atribui a prtica de ato infracional, porquanto, por
bvio, prevalentes sero seus comandos diante do restante do ordenamen-
to jurdico.

a) Com destaque absoluto, comparece ento a regra de garantia no sentido
de que so penalmente inimputveis os menores de dezoito anos,
sujeitos s normas da legislao especial (art. 288, da CF). O primei-
ro ponto que deve ser ressaltado e que importa, na prtica, fulminar com
qualquer proposta de emenda constitucional direcionada diminuio da
imputabilidade penal contempla a concluso de que a imputabilidade pe-
nal somente a partir dos dezoito anos, trazida condio de cnone cons-
titucional pela Assemblia Nacional Constituinte de 1988, corresponde a
clusula ptrea e, por isso mesmo, insuscetvel de modicao por via de
emenda, conforme comando do art. 60, 4, da Constituio Federal (as-
sim: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda constitucional
tendente a abolir: ... IV os direitos e garantias individuais). Embora
topogracamente distanciada do art. 5, da Constituio Federal (pois, a-
nal, pela primeira vez em nossa histria constitucional que se destinou
um captulo exclusivo para tratar da famlia, da criana, do adolescente e
do idoso), no h dvida de que a regra do art. 228, da Constituio Fede-
ral, apresenta natureza anloga aos direitos, liberdades e garantias (como
anota Gomes Canotilho, os direitos de natureza anloga so direitos que,
embora no referidos no catlogo dos direitos, liberdades e garantias, tra-
duzem benefcios de um regime jurdico constitucional idntico aos des-
tes; ou a observao de Alexandre de Moraes de que a grande novidade
do art. 60, da Constituio Federal, est na incluso, entre as limitaes ao
poder de reforma da Constituio, dos direitos inerentes ao exerccio da
democracia representativa e dos direitos e garantias individuais, que por
no se encontrarem restritos ao rol do art. 5 resguardam um conjunto
mais amplo de direitos constitucionais de carter individual dispersos no
129
texto da Carta Magna). Vale dizer, os menores de dezoito anos a quem
se atribua a prtica de um comportamento previsto na legislao como
crime ou contraveno tm o direito fundamental (que se traduz tambm
em garantia decorrente do princpio constitucional da proteo integral)
de estar sujeitos s normas do Estatuto da Criana e do Adolescente (re-
cebendo, se for o caso e como resposta sua conduta ilcita, as medidas
socioeducativas) e afastados, portanto, das sanes do Direito Penal. Mas,
mesmo que assim no fosse, deve-se considerar que as discusses sobre
tal matria se relacionam ao raciocnio equivocado de que no h previ-
so legal para responsabilizar os adolescentes autores de ato infracional
(argumentando alguns at que a prpria lei, isto , o Estatuto da Criana
e do Adolescente, estaria a proteger quando no a estimular a prtica
de atos anti-sociais pelos adolescentes), assim culminando com proposta
perversa na direo da diminuio da imputabilidade penal, como se to-
s a represso penal fosse capaz de responder s intrincadas condies
determinantes da conduta desviante dos adolescentes ou de superar situa-
es que so, via de regra, de ordem estritamente social. No propsito de
reexo sria, adequadamente multidisciplinar e ideologicamente correta,
penso que a anlise inicial a se fazer passa pela perfeita identicao de
quem falamos: ou seja, das crianas e adolescentes que esto a experimen-
tar situao de absoluto descaso, de secular desassistncia e de omisso
criminosa por parte do Estado Brasileiro. Vamos tratar aqui, portanto, do
infrator que integra a infncia e juventude de um pas cuja marca social
mais signicativa (e trgica) a m distribuio das riquezas, alcanando,
segundo dados do Banco Mundial, o infeliz status de campeo mundial
das desigualdades sociais (um pas extremamente rico, com uma popula-
o absolutamente pobre). Se contarmos, de um lado, com a concentrao
absurda da renda nas mos de poucas pessoas, inevitavelmente, do outro
lado dessa mesma moeda, encontraremos cunhada a face da grande maioria
da populao marginalizada, isto , margem dos benefcios produzidos
pela sociedade. Nesse passo, ento, necessrio reconhecer a proximidade
que existe entre a marginalidade e a delinqncia. No se trata, evidente-
mente, de repetir teorias determinantes de indesejvel etiquetamento so-
cial, to combatidas pela criminologia crtica, que se insurge corretamente
contra o estabelecimento de um vnculo indissolvel entre a pobreza e a
130
criminalidade. Todavia, h que se constatar o fato verdadeiro da existncia
de crianas e adolescentes que experimentam condies reais de vida to
adversas, insuperveis pelos meios tidos como legais ou legtimos, que
acabam impulsionados no sentido da criminalidade. Essa concluso da
qual no podemos nos afastar, sob pena de reproduo do mito e chavo
fcil do livre-arbtrio informador do direito criminal. H que se invocar
ento a mxima no sentido de que a realidade social e a Justia devem
estar presentes em todos os momentos da vida do Direito. A atuao do
jurista despreocupada com esses contedos se traduz em comportamento
prossional meramente burocrtico, que, antes de ter o condo de auxiliar
na construo de nova ordem social, apresenta efeito contrrio, auxiliando
na manuteno do status quo injusto vigente. Nesse aspecto, assente-
se que nossa atividade prossional, centrada apenas na proposta de res-
ponder s conseqncias dos fatos criminosos, signica parca colaborao
para o propsito de ver instalada uma sociedade progressivamente melhor
e mais justa. To-s encaminhar para as cadeias pblicas ou para o sistema
de segregao ocial os autores de fatos criminosos no auxilia em nada
afora uma imaginada preveno geral tarefa de impedir ou prevenir
a prtica de novos delitos. Da a preocupao com a realidade social bra-
sileira ser o ponto central da reexo vinculada violncia praticada por e
contra crianas e adolescentes, conjugando-se o pensamento de que nossa
infncia e juventude (e suas famlias) esto visceralmente ligadas a uma
situao de miserabilidade. Segundo estatsticas do IBGE, cerca de 56%
(cinqenta e seis por cento) dos brasileiros integram famlias cuja renda
per capita inferior a meio salrio mnimo (que, diga-se, mesmo quando
percebido por inteiro se mostra insuciente para atender s necessidades
bsicas do trabalhador e de sua famlia, correspondendo hoje, inclusive,
a 18% [dezoito por cento] do seu valor real quando institudo em 1940).
Vale lembrar que existem no pas cerca de trinta milhes de pessoas (ci-
dados?!) vivendo em situao de indigncia, ou seja, abaixo da linha da
pobreza. No momento em que o Poder Pblico responder concretamente
ao seu dever institucional de assegurar s crianas e adolescentes com
prioridade absoluta o exerccio dos direitos elementares da cidadania,
indiscutivelmente caminharemos para contexto real inibidor da marginali-
dade e, por conseqncia, determinante de efetiva preveno criminali-
dade. Outro ponto que comparece merecedor de destaque refere-se lo-
soa que permeia as normas pertinentes infncia e juventude,
131
consistente na regra geral de que se devem respeitar as crianas e os
adolescentes enquanto pessoas em peculiar fase de desenvolvimen-
to. No que tange ao adolescente autor de ato infracional, essa mxima
deve se traduzir, de um lado, no reconhecimento de sua imaturidade biop-
sicolgica e, de outro, em viso interdisciplinar que englobe os avanos
cientcos na rea mdica, para identicar os comportamentos que seriam,
por assim dizer, prprios da adolescncia. Tais estudos indicam co-existi-
rem na denominada sndrome da adolescncia normal, alm da repro-
duo do comportamento e usos do grupo (a conduta social, a fala, a
vestimenta etc.), tambm o insurgimento contra os valores estabelecidos
pela sociedade. Ningum passa pela adolescncia sem a prtica de atos
anti-sociais ou infracionais. Ora, para determinadas faixas sociais, a ocor-
rncia de uma crise na adolescncia facilmente reconhecida e aceita,
como o demonstra o dia-a-dia nos Juizados da Infncia e da Juventude,
bem assim em outros espaos de atendimento e/ou tratamento dos ado-
lescentes. Para esses, admite-se que referida fase crtica propicia reexos
dos conitos internos na conduta cotidiana e desviante, seja no mbito
familiar ou escolar, ou ainda em seu prprio relacionamento com os de-
mais segmentos sociais. Todavia, os lhos das classes populares, das fam-
lias empobrecidas e despossudas, no encontram essa mesma compreen-
so. J esses, com freqncia, so vistos pela sociedade como dotados de
natureza perversa, de m ndole, sendo considerados irrecuperveis, como
os bandidos em relao aos quais o meio social precisa se precaver. Na
realidade, com apoio no estudo de outros ramos do conhecimento cient-
co que no o Direito, deve-se reconhecer aos adolescentes, sejam eles da
classe social que forem, a possibilidade absolutamente normal de se
insurgirem e violarem as regras estabelecidas pela sociedade. Se nossos
lhos vale dizer, os que possuem oportunidade de vida digna e de me-
lhor alcance da felicidade rebelam-se, no difcil imaginar que, com
muito maior razo, os lhos das classes excludas no contexto social tam-
bm se revoltem contra a estrutura injusta que lhes imposta. A idia a
predominar quando se analisa a imposio de qualquer medida ao autor de
ato infracional a de que, se a medida justa, deve ser aplicada a qualquer
adolescente, independentemente da classe social a que ele pertena (ou
seja, aceitar a medida socioeducativa como adequada e necessria, inclusi-
ve se, em caso semelhante, fosse aplicada a nossos prprios lhos, bem
como acolher a possibilidade de tambm nossos lhos, com idade de de-
132
zesseis anos, virem a ter de cumprir pena em estabelecimento prisional
destinado a adultos). Como assunto correlato, de se ressaltar que a defe-
sa da tese de diminuio da imputabilidade penal apresenta o argumento
de ser invivel sustentar que um adolescente de 16 ou 17 anos no tenha
conhecimento do que seja certo ou errado. Trata-se, bem o sabemos, de
um raciocnio equivocado, porquanto a imputabilidade no se estabelece
to-s a partir do discernimento, da capacidade de reconhecer o carter
ilcito do fato. Uma criana de 8 anos de idade, por exemplo, pode ter a
conscincia da ilicitude de sua conduta e, portanto, discernimento, mas
no se concebe que ela seja considerada penalmente imputvel. Assim
porque, alm da capacidade de entender o carter ilcito do fato, para a
imputabilidade necessria a capacidade de determinar de acordo com
esse entendimento. Tambm o adolescente, ao passar por fase crtica na
formao de sua personalidade, sofre extraordinrias e negativas inun-
cias no que tange ao componente volitivo da imputabilidade, de modo que
no se possa consider-lo com capacidade de determinao conforme
eventual conscincia de ilicitude. As infraes decorrentes da condio de
imaturidade biopsicolgica (cuja incidncia ser tanto maior se, alm das
diculdades de ordem psicolgica, comparecerem tambm as provenien-
tes da falta ou carncia de recursos materiais, isto , da misria ou da po-
breza) reclamam interveno no sentido da orientao, assistncia e reabi-
litao, buscando-se alcanar o inerente potencial dirigido sociabilidade.
Da valer, nesse passo, enfatizar a importncia das medidas socioeducati-
vas, ao tempo em que signicam a resposta da lei severa, mas justa
prtica de atos infracionais por adolescentes. Insista-se que nosso esforo
(de todos os prossionais atuantes na rea da infncia e juventude) deve
visar neste momento contribuir para a efetivao dos programas capazes
de garantir a execuo das medidas socioeducativas, cuja ecincia e xito
sero computados para afastar argumentos formulados na linha da neces-
sidade de responder com o Direito Penal prtica de atos infracionais
(entre as medidas socioeducativas, registre-se, a liberdade assistida a que
apresenta melhores condies de xito, porquanto direcionada a interferir
positivamente na realidade familiar e social do adolescente, tencionando
resgatar, mediante apoio tcnico, suas potencialidades. O acompanhamen-
to, auxlio e orientao, a promoo social do adolescente e de sua famlia,
bem como a insero no sistema educacional e no mercado de trabalho,
signicam o estabelecimento de projeto de vida capaz de produzir ruptura
133
com a prtica de delitos, reforados que restaro os vnculos entre o ado-
lescente, seu grupo de convivncia e a comunidade). Considerada a con-
testao permanente que se d em relao medida socioeducativa de in-
ternao, notadamente no que se refere falta de contedo pedaggico e
inadequao dos espaos destinados para sua execuo, o que dizer en-
to da proposta de aplicao aos adolescentes de sano penal (com seu
carter meramente retributivo) e estabelecer o sistema penitencirio brasi-
leiro como o local para o seu cumprimento? tambm sob essa tica que
deve ser analisada a matria referente imputabilidade penal, traduzindo-
se na seguinte indagao: que benefcios adviriam para o adolescente, a
sociedade e o prprio sistema de Justia com a diminuio da imputabi-
lidade penal? Na verdade, contamos com a seguinte opo: mantemos os
adolescentes entre 16 e 18 anos submetidos a julgamento pela Justia da
Infncia e da Juventude e sujeitos s medidas socioeducativas ou, de outro
lado, passamos a submet-los Justia Penal e respectivas sanes. Para a
escolha, sem nos afastarmos da realidade e dos ideais de justia, h que se
levar em considerao e criticamente o tipo de sistema penitencirio
(ou at de Justia Penal) para o qual se pretende encaminhar nossos ado-
lescentes. Calcula-se que no sistema penitencirio brasileiro existam cerca
de 40 mil vagas (alis, se formos olh-las sob a tica da Lei de Execues
Penais, de se duvidar da existncia de tantas vagas, porque por certo fo-
ram desconsideradas em tal levantamento as exigncias legais quanto s
celas, que devem ser individuais e com determinada metragem mnima).
De qualquer sorte, imaginando-se que existam mesmo tais vagas, h hoje,
integrando a populao carcerria, perto de 125 mil presos. A superpopu-
lao corresponde, portanto, a trs vezes mais do que a capacidade do
prprio sistema. E, pior do que isso, so aproximadamente 300 mil os
mandados de priso no-cumpridos, de pessoas para quem a resposta da
Justia Penal foi no sentido da obrigatoriedade da privao de liberdade e
que esto andando por a, como se nada tivesse acontecido. Insista-se na
pergunta: devemos continuar defendendo a proposta do Estatuto da
Criana e do Adolescente das pequenas unidades de internao, scaliza-
das pelo Ministrio Pblico, com um corpo tcnico qualicado, permitin-
do a realizao de atividades externas, contemplando a possibilidade de
insero no sistema educacional, acesso ao mercado de trabalho etc. (en-
m, buscando estabelecer um novo projeto de vida para o adolescente em
conito com a lei), ou vamos optar pela resposta do Direito Penal, em que
134
o adolescente, entre 16 e 18 anos, v ser mais um nmero no contexto da
superpopulao carcerria (com a promiscuidade que lhe inerente) ou na
cifra dos 300 mil mandados de priso no-cumpridos, para sua sorte e da
prpria sociedade (porque, convenhamos, menos ruim que ele que em
liberdade, sem a execuo da respectiva pena, do que venha a integrar o
falido sistema penitencirio brasileiro e dele regressar como cidado de
pior categoria). A concluso a colher a de que nada justica a diminuio
da imputabilidade penal, seja pelo prisma do princpio da proteo integral
como informador de toda legislao pertinente infncia e juventude (e o
Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente CONAN-
DA j editou resoluo nesse sentido), seja no aspecto de medida rela-
cionada poltica criminal (e o prprio Conselho Nacional de Poltica
Criminal e Penitenciria, acolhendo parecer do penalista Rolf Koerner
Junior, pronunciou-se de maneira contrria Proposta de Emenda Cons-
tituio n 301/96, de Jair Bolsonaro e outros).
b) Tambm no mbito constitucional, referente ao direito de proteo
especial, encontram-se os princpios que devem informar a aplicao de
qualquer medida privativa de liberdade, quais sejam, alm daquele j
acima mencionado de respeito condio peculiar de pessoa em desen-
volvimento, da excepcionalidade e da brevidade. De um lado, o co-
mando constitucional de que a segregao de adolescentes autores de
ato infracional s deva ser utilizada como ltimo recurso, quando com-
provadamente se mostrarem insucientes ou inadequadas as medidas so-
cioeducativas em meio aberto. Nessa linha, o art. 122, caput, do Estatuto da
Criana e do Adolescente indica taxativamente em que casos possvel a
aplicao da medida de internao (ou seja, quando tratar-se de ato infra-
cional cometido mediante grave ameaa ou violncia a pessoa; por reitera-
o no cometimento de outras infraes graves ou por descumprimento
reiterado e injusticvel da medida anteriormente imposta), bem como
que em nenhuma hiptese ser ela estabelecida havendo outra medida
adequada (art. 122, 2, do ECA); enquanto o art. 108, do Estatuto da
Criana e do Adolescente, ao tratar da internao provisria, exige que a
respectiva deciso demonstre a existncia de indcios sucientes de autoria
e materialidade, bem assim a necessidade imperiosa da medida. De igual
maneira, o art. 100, do Estatuto da Criana e do Adolescente, tambm
faz por estabelecer que, quando da aplicao de medidas (protetivas ou
135
socioeducativas), devem-se levar em conta as necessidades pedaggicas
da criana e do adolescente, preferindo-se aquelas que visem ao fortaleci-
mento dos vnculos familiares e comunitrios (portanto, em meio aberto).
A internao, dessa sorte, carece para sua aplicao de reexo profunda,
porquanto, como a experincia est a demonstrar, constitui-se na medida
socioeducativa com as piores condies para produzir resultados positi-
vos. Com efeito, a partir da segregao e da inexistncia de um projeto de
vida, os adolescentes internados acabam ainda mais distantes da possibi-
lidade de um desenvolvimento sadio. Privados de liberdade, convivendo
em ambientes de regra promscuos (desencadeadores, no raras vezes, de
violncia fsica, psquica e sexual) e aprendendo as normas prprias dos
grupos marginais (especialmente no que tange a responder com violn-
cia aos conitos do cotidiano), a probabilidade (quase absoluta) de que
os adolescentes acabem absorvendo a chamada identidade do infrator,
passando a se reconhecer, denitivamente, como pessoas cuja histria de
vida, passada e futura, resta indestrutivelmente ligada delinqncia (os
irrecuperveis, como dizem deles). Dessa forma, quando da desinterna-
o, certamente estaremos diante de cidados com categoria social pio-
rada, ainda mais predispostos a condutas violentas e anti-sociais. Ao se
concordar com a medida extrema da internao, h sempre a perspectiva
de que ela sirva, como enunciam os propsitos tcnicos, para introjeo
de valores ticos e sociais, na trilha da emenda e da ressocializao. Mas
a realidade experimentada em nossas unidades de internao outra, at
porque impossvel imaginar ressocializar algum por meio da segregao.
No se trata, bom deixar bem claro, de assumir postura lrica, sustentan-
do que nunca se deva utilizar a medida de internao. Haver casos em
que ela comparecer como necessria, mas no propsito induvidoso de
buscar interromper um ciclo delinqencial j desencadeado e pelo menor
tempo possvel. No se imagine que a instituio total seja em si mesma
apta a tratamento e emenda, uma vez que a ressocializao s se dar efe-
tivamente por meio de atividades no mundo externo unidade, quando
se estabelecer convvio sadio e com oportunidades do adolescente na
comunidade em que vive (conforme previso do art. 121, 1, do ECA).
A nalidade da internao no pode ser tida como a de preparar os ado-
lescentes para vir a compor futura populao carcerria, mas sim a de
promover seu acesso s vinculaes familiares e comunitrias, propulsoras
de uma vida pessoal e socialmente construtiva. Da a importncia de ob-
136
servar atentamente, alm do princpio da excepcionalidade, tambm o da
brevidade da segregao, contemplado na regra que obriga, no mximo a
cada seis meses, reavaliar a necessidade da manuteno da internao (pro-
piciando, por no comportar a medida prazo determinado, sua extino
ou substituio sempre que, independentemente do tempo transcorrido,
os propsitos pedaggicos forem atingidos), bem como naquela que es-
tabelece trs anos como perodo mximo de internao ou, ainda, na que
obriga liberao compulsria aos vinte e um anos de idade (v. art. 121,
2, 3 e 5, do ECA), porquanto, insista-se, o espao da segregao no o
adequado para o regular desenvolvimento do adolescente.
c) de se registrar igualmente que, nos exatos termos do art. 5, 2, da
Constituio Federal, esto includos no catlogo dos direitos constitu-
cionalmente protegidos os trs instrumentos internacionais que tratam
explicitamente da temtica do ato infracional, quais sejam a Conveno
Internacional dos Direitos da Criana, as Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude (Regras de
Beijing) e as Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinq-
ncia Juvenil (Diretrizes de Riad). Tais documentos internacionais cons-
tituem importante fonte de inspirao para os julgamentos da Justia da
Infncia e Juventude, especialmente nos aspectos que realam a proteo
integral devida a todo adolescente autor de ato infracional, bem como o
carter excepcional e breve da medida socioeducativa de internao.

III Garantias penais do adolescente autor de ato infracional
a) O princpio da legalidade (ou da reserva legal) considerado pedra
de toque de todo o sistema punitivo e est inscrito como garantia cons-
titucional no art. 5, inc. XXXIX, de nossa Constituio Federal (assim:
No h crime sem lei anterior que o dena, nem pena sem prvia comina-
o legal), bem como no art. 40, 2, a, da Conveno Internacional sobre
os Direitos da Criana (assim: Os Estados asseguraro, em particular, que
no se alegue que nenhuma criana tenha infringido as leis penais, nem se
acuse ou declare culpada nenhuma criana de ter infringido essas leis, por
atos ou omisses que no eram proibidos pela legislao nacional ou pelo
direito internacional no momento em que foram cometidos). Em razo
137
da garantia que encerra, o poder de punir exercitado pelo Estado perde
o carter absoluto e passa a ter limitao jurdica. De seu bojo retiram-se
as regras de que s a lei escrita pode ser fonte de normas incriminadoras,
da irretroatividade da lei penal em prejuzo do acusado, da proibio do
emprego da analogia em relao s normas incriminadoras e de que as leis
penais devem descrever fatos punveis de maneira precisa e inequvoca,
sem deixar dvidas sobre sua proibio. Ao tempo em que o art. 103, do
Estatuto da Criana e do Adolescente, prev considerar-se ato infracional
a conduta descrita como crime ou contraveno, que o art. 112, caput,
tambm do Estatuto da Criana e do Adolescente, indica, em rol taxativo
(e no simplesmente exemplicativo), quais so as medidas socioeducati-
vas (e protetivas) aplicveis aos adolescentes autores de atos infracionais,
e que, ainda, o art. 114, do mesmo diploma legal, estabelece que a impo-
sio de qualquer das medidas socioeducativas pressupe comprovao
da autoria e materialidade da infrao, indisputvel resta que o princpio
da legalidade passa a integrar o conjunto de garantias estabelecido em
relao ao adolescente autor de ato infracional. No sistema do revogado
Cdigo de Menores, a aplicao das medidas l indicadas como de assis-
tncia e proteo, previstas no art. 14, no dependia exclusivamente de
ter o adolescente adequado seu comportamento a uma gura tpica penal
(isto , ser autor de infrao penal, nos termos do referido diploma legal).
Com efeito, a imposio de qualquer das medidas que arrolava, inclusive
as que importassem privao de liberdade (assim, colocao em casa de
semiliberdade e internao em estabelecimento educacional), poderia estar
fundamentada tambm na constatao do desvio de conduta, decorren-
te de grave inadaptao familiar ou social (art. 2, inc. V, do CM), cuja
identicao, como se conclui do carter multvoco da expresso utilizada,
permitia restarem abrangidas as mais inmeras e diversas situaes. Cer-
tamente em razo de tal precedente e absorvendo irrestritamente o prin-
cpio da legalidade, o legislador do Estatuto da Criana e do Adolescente
explicitou no art. 114 regra geral de garantia no sentido de que a aplicao
de qualquer medida socioeducativa no pode prescindir da comprovao
da existncia (materialidade) de um ato infracional (conduta prevista na
legislao como crime ou contraveno) e de que tenha o adolescente (a
quem se atribui o fato) concorrido para sua realizao (como autor, co-
autor ou partcipe). Assim, somente quando o conjunto probatrio trazido
aos autos demonstrar de forma inequvoca a prtica de um ato infracional
138
por parte do adolescente que, diante de tal certeza, resta permitida a
imposio das medidas socioeducativas. Como corolrio disso, o art. 189,
do Estatuto da Criana e do Adolescente, determina que a autoridade ju-
diciria no aplique qualquer medida desde que reconhea estar provada a
inexistncia do fato, no haver prova da existncia do fato, no constituir
o fato ato infracional ou no existir prova de ter o adolescente concorrido
para o ato infracional. de se destacar, nesse contexto, a possibilidade de
o adolescente praticar uma ao tpica estando sua conduta, todavia, infor-
mada por uma excludente de ilicitude (legtima defesa, estado de necessi-
dade, estrito cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito),
descaracterizando por falta de reprovao do ordenamento jurdico o ato
infracional (alis, quando da anlise de invocada excludente de ilicitude,
por certo que o julgador dever levar em considerao a condio peculiar
de pessoa em desenvolvimento para aquilatar a conduta do adolescente,
j que, diante de sua reconhecida imaturidade, no seria de se lhe exigir
comportamento idntico ao do homem mdio ou, pior ainda, do ze-
loso pai de famlia).
b) Tambm como garantia emprestada do Direito Penal e tendo-se em
vista o conceito analtico de crime, incidente comparece o princpio da
culpabilidade (previsto tambm no art. 40, 2, b, I, da Conveno In-
ternacional sobre os Direitos da Criana: Que toda criana de quem se
alegue ter infringido as leis penais ou a quem se acuse de ter infringido
essas leis goze, pelo menos, das seguintes garantias: I ser considerada
inocente, enquanto no for comprovada sua culpa), segundo o qual s
possvel um juzo de reprovabilidade da conduta ilcita (tpica e antijurdi-
ca) quando presentes a imputabilidade (capacidade de entender o carter
ilcito do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento), a
potencial conscincia da ilicitude (a possibilidade de, nas circunstncias
em que o fato ocorreu, conhecer sua antijuridicidade) e a exigibilidade de
comportamento conforme o direito. Desse contexto extrai-se que, por
falta de capacidade de culpa, no pode receber medida socioeducati-
va o adolescente portador de doena mental (qualquer alterao mrbida
da sade metal) ou apresentando desenvolvimento mental incompleto ou
retardado (anomalias do desenvolvimento mental, compreendendo princi-
palmente os oligofrnicos) que, em razo disso, no era ao tempo da ao
ou da omisso inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou
139
de determinar-se de acordo com esse entendimento de culpa (v. art. 112,
3, do ECA). De igual forma, a prtica de ato infracional por adolescente
em estado de embriaguez (completa, proveniente de caso fortuito ou for-
a maior), que o torne inteiramente incapaz de entender o carter ilcito
do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento, impede,
diante da excluso da imputabilidade, a aplicao de medida socioeduca-
tiva. Em outro aspecto, por inexistncia de potencial conhecimento da
ilicitude da conduta, no comporta a aplicao de medida socioeducativa
o ato infracional praticado mediante erro sobre a ilicitude do fato (erro de
proibio, aqui especialmente vinculado ao incompleto desenvolvimen-
to biopsicolgico e social do adolescente), bem assim nas hipteses das
chamadas descriminantes putativas (quando se supe, por erro, existir si-
tuao de fato que, se efetivamente existisse, tornaria a ao legtima). Por
falta de reprovabilidade, tambm no subsiste a possibilidade da aplicao
de medida socioeducativa quando o ato infracional praticado em situa-
o em que no era exigvel do adolescente comportamento diverso (con-
forme o direito), como nos casos de coao moral irresistvel e obedincia
ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico. Enm, se o
ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno, impro-
cedente deve ser julgada a pretenso socioeducativa se ausente no fato
descrito pela representao inicial a tipicidade penal, a antijuridicidade ou
a culpabilidade.
c) Nesse passo, considerados os reexos positivos que pode produzir na
questo do ato infracional, conveniente trazer colao consideraes
acerca do princpio (diga-se, de ndole constitucional) da individualiza-
o da pena (art. 5, inc. XLVI, da CF), tambm previsto no art. 40, 4,
da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (assim: Diver-
sas medidas, tais como ordens de guarda, orientao e superviso, acon-
selhamento, liberdade vigiada, colocao em lares de adoo, programas
de educao e formao prossional, bem como outras alternativas in-
ternao em instituies, devero estar disponveis para garantir que as
crianas sejam tratadas de modo apropriado ao seu bem-estar e de forma
proporcional s circunstncias do delito), aqui analisado sob a perspecti-
va da aplicao da medida socioeducativa mais adequada s necessidades
pedaggicas do adolescente. que no existe prvia correlao entre o ato
infracional praticado e a medida socioeducativa a ser aplicada. Alis, mes-
140
mo tendo havido a prtica de um ato infracional, o Estatuto da Criana e
do Adolescente permite atendendo s circunstncias e conseqncias do
fato, ao contexto social, bem como personalidade do adolescente e sua
maior ou menor participao no ato infracional a concesso de remisso
como perdo puro e simples (portanto, sem a incluso de qualquer me-
dida socioeducativa), em qualquer fase do processo, inclusive como forma
de sua excluso (v. arts. 126 e 127, do ECA). Por outro lado, a aplicao
da medida socioeducativa no est vinculada aos parmetros traados no
Cdigo Penal para a dosimetria da pena (o chamado sistema trifsico de
xao da pena), nem mesmo anlise das denominadas circunstncias
judiciais do art. 59, do Cdigo Penal, mas sim a princpios prprios indi-
cados nos arts. 112, 1 e 113, combinados com os arts. 99 e 100, todos
do Estatuto da Criana e do Adolescente (assim: a capacidade de cum-
primento da medida pelo adolescente; as circunstncias e gravidade da
infrao; as necessidades pedaggicas do adolescente; a preferncia daque-
las que visam ao fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios; a
possibilidade de aplicao isolada ou cumulativa e a possibilidade de sua
substituio a qualquer tempo). Dessa maneira, desde que regularmente
comprovada a autoria e materialidade do ato infracional, a fundamenta-
o da sentena que aplica qualquer medida socioeducativa deve especial-
mente contemplar os motivos determinantes do reconhecimento de sua
adequao s necessidades pedaggicas do adolescente, bem como
que houve escolha preferencial daquela que propiciaria o fortalecimento
dos vnculos familiares e comunitrios. Ento, a individualizao da
medida se dar com a motivao que considere a especial condio do
adolescente em seus aspectos pessoal, familiar e social, demonstrando-se,
a partir disso, a adequao da resposta socioeducativa. Quando se tratar
da aplicao de medida socioeducativa que importe privao de liberdade
e diante do j mencionado princpio da excepcionalidade, a exigncia de
individualizao se tornar ainda maior: indispensvel demonstrar, de um
lado, a imperiosa necessidade de tal medida extrema e, de outro, justi-
car, uma a uma, a inviabilidade ou inadequao das medidas em meio
aberto, comparecendo como eivada de nulidade a deciso que impe a
insero em regime de semiliberdade ou a internao em estabelecimento
educacional fundamentada apenas na gravidade do ato infracional pratica-
do ou num juzo meramente retributivo baseado na lei penal. exatamen-
te por isso que, especialmente quando se trate da possibilidade da aplica-
141
o de semiliberdade ou internao, a individualizao da medida deve
contar com a interveno de equipe interprossional (v. arts. 150 e 151, do
ECA), conforme recomendao expressa das Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude Regras
de Beijing (assim: 16.1 Para facilitar a adoo de uma deciso justa por
parte da autoridade competente, a menos que se trate de infraes leves,
antes da deciso denitiva ser efetuada uma investigao completa sobre
o meio social e as circunstncias de vida do jovem e as condies em que
se deu a prtica da infrao).
d) Por m, vale consignar tambm o princpio da humanidade das pe-
nas, esculpido na Declarao Universal dos Direitos Humanos (assim:
Art. V Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo
cruel, desumano ou degradante), bem como na nossa Constituio Fe-
deral (assim: Art. 5, inc. XLVII no haver penas: a) de morte, salvo
em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter
perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e) cruis) e, ainda,
na Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (assim: Art. 37
Os Estados-partes asseguraro que: a) Nenhuma criana seja subme-
tida a tortura nem a outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou
degradantes. No ser imposta a pena de morte, nem a priso perptua,
sem possibilidade de livramento, por delitos cometidos por menores de
dezoito anos de idade. b) Nenhuma criana seja privada de sua liberdade
de forma ilegal ou arbitrria. A deteno, a recluso ou a priso de uma
criana ser efetuada em conformidade com a lei e apenas como ltimo
recurso, e durante o mais breve perodo de tempo que for apropriado. c)
Toda criana privada de liberdade seja tratada com humanidade e o res-
peito que merece a dignidade inerente pessoa humana, e levando-se em
considerao as necessidades de uma pessoa de sua idade. Em especial,
toda criana privada de sua liberdade car separada de adultos, a no ser
que tal fato seja considerado contrrio aos melhores interesses da criana,
e ter direito a manter contato com a famlia por meio de correspondncia
ou de visitas, salvo em circunstncias excepcionais. d) Toda criana pri-
vada de sua liberdade tenha direito a rpido acesso a assistncia judiciria
e a qualquer outra assistncia adequada, bem como direito a impugnar a
legalidade da privao de sua liberdade perante um tribunal ou outra au-
toridade competente, independente e imparcial e a uma rpida deciso a
142
respeito de tal ao). O princpio da humanidade das penas (agregando-
se o de respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento) deve
produzir efeito no s no tocante eliminao de tratamentos desumanos,
degradantes ou cruis, mas tambm no momento da execuo de qualquer
das medidas socioeducativas, notadamente as que importem privao de
liberdade. Sua invocao por certo caber nas hipteses em que unida-
des de internao apresentem superpopulao, no contem com adequada
proposta pedaggica ou com corpo tcnico especializado (transformadas
em meros depsitos de adolescentes, sem condies de ecaz interveno
no sentido da orientao, assistncia e reabilitao dos adolescentes, des-
curando assim do objetivo de que cada um deles possa alcanar seu ine-
rente potencial dirigido sociabilidade e cidadania). Diante da indiscutvel
violncia que encerra e do descumprimento aos direitos previstos no art.
124 do Estatuto da Criana e do Adolescente, resta violado o princpio
da humanidade no caso de adolescentes que cumprem a medida de inter-
nao (mesmo que provisria) em Cadeia Pblica, ainda que separados
dos presos adultos (valendo aqui lembrar ser dever do Estado zelar pela
integridade fsica e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas
adequadas de conteno e segurana art. 125, do ECA).
IV Consideraes nais

a) Diante de um contexto de tragdia experimentado por grande parte das
crianas e adolescentes brasileiros, pretende-se que as regras de cidada-
nia contempladas no ordenamento jurdico em prol da populao infanto-
juvenil no permaneam meras declaraes retricas, exortaes morais,
singelos conselhos ao administrador e, porque assim tomadas, postergadas
em sua efetivao ou relegadas ao abandono. As crianas e adolescentes
vtimas do holocausto permanente ditado pelas absurdas taxas de mortali-
dade, aquelas que apresentam leses cerebrais irreversveis decorrentes da
subnutrio, as que se encontram nas ruas sobrevivendo com a esmola de-
gradante, bem como as que no tm acesso educao ou sade (enm,
as sem oportunidade de vida digna), no podem mais aguardar que a
natureza das coisas ou o processo histrico venham a intervir para a
materializao do que lhes foi prometido como direitos fundamentais. En-
tre ns, anal, j comparece concreta e produzindo seus efeitos nocivos
143
a proposta da hipocrisia neoliberal travestida de globalizao econmica,
tendente a transferir os foros das decises polticas, sociais e econmicas
dos espaos da soberania nacional para os escritrios acarpetados das em-
presas multinacionais ou transnacionais, com signicativos prejuzos s
questes sociais. No por acaso que o governo brasileiro se vangloria
do pagamento da dvida externa e no se envergonha com sua crescente
dvida social. A mo invisvel do mercado, por certo, no tem olhos
nem corao para enxergar nossas crianas entregues misria social
e conseqente subcidadania. Da a importncia e absoluta necessidade
da interferncia positiva dos integrantes do denominado sistema de ga-
rantia dos direitos das crianas e adolescentes, mxime considerando
que o legislador do Estatuto da Criana e do Adolescente, regulamentan-
do a regra magna do art. 227, da Constituio Federal, e absorvendo os
ditames da Doutrina da Proteo Integral, materializou proposta de dar
ateno diferenciada populao infanto-juvenil e, como frmula para
estabelecer igualdade material, entendeu-se indispensvel que as crianas
e adolescentes perseguidos, vitimizados, excludos, marginalizados na rea-
lidade social viessem a receber, pela lei, um tratamento desigual (porque
desiguais na realidade social), necessariamente privilegiado. Assim, pela
nova legislao, as crianas e adolescentes no podem mais ser tratados
como meros objetos de interveno do Estado, devendo-se agora reco-
nhec-los sujeitos de direitos. Alertado pela realidade social e alentado
pelo propsito de justia (com a ocorrncia de absoluta sintonia idia de
que o enfrentamento ao subdesenvolvimento bem como subcidadania
se d mediante a efetivao de direitos), restou estabelecido um con-
junto de normas pertinentes ao direitos fundamentais da populao in-
fanto-juvenil, objetivando pormenorizar o que se encontra genericamente
indicado no texto constitucional, alm de captulo prprio para tratar da
proteo judicial dos interesses individuais, coletivos e difusos relaciona-
dos infncia e juventude. Entretanto, levando-se em conta que a lei,
por si s (e por melhor que seja), no tem o condo de alterar a realidade
social o exerccio dos direitos nela estabelecidos que vai produzir
as transformaes desejadas (especialmente no que tange ao anseio da
instalao de uma sociedade progressivamente melhor e mais justa) , o
empenho de todos e dos operadores do sistema de garantia em es-
pecial deve se dar na linha de que ocorra a materializao dos direitos
contidos no ordenamento jurdico, principalmente de molde a obrigar o
144
Estado a cumprir seu papel institucional e indelegvel de atuar concreta-
mente no campo da promoo social das crianas e adolescentes (e suas
famlias). Como interveniente obrigatrio e fundamental nesse processo,
encontra-se a Justia da Infncia e Juventude, que agora, em razo da Lei
n 8.069/90, assume funo (diga-se, elevada em dignidade) de ser espa-
o signicativo de luta para a instalao de uma sociedade que trate com
mais eqidade e isonomia as crianas e adolescentes. Considerada a infeliz
praxe forjada no sentido de que quando surgem leis a favor dos excludos
e marginalizados sociais ainda assim de nada servem, porquanto no so
aplicadas (as leis que no pegam, segundo dizem), conveniente chamar
responsabilidade (funcional, poltica, social e tica) os Juzes de Direito
(e Desembargadores), os Promotores de Justia (e os Procuradores de
Justia) e os Defensores Pblicos para, de maneira a mais escrupulosa,
fazer concretizar as garantias legais estabelecidas em prol da infncia e
juventude, especialmente aquelas pertinentes ao adolescente a quem se
atribua a prtica de ato infracional e aqui neste trabalho tratadas. No
que tange Defensoria Pblica, o registro de que, no obstante a regra
constitucional estabelecendo ser direito individual a assistncia jur-
dica integral e gratuita aos que comprovarem insucincia de recursos
(art. 5, LXXIV, da CF) e a previso, tambm de ndole constitucional,
da Defensoria Pblica como instituio essencial funo jurisdicional,
incumbida da orientao jurdica e defesa, em todos os graus, dos neces-
sitados (art. 134, da CF), sua organizao e funcionamento apresenta ab-
soluto descompasso com o propsito de acesso e igualdade na Justia,
inclusive a da Infncia e Juventude. A falta de estruturao e decincias
alarmantes propicia que a grande clientela de crianas e adolescentes (as-
sim como suas respectivas famlias) carentes de efetivao dos direitos
continue desassistida ou mal assistida, vale dizer, sem acesso Justia
ou sem igualdade de foras na relao processual, com negativa reper-
cusso no direito de ao e de defesa assegurado na Constituio. Seja
para a efetivao dos interesses individuais relacionados rea ou para a
efetiva defesa tcnica habilitada quando da atribuio da prtica de ato
infracional a adolescentes (implementando-se efetivamente as garantias
processuais, inerentes ao devido processo legal, com sede na defesa
tcnica por prossional habilitado, ampla defesa e contraditrio),
a regular instalao e o adequado funcionamento da Defensoria Pblica,
em todos os estados da Federao, constitui-se importante bandeira de
145
luta para a democratizao das oportunidades de xito quanto presta-
o da tutela jurisdicional, inclusive ou especialmente no pertinente
infncia e juventude.

b) Finalmente, impossvel deixar de considerar que o tema aqui anali-
sado, referente s garantias penais do adolescente autor de ato infra-
cional, acaba conduzindo reexo acerca da proposta, amplamente de-
batida, de se introduzir em nosso ordenamento jurdico o denominado
Direito Penal Juvenil. Sem embargo do respeito devido aos defensores
de tal tese (no s no plano intelectual mas, notadamente, pela condio
de juristas orgnicos que todos eles ostentam, e a quem, por isso mes-
mo, muito devemos nessa permanente luta em prol de melhores dias para
a nossa infncia e juventude), a proposta do Direito Penal Juvenil ou
mesmo do reconhecimento de que a medida socioeducativa tem carter
penal deve ser afastada ao tempo que implica visvel e perigoso retro-
cesso. De um lado porque, ao contrrio do que acontece com as normas
do Processo Penal (que traduzem regras de garantia do cidado p. ex.,
as referentes ao devido processo legal, ampla defesa, ao contraditrio
etc. e foram corretamente recepcionadas pelo Estatuto da Criana e
do Adolescente), o sistema jurdico-penal especialmente marcado pela
desigualdade, notadamente nos processos de criminalizao primria, ou
seja, da formao da lei penal (em que se constata a proteo privilegia-
da aos interesses das classes dominantes e a defesa fragmentada de bens
essenciais sociedade como na chamada criminalidade do colarinho
branco). O sistema estabelecido pelo legislador do Estatuto da Criana
e do Adolescente (mediante o instituto da remisso, a inexistncia de me-
didas que correspondam necessria e proporcionalmente a determinados
atos infracionais, a possibilidade de substituio das mesmas a qualquer
tempo e assim por diante) permite temperar e corrigir os equvocos e
injustias do Direito Penal, apresentando-se, portanto, como avano a ser
considerado pelo legislador para aprimoramento da lei penal e no vice-
versa. De outro lado, a medida socioeducativa em sua essncia em
nada tem a ver com a pena, embora ambas apresentem o propsito de res-
ponder prtica de atos previstos como ilcitos penais. Pelo pensamento
majoritrio da doutrina criminal e em anlise ontolgica , a nalidade
da pena to-s de retribuio prtica do delito (o mal justo da pena
ao mal injusto do crime), no contemplando propsito de emenda ou
146
ressocializao do condenado (alis, defendem alguns a tese de que sequer
teria o Estado o direito de pretender modicar a postura social do crimi-
noso); enquanto a medida socioeducativa apresenta carter eminentemen-
te pedaggico, tendente a interferir no processo de desenvolvimento do
adolescente autor do ato infracional objetivando melhor compreenso da
realidade e efetiva integrao social. Se no que tange ao Direito Penal o
Estado se desincumbe de sua tarefa quando torna obrigatrio o cumpri-
mento e executa a sano imposta, na rea do adolescente autor de
ato infracional a exigncia maior: ao executar a medida socioeducativa
imposta, o Estado tem tambm a obrigao de interferir positivamente no
processo de desenvolvimento do adolescente, educando-o para a vida na
rearmao de valores ticos-sociais e tratando-o como algum que pode
se transformar, que capaz de aprender moralmente e de se modicar.
Se para a Justia Penal pouco importa a transformao do condenado em
cidado de melhor categoria, isso se constitui dever a ser observado pelo
sistema de atendimento ao adolescente autor de ato infracional. A medida
socioeducativa, mesmo inserida como espcie do gnero sano, no
nem pode ser confundida com a pena (que tambm no gnero e sim es-
pcie). A apresentao de alguns esboos pertinentes denominada Lei de
Execuo de Medidas Socioeducativas (que se apresentam como cabea
de ponte para a introduo do Direito Penal Juvenil) serviu para a iden-
ticao de inmeros equvocos que a proposta penalista acabaria por
inserir em nossa legislao de proteo infncia e juventude, tais como
a execuo das medidas de internao e semiliberdade serem delegadas a
entidades no-governamentais; o cumprimento da medida de internao
em estabelecimento destinado a adultos, quando se tratar de pessoas com
idade entre dezoito e vinte e um anos; a aplicao subsidiria da Lei de
Execuo Penal; a obrigatria progresso da medida de internao para a
de semiliberdade; a reparao do dano levada a cabo pelos pais ou respon-
svel; o juzo de periculosidade; a concesso de anistia, graa ou indulto;
o instituto da prescrio; o aumento do tempo mximo de durao das
medidas privativas de liberdade (aqui, de passagem, registrando que na
Costa Rica, modelo decantado de legislao pertinente ao Direito Penal
Juvenil, a privao de liberdade do adolescente internado pode alcanar
at quinze anos), alm do projeto de se estabelecer o tempo de sujeio
do adolescente s medidas socioeducativas, principalmente as privativas
de liberdade (vale dizer, privao de liberdade com prazo determinado,
147
previamente xado na sentena e atendendo ao princpio da proporcio-
nalidade e, portanto, com carter meramente retributivo). O fundamento
indicado para o acolhimento do Direito Penal Juvenil (alm de se pres-
tar a acalmar os que clamam pela diminuio da imputabilidade penal)
consiste no aproveitamento para o adolescente autor de ato infracional do
garantismo penal e de todos os princpios norteadores do sistema penal
enquanto instrumento de cidadania, fundado nos princpios do Direito
Penal Mnimo
3
, conforme esclarece Joo Batista Costa Saraiva (juiz de
Direito e merecedor de minha maior considerao pelo tanto que j fez
e continuar fazendo em prol das crianas e adolescentes brasileiros).
Todavia, aquilo que foi apresentado como garantia penal do adolescente
autor de ato infracional (assim como outras garantias enunciadas nes-
ta exposio) na verdade constituem, enquanto produtos da civilizao
dos povos, comandos insertos nos documentos internacionais pertinentes
aos direitos humanos, nas Constituies dos Estados Democrticos de
Direito e, no tocante a adolescentes, com base na Doutrina da Proteo
Integral, na Conveno Internacional dos Direitos da Criana, nas Regras
Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infn-
cia e Juventude (Regras de Beijing) e nas Diretrizes das Naes Unidas
para a Preveno da Delinqncia Juvenil (Diretrizes de Riad), bem como
na Constituio da Repblica Federativa do Brasil e no nosso Estatuto
da Criana e do Adolescente. Enm, afora os possveis prejuzos acima
mencionados, desnecessrio recorrer ao Direito Penal para o alcance de
garantias j existentes em nosso ordenamento jurdico e oriundas dos
ditames da Doutrina da Proteo Integral no momento da aplicao da lei.
Alis, como contraponto ao discurso garantista e reforando-se a idia de
desigualdade no Direito Penal, basta vericar, no momento de criminaliza-
o secundria (ou seja, da aplicao da lei penal), a que camada social per-
tencem os indivduos que acabam compondo as comunidades carcerrias.
Ainda, embora se deva sempre estimular o debate democrtico das idias
na busca do alcance das solues que melhor atendam aos interesses das
crianas e adolescentes brasileiros ( de Bachelard a mxima de que todo
avano cientco pressupe a reticao dos erros do passado), de se
considerar que a sociedade brasileira experimenta atualmente extraordin-
3 SARAIVA, Joo Batista Costa. Desconstruindo o mito da impunidade. Braslia: Saraiva, 2002, p. 48.
148
rio sentimento de insegurana e, no raras vezes, aponta-se a denominada
delinqncia juvenil como responsvel pela violncia e elevados ndices de
criminalidade (comparecendo assim como verdadeiro bode expiatrio
da indesejada situao, mxime quando se leva em conta que o percentual
de atos infracionais situa-se em torno de 8% [oito por cento] do total dos
ilcitos penais praticados). As crticas, embaladas pela ignorncia ou m-f,
referem-se ao fato de que o Estatuto da Criana e do Adolescente signica
porteira aberta para a impunidade, j que estaria protegendo o adoles-
cente autor de ato infracional, que poderia praticar a infrao que quisesse
sem acontecer nada, especialmente porque a polcia estaria, em razo da
lei, de mos atadas. Reclama-se ento rigor contra as crianas e adoles-
centes autores de ato infracional com a pregao da necessidade da dimi-
nuio da imputabilidade penal. Insiste-se na equivocada tese de que o
Direito Penal resolveria questes que se sabe advindas da absurda injustia
social estabelecida no pas e, quando se trata da populao infanto-juvenil,
oriundas tambm do fato de se encontrar ela na especial condio de pes-
soas em desenvolvimento. Por outro lado, sob o aspecto da oportunidade,
desencadear debate nacional (principalmente no Parlamento, to suscet-
vel presso mesmo que equivocada e manipulada da opinio pblica)
acerca de um Cdigo Penal Juvenil importar, no tenho dvida, colo-
car em risco regras do Estatuto da Criana e do Adolescente que supera-
ram a proposta de mera retribuio ou punio penal prtica do ato in-
fracional, possibilitando, da sim, criar caldo de cultura propcio alterao
constitucional destinada diminuio da imputabilidade penal para 16 ou
14 anos de idade. Tambm, a forte manipulao ideolgica (principalmen-
te dos meios de comunicao social), persuadindo no sentido perverso de
querer responsabilizar os marginalizados pela prpria marginalidade
(como se tivesse havido opo voluntria em se postar margem dos be-
nefcios produzidos pela sociedade), poderia fazer desaparecer a proposta
socioeducativa contida no Estatuto da Criana e do Adolescente como
resposta prtica do ato infracional, contribuindo-se para afastar ainda
mais os adolescentes vtimas de tal estado de coisas da to almejada Justia
Social, capaz de garantir-lhes vida digna. Enm, a proposta que deixo aqui
a da utilizao de todas as energias hoje despendidas no debate sobre o
Direito Penal Juvenil na direo da plena efetivao dos direitos da
populao infanto-juvenil e, no que interessa especicamente ao adoles-
cente autor de ato infracional, na criao dos programas e construo
149
das unidades indispensveis regular execuo das medidas socioeducati-
vas, tudo na perspectiva de se ver cumprido aquilo que indicado como
objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, qual seja o de se
instalar (digo eu, a partir das crianas e adolescentes) uma sociedade livre,
justa e solidria.


150
151
A questo da responsabilidade penal juvenil:
notas para uma perspectiva tico-poltica
Maria Cristina Vicentin

I. Introduo
Com a vigncia do paradigma da proteo integral na relao com
a infncia e a juventude (traduzido na legislao brasileira pelo Estatuto da
Criana e do Adolescente, de 1990), a interface entre o sistema de justia
e as prticas do campo socioeducativo pode experimentar outras relaes
conceituais, pragmticas e tico-polticas, marcadas por uma crescente in-
tersetorialidade e interprossionalidade.
O princpio colocado pela Constituio Federal (em seu art. 227)
reconhece a condio peculiar de crianas e adolescentes em fase de de-
senvolvimento, que obriga conformao de um sistema especial de pro-
teo de seus direitos. Direito especial, ele obriga o mundo adulto a
assegurar as condies para que as crianas e os adolescentes cresam e se
desenvolvam. A proteo integral infncia e juventude situa, portanto,
o sistema de justia numa dimenso tico-poltica de proteger os mais vul-
nerveis, respeitando seus modos singulares de existncia. Ora, isso coloca
questes de natureza tica para o campo do direito bastante singulares, na
medida em que os processos de subjetivao (implicados no direito a ser e
a conviver, isto , no direito ao desenvolvimento pessoal e social) passam
a fazer fronteira/intercesses com as prticas jurdicas
1
.
Ao constituir-se a idia de cidadania de crianas e de adoles-
centes e desses como sujeitos, trabalha-se com uma equao comple-
xa: igualdade-diferena-desigualdade: igualdade como o fundamento
histrico da noo de cidadania; diferena como reconhecimento de
sua peculiaridade, isto , com direitos especficos, mas na especifici-
dade de sua incompletude, direitos que se inscrevem no mbito da
proteo, mais do que no da participao
2
. Questo crucial no cam-
1 Direito entendido como o conjunto de prticas jurdicas institudas e vigentes num dado momento
histrico.
2 Essas fronteiras e intercesses esto estabelecidas desde a prpria constituio da justia de
menores. Alm disso, penso que a trama de discursos do contemporneo, que produz processos de
subjetivao, trabalha num enredamento dos planos jurdico e do psquico, entre outros. Quero
152
po dos direitos humanos: como combinar direitos humanos e direito
singularidade
4
?
Como avanar na construo de um direito para as crianas e ado-
lescentes que respeite seus modos peculiares de ser? Como produzir um
direito protetivo que no seja tutelar, assegurando para crianas e ado-
lescentes uma genuna posio subjetiva (de diferena)
5
? O campo da
infncia e da juventude no nos convida a reposicionar a fronteira entre
subjetividade e direito, na medida em que se pretende construir um direito
que acompanhe a singularidade da posio da infncia/juventude em
relao aos adultos?
Se a associao psijurdica
6
via de regra atuou historicamente a
favor dos processos de controle e normatizao social, pela via do para-
digma tutelar-correcional
7
, certamente a incorporao do paradigma do
ECA no poderia ser um processo j concludo, principalmente na rea do
adolescente em conito com a lei
8
.
Nesse contexto, temos visto proliferar de muitos modos as compo-
sies psijurdicas. Acompanhar as fronteiras concretas que esto se cons-
tituindo nessa interface e posicion-las quanto a seus efeitos na consolida-
o do paradigma da proteo integral estratgico para produzir avanos
no terreno da promoo dos direitos da infncia e da adolescncia.
Uma questo central na formulao de polticas conseqentes
com o paradigma da proteo integral para esses jovens o modo de
apenas ressaltar que com o paradigma da proteo integral esse enredamento pode inscrever-se em
bases no mais disciplinares ou correcionais.
3 Marques, C. M. A cidadania como metfora: O projeto de formao e organizao de meninos
e meninas de rua. Dissertao de Mestrado. Departamento de Sociologia da Faculdade de Filosoa,
Letras e Cincias Humanas da USP, So Paulo, 1999.
4 Desde que a subjetividade ganhou crescente visibilidade como uma questo central do contem-
porneo, como um domnio prprio e relevante, a produo coletiva de direitos e de cidadania pas-
sou a se articular com a produo de subjetivao coletiva. Assim, a perspectiva mesma dos direitos
humanos, tal qual se encontra instituda, tem sido reconceituada, problematizando-se o princpio da
universalidade do humano (como essncia ou natureza) e a noo de indivduo, como eixo organiza-
dor dos direitos, para dar lugar discusso em torno da multiplicidade de conguraes do humano
e dos processos de subjetivao nessa relao com o campo dos direitos (COIMBRA, M. C.;
PASSOS, E.; BENEVIDES, R. Direitos Humanos no Brasil e o Grupo Tortura Nunca Mais/RJ.
In: Clnica e poltica: Subjetividade e violao dos direitos humanos. Equipe Clnico-grupal Grupo
Tortura Nunca Mais/RJ. Instituto Franco Basaglia, Te Cor, Rio de Janeiro, 2002).
5 Cabe ressaltar que a noo de proteo porta um quantum de ambigidade, que veremos compa-
recer tambm na nova doutrina (calcada na Conveno Internacional dos Direitos da Criana) e que
ainda permite que se estabelea um vaso comunicante ou um continuum entre o tutelar e o protetivo
e mesmo entre o correcional e o protetivo.
153
pensar e de fazer valer a dimenso da responsabilizao. Alis, o tema
da assuno/atribuio de responsabilidade assume uma funo cardi-
nal quando estamos no campo da adolescncia pelas inmeras tenses/
problematizaes que se colocam na discusso: tutela x autonomia, di-
reitos civis x direitos sociais, justia penal x sistema socioeducativo (ou
scio-psico-assistencial).
Os formuladores do ECA consideraram que a atribuio da res-
ponsabilidade penal ao adolescente fundamental:
a) porque um componente central de seu direito a uma plena cidadania:
ser sujeito de direito tambm signica possuir capacidade jurdica e social,
o que inscreve o adolescente nos deveres inerentes cidadania.
b) porque contribuir para associao da adolescncia com a impunidade
(de fato ou de direito) contribuir para todo tipo de resposta social re-
pressiva, irracional e at genocida em relao aos adolescentes em conito
com a lei
9
. Brunl tambm considera ainda que fundamental que o
direito penal dos adolescentes seja regido pelo princpio da culpabilidade,
como passo necessrio para construo de sistemas penais mnimos, ra-
cionais e democrticos:
necessria uma reexo poltica criminal e dogmtica pro-
funda que satisfaa o problema do contedo da culpabilidade
6 Por campo psi estamos entendendo o conjunto de saberes e fazeres que se ocupam da temtica da
subjetividade, fortemente presentes no sistema socioeducativo na funo de avaliao ou de assistn-
cia (psiclogos, psiquiatras e outros trabalhadores do social que se ocupam em discutir a dimenso
bio-psico-social do adolescente). Ser pela via dessa relao psijurdica que discutiremos nesse
texto alguns aspectos da relao sistema de justia/sistema socioeducativo.
7 Quando o discurso jurdico e o da psiquiatria produziram um pensamento conjunto, seus efeitos
foram de ordem classicatria, segregativa e moral (no sentido de estabelecer parmetros de ex-
cluso e incluso como o crivo normal/patolgico), portanto funcionais ao campo social, ao sistema
poltico e jurdico que pretendiam preservar. No caso da infncia/adolescncia, a familiarizao, isto
, a instaurao da famlia moderna como unidade social natural e fechada, da maternidade como
maternagem, bem como a justia de menores foram importantes instncias de normatizao e con-
trole, muito bem analisadas por J. Donzelot em A policia das famlias. Rio de Janeiro: Graal, 1986.
8 Conforme: MNDEZ, Emilio Garca. Infncia e cidadania na Amrica Latina. So Paulo: Hucitec
e Instituto Ayrton Senna, 1998; COSTA, Antonio Carlos Gomes. Internatos para adolescentes
infratores no Brasil nos anos noventa: cenrios e dinmicas. In: Polticas pblicas e estratgias de
atendimento socioeducativo ao adolescente em conito com a lei. Braslia: Ministrio da Justia.
BRASIL. Ministrio da Justia. Departamento de Criana e Adolescente. Atendimento ao adoles-
cente em conito com a lei: Reexes para uma prtica qualicada. Braslia, 1998 (Coleo Garantia
de Direitos, Srie Idias e Resultados).
154
adolescente, estabelecendo a inaplicabilidade das sanes penais
dos adultos a crianas e adolescentes e respondendo s condi-
es necessrias que justicam a sano penal de adolescentes
porque lhes era exigida outra conduta
10
.
Apesar de sua relevncia, carecemos ainda de uma discusso mais
sistemtica e consistente no tocante questo da responsabilizao. Dis-
cusso ainda mais crucial quando enfrentamos novas demandas sociais
pelo controle-represso da criminalidade juvenil, que tm se desdo-
brado em processos de criminalizao, judicializao e patologizao
11
do adolescente em conito com a lei. A importncia desse tema visvel,
por exemplo, nas discusses em torno da reduo da maioridade pe-
nal, que nos ltimos anos estiveram fortemente presentes na mdia e no
Congresso Nacional.
O desao de pensar essas questes necessariamente coletivo e
transdisciplinar. Penso que o campo da justia e da socioeducao ju-
venis deva ser compreendido como um campo transdisciplinar, como
encontro e produo de efeitos de entrecruzamento entre prticas
de discursos diferentes, entre regimes de saberes diferentes. Trata-se
de pensar ento no numa nova totalizao de saberes resultantes da
combinao scio-psi-jurdica, mas em possveis conexes locais, in-
tercesses e tambm dissensos ou conitos, adotando uma estratgia
que privilegia exatamente a fronteira e no a totalizao ou a plena
integrao entre esses saberes
12
.
O propsito deste texto apontar para alguns ns problemti-
cos da fronteira entre os dois sistemas que nos ajudem a pensar/com-
plexicar a questo da responsabilizao, assim como propor algumas
linhas de trabalho/reexo que possam contribuir para fazer avanar
o paradigma da proteo integral. Faremos isso, em grande parte, por
meio da anlise de uma situao concreta e emergente da articulao
psijurdica, que recentemente tem feito questo para os sistemas de
9 MNDEZ, Emilio Garca. Infancia: De los derechos e de la justicia. Buenos aires: Editorial del
Puerto, 2004.
10 BRUNL, M. C. Nulla poena sine culpa. Um limite necessrio al castigo penal. In: GARCA MN-
DEZ, Emilio. Adolescentes y responsabilidad penal. Buenos Aires: Ad Hoc, 2001, p. 74-75.
11 Judicializao como tendncia a usar a linguagem e a perspectiva da justia penal para articular
demandas sociais e formalizar conitos. A patologizao ser tratada com maiores detalhes no item
seguinte deste texto.
155
justia e de socioeducao: o caso dos adolescentes em conito com a
lei e portadores de transtornos mentais.
A preocupao com esse tema de enorme relevncia, a nosso
ver, menos por seu carter numrico ou quantitativo (so poucos os jo-
vens que renem essa dupla contingncia), mas porque consideramos essa
conuncia paradigmtica e estratgica para pensarmos a tematizao da
responsabilidade do adolescente e as diretrizes para a denio de polti-
cas pblicas nesse campo. Anal, veremos que a tematizao da responsa-
bilidade psquica ou psicossocial tem sido uma via para argir/modicar
a responsabilidade penal/jurdica (tal como com a maioridade penal)
13
.
Rero-me via que vem recentemente articulando o campo do transtorno
mental e o saber psiquitrico gesto da delinqncia juvenil e sustentan-
do por meio da argumentao psquica propostas de modicaes no
ECA, na direo de um maior rigor no tempo da aplicao das medidas
e na proposio do tipo de medida (no apenas socioeducativa, mas de
segurana). Reaparece como contraponto ao paradigma do ECA a gura
da periculosidade, do transtorno de personalidade anti-social, da medida
de segurana e dos exames mdico-psiquitricos como via de gesto do
ato infracional na juventude.
No perodo de junho de 2004 a agosto de 2005, realizamos uma
pesquisa em que pudemos examinar as relaes entre as prticas concretas
dos operadores da Justia (promotores, procuradores, advogados e juzes)
que atuam no acompanhamento de processos judiciais de adolescentes em
conito com a lei no municpio de So Paulo e as da rea psi demandados
pela justia (equipes tcnicas das Varas, da FEBEM e de outros servios
12 Como nos alerta Ana Fernndez: Quando um sistema terico se totaliza, ele sofre um processo
de banalizao ao ser aplicado a outros campos disciplinares ou opera reducionismos injusticveis
sobre o campo em questo. Mas, ao contrrio, se se criam condies para sua destotalizao, ao
trabalhar seus conceitos local e no globalmente, estes voltam a adquirir a polivalncia terica impre-
scindvel para produzir novas noes, para pensar articulaes at agora invisveis; questionar suas
certezas, pensar aquilo que havia cado como impensvel (p. 23). FERNANDZ, Ana Maria. El
campo grupal: Notas para uma genealogia. Buenos Aires: Nueva Visin, 2002.
13 Um argumento na direo da reduo era fazer corresponder a idade de maioridade penal ca-
pacidade etria de julgamento moral, valendo-se de teorizaes do campo psi.
14 A pesquisa A interface psijurdica: a psiquiatrizao do adolescente em conito com a lei foi
desenvolvida por meio de bolsa pesquisa-doutor, concedida pela Comisso de Pesquisa da PUC-
SP, e teve tambm a participao de duas alunas em projetos de iniciao cientca: Adriana Pdua
Borghi (Direito): O lugar da defesa nas varas especiais da infncia e da juventude em So Paulo:
entre o discurso psi e as garantias fundamentais e Julia Hatakeyama Joia (Psicologia): A interface
psijurdica: estudo de internaes de adolescentes por determinao judicial no Hospital Psiquitrico
Pinel (fevereiro 2005-fevereiro 2006).
156
de psiquiatria), no tocante a essa temtica do adolescente em conito com
a lei e portador de transtorno mental
14
.
A pesquisa buscou analisar o encontro entre as avaliaes diagns-
ticas e as decises judiciais: como, nesses contextos mveis, normativa e
institucionalmente, interatuam e chocam-se paradigmas cientcos, valo-
res, competncias e como, dos conitos, negociaes e intercmbios entre
atores, instituies e saberes, se redesenha o plano de relaes entre as
dimenses da subjetividade e da legalidade jurdica
15
.
II. A psiquiatrizao do adolescente em conito com a lei: um obs-
tculo para a responsabilizao

1) O surgimento da temtica da sade mental e o ressurgimento da
gura da periculosidade
A partir de 1999, no municpio de So Paulo, o tema da sade men-
tal entrou em cena nos sistemas de justia e de socioeducao juvenil, con-
gurando um novo campo problemtico. So muitas as linhas de fora que
constroem esse novo problema: a) a unicao dos casos de execuo de
medidas socioeducativas num nico departamento no Frum da Infncia
e da Juventude o DEIJ, a partir de 1997, permitiu ao sistema de jus-
tia identicar problemticas comuns entre os diferentes operadores,
como a inexistncia ou precariedade de polticas de sade mental; b) a
entrada de psiclogos na Equipe Tcnica do Juzo com vocao mais
15 Participaram da pesquisa que teve como terreno emprico o municpio de SP: a Vara da Infn-
cia e Juventude/Departamento de Execues da Infncia e da Juventude; a FEBEM-SP/Diretoria
de Sade; o Centro de Defesa Tcnico-Jurdica do Instituto Latino-Americano das Naes Unidas
para a preveno do delito e tratamento do delinqente (ILANUD); o Hospital Psiquitrico Pinel;
o Instituto de Medicina Social e Criminologia (IMESC). Foram analisados, para o perodo de 1998-
2003: documentos existentes em torno da questo do adolescente em conito com a lei e portadores
de transtorno mental: sindicncias, procedimentos administrativos, audincias, relatrios de pesquisa,
diagnsticos ou projetos de interveno etc.; processos (de execuo de medidas socioeducativas) de
adolescentes que reuniam essa dupla contingncia (ou que foram submetidos a avaliaes psi) (em
torno de cem casos); entrevistas com os atores signicativos que poderiam problematizar ou agregar
informaes sobre a temtica: promotores, juzes, defensores, equipe tcnica do DEIJ, defensores do
Ilanud, coordenadores e psiquiatras do NASCA e do Hospital Pinel.
16 No contexto de rebelies e transferncias de adolescentes para unidades prisionais (especialmente
no perodo de 1999-2002), vericamos, nessa mesma pesquisa, a presena de suicdios e transtornos
psquicos relacionados ao processo de internao.
157
clnica e teraputica que de peritagem; c) a prpria crise da FEBEM
enquanto reveladora/produtora de sofrimento mental
16
; d) o cresci-
mento da criminalidade violenta e a suposta relao entre gravidade do
ato infracional e transtorno mental.
A pesquisa permitiu vericar que cronologicamente, num primeiro
tempo (1999-2001), predominou uma preocupao com questes mais
propriamente de assistncia sade, relativas aos transtornos mentais mais
clssicos: drogadependncia, surtos psicticos e retardos, para dar lugar,
num segundo tempo (2002-2004), aos casos de transtornos de personali-
dade, levando os adolescentes a outros contextos diagnsticos ou de
tratamento, especialmente percias e testagens no Instituto de Medicina
Social e Criminologia, Ambulatrio de Transtornos de Personalidade do
HC e Sociedade de Rorschach. Nesse perodo de dois anos, em torno
de cem adolescentes internos na Febem-SP foram encaminhados para
realizar Rorschach, cinqenta para tratamento no HC e em torno de 150
para o IMESC, em sua grande maioria com a hiptese de transtorno
de personalidade anti-social. A noo de transtorno de personalidade
ganhou um peso enorme na deciso judicial, especialmente em relao
desinternao.
Mais que isso, vimos constituir-se uma discursividade renovada
quanto periculosidade: j no se trata do adolescente perigoso, estrutu-
rado na vida infracional, mas do adolescente com transtorno de perso-
nalidade, portador de um risco-perigo que deve ser tratado, conforme
preconiza o paradigma da proteo integral (e assegurado seu direito ao
tratamento em sade mental).
No penso que possamos equiparar a justia ju-
venil ao direito penal. A proteo integral implica evitar
um risco para ele (adolescente) de se envolver em outro
ato, porque ele se viola e viola a vtima. No faz bem para o
jovem estar nessa vida com os riscos que ela implica. No penso que
estamos trabalhando com a dimenso de periculosidade tal como
na criminologia. No podemos trabalhar s a partir do ato (ou da
gravidade deste). Levamos em conta a pessoa, como ela est e sua
evoluo. Estamos privilegiando a perspectiva da proteo: o trata-
mento (de um TPAS) tem esse objetivo e no o de manter
o jovem segregado, porque privilegiamos a brevidade e a
excepcionalidade. Mas proteger deixar um adolescente
morrer? (juiz, junho 2005, grifos meus).
158
A pesquisa permitiu identicar tambm que o prprio percurso
institucional que secretar esses jovens de/em risco: os jovens expostos ao
diagnstico de TPAS e de periculosidade sero justamente os mais enreda-
dos na cultura prisional FEBEM. Sero os que tm seus direitos viola-
dos, os identicados como lderes e provocadores de rebelies e motins.
Conforme assinalado por diversos psiclogos e assistentes sociais:
A inexistncia de um projeto socioeducativo em algumas unidades, o
nmero de transferncias de unidades que alguns jovens viveram (no
perodo de rebelies), as violaes de direitos de que foram objeto so
situaes que colaboram na construo de jovens ora profundamente de-
samparados, ora inconformados; estes ltimos, muito prximos de um
perl facilmente convertido em personalidade anti-social.
Alm disso, outros atores do campo da sade, como os prossio-
nais da UNIFESP que realizaram em 2000 um diagnstico da sade
mental na FEBEM, alertam para o fato de esse transtorno ser compatvel
com a lgica institucional:
O mais notvel, entre eles, so os traos de personalida-
de anti-social (referimo-nos aos conceitos veiculados pe-
los sistemas classicatrios psiquitricos ociais) que tan-
to os ajudava naquela situao e na vida do crime como
eram, de certa forma, cultivados pela instituio: os me-
lhores (leia-se: os mais anti-sociais) sobrevivem melhor
e so mais respeitados tanto pelos meninos como pelos
tcnicos, pois a prpria instituio perversa, as regras
no so claras nem compartilhadas por todos, dependen-
do de critrios subjetivos, de cada funcionrio
17
.
A temtica da sade mental se erguer tambm em funo das di-
culdades de gesto institucional das unidades que recebem os jovens
que no compreendem, no se beneciam ou resistem subjetivamente
ao plano socioeducativo e que devero ser inseridos em tratamento,
construindo uma nova modulao para o que perigoso: tudo que no
17 SARTI, Cynthia Andersen (org.). A sade mental na nova FEBEM. Projeto Quixote.
Relatrio interno de trabalho apresentado FEBEM. Dept de Psiquiatria da UNIFESP, So Paulo
(mimeo.), 2000.
159
est apto a ser sujeito reabilitao, o que se apresenta como ingovernvel
e intratvel
18
...
Assegurar um lugar separado e denido unidade de tratamento
ou hospital de custdia para o setor que mais dramatiza o risco-perigo
a soluo proposta por setores dos sistemas socioeducativo e de justia
para apaziguar as turbulncias desses resduos.
Ou seja, a trama institucional participa da produo desse objeto
socialmente perigoso e, de fato, no estamos mais frente da mesma noo
de periculosidade, forjada no sculo XIX, mas mais perto do perigo como
incontrolabilidade, como o que escapa gesto institucional, do que
como o atributo intrnseco de um sujeito em si mesmo, como nos suge-
re Ota de Leonardis
19
.
2) Consensos e problematizaes
consenso entre os atores que participaram da pesquisa que a dis-
cusso da temtica da sade mental: a) ampliou o grau de visibilidade e
de complexicao da questo, revelando a precariedade ou a discriciona-
riedade
20
na ateno sade desses adolescentes e antecipando de certo
modo algumas das preocupaes que viriam a ser consideradas no Plano
Nacional de Ateno Sade para esses casos
21
; b) construiu um im-
portante esforo de mobilizao e coordenao de aes intersecretariais
18 A pesquisa desenvolvida por Julia H. Jia quanto s internaes psiquitricas de adolescentes no
Hospital Pinel aponta para essa mesma direo: muitos dos jovens, principalmente os internados por
medida judicial, tm uma longa trajetria por diversas instituies e servios, e em nenhuma delas
obtm respaldo para a construo de um projeto de vida. Pelo contrrio, so expulsos, reiteradamente,
e passados adiante, com base na limitao da interveno de cada instituio. Assim, em muitos casos,
a medida judicial que determina a internao do jovem, revestida de carter de proteo de direitos e
de promoo de sade mental, busca, com a denio de uma soluo institucional nica, a recluso
desses resduos institucionais.
19 Lembremos que a promessa da capacidade de diagnosticar a periculosidade de um sujeito colocou
a psiquiatria, desde sua origem, no centro da gesto de diversos problemas sociais, de onde a denio
da periculosidade sempre foi um problema de ordem pblica e no da natureza do sofrimento psqui-
co. Se o sculo XIX buscou delimitar claramente quem era louco e quem era criminoso e diferenciar
o terreno da justia do terreno da medicina, a loucura moral (insanos morais, semiloucos, fronteirios,
personalidades psicopticas etc.) vai embaralhar esses territrios e construir um continuum psiquitri-
co-normativo ou psiquitrico-jurdico que permitir interrogar qualquer grau da escala penal. A partir
do encontro da loucura com o crime, teremos uma substancial modicao da responsabilidade penal,
ocorrendo um progressivo deslocamento dessa noo de responsabilidade para a de periculosidade,
at hoje to em voga nos meios jurdicos e psiquitricos forenses. A periculosidade como um dos
160
para a qualicao das polticas de execuo de medidas socioeducativas,
especialmente no campo do direito sade; c) contribuiu para identi-
car a necessidade de as unidades de internao construrem uma ateno
permanente s demandas de ateno psicopatolgica, bem como a or-
ganizao de um programa com trs nveis de interveno: 1) melhorar a
ateno primria sade nas unidades; 2) ampliar e qualicar a incluso
dos internos na rede de servios de sade mental. 3) desenvolver capaci-
dade de identicao dos casos que necessitam cuidado especializado e
ampliar articulao das diversas secretarias para o desenvolvimento desses
projetos a eles destinados.
Queremos chamar a ateno, no entanto, para: a) o crescente enca-
minhamento de adolescentes cumprindo medida socioeducativa para per-
cias psiquitricas e avaliaes psi, para aferio do grau de periculosidade;
b) a proposta (j convertida em projeto de lei) de medida de segurana
para os casos que no dispem de recursos internos para assimilao de
um processo de ressocializao a ser cumprida em estabelecimentos psi-
quitricos destinados a adolescentes infratores, com tratamento adequado
a cada caso; c) a utilizao crescente das avaliaes como crivo para a de-
sinternao, que nos zeram levantar a hiptese de uma psiquiatrizao
estigmatizante da problemtica infracional. Psiquiatrizao como predomi-
nncia do argumento e da prtica psi na gesto das problematizaes e dos
conitos que setores da juventude vm colocando ao campo social
22
.
diagnsticos constitutivos da psiquiatria foi tambm pilar da constituio do direito penal moderno,
pois coube psiquiatria o encargo de diagnstico, separao e tutela daquilo que na paixes huma-
nas lesa o princpio de racionalidade/culpabilidade/sano. Aceitando e delimitando as excees, os
resduos perigosos, a psiquiatria assegura a certeza universal do direito. DE LEONARDIS, Ota
(1998). Estatuto y guras de la peligrosidad social. Entre psiquiatra reformada y sistema penal: notas
sociolgicas. In: Revista de Ciencias Penales, n. 4, Montevidu, p. 429-449.
20 H uma signicativa excluso do adolescente de diversos servios da rede pblica que adota como
critrio no receber jovens internos (por temer risco de fuga, pelo constrangimento que causa um
jovem algemado...); o tempo de internao em hospital psiquitrico para os adolescentes com mandato
judicial , em geral, maior comparativamente aos casos encaminhados por servios de sade ou pela
famlia; verica-se o uso (em casos extremos) da medida socioeducativa para assegurar que se cumpra
uma medida protetiva.
21 Rero-me portaria interministerial dos Ministrios da Sade e da Justia no tocante Poltica de
Sade para adolescentes privados de liberdade de julho de 2004.
22 Na esteira da idia de medicalizao, desenvolvida por R. Castel e Foucault: a operao pela qual
a medicina, constituda como psiquiatria (no incio do sculo XIX), possibilitou a administrao de
um problema social, a loucura, provendo um novo tipo de gesto tcnica dos antagonismos sociais:
administrando a loucura, no sentido de reduzir ativamente toda a sua existncia, toda a sua realidade,
s condies de sua gesto em um quadro tcnico (CASTEL, Robert. A ordem psiquitrica: A idade
de ouro do alienismo. Rio de Janeiro: Graal, 1978). Identicamos esse mesmo movimento em pes-
161
3) A psiquiatrizao da adolescncia em conito com a lei ope-
se responsabilizao
No estamos desconsiderando que as aes em sade mental no
sejam importantes e frteis para os processos socioeducativos de adoles-
centes infratores, nem pretendemos questionar a valorao diagnstica
dos transtornos mentais e sua relevncia para a formulao de projetos
teraputicos; muito menos pensamos que a complexidade das questes
que afetam hoje a juventude possam prescindir das proposies e imple-
mentao de aes no campo da sade mental; nem tampouco se trata de
negar a existncia da demanda social quanto s turbulncias e conitos na
relao com seus jovens.
Quando formulamos a idia de que estamos diante de uma psiquia-
trizao estigmatizante, no sentido de que esta:
- pode encobrir ou desconsiderar as mltiplas causalidades em jogo na
deriva infracional, impedindo a leitura dos fenmenos sociais de excluso,
de vulnerabilidade social e subjetiva que lhe so tambm determinantes;
- pode favorecer a desresponsabilizao do adolescente, bem como a do
sistema socioeducativo: a colocao do sujeito como portador de trans-
torno de personalidade, quase incurvel, diculta que ele se reconhea
com suas determinaes psquicas e scio-histricas e impede que ele faa
lao social, que supere as circunstncias em que est inserido.
Trata-se de um modo de exerccio de poder que despoja o jovem da
possibilidade de deciso e escolha e, nessa medida, tambm da dimenso
de responsabilidade.
Olhemos dois movimentos que concernem hoje no apenas os jo-
vens infratores, mas a amplos setores da juventude:
quisa realizada por Guemureman e Daroqui (2001) na Provncia de Buenos Aires (AR), que indica
uma judicializao de crianas e jovens como uma das respostas do poder pblico s problemticas
da delinqncia, do consumo de drogas e da pobreza, rearmadas sistematicamente na associao
desvio-periculosidade-droga-violncia. Cresce a internao desses jovens em clnicas psiquitricas, o
que fenmeno recente, e sua multiplicao segue a mesma lgica: muitos ingressam no juizado, em
primeiro lugar, por um delito, quando se reconhece o consumo habitual de drogas. Esses jovens so,
portanto, encaminhados para tratamento, ambulatorial ou internao, por tempo indeterminado, de-
limitando-se uma situao em que o tratamento e o castigo assumem a mesma forma, e os seus limites
cam condicionados cura, ou recuperao (La niez ajusticiada. Buenos Aires: Ed. Del Puerto).
162
- a construo de uma periculosidade imputada juventude, com sua
tematizao como problema e a demonizao de tudo que parea rebeldia
ou desobedincia;
- uma expulso social ou um genocdio contra a juventude, visvel no ex-
pressivo nmero de mortes por causas violentas e nos efeitos da violncia
institucionalizada.
Trata-se de duas estratgias de poder que se relacionam, pois como
explicar o nmero vertiginoso de morte de jovens (muitos no cumprimen-
to da medida socioeducativa), seno tambm pela autorizao/legitimi-
dade de sua morte por um pressuposto de periculosidade? Estratgia de
controle social que lana os jovens na posio de vida nua: a vida que
pode ser descartada, pois foi empurrada para fora dos limites do contrato
social e da humanidade
23
. Nessa posio de expulso, de vida nua, o sujeito
perde sua visibilidade na vida pblica, entra no universo da indiferena.
Nesse lugar da indiferena, igualmente no h possibilidade de produo
de responsabilidade, uma vez que o campo social se coloca na perspectiva
de eliminar esses indesejveis...
24
A centralidade da discusso quanto periculosidade encontrar,
no entanto, resistncias, vindas mais especialmente de dois campos:
1) da perspectiva garantista do direito, base de sustentao conceitual do
ECA, expressa principalmente pelos atores da Defensoria, que considera-
r que uma srie de direitos fundamentais do adolescente so seriamente
afetados quando o sistema de execuo delibera sobre seu direito de ir e
vir a partir de avaliaes psicolgicas, e notadamente sobre aquelas que
visam aferir a periculosidade: [...] a pessoa acaba sendo responsabilizada
pelo que ela e no pelo que ela fez; no caso da periculosidade mais
23 AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer. O poder soberano e vida nua. Belo Horizonte: Editora da
UFMG, 2002.
24 Referimo-nos s mutaes em curso no contemporneo com o capitalismo avanado e a
produo da precariedade em todos os nveis. A ascenso do estado penal e a eliminao ou o silen-
ciamento das massas humanas tm sido formas de administrao da precariedade social (cf. WAC-
QUANT, Loc. As prises da misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001). Em pesquisa em torno das
rebelies na FEBEM-SP, pudemos identicar essa condio de vida nua a que esto expostos muitos
jovens, especialmente os em conito com a lei: VICENTIN, M. C. G. A vida em rebelio: Jovens em
conito com a lei. So Paulo: Hucitec, 2005.
163
perversa ainda, porque a pessoa punida pelo que ela pode vir a fazer, o
que fere o princpio da legalidade, porque voc no pode ser responsabi-
lizado pelo que voc no fez! O ECA d espao para que essa lgica se
instale quando no dene o tempo da medida e a voc deixa uma avenida
aberta para os critrios de desinternao... inclusive o de periculosidade
(procurador, maio 2005);
2) dos atores de sade, que com a mutao histrica das polticas de
sade mental tm intensicado a vocao teraputica do campo psi e
problematizado sua funo de controle social. O iderio e as estratgias
das polticas contemporneas de sade mental problematizam o uso do
diagnstico de TPAS para adolescentes e a conteno como baliza para o
tratamento. A Secretaria Estadual de Sade-SP marcar posio a favor da
vocao teraputica de seus servios e no do controle do perigo so-
cial: o conceito de periculosidade controverso e no cabe ao executor
de aes de sade a vigilncia de pessoas que apresentem perigo social.
4) A renovada periculosidade...
De fato, as recentes mutaes no campo da psiquiatria, o que se
chama a Reforma Psiquitrica, colocaram em tenso e em movimento
o quadro de relaes entre psiquiatria e justia pelo princpio da no-
compulsoriedade do tratamento (e das garantias jurdicas quando do tra-
tamento sanitrio obrigatrio) e principalmente pela problematizao da
noo de periculosidade e das funes de controle social abertamente
assumidas pela psiquiatria. Desde a Reforma, os pacientes psiquitricos
considerados incapazes e no responsveis por seus atos, anteriormente
tratados de acordo com o modelo de uma tutela completa (internao
psiquitrica25) , passaram a ser atendidos num modelo em que a respon-
sabilidade e a capacidade de cada um so tomadas como questo central
da clnica.
25 Historicamente, atribui-se ao doente mental a idia de imprevisibilidade e de incompreensi-
bilidade do seu comportamento, pela via da periculosidade, associando-o ento violncia e
agressividade. Sempre bom lembrar que todas as pesquisas feitas com amostras sucientemente
vastas indicam que entre os doentes mentais no so presentes porcentagens de infraes violentas
incluindo homicdios mais elevadas que na populao em geral.
164
A prtica contempornea em sade mental, especialmente as expe-
rincias desenvolvidas na Itlia, a partir da Lei 180 (1978) e da Sentena
139 (1982) da Corte Constitucional, permitiu que fosse rompida a vincu-
lao histrica entre periculosidade social e doena mental:
- do lado da clnica, demonstrando como os esteretipos da periculosi-
dade e da incompreensibilidade encobrem ou impedem que a situao de
sofrimento seja superada e mostrando que possvel trabalhar e transfor-
mar a agressividade, pois todo gesto pode ser compreendido desde que se
tome em conta o contexto de relaes que o produz;
- do lado dos procedimentos jurdicos, desmontando a lgica de interna-
o automtica em manicmio judicirio e abrindo outras possibilidades: a
da imputabilidade do doente mental, quando estiver de posse de sua pos-
sibilidade de escolha e deciso ou de ser considerado no necessariamente
perigoso socialmente, quando considerado incapacitado no momento da
infrao, podendo car sob ana dos servios abertos;
- e, mais importante, instituindo a responsabilidade teraputica do ser-
vio, uma vez que a sade vista como um direito e no uma tutela. Ou
seja, na medida em que a cura e a assistncia so direitos, implicam uma
obrigao por parte dos operadores do servio (responsabilidade do ser-
vio). O direito cura impe a obrigao de curar, porm respeitando ao
mesmo tempo os direitos civis do usurio, inclusive o de recusar a cura.
Aqui radica o potencial para um conceito de responsabilidade do operador
que no nega, mas, pelo contrrio, enfatiza, interatua e constri a respon-
sabilidade do cliente e vice-versa. A responsabilidade se torna assim no
uma propriedade intrnseca ao ator consciente por denio, mas produto
da interao por meio da qual, reciprocamente, nos construmos a ns
mesmos como atores
26
.
Ora, se a noo de periculosidade foi questionada (ou, pelo menos,
tensionada entre vertentes mais positivistas e outras mais sociointeracio-
nistas do pensamento psi): pela ruptura do nexo causal entre enfermidade
e periculosidade; pelo questionamento da certeza diagnstica e da com-
petncia e capacidade preditiva da psiquiatria no tocante periculosidade,
assim como pela crise e dissoluo do paradigma positivista-organicista,
26 PITCH, Tamar, 2003. Responsabilidades limitadas: Actores, conictos y justicia penal. Buenos
Aires: Ad-Hoc, p. 115.
165
com o desenvolvimento dos enfoques sociais e interacionistas no tocante
ao sofrimento mental
27
, como entender que ela parea gozar de tima
sade no plano operativo, como arma De Leonardis
28
e como vimos
em nossa pesquisa? Como compreender esse paradoxo? Avancemos um
pouco mais na compreenso dos encargos dirigidos assistncia em sade
mental atualmente. J reformada e fazendo parte de um conjunto de
saberes, disciplinas e prticas que conguram o mbito da cidadania social,
o encargo da psiquiatria passou a ser, no entanto, o de administrao de
um resduo institucional: uma populao heterognea, cujos problemas
transbordam os estatutos cientcos e operativos de outras instituies (da
medicina, da justia
29
), numa combinao de problemas e necessidades
diversas e pertencentes a vrios mbitos de interpretao e interveno.
O novo resduo tem algo de ameaador no fato de no corresponder,
de no ser reconduzvel e redutvel a uma soluo institucional denida:
Talvez seja essa complexidade irredutvel que vem a constituir um perigo
do ponto de vista institucional
30
. Essa nova periculosidade no seria
mais uma conotao necessria e suciente, de um estado naturalizado de
enfermidade; e, por isso, no seria mais o atributo intrnseco de um sujeito
em si mesmo: Juntamente com a enfermidade mental, tambm a pericu-
losidade se socializou (p. 441)
31
.
Desindividualizada, aparece mais como risco, associado a se-
tores das populao e no ao indivduo (por exemplo, adolescncia em
27 Com o acmulo desses elementos crticos, o debate psiquitrico ps em evidncia que a periculo-
sidade uma noo jurdica e no um diagnstico clnico ou mdico. At mesmo a Associao Ameri-
cana de Psiquiatria, numa tomada de posio ocial, assume essa perspectiva (1974): Est claro que a
periculosidade no um diagnstico psiquitrico nem mdico, mas que investe questes de denio
e julgamento jurdicos, assim como questes de poltica social. No se estabeleceu uma competncia
cientca da psiquiatria na predio de periculosidade, e os mdicos deveriam renunciar a julgamentos
conclusivos nesse campo (apud DE LEONARDIS, 1998, Estatuto..., op. cit., p. 431).
28 DE LEONARDIS, Ota. Estatuto..., op. cit., p. 429-449.
29 Trata-se, por exemplo, dos novos crnicos, includos a a toxicodependncia, os jovens psicticos,
os resistentes ao tratamento, os adolescentes com mandato judicial para internao.
30 A autora chama ateno para o circuito que a se forma: constelao de estruturas diferenciadas
e especializadas, cada uma das quais tem seu ltro, seu cdigo, seus procedimentos prprios (DE
LEONARDIS, op. cit., 1998, p. 436), e, diante das demandas que lhe so apresentadas, emitem uma
resposta pontual e fragmentada. A conotao de perigoso se traduz exatamente pela sua dinmica de
circulao, uma vez que o migrar e vagabundear entre os servios, respostas, competncias e normas
institucionais diversas, ou seja, o fato de que apresenta demandas e necessidades que no podem ser
redutveis a uma soluo institucional denida, passa a ter carter ameaador.
31 claro que tambm devem ser consideradas as mutaes em curso no contemporneo quanto s
formas de expresso da violncia e s relaes crime/subjetividade. Mais recentemente, justamente
porque a segregao nas instituies rigidamente enclausuradoras se mostra pouco ecaz em vista da
complexidade da problemtica do controle social, identica-se um uso crescente do aparelho mdico-
psiquitrico para efeitos de controle e captura social que agora se dirige a noes cada vez mais uidas:
associal, drogados etc.
166
risco
32
), estando referida ao tecido de relaes e condies em que est
inserida. Ela deve ser compreendida, ento, como um campo problem-
tico denido por uma co-presena inextrincvel de sofrimento individual
e distrbio social, construdo pelo acmulo de aes institucionais, de in-
tervenes e faltas de intervenes, seja sob a vertente da ajuda (teraputica
ou social), seja sob a vertente da sano (entendida como tratamento ou
dissuaso)
33
.
Nessa direo, importante assinalar que as relaes complexas
entre o sistema de justia e os sistemas de assistncia podem constituir
um processo circular, de reenvios de competncias e diculdades, para
individualizar e assumir responsabilidades precisas, que pode resultar em
cronicidade, abandono e periculosidade.
A periculosidade em questo ento essa gerada nos limites, residu-
al com relao aos cdigos interpretativos e de interveno das instituies
que reproduzem a norma social; e tambm signo de periculosidade
das instituies mesmas, revelando o fracasso/precariedade dos sistemas
de assistncia e da rede de proteo social.
E, como vimos na pesquisa junto aos internos da FEBEM e aos
adolescentes com mandato judicial de internao psiquitrica, quan-
do o abandono, a vulnerabilidade se apresentam como um problema
ingovernvel, eles assumem certamente a forma de distrbio ou de
perigo, tendendo a ingressar cada vez mais no circuito da psiquiatriza-
o ou da judicializao.
No se pode deixar de assinalar, ento, que, mesmo a psiquiatria
reformada e integrada ao sistema de bem-estar social, continua tendo
conotaes de normatividade e competncias explcitas de controle so-
cial e relaes com o campo jurdico-penal, na medida em que constitui
um ponto-limite, um terminal nos conns do retculo institucional do
estado social
34
, como de certo modo deixam ver as perspectivas de
reabilitao psicossocial.
Concluindo, vemos que recentemente a noo de periculosidade
desfruta de nova e crescente aceitao em resposta crise do sistema de
bem-estar social, funcionando como categoria residual. Tendo perdido as
conotaes biolgicas positivistas que carregou originalmente, tem adqui-
rido conotaes que facilitam a extenso de seu uso, vindo a ser o que
33 DE LEONARDIS, op. cit., p. 446.
34 Idem, p. 432.
167
subsiste, resiste ou escapa rede das agncias de bem-estar social. A pe-
riculosidade se qualica para servir de conceito estratgico, sendo usada
cada vez mais difusamente, cada vez mais subordinada s exigncias de
defesa social, podendo ser utilizada de forma discricionria
35
.

II. Responsabilidade de quem?
As questes da psiquiatrizao, emergente do debate recente em
torno das polticas para o adolescente em conito com a lei, e da pericu-
losidade, em sua dupla face adolescente de/em risco e periculosidade
institucional , permite identicar que a responsabilidade tem, no mnimo,
uma dupla dimenso: a da responsabilidade social, isto , das causas, fun-
es e encargos relativos ao fenmeno da criminalidade/criminalizao;
e a da responsabilidade individual com respeito sociedade e aos outros
indivduos, isto , relativa ao status dos atores. Ou seja, nenhuma discus-
so de critrios para atribuio de responsabilidade ao delinqente pode
evitar uma discusso simultnea sobre a assuno de responsabilidade por
parte das instituies e indivduos que cumprem as tarefas de seleo e
gesto dos delinquentes
36
.
Ou seja, entendemos que a questo da responsabilidade deve ser
pensada mais alm da responsabilidade penal ou da imputabilidade e deve
incluir tambm a responsabilidade social (das polticas pblicas, fam-
lias, comunidade etc.). Se situamos a busca da responsabilidade no jogo
recproco das diferentes instituies e atores envolvidos no sistema de
proteo integral, ento a prpria responsabilidade do jovem deveria ser
buscada nas relaes que estabelece com essas agncias: assim, a autono-
mia/responsabilidade do jovem deve ser pensada como funo de uma
35 PITCH, op. cit.
36 Um bom exemplo dessa imbricao o caso da pesquisa de Mulvey e Reppucci (1988, apud
BENTES, A. L. Seabra [1999]). Tudo como dantes no quartel dAbrantes: Estudo das internaes
psiquitricas de crianas e adolescentes atravs de encaminhamento judicial. Dissertao de Mestrado.
Rio de Janeiro: Escola Nacional de Sade Pblica, Fundao Osvaldo Cruz.). Mulvey e Reppucci
exibiram a pessoas que integravam a equipe de servios de sade mental, ao corpo funcional de
instituies de bem-estar social e s Cortes juvenis em seis diferentes localidades quatro vinhetas
envolvendo adolescentes infratores. Concluram que, em geral, os resultados evidenciavam que o jul-
gamento da gravidade das infraes e o prognstico quanto a comportamentos violentos futuros de
tais adolescentes eram afetados antes por fatores contextuais de disponibilidade de servios do que
por um julgamento realstico dos casos.
168
relao e no de uma qualidade do sujeito. Alm disso, a psicologia social
e as vanguardas da psiquiatria concordam em considerar que a responsa-
bilidade (no plano subjetivo) resultante de um processo interativo e no
uma qualidade individual que existe ou no existe, o que coloca a necessi-
dade de pensar processos de subjetivao adolescente na conuncia com
os agenciamentos scio-histricos, ou, dito de outro modo, a necessria
interdependncia entre a dimenso de responsabilizao subjetiva e o con-
texto sociopoltico que a promove/sustenta.
A formao do adolescente enquanto ser moral, em desenvolvi-
mento, exige relaes de reciprocidade, nas quais se cria uma expectativa
generalizada de respeito aos direitos. Sem que o Estado ou os adultos
sejam capazes de respeitar as regras por eles mesmos impostas, dicil-
mente os adolescentes tero razo para agir em conformidade com a
norma jurdica.
37

Coincidimos assim com a denio de responsabilidade proposta
por De Leo
38
: vnculo complexo entre sujeito e ao dentro de um
contexto cultural especco sobre a base de cujos valores e normas esse
vnculo interpretado , produtor de efeitos prticos e simblicos que
interatuam com o vnculo mesmo.
E, tendo em vista o escopo tico-poltico do Estatuto, se decidi-
mos limitar o uso da privao de liberdade, dos mecanismos de segrega-
o, isolamento ou assistncia totalizante (como a noo de incomple-
tude institucional nos ensinou), uma responsabilidade central por parte
dos operadores dos sistemas de justia e socioeducativo deve ser alm
de combater a produo do abandono e da precariedade, assegurando
o acesso a direitos a assuno consciente do risco de produzir, em
alguma medida, insegurana social, ampliando e estendendo os limites
de compatibilidade e tolerncia do sistema social
39
.
A disponibilidade pessoal e institucional de correr riscos, alm de
estar relacionada, inversamente, com o nvel de denio e percepo
social do perigo (isto , a experincia subjetiva de situaes de ameaa
prpria segurana, individual e coletiva), mais alta quando existe cola-
borao e reciprocidade.
37 Brasil. Ministrio da Justia. Departamento de Criana e Adolescente. Atendimento ao adolescente
em conito com a lei: Reexes para uma prtica qualicada. Braslia, 1998. (Coleo Garantia de
Direitos, Srie Idias e Resultados).
38 Per una denizione della responsabilit minorile, 1985, apud PITCH, op. cit., p. 184.
39 PITCH, op. cit., p. 187.
169
Alm disso, a discusso sobre responsabilidade ganha no contem-
porneo revigorado interesse: seja a partir do interesse pelas questes ti-
cas, seja pelo fracasso/limitaes da sociedade de bem-estar, seja por uma
mutao nos modos de compreender e pensar os conitos (que se ree-
te por exemplo no interesse pela mediao penal). H ainda importantes
distines a considerar na conceituao de responsabilidade nos planos
jurdico e no psquico (no mnimo, porque desde as formulaes psicana-
lticas no se confundem sujeito de direito e sujeito de desejo). Do mesmo
modo, na discusso entre culpabilidade e responsabilidade
40
.
Neste trabalho nos preocupamos menos em fazer um balano do
extenso debate cientco em torno dessa discusso
41
, e mais em apresen-
tar um ponto de vista que permita problematizar as diversas posies a
partir da anlise de suas interaes com as conseqncias sociais e polti-
cas que elas preguram e determinam explcita ou implicitamente. Enten-
demos que as cincias so modos histricos de proposio e de gesto das
formas de viver; isto , participam do jogo poltico de construo de sen-
tido e de verdade. So construes parciais e no so neutras; desse modo,
requerem um constante posicionamento tico, a m de que se adote uma
teoria com base nos efeitos existenciais concretos que ela produz.
Vimos que: a) o processo de patologizao do jovem em conito
com a lei trabalha contra a idia de responsabilidade; b) no possvel, no
escopo do paradigma da proteo integral, deixar de pensar a responsabi-
lidade como uma questo relacional, isto : no h responsabilizao penal
juvenil se o sistema de justia, o sistema socioeducativo e as foras socio-
polticas no se responsabilizam pela construo do direito a ser, a crescer,
a conviver e a se desenvolver; c) nalmente, na adolescncia que vemos
colocar-se questes e problematizaes agudas no tocante construo
40 As contribuies da psicanlise nessa distino trazem enormes conseqncias ao distinguir a
implicao subjetiva no ato (responsabilidade) da sano jurdica. Rero-me hiptese psicanaltica
que considera apenas ser possvel vincular o ator do ato com o ato criminal se a culpabilidade vem
acompanhada de responsabilidade, isto, se o ator atribui signicao ao ato (entendendo que re-
sponsabilidade como soluo de compromisso entre o sujeito e seu desejo o oposto da culpa): Se
o sujeito no colocar em questo a sua relao com o ato, no questionar sua responsabilidade, ele
poder cumprir o castigo a obedincia obrigada , mas no assentir punio (Silvia Espsito,
mimeo., junho 2002, debate CRP-SP).
41 Um extenso percurso que vai da posio que considera o delinqente um enfermo, portanto ir-
responsvel, que entende a racionalidade do agente como pressuposta, passando pelos que pensam
em responsabilidades limitadas, como por exemplo o interacionismo, que entende o delito como
resultado da interao entre aes desviadas e reaes institucionais; esse debate se confunde ainda
com a discusso em torno do controle social e no pode ser pensada apartada do modo como so
construdas as teorias criminolgicas.
170
do lao social, em relao qual a discusso sobre a responsabilizao pe-
nal (e seus desdobramentos no que tange aos modos de socializar/educar)
carrega inmeros desaos.
Ou seja, especialmente nesse mbito que temos grandes possi-
bilidades de pensar um sistema de justia e de socioeducao com uma
poltica de direitos humanos singularizada (que acolha a peculiaridade
da infncia e da adolescncia). Para isso, precisamos ampliar tambm a
disponibilidade de os sistemas de justia e socieducativo correrem riscos e
aumentarem sua margem de responsabilizao. E, como nos prope Ba-
ratta, trabalhar com outra concepo, menos excludente e mais solidria,
de segurana:
Desde o ponto de vista jurdico, mas tambm desde o
ponto de vista psicolgico, seguros podem e deveriam
ser, sobretudo, os sujeitos portadores de direitos funda-
mentais universais [...]. Seguros em relao ao desfrute
daqueles direitos, diante de qualquer agresso ou no-
cumprimento realizado por parte de outras pessoas
42
.
III. Uma pauta tico-poltica para ampliar a responsabilidade e os
riscos dos sistemas de justia e de socioeducao
1. Compromisso com a garantia e promoo dos direitos dos
adolescentes
Como nos sugere Zaffaroni, para a realidade latino-americana (de
profundas violaes de direitos) necessrio implementar tticas orienta-
das estrategicamente realizao dos direitos humanos ou reduo de
suas violaes
43
:
42 BARATTA. Entre la politica de seguridad y la poltica social en pases con grandes conictos sociales y polticos,
1998, apud ANITUA, Iaki. Segurida Insegura. El concepto jurdico de seguridad individual contra o el discurso
blico. In: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, ano III, n. 3, 2005, Buenos Aires: Ad-Hoc, p. 195-
214.
43 ZAFFARONI, E. Derechos humanos y sistemas penales en Amrica Latina, 1993. In: Criminologa critica
y control social. 1. El poder punitivo del Estado. Rosrio: Jris, p. 61-72.
171
a) Priorizar a identicao e transformao das dimenses de violaes
de direitos e de seu impacto no desenvolvimento pessoal e social dos ado-
lescentes em conito com a lei;
b) Depurar a ao jurdica e socioeducativa de qualquer vis crimino-
lgico (como as demandas por percia, por exemplo) ou da perspectiva
diagnstica de disfunes sociais ou pessoais como base para legitimar/
justicar a sano.
2. Pensar o jovem em conito com a lei no paradigma do conito e
no no da patologia
a) Trabalhar para a reduo de violncias e dos componentes blicos e
para a ampliao dos componentes solidrios da vida em comum, mas
sem perder de vista a dimenso instvel e conitiva que os jovens autores
de ato infracional protagonizam.
b) Pensar o envolvimento do jovem com a violncia e o delito, na in-
terface da subjetividade e do modo scio-histrico em que esto sendo
constitudos. Um exemplo de leitura que a meu ver colabora para a des-
montagem de qualquer patologizao/psiquiatrizao o da pesquisa de
Ferrndiz (2002) sobre jovens venezuelanos envolvidos em prticas ritua-
lsticas de violncia: ele prope que a anlise dos contextos e de suas aes
fosse feita a partir da noo de espao ferido
44
, que seria um espao
sociolgico, geogrco, corpreo, simblico e existencial ao mesmo tem-
po duro e vulnervel, tenso mas cotidiano, precrio, articulado na periferia
socioeconmica e nas sombras da pobreza, da criminalizao, do estigma
e da morte. Os tipos de experincia que tm lugar no contexto de um
espao ferido no so redutveis nem a explicaes medicalizadas, nem a
projees de corte burocrtico, nem a critrios de objetividade estatstica,
nem anlise da subjetividade isolada da situao socioeconmica cultural
44 O conceito se baseia na formulao de Blanchot (The Writing of the Disaster, 1986) e de Langer,
que a utilizou para caracterizar o espao existencial dos sobreviventes do campo de concentrao (Ho-
loucast Testimonies: The Ruins of Memory, 1991). FERRANDIZ, Francisco. Malandros. Espacios
de trauma, estigma y peligro entre jvenes venezolanos. In: FEIXA, CARLES et al. (org.). Movimien-
tos juveniles en America Latina: Pachuchos, maalandros, punketas. Barcelona: Ariel Social, 2002.
172
na qual se constitui. Trata-se de um modo de estar no mundo traumti-
co, dicilmente comunicvel, com um grande potencial para desestabili-
zar universos simblicos e pouco compatvel com noes absolutas como
verdade/falsidade.

c) No apenas desvelar os mecanismos de controle, excluso e domina-
o que atravessam os adolescentes em conito com a lei, mas tambm
fazer sair de sua clandestinidade os dispositivos por meio dos quais
os corpos juvenis subvertem a ordem programada . Anal, se algo ca-
racteriza os movimentos juvenis inseridos nos processos de excluso e
marginalizao, sua capacidade de transformar o estigma em emblema,
quer dizer, fazer operar com signo contrrio as qualicaes negativas
que lhe so imputadas.
3. Interrogar de outro modo a relao subjetividade-direito, articu-
lando a responsabilidade a uma dimenso tica

Voltemos questo que abriu nosso texto: o que estamos chaman-
do de questes de natureza tica para o direito? Foucault formulou num
certo momento de sua obra a idia de um direito novo, apontando para
a valorizao das possibilidades concretas de certos saberes e certas prti-
cas do direito constiturem um direito liberado simultaneamente da sobe-
rania e da normalizao, um direito que resistisse ao poder normalizador
e ao poder repressivo
46
. Essa idia de um direito novo foi identicada
por Ewald (1993) e Fonseca (2002)
47
na obra de Foucault como relativa
s discusses em torno da tica, da valorizao de atitudes que expressam
uma forma de resistncia dos indivduos a ser governados, na possibili-
dade de uma atitude crtica, entendida como o movimento pelo qual o
sujeito se d o direito de interrogar a verdade sobre seus efeitos de poder e
45 REGUILLO, Rosana. Cuerpos juveniles, polticas de identidad. In: Movimientos..., op. cit.
46 Na ordem da lei, o tipo de poder operado essencialmente coercitivo, repressivo e busca extinguir
e impedir o indesejvel, o ilegal; na ordem na norma, ainda que ela possa incluir o aspecto repres-
sivo, trata-se de uma vontade de controle, regulao e preveno, que no se satisfaz com a pura
abolio do indesejvel, mas busca criar, estimular a produo de novas caractersticas corporais,
sentimentais e sociais (FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: Histria da violncia nas prises. Petrpolis:
Vozes, 1977).
47 EWALD, Franois. Foucault. A norma e o direito. Lisboa: Veja, 1993; FONSECA, Marcio Alves. Mi-
chel Foucault e o direito. Tese de doutorado em Direito. So Paulo: USP, 2001.
173
(interrogar) o poder sobre seus discursos de verdade, constituindo ento
uma forma tica do direito. Uma tica que no se fundamente em dog-
mas religiosos, na lei ou nas verdades cientcas, mas que permita ao ho-
mem realizar uma crtica de si mesmo que explicite uma atitude diante da
existncia. Esse trabalho sobre si prprio no um exerccio solitrio de
autoconhecimento, mas uma prtica social em que se conectam o trabalho
sobre si mesmo e a comunicao com o outro, ou seja, uma prtica social
que objetiva intensicar relaes sociais que proporcionem modicaes
dos elementos constitutivos do sujeito moral, quando cada um chamado
a armar seu prprio valor por meio de aes que o singularizam.
No h na atual condio juvenil os elementos que podem favo-
recer essa experimentao?
Os jovens podem, portanto, tornar-se atores de conitos porque
[...] fundam-se na incompletude que lhes dene para chamar a ateno
da sociedade inteira para produzir sua prpria existncia ao invs de submet-la;
fazem exigncia de decidir por eles prprios, mas com isto mesmo reivindi-
cam para todos esse direito
48
(grifo meu) .
48 MELUCCI, Alberto. A inveno do presente: Movimentos sociais nas sociedades complexas. Petrpolis:
Vozes, 2001, p. 102.
174
175
AS GARANTIAS PROCESSUAIS E O ADOLESCENTE A
QUE SE ATRIBUA A PRTICA DE ATO INFRACIONAL.
Joo Batista Costa Saraiva
Sumrio
1. Uma considerao prvia: o modelo de Responsabilidade Ju-
venil. O Direito Penal Juvenil e o Garantismo. 2. Os Direitos Individ-
uais. O Princpio da Reserva Legal e os arts. 106 a 109, do Estatuto
da Criana e do Adolescente. 2.1. O internamento provisrio. 2.1.1.
A regra geral: o adolescente responder ao procedimento em liber-
dade. 3. As garantias processuais expressas no Estatuto da Criana
e do Adolescente (arts. 110 e 111). 3.1. A Representao e o art. 41
do CPP. O pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infra-
cional, mediante citao ou meio equivalente. 3.2. Igualdade na re-
lao processual, podendo confrontar-se com vtimas e testemunhas
e produzir todas as provas necessrias sua defesa. Decorrncias
dos Princpios do Contraditrio e Ampla Defesa. 3.3. Defesa tcnica
por advogado. 3.4. Assistncia judiciria gratuita e integral aos ne-
cessitados, na forma da lei. 3.5. Direito de ser ouvido pessoalmente
pela autoridade competente. 3.5.1. A escuta pelo Promotor de Justia
na etapa pr-processual e a faculdade de liberao do adolescente.
3.6. Direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em
qualquer fase do procedimento. 3.7. Direito de Petio. O Habeas
Corpus e o Mandado de Segurana. 3.8. Vedao divulgao de
atos judiciais, policiais e administrativos a respeito de crianas e ado-
lescentes a que se atribua autoria de ato infracional. 3.9. A indispen-
sabilidade da avaliao interdisciplinar para aplicao da medida so-
cioeducativa de internao. 3.10. O direito celeridade do processo.
Justia Rpida no pode produzir injustia rpida. 4. A Lei 9.099.95
e os procedimentos de apurao de ato infracional. O tema da re-
misso e as garantias processuais. 5. Consideraes Finais.
176
1.Uma considerao prvia: o modelo de Responsabilidade Juvenil.
O Direito Penal Juvenil e o Garantismo
O tema das Garantias Processuais aplicveis aos procedimentos
em face do adolescente a quem se atribui a prtica de uma conduta
infracional constitui-se em matria fundamental na operacionalidade
desse microssistema jurdico.
Enquanto sistema de responsabilizao, operam-se essas garantias
no chamado sistema tercirio de garantias, tendo em vista os trs eixos
fundamentais sobre os quais se organiza o Estatuto da Criana e do
Adolescente: sistema primrio, universal, de polticas pblicas; sistema
secundrio, em face de crianas e adolescentes vitimizados, de carter
protetivo; e aquele, socioeducativo, voltado ao vitimizador, enquanto au-
tor de uma conduta descrita na lei penal como crime ou contraveno.
No h unanimidade no que concerne ao carter dessa atuao
do Estado em face desse adolescente a que se atribui a prtica de uma
conduta infracional. Considerando a lio do imortal Nelson Rod-
rigues, para quem toda a unanimidade burra, porque quem pensa
com a unanimidade no precisa pensar, visando contribuir para a su-
perao da controvrsia, com a necessria consistncia que o debate
reclama, h tempos se vem armando que o modelo de responsabili-
zao adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, na esteira
da Normativa Internacional que fundamenta a Doutrina da Proteo
Integral dos Direitos da Criana, estabelece no pas um sistema de
Direito Penal Juvenil, armado no prprio sistema de garantias que do
texto legal deui
1
.
Na aplicao e interpretao da lei faz-se presente a lio de
Carlos Maximiliano
2
, que ensinava que a relao existente entre o Juiz
e o Legislador a mesma que existe entre o Ator e o Dramaturgo,
ou seja, o juiz est para o legislador, assim como o ator est para o
dramaturgo. Da qualidade da interpretao do texto, ser extrada a
qualidade do trabalho, que, no caso da Lei, a Justia. Ora, compete
ao aplicador da lei, luz dos mandamentos contidos nos arts. 4o e 5o
1 Tem-se produzido uma srie de publicaes em torno da temtica, a partir das lies de Emlio
Garcia Mendez, com destaque aos trabalhos de Antnio Fernando Amaral e Silva, Martha Toledo de
Machado, Afonso Armando Konzen, Ana Paula Mota Costa e outros. Em diversos trabalhos tenho
abordado este tema, vg.: Compndio de Direito Penal Juvenil: Adolescente e Ato Infracional, 3a ed.
Rev. e Ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
2 Hermenutica e aplicao do direito/ Carlos Maximiliano. - Rio de Janeiro: Forense, 14a ed.
1994, p. 59.
177
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, decidir, quando omissa aquela,
de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de di-
reito, considerando sempre, em sua aplicao, os ns sociais a que lei
se dirige e tendo presente as exigncias do bem comum. No outra
a ordem expressa no texto do prprio Estatuto da Criana e do Ado-
lescente ao determinar que em sua interpretao o aplicador da norma
leve em conta os ns sociais a que ela se dirige, as exigncias do bem
comum, os direitos e deveres individuais e coletivos e a condio pe-
culiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento
(art. 6o, do Estatuto da Criana e do Adolescente).
Aqueles que inadmitem que o Estatuto da Criana e do Adoles-
cente estabelece um sistema de responsabilizao penal juvenil acabam
por permitir, como j se armou alhures, especialmente no debate em
torno da inconstitucional proposta de reduo da idade penal, que os
debatedores se posicionem em dois extremos.
De um lado os partidrios da Doutrina do Direito Penal Mxi-
mo, idia fundante do movimento Lei e Ordem, que imagina que com
mais rigor, com mais pena, com mais cadeia, com mais represso em
todos os nveis, haver mais segurana
3
.
No outro extremo os seguidores da idia do Abolicionismo Pe-
nal, para quem o Direito Penal com sua proposta retributiva faliu; a
sociedade deve construir novas alternativas para o enfrentamento da
criminalidade; a questo da segurana essencialmente social e no
penal; e que insistem em ressuscitar o discurso do velho direito tutelar
na interpretao que pretendem dar s normas do Estatuto da Criana
e do Adolescente.
A razo nunca est nos extremos. Ocorre que em meio a estes
opostos h a Doutrina do Direito Penal Mnimo, que reconhece a ne-
cessidade da priso para determinadas situaes, que prope a con-
struo de penas alternativas, reservando a privao de liberdade para os
casos que representem um risco social efetivo. Busca nortear a privao
de liberdade por princpios como o da brevidade e o da excepcionali-
dade, havendo clareza que existem circunstncias em que a priso se
constitui em uma necessidade de retribuio e educao que o Estado
deve impor a seus cidados que infringirem certas regras de conduta.
3 A Lei de Crimes Hediondos, Lei 8.072/90, editada no mesmo ms e ano do Estatuto da Criana
e do Adolescente, resultante na poca de um pacote anti-violncia, concebida sob os primados
do Direito Penal Mximo, no deu conta em reduzir a criminalidade, ao que se propunha, haja
vista que nenhum dos delitos chamados hediondos sofreu reduo de incidncia desde o advento
daquela norma.
178
Na verdade, entre os direitos fundamentais h o direito punio,
enquanto possibilidade de expiao, tanto que comum, na linguagem
carcerria, a expresso dos detentos de estar ali pagando.
De certa forma, parece insuportvel a idia do estar devendo, da
porque o pagar encarado com natural acatamento, sendo justa e pro-
porcional a retribuio.
Dito tudo isso, h que se armar que a discusso da questo
infracional na adolescncia est mal focada, com, muitas vezes, descon-
hecimento de causa.
Ao armar em seu art. 227 a inimputabilidade dos menores de
18 anos, a norma constitucional remete-os responsabilizao prevista
na legislao especial que regula seus direitos, reconhecida sua pecu-
liar condio de pessoa em desenvolvimento. A inimputabilidade penal
no os faz irresponsveis, nem inimputabilidade penal faz-se sinnimo
de impunidade.
Nesta lgica, no se pode ignorar que o Estatuto da Criana e do
Adolescente instituiu no pas um sistema de responsabilidade do adoles-
cente em conito com a Lei que, por sua natureza garantista, inspirado
por princpios assecuratrios de limites ao poder sancionador do Es-
tado, pode e deve ser denido como de Direito Penal Juvenil.
Este sistema estabelece um mecanismo de sancionamento com
nalidade pedaggica, mas de natureza evidentemente retributiva, ar-
ticulado sob o fundamento do garantismo penal e de todos os princpios
norteadores do sistema penal enquanto instrumento de cidadania, fun-
dado nos princpios do Direito Penal Mnimo.
Quando se arma tal questo, no se est a inventar um Direito
Penal Juvenil. Assim como o Brasil no foi descoberto pelos portugueses,
sempre houve. Estava aqui. Na realidade foi desvelado. O Direito Penal
Juvenil est nsito ao sistema do Estatuto da Criana e do Adolescente e
seu aclaramento decorre de uma efetiva operao hermenutica, incor-
porando as conquistas do garantismo penal e a condio de cidadania
que se reconhece no adolescente em conito com a Lei.
Do ponto de vista das sanes, h medidas socioeducativas
que tm a mesma correspondncia das penas alternativas, haja vista a
prestao de servios comunidade, prevista em um e outro sistema,
com praticamente o mesmo perl.
O que pode ser mais aitivo a um adolescente que a privao de
liberdade, mesmo que em uma instituio que lhe assegure educao e
179
uma srie de atividades de carter educacional e pedaggico, mas da qual
no pode sair?
A resistncia ao reconhecimento da implantao, pela Doutrina
da Proteo Integral, de um conceito do que se tem chamado Direito
Penal Juvenil, com sanes e sua respectiva carga retributiva e nali-
dade pedaggica, resulta de um exacerbado pr-conceito de natureza
hermenutica, em face a uma cultura menorista
4
presente e atuante.
A propsito, armando o Direito Penal Juvenil, introduzido no
sistema legal brasileiro desde o advento do Estatuto da Criana e do
Adolescente, sentencia Emlio Garcia Mendez
5
:
A construo jurdica da responsabilidade penal dos adolescentes no Es-
tatuto da Criana e do Adolescente (de modo que foram eventualmente sancionados
somente os atos tpicos, antijurdicos e culpveis e no os atos anti-sociais denidos
casuisticamente pelo Juiz de Menores), inspirada nos princpios do Direito Penal
Mnimo constitui uma conquista e um avano extraordinrio normativamente con-
sagrados no Estatuto da Criana e do Adolescente . Sustentar a existncia de uma
suposta responsabilidade social em contraposio responsabilidade penal no s
contradiz a letra do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 103) como tambm
constitui pelo menos objetivamente uma posio funcional a polticas repressivas,
demaggicas e irracionais. No contexto do sistema de administrao da justia juve-
nil proposta pelo Estatuto da Criana e do Adolescente , que prev expressamente
a privao de liberdade para delitos de natureza grave, impugnar a existncia de
um Direito Penal Juvenil to absurdo como impugnar a Lei da Gravidade. Se em
uma denio realista o Direito Penal se caracteriza pela capacidade efetiva legal
e legtima de produzir sofrimentos reais, sua impugnao ali onde a sano de
privao de liberdade existe e se aplica constitui uma manifestao intolervel de in-
genuidade ou o regresso sem dissimulao ao festival de eufemismo que era o Direito
de Menores.
O que importa armar que o Estatuto da Criana e do Adoles-
cente, em especial em face das garantias processuais asseguradas ao ado-
lescente a que se atribui a prtica de uma conduta infracional, construiu
um novo modelo de responsabilizao do adolescente em conito com
a Lei, superado o paradigma da incapacidade. A adoo da Doutrina
da Proteo Integral, promovendo o ento menor, mero objeto do
4 Tomando-se a expresso menorismo como movimento reacionrio daqueles defensores da super-
ada doutrina tutelar que animava o revogado Cdigo de Menores na lgica da situao irregular.
5 Adolescentes e Responsabilidade Penal: Um debate Latinoamericano. AJURIS, ESMP-RS, FES-
DEP-RS: Porto Alegre, 2000.
180
processo, para uma nova categoria jurdica, passando-o condio de
sujeito do processo, conceituando criana e adolescente em seu artigo
segundo, estabeleceu uma relao de direito e dever, observada a con-
dio especial de pessoa em desenvolvimento, reconhecida ao adoles-
cente.
Faz-se impositivo que se compreenda o que se diz Direito Penal
Juvenil, adjetivo que qualica este Direito Penal. Incorpora seus precei-
tos garantistas e restringe-lhe o foco de atuao condio peculiar de
pessoa em desenvolvimento de que desfruta o adolescente, amplicando
aquelas garantias em face da condio diferenciada ostentada pelo su-
jeito dessa norma.
A idia dessa nova ordem, resultante da Conveno das Naes
Unidas de Direitos da Criana e expressa no Estatuto, no sentido de
garantir ao adolescente a que se atribui a prtica de uma conduta infra-
cional o asseguramento de todas as garantias processuais de que desfruta
o imputado em um processo penal de adultos, mais aquelas outras que
so prprias da condio adolescente, da porque ser este Direito Penal,
Juvenil. H que existir a percepo de que o Estatuto da Criana e do
Adolescente impe sanes aos adolescentes autores de ato infracional
e de que a aplicao destas sanes, aptas a interferir, limitar e at su-
primir temporariamente a liberdade dos jovens, h que se dar dentro do
devido processo legal, sob princpios que so extrados do direito penal,
do garantismo jurdico e, especialmente, da ordem constitucional que
assegura os direitos de cidadania.
O Estado de Direito organiza-se no binmio direito/dever, de
modo que s pessoas em peculiar condio de desenvolvimento, assim
denidas em lei, cumpre ao Estado denir-lhes direitos e deveres pr-
prios de sua condio.
A sano estatutria, nominada medida socioeducativa, tem in-
egvel contedo aitivo (na lio legada por Basileu Garcia) e por certo
esta carga retributiva (invocando Pontes) constitui-se em elemento ped-
aggico imprescindvel construo da prpria essncia da proposta
socioeducativa. H a regra e h o nus de sua violao
6
.
Para nalizar, na armao do signicado garantista do conceito
6 Ana Paula Motta Costa em As Garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil: como limite na
aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado ed. , 2005,
desenvolve notavelmente este tema, enumerando uma srie de constataes, apontando, entre outras
concluses, que o reconhecimento da existncia de um Direito Penal Juvenil contido no Estatuto tem
por conseqncia a identicao da necessidade de respeito s garantias processuais penais destinadas
ao mesmo pblico, presentes no conjunto da legislao ptria (especialmente pginas 65 a 91).
181
de um Direito Penal Juvenil expresso no sistema jurdico, cumpre aqui
reproduzir lio de Luigi Ferraioli, de cuja obra o conhecimento do con-
junto faz-se imprescindvel para compreenso deste sistema:
El terreno privilegiado de este enfoque garantista del derecho da la infancia
resulta naturalmente el de la respuesta de las infracciones penales cometidas por ado-
lescentes. El paradigma escogido, como la seala Mary Beloff, ha sido el del derecho
penal mnimo, que resulta incomparablemente menos gravoso y ms respetuoso del
adolescente que el viejo sistema pedaggico de las llamadas sanciones blandas
impuesta informal, y de hecho, arbitrariamente. Ello por tres razones. Primero, por
el recurso al derecho penal como extrema ratio, y en consecuencia por la depenaliza-
cin total de los delitos cometido por los nios (menores de 12 o de 14 aos segun las
diversas legislaciones), as como por la depenalizacin de la delincuencia pequea y
bagatelar de los adolescentes, entendida mucho ms como problema social antes que
criminal para ser enfrentado primordialmente con polticas de asistencia o con medios
extrapenales de conciliacin de los conictos, antes que con estriles medidas represi-
vas. Segundo, por el riguroso respeto de todas las garantas penales y procesales de
la taxatividad de los delitos a la comprobacin de la ofensa y la culpabilidad, de la
carga de la prueba al contradictorio y al derecho de defensa impuesta al sistema de
responsabilidad penal juvenil, aun reconocindolos (a los adolescentes) como la exist-
encia, en la mayor parte de los casos, das medidas socio-educativas alternativas a la
privacin de libertad y solo en casos extremos de utilizacin de este tipo de medida,
por otra parte rgidamente limitada en su duracin e intensidad.
&OPUSBTQBMBCSBTVOEFSFDIPQFOBMKVWFOJMEPUBEPEFMBTNJTNBT
HBSBOUBTRVFFMEFSFDIPQFOBMEFBEVMUPT (o grifo meu) pero menos severo,
tanto en la tipicacin de los delitos cuanto en la cantidad y calidad de las sanciones.
Todo ello, sobre la base del principio claramente expressado por Mary Beloff, en el
sentido de que la intervencon punitiva en la vida de los jvenes debe ser limitada lo
ms posible, pero existir, cuando necessario, con la observancia de todas garantias
legales (...)
7
.
O conceito que se pretenda emprestar ao sistema jurdico adotado
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente no tratamento da questo do
7 Prefcio de Luigi Ferraioli a Infancia, Ley y Democracia em Amrica Latina, de Emilio Garcia Men-
dez e Mary Beloff, Bogot - Colmbia: Editorial Temis, Tomo I, Terceira Edio, 2004, p.XXV.
8 Desconstruindo o Mito da Impunidade: um ensaio de direito (penal) juvenil. Braslia: do autor,
2002, p.64.
182
adolescente em conito com a Lei, como o disse Alhures
8
, o nomem ju-
ris deste sistema, tem provocado reaes, algumas com um indeclinvel
rano corporativo, outras irremediavelmente comprometidas com a res-
suscitao do antigo sistema, travestido de novo. Porm, se desejarem
chamar de sistema de responsabilizao especial, se de responsabi-
lizao estatutria, se de responsabilizao infracional, ao invs de
direito penal juvenil, desimporta, desde que se tenha presente tratar-se
de um sistema de responsabilidade fundado nos princpios garantistas
incorporados pelo Direito Penal, em estrito cumprimento da ordem
constitucional e da normativa internacional.
O que no se pode admitir que, minimizada a natureza retribu-
tiva da medida socioeducativa (e nesse caso penal), minimizem-se as ga-
rantias processuais e constitucionais, dando azo a um perverso discurso
que permite a realizao das mais brbaras injustias em nome do amor.
Em sua elaborao o Estatuto da Criana e do Adolescente fez certas
concesses ao menorismo, bastando ver a possibilidade de internao
provisria do adolescente com o to de proteg-lo, como se percebe na
redao do art. 174, em sua parte nal
9
.
2. Os Direitos Individuais. o Princpio da Reserva Legal e os arts.
106 a 109, do Estatuto da Criana e do Adolescente
Em matria de armao de Direitos Fundamentais e Garantias
Processuais, corolrio daqueles, o Estatuto da Criana e do Adolescente
rearma preceitos incorporados no texto da prpria Constituio Fed-
9 Resulta paradoxal o disposto na parte nal do art. 174 do Estatuto, que autoriza a internao pro-
visria do adolescente para proteg-lo. Ora, faz-se inconstitucional do ponto de vista das garantias das
liberdades individuais que o Estado, visando proteger o sujeito, subtraia-lhe a prpria liberdade. Nesse
caso (do art. 174), ou esto presentes as condies ensejadoras da internao provisria em parmet-
ros semelhantes aos da priso preventiva (operando com o art. 152 do Estatuto e 312 do CPP), ou
no se pode decretar a privao de liberdade do adolescente. A internao provisria tutela interesse
da sociedade, enquanto mecanismo cautelar de defesa social. Se o adolescente necessita proteo, in-
clusive porque exposto a risco pessoal, tal circunstncia recomenda o acionamento da rede protetiva,
sua colocao em algum familiar em outra regio, em algum abrigo temporariamente em outro ponto
do Estado, mas por certo, se no satisfeitos os requisitos ensejadores de uma custdia cautelar en-
quanto mecanismo de defesa social, jamais poder autorizar sua privao de liberdade sob o pretexto
de proteg-lo, isso sem considerar o toque de humor sdico que lhe emprestam as condies reais do
internamento do adolescente infrator no Brasil, como asseverou o Ministro Seplveda Pertence em
acrdo de sua lavra no STF, RE 285571. Ser mais uma vez o exerccio do discurso do amor para
perpetrar uma terrvel injustia: prender sob o pretexto de proteger.
183
eral. Vai alm na medida em que realiza um mix de regras especcas
destinadas ao adolescente a que se atribui a prtica de ato infracional, in-
corporadas pelo conjunto da Normativa Internacional (Conveno das
Naes Unidas de Direitos da Criana, Regras de Beijing, Diretrizes de
Riad e Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo dos Jovens
Privados de Liberdade), a ponto de armar-se que o Estatuto a verso
brasileira da Conveno das Naes Unidas de Direitos da Criana.
Assim, em sede de atribuio de conduta descrita na lei como
crime ou contraveno (art. 103), o princpio da reserva legal constitui-
se em pedra angular
10
. O Princpio da Legalidade ou da Anterioridade da
Lei Penal pressuposto do acionamento do Sistema de Justia da Infn-
cia e Juventude (enquanto Sistema Tercirio de Garantias, como exposto
neste trabalho), de modo que no pode o adolescente ser punido na
hiptese em que no o seria o adulto.
Se no h tipicidade, no h ato infracional a justicar o aciona-
mento do Sistema de Justia da Infncia. A essa tipicidade h que se
juntar ainda a antijuridicidade da conduta e sua reprovabilidade para
congurar-se a pretenso socioeducativa.
Ao regramento especial previsto no Estatuto da Criana e do
Adolescente e a sua normativa processual por expressa disposio apli-
cam-se subsidiariamente as regras da legislao processual pertinente,
nos termos do art. 152 da Lei. Do Processo Civil (o modelo recursal
adotado pelo Estatuto com as adaptaes previstas em seu art. 198) ou
do Processo Penal, conforme o caso.
Ao atribuir a condio de sujeitos de direitos (civis, humanos e so-
ciais, art. 15, do Estatuto), s crianas e aos adolescentes, decorrente do
prprio texto Constitucional (art. 227, da CF), a ordem jurdica nacional
reconhece a estes sujeitos as mesmas prerrogativas arroladas no art. 5o
da Constituio Federal, que trata dos direitos individuais e coletivos.
Tm todos os direitos dos adultos que sejam compatveis com a con-
dio de peculiar pessoa em desenvolvimento que ostentam.
Assim, nenhum adolescente ser privado de sua liberdade a no
ser em agrante delito ou por ordem escrita e fundamentada do Juiz
com competncia na jurisdio da Infncia e Juventude, com direito
10 Martha de Toledo Machado, em especial, aborda o tema dos Direitos Fundamentais especiais de
crianas e adolescentes, enfatizando a tutela especial de liberdade, notadamente nas pginas 197 a
231, in A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes e os Direitos Humanos, Barueri-SP,
Manole, 2003.
184
identicao dos responsveis por sua apreenso, com informao de
seus direitos constitucionais, devendo sua apreenso ser incontinente
informada ao Juiz da Infncia e Juventude, com comunicao famlia
do adolescente ou a pessoa por este indicada (arts. 106 e 107).
2.1. O internamento provisrio
A partir dessa premissa, o Estatuto da Criana e do Adolescente
ao prever a possibilidade de internamento cautelar (privao de liber-
dade provisria), em seu art. 106, estabelece norma expressa, impondo
que a ordem judiciria h de ser fundamentada.
A propsito, como direito fundamental de cidadania, somente ser
admitida a privao de liberdade do adolescente quando em agrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria,
cando desde j estabelecido que o prazo mximo de processamento
do adolescente provisoriamente internado no poder exceder a 45 dias,
garantia assegurada em dois dispositivos do Estatuto (arts. 108 e 183).
A respeito dos prazos estabelecidos no Estatuto em favor do
adolescente (vg. 45 dias de internamento provisrio; avaliaes no
mximo semestrais em caso de internamento etc), a Lei sanciona
severamente a autoridade que os descumprir, impondo, no art. 235,
cominao de pena de seis meses a dois anos, para quem descumprir
injusticadamente prazo xado no Estatuto em favor de adolescente
privado de liberdade. Dispe ainda o art. 234 que a autoridade compe-
tente, que sem justa causa (?), deixar de ordenar a imediata liberao de
criana ou adolescente, to logo tenha conhecimento da ilegalidade da
apreenso, incide em um delito a que est cominada pena de deteno
igualmente de seis meses a dois anos.
O cumprimento rigoroso deste benefcio de prazo mximo
para concluso do processo em favor do jovem infrator provisoria-
mente privado de liberdade est presente em praticamente todas as
legislaes de infncia e juventude do mundo, editadas ps Conveno
das Naes Unidas, na linha da Doutrina da Proteo Integral. A Lei
de Justia Penal Juvenil da Costa Rica, por exemplo, em seu art. 52,
dispe que ...cuando se trate de menores privados de liberdad, los
plazos sern improrrogables y a su vencimiento caducar la faculdad
respectiva....
11
11 Armijo Sancho, Gilbert Antonio. Manual de Derecho Procesal Penal Juvenil (jurisprudencia constitucional y
procesal) - 1a ed. San Jose, C.R.: IJSA, 1998, p.135.
185
A tolerncia quanto extrapolao deste prazo legal, manifestada
em algumas decises judiciais (h decises de Tribunais denegando ha-
beas corpus em casos de superao do prazo de 45 dias sem sentena),
viola frontalmente o Princpio da Celeridade e constitui-se em agrante
ilegalidade, violadora de preceito expresso em defesa do adolescente a
que se atribui a prtica infracional.
Quanto motivao, ou seja, a explicitao dos motivos, constitui
garantia das partes, sendo indispensvel ao controle dos rgos recursais.
Enquanto mecanismo de defesa social efetivado em carter caute-
lar, para a internao provisria (processual) ou em agrante exigem-se
os pressupostos da gravidade do ato, sua repercusso social e ainda
a manuteno da ordem pblica, premissas xadas no artigo 174, do
Estatuto, aplicvel subsidiariamente o disposto no art. 312 do CPP, por
fora das disposies do art. 152 do Estatuto.
Como j armado anteriormente, resulta em um paradoxo o dis-
posto na parte nal do art. 174 do Estatuto que autoriza a internao
provisria do adolescente para QSPUFHMP.
Sobre as condies para o decreto da internao provisria,
Antnio Fernando do Amaral e Silva pronuncia-se armando que: In-
frao grave aquela punida com recluso. Repercusso social a que
causa alarma, revolta, provocada pelas circunstncias e conseqncias
do ato. O conceito de garantia da ordem pblica est sedimentado e
se justica para evitar que o adolescente continue praticando novas in-
fraes graves.
12
Em verdade h que se levar em conta as disposies do art. 122 do
Estatuto, na medida em que um fato somente poder ensejar internao
provisria se for apto a ensejar internao denitiva. No ser possvel
suprimir a liberdade do adolescente enquanto suspeito se de antemo
constata-se que, se armada sua responsabilidade ao nal da apurao
do processo, no se congurar hiptese legal de internamento, tendo
em vista os limites impostos pelo art. 122. Se vedada a possibilidade de
privao de liberdade aps apurada a responsabilidade, com maior razo
vedada estar enquanto mero suspeito de certa conduta que, se armada,
no poder resultar em privao de liberdade.
12 In A mutao judicial, Brasil criana urgente ; a lei. So Paulo ; Columbus, 1990 , p. 51.
186
2.1.1. A regra geral: o adolescente responder ao procedimento em
liberdade
A regra geral, pois, no sentido de que o adolescente responder
ao procedimento em liberdade e apenas para sua internao far-se- im-
positiva a deciso judicial. Merecem destaque as expressas disposies
contidas nas Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao
da Justia da Infncia e Juventude (Regras de Beijing), normativa inter-
nacional da qual o Brasil se faz signatrio, notadamente aquelas relativas
privao provisria da liberdade art. 13.
Nesta linha de raciocnio, se a autoridade policial proceder
apreenso do jovem a quem se atribua autoria de ato infracional e ap-
resent-lo ao Ministrio Pblico (arts. 174 e 175, do Estatuto), poder
o Promotor de Justia deliberar por liberao, entendendo no ser caso
de internamento. Se, ao contrrio, entender cabvel a internao, tal ser
requerido ao Juzo.
Por evidente que este procedimento (apreenso policial e apresen-
tao ao Ministrio Pblico, com o jovem apreendido), passvel de de-
liberao pelo Ministrio Pblico quanto a possvel liberao, pressupe
que no tenha a Autoridade Policial representado diretamente ao Juzo
pela internao provisria - semelhana da priso preventiva, quanto
ao procedimento, passvel de requerimento pela prpria Autoridade
Policial diretamente ao Juzo -, caso em que, se concedida a medida, j
haver deciso judicial a respeito, cabendo, ento, ao Ministrio Pblico,
representar por sua manuteno ou revogao.
Em sede de Direitos Individuais, pressupostos dos direitos proc-
essuais, a legislao brasileira assegura ao adolescente os mesmos direi-
tos dos imputveis, inclusive no que se refere identicao, princpio
insculpido no art. 5o, inc. LVIII, da CF, que encontra correspondente no
art. 109, do Estatuto: o adolescente civilmente identicado no ser sub-
metido identicao compulsria pelos rgos policiais, de proteo e
judiciais, salvo para efeito de confrontao, havendo dvida fundada.
Cumpre que se destaque aqui, a revelar uma incompreenso do
sistema e um desconhecimento da carga retributiva da medida proviso-
riamente imposta, que ainda h, no Brasil, de parte de alguns setores do
Sistema de Justia Juvenil uma afeio demasiada pela medida de inter-
namento, decretando-se internao provisria em circunstncia em que a
187
um adulto no se lhe aplicaria a priso preventiva, a revelar a idia subja-
cente de uma subcidadania da adolescncia, intolervel e inconstitucional.
No sentido do que aqui se arma e da importncia da compreen-
so do que seja a aplicao de um Direito Penal Juvenil, basta ver o que
se constata nos procedimentos em que se atribui a prtica de homic-
dio. Nesses casos, em 90% das hipteses, os adultos livram-se soltos e
comparecem ao Tribunal do Jri em liberdade e, de regra, em liberdade
recorrem. Por que entre os adolescentes o percentual inverte-se? As es-
tatsticas revelam que a regra, em se tratando de adolescente a que se
atribua a prtica de homicdio, a internao provisria. Isso decorre de
uma inadequada percepo do sistema. A internao provisria (como
a priso preventiva) somente se justica nos estreitos limites do garant-
ismo penal, a menos que se estabelea o critrio de prender o suspeito
para proteg-lo, a consagrar a hipocrisia do Estado.
3 . As garantias processuais expressas no Estatuto da Criana e do
Adolescente (arts. 110 e 111)
O Estatuto da Criana e do Adolescente rearma a condio de
sujeito de direitos do adolescente a que se atribui a prtica de uma con-
duta infracional quando arrola um conjunto de garantias processuais
em favor do adolescente, garantias estas que no excluem outras decor-
rentes do Estado Democrtico de Direito. O faz na linha da Normativa
Internacional, incorporando preceitos universalmente reconhecidos ex-
pressos na Conveno das Naes Unidas de Direitos da Criana e nas
Regras de Beijing, em especial no art. 40 daquela e 7.1 desta.
Fundamento basilar do Estado Democrtico e de Direito vem
disciplinado no art. 110, do Estatuto, qual seja o da garantia do devido
processo legal, rearmando mais uma vez a condio de sujeito de di-
reito, protegido pelo manto das garantias constitucionais, na medida em
que o dispositivo transcreve praticamente de forma literal o mandamen-
to constitucional insculpido no art. 5o, inc. LIV, da CF.
A aplicao dessa garantia constitucional implica no exerccio de
todo o conjunto de garantias assecuratrias da cidadania, como reiter-
adamente armado em nossos Pretrios, no se prestando idia de
uma defesa simblica, inapta plena efetividade dessa garantia ou, o
pior, capaz de sabotar o sistema.
188
Resulta isso magnicamente resumido pelo Min. Seplveda Pert-
ence em deciso do Supremo Tribunal Federal, em que arma: A es-
cusa do defensor dativo de que a aplicao da medida scio-educativa
mais grave, que pleiteou, seria um benefcio para o adolescente que lhe
incumbia defender - alm do toque de humor sdico que lhe emprestam
as condies reais do internamento do menor infrator no Brasil - re-
vivescncia de excntrica construo de Carnellutti - a do processo penal
como de jurisdio voluntria por ser a pena um bem para o criminoso
- da qual o mestre teve tempo para retratar-se e que, de qualquer sorte,
luz da Constituio no passa de uma curiosidade.
13
Como leciona o constitucionalista Celso Bastos, o direito ao devi-
do processo legal muito mais uma garantia do que um direito
14
. Fica
estabelecido, como fundamento democrtico, que se assegura a todo ci-
dado, e ao adolescente infrator em particular, tanto o exerccio de aces-
so ao Poder Judicirio, como o desenvolvimento processual de acordo
com normas previamente estabelecidas.
Nesta garantia ao devido processo legal constitui-se, em resumo,
o direito a todas as prerrogativas processuais asseguradas pela prpria
ordem constitucional e pela lei, notadamente aqueles mandamentos
constitucionais relativos ao princpio do juiz natural, pois no haver
juzo ou tribunal de exceo, devendo cada um responder perante o juiz
competente (art. 5o, XXXVII e LII), alm da garantia aos privados de
liberdade do respeito integridade fsica e moral (art. 5o, XLIX); o as-
seguramento aos acusados em geral do contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5o, LV); o princpio da
presuno de inocncia (art. 5o, LVII); a obrigatoriedade do relaxam-
ento da priso ilegal (art. 5o, LXV), enm, todos os direitos decorrentes
13 Defesa e due process: aplicao das garantias ao processo por atos infracionais atribudos a
adolescente. 1. Nulidade do processo por ato infracional imputado a adolescentes, no qual o defen-
sor dativo aceita a verso de fato a eles mais desfavorvel e pugna por que se aplique aos menores
medida de internao, a mais grave admitida pelo Estatuto legal pertinente. 2. As garantias constitu-
cionais da ampla defesa e do devido processo penal - como corretamente disposto no ECA (art.
106-111) - no podem ser subtradas ao adolescente acusado de ato infracional, de cuja sentena
podem decorrer graves restries a direitos individuais, bsicos, includa a privao da liberdade. 3.
A escusa do defensor dativo de que a aplicao da medida scio-educativa mais grave, que pleiteou,
seria um benefcio para o adolescente que lhe incumbia defender - alm do toque de humor sdico
que lhe emprestam as condies reais do internamento do menor infrator no Brasil - revivescncia
de excntrica construo de Carnellutti - a do processo penal como de jurisdio voluntria por ser
a pena um bem para o criminoso - da qual o mestre teve tempo para retratar-se e que, de qualquer
sorte, luz da Constituio no passa de uma curiosidade. (STF, RE 285571 / PR, RECURSO
EXTRAORDINRIO, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE)
14 Comentrios Constituio do Brasil. Celso Bastos, Saraiva, 1989, So Paulo - SP, II - 261.
189
da ordem constitucional, tendo-se presente que as normas denidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5o,
LXXVII e 1o).
Como ensina Pinto Ferreira, a garantia do devido processo le-
gal significa o direito a regular o curso da administrao de justia
pelos juzes e tribunais. A clusula constitucional do devido processo
legal abrange, de forma compreensiva: a) o direito citao, pois
ningum pode ser acusado sem ter conhecimento da acusao; b)
o direito de arrolamento de testemunhas, que devero ser intima-
das para comparecer perante a Justia; c) o direito ao procedimento
contraditrio; d) o direito de no ser processado por leis ex post facto;
e) o direito de igualdade com a acusao; f) o direito de ser julgado
mediante provas e evidncia legal legitimamente obtidas; g) o direito
ao juiz natural; h) o privilgio contra a auto-incriminao; i) a inde-
clinabilidade da prestao jurisdicional, quando solicitada; j) o direito
aos recursos; I) o direito deciso com eficcia de coisa julgada.
15
De todos esses princpios fundamentais, expressos na Consti-
tuio da Repblica, cabe um destaque especial, corolrio do princ-
pio do devido processo legal, ao princpio do contraditrio, igno-
rado sob a gide do antigo sistema do Cdigo de Menores, regido
pelo inquisitivo.
Nos incisos do art. 111 so relacionadas algumas garantias proc-
essuais expressas, decorrentes do princpio constitucional do devido
processo legal, sendo, segundo Pricles Frade, as quatro primeiras
de natureza entranhadamente constitucional e as demais constantes
de textos extravagantes de expresso internacional e abrangidas pela
Constituio de forma oblqua.
toda evidncia, as garantias processuais enumeradas no art.
111 tm carter exemplificativo, OP TF DPOTUJUVJOEP FN OVNFSVT
DMBVTVT, buscando dar destaque ao sistema processual protetor do ad-
olescente, o que possibilita, sempre que necessrio, subsidiariamente
a aplicao de outras admitidas pelo nosso ordenamento jurdico ou
adotadas por declaraes, pactos, convenes ou tratados cujos tex-
tos foram aprovados internamente pelo Brasil. Garantias que, quase
sempre, de forma simultnea integram diplomas distintos.
15 Comentrios Constituio, I/175 e 176, So Paulo, Saraiva. Outros direitos ainda poderiam ser
relacionados, tamanha a teia desse princpio exigente de rigorosa obedincia s formalidades.
PRICLES PRADE, Advogado e Professor das Faculdades Metropolitanas Unidas/SP.
190
H que se ter presente, afora essas consideraes, a expressa dis-
posio do art. 152 do Estatuto que remete legislao processual perti-
nente (no caso processual penal) a aplicao subsidiria, tendo em vista
sempre a proteo de direitos fundamentais, em particular a liberdade.
3.1. A Representao e o art. 41 do CPP. O pleno e formal con-
hecimento da atribuio de ato infracional, mediante citao ou
meio equivalente
Como as demais garantias processuais explicitadas no art. 111, do
Estatuto, esta faz-se corolrio do princpio constitucional da observn-
cia do devido processo legal. A Representao oferecida pelo Ministrio
Pblico atribuindo a conduta infracional, enquanto pea inaugural do
procedimento de apurao de ato infracional, dever conter a descrio
de todas as elementares do tipo penal cuja autoria arma. Se no houver
descrio de conduta tpica, especicando o agir infracional (ainda que
de forma concisa) ser inepta e dever ser rejeitada liminarmente pelo
Juzo. Leva-se em conta o formato e as caractersticas que o sistema
processual penal reserva denncia.
Destaca-se aqui que os requisitos previstos no art. 41 do CPP para
o recebimento da denncia encontram correspondncia na redao do
1 do art. 182 do Estatuto, no havendo entre eles antinomia. Resta,
assim, inaplicvel o teor do 2 do art. 182 do Estatuto, no devendo
ser recebida a Representao, com fundamento na ausncia de justa
causa para o processo, ressalvadas as hipteses de atos infracionais cor-
respondentes a infraes de menor potencial ofensivo, observado-se o
art. 77, caput, da Lei n 9.099/95.
A citao, por meio da qual se d cincia da pretenso socioedu-
cativa deduzida pelo Ministrio Pblico na Representao, mais do que
uma garantia processual, constitui-se em uma garantia constitucional,
na medida em que ningum poder ser processado sem ser ouvido a
propsito da imputao que contra si feita. De resto esta norma est
expressamente contida no art. 227, 3o, inc. IV, da CF.
Como de uma maneira geral, tambm para a citao e sua forma
de efetivar-se, socorre-se o sistema das regras do Cdigo de Processo
Penal (arts. 351 a 359).
Ao ser formalizada a citao, dentro dos estreitos limites da leg-
islao processual, dever o adolescente ser inteirado da atribuio da
191
conduta infracional descrita na pea incoativa e daquilo que lhe for
apontada a autoria ir realizar sua defesa, com incidncia da regra dis-
posta no art. 43 do CPP, aplicvel subsidiariamente, por fora do art. 152
do Estatuto.
3.2. Igualdade na relao processual, podendo confrontar-se
com vtimas e testemunhas e produzir todas as provas necessri-
as sua defesa. Decorrncias dos Princpios do Contraditrio
e Ampla Defesa
A igualdade da relao processual decorrente do princpio do
contraditrio e ampla defesa (CF art. 5o, LV), bem como est mencio-
nado no j referido art. 227, 3o, inc. IV, da CF.
Trata-se de expressa garantia constitucional, visando assegurar
iguais possibilidades entre as partes. Em verdade o Estatuto da Criana e
do Adolescente trouxe para o nvel de norma infraconstitucional, dando
maior abrangncia ao contido no j mencionado inciso do art. 227, da
CF, dando contedo explcito ao princpio isonmico, harmonizando-se
com o disposto na parte nal da regra 7.1 de Beijing, estatuindo o di-
reito de confrontao com testemunhas e interrog-las, incluindo neste
rol as vtimas, sem prejuzo do mandamento da ampla dilao probatria
que lhe est assegurada.
3.3. Defesa tcnica por advogado
A imprescindibilidade do advogado administrao da justia
constitui-se em primado de ordem constitucional (art. 133, da CF). Ora,
se o adolescente est sujeito ao devido processo legal, faz-se indiscutvel
seu direito defesa tcnica por advogado. Tal, alis, vem expresso no
art. 227, 3o, inc. IV, da Magna Carta, e repetido no Estatuto em seu
art. 207, que impe a defesa do adolescente por advogado sempre que
lhe for atribuda a autoria de ato infracional em procedimento judicial. A
atuao deste defensor deve ser a anttese da acusao
16
.
A ampla regra do art. 207 no se conforma com aquela do art.
186, 2o, do mesmo Estatuto, que sugere que apenas em se tratando
16 Costa, Ana Paula Motta. As garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil: como limite na aplicao da
medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2005. p. 139.
17 Costa, Ana Paula Motta. Op. Cit. P. 140.
192
de infrao grave haver necessidade de nomeao de defensor ao ado-
lescente se este se zer desacompanhado de advogado.
Ora, sendo a audincia de apresentao ato do processo, que se
instala com o recebimento da Representao, no h possibilidade de
ouvida do adolescente em juzo, sem a presena de defensor, no inter-
rogatrio previsto no caput do art. 186, sob pena de nulidade do ato,
por afronta aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
O atuar desse defensor deve ser enrgico e tcnico, no se con-
formando com um agir gurativo. O defensor tem de estar com-
prometido com o supremo valor que defende, a liberdade. Deve se
contrapor aos argumentos do Ministrio Pblico na pretenso so-
cioeducativa deduzida na Representao, assim como na vigilncia da
composio do acordo que resulta no concerto da remisso na fase
pr-processual:
(...) deve partir da contestao da representao do Ministrio Pblico,
especialmente quanto explicitao da existncia ou no do ato infracional, con-
forme o art. 103 do Estatuto, tipicado na Lei Penal. Deve questionar a formali-
dade desta pea acusatria, utilizando-se para isto do art. 182 do ECA, mas
buscando a aplicao subsidiria da formalizao prevista no Cdigo de Processo
Penal para a admissibilidade da acusao ou queixa (arts. 41 e 43 do CPP).
Deve contestar a prova da materialidade e da autoria, no caso da primeira bus-
cando a referncia do art. 158 do CPP, e, no caso da segunda, buscando que seja
demonstrada a efetiva relao entre a conduta do adolescente e o fato tpico.
17
Compete ao defensor, ainda, armar os preceitos do Estatuto
no que respeita medida socioeducativa aplicvel ao caso, em especial
para combater a alternativa pela internao, em vista dos princpios da
excepcionalidade e brevidade que norteiam essa opo.
H que se destacar que o defensor do adolescente, seu advoga-
do, haver de ser intimado de todos os atos do processo, pessoalmente
ou por publicao ocial, assegurado o segredo de justia (art. 206, do
Estatuto).
3.4. Assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na
forma da lei
A Assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na
forma da lei, se constitui em garantia processual, tambm de natureza
17 Costa, Ana Paula Motta. Op. Cit. P. 140.
193
constitucional (art. 5o, inc. LXXIV, da CF), e visa a assegurar a defesa
tcnica mesmo queles sem condies econmicas de constituir advoga-
do, dando assim efetividade garantia processual da defesa por pros-
sional habilitado. Fica consagrado o direito subjetivo do agente sua
defesa, sob nus do Estado, se para tanto no dispuser de recursos. A
gratuidade da justia da infncia e juventude um de seus postulados
(art. 141, 2o, do Estatuto).

3.5. Direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente

Esta garantia processual, tambm explicitao dos princpios de
ampla defesa e do contraditrio, que norteiam todo o sistema, tem
amparo igualmente no mandamento do amplo acesso Justia (art.
141 do Estatuto, e art. 5, XXXV, da CF), assegurando ao adolescente
a que se imputa autoria de ato infracional o direito de ser ouvido
como ato de vontade dele para efeito do exerccio da ampla defesa
e do contraditrio. Tal prerrogativa assegura ao jovem o direito de
ser ouvido no apenas pelo Juiz da Infncia e Juventude, como pelo
Ministrio Pblico e Defensoria Pblica, por meio de seus rgos. A
propsito do direito de ser ouvido o Estatuto prev algumas situaes
expressas (arts. 186, pelo Juiz; 124,I, e 179, pelo Ministrio Pblico; e
141, pelo Defensor).
Sem prejuzo da defesa tcnica, por seu advogado, a defesa pes-
soal, a partir da verso prpria que d ao fato, constitui-se em uma ga-
rantia de ampla defesa, sem prejuzo de optar pelo silncio, na medida
em que ser ouvido direito seu de defesa.
3.5.1. A escuta pelo Promotor de Justia na etapa pr-processual e a
faculdade de liberao do adolescente
Na fase pr-processual, quando da apresentao do adolescente
ao Ministrio Pblico, estando este custodiado pela polcia (art. 175,
caput) ou apresentado por entidade para onde foi encaminhado
pela Autoridade Policial (art. 175, 1o) por conta de flagrante, poder
o Promotor de Justia, ouvido o jovem a quem se atribua a prtica
infracional, entendendo o descabimento da manuteno da custdia,
deliberar sua liberao, sem que para tanto haja necessidade de ou-
torga judicial.
194
A ordem judicial faz-se imperiosa, em face dos princpios que
norteiam o sistema, para a privao de liberdade, que, uma vez decre-
tada, somente poder ser revista por nova ordem judicial. Enquanto a
questo estiver na rbita pr-processual e no houver deciso judicial,
de competncia do Ministrio Pblico a possibilidade de liberao
do jovem mantido sob custdia policial at a apresentao ao rgo do
parquet, salvo se, neste interregno, houver deciso judicial pelo interna-
mento provisrio. Este pedido pode vir a ser requerido pela Autoridade
Policial diretamente ao Juzo, ainda na fase de investigao e neste caso,
quando da apresentao do adolescente ao Ministrio Pblico, estar ele
apreendido por ordem judicial, sendo reservado Autoridade Judicial a
prerrogativa de deliberar sobre sua eventual liberao.
3.6. Direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em
qualquer fase do procedimento
ponto fundante do Estatuto da Criana e do Adolescente o
respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento em que se
encontra o adolescente. Este princpio, conjuntamente com os princ-
pios da excepcionalidade e da brevidade, devero no apenas nortear
a aplicao de medidas privativas de liberdade, estando expressamente
consagrados no caput do art. 121, do Estatuto, quando se refere s regras
que normatizam o internamento, como tambm devem ser levados em
conta em toda conduo do procedimento.
Se a todos os cidados est assegurado o direito de avistar-se com
familiar em caso de imputao de ato criminoso (a CF, art. 5o, LXII,
impe a imediata comunicao da priso famlia ou a algum indicado
pelo preso), no caso do adolescente a quem se atribua a autoria de ato
infracional esta garantia se faz ampliada, pelo carter de apoio efetivo e
necessrio a ser alcanado ao jovem, em qualquer fase do procedimento,
tanto que para a audincia de apresentao em juzo (art. 186) a cienti-
cao dos pais ou responsveis faz-se imperativa .
No artigo 7.1 das Regras de Beijing, que enumera, entre as
garantias processuais, o direito presena dos pais ou tutores encon-
tra-se, na normativa internacional, o fundamento desta disposio,
transposta ao Estatuto da Criana e do Adolescente como garantia
processual indeclinvel.
195
3.7. Direito de Petio. O Habeas Corpus e o Mandado de Segurana.
O direito de petio, garantia constitucional, assegurado a
qualquer pessoa fsica ou jurdica no sentido de exercer suas postu-
laes, de qualquer natureza, junto aos poderes pblicos (seja Judicirio,
Executivo ou Legislativo), podendo consistir em uma reclamao s
autoridades, ou um pedido ou prestao de informao ou aspirao.
o que deui do texto Constitucional em seu art. 5o, inc. XXXIV, letra
a. Nesta linha, por bvio, incluem-se como sujeitos deste direito as
crianas e os adolescentes.
Conseqentemente, e tambm por imperativo constitucional,
esto disposio de crianas e adolescentes os remdios jurdicos do
Habeas Corpus e do Mandado de Segurana. Aquele enquanto instru-
mento de garantia da liberdade, do direito de ir e vir, sempre que tais
direitos inerentes pessoa humana estiverem ameaados ou violados
por ilegalidade ou abuso de poder. Poder ter carter preventivo ou
curativo, aquele quando estiver ameaado de perder sua liberdade, este
quando estiver privado de liberdade ilegalmente.
Destaca Flvio Frasseto
18
que o instrumento utilizado na abso-
luta maioria das vezes para corrigir situao de ilegalidade determinada
ou mantida nas instncias inferiores foi o Habeas Corpus. Nesse sentido
o prprio Superior Tribunal de Justia, nas mais diversas hipteses
de impetrao, sempre admitiu seu cabimento, mesmo quando houver
outra via recursal disponvel
19
.
Quanto ao procedimento do Habeas Corpus, nos termos do Cdi-
go de Processo Penal, em que est regulado (arts. 647 a 667, do CPP),
faz-se de forma expedida, com prioridade sobre os demais procedi-
mentos em trmite (acresa-se que os feitos da jurisdio da infncia e
juventude tm prioridade sobre os demais, decorrncia do princpio da
prioridade absoluta, referido no Estatuto da Criana e do Adolescente,
por exemplo, no art . 198, III).
Quanto violao dos demais direitos, que no a liberdade em
si mesma, dispe do mandado de segurana, visando assegurar a
garantia de seu direito lquido e certo.
18 Frasseto, Flvio Amrico. Ato Infracional, Medida Scio-Educativa e Processo: A Nova Jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia, in www.abmp.org.br/sites/frasseto/
19 HC 9619
196
Sem prejuzo do instrumental recursal prprio do processo,
ao qual adiante ser referido, possvel lanar mo o adolescente
ou a criana, em sede processual, do instrumento do mandado de
segurana, admitido contra ato ilegal ou de abuso de qualquer autori-
dade, inclusive do Poder Judicirio.
3.8. Vedao divulgao de atos judiciais, policiais e administra-
tivos a respeito de crianas e adolescentes a quem se atribua autoria
de ato infracional
Outra garantia assegurada ao adolescente infrator, estendida
tambm criana a quem se atribua a prtica de ato infracional, faz-
se relativa ao segredo de justia. Esta prerrogativa visa assegurar a
inviolabilidade fsica e moral do adolescente. preconizada no art.
17 do Estatuto, onde so resguardados expressamente o direito a
sua imagem e identidade; e no art. 143, em que a Lei veda expressa-
mente a divulgao de atos judiciais, policiais e administrativos que
digam respeito a crianas e adolescentes a quem se atribua a autoria
de ato infracional.
No pargrafo nico do art. 143 fica expresso que a veicu-
lao de qualquer notcia do fato no poder, em qualquer hiptese,
fornecer elementos que permitam a identificao da criana ou do
adolescente, com expressa proibio da divulgao de nome, ape-
lido, filiao, parentesco ou residncia. Tambm aqui o texto do
Estatuto reflete a Normativa Internacional, Regras de Beijing, art.
8.1, e art. 40, VII, da Conveno, sobre a proteo da intimidade.
A violao deste preceito implica em caracterizao de in-
frao administrativa, descrita no art. 247 do Estatuto, impondo
sanes ao responsvel pela divulgao.
3.9. A indispensabilidade da avaliao interdisciplinar para apli-
cao da medida socioeducativa de internao
A internao constitui-se em medida extrema, aplicvel apenas
quando das condies objetivas elencadas no art. 122 do Estatuto, em
no havendo outra medida socioeducativa mais adequada, nos termos
do segundo pargrafo daquele dispositivo.
197
Considerando o carter transdisciplinar dessa jurisdio, com in-
terveno de prossionais de outras reas do conhecimento e no ap-
enas do jurdico, h entendimento no sentido da indispensabilidade do
laudo interprossional a informar a deciso judicial fundamentada, ex-
igvel em especial nos casos de privao de liberdade
20
.
O perfil interdisciplinar do processo de apurao de ato infra-
cional decorre da prpria aplicao da Doutrina da Proteo Integral.
A existncia de um laudo tcnico, com a interveno de operadores
de outras reas do conhecimento visa dar condies ao Juiz de mel-
hor decidir a questo e avaliar com segurana a medida socioeduca-
tiva adequada, at porque dever, fundamentadamente, explicitar os
motivos da escolha da medida socioeducativa imposta (art. 112, 1o
e art. 122, 2o).
Evidentemente que poder haver circunstncias, nestes rinces
do Brasil, em que tal providncia seja quase invivel. Todavia, nestas
circunstncias, haver de se pronunciar o Magistrado motivadamente,
buscando informes onde estejam disponveis (escola etc). A regra h de
ser, todavia, da interveno de equipe tcnica para fornecer subsdios
deciso judicial, que por certo no ca adstrita eventual concluso
do laudo, mas que a toda evidncia haver que tomar em considerao
o que vier a ser apurado por assistentes sociais e/ou psiclogos.
A opo pela medida socioeducativa aplicvel supe o exame
das condies listadas no pargrafo primeiro do art. 112 do Estatuto,
a exigir do aplicador da norma o domnio da linguagem interdiscipli-
nar, impondo ao julgador no apenas o indispensvel conhecimento
tcnico jurdico, mas a perfeita sintonia com os reclamos da psico-
logia, da psiquiatria, da pedagogia, do servio social, para referir ap-
enas algumas das disciplinas que interagem na ao socioeducativa.
O carter facultativo da utilizao da uma avaliao interdisci-
plinar h que ceder ante a condio peculiar de pessoa em desenvolvi-
mento ostentada pelo adolescente, a reclamar um juzo motivado.
Evidentemente que o julgador ir lanar seu juzo de acordo com
a convico que dos autos decorre. Todavia no se poder negar ao ado-
lescente em julgamento a oportunidade de, por meio da interveno de
tcnicos, vericar-se, sob um olhar psicossocial, suas condies pessoais
e sociais em face da deciso que necessariamente ser lanada, visando
20 AC 70000820613, 8a CMARA CVEL, TJRS, EM 14.09.2000.
198
aferir a capacidade de cumprimento da medida e a utilidade desta. No
caso da utilidade, h que ser levada em conta a dinmica da vida adoles-
cente, a reclamar um olhar atual de sua condio pessoal para o lana-
mento do decisum, em especial em sede de recurso na segunda instncia,
quando o adolescente em julgamento com certeza j no ser o mesmo
que se fez sujeito da sano de primeiro grau, em especial se nessa de-
ciso de primeiro grau foi imposto ao adolescente o cumprimento de
medida de meio aberto e o recurso postula sano mais severa. O Tri-
bunal dever atualizar o estudo social sob pena de lanar um juzo sobre
certas condies pessoais do adolescente que agora sero outras
21
.
3.10. O direito celeridade do processo. Justia rpida no pode
produzir injustia rpida
O Direito da Infncia e da Juventude presidido pelo Princpio
Constitucional da Prioridade Absoluta. Em nenhum outro dispositivo
constitucional, a no ser no art. 227 da Constituio Federal, a ex-
presso prioridade absoluta empregada. Ou seja, criana e adolescente
para o Estado e seus poderes constitudos so a absoluta prioridade.
Prioridade absoluta, cuja delineao dada pelo art. 4o do Es-
tatuto, signica primazia.
O princpio da Prioridade Absoluta, de natureza constitucional,
como no poderia deixar de ser, contamina e norteia todo o Estatuto.
Na Justia da Infncia e Juventude o tempo, a resposta rpida s neces-
sidades socioeducativas, constitui-se em fator fundamentalmente asso-
ciado s possibilidades de recuperao de um adolescente em conito
com a lei. Parafraseando Gabriela Mistral, o amanh do adolescente
hoje.
21 Nesse sentido merece especial realce deciso do Supremo Tribunal Federal, do Ministro Marco
Aurlio: STF HC 75.629-8 SP - O paciente foi condenado medida extrema de internao por
haver desejado para si peas de roupa e calados de outrem e para isso usou a fora. poca, o
Juzo asseverou-lhe que, cumpridas as determinaes que se lhe impunham, seria perdoado. Deu-
se-lhe nova chance, at mesmo em reconhecimento falibilidade da natureza humana. O jovem
redimiu-se perante o tecido social, mostrando boa vontade, apenar dos obstculos (...). Honrou
louvavelmente o ajuste a que se comprometeu. Eis, entrementes, que a outra parte foge-se ao
compromisso: as demonstraes de bom comportamento, de lisura, enm, de plena remisso no
foram consideradas sucientes ao rigoroso crivo do rgo revisor que, de uma feita, ignorou todos
os esforos do paciente (...). [Nestas condies], mostra-se um contra-senso anuir-se com uma
deciso que redunde no agravamento do estado do paciente, resultado indiscutvel da convivncia
199
A Conveno das Naes Unidas j arma a necessidade da urgn-
cia em sede de Justia de Infncia e Juventude, em particular na questo
infracional (art. 40), partindo do pressuposto que o processo educativo
do jovem supe presteza e imediatismo.
Assim, o Estatuto estabelece que, se houver deciso pelo interna-
mento provisrio este no poder exceder a 45 dias, garantia assegurada
em dois dispositivos (arts. 108 e 183), tema j abordado anteriormente
neste trabalho.
O Estatuto xa prazos em favor do adolescente como este de
45 dias mximos de internamento provisrio at deciso nal, devendo
haver o desligamento do adolescente no excesso deste prazo. Ou ainda
de avaliaes no mximo semestrais em caso de internamento, como
disposto no art. 121, 2o. Ou ainda, o prazo mximo de 24 horas para a
Autoridade Policial fazer a apresentao ao Ministrio Pblico em caso
de apreenso (art. 175, 1o); ou ainda o prazo mximo de cinco dias
para privao de liberdade de adolescente provisoriamente internado
em caso de inexistncia de estabelecimento prprio na localidade, a que
alude o art. 185, 2o.
O Estatuto sanciona severamente a autoridade que descumprir
estes prazos, impondo, no art. 235, cominao de pena de seis meses a
dois anos, para quem descumprir injusticadamente prazo nele xado
em favor de adolescente privado de liberdade.
Diz mais, no art. 234 arma que a autoridade competente que
sem justa causa deixar de ordenar a imediata liberao de criana ou
adolescente, to logo tenha conhecimento da ilegalidade da apreenso,
incide em um delito a que est cominada pena de deteno de seis meses
a dois anos.
A idia da prioridade absoluta levada aos Tribunais quando o
Estatuto determina que os recursos interpostos tero preferncia de jul-
gamento e dispensaro revisor (art. 198, III).
A celeridade do julgamento direito do adolescente e a negao
deste direito uma forma perversa de negar-lhe justia, negando vigncia
ao princpio constitucional da prioridade absoluta. Constitui-se, assim,
em uma primazia na prestao jurisdicional, tanto na fase do processo
de conhecimento, inclusive no segundo grau, quanto na fase de execuo
da medida socioeducativa .
200
A celeridade do processo constitui-se em um direito subjetivo p-
blico do adolescente, porm no pode se prestar prtica da injustia
rpida, com atropelo de garantias e produo de ampla dilao pro-
batria, devendo prevalecer a mxima in dubio pro reo.
4. A Lei 9.099.95 e os procedimentos de apurao de ato infracional.
O tema da remisso e as garantias processuais
Desde o advento da Lei 9.099 congurou-se no sistema jurdico
ptrio uma situao amplamente desfavorvel ao adolescente face ao
tratamento do adulto nos chamados delitos de menor potencial ofen-
sivo. Na esteira de que o Estatuto no contempla um modelo de respon-
sabilidade penal juvenil e de que as medidas socioeducativas no tm
carter sancionatrio, argumento central (expresso de forma explcita
ou dissimulada) daqueles que refutam o conceito de um Direito Penal
Juvenil, nega-se aplicao aos preceitos da lei nova, inobstante seja esta
innitamente mais favorvel. Acabam, assim, tratando com mais rigor os
adolescentes que o imputvel nos chamados delitos de menor potencial
ofensivo, o que viola frontalmente o expresso no art. 54 das Diretrizes
de Riad, que arma que a conduta que no se considera delito para um
adulto, PV RVF OP TFKB QVOJEB TF QSBUJDBEB QPS VN BEVMUP (e aqui se
deve dar toda a dimenso necessria a esta expresso legal), no deva ser
considerada para um adolescente.
H que se ter em mente as disposies do art. 152 do Estatuto e
o conjunto de princpios informadores desse sistema, que reclama um
plus de garantias. Todas aquelas prprias do adulto e mais as decor-
rentes de sua condio especial de adolescente e isso no pode, em nen-
huma hiptese, ser interpretado em seu desfavor. Ora se a Lei 9.099
estabelece certas condies de procedibilidade que implicam que certas
condutas no sero punidas se praticadas por adulto (a reconciliao, em
uma construo restaurativa, ou a ausncia de interesse em processar o
agente causador do dano etc.) evidentemente que tais preceitos devem
ser estendidos ao adolescente, sob pena de se o tratar de forma mais
desfavorvel que o adulto.
Assim, j na etapa ministerial do procedimento, h que ser veri-
cado o interesse da vtima, sob pena de o adulto co-autor de uma leso
201
corporal leve, por exemplo, no se ver processado, e o adolescente sub-
meter-se a um procedimento.
Da a importncia de que, mesmo na etapa pr-processual de
apresentao diante do Ministrio Pblico esteja o adolescente as-
sistido por defensor, visando emprestar equilbrio entre as partes,
em especial porque se permite a o concerto da remisso. Proposta
esta com cumulao de medida socioeducativa trs evidente carter
limitador da liberdade.
O instituto da remisso tal e qual o concebe o Estatuto, en-
contra sua origem no art. 11 do texto das Regras Mnimas Uni-
formes das Naes Unidas para Administrao da Justia de Meno-
res, Regras de Beijing.
Embora a exigncia de defensor na audincia prvia com o Min-
istrio Pblico no esteja expressamente prevista no Estatuto, decorre
de uma interpretao sistmica das garantias constitucionais asseguradas
a todos os cidados, mxime quando se negocia a liberdade. No
possvel que se pretenda reviver nesta etapa pr-processual, porm deci-
siva, em que pode vir a ser concertado cumprimento de uma medida so-
cioeducativa, um novo Juizado de Menores, sem possibilidade de defesa
do adolescente, j que evidentemente, frente ao Ministrio Pblico esto
os pais ou responsveis do adolescente em agrante desvantagem.
Cumpre destacar a idia de remisso no como perdo, embora
a chamada remisso simples possa ter esta conotao. A remisso,
quando ajusta uma medida, mesmo que de advertncia, consiste em
um ato de remeter a um procedimento diverso: quando concertada
perante o Ministrio Pblico com a supresso do processo de con-
hecimento, passando-se execuo da medida, uma vez homologada;
e quando concedida pelo Juzo, j proposta a ao socioeducativa,
suspensiva ou supressiva do processo de conhecimento (j instau-
rado pela Representao).
Nos Juizados Especiais, onde a transao penal restou consa-
grada, o tema relativo obrigao imposta ao ru, visando efetividade
de seu cumprimento, tem produzido debates, tanto que no XVI Encon-
tro Nacional dos Juizados Especiais, realizado em Campo Grade-MS,
foi alcanada a seguinte concluso: a transao penal ser homologada
de imediato e poder conter clusula de que, no cumprida, o procedi-
mento penal prosseguir.
202
No Rio Grande do Sul, em sede de Juizados Especiais, a ho-
mologao da transao, quando da audincia, com extino do pro-
cedimento, ca condicionada comprovao do cumprimento do en-
cargo assumido.
O Estatuto, ao tratar da remisso concertada perante o Ministrio
Pblico, na fase pr-processual, determina a supresso do processo de
conhecimento, quando homologada a remisso pelo Juiz. O descumpri-
mento da medida composta, inobstante o disposto no art. 128, por certo
no poder resultar em privao de liberdade, que reclama ampla dilao
probatria (art. 127, parte nal).
Assim, a ttulo de reflexo, considerado o conjunto de garan-
tias afirmado pelo sistema jurdico, podem ser lanadas as seguintes
premissas:
a)O instituto da remisso somente ter natureza de perdo quando apli-
cado isoladamente. Congura-se como tal na chamada remisso prpria.
b)Do contrrio estar associado a idia de remeter para um procedi-
mento diverso, quando cumulado com aplicao de medida, em carter
supressivo ou suspensivo do processo.
c) inconstitucional a disposio contida no art. 127 do Estatuto, ao au-
torizar a remisso com aplicao de medida sem o reconhecimento ou a
comprovao da responsabilidade (entendendo-se aqui como admisso
da autoria) , por submeter o adolescente constrio penal sem a carac-
terizao da responsabilidade correspondente.
d)Igualmente inconstitucional o expresso no art. 144, ao permitir a im-
posio de advertncia sem prova da autoria ou da materialidade ( do
que seria advertido ?).
e)Descumprida a medida composta em sede de remisso, se houver
sido esta suspensiva do processo, passvel a retomada deste at im-
posio de sano. Se a opo houver sido pela remisso supressiva
do processo no haver possibilidade de esta vir a ser revertida em
privao de liberdade.
203
f)Assim, em se tratando de remisso composta pelo Ministrio Pblico
na fase pr-processual, admitida a autoria pelo adolescente, assistido por
defensor, e pretendendo o agente do parquet atribuir carter de coerci-
bilidade medida composta, haver de ofertar a representao e junta-
mente oferecer a proposta de remisso. A menos que a homologao
da remisso que submetida ao cumprimento da medida socioeducativa
composta, para aps o cumprimento ser homologada e ento declarada
extinta. Do contrrio, recebida a Representao, concedida a remisso,
naquelas condies, o processo car suspenso.
g)Cumprida a medida concertada, imposta pelo Juiz, restar extinto
o processo de execuo que se formar e por conseqncia extinto o
processo de conhecimento que restou suspenso. Descumprida a me-
dida socioeducativa, a requerimento do Ministrio Pblico ou da enti-
dade executora da medida socioeducativa de meio-aberto, aps prvia
escuta do adolescente, poder o processo de conhecimento ser reto-
mado at sentena.
h)A imposio de internao-sano (art. 122, III, do Estatuto), apta a
implicar em regresso da medida de meio-aberto para outra privativa de
liberdade, supe que tenha havido na aplicao da medida descumprida
o devido processo, com ampla dilao probatria.
i)Medida socioeducativa originria em remisso no poder ensejar
privao de liberdade.
5. Consideraes Finais
Quando se arma que o modelo de responsabilizao contido
no Estatuto da Criana e do Adolescente, na linha da Normativa In-
ternacional que o fundamenta, expressa o que se denomina Direito Pe-
nal Juvenil, se busca superar o chamado paradigma da ambigidade,
tristemente consagrado na doutrina da situao irregular, em que, em
nome do amor infncia se reproduzia uma srie das mais terrveis
injustias, ignorando garantias, violando direitos.
A elevao da criana e do adolescente condio de sujeito de
direitos traduz-se no reconhecimento de sua condio de cidadania, com
204
incidncia de todo aparato garantidor de direitos consagrados em nossa
Constituio e nos Tratados e Convenes de que nosso pas se faz sig-
natrio. Assim, o aplicador da lei dever sempre levar em conta este con-
junto de valores, assegurando ao adolescente a que se atribui a prtica de
uma conduta infracional todo o conjunto de garantias, sejam expressas,
sejam implcitas.
inegvel o carter sancionador da medida socioeducativa, tanto
que s se faz sujeito desta o adolescente que, no devido processo le-
gal, se veja conrmado no lugar de autor de uma conduta descrita na
lei penal como crime e contraveno, sendo esta conduta antijurdica
e reprovvel. Do contrrio no ser sujeito de medida socioeducativa.
Poder ser assistido pela rede de proteo, mas jamais pelo sistema
socioeducativo, que deve ser reservado ao vitimizador. Do contrrio a
revivncia do velho travestido de novo.
Assim as garantias processuais, constitucionais, penais, devem to-
das incidir, com um plus decorrente da condio peculiar de pessoa
em desenvolvimento que ostenta. Este plus h de lhe ser sempre e
indubitavelmente favorvel. Da porque a insistncia com este conceito,
pois a experincia nesses anos de vigncia do Estatuto tem revelado que
a cultura menorista se faz ainda atuante, suprimindo direitos e minimi-
zando garantias, em nome de um suposto interesse superior. Por inter-
esse superior somente se pode entender os direitos declarados e estes
tm de ser assegurados com absoluto rigor.
A minimizao do contedo aitivo das medidas socioeducati-
vas, utilizadas com absoluta desfaatez em muitos lugares por conta da
ausncia de programas protetivos, resulta da ignorncia de que aquele
sistema constitui-se em um mecanismo de atuao de um direito penal
juvenil, limitado por garantias que visam assegurar a liberdade do indi-
vduo (veja o que fazem com os viciados em drogas, muitas vezes lana-
dos em regime de internao em unidades socioeducativas, por conta da
inexistncia de programas protetivos, tudo em nome do amor).
O debate brasileiro em torno da responsabilidade penal juvenil
subsiste a partir do discurso daqueles que no admitem a idia de um
Direito Penal Juvenil. Tal conduta implica no abandono de conceitos
introduzidos pelas normas do prprio Estatuto (especialmente no que
respeita responsabilidade com sancionamento de medidas socioedu-
cativas e de condio de sujeito de direitos ostentada pelo adolescente)
205
e se faz responsvel no Brasil pelas diculdades que se enfrentam para
a efetivao plena da Doutrina da Proteo Integral de Direitos da Cri-
ana, em especial em seu sistema tercirio de garantias, desembocando
na chamada dupla crise do Estatuto, de que nos alerta Emlio Garcia
Mendez: uma crise de implementao e outra, em verdade responsvel
por aquela, uma crise de interpretao.
Periodicamente, no Congresso Brasileiro, travam-se debates em
torno do aprimoramento do Estatuto, em vista da experincia acumu-
lada nestes anos. H a urgncia de aprimoramento do Estatuto, especial-
mente com uma legislao que regulamente a execuo das medidas so-
cioeducativas. Esta proposta neutraliza a expectativa de reduo da idade
de imputabilidade penal sustentada a partir do discurso de outro grupo
de risco, os defensores do retrocesso a partir do Direito Penal Mximo,
animados pela Doutrina da Lei e Ordem, que sempre se alvoroam em
quadros de crise social. Os riscos de retrocesso, entretanto, existem e
no vm apenas dos defensores do Direito Penal Mximo, cujo discurso
se faz, felizmente, a cada dia mais desacreditado, apesar dos esforos da
mdia terrorista. Os riscos que o ECA enfrenta resultam, principalmente,
de aes corporativas de setores do Poder Judicirio e do Ministrio P-
blico, e de parcela de representantes de organismos no-governamentais,
que de alguma forma, como espao de poder, tm interesse em manter
nebulosa esta questo, na medida em que a ausncia de regra permite
o exerccio ilimitado deste poder. No sem razo que a maioria abso-
luta dos agentes das Defensorias Pblicas instaladas no Brasil h tempo
perceberam a questo e armam os primados do Direito Penal Juvenil
expresso no Estatuto da Criana e do Adolescente.
206
207
GARANTIAS PROCESSUAIS DO ADOLESCENTE
AUTOR DE ATO INFRACIONAL - O PROCEDIMENTO
PARA APURAO DE ATO INFRACIONAL LUZ DO
DIREITO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
Murilo Digcomo
I Introduo
Na forma da Lei n 8.069/90 e da Constituio Federal, todas
as crianas e adolescentes, estejam ou no envolvidos com a prtica de
atos infracionais, so igualmente destinatrios da mais absoluta prio-
ridade e da proteo integral por parte do Estado (latu sensu), tendo
como pressupostos elementares sua condio de titulares (sujeitos)
de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana (cf.
art. 3, da Lei n 8.069/90) ainda em fase de desenvolvimento (cf.
art. 6, da Lei n 8.069/90), demandando assim uma especial e dedi-
cada ateno, por parte de todos os rgos e autoridades que com-
pem o chamado Sistema de Garantias dos Direitos da Criana e
do Adolescente.
Ocorre que, a despeito disto e das inmeras garantias expressas
tanto na Lei n 8.069/90, quanto na Lei Processual Penal (cujos pre-
ceitos gerais so quela aplicveis em carter subsidirio, por fora do
disposto no art. 152, estatutrio) e Constituio Federal, assim como
nos Tratados e Convenes Internacionais que regulam a matria, ado-
lescentes acusados da prtica de atos infracionais tm sido vtimas de
toda sorte de arbitrariedades e descaso, notadamente por parte dos
integrantes do chamado Sistema de Justia da Infncia e da Ju-
ventude
1
, que numa situao paradoxal (e logicamente contrria
ao ordenamento jurdico vigente), ao passo que lhes dispensam um
tratamento similar a adultos no que diz respeito responsabilizao e
aplicao das medidas scio-educativas (que so utilizadas como verda-
deiras penas), tm-lhes negado o pleno e regular exerccio de direitos
individuais e garantias processuais bsicas, tal qual ainda estivssemos
sob a gide do Cdigo de Menores de 1979.
1 Ramicao do Sistema de Garantias composta basicamente por autoridades policiais, membros
do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e do Poder Judicirio.
208
Como forma de corrigir esta situao e solucionar os problemas
dela decorrentes, tem sido proposto o reconhecimento formal de que
os adolescentes em conito com a lei so penalmente responsveis,
embora sujeitos a um tratamento penal diferenciado, tendo as medidas
scio-educativas, tal qual as penas, um carter eminentemente retribu-
tivo-punitivo. Semelhante entendimento tem sido sustentado pelos de-
fensores do chamado Direito Penal Juvenil, segundo os quais apenas
com base na Lei Penal e Processual Penal seria possvel proporcionar a
plena garantia dos direitos individuais aos adolescentes em conito com
a lei, com a erradicao de prticas arbitrrias consagradas sob a gide do
Cdigo de Menores e mais alm.
A propsito, a discusso em torno do chamado Direito Penal Ju-
venil no recente, remontando poca do Brasil colonial, na qual crian-
as e adolescentes s eram objeto de ateno por parte do Estado quando
se envolviam com a prtica de atos infracionais.
Com todo respeito aos defensores da idia, falar em Direito Penal
Juvenil retroceder poca anterior ao Estatuto da Criana e do Adoles-
cente e Doutrina da Proteo Integral Criana e ao Adolescen-
te que, adotada pelo art. 227, da Constituio Federal de 1988, inspirou
o Estatuto, desconsiderando por completo toda normativa - inclusive in-
ternacional - criada justamente para permitir que adolescentes acusados
da prtica de ato infracional recebessem um tratamento diferenciado
daquele tradicionalmente destinado aos adultos acusados da prtica de
crimes, de natureza EXTRAPENAL, sem no entanto prescindir, como
melhor veremos adiante, da plena e irrestrita observncia a todas as
garantias conferidas ao cidado contra o arbtrio estatal.
Se por um lado verdade que abusos vm ocorrendo, no correto
atribu-los a uma suposta falta de regulamentao e/ou clareza das dispo-
sies relativas apurao do ato infracional, aplicao e execuo das me-
didas scio-educativas, posto que, sem dvida alguma, so eles decorren-
tes, acima de tudo, do desconhecimento e/ou do descaso para com as
normas especcas e, acima de tudo, para com os princpios que regem
a matria. A ainda presente reproduo de prticas consagradas poca
do revogado Cdigo de Menores decorre da viso distorcida a respeito
do adolescente, que ainda por muitos considerado um mero objeto de
interveno estatal, assim como da prpria razo de ser do procedimento
e da nalidade da atuao da Justia da Infncia e da Juventude (que no
209
raro ainda funciona tal qual a antiga Justia de Menores, usando das
mesmas prticas e jarges h muito j abolidos), e no propriamente de
falhas no ordenamento jurdico vigente.
Se este modelo, embora completamente ultrapassado sob o pon-
to de vista jurdico, continua a vigorar no cotidiano forense, logicamente
no ser com a adoo de conceitos (e preconceitos) prprios do Direi-
to Penal, que as arbitrariedades cometidas contra adolescentes acusados
da prtica de atos infracionais iro desaparecer, pois, ao contrrio, sero
apenas legitimadas pela consagrao de uma viso distorcida acerca da
matria, em detrimento da sistemtica diferenciada idealizada pelo
legislador estatutrio, como forma de proporcionar a tais adolescentes a
proteo integral que lhes foi h tanto prometida.
Assim sendo, por mais nobres que sejam os ns almejados pelos
defensores do Direito Penal Juvenil, a adoo deste como meio para
evitar os abusos cometidos seguramente no a melhor opo, mxime
ante a elementar constatao de que no a falta de regulamentao,
mas sim a falta de aplicao das normas processuais j previstas no
ordenamento jurdico e dos princpios que regem a aplicao e a execu-
o das medidas scio-educativas a causa determinante das distores e
arbitrariedades acima referidas.
A verdadeira - e denitiva - soluo do problema, portanto, exige
uma abordagem diametralmente oposta proposta pelos defensores do
Direito Penal Juvenil, pois somente se dar por intermdio do fortale-
cimento do Direito da Criana e do Adolescente e seus institutos, com
a correta compreenso e integral aplicao das normas e, acima de tudo,
dos princpios estatutrios que regem a matria, o que alm de trazer um
benefcio direto ao adolescente atendido pela Justia da Infncia e da Ju-
ventude (que como melhor veremos adiante no estar preocupada apenas
com sua punio, mas sim comprometida com sua proteo integral,
tal qual preconizado pelo art. 1 estatutrio), seguramente ir tambm tra-
zer reexos positivos a todo Sistema de Garantias dos Direitos da
Criana e do Adolescente e populao em geral.
Com efeito, o atendimento adequado - e bem sucedido - do ado-
lescente em conito com a lei tem como verdadeiro pressuposto a im-
plementao de polticas pblicas intersetoriais em nvel municipal
(cf. art. 88, inciso I, e arts. 87, 90, 101, 112 e 129, da Lei n 8.069/90),
com envolvimento direto dos rgos e servios pblicos com atuao
210
nas reas da educao, sade, assistncia social, cultura, esporte, lazer etc.,
que devero agir de forma coordenada e articulada (cf. art. 86, da Lei n
8.069/90) na descoberta das causas da conduta infracional, do contexto
scio-familiar em que vive o adolescente e na elaborao e implemen-
tao de estratgias que permitam seu tratamento individualizado, em
respeito s suas necessidades pedaggicas especcas (cf. arts. 113 e
100, primeira parte, da Lei n 8.069/90), com a seriedade, intensidade e
prossionalismo que se fazem indispensveis.
E fundamentalmente no sentido desta imprescindvel estrutu-
rao dos municpios, com a implementao de polticas pblicas e pro-
gramas de atendimento especializados, que devem atuar os integrantes do
Sistema de Justia da Infncia e da Juventude, que no mais podem
continuar a agir tal qual estivssemos sob a gide do revogado Cdigo
de Menores, com uma interveno pontual, voltada unicamente re-
presso, no plano individual, de adolescentes envolvidos com a prtica de
atos infracionais, o que totalmente incompatvel com a ideologia e a
sistemtica previstas pela Lei n 8.069/90 e preconizadas pela Doutrina
da Proteo Integral Criana e ao Adolescente.
Evidente que o caminho a trilhar, que demanda uma mudana no
da lei e/ou de seus princpios norteadores, mas sim da prpria mentali-
dade e forma de atuao dos operadores jurdicos, no fcil, porm o
nico que verdadeiramente atende aos objetivos almejados pela Lei n
8.069/90 e pela Constituio Federal, no apenas no sentido de propor-
cionar a mencionada proteo integral de que adolescentes - ainda que
acusados da prtica de ato infracional - tambm so merecedores, mas
tambm de instituir no Brasil uma sociedade mais livre, justa e solidria.
II Da Normativa Aplicvel
O Estatuto da Criana e do Adolescente, em resposta aos ditames
da Doutrina da Proteo Integral Criana e ao Adolescente ado-
tada por nossa Constituio Federal em seu art. 227, e tambm com res-
paldo na normativa internacional, estabeleceu uma nova forma de ver, de
compreender e de atender o adolescente em conito com a lei, ou seja,
aquele acusado da prtica de ato infracional, prevendo de maneira expres-
sa uma sistemtica diferenciada para seu atendimento, por meio de regras
e princpios prprios, de natureza EXTRAPENAL.
211
Isto no signica, no entanto, que nesta nova sistemtica h espao
para as arbitrariedades reinantes poca do Cdigo de Menores.
Muito pelo contrrio.
O legislador estatutrio teve ntida preocupao em incorporar ao
texto legal, de maneira expressa, inmeras regras e princpios consagrados
tanto pela Lei Processual Penal quanto pela Constituio Federal, tendo
por objetivo no apenas acabar com as arbitrariedades e idiossincrasias
existentes no modelo anterior, mas tambm procurando deixar claro que
teriam aquelas uma conotao prpria, j que voltadas, acima de tudo
proteo integral infanto-juvenil (cf. art. 1, da Lei n 8.069/90).
Neste sentido, podemos citar as disposies contidas nos arts. 106
a 109 da Lei n 8.069/90, que tratam dos direitos individuais dos ado-
lescentes acusados da prtica de ato infracional, cuja violao, em alguns
casos, pode mesmo caracterizar os crimes previstos nos arts. 230 a 235
estatutrios (sem prejuzo de outras sanes cabveis, a teor do disposto
no art.5, do mesmo Diploma Legal), assim como as garantias processu-
ais previstas nos arts. 110 e 111, da Lei n 8.069/90 e os parmetros a
serem observados quando da aplicao das medidas scio-educati-
vas, relacionados nos arts. 112 a 114 estatutrios (com expressa remisso
aos arts. 99 e 100, do mesmo diploma legal), aos quais se somam, lgi-
ca, natural e obrigatoriamente, todas aquelas decorrentes dos princpios
constitucionais consagrados pelo art. 5, da Constituio Federal, que
como sabemos, visam colocar o cidado, seja qual for sua idade, a salvo
do arbtrio estatal.
A estes direitos e garantias expressamente relacionados na Lei n
8.069/90, somam-se outros, contemplados em tratados e convenes in-
ternacionais, como as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Admi-
nistrao da Justia da Infncia e da Juventude (tambm conhecidas como
Regras de Beijing), as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Prote-
o dos Jovens Privados de Liberdade e as Diretrizes das Naes Unidas
para a Preveno da Delinqncia Juvenil (tambm chamadas Diretrizes de
Riad) que, por fora do disposto no art. 5, 2, da Constituio Federal,
esto em pleno vigor no Brasil.
No satisfeito, o legislador estatutrio previu um procedimento
especial destinado apurao do ato infracional, que embora revestido
de normas de cunho garantista e tendo a expressa previso da aplicao,
em carter subsidirio, das normas gerais da Lei Processual Penal (ex
212
vi do disposto no art. 152, da Lei n 8.069/90), procura deixar claro, por
meio da nfase dada remisso
2
, da previso da coleta de elementos
que vo alm da apurao da autoria e da materialidade da infrao
3
, e
das restries estabelecidas aplicao de medidas privativas de liberdade
(arts. 121, caput e 122, da Lei n 8.069/90 - com respaldo no art. 227, 3,
inciso V, da Constituio Federal), que seu objetivo nalstico NO
(tal qual ocorre com o processo penal instaurado em relao a imputveis),
a aplicao de uma pena ou mesmo de qualquer sano ao ado-
lescente, mas SIM, consoante j mencionado, a descoberta das causas
da conduta infracional e o posterior acompanhamento, orientao e
eventual tratamento do adolescente, de acordo com suas necessidades
pedaggicas especcas, de modo a proporcionar a proteo integral
que lhe prometida pela Lei e pela Constituio Federal.
E isto importante desde logo ressaltar: o procedimento para apu-
rao de ato infracional no tem por objetivo a pura e simples aplica-
o de medidas scio-educativas ao adolescente, mas sim, como dito,
sua proteo integral (cf. arts. 1 e 6, da Lei n 8.069/90), que pode ser
alcanada por meio das medidas scio-educativas ou mesmo da apli-
cao de medidas de cunho unicamente protetivo (cf. art. 101, da Lei
n 8.069/90), acompanhadas de medidas outras, voltadas a seus pais
ou responsvel (cf. art. 129, da Lei n 8.069/90), tudo a depender das
necessidades pedaggicas especcas do adolescente, apuradas por
intermdio de uma avaliao tcnica interprossional, nos moldes do
previsto nos arts. 151, 186, caput e 4, da Lei n 8.069/90.
De acordo com a sistemtica estabelecida pela Lei n 8.069/90,
alis, mesmo diante da comprovao da prtica do ato infracional pelo
adolescente, no h sequer a obrigatoriedade de se lhe aplicar qual-
quer medida scio-educativa, pois esta soluo somente se dar caso se
mostre de fato necessria, luz dos elementos - fornecidos inclusive
por prossionais das reas da pedagogia, psicologia, assistncia social
etc. - trazidos aos autos. Do contrrio, o adolescente poder ser, a qual-
quer momento, beneciado com uma remisso, em sua forma de per-
do puro e simples e/ou ser vinculado, como dito, unicamente a medi-
das especcas de proteo, com a realizao de abordagens similares
2 Instituto prprio do Direito da Criana e do Adolescente que pode ser concedida pelo Ministrio
Pblico ou pela autoridade judiciria, desde antes do oferecimento da representao scio-educativa
at a sentena, visando evitar ou abreviar ao mximo a durao do processo.
3 Oitiva tambm dos pais ou responsvel quando da audincia de apresentao e interveno de uma
equipinterprossional habilitada.
213
junto a seus pais ou responsvel, nos moldes do previsto nos arts. 101 e
129, da Lei n 8.069/90.
A medida scio-educativa, portanto, constitui-se apenas num dos
MEIOS de que a Justia da Infncia e da Juventude dispe para o cumpri-
mento de seu dever de proporcionar a proteo integral ao adolescente
acusado da prtica de ato infracional (cf. arts. 227, caput, da Constituio
Federal e arts. 1 e 4, caput, da Lei n 8.069/90), no tendo um FIM
nela prpria, razo pela qual deve ser aplicada de forma criteriosa e res-
ponsvel e ter sua execuo acompanhada de perto
4
, devendo ocorrer
sua substituio ou extino a qualquer tempo
5
, to logo se mostre
inadequada a seus objetivos scio-pedaggicos ou no mais necessria
(cf. arts. 113, 99 e 100, da Lei n 8.069/90).
Apenas a viso penalista que ainda permeia a matria que no
permite que muitos, infelizmente, consigam enxergar alm do que a prti-
ca (equivocada - e hoje totalmente contra-legem) consagrou, e compreen-
der o real sentido e alcance dessa sistemtica diferenciada e inovadora,
prpria do Direito da Criana e do Adolescente.
Desnecessrio mencionar que a ocializao da ideologia preco-
nizada pelo Direito Penal Juvenil, que frontalmente contrria refe-
rida sistemtica estabelecida pela Lei n 8.069/90 para o atendimento e a
proteo integral do adolescente acusado da prtica infracional e, acima
de tudo, principiologia do Direito da Criana e do Adolescente, em
nada contribuir para corrigir esta viso distorcida e evitar os abusos e
arbitrariedades hoje reinantes, que, como dito, no so decorrentes da falta
de regulamentao, mas sim de seu desconhecimento e/ou de sua pura e
simples desconsiderao.
II.1 DOS DIREITOS E GARANTIAS PREVISTOS NO ORDE-
NAMENTO JURDICO
Consoante acima mencionado, o Estatuto da Criana e do Ado-
lescente confere, de maneira expressa, inmeros direitos individuais e
4 Inclusive com a scalizao dos programas e entidades de atendimento encarregadas de promov-
la, nos moldes do previsto nos arts. 90 e 95, da Lei n 8.069/90.
5 Logicamente em sede de procedimento prprio, no qual intervenham o Ministrio Pblico e o
defenso nomeado ou constitudo do adolescente, luz de uma avaliao tcnica idnea.
214
garantias processuais ao adolescente acusado da prtica de ato infracional,
assim como estabelece um procedimento especial destinado no apenas
apurao deste, mas tambm (e como dito, especialmente), descober-
ta da soluo scio-educativa mais adequada efetiva soluo dos
problemas por aquele enfrentados, verdadeiro objetivo nalstico
do procedimento e da prpria interveno da Justia da Infncia e da
Juventude em tais casos.
Paralelamente aos direitos e garantias expressamente contempladas
na Lei n 8.069/90, partindo do princpio de que a criana e o adoles-
cente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa
humana (cf. art. 3, da Lei n 8.069/90), da inevitvel incidncia da re-
gra bsica de hermenutica segundo a qual toda e qualquer disposio
estatutria somente pode ser interpretada e aplicada no sentido da prote-
o integral infanto-juvenil (inteligncia dos arts. 1, 3, 4 e 6, da Lei
n 8.069/90), e da previso expressa da aplicao, em carter subsidirio,
das regras gerais contidas na Lei Processual Penal (cf. art. 152, da Lei
n 8.069/90), no possvel, lgica e legalmente, negar ao adoles-
cente acusado da prtica de ato infracional qualquer dos direitos e
garantias assegurados tanto pela Lei Processual Penal quanto pela
Constituio Federal aos imputveis acusados da prtica de crimes,
o que somente ainda ocorre, como dito, em razo de uma concepo com-
pletamente equivocada acerca da matria ainda presente em alguns dos
operadores jurdicos.
Passaremos, a seguir, a relacionar alguns dos direitos e garantias
processuais asseguradas a adolescentes acusados da prtica de ato infra-
cional j assegurados em nosso ordenamento jurdico:
1 - Direito ao devido processo legal (art. 110, da Lei n 8.069/90 e art.
5, inciso LIV, da Constituio Federal), que compreende a estrita obser-
vncia do procedimento especial previsto nos arts. 171 a 190, da Lei
n 8.069/90, assim como das regras e princpios contidos nos arts. 1,
3, 6, 106 a 109, 110 e 111, do mesmo diploma legal. Importa ainda, por
fora do disposto no art.152, da Lei n 8.069/90, na integral aplicao
das disposies correlatas, de cunho garantista, previstas no Cdigo de
Processo Penal.
A incidncia deste verdadeiro princpio tem como conseqn-
cias imediatas:
215
a) O adolescente somente poder ser privado de sua liberdade se estiver
em agrante de ato infracional ou mediante ordem escrita e fundamentada
da autoridade judiciria competente (art. 106, da Lei n 8.069/90 e art.
302, do Cdigo de Processo Penal e art. 5, inciso LXI, da Constituio
Federal), inclusive sob pena da prtica do crime tipicado no art.2 30,
caput, da Lei n 8.069/90;
b) O adolescente dever ser cienticado de seus direitos (art. 106, par.
nico, da Lei n 8.069/90) e encaminhado autoridade policial compe-
tente (art. 172, caput e par. nico, da Lei n 8.069/90), com comunicao
incontinenti ao Juiz da Infncia e da Juventude e sua famlia ou pessoa
por ele indicada (art. 107 , da Lei n 8.069/90), sob pena da prtica dos
crimes previstos nos art. 230, par. nico e/ou 231, da Lei n 8.069/90.
Dentre os direitos a serem informados ao adolescente est o direito de
permanecer calado e o de contar com a presena de seus pais ou
responsvel em todas as fases do procedimento, inclusive quando
da formalizao de sua apreenso (inteligncia dos arts. 107, caput, 111,
inciso VI e 174, todos da Lei n 8.069/90, e art. 5, incisos LXII, LXIII
e LXIV, da Constituio Federal);
c) O adolescente tem o direito de ser imediatamente colocado em
liberdade to logo seja formalizada sua apreenso (art. 227, 3, inci-
so V, segunda parte, da Constituio Federal e arts. 4, caput e arts.16,
107, par. nico e 174, primeira parte, da Lei n 8.069/90), o que somente
no ocorrer em situaes extremas, aps devidamente comprovado,
por intermdio de elementos idneos e sucientes presentes nos autos, a
necessidade imperiosa de sua conteno (arts. 108, par. nico e 174,
in ne, da Lei n 8.069/90), at porque a ele tambm aplicvel - e com
muito mais razo, face o disposto nos arts. 1 e 5, da Lei n 8.069/90 -, o
princpio constitucional da presuno do estado de inocncia (art.
5, inciso LVII, da Constituio Federal). Salienta-se, outrossim, que a au-
toridade competente (policial ou judiciria), tem o dever legal de ordenar
a imediata liberao do adolescente, to logo tenha conhecimento da
ilegalidade de sua apreenso (art. 5, inciso LXV, da Constituio Federal).
Caso assim no proceda poder, em tese, incorrer na prtica do crime
previsto no art. 234, da Lei n 8.069/90;
216
d) no caso de conteno, o adolescente tem o direito de ser transferido,
no prazo mximo e improrrogvel de 05 (cinco) dias, para entidade
prpria para adolescentes, na qual sejam realizadas atividades peda-
ggicas de forma continuada, assim como respeitado o disposto nos arts.
94, 123 e 124, da Lei n 8.069/90. Vale ressaltar que no admissvel o
cumprimento da medida de internao, seja em carter provisrio ou de-
corrente de sentena, em estabelecimento prisional de qualquer natureza.
Para o Direito da Criana e do Adolescente, a pura e simples privao de
liberdade do adolescente acusado da prtica infracional no basta, sendo
indispensvel (como verdadeira conditio sine qua non para conteno) a
contnua realizao de atividades pedaggicas, teraputicas e prossionali-
zantes, em local adequado, sem qualquer contato com adultos acusados da
prtica de crimes. A violao de tais regras (que encontram respaldo, in-
clusive, nos itens 12, 17, 18, 28, 29 e 31 a 37 das Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Proteo dos Jovens Privados de Liberdade), notadamente quanto
ao prazo mximo de permanncia em repartio policial, importa na res-
ponsabilidade do agente (arts. 5 e 185, 2, in ne, da Lei n 8.069/90),
podendo mesmo caracterizar o crime tipicado no art. 235, da Lei n
8.069/90. Em qualquer hiptese, como no admissvel a interpretao
e aplicao de qualquer disposio estatutria em prejuzo do adolescente
(que tambm no pode ser prejudicado pela omisso do Estado em pro-
porcionar uma estrutura adequada para seu atendimento), caso no seja
disponibilizada vaga para o adolescente permanecer recolhido em entida-
de prpria, a nica alternativa legal cabvel a sua imediata colocao
em liberdade, com sua subseqente vinculao a medidas protetivas e/
ou scio-educativas em meio aberto.
2 - Direito ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, inciso LV, da Cons-
tituio Federal), o que importa, alm de todas as cautelas naturalmente
aplicveis a procedimentos envolvendo imputveis, na estrita observn-
cia das seguintes garantias processuais, expressamente relacionadas no
art.111, da Lei n 8.069/90:
I - pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, me-
diante citao ou meio equivalente (cf. art. 227, 3, IV, da Constituio
Federal e art. 184, 1, da Lei n 8.069/90);
II - igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas
217
e testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa (arts. 5,
incisos LIV e LV e 227, 3, inciso IV, da Constituio Federal);
III - defesa tcnica por advogado (arts. 5, inciso LXIII e 227, 3, in-
ciso IV, da Constituio Federal e arts.184, 1; 186, 2 e 207, da Lei n
8.069/90);
IV - assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na forma
da lei (arts.5, inciso LXXIV e 134, da Constituio Federal; art. 206, par.
nico, da Lei n 8.069/90 e Lei n 1.060/50);
V - direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente (arts.
179 e 186, da Lei n 8.069/90
6
);
VI - direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qual-
quer fase do procedimento.
A presena dos pais ou responsvel pelo adolescente desde o in-
cio do procedimento, alis, um de seus traos mais marcantes, embora
seja por vezes negligenciada, como se tratasse de mera formalidade.
Importante deixar claro que a interveno dos pais ou respons-
vel pelo adolescente no se restringe singela (embora indispensvel)
atuao na condio de seus representantes legais ou assistentes (cf. art.
142, da Lei n 8.069/90 e arts. 3, 4 e 1634, inciso V, do Cdigo Civil),
mas tambm - e principalmente - ocorre no sentido de lhe proporcionar o
suporte emocional e a orientao devidos, alm de fornecer autoridade
competente (em especial ao Ministrio Pblico, quando da oitiva informal
do adolescente e ao Juiz da Infncia e da Juventude, quando da audincia
de apresentao), informaes acerca da conduta pessoal, familiar e social
do adolescente que podem ser determinantes para deciso acerca da con-
cesso ou no da remisso e mesmo inuenciar no tipo de medida a ser
adotada na espcie.
Ademais, por meio do contato com os pais ou responsvel e da
avaliao de sua conduta, inclusive junto ao adolescente, possvel aferir a
necessidade de aplicar queles uma ou mais das medidas previstas no art.
129, da Lei n 8.069/90, tarefa que pode ser deixada a cargo do Conselho
Tutelar, ex vi do disposto no art. 136, inciso II, do mesmo diploma legal.
5 Sendo tambm digno de nota o contido na Smula n 265, do E. Superior Tribunal de Justia:
necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso da medida scio-educativa (o
que logicamente no dispensa a interveno, neste verdadeiro incidente de execuo, da defesa tcnica
do adolescente).
218
A comunicao da apreenso do adolescente a seus pais ou
responsvel, como visto acima, indispensvel (art. 107, da Lei n
8.069/90), inclusive sob pena da prtica do crime previsto no art. 231,
da Lei n 8.069/90.
Os pais ou responsvel devem estar presentes, salvo comprovada
impossibilidade, quando da oitiva informal do adolescente pelo Mi-
nistrio Pblico (cf. art. 179, da Lei n 8.069/90) e, caso oferecida a
representao, devem aqueles ser expressa e formalmente cienticados
do teor desta, assim como noticados a comparecerem audincia de
apresentao, devidamente acompanhados de advogado (cf. art. 184, 1,
da Lei n 8.069/90).
A falta de noticao dos pais ou responsvel pelo adolescente
para comparecerem audincia de apresentao, em que devero ser
tambm ouvidos pela autoridade judiciria (conforme disposio ex-
pressa contida no art. 186, caput, da Lei n 8.069/90), ou a qualquer de
seus atos posteriores, causa de nulidade do feito, notadamente se este
culminar com a aplicao de medidas privativas de liberdade ao adolescen-
te (aplica-se ao procedimento para apurao de ato infracional, no que diz
respeito s nulidades, as disposies a estas referentes contidas no art. 563
e seguintes do Cdigo de Processo Penal, no havendo razo, a princpio,
para o reconhecimento de nulidades quando da aplicao de medidas de
cunho unicamente protetivo).
3 Direito de somente ser submetido a medidas scio-educativas apenas
aps a efetiva e integral comprovao, estreme de quaisquer dvidas, da
autoria e da materialidade do ato infracional praticado (arts. 114 e 189, da
Lei n 8.069/90), sendo plenamente aplicvel ao adolescente (e diga-se,
com muito mais razo, em razo do disposto nos arts. 1, 5 , 17 e 18, da
Lei n 8.069/90), o princpio do in dubio pro reo. A mais tnue dvida
que paire sobre a responsabilidade do adolescente em relao conduta
infracional a ele atribuda, portanto, impede sejam a ele impostas medidas
scio-educativas de qualquer natureza, sendo admissvel apenas sua vincu-
lao a medidas de cunho unicamente protetivo, nos moldes do previsto
no art. 101, da Lei n 8.069/90. A propsito, vale mencionar que, em sede
de remisso, no pode haver a IMPOSIO de medidas scio-edu-
cativas (mesmo que pela autoridade judiciria), sob pena de violao dos
direitos constitucionais do contraditrio, ampla defesa e devido processo
219
legal acima referidos, insculpidos no art. 5, incisos LIV e LV da Consti-
tuio Federal. Assim sendo, mesmo quando concedida pela autoridade
judiciria, a remisso somente poder vir acompanhada de medidas scio-
educativas ante a expressa concordncia do adolescente e seus pais ou res-
ponsvel, sob pena de nulidade absoluta da deciso judicial respectiva,
por violao aos dispositivos constitucionais e legais acima citados.
4 Direito individualizao da(s) medida(s), de acordo com os par-
metros especcos previstos na Lei n 8.069/90 (art. 5, inciso XLVI,
da Constituio Federal e arts.112, 1 e 113, 99 e 100, da Lei n 8.069/90).
O chamado princpio da individualizao da pena, previsto no art. 5,
inciso XLVI, da Constituio Federal plenamente aplicvel ao procedi-
mento para apurao de ato infracional praticado por adolescente. E com
muito mais razo, haja vista que, contrariamente ao que ocorre em matria
penal, no existe uma prvia correlao entre o ato infracional prati-
cado e a medida a ser aplicada, sequer havendo, a rigor, a obrigatorieda-
de da aplicao de qualquer medida scio-educativa tpica (inteligncia do
disposto nos arts. 126, 127, 181 e 1 e 188, da Lei n 8.069/90). Impres-
cindvel, portanto, inclusive sob pena de nulidade absoluta do julgado,
que cada um dos adolescentes acusados da prtica infracional tenha sua
situao individualmente considerada, recebendo a(s) medida(s) que se
mostre(m) mais adequada(s) sua condio em particular, nada impedin-
do que a um grupo de adolescentes acusados da prtica do mesmo ato
infracional sejam aplicadas medidas completamente diversas.
A individualizao da medida, portanto, tal qual ocorre com a
pena no processo penal, obrigatria, porm os parmetros a conside-
rar so outros, dentre os quais destacamos:
a) a capacidade de cumprimento da medida pelo adolescente (art. 112,
1, primeira parte, da Lei n 8.069/90), para cuja aferio no basta uma
anlise genrica e/ou supercial do caso e seu cotejo com o que seria de se
esperar do homo medius, at porque no existe um adolescente padro.
Ademais, por fora do disposto no art. 6, da Lei n 8.069/90, o adoles-
cente deve ter sempre respeitada sua peculiar condio de pessoa em desenvol-
vimento, o que demanda uma anlise criteriosa da situao psicossocial
de cada adolescente, individualmente considerado e seu efetivo preparo,
220
inclusive sob o ponto de vista emocional, para se submeter medida que
se lhe pretende aplicar. Devemos lembrar que, embora seja uma sano
estatal, a medida scio-educativa no uma pena, devendo apresentar
um benefcio ao adolescente, pelo que somente dever ser aplicada e con-
tinuar a ser executada se estiver surtindo resultados positivos. Outra no
a razo de a lei prever a possibilidade de substituio de uma medida por
outra, a qualquer tempo (art. 113 e art.99, ambos da Lei n 8.069/90);
b) as circunstncias da infrao (art. 112, 1, segunda parte, da Lei n
8.069/90), que logicamente vo muito alm da singela anlise da autoria
e materialidade do ato infracional, incluindo todos os fatores - endgenos
e exgenos - que levaram o adolescente prtica do ato infracional. ,
em ltima anlise, a busca do motivo e das causas da conduta infracio-
nal, que a interveno scio-educativa deve procurar combater, sempre da
forma menos rigorosa possvel. A apurao das circunstncias da infrao
tambm prevista no item 16.1 das Regras de Beijing j mencionadas,
tornando imprescindvel, mxime quando da prtica de atos infracionais
de natureza grave, a realizao de um criterioso estudo psicossocial, por
equipe interprossional habilitada, nos moldes do previsto no art. 51 e
art.186, 4, da Lei n 8.069/90;
c) a gravidade da infrao (art. 112, 1, terceira parte, da Lei n 8.069/90),
na perspectiva de assegurar que haja uma proporcionalidade entre a in-
frao praticada e a medida a ser aplicada, de modo a impedir que um
adolescente autor de uma infrao de natureza leve receba uma resposta
scio-educativa excessivamente rigorosa (no podendo, por verdadeiro
princpio, ser tratado com maior rigor do que seria caso fosse imputvel).
Partindo inclusive do princpio de que nenhuma disposio estatutria
pode ser interpretada e/ou aplicada em prejuzo do adolescente (cf. arts.
1, 5 e 6, da Lei n 8.069/90, j referidos), a incidncia deste parmetro
no importa, logicamente, na concluso de que para todo ato de natureza
grave devero corresponder medidas privativas de liberdade. Mesmo em
tais casos, somente dever ocorrer a privao da liberdade quando no
restar outra alternativa scio-pedaggica (art. 227, 3, inciso V, da CF e
arts.121, caput c/c 122, 2, ambos da Lei n 8.069/90);
d) as necessidades pedaggicas especcas do adolescente (arts. 113
e 100, primeira parte, da Lei n 8.069/90), que se constituem na verdadeira
221
pedra angular de todo o procedimento. O compromisso da Justia da
Infncia e da Juventude no com a aplicao da(s) medida(s), mas sim
com a soluo do problema que, concretamente, aige o adolescente
em particular. Assim sendo, o que importa no a pura e simples aplica-
o da(s) medida(s) de maneira burocrtica, com o encaminhamento
de seu destinatrio a um programa de atendimento qualquer, mas sim
fundamental descobrir exatamente qual o problema que aquele determi-
nado adolescente apresenta e o que necessrio para sua soluo, o que
exige um atendimento individualizado e pode demandar interven-
es mltiplas, que podem tambm abranger a famlia do adolescente
(conforme arts. 101, inciso IV e 129, da Lei n 8.069/90). Mais uma vez
assume especial relevncia a interveno de uma equipe interprossional
habilitada, nos moldes do previsto nos arts. 150, 151, 186, caput e 4,
da Lei n 8.069/90);
e) preferncia na aplicao de medidas em meio aberto, que venham a
fortalecer vnculos familiares e comunitrios (arts. 113, 100, segunda
parte, 121, caput e 122, 2, da Lei n 8.069/90 e 227, 3, inciso V, da
Constituio Federal). O adolescente acusado da prtica de ato infracional,
independentemente de sua natureza, tem o direito de receber medidas
protetivas e/ou scio-educativas em meio aberto, sem que para tanto
tenha de ser afastado do convvio familiar e comunitrio, o que somen-
te poder ocorrer em ltima instncia, caso comprovadamente no
exista outra alternativa. Nunca demais lembrar que a famlia , por
fora da Constituio Federal, considerada a base da sociedade, sendo des-
tinatria de especial proteo por parte o Poder Pblico e a primeira das
instituies chamadas responsabilidade quando da defesa dos direitos
infanto-juvenis. Toda e qualquer interveno protetiva ou scio-educativa
junto a adolescentes acusados da prtica de atos infracionais deve ser feita,
preferencialmente, dentro e com a colaborao da famlia, que para tanto
precisa ser orientada, apoiada e, no raro, tratada, para que possa assu-
mir suas responsabilidades que - destaque-se - no podem ser delegadas
quer a terceiros quer (e muito menos) ao Estado. Outra no a razo de
terem sido erigidas verdadeiras barreiras de ordem legal e constitucional
aplicao de medidas privativas de liberdade mesmo quando da prtica
de infraes de natureza grave pelo adolescente, havendo verdadeira
presuno de que tal soluo a que apresenta as piores chances de
atingir os resultados scio-educativos almejados.
222
5 Direito de ter sua situao avaliada e acompanhada por uma equipe
interprossional habilitada, a servio do Juizado da Infncia e da Ju-
ventude (cf. arts. 150 e 151, da Lei n 8.069/90) ou por este requisitada
para intervir no caso (arts. 186, caput e 4 e analogia ao disposto no art.
136, inciso III, alnea a, todos da Lei n 8.069/90). A imprescindi-
bilidade da interveno de uma equipe interprossional para auxiliar a
Justia da Infncia e da Juventude na descoberta da soluo mais ade-
quada ao adolescente j foi acima analisada, valendo apenas mencionar
que a matria est tambm contemplada pelo item 16.1 das Regras de
Beijing. A aplicao de medidas scio-educativas ou mesmo protetivas
sem o necessrio respaldo em um estudo psicossocial criterioso, alm
de se constituir numa verdadeira temeridade, dadas as conseqncias
negativas decorrentes da aplicao de medidas inadequadas ao adoles-
cente, pode mesmo acarretar na nulidade do procedimento, mxime
quando este resultar na aplicao de medidas privativas de liberdade,
soluo extrema e excepcional que demanda a cabal demonstrao da
efetiva inexistncia de outra scio-pedaggica vivel (cf. arts. 121, caput,
segunda parte e 122, 2, da Lei n 8.069/90 e art. 227, 3, inciso V,
segunda parte, da Constituio Federal);
6 O adolescente tem ainda o direito de ver respeitada sua peculiar
condio de pessoa em desenvolvimento (cf. arts. 6 e 121, caput, ter-
ceira parte, da Lei n 8.069/90 e art.227, 3, inciso V, terceira parte, da
Constituio Federal), no podendo sua conduta ser equiparada a de um
adulto, e/ou efetuadas ilaes ou comparaes quantidade de pena pri-
vativa de liberdade que receberia caso fosse imputvel, seja para justicar
a aplicao de medidas privativas de liberdade, seja perpetuar no tempo a
execuo destas, fazendo a conteno do adolescente se estender por um
perodo superior ao estritamente necessrio para sua recuperao.
Desnecessrio, portanto, recorrer aos conceitos (e preconceitos) do
Direito Penal Juvenil como forma de corrigir as distores hoje rei-
nantes, para o que basta apenas o efetivo e integral cumprimento da
lei, conferindo-se ao adolescente acusado da prtica de ato infracional
as mesmas garantias asseguradas aos imputveis (alm de outras tan-
tas, inerentes sua peculiar fase de desenvolvimento), porm sob uma
perspectiva, epistemologia e losoa completamente diversas das con-
sagradas pelo Direito Penal, j que, como todas as demais disposies e
223
institutos estatutrios, as mencionadas regras e princpios aplicveis tm
por objetivo fundamental a proteo integral do adolescente, e no a
sua pura e simples punio ou mesmo a aplicao de medidas numa
perspectiva meramente retributiva.
III - DA NECESSIDADE DE UM ENFOQUE DIFERENCIA-
DO AO PROCEDIMENTO PARA APURAO DE ATO IN-
FRACIONAL, SEM PREJUZO DO GARANTISMO
Como vimos, de acordo com a sistemtica estabelecida pela Lei
n 8.069/90, com base na Constituio Federal e na normativa interna-
cional, ao adolescente acusado da prtica de ato infracional devem ser
assegurados direitos e garantias procedimentais similares aos confe-
ridos a imputveis acusados da prtica de infrao penal, no havendo
margem alguma - ao menos sob o ponto de vista jurdico - para prti-
cas arbitrrias consagradas poca do Cdigo de Menores, at por-
que as eventuais lacunas da legislao especial devem ser consideradas
supridas pela aplicao subsidiria das regras gerais (notadamente as de
cunho garantista) do Cdigo de Processo Penal (cf. art. 152, da Lei n
8.069/90). Destacamos ainda a falta de autorizao, tanto por parte da
Lei n 8.069/90 quanto pela Constituio Federal, para submeter crianas
e adolescentes a qualquer forma de negligncia, discriminao, ..., violncia,
crueldade e opresso (cf. art. 227, caput, da Constituio Federal e art. 5, da
Lei n 8.069/90), sendo verdadeiro dever de todos os operadores jurdi-
cos - com especial nfase, alis, aos que atuam junto Justia da Infncia
e da Juventude, ltimo baluarte da defesa dos direitos infanto-juvenis
- velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatrio ou constrangedor (cf. art.
18, da Lei n 8.069/90), devendo ser a atuao destes fundamentalmente
voltada proteo integral do adolescente em conito com a lei, como
preconizado j pelo art. 1, da Lei n 8.069/90.
A interpretao e aplicao de qualquer dispositivo estatutrio em
prejuzo do adolescente, alm de contra legem, pode mesmo em alguns ca-
sos importar na prtica de crime (cf. arts. 230 a 235, da Lei n 8.069/90),
alm de sujeitar o agente violador a outras sanes de ordem adminis-
trativa e/ou civil que podem - e devem - lhe ser aplicadas por fora do
disposto nos arts. 5, 208 e 216, da Lei n 8.069/90.
224
Inegvel, portanto, a existncia de regras - inclusive de Direito
Internacional - capazes de coibir os abusos que vm sendo praticados
contra adolescentes acusados da prtica de ato infracional, no havendo
necessidade alguma de trazer para o Direito da Criana e do Adolescente
(alm do que, como visto acima, j foi devidamente contemplado, pelo
prprio ordenamento jurdico vigente), a concepo aliengena do Di-
reito Penal (e mesmo do Direito Processual Penal, cuja aplicao - por ser
subsidiria - se subordina principiologia do Direito da Criana e do
Adolescente, que funciona como verdadeiro ltro que permite a absor-
o das disposies garantistas e expurga todo contedo penalista), sob
qualquer pretexto.
A erradicao, em denitivo, das prticas menoristas que ainda
permeiam a matria, somente ocorrer com o fortalecimento dos insti-
tutos de Direito da Criana e do Adolescente, que precisa alcanar o
status de um ramo independente do Direito, que possui regras e, acima
de tudo, princpios prprios, que como dito e repetido so de natureza
EXTRAPENAL, demandando uma nova forma de ver, compreender
e, acima de tudo, atender o adolescente em conito com a lei, que
tanto quanto os demais (e talvez exigindo uma ateno e um cuidado ainda
maiores), tem DIREITO PROTEO INTEGRAL por parte do
Estado (inclusive do Estado-Juiz), ao qual corresponde o irrecus-
vel DEVER (expresso tanto pelo art. 4, caput, estatutrio, quanto
pelo art. 227, DBQVU, da Constituio Federal) de proporcion-la.
Com efeito, embora isto no signique uma falta de cautela quanto
aplicao das normas de cunho garantista presentes tanto na prpria Lei
n 8.069/90 quanto na Constituio Federal, normativa internacional e
mesmo no Cdigo de Processo Penal (cf. art. 152, da Lei n 8.069/90), o
adolescente acusado da prtica de ato infracional deve receber um trata-
mento DIFERENCIADO daquele destinado a imputveis, at porque,
como visto, o procedimento especial destinado apurao de ato in-
fracional praticado por adolescente orientado por regras e princpios
prprios do Direito da Criana e do Adolescente e pela Doutrina
da Proteo Integral, visando, acima de tudo, a proteo integral do
adolescente, no se confundindo assim com o processo penal destinado a
apurar crimes praticados por adultos, que se destina pura e simplesmente
punio destes, na forma da Lei Penal.
Ao contrrio do que pensam alguns, que o consideram uma es-
pcie de processo-crime de segunda categoria, o procedimento para
225
apurao de ato infracional praticado por adolescente de uma com-
plexidade MUITO MAIOR que processo penal, posto que alm de
plenamente aplicveis todas as cautelas por este reclamadas, para ns de
apurao da autoria e da materialidade da infrao (cuja comprovao,
estreme de qualquer dvida, se constitui em verdadeira conditio sine qua non
para procedncia da representao e imposio de qualquer medida scio-
educativa, ex vi do disposto nos arts. 114 e 189, da Lei n 8.069/90)
7
, ain-
da reclama a busca de informaes detalhadas acerca da conduta
pessoal, familiar e social do adolescente, das circunstncias em que
o mesmo praticou a infrao e suas necessidades pedaggicas es-
peccas (cf. arts. 112, 1, 113 e 100, primeira parte, da Lei n 8.069/90).
Para tanto, alm do adolescente, devem ser ouvidos seus pais ou respon-
svel (cf. arts. 184 e 186, caput, da Lei n 8.069/90) e outras pessoas que o
conheam, sem prejuzo da coleta de elementos tcnicos idneos, por
intermdio de uma equipe interprossional que deve estar disposio
da Justia da Infncia e da Juventude (cf. previsto nos arts.1 50 e 151, da
Lei n 8.069/90), ou requisitada junto municipalidade (a exemplo do
que pode fazer o Conselho Tutelar, cf. art. 136, inciso III, alnea a, da
Lei n 8.069/90), em cumprimento ao disposto no art. 186, 1 e 4, da
Lei n 8.069/90.
Nunca demais lembrar que as medidas scio-educativas, em-
bora pertenam ao gnero sano estatal, eis que destinadas uni-
camente a adolescentes que tenham comprovadamente praticado um
ato infracional (valendo mais uma vez citar o contido nos arts. 114 e
189, da Lei n 8.069/90), no possuem natureza penal, no estando
sujeitas aos parmetros xados pelo Cdigo Penal para aplicao de
pena privativa de liberdade a imputveis, tendo a apurao da soluo
mais adequada proteo integral do adolescente - que segue os pa-
rmetros traados pelos arts. 1, 112, 1, 113, 100, 122 e 186, todos
da Lei n 8.069/90 -, assim como sua execuo, uma metodologia e um
propsito tambm diferenciados.
A apurao da autoria e da materialidade do ato infracional em si
considerado, portanto, constitui-se apenas em uma das etapas do proce-
dimento, que embora indispensvel aplicao das medidas scio-edu-
cativas tpicas, perde em importncia para a aferio do contexto scio-
familiar em que vive o adolescente, as circunstncias em que praticou a
7 A imposio de todas as medidas scio-educativas tpicas, exceo da advertncia, pressupe a
existncia de provas sucientes da autoria e da materialidade da infrao (verbis).
226
infrao e, em especial, quais as suas reais necessidades pedaggicas
(tal qual exige o art.113 e o art. 100, primeira parte, da Lei n 8.069/90),
em razo das quais, fundamentalmente, ser aplicada e executada a medida
scio-educativa.
E da no podemos nos afastar. Partindo do pressuposto elemen-
tar de que as medidas scio-educativas, embora tenham uma certa carga
retributiva (pois como dito se constituem numa resposta estatal reserva-
da unicamente a adolescentes em conito com a lei), no so e nem se
confundem com as penas prescritas aos imputveis, inexistindo qual-
quer prvia cominao de medida ao ato infracional praticado, seja ele
de que natureza for, bvio que a descoberta da soluo scio-educativa
mais adequada demanda um raciocnio e uma fundamentao comple-
tamente diversos daqueles utilizados na imposio da pena a imput-
veis, devendo obedecer a regras e princpios prprios, numa perspectiva,
como dito, extrapenal.
O procedimento para apurao de ato infracional imputado a ado-
lescente, portanto, precisa ser encarado com a especialidade e seriedade
que o tema, dada a relevncia que possui, reclama.
Deve ser particularmente clere, de modo que entre o momento
da prtica infracional e o momento do incio do cumprimento da medida
scio-educativa pelo adolescente, decorra o menor perodo de tempo
possvel (da porque deve-se dar preferncia remisso clausulada
8
, que
abrevia sobremaneira seu trmino), sob pena da perda do carter pe-
daggico e conseqente desvirtuamento - e despropsito - da medi-
da aplicada.
A respeito do tema, importante lembrar que, na forma do art. 4,
par. nico, alnea b da Lei n 8.069/90, a garantia legal e constitucional
de prioridade absoluta que reveste a matria, compreende a precedncia
de atendimento nos servios pblicos ou de relevncia pblica (verbis), o que logi-
camente tambm se aplica prestao jurisdicional.
Como resultado, e considerando que estamos lidando nada menos
que com um princpio constitucional, deve-se assegurar aos procedi-
mentos afetos Justia da Infncia e Juventude a mais absoluta priorida-
de de instruo e julgamento, para o que devem se adequar as pautas de
audincia e os servios forenses.
8 Observadas as regras que norteiam sua concesso, previstas nos arts.126 usque 128 e desde
que, claro, o adolescente consinta com o cumprimento da medida, dada natureza transacional da
remisso clausulada.
227
Como no se busca a aplicao de uma pena, mas sim de uma me-
dida que visa atender as necessidades pedaggicas do adolescente, a
instruo procedimental deve ir muito alm da singela apurao da autoria
e materialidade do ato infracional a ele imputado, buscando tambm in-
formes precisos acerca de sua conduta pessoal, social e familiar, zelando
ainda pela realizao, por equipe interprossional habilitada, a servio
do Juizado da Infncia e Juventude ou recrutada junto a prossionais com
atuao no municpio (a exemplo do que pode fazer o Conselho Tutelar,
ex vi do disposto no art. 136, inciso III, alnea a, da Lei n 8.069/90),
de estudo social ou equivalente, que contenha, de forma clara e funda-
mentada, sugesto de aplicao de medida (conforme art. 151 e art.186,
4, da Lei n 8.069/90).
E a sentena, em item prprio, deve expor de forma minuciosa e
criteriosa todo o raciocnio que levou o julgador a concluir pela adequa-
o de determinada medida scio-educativa em detrimento das demais a
cada um dos adolescentes acusados da prtica infracional, razo pela qual
deve estar calcada nas regras, princpios e parmetros estatutrios
(e constitucionais) prprios (cf. arts. 112, 1, 113, 99 e 100, 121 e
122, da Lei n 8.069/90 e art. 227, 3, inciso V, da Constituio Fe-
deral) e jamais, como ainda se tem visto, tomar por base as chamadas
circunstncias judiciais, previstas no art. 59 do Cdigo Penal para a
dosimetria da pena a imputveis.
Vale repetir, a propsito, que a ausncia de uma prvia correlao
entre o ato infracional praticado e a medida scio-educativa a ser aplicada
(soluo que, como visto, pode ser mesmo dispensada, por meio da con-
cesso ao adolescente da remisso em sua forma de perdo puro e sim-
ples), torna a individualizao da medida mais adequada a cada um
dos adolescentes acusados da prtica infracional ainda mais importan-
te - e logicamente indispensvel -, que no processo penal, inclusive sob
pena de nulidade absoluta da deciso, por frontal violao ao disposto
nos arts. 381, III e IV e 387, I, II, III do Cdigo de Processo Penal
9
e ao
princpio constitucional da individualizao da pena, insculpido
no art. 5, inciso XLVI, de nossa Carta Magna.
Com efeito, se a individualizao da sano estatal ao acusado da
prtica de infrao penal j exigida no processo penal, no qual j se
9 Dispositivos aplicveis de forma subsidiria - e obrigatria ao procedimento para apurao de ato
infracional praticado por adolescente por fora do contido no art. 152, da Lei n 8.069/90.
228
sabe de antemo o quantum de pena privativa de liberdade cominado in
abstracto (estando o acusado imputvel sujeito, na pior das hipteses ao
mnimo legal previsto para o tipo penal violado), com muito mais razo
tal exigncia, de ordem constitucional, se aplica ao procedimento
para apurao de ato infracional praticado por adolescente, dada
mencionada ausncia de qualquer prvia correlao entre o ato in-
fracional praticado e a medida scio-educativa a ser aplicada, nada
impedindo - e sendo mesmo prefervel, inclusive por princpio de
ordem legal e constitucional (cf. arts.113, 100, segunda parte e 121,
caput, segunda parte, da Lei n 8.069/90 e art. 227, 3, inciso V, segunda
parte, da Lei n 8.069/90) - que o autor de uma infrao de natureza
grave receba medidas scio-educativas em meio aberto.
Cada adolescente acusado da prtica de um ato infracional tem o
DIREITO de ver devidamente apurada sua conduta infracional (com-
preendendo a no apenas a autoria e materialidade do ato infracional pro-
priamente dito, mas tambm - e fundamentalmente -, as circunstncias
em que o mesmo praticou a infrao), assim como avaliadas e considera-
das suas necessidades pedaggicas especcas e sua peculiar condi-
o de pessoa em desenvolvimento tudo consoante previsto nos arts.
6, 112, 1, 113, 100 e 121, todos da Lei n 8.069/90, que juntamente
com outros fatores a serem individualmente apurados (como a capaci-
dade de cumprimento da medida pelo adolescente, contexto familiar etc.),
podem perfeitamente determinar a aplicao de medidas scio-educati-
vas DIVERSAS a adolescentes que praticaram, em tese, a MESMA
INFRAO.
Com efeito, se para o Direito Penal basta a equao autoria + ma-
terialidade + ausncia de causas de excluso de crime, iseno de
culpa ou pena = pena, com a incidncia da regra do art. 29 do Cdigo
Penal para fazer com que todos os co-autores ou partcipes da infrao se
sujeitem aos mesmos parmetros mximo e mnimo de pena privativa de
liberdade cominada in abstracto
10
, para o Direito da Criana e do Adoles-
cente os fatores a considerar so muito mais amplos, passando por uma
anlise detalhada no apenas do ato infracional em si considerado, mas de
todos os fatores - endgenos e exgenos - que levaram CADA UM dos
adolescentes acusados, prtica infracional (o que o art. 112, 1, da Lei
10 O que nem assim dispensa a individualizao da pena a ser aplicada, que dever ocorrer na
medida de sua culpabilidade.
229
n 8.069/90 considera as circunstncias da infrao), assim como
suas necessidades pedaggicas especcas.
Impossvel, portanto, negar aos adolescentes, o direito fundamen-
tal - e constitucional - individualizao da conduta infracional e,
em especial, da sano scio-educativa dela resultante, decorrente
da obrigatria incidncia do verdadeiro princpio insculpido no art. 5,
inciso XLVI, de nossa Carta Magna, at porque, do contrrio, estar-se-ia
permitindo a aplicao arbitrria de sanes que podem resultar - direta
ou indiretamente - na privao da liberdade de um indivduo, sem que
fosse possvel avaliar, de forma individualizada, os fundamentos jurdi-
cos que levaram o julgador a concluir por sua adequao.
E mais. Sem a devida apurao - com base nas regras e parme-
tros PRPRIOS da Lei n 8.069/90 - de qual soluo scio-educativa
a mais adequada, estar-se-ia permitindo a aplicao de medidas que no
corresponderiam s necessidades pedaggicas especcas de CADA
ADOLESCENTE, desvirtuando por completo os princpios e obje-
tivos do procedimento para apurao de ato infracional e da inter-
veno scio-educativa, que NO PODEM ADOTAR a perspecti-
va RETRIBUTIVO-PUNITIVA prpria do DIREITO PENAL, ao
qual (inclusive por vedao tambm de ordem constitucional, con-
tida no art. 228, de nossa Carta Magna) - NO ESTO OS ADO-
LESCENTES (direta ou indiretamente) SUJEITOS.
O tratamento diferenciado dispensado pelo legislador ao ado-
lescente acusado da prtica de ato infracional, portanto, no autoriza,
de maneira alguma, a falta de cautelas quanto devida comprovao
da autoria e da materialidade da infrao e, muito menos, quanto im-
prescindvel individualizao da conduta infracional e da soluo
scio-educativa dela decorrente, que pode ou no ocorrer por meio
da aplicao de medidas scio-educativas, de acordo com as neces-
sidades pedaggicas especcas do adolescente e de outros fatores a
serem considerados ao longo de todo o procedimento, desde o momento
de sua deagrao.
A necessria observncia do devido processo legal quando da
instruo e julgamento do procedimento para apurao de ato infracional
11 Em razo do disposto no art.122, inciso III, da Lei n 8.069/90, que autoriza a aplicao da
internao em razo do descumprimento reiterado e injusticvel de medida - em meio aberto - an-
teriormente imposta.
230
praticado por adolescente, alis, deve ser uma preocupao permanente
por parte da Justia da Infncia e da Juventude, sendo certo que a descon-
siderao dos preceitos e princpios estatutrios e de Direito da Criana
e do Adolescente aplicveis, com a anlise da matria sob a tica penal e
processual penal, acaba por violar o princpio constitucional do devi-
do processo legal, na medida em que desvirtua toda conduo do feito,
que ca assim viciado ab ovo, tanto sob o ponto de vista conceitual
quanto de seus objetivos.
Com efeito, o princpio constitucional do devido processo le-
gal, insculpido no art. 5, inciso LIV, da Constituio Federal, constitui-se
num dos pilares do chamado Estado Democrtico de Direito, visando co-
locar o cidado a salvo de todas as formas de arbtrio Estatal, pelo que
compreende no apenas a estrita (e indispensvel) observncia dos pre-
ceitos legais especcos aplicveis a um procedimento instaurado com
vista responsabilizao do indivduo acusado da prtica de um ilcito
qualquer (notadamente quando isto possa resultar sua privao de liberda-
de), mas tambm - e fundamentalmente - dos princpios que norteiam a
matria, na medida em que sua subverso impede (ao menos nesse sentido
milita uma presuno absoluta) que se atinja uma deciso adequada - e
acima de tudo justa.
Se tal orientao j vlida em relao a adultos, com muito mais
razo deve ser aplicada quando estivermos lidando com adolescentes,
que como sabemos, na forma da lei e da Constituio Federal so destina-
trios de especial - e integral proteo - por parte do Estado, estando a
includa a preservao de seu direito liberdade, nos exatos termos do art.
227, caput, da Constituio Federal e arts. 3, 4, caput, 5, 15, 16, 17 e 18,
todos da Lei n 8.069/90, dentre outros.
IV - DO ENFOQUE DIFERENCIADO DA MATRIA, SEM
PREJUZO DO GARANTISMO, DE ACORDO COM A MEL-
HOR JURISPRUDNCIA
Os direitos relacionados nos dispositivos legais e constitucionais
acima transcritos no podem ser encarados como meras promessas vagas,
estabelecidas por normas de cunho meramente programtico, mas sim
devem ser reconhecidos - e assegurados - com o mximo de diligncia e
seriedade que o tema comporta, a comear pela prpria Justia da Infncia
e da Juventude.
231
Assim sendo, caso o procedimento para apurao de ato infra-
cional atribudo a adolescente no siga elmente as regras e princpios
estatutrios especcos, conforme arts. 103 a 111 e 171 a 190, da Lei
n 8.069/90, haver ntida violao ao devido processo legal assegurado
pela legislao especial mencionada e, ainda que se procure formal-
mente facultar ao acusado o exerccio do contraditrio, o feito ser
nulo de pleno direito, pois no bastasse a nulidade resultante da
inobservncia dos dispositivos legais aplicveis (normas cogentes
que existem precisamente para estabelecer o supramencionado dife-
rencial em relao ao processo penal), um procedimento conduzido
com um vcio conceitual, sob a tica processual penal, fatalmente
resultar no total desvirtuamento da medida scio-educativa ao nal
aplicada, que acabar sendo utilizada como se pena fosse, em violao,
inclusive, ao disposto no art. 228, da Constituio Federal, que con-
sidera penalmente inimputveis as pessoas com idade inferior a 18
(dezoito) anos, que tm direito a serem tratadas segundo as regras e
princpios da legislao especial, no caso, o Estatuto da Criana e
do Adolescente.
Neste exato sentido, vale colacionar o seguinte aresto do Tribu-
nal de Justia do Estado do Paran:
ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE -
Prtica de ato infracional denido no art. 121, 2, inc. IV, do
Cdigo Penal - Aplicao da medida scio-educativa da internao -
Inobservncia de normas constitucionais e estatutrias - Procedimento
eivado de nulidade absoluta - Decretao ex ofcio - Concesso de
ordem de habeas corpus de ofcio, em carter liminar - Desinter-
nao imediata dos adolescentes - Inteligncia do art. 101, inc. I, do
ECA - Submisso de um dos representados avaliao psiquitrica,
para a apurao de sua sanidade mental. Se no foram observadas
normas constitucionais e estatutrias, desde a audincia de apresenta-
o dos adolescentes, de ser decretada a nulidade absoluta do feito,
a partir daquele momento procedimental, colocando-se, conseqente-
mente, em liberdade os representados (TJPR - 1 Cm. Cri-
minal - RE.AP.ECA. 155.76406 - de Pato Branco - Rel. Des.
TADEU COSTA - j. em 03/06/2004 - Ac n 16628).
232
Nossos Tribunais, alis, esto francamente propensos a coibir to-
das as prticas arbitrrias decorrentes da negativa de vigncia s regras
e princpios estatutrios e constitucionais ainda reinantes, bastando que
para tanto sejam manejados os recursos adequados e apresentados os
argumentos e fundamentos jurdicos - prprios do Direito da Criana e
do Adolescente - aplicveis.
A ttulo de exemplo, interessante transcrever os seguintes julga-
dos, que tm reconhecido a necessidade de assegurar aos adolescentes
acusados da prtica de atos infracionais as mesmas garantias destina-
das aos imputveis no processo penal, sem prejuzo do j mencionado
enfoque diferenciado que a matria reclama, a bem dos princpios
da proteo integral, da prioridade absoluta e do respeito pecu-
liar condio do adolescente como pessoa em desenvolvimento,
que a orientam:
DEFESA E DUE PROCESS: APLICAO DAS GARAN-
TIAS AO PROCESSO POR ATOS INFRACIONAIS ATRIBU-
DOS A ADOLESCENTE
1. Nulidade do processo por ato infracional imputado a adolescentes,
no qual o defensor aceita a verso do fato a eles mais desfavorvel e
pugna que se aplique aos menores medida de internao, a mais grave
admitida pelo Estatuto legal pertinente.
2. As garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo
penal - como corretamente disposto no ECA (art. 106 - 111) - no po-
dem ser subtradas ao adolescente acusado de ato infracional, de cuja
sentena podem decorrer graves restries a direitos individuais bsicos,
includa a privao de liberdade.
3. A escusa do defensor dativo de que a aplicao da medida scio-
educativa mais grave, que pleiteou, seria um benefcio para o adolescente
que lhe incumbia defender - alm do toque de humor sdico que lhe
emprestam as condies reais do internamento do menor infrator no
Brasil - revivescncia de excntrica construo de CARNELUTTI a
do processo penal como de jurisdio voluntria por ser a pena um bem
para o criminoso - da qual o mestre teve tempo para retratar-se e que, de
qualquer sorte, luz da Constituio, no passa de uma curiosidade (STF
- 1 Turma - RE n 285.571-5 - Paran. Rel. Min. Seplveda Pertence. J.
em 13/02/2001. In Revista Igualdade Vol. 09 n 33, pg.118);
233
HABEAS CORPUS. ESTUPRO. MENORES INDGENAS.
AUSNCIA DE LAUDO ANTROPOLGICO E SOCIAL. DVI-
DAS QUANTO AO NVEL DE INTEGRAO. NULIDADE
Somente dispensvel o laudo de exame antropolgico e social
para aferir a imputabilidade dos indgenas quando h nos autos provas
inequvocas de sua integrao sociedade.
No caso, h indcios de que os menores indgenas, ora pacientes,
no esto totalmente integrados sociedade, sendo indispensvel a reali-
zao dos exames periciais.
necessria a realizao do estudo psicossocial para se aferir qual a
medida scio-educativa mais adequada para cada um dos pacientes.
Ordem concedida para anular a deciso que determinou a interna-
o dos menores sem a realizao do exame antropolgico e psicossocial
(STJ. 5 T. HC n 40884/PR. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca. J. em
07/04/2005. Publ. DJU de DJ 09.05.2005 p. 445);
HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO ADO-
LESCENTE. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE
TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. CONFISSO.
HOMOLOGAO DA DESISTNCIA DE PRODUO DE
OUTRAS PROVAS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFE-
SA CONFIGURADO. DIREITO INDISPONVEL. PRECEDEN-
TES DO STF E DO STJ
1. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o direi-
to de defesa, consagrado no art. 5., inciso LV, da Constituio Federal,
irrenuncivel, ou seja, as partes litigantes no podem dele dispor.
2. O respeito aos princpios do due process of law e da ampla defesa in-
teressa tambm ao Estado, representado na gura do Ministrio Pblico,
na busca do esclarecimento dos fatos e da verdade real. Assim, o juzo
menorista, ao homologar a desistncia das partes de produzirem provas
durante a realizao da audincia de instruo, feriu diametralmente o di-
reito constitucional da ampla defesa assegurado ao paciente.
3. Precedentes do STF e do STJ.
4. Ordem concedida para determinar a anulao do acrdo ora hostili-
zado e, por conseguinte, o decisum que julgou procedente a representa-
o ministerial oferecida contra o paciente, a m de que seja procedida
a prvia instruo probatria, devendo, por m, o menor aguardar em
234
liberdade assistida o desfecho do processo (STJ. 5 T. HC n 38.485 - RJ.
Relatora: Min. Laurita Vaz. J. em 26/04/2005);
CRIMINAL. HC. ECA. DESACATO. DESOBEDINCIA.
CONTRAVENES PENAIS.
OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA
DEFESA. SUPRESSO DE ETAPAS DO PROCESSAMENTO.
NULIDADE VERIFICADA. AUSNCIA DE DEFENSOR.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INADEQUAO DA
INTERNAO-SANO. PLEITO PREJUDICADO. ORDEM
CONCEDIDA
Hiptese na qual o Magistrado de 1 grau de jurisdio, ao receber a
representao ofertada pelo rgo ministerial e diante da certido de con-
cordncia da adolescente e de sua genitora no tocante inicial e medida
scio-educativa sugerida, julgou-a de imediato procedente.
Constatando-se a supresso de diversas etapas do processamento,
correta a alegao de ofensa ao princpio do devido processo legal.
O Estatuto da Criana e do Adolescente deve ser interpretado de
forma sistemtica, chegando-se concluso de que em todos os casos,
independentemente do ato infracional praticado ou da medida scio-edu-
cativa porventura aplicvel, a nomeao de defensor ao menor absolu-
tamente necessria.
O direito de defesa consagrado na Constituio Federal e a tu-
tela do direito de impugnar acusao de eventual prtica de delitos ou,
como ocorre no presente caso, de ato infracional, interessa, tambm, ao
Estado, na medida em que se procura esclarecer os fatos em busca da
verdade real.
A prerrogativa constitucional irrenuncivel, no podendo dele
dispor o ru ou o representado, seu advogado, ou o Ministrio Pblico,
ainda que o acusado admita a acusao e pretenda cumprir a pena.
A instruo probatria congura um dos meios pelo qual o pa-
ciente poderia exercer seu direito de defesa, a qual no ocorreu, e a ampla
defesa, como princpio constitucional que , deve ser exercida no mbito
do devido processo legal.
Deve ser anulada a deciso que julgou procedente a representao
oferecida contra a paciente, a m de que seja procedida a prvia instruo
probatria, com a observncia do devido processo legal e a nomeao de
defensor para assistir a adolescente.
235
Anulada a sentena monocrtica, resta prejudicada a alegao de
inadequao da imposio de internao-sano menor.
Ordem concedida, nos termos do voto do Relator (STJ. 5 T.
HC n 39630/SP. Rel. Min. Gilson Dipp. J. em 12/04/2005. Publ. DJ
09.05.2005 p. 443);
ESTATUTO DA CRIANA E ADOLESCENTE. ATO IN-
FRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE ROUBO. CONDE-
NAO. INTERNAO. APELAO. EFEITO SUSPENSIVO.
FUNDAMENTAO. AUSNCIA.
O ato infracional anlogo ao delito de roubo, em tese, comporta
a aplicao da internao, pois amolda-se ao enunciado do inciso I do
artigo 122 do ECA (ato cometido mediante grave ameaa ou violncia a
pessoa).
insuciente a simples aluso ao dispositivo legal para conceder
ou no o efeito suspensivo na apelao (art. 198, inciso VI do ECA).
A referncia letra da lei motivao genrica, e no atende ao
preceito constitucional do artigo 93, inciso, IX, da Constituio Federal.
A ausncia de fatos concretos e fundamentao objetiva obsta a
internao provisria, sobretudo quando o paciente permaneceu solto du-
rante a instruo processual.
ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE para que o pacien-
te possa aguardar o julgamento de sua apelao em liberdade (STJ. 6 T.
RHC n 15377/SP. Rel. Min. Paulo Medina. J. em 21/10/2004. Publ. DJ
17.12.2004 p. 595);
HABEAS CORPUS. ECA. ADOLESCENTE INFRATOR.
INCLUSO EM PROGRAMA COMUNITRIO DE AUXLIO,
ORIENTAO E TRATAMENTO A TOXICMANOS SUBS-
TITUDA POR INTERNAO. CONTRADITRIO E AMPLA
DEFESA. DESCUMPRIMENTO INJUSTIFICADO E REITE-
RADO DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA ANTERIOR. INO-
CORRNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
Para ser levada a efeito a chamada internao-sano, prevista no
art. 122, inc. III, do ECA, dever o adolescente ser previamente ouvido,
inclusive por intermdio de advogado (Smula 265 do STJ), a m de que
lhe seja efetivamente oportunizado o contraditrio e a ampla defesa, bem
236
como restar caracterizado o descumprimento reiterado e injusticado da
medida scio-educativa que anteriormente lhe foi imposta (Habeas cor-
pus ECA n 173.177-1, de Prudentpolis, Rel. Juiz Xisto Pereira, ac. n
17740 1 Cm. Crim., j. 12/05/2005);
APELAO CVEL. ECA. ATO INFRACIONAL. AUDI-
NCIA DE APRESENTAO E OITIVA DOS REPRESEN-
TADOS. AUSNCIA DE NOTIFICAO DOS PAIS OU RES-
PONSVEL. FALTA DE INTERVENO DO MINISTRIO
PBLICO. NULIDADE DO PROCESSO. A noticao dos pais ou
responsvel para comparecer audincia de apresentao obrigatria
(art. 184, 1. e 4., ECA), sob pena de nulidade do procedimento. Nas
causas ligadas ao ECA no suciente a intimao, mas imperiosa a
efetiva participao do representante ministerial. No basta, evidncia,
que alm de ofertar a representao contra o adolescente o Promotor de
Justia restrinja sua participao no feito quela pea e apresentao de
contra-razes. Inteligncia dos artigos 204 e 201, II, ambos do Estatuto
Menorista. Nulidade decretada. Sentena desconstituda (TJRS. 8 Cam.
Cvel. Apelao Cvel n 70011359478. Relator: Jos Atades Siqueira Trin-
dade. J. em 26/04/2005);
Recurso de apelao. Estatuto da Criana e do Adolescente. Nu-
lidades por supresso de etapas do procedimento. Reconhecimento de
ofcio de nulidade por ausncia de defesa. Concesso de habeas corpus
de ofcio. Recurso da defesa prejudicado. 1. A ausncia de cienticao
dos pais da representao, a ausncia de noticao dos pais do adoles-
cente para a audincia de apresentao e o fato de no ter sido nomeado
curador especial quando da audincia de apresentao, afronta o dispos-
to no art. 184, 1 e 2, do Estatuto da Criana e do Adolescente, o que
tambm vem a ensejar nulidade absoluta do procedimento. 2. A ausncia
de defesa do adolescente acarreta a nulidade absoluta do procedimento.
3. Acatadas as teses de nulidade do procedimento, resta prejudicado o
recurso da defesa. 4. Face a nulidade do procedimento, de ser conce-
dido habeas corpus de ofcio, com base no art. 648, VI, do Cdigo de
Processo Penal (TJPR - Recurso de apelao n 175043-8, de Cambar,
Rel. Des. Jesus Sarro, ac. n 17707 2 Cm. Crim., j. 23/06/2005).
Recurso de apelao do ECA - Prtica de ato infracional caracte-
rizado como homicdio - ausncia de noticao dos pais do menor para
237
acompanh-lo na audincia - afronta ao art. 184, do Estatuto da Criana e
do Adolescente nulidade a partir da apresentao do menor em audincia
desacompanhado de seus pais (TJPR - 2 Cm Criminal. Rec.Ap.ECA n
180.605-1, de Umuarama. Rel. Ds. Eracls Messias. J. em 11/08/2005).
CRIMINAL. HC. ECA. ROUBO QUALIFICADO. INTER-
NAO POR PRAZO INDETERMINADO. GRAVIDADE DO
ATO INFRACIONAL. FUNDAMENTAO INSUFICIENTE.
AFRONTA AOS OBJETIVOS DO SISTEMA. CONSTRANGI-
MENTO ILEGAL CONFIGURADO. EXCEPCIONALIDADE
DA MEDIDA EXTREMA. ORDEM CONCEDIDA. I. A medida
extrema de internao s est autorizada nas hipteses previstas taxati-
vamente nos incisos do art. 122 do ECA, pois a segregao do menor
medida de exceo, devendo ser aplicada e mantida somente quando
evidenciada sua necessidade, em observncia ao esprito do r. Estatuto,
que visa reintegrao do menor sociedade. II. A simples aluso gra-
vidade do fato praticado, bem como ao argumento de que a segregao
afastaria o menor do meio corruptor que o levou prtica do ato infra-
cional, constitui motivao genrica que no se presta para fundamentar
a medida de internao, at mesmo por sua excepcionalidade, restando
caracterizada a afronta aos objetivos do sistema. III. Deve ser reforma-
do o acrdo recorrido, to-somente na parte relativa medida imposta
ao paciente, a m de que outro decisum seja prolatado, afastando-se a
aplicao de medida scio-educativa de internao, permitindo-se que o
menor aguarde tal desfecho em liberdade assistida. IV. Ordem concedida,
nos termos do voto do relator (STJ. HC n 35973-SP, Relator: Min. Gilson
Dipp. J. em 10/08/2004).
Como se pode observar, o Direito da Criana e do Adolescente j
contm intrinsecamente a soluo para os abusos ainda hoje praticados
em relao a adolescentes em conito com a lei, sendo completamente
equivocada (data venia), a premissa de que o garantismo perdido (ou
melhor, jamais conquistado, ao menos aos olhos daqueles que insistem,
sem autorizao legal, em interpretar e aplicar as disposies estatut-
rias em prejuzo do adolescente), somente seria obtido por intermdio
do Direito Penal Juvenil que, como dito, possui uma concepo e uma
ideologia absolutamente incompatveis com a proposta diferenciada - e
238
extrapenal - para o atendimento daqueles e para a prpria forma de inter-
veno da Justia da Infncia e da Juventude.
Longe de no ser contemplado pelo Direito da Criana e do Ado-
lescente, o garantismo inerente ao processo penal por aquele natural
e inexoravelmente assimilado, ganhando contornos ainda mais ntidos e
explcitos, posto que as disposies legais e constitucionais correlatas, que
como dito so destinadas a colocar o indivduo, seja qual for sua idade, a
salvo do arbtrio Estatal, so ainda fortalecidas pela adio dos princpios
da proteo integral, da prioridade absoluta e do respeito peculiar
condio do adolescente como pessoa em desenvolvimento que, se
de um lado exigem um tratamento especial ao adolescente acusado da pr-
tica de ato infracional, por outro demandam a adoo de cautelas redo-
bradas quando de seu atendimento pela Justia da Infncia e da Juventu-
de, que no pode se prestar ao singelo e simplrio papel de mero agente
aplicador de medidas scio-educativas, mas sim deve ocupar o relevante
papel que lhe foi reservado dentro do Sistema de Garantias dos Direitos da
Criana e do Adolescente, a ser adiante melhor analisado.
V - DOS REFLEXOS DESTA CONCEPO E PRTICA DIFE-
RENCIADAS QUANTO APLICAO E EXECUO DAS
MEDIDAS SCIO-EDUCATIVAS
Como vimos, o Direito Penal Juvenil no se constitui, como
apregoam alguns, na panacia para os problemas hoje existentes no
atendimento de adolescentes em conito com a lei, e se isto j vlido em
relao ao procedimento para apurao de ato infracional, ganha especial
nfase em relao sistemtica idealizada pelo legislador estatutrio para
aplicao e execuo das medidas scio-educativas.
Com efeito, a exemplo do que ocorre com a instruo procedimen-
tal, a aplicao e execuo das medidas scio-educativas ao adolescente
em conito com a lei demandam um raciocnio totalmente diferenciado
e, consoante acima ventilado, muito mais complexo que aquele usual-
mente destinado dosimetria e execuo das penas cominadas a adul-
tos, com as quais aquelas no se confundem.
Nunca demais repetir que as medidas scio-educativas no pos-
suem natureza penal, no estando sujeitas aos parmetros xados pelo
239
Cdigo Penal para aplicao de pena privativa de liberdade a imput-
veis, tendo sua execuo uma metodologia e um propsito tambm
diferenciados.
Como no se busca a pura e simples punio do agente, mas sim a
descoberta das causas da conduta infracional e da(s) melhor(es) forma(s)
de combat-las, de modo a solucionar, em denitivo, os problemas en-
frentados pelo adolescente em conito com a lei e por sua famlia, deve-se
buscar a soluo que lhe for mais benca, sempre visando sua proteo
integral, (cf. arts. 1 e 6, da Lei n 8.069/90).
E as medidas scio-educativas, nesta perspectiva, no podem ser
utilizadas numa perspectiva meramente retributivo-punitiva que, como
visto, avessa aos princpios consagrados pelo Direito da Criana e do
Adolescente e mesmo ao contido no art. 228, da Constituio Federal.
Outra no a razo de no ser obrigatria quer a abertura da fase
judicial do procedimento (que pode ser encerrado j quando da oitiva in-
formal do adolescente pelo Ministrio Pblico, por meio da concesso da
remisso, cumulada ou no com medidas protetivas e/ou scio-educativas
no privativas de liberdade
12
), quer a prpria aplicao de medidas scio-
educativas ao seu trmino, havendo previso expressa para possibilidade
de sua extino, a qualquer momento, por meio da concesso da remisso
judicial (cf. arts. 126, par. nico, 186, 1 e 188, da Lei n 8.069/90).
No mesmo diapaso, as medidas scio-educativas so, em regra,
aplicadas por prazo indeterminado, tendo como caracterstica marcante
a possibilidade de sua substituio a qualquer tempo (cf. arts. 113 e 99,
da Lei n 8.069/90), de modo a assegurar sua contnua adequao s
necessidades pedaggicas do adolescente, que em razo de sua peculiar
condio de pessoa em desenvolvimento (cf. art. 6, da Lei n 8.069/90), esto
sempre em mutao.
Desnecessrio mencionar que a substituio das medidas scio-
educativas, nos moldes do previsto nos arts. 113 e 99, da Lei n 8.069/90,
assim como todos os demais incidentes de execuo, devem ocorrer em
sede de um procedimento judicial prprio, nos moldes do previsto no
art. 153, da Lei n 8.069/90, no qual seja assegurado ao adolescente o ple-
12 Cf. arts. 126, caput 127 e 180, inciso II, da Lei n 8.069/90. importante destacar que a aplicao
de medidas scio-educativas em sede de remisso, seja por iniciativa do Ministrio Pblico, seja da
autoridade judiciria, assume um carter transacional, tendo como pressuposto o consentimento do
adolescente, devidamente representado ou assistido por seu representante legal.
240
no exerccio dos direitos fundamentais ao contraditrio e ampla defesa,
inclusive por intermdio de defensor constitudo ou nomeado.
A respeito da matria, consoante acima ventilado, importante lem-
brar que o E. Superior Tribunal de Justia chegou a editar uma smula,
na qual enfatiza a necessidade de que, nos incidentes destinados aferir
o descumprimento reiterado e injusticvel da medida anteriormente im-
posta, em que se cogitar da internao do adolescente com fundamento
no art. 122, inciso III, da Lei n 8.069/90 (hiptese que, como nas demais,
por fora do disposto no art. 122, 2, do mesmo diploma legal, somente
ter lugar em no havendo, comprovadamente, a possibilidade da ado-
o de soluo diversa, como a substituio daquela medida por outra),
ser imprescindvel a oitiva do adolescente, assim como de seu defensor,
ex vi do disposto no art. 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal e
arts. 110 e 111, da Lei n 8.069/90. Neste sentido, dispe a Smula de n
265, do STJ: necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso
da medida scio-educativa.
Totalmente descabida, portanto, por contra legem e mesmo incons-
titucional, a aplicao e execuo das medidas scio-educativas como se
penas fossem e sem maiores critrios e/ou formalidades, mxime no que
diz respeito s medidas privativas de liberdade, cuja utilizao alvo de
inmeras restries tanto de ordem legal quanto constitucional, ex vi do
disposto nos arts. 113, 100, segunda parte, 121 e 122, da Lei n 8.069/90
e art. 227, 3, inciso V, da Constituio Federal.
A aplicao de medidas privativas de liberdade, por sinal, deve ser
o quanto possvel evitada mesmo nas hipteses em que tal soluo ,
em tese, juridicamente admissvel (cf. art. 122, incisos I, II e III, da Lei
n 8.069/90), dada disposio expressa contida no art. 122, 2, da Lei
n 8.069/90 (que por sua vez decorrente do princpio da excepcio-
nalidade, contido no art. 121, caput, segunda parte, do mesmo Diploma
Legal e art. 227, 3, inciso V, segunda parte, da Constituio Federal),
segundo a qual em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra me-
dida adequada, devendo, para tanto, serem consideradas as necessidades
pedaggicas especcas do adolescente, com absoluta preferncia
aplicao de medidas em meio aberto, que venham a fortalecer
vnculos familiares e comunitrios (conforme art. 113 e art.100, da
Lei n 8.069/90).
Em verdade, imprescindvel que a Justia da Infncia e da Juven-
tude no perca o real sentido de sua interveno em relao ao adoles-
241
cente em conito com a lei, que longe da pura e simples represso e pu-
nio de seus atos, na forma da Lei e da Constituio Federal, deve estar
voltada e comprometida com sua proteo integral, que se dar por
meio da correta aplicao e adequada execuo das medidas protetivas
e/ou scio-educativas a que o mesmo tem direito, sem jamais perder de
vista sua condio de pessoa em desenvolvimento, seu contexto scio-
familiar e suas necessidades, peculiaridades, decincias e poten-
cialidades, que se bem avaliadas e trabalhadas, com seriedade, empenho
e prossionalismo, traro resultados positivos e duradouros, em benefcio
dele prprio e de toda sociedade.
VI - DAS PROPOSTAS PARA SOLUO DO PROBLEMA
VI.1 - Do fortalecimento do Direito da Criana e do Adolescente
Como dito acima, os abusos ainda hoje cometidos contra adoles-
centes em conito com a lei, seja quando da instruo do procedimento,
seja quando da aplicao e execuo das medidas scio-educativas, no so
decorrentes da falta de uma adequada regulamentao da matria
13
, mas
sim da falta de uma adequada compreenso acerca de suas especicidades
e dos princpios que a regem e da correta aplicao da lei, sendo verda-
deiramente teratolgica e contra legem a utilizao de qualquer disposio
estatutria em prejuzo do adolescente, que destinatrio da proteo
integral por parte do Estado.
Apenas a consolidao dos institutos de Direito da Criana e do
Adolescente, com a correta compreenso, aceitao - e efetiva aplicao
- de sua revolucionria proposta para o atendimento do adolescente em
conito com a lei, que ser possvel reverter o quadro hoje existente,
sendo necessria a abolio - e jamais a incorporao - do discurso e da
concepo penalista que ainda contaminam a matria.
Como formas de proporcionar esta necessria mudana de menta-
lidade - e prtica, sugerimos:
a) a obrigatoriedade da incorporao, s grades curriculares de todas
as faculdades de Direito, da cadeira de Direito da Criana e do Adoles-
13 Embora a execuo das medidas scio-educativas em particular possa ser objeto de uma regu-
lamentao mais detalhada, sem jamais perder de vista as regras j existentes e, acima de tudo, os
princpios estatutrios anteriormente mencionados.
242
cente, como uma disciplina obrigatria, com uma carga horria compat-
vel extrema relevncia da matria;
b) a incorporao de questes sobre Direito da Criana e do Ado-
lescente nas provas de concurso para Juzes, Promotores de Justia,
Defensores Pblicos e Delegados de Polcia;
c) a criao de Varas da Infncia e da Juventude e implantao,
em todas as comarcas, de equipes interprossionais habilitadas, nos
moldes do previsto nos arts. 145, 150 e 151, da Lei n 8.069/90;
d) a especializao de Cmaras e Turmas, junto aos Tribunais de
Justia dos Estados e Tribunais Superiores, para apreciao da matria
de competncia Justia da Infncia e da Juventude;
e) a criao de Delegacias de Polcia especializadas na defesa de
crianas e adolescentes e atendimento a adolescentes acusados da
prtica de atos infracionais, assim como a implantao de Centros
Integrados de Atendimento ao Adolescente Infrator, nos moldes do
previsto no art. 88, inciso V, da Lei n 8.069/90;
f) a realizao de cursos de atualizao, especializao e ps gra-
duao (latu e strictu sensu), voltados especicamente a Juzes, Promotores
de Justia, Defensores Pblicos e Delegados de Polcia;
g) a expedio de recomendaes especcas, por parte das Corregedo-
rias de Justia, do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e da Polcia
Civil, no sentido de orientar os integrantes do Sistema de Justia da Infncia e
da Juventude acerca dos procedimentos a adotar e dos direitos a respeitar.
VI.2 - Do papel do Poder Judicirio como agente transfor-
mador da realidade social em que vive boa parte da populao in-
fanto-juvenil e como rgo de defesa dos direitos assegurados aos
adolescentes acusados da prtica de ato infracional, nos planos
individual e coletivo.
De acordo com a nova orientao jurdico-constitucional, no
mais cabe ao Poder Judicirio o singelo e subalterno papel de abrigar
243
os rfos e recolher os indesejveis, naquilo que poca do Cdi-
go de Menores se chegou a denominar camburo social, em nada
contribuindo para a mudana do statu quo, mas sim lhe impe assumir
a condio de verdadeiro agente transformador da triste realidade
vivida pela sociedade, em especial por sua parcela infanto-juvenil, para
o que foram criados inmeros instrumentos jurdicos que precisam ser
colocados em prtica.
O Juiz da Infncia e Juventude, ao contrrio do que ocorria com
o antigo Juiz de Menores, desempenha hoje uma funo altamente
tcnica, que no mais admite o amadorismo de outrora.
O prudente arbtrio e as decises de cunho meramente admi-
nistrativo, que eram a regra na vigncia do Cdigo revogado, deram
lugar estrita observncia das normas e parmetros estabelecidos pela
lei e pela Constituio Federal, sendo sua jurisdio hoje voltada pri-
mordialmente defesa dos interesses coletivos ou difusos de crianas e
adolescentes, como se extrai da leitura dos arts. 148 (notadamente de seu
inciso IV), 208, incisos I a VIII e par. nico, 212 e 2, 213, 1 e 2, 216
e 221, todos da Lei n 8.069/90.
Neste contexto, assume especial relevncia a compreenso de que
a sistemtica estabelecida pela Lei n 8.069/90 e pelo Direito da Criana
e do Adolescente para o atendimento ao adolescente em conito com a
lei, se insere num contexto muito mais amplo de garantia dos direitos
de crianas e adolescentes, que por sua vez pressupe a elaborao e
implementao de polticas pblicas que tenham por enfoque primor-
dial e prioritrio rea infanto-juvenil (tal qual dispe o art.4, par. ni-
co, da Lei n 8.069/90)
14
, desde as polticas sociais bsicas (conforme
art. 4, par. nico, alnea c e art.87, ambos da Lei n 8.069/90), passan-
do pelas polticas de proteo especial (que englobam tanto a criao de
programas de atendimento correspondentes s medidas de proteo re-
lacionadas no art. 101 da Lei n 8.069/90) e de assistncia famlia (nos
moldes do previsto nos arts. 90, inciso I, 101, inciso IV e 129, da Lei n
8.069/90 e art. 226, da Constituio Federal), tudo de modo a garantir a
proteo integral que lhes prometida j pelo art. 1 estatutrio.
A falta das citadas polticas e programas de atendimento, por si
s, j coloca o adolescente em situao de risco, na forma do previsto no
14 Que por sua vez melhor explicita o princpio da prioridade absoluta contido no enunciado do art.
227, caput, de nossa Carta Magna.
244
art. 88, inciso III e art.98, inciso I, in ne, ambos da Lei n 8.069/90, tor-
nando o administrador pblico passvel de ser responsabilizado por sua
omisso em cumprir sua obrigao de dispensar rea infanto-juvenil a
prioridade absoluta de tratamento previsto nos j citados art. 227, caput,
da Constituio Federal e art. 4, caput e par. nico, da Lei n 8.069/90
(conforme art. 208 e par. nico, do mesmo diploma legal).
Imprescindvel, pois, que os integrantes do Sistema de Justia da
Infncia e da Juventude compreendam, em denitivo, que o problema
do adolescente em conito com a lei no pode se resumir repres-
so policial nem ir se resolver com a singela e simplria aplicao de
medidas scio-educativas, como se penas fossem, mas sim importa
na interpretao e aplicao dos preceitos legais e constitucionais cor-
respondentes, numa perspectiva muito mais ampla, visando dar plena
efetividade s disposies estatutrias voltadas precipuamente pre-
veno e proteo de crianas e adolescentes, na busca de sua prote-
o integral h tanto prometida.
Enquanto por detrs de um discurso garantista, continuarem sen-
do utilizadas prticas menoristas, voltadas unicamente represso, e
no necessria promoo social de crianas, adolescentes e suas fam-
lias, numa concepo retrgrada e completamente equivocada do que e
a que veio o Estatuto da Criana e do Adolescente, a Justia da Infncia
e da Juventude somente estar contribuindo para a perpetuao do statu
quo vigente, quando no para a piora das condies de vida de nossa
juventude, a cada dia mais negligenciada pelo Poder Pblico e marginali-
zada pela sociedade, em total descompasso com o que preconizam a lei
e a Constituio Federal.
Assim sendo, cabe aos integrantes do Sistema de Justia da In-
fncia e da Juventude a irrecusvel tarefa de desfraldar a bandeira do
Estatuto da Criana e do Adolescente, e buscar a capacitao e a inspira-
o necessrias para fazer valer os direitos e garantias legal e constitucio-
nalmente assegurados a nossas crianas e adolescentes - inclusive aqueles
que tiveram a desventura, pelas mais diversas razes, de se envolver com a
prtica de atos infracionais - voltando os mecanismos de represso previs-
tos na Lei n 8.069/90 contra os maus administradores e polticos dema-
gogos, que se omitem em cumprir suas obrigaes e, impunemente, fazem
tbula rasa da garantia de prioridade que a lei e a Constituio Federal
conferem rea infanto-juvenil.
245
Do contrrio, em nada seremos melhores que aqueles que, durante
tantos anos, usaram o revogado Cdigo de Menores como um instru-
mento de controle e de represso dos socialmente indesejveis e eco-
nomicamente desfavorecidos - e seguramente teremos da histria um jul-
gamento ainda mais desfavorvel que eles, posto que no tinham - como
hoje temos - os instrumentos jurdicos e o DEVER FUNCIONAL de agir
de maneira diversa.
246
247
PRINCPIOS E GARANTIAS PARA UM DIREITO
PENAL JUVENIL MNIMO.
Karyna Batista Sposato*
Advogada, mestre em Direito Penal pela USP, doutoranda em Direito
Penal e Criminologia pela UPO/ Sevilha - Espanha, diretora executiva
do ILANUD.
1. Apresentao
O primeiro passo para a congurao de um Direito Penal Ju-
venil mnimo e portanto em consonncia com os princpios constitu-
cionais e fundamentais de um Estado Democrtico de Direito est no
reconhecimento de que os adolescentes, compreendidos na faixa etria
de 12 a 18 anos so responsveis ante o cometimento de qualquer con-
duta equiparada a crime ou contraveno penal.
A regra que deriva da combinao do artigo 227 da Constitu-
io Federal Brasileira e do artigo 26 do Cdigo Penal est claramente
amparada no artigo 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente que
dene o ato infracional e, portanto, insere a interveno do direito no
marco do princpio da legalidade e de todas as garantias jurdico-proc-
essuais da decorrentes.
Basta identicar que no Estatuto da Criana e do Adolescente,
h um captulo inteiro dedicado s garantias processuais, o Captulo III
do Ttulo III que corresponde prtica de ato infracional. Tem incio
justamente com a obrigatoriedade da observncia do devido processo
conforme dispe o artigo 110 da Lei:
Nenhum adolescente ser privado de sua liberdade sem o devido pro-
cesso legal.
* Advogada, mestre em Direito Penal pela USP, doutoranda em Direito Penal e Criminologia pela
UPO/ Sevilha - Espanha, diretora executiva do ILANUD.
248
Sabemos que o devido processo legal impe a observncia de
diversas garantias, que, transportadas ao Direito Penal Juvenil
1
, podem
ser sintetizadas pela letra do artigo 111 do Estatuto:
So asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:
I) Pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional;
II)Igualdade na relao processual, podendo confrontar-se com vtimas e
testemunhas e produzir todas as provas necessrias sua defesa;
III) Defesa Tcnica por advogado;
III)Assistncia judiciria gratuita e integral, aos necessitados, na forma
da lei;
IV)Direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;
V)Direito de solicitar a presena de seus pais ou responsvel em qualquer
fase do procedimento.
Para o adolescente, portanto, valem os mesmos direitos e ga-
rantias processuais dos adultos acusados ou condenados, conforme o
estgio do processo, especialmente porque a garantia do devido proc-
esso legal tem o condo de resumir ou sintetizar todas as prerrogativas
processuais decorrentes da ordem constitucional.
No que diz respeito ao direito ao pleno conhecimento da
atribuio de ato infracional, o primeiro desdobramento concreto
refere-se garantia de citao, expressa no artigo 227, pargrafo 3, in-
ciso IV da Constituio e tambm prevista no artigo 184 do Estatuto
da Criana e do Adolescente, em que o legislador estatutrio utilizou a
expresso noticao, mas devemos ler citao.
A igualdade da relao processual consubstancia-se em iguais
possibilidades entre as partes (igualdade de armas). Aqui, o dispositivo
constitucional decorrente dos princpios do contraditrio e da ampla
defesa, artigo 5, LV da Constituio, adquiriu tambm uma delimi-
1 Dois artigos do Estatuto da Criana e do Adolescente versam sobre o procedimento constitu-
cional do devido processo legal. So eles: Oferecida a representao, a autoridade judiciria des-
ignar audincia de apresentao do adolescente, decidindo desde logo sobre a decretao ou ma-
nuteno da internao, observado o disposto no artigo 108 e pargrafo. 1 - O adolescente e
seus pais ou responsvel sero cienticados do teor da representao, e noticados a comparecer
audincia, acompanhados de advogado. 2 - Se os pais ou responsvel no forem localizados, a au-
toridade judiciria dar curador especial ao adolescente. 3 - No sendo localizado o adolescente,
a autoridade judiciria expedir mandado de busca e apreenso, determinando o sobrestamento do
feito, at a efetiva apresentao. 4 - Estando o adolescente internado, ser requisitada sua apre-
sentao sem prejuzo da noticao dos pais ou responsvel (artigo 184 do Estatuto da Criana
e do Adolescente).
249
tao na norma infraconstitucional, no Estatuto da Criana e do Ado-
lescente, sem deixar de contar com a interpretao complementar do
previsto no item 7.1. das Regras Mnimas das Naes Unidas para a
Administrao da Justia de Menores (Regras de Beijing):
Em todas as etapas do processo sero respeitadas as garantias processuais
bsicas, tais como a presuno de inocncia, o direito de ser noticado das acusaes,
o direito de permanecer calado, o direito assistncia, o direito presena dos pais ou
responsveis, o direito a confrontar-se com testemunhas e provas e o direito a recorrer
a instncias superiores.
A defesa tcnica por advogado representa outra garantia de espe-
cial importncia para a igualdade da relao processual e diferenciao
do novo Sistema. O artigo 207 do Estatuto da Criana e do Adolescente
assim estabelece:
Nenhum adolescente a quem se atribua a prtica de ato infracional, ainda
que ausente ou foragido, ser processado sem defensor.
1 - Se o adolescente no tiver defensor, ser-lhe- nomeado pelo juiz, res-
salvado o direito de, a todo tempo, constituir outro de sua preferncia.
2 - A ausncia do defensor no determinar o adiamento de nenhum ato
do processo, devendo o juiz nomear substituto ainda que provisoriamente, ou para o
s efeito do ato.
3 - Ser dispensada a outorga de mandato, quando se tratar de defensor
nomeado ou, sendo constitudo, tiver sido indicado por ocasio de ato formal com a
presena da autoridade judiciria.
Apesar de uma aparente contradio com o artigo 186, 2 que
indica a nomeao de advogado ou defensor em se tratando de fato
Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsvel, a autoridade judiciria proceder oitiva
dos mesmos, podendo solicitar opinio de prossional qualicado. 1 - Se a autoridade judiciria
entender adequada a remisso, ouvir o representante do Ministrio Pblico, proferindo deciso.
2 - Sendo o fato grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao em regime
de semiliberdade, a autoridade judiciria, vericando que o adolescente no possui advogado con-
stitudo, nomear defensor, designando, desde logo, audincia em continuao, podendo determinar
a realizao de diligncias e estudo do caso. 3 - O advogado constitudo ou o defensor nomeado,
no prazo de trs dias contado da audincia de apresentao, oferecer defesa prvia e rol de test-
emunhas. 4 - Na audincia em continuao, ouvidas as testemunhas arroladas na representao e
na defesa prvia, cumpridas as diligncias e juntado o relatrio da equipe interprossional, ser dada
a palavra ao representante do Ministrio Pblico e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte
minutos para cada um, prorrogvel por mais dez, a critrio da autoridade judiciria, que em seguida
proferir deciso (artigo 186 do Estatuto da Criana e do Adolescente).
250
grave, passvel de aplicao de medida de internao ou colocao
em regime de semiliberdade, temos que a regra sempre a presena
do defensor independentemente da natureza e da gravidade do ato. O
artigo 186 talvez revele uma herana do sistema tutelar, que o legislador
deixou passar desapercebida.
importante frisar que as garantias elencadas no artigo 111
so apenas exemplicativas, no se constituindo em numerus clausus.
Destaquem-se os mandamentos constitucionais relativos ao princpio do
juiz natural (artigo 5, XXXVII e LII), a garantia de respeito integri-
dade fsica e moral dos que se encontram privados de liberdade (artigo
5, XLIX), a garantia ao contraditrio e ampla defesa (artigo 5, LV), o
princpio da presuno de inocncia (artigo 5, LVII), a obrigatoriedade
de relaxamento de priso ilegal (artigo 5, LXV) entre outros, que se
aplicam aos adolescentes em sede de conhecimento da autoria de ato
infracional ou de execuo de medida socioeducativa.
A garantia a um julgamento justo e igualitrio tambm corre-
sponde a uma das recomendaes das Regras Mnimas das Naes Uni-
das para a Administrao da Justia de Menores (Regras de Beijing) em
seu dispositivo 14.1:
Todo o menor delinqente cujo caso no seja objeto de remisso (segundo a
regra 11) ser apresentado autoridade competente (Juizados, Tribunais, Cortes,
Juntas, Conselhos, etc.) que decidir de acordo com os princpios de um Juzo impar-
cial e eqitativo.
Todas estas consideraes iniciais corroboram a identicao de
que o poder punitivo, ius puniendi sobre adolescentes, encontra os mes-
mos limites que encontraria no Direito Penal tradicional, reforando
que, embora especial, o Direito Penal Juvenil est limitado pelas mesmas
regras processuais penais. Neste sentido estabelece o artigo 152 do Es-
tatuto da Criana e do Adolescente:
Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as nor-
mas gerais previstas na legislao processual pertinente.
2. Princpios penais e sua aplicao no mbito do ECA
Tomando como ponto de partida o elenco dos principais princpi-
os penais Princpio da legalidade ou da reserva legal, Interveno
251
Mnima, Lesividade, Humanidade e Culpabilidade , discutiremos
sua repercusso no mbito do Estatuto da Criana e do Adolescente.
2.1. Princpio da Legalidade ou da Reserva Legal.
J sabemos que o Princpio da Legalidade, consubstanciado no
artigo 5, inciso XXXIX da Constituio Federal corresponde ao eixo
de todo o sistema penal. De acordo com seu enunciado, no h crime
sem lei anterior que o dena, nem pena sem prvia cominao legal.
A primeira conseqncia importante a vinculao da den-
io de crime e da imposio de penas ao processo legislativo. Desse
modo, crime e pena s podem existir onde h lei que obedea em sua
formulao aos trmites exigidos pela Constituio. Decorre tambm
dessa formulao a impossibilidade de outras fontes do Direito, que
no a lei, criarem guras criminosas; ou seja, para o crime e para a
pena, somente a lei fonte. E no basta ser lei, h que ser anterior ao
crime e prvia no que diz respeito pena. Trata-se do princpio da ir-
retroatividade da lei penal incriminadora, o que no impede o reverso,
a retroatividade da lei penal que favorea o acusado ou o condenado
(artigo 5, XL da Constituio).
Dessa maneira, cabe lei denir o crime e a pena de forma clara
e detalhada, a m de evitar clusulas gerais que dem margem a arbi-
trariedades e faam do juiz um legislador.
No campo do Direito Penal Juvenil, no falamos de crime e
sim de ato infracional, e tambm no se impe pena e sim medida so-
cioeducativa. Portanto, o princpio da legalidade revela-se na denio
de ato infracional e na prvia determinao das medidas aplicveis a
um adolescente a quem se atribua sua autoria.
Como j mencionamos, a denio de ato infracional corresponde
ao disposto no artigo 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente:
Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contra-
veno penal.
O Conceito de ato infracional parte, portanto, da mesma seleo
de condutas tipicadas na denio de crime e contraveno penal,
na medida em que essas guras representam contrariedade ordem
jurdica em sentido amplo, afetando bens jurdicos determinados em
sentido estrito.
252
Se adotamos a conceituao de Nilo Batista de que o crime
nasce quando a sano ao ilcito pena, e, portanto, a pena a con-
dio de existncia jurdica do crime
2
, podemos concluir que a den-
io de ato infracional, ao remeter-se conduta descrita como crime,
est diretamente relacionada com a atribuio da pena pelo Direito
Penal comum.
Fica, assim, demonstrado que o critrio de identicao dos fa-
tos de relevncia infracional a prpria pena criminal. Desse modo,
sua denio remete-se ao Princpio da Legalidade.
No poderia ser diferente. Se o Estatuto da Criana e do Adoles-
cente conjuga a gramtica de direitos e garantias inaugurada pela Con-
stituio Federal de 1988, haveria de estabelecer regras de proteo
individual diante de potenciais violaes pelo Poder Pblico. Neste
caso especco, a imposio de qualquer medida restritiva aos direitos
dos adolescentes somente admissvel com base no Princpio da le-
galidade, previsto de forma explcita no texto constitucional
3
.
Como j assinalamos, o Princpio da Legalidade probe a ex-
istncia de normas incriminadoras genricas, que no especiquem
as condutas s quais se imputar uma sano
4
. Em outras palavras, o
princpio afeta diretamente a denio do que seja crime, contraveno
penal
5
, delito e, por conseqncia, ato infracional.
Vale dizer que uma possvel classicao de crime e contra-
veno penal a que os considera como espcies do gnero delito
6
.
Desse modo, no se admite no ordenamento jurdico brasileiro a im-
posio de medida socioeducativa sem a existncia de crime ou contra-
veno. Esse aspecto de extrema relevncia, pois denota a superao
da lgica tutelar do anterior Direito do Menor, em contraposio
face garantista do Estatuto da Criana e do Adolescente.
O exemplo da conduta de um adolescente surpreendido chei-
rando cola ilustrativo dessa superao, pois a conduta sendo atpica,
2 Batista, Nilo. Introduo crtica ao Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 25.
3 Srgio Salomo Shecaira relembra que, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, in-
meros princpios de Direito Penal foram repetidos na declarao de direitos constitucionais, alguns
deles referentes especicamente s medidas punitivas, como ocorre com os princpios da legalidade,
personalidade, individualizao e da humanizao (Shecaira, Srgio Salomo. Pena e Constituio as-
pectos relevantes para sua aplicao e execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995).
4 Shecaira, Srgio Salomo. Pena e Constituio Aspectos relevantes para sua aplicao e execuo. Op.
cit., p. 27.
5 As contravenes penais esto denidas no Decreto-lei n. 3.688 de 3 de outubro de 1941.
6 Shecaira, Srgio Salomo. Pena e Constituio Aspectos relevantes para sua aplicao e execuo. Op.
cit., p. 28.
7 TJSP, AP. 41.322-0, rel. Lus Macedo. Considerando que a cola de sapateiro no est inserida
dentre as substncias entorpecentes, da decorre a atipicidade da conduta.
253
ou seja, no tipicada como crime nem contraveno penal, no cara-
cteriza a prtica de ato infracional e, por conseguinte, no enseja a im-
posio de nenhuma medida socioeducativa
7
. Revela-se neste aspecto
uma das caractersticas mais importantes e diferenciadoras do sistema
tutelar: no mbito do Estatuto da Criana e do Adolescente somente
haver res-ponsabilidade e consequentemente imposio de uma me-
dida quando tratar-se de um fato penalmente tpico. Trata-se do princ-
pio da Tipicidade do fato como limitador da interveno estatal.
Somente haver ato infracional se houver figura tpica que o
preveja. E mais, a imposio de uma medida socioeducativa somente
admitida se a conduta atribuda ao adolescente corresponder a uma
das condutas tpicas extradas do ordenamento penal positivo. Ex-
clui-se a antiga idia do ambguo desvio de conduta, vazio de con-
tedo tpico
8
.
Em outras palavras, em conformidade ao Princpio da Legalidade,
somente existe Ato Infracional se existe uma hiptese legal apta a san-
cionar o adulto. Isto porque o Estatuto da Criana e do Adolescente
utilizou como tcnica a tipicao delegada, ou seja, a aplicao dos tipos
penais de adultos para denir as infraes do sistema de justia juvenil,
revelando a mesma seleo de condutas antijurdicas que se exerce para
a imposio de uma pena.
Por conseqncia lgica, as medidas socioeducativas e sua ex-
ecuo no se dissociam, portanto, da poltica criminal. E revestem-se
de uma feio extremamente importante, pois constituem o sistema for-
malizado de controle penal sobre a adolescncia.
A natureza penal das medidas impe uma incidncia restrita e
limitada aos casos de estrita necessidade. Vale dizer que a imposio
de uma medida socioeducativa no pode fundamentar-se em condies
pessoais dos adolescentes, tal como a falta de respaldo familiar, a baixa
escolarizao, a presena de algum sofrimento psquico, entre outras cir-
cunstncias que no traduzem a prtica de um ilcito penal, e que deno-
tam, sobretudo, a ausncia de uma poltica de ateno adolescncia e
juventude em suas necessidades. Ou seja, se a legalidade pressuposto
8 Saraiva, Joo Batista Costa. Direito Penal Juvenil adolescente e ato infracional: garantias processuais e
medidas scio-educativas. Op. cit., p. 33.
254
necessrio para a aplicao de uma pena segundo a frmula clssica
nulla poena nullum crimen sine lege, tambm o para a imposio de uma
medida socioeducativa.
Trocando em midos, est completamente superada a imposio
de medidas pr-delituais fundadas na idia de perigo e desvio de con-
duta do adolescente. Desta maneira, o catlogo de fatos punveis dos
adolescentes nunca poder ser mais amplo que o dos adultos, mas sim
se recomenda que seja mais restrito
9
. Como apontamos, o Estatuto
remete-se denio de crime e contraveno penal para a conceitu-
ao do ato infracional, o que signica que somente aquilo que se con-
sidere delitivo para os adultos poder fundamentar a imposio de uma
medida de natureza scio-educativa. Os pressupostos da interveno
socioeducativa so exatamente os mesmos da interveno penal.
importante frisar que o reconhecimento do carter penal e
sancionatrio da medida socioeducativa no retira a tarefa e o desao
pedaggico que se colocam para a Justia da Infncia e Juventude e
para os programas de atendimento socioeducativo. Este aspecto rela-
ciona-se em primeiro lugar com a identicao das nalidades a que se
destinam as sanes e sua interface com as demais polticas, e em seg-
undo com a concepo do adolescente, enquanto sujeito de direitos.
No que tange s medidas aplicveis, estas tambm em con-
sonncia ao Princpio devem estar descritas em lei, no caso o prprio
Estatuto da Criana e do Adolescente, no se admitindo a imposio
de medidas excepcionais que no integrem o ordenamento.
A Legalidade como limite ao Direito Penal Juvenil tambm est
presente em documentos e tratados internacionais. Assim, vale recu-
perar a redao do artigo 37. b) e 40.2 a) da Conveno Internacional
sobre os Direitos da Criana e do Adolescente (respectivamente):
Nenhuma criana
10
ser privada de sua liberdade de forma ilegal ou ar-
bitrria. A deteno, a recluso ou a priso de uma criana sero efetuadas em
conformidade com a lei e apenas como ltimo recurso, e durante o mais breve perodo
de tempo que for apropriado.
9 A discusso acerca da descriminalizao primria de determinados crimes para o Direito Penal
juvenil vem ganhando importncia e decorre sobretudo das recomendaes dos instrumentos interna-
cionais que propem uma Justia mais benigna para ao adolescentes. No entanto, seria objeto de uma larga
discusso que deixaremos para outro momento.
10 Conforme artigo 1 da Conveno, considera-se criana todo o ser humano com menos de de-
zoito anos de idade, a no ser que, em conformidade com a lei aplicvel criana, a maioridade seja
alcanada antes.
255
Que no se alegue que nenhuma criana tenha infringido as leis penais, nem
se acuse ou declare culpada nenhuma criana de ter infringido estas leis, por atos ou
omisses que no eram proibidos pela legislao nacional ou pelo direito internacional
no momento em que foram cometidos.
2.2. Princpio da Interveno Mnima
Este princpio, embora no expresso no texto constitucional,
traduz duas caractersticas do Direito Penal: a fragmentariedade e a sub-
sidiariedade. A fragmentariedade para o Direito Penal implica a seleo
de bens jurdicos ofendidos a proteger-se e tambm as formas de ofensa
a serem evitadas.
Como frisou Maurcio Antonio Ribeiro Lopes, o uso excessivo
da sano criminal (inao penal) no garante uma maior proteo de
bens; ao contrrio, condena o sistema penal a uma funo meramente
simblica e negativa. O carter fragmentrio do Direito Penal repousa na
tutela seletiva do bem jurdico, que signica na prtica no sancionar to-
das as condutas lesivas dos bens jurdicos, mas to-somente as condutas
mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes
11
.
J a subsidiariedade, enquanto segunda faceta do princpio da In-
terveno Mnima, pode ser compreendida como a utilizao do Direito
Penal de forma supletiva ou subsidiria, quando todos os demais meios
extrapenais de controle social j foram esgotados.
As duas feies, a subsidiria e a fragmentria, permitem armar
que, conforme o princpio da Interveno Mnima, o Direito Penal rev-
ela-se como Ultima Ratio. Como ltimo recurso de controle social, o
Direito Penal s deve intervir quando absolutamente necessrio para a
convivncia pacca comunitria e a manuteno da ordem jurdica.
O Direito Penal Juvenil tambm se revela como Ultima Ratio
no Sistema de Garantias introduzido pelo Estatuto da Criana e do
Adolescente. Alis, nesse aspecto repousa a principal polmica sobre
o reconhecimento ou no de um Direito Penal Juvenil no texto es-
tatutrio. A nosso ver, da anlise dessa caracterstica que deriva a
soluo da questo.
Os opositores existncia de um Direito Penal Juvenil no Estatuto
da Criana e do Adolescente argumentam que a lgica e o esprito da Lei
11 Lopes, Maurcio Antonio Ribeiro. Princpios polticos do Direito Penal. 2 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
256
8.069/90 no so de carter punitivo nem retributivo. Ao contrrio, a Lei
constitui-se como um extenso catlogo de direitos e garantias s crianas
e adolescentes. A misso de tutela, vigilncia e controle do Cdigo de
Menores foi substituda pela proteo integral como princpio norteador
de todas as polticas para a Infncia e Juventude.
Diz-se de todas as polticas, inclusive as socioeducativas. Assim,
os que negam o Direito Penal Juvenil indicam que as medidas socioedu-
cativas tm carter pedaggico e no punitivo e no se aplicam sob os
fundamentos do Direito Penal e sim sob o manto da nova normativa da
criana e do adolescente.
Ora, inquestionvel que a entrada em vigor do Estatuto da Cri-
ana e do Adolescente, conjugado Constituio Federal de 1988 e out-
ros documentos de proteo dos direitos da criana e do adolescente,
promoveu a revogao da Doutrina da Situao Irregular que se traduzia
no exerccio de vigilncia, tutela, controle e represso, bem como a cor-
respondente introduo da Doutrina da Proteo Integral como o con-
dutor de todo o sistema.
O equvoco est em confundir todo o Sistema de Garantias
e Direitos que o Estatuto da Criana e do Adolescente traz, com a
matria pertinente atribuio de ato infracional e a imposio de
medidas socioeducativas. Melhor dizendo, no podemos reduzir o
Direito da Criana e do Adolescente disciplina da prtica de atos
infracionais. Esta, como j afirmamos, subsidiria normativa da
Criana e do Adolescente
12
.
O Direito Penal Juvenil, nesse sentido, situa-se como a Ultima
Ratio do Sistema de Justia da Infncia e Juventude. Seu carter frag-
mentrio demonstra-se pela sua incidncia restrita vericao da au-
toria e materialidade de atos infracionais, que por sua vez, assim como
os crimes, objetivam proteger bens jurdicos determinados. Sua feio
subsidiria reforada pela existncia de trs segmentos de polticas
pblicas destinadas a crianas e adolescentes: polticas sociais bsicas,
polticas protetivas e polticas socioeducativas. As ltimas s tm lugar
quando as demais falharam em seus objetivos.
Amaral e Silva ensina que:
12 Sobre o tema, ver SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil no Estatuto da Criana e
do Adolescente dissertao de mestrado, 2003.
257
Enquanto falharem as polticas sociais bsicas, dicilmente se lograr
prevenir a criminalidade. Sade, educao, prossionalizao, esporte, lazer, de-
vem ser valorizados, principalmente a nvel comunitrio. (...) A formulao de
uma poltica de preveno est intimamente ligada proposta do Estatuto da
Criana e do Adolescente. A preveno deve se realizar em trs nveis: Primrio,
garantindo-se os direitos fundamentais previstos na Lei 8.069/90, a melhoria das
polticas bsicas e o apoio aos Conselhos da Criana e do Adolescente. Secundrio,
atravs dos Conselhos Tutelares, por meio de programas protetivos, preconizados
pelo Estatuto (...) Tercirio, com medidas socioeducativas, visando readaptao
e educao do infrator.
13
Se a Proteo Integral substituiu a Situao Irregular como fun-
damento jurdico legitimador das intervenes no mbito da Justia da
Infncia e Juventude, podemos dizer que do ponto de vista das aes, a
preveno tomou o lugar da represso e do controle.
Destarte, o reconhecimento do Princpio da Interveno Mnima
na matria pertinente prtica de infraes penais por adolescentes per-
mite-nos reiterar a existncia de um Direito Penal Juvenil Brasileiro no
Estatuto da Criana e do Adolescente, sem, contudo, reduzir a norma-
tiva da criana e do adolescente sua existncia.
O princpio encontra-se expresso em disposies do Estatuto e
tambm dos documentos internacionais. As Regras Mnimas das Naes
Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude contm
a interveno mnima como princpio norteador consubstanciado no
item 17.1, alnea b:
As restries liberdade pessoal do jovem sero impostas somente aps es-
tudo cuidadoso e se reduziro ao mnimo possvel.
A interpretao desse dispositivo, uma vez destinado a orientar
todo o funcionamento do Sistema de Justia Juvenil, permite armar
que a imposio de qualquer medida socioeducativa implica o estudo
cuidadoso de cada caso, e mais do que isso dever ser reduzida ao mni-
mo possvel. Portanto, toda medida socioeducativa, ao restringir direitos
individuais dos adolescentes autores de ato infracional, somente pod-
er ser aplicada ao adolescente comprovada a sua necessidade. De outra
13 Amaral e Silva, Antnio Fernando. A criana e o adolescente em conito com a Lei. In: Temas
de Direito da Criana e do Adolescente. Revista da Escola Superior de Magistratura de Santa Catarina.
Associao dos Magistrados Catarinenses, 1998.
258
parte, a implicao direta a escolha da medida mais adequada e a deter-
minao de sua durao ao prazo mais breve possvel.
De modo geral, a adequao da medida e a exigidade de seu
prazo de durao somente so mencionadas ao tratar da medida mais
severa, qual seja a internao. Contudo, resta evidente que as demais,
mesmo as executadas em meio aberto, devem observar essas regras.
O Estatuto da Criana e do Adolescente refora nossa com-
pre-enso, pois no artigo correspondente imposio das medidas
socioe-ducativas prev a considerao da capacidade do adolescente
no cumprimento da sano imposta, assim como das circunstncias
e gravidade da infrao praticada como elementos determinantes da
escolha da medida adequada
14
.
Ao tratar da internao, a Lei ainda mais enftica, especialmente
pelo disposto no pargrafo 2 do artigo 122:
Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra me-
dida adequada.
Conclumos portanto que, conforme determina a Lei, o princpio
da Interveno Mnima gera efeitos sobre o grau de restries de direitos
que se impe a um adolescente autor de ato infracional, tanto do ponto
de vista da natureza e do tipo de medida a ser adotada em cada caso,
como tambm de sua intensidade e durao.
Entretanto, ainda que o Direito Penal Juvenil Brasileiro no con-
temple totalmente esta possibilidade, outro aspecto de fundamental im-
portncia que se depreende da Interveno Mnima a utilizao de
solues informais ou no institucionais.
O princpio da oportunidade pode ser entendido como uma con-
seqncia da Interveno Mnima e se traduz na utilizao prioritria de
meios extrapenais, mesmo em face da prtica de atos tpicos. A Con-
veno Internacional sobre os Direitos da Criana, em seu artigo 40,
pargrafo 3, alnea b confere concretude a tal orientao:
Os Estados Partes buscaro promover o estabelecimento de leis, procedi-
mentos, autoridades e instituies especcas para as crianas de quem se alegue ter
infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de t-las
infringido, e em particular:
14 Artigo 112, pargrafo 1 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
259
b)a adoo, sempre que conveniente e desejvel, de medidas para tratar des-
sas crianas sem recorrer a procedimentos judiciais, contanto que sejam respeitados
plenamente os direitos humanos e as garantias legais.
Para os tericos da Teoria da Rotulao Social ou da Interao
Social (labeling approach), as respostas institucionalizadas produzem
efeitos estigmatizantes nos indivduos e favorecem uma carreira crimi-
nal. Os efeitos so ainda mais incisivos em se tratando de pessoas em
desenvolvimento. Parece inegvel que a rotulao de delinqente para
um jovem pode constituir-se como identidade numa fase em que a per-
sonalidade est em formao.
Para os adolescentes de qualquer classe e segmento social, o grupo
de convivncia e socializao desempenha um papel extremamente sig-
nicativo. ele que confere o sentimento de pertinncia na sociedade.
Assim, a passagem pelo Sistema de Justia formal e tambm por insti-
tuies correcionais pode representar a formao de uma identidade
criminosa, mesmo nos casos de adolescentes que passam pela exper-
incia da infrao como um episdio em suas vidas.
Desse modo, as opes informais e desinstitucionalizadoras de-
vem ser prioritariamente avaliadas. Os chamados diversion programs
consistem em programas alternativos de responsabilizao fora do m-
bito de justia formal. Tambm os restitution programs so opes
substitutivas das convencionais. Para evitar o estigma inerente ao juzo,
deve ser oferecida ao infrator a possibilidade de devolver vtima do
delito o que lhe foi subtrado, de indeniz-la, ou tambm de realizar
algum servio til comunidade
15
.
Essa lgica da prudente no-interveno est presente no Es-
tatuto da Criana e do Adolescente, mas, como dito anteriormente, a
oportunidade ainda no se agura como um princpio do Sistema nos
moldes ideais.
O Estatuto no s privilegia as medidas em meio aberto, uma
vez concebida a internao como a medida de maiores efeitos dano-
sos decorrentes da segregao que produz, como tambm prev entre
as medidas aplicveis a obrigao de reparar o dano e a prestao de
servios comunidade.
15 Garca-Pablos de Molina, Antonio. Tratado de Criminologa (Introduccin. Modelos Tericos explicativos
de la criminalidad. Prevencin Del Delito. Sistemas de Respuesta al crimen). 2 ed. Valncia: Tirant to Blanch,
1999.
260
O que deixa a desejar, muito embora possua previso legal, o
instituto da Remisso
16
, que tem o potencial de concretizar a limitao
da interveno formal aos casos de inequvoca necessidade, na me-
dida em que funciona como forma de excluso, suspenso ou extino
do processo socioeducativo, sem prejuzo da adoo de uma medida
socioeducativa, desde que no privativa da liberdade e de outras me-
didas de proteo conforme as condies pessoais do adolescente. A
remisso est disciplinada no captulo V do Ttulo III da Lei.
Para a efetiva realizao do princpio da Interveno Mnima no
Direito Penal Juvenil, faz-se necessria uma efetiva adoo do que se
convencionou chamar de Poltica dos 4Ds: Descriminalizao, Diverso
Diversiom - ,Devido Processo Legal e Desinstitucionalizao. Os pri-
meiros passos j se encontram na Lei, na remisso, nas medidas menos
estigmatizantes e na introduo das garantias jurdico-processuais
17
.
2.3. Princpio da Lesividade
Podemos sintetizar o princpio da Lesividade em matria penal
como a expurgao do Direito Penal de Autor. Isto dizer que o Direito
Penal s pode ser um Direito Penal da ao e, portanto, estar restrito a
responder to-somente a comportamentos que lesionem bens jurdicos.
Jamais a misso de educao moral dos cidados poder se converter em
uma misso do Direito Penal.
Nilo Batista admite quatro funes principais do Princpio da
Lesividade. A primeira relativa proibio de incriminar uma atitude
interna, ou seja, idias, convices, desejos e sentimentos esto fora do
campo de incidncia do Direito Penal. A segunda correspondente proi-
bio de incriminar uma conduta que no exceda o mbito do prprio
autor, o que implica a no punio de atos preparatrios, ou ainda atos
de autoleso. A terceira e quarta funes possuem especial importncia
na esfera do Direito Penal Juvenil. Trata-se da proibio de incriminar
estados ou condies existenciais. O Direito Penal no existe para ap-
enar o SER, somente o AGIR. a proibio de incriminar condutas
desviadas que no afetem qualquer bem.
Essas duas dimenses do Princpio da Lesividade aplicadas ao Di-
reito Penal Juvenil atual favorecem sua distino essencial com o Direito
17 Lilly, J. Robert et al. Criminological Theory: context and consequences, 2. ed., London: Sage Publica-
tions, 1995, p.127.
261
do Menor. No velho Direito, crianas e adolescentes eram submetidos
interveno estatal em razo de seu estado de abandono moral ou mate-
rial, de sua situao existencial como menino de rua, abandonado ou
infrator. No novo Direito Penal Juvenil, somente as condutas tpicas
so objeto de resposta estatal. O desvio de conduta, a m vida, o encon-
trar-se de modo habitual em ambiente contrrio aos bons costumes no
so mais justicativas para a imposio de medidas.
O garantismo penal que se revela no Direito Penal Juvenil impe
que a ao do Estado com o m de sancionar o adolescente e infringir-
lhe uma medida socioeducativa que condicionada apurao, dentro
do devido processo legal, de que seu agir foi tpico, antijurdico e re-
provvel
18
. Nesse sentido, dispe o artigo 189 do Estatuto da Criana e
do Adolescente:
A autoridade judiciria no aplicar qualquer medida, desde que
reconhea na sentena:
I estar provada a inexistncia do fato;
II no haver prova da existncia do fato;
III no constituir o fato ato infracional;
IV no existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato
infracional.
Finalmente, estamos diante de um Direito Penal Juvenil que no
existe para punir o adolescente, porque sua condio de menoridade
assim o legitima, mas para, por meio das garantias jurdico-processuais,
sancionar as condutas efetivamente lesivas a bens jurdicos tutelados em
nosso ordenamento jurdico. Nesse aspecto, tambm observamos a im-
portncia da Responsabilidade como componente central do novo Di-
reito e como condio necessria plena cidadania dos adolescentes.
2.4. Princpio da Humanidade
O princpio da Humanidade est consagrado em vrias normas
em nossa Constituio. A primeira a ser destacada o prprio artigo
1, que d incio ao texto constitucional, e segundo o qual a dignidade
18 Saraiva, Joo Batista Costa. Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional: garantias processuais e
medidas scio-educativas. Op. cit., p.32.
262
da pessoa humana corresponde a um dos fundamentos do Estado Bra-
sileiro. Tambm se v o princpio em dispositivos do artigo 5, tais como
os incisos III, XLVII, XLIX, que respectivamente asseguram a proi-
bio tortura, a tratamentos desumanos ou degradantes; a proibio
das penas de morte, de carter perptuo, de trabalhos forados, penas de
banimento e cruis; e a garantia ao respeito integridade fsica e moral
dos presos.
Como muitos autores j advertiram, o princpio da humanidade
das sanes reete a evoluo do Direito Penal, das penas corporais (do
espetculo da punio) para penas privativas de liberdade e destas, s
penas alternativas priso. Para Zaffaroni, esse princpio determina a
inconstitucionalidade de qualquer pena ou conseqncia do delito que
crie decincia fsica (morte, amputao, castrao etc.). E, tambm,
de qualquer pena que tenha por nalidade instrumentalizar o homem.
Quando a pena no cumpre sua funo preventiva particular, mas ap-
enas se limita a uma funo simblica, inconstitucional, violadora dos
Direitos Humanos e, conseqentemente, no se justica
19
.
A humanidade, enquanto princpio, implica que as sanes penais,
quaisquer que sejam, possuam racionalidade e proporcionalidade. A ra-
cionalidade conduz a uma superao da mera retribuio, de modo que
as penas e as sanes distingam-se da vingana, introduzindo atributos
positivos. A proporcionalidade, a seu turno, repercute na busca de uma
medida de justo equilbrio entre a gravidade do fato e a sano imposta.
Para o Direito Penal Juvenil, o princpio da humanidade gera im-
pactos substantivos pela introduo das regras da racionalidade e pro-
porcionalidade, que at ento ignoradas nas etapas penal indiferenciada
e tutelar do Direito do Menor.
A medida socioeducativa adstrita racionalidade no possui
carter meramente retributivo, ainda que em face de uma limitao ou
restrio de direitos do adolescente denote uma carga negativa e coer-
citiva. Sua natureza, sendo penal, conjuga as duas espcies de preveno
como nalidades a serem atingidas. A preveno geral, em suas duas
feies, positiva e negativa, uma vez que se faz presente a reprovabi-
lidade da conduta pela limitao ou restrio de direitos que a medida
ocasiona. J a preveno especial deve pautar-se pela anlise das con-
19 ZAFFARONI, E. Rul.; BATISTA, Nilo.; ALAGIA, Alejandro.; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
263
dies pessoais do adolescente e do conjunto de servios e polticas que
satisfatoriamente reduziriam sua vulnerabilidade ao prprio sistema e
marginalizao social. A redao do pargrafo 1 do artigo 112 do Es-
tatuto da Criana e do Adolescente traduz em exata medida esta racion-
alidade e proporcionalidade presentes no Direito Penal Juvenil:
A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de
cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao.
O princpio da proporcionalidade, consagrado no Direito Penal
tradicional como a adequao entre a conduta praticada, o dano cau-
sado e a sano a ser imposta, exige, no caso de adolescentes autores da
infrao, uma ponderao entre as circunstncias e a gravidade do ato
infracional e a medida socioeducativa a ser aplicada.
Acresce-se no Direito Penal Juvenil a necessria considerao
da capacidade do infrator de cumprir a medida, decorrncia essa do
princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e da in-
dividualizao. Sobre a individualizao, merecem meno as consider-
aes de Cernicchiaro:
Causas distintas das relaes jurdicas e delinqentes diferentes impem
soluo diferente. A individualizao da pena leva em considerao o fato global, ou
seja, o fato-infrao com os seus protagonistas (sujeito ativo e sujeito passivo), com
reviso de vida de ambos e projeo da futura conduta do delinqente.
20
H, portanto, para os juzes da infncia e juventude, a obrigato-
riedade de um juzo de proporo que leve em conta a gravidade do ato
infracional e caractersticas pessoais do adolescente
21
, inclusive como
condio necessria ao respeito do superior interesse do adolescente.
A proporcionalidade ainda como critrio de denio da medida
mais adequada est indicada de modo explcito e taxativo na disciplina
20 Cernicchiaro, Luis Vicente. Direito Penal na Constituio. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1991.
21 Adolescentes portadores de doena ou decincia mental recebero tratamento individual e
especializado, em local adequado s suas condies, conforme prescreve o artigo 112, pargrafo
3 da Lei 8.069/90. H julgados que excluem a imposio de medida socioeducativa em virtude da
comprovao de anormalidade psquica apresentada pelo adolescente ( TJSP, Ap. 30.016.0/8, rel.
Dirceu de Mello.).
22 A expresso Justia de Menores utilizada pelas Regras Mnimas e demais documentos internac-
ionais no se refere s legislaes menoristas, mas tem a nalidade de indicar as Justias Especiali-
zadas para menores de idade dos Estados.
264
da medida de internao. O artigo 122, 2 reete a proporcionalidade
necessria na imposio da medida mais drstica do sistema:
Em nenhuma hiptese ser aplicada a internao, havendo outra me-
dida adequada.
Se o princpio da proporcionalidade, enquanto limite reao es-
tatal, impe restries ao direito pblico, ao Direito Penal dos adultos, o
mesmo ocorre com o Direito Penal Juvenil. Previsto na Conveno de
Genebra, que estabelece a proporcionalidade das penas, tem seu corre-
spondente nas Regras de Beijing, especicamente no artigo 5.1:
O segundo objetivo da Justia de Menores
22
o princpio de proporcionalidade.
A idia central consiste na reduo da interveno penal ao
mnimo indispensvel, especialmente em se tratando da adolescncia.
Neste campo, o grande desao est em ponderar as condies ob-
jetivas do fato delituoso e as condies subjetivas do autor (como a
personalidade), e ainda a ineccia do sistema de justia. Isso porque
a reao legal no poder ser desproporcionada nem mais violenta que
as condutas que quer reprimir. O princpio, desse modo, interfere dire-
tamente na imposio da medida adequada, mas tambm produz efei-
tos quanto durao e forma de cumprimento.
A primeira conseqncia a prpria especializao da Justia
da Infncia e Juventude como condio para a plena realizao do
princpio. H quem defenda ainda que, em decorrncia, a desjudiciali-
zao deveria ser a caracterstica marcante da Justia especializada, em
consonncia com os movimentos de despenalizao e Direito Penal
mnimo. Todos indistintamente so resultado da utilizao racional e
proporcional dos meios que o Estado possui para a represso do delito
e, sobretudo, das implicaes prticas dos princpios da Interveno
Mnima e da Oportunidade no Direito Penal Juvenil.
Outra idia fundamental o trao de exibilidade que deve conter
a Justia da Infncia e Juventude, de modo a adequar-se s necessidades
de cada adolescente em cada caso em particular. As reaes devem ser
diversicadas; deve haver uma pluralidade de respostas, favorecendo a
escolha das que menos afetem direitos e liberdades dos jovens.
265
A Justia Penal Juvenil h de ser mais benigna do que a Justia
Penal; a proporcionalidade deve impor maior observncia e respeito
interveno mnima, ao interesse superior do adolescente como pes-
soa em desenvolvimento, e por m ao reconhecimento da dignidade
humana como fundamento do Estado de Direito.
Por m, o princpio da humanidade tambm se v ancorado em
toda a normativa da criana e do adolescente. No Estatuto, vrias nor-
mas dispersas objetivam proteger os direitos humanos de crianas e ado-
lescentes. Assim, ilustrativamente os artigos 5, 15, e 18:
Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer forma de negli-
gncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso, punido na forma
de lei, qualquer atentado, por ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais.
A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade
como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos
civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis.
dever de todos velar pela dignidade da criana e do adolescente, pondo-os
a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante ou constrange-
dor.
A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana e do
Adolescente tambm prev garantias assecuratrias da integridade fsica
e moral dos adolescentes, especialmente quando submetidos inter-
veno dos Estados. Um exemplo pode ser dado pelo artigo 37 a) e c):
Nenhuma criana seja submetida tortura nem a outros tratamentos ou
penas cruis, desumanos ou degradantes. No ser imposta a pena de morte nem a
priso perptua sem possibilidade de livramento por delitos cometidos por menores de
dezoito anos de idade.
Toda criana privada da liberdade seja tratada com a humanidade e o
respeito que merece a dignidade inerente pessoa humana, e levando-se em DPO
TJEFSBPBTOFDFTTJEBEFTEFVNBQFTTPBEFTVBJEBEF. Em especial, toda
criana privada de sua liberdade car separada dos adultos, a no ser que tal
fato seja considerado contrrio aos melhores interesses da criana, e ter direito a
manter contato com sua famlia por meio de correspondncia ou de visitas, salvo em
circunstncias excepcionais.
266
Como se depreende, o princpio da humanidade no mbito do
Direito Penal Juvenil incorpora todas as garantias de proteo da digni-
dade humana vlidas para os adultos, e acresce-se a elas o Princpio de
respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
2.5. Princpio da Culpabilidade.
O princpio da culpabilidade pode ser visto como uma decorrn-
cia do reconhecimento da dignidade da pessoa humana. Sua formulao
equivale mxima: nullum crime sine culpa, ou seja, no h crime sem
culpabilidade. Por conseqncia no h pena sem culpabilidade: nulla
poena sine culpa.
Na Constituio Federal, o princpio est insculpido no inciso
XLV do artigo 5 e corresponde ao princpio pessoal da responsabili-
dade penal. Trata-se da exigncia de autoria ou participao, e da deter-
minao de que a responsabilidade penal sempre pessoal. No h em
regra, no Direito Penal, responsabilidade coletiva, subsidiria, solidria
ou sucessiva. A responsabilidade sempre subjetiva, pertence ao autor,
porque agiu com dolo, ou no mnimo com culpa.
De outra parte, a culpabilidade, ao inferir que a responsabilidade
seja sempre pessoal, restringe a pena ou sano pessoa do autor do
delito, ou seja, no admissvel que transcenda a seus familiares. Assim
sendo, a pena ou sano h de ser individualizada em ateno s cara-
ctersticas e condies pessoais daquele autor.
Para o Direito Penal Juvenil, a culpabilidade e a responsabilidade
representam que as medidas socioeducativas tenham como pressuposto
o agir infracional do adolescente, que deve ser um agir tpico, antijurdico
e culpvel. Em no havendo tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade
no que se refere reprovabilidade da conduta praticada, no h que se
falar em imposio de medida socioeducativa.
Portanto, como no Direito Penal, no Direito Penal Juvenil no
pode haver sano alguma sem prvia demonstrao de culpabilidade,
reprovabilidade da conduta e conscincia da ilicitude. Devem ser demon-
stradas sob pena de inexistir o ato infracional. Ocorre que em face da
inimputabilidade dos adolescentes, muitas vezes a culpabilidade sequer
discutida. Isto decorrncia de um conceito de imputabilidade como
capacidade de culpabilidade, que historicamente ao conceber o adoles-
cente inimputvel tambm o concebia como incapaz de compreender o
267
ilcito e agir conforme este entendimento. No se pode ainda perder de
vista que tal concepo do adolescente como incapaz de ser submetido
a um juzo de culpabilidade tambm tem suas origens na antiga idia de
ausncia de discernimento e falta de maturidade. No entanto, hoje como
se depreende da prpria Exposio de Motivos de nosso Cdigo Penal,
a adoo de um sistema diferenciado de responsabilizao de menores
de 18 anos responde a necessidades poltico-criminais, no se tratando
de um critrio de discernimento.
O legislador brasileiro adotou o critrio cronolgico puro, ou
seja, o marco etrio para distinguir o sistema de responsabilizao.
Contudo, no deixa de ser um sistema penal, que por razes de se-
gurana jurdica e de poltica criminal adota uma idade inicial para a
imposio de respostas penais, aos 12 anos, e outra limite, de 18 anos,
para a incidncia de sua interveno.
Evidente que no est em questo a capacidade de compreen-
so da ilicitude, e de dirigir sua conduta para os adolescentes. Tanto
o elemento intelectual como o volitivo se fazem presentes no agir
de um adolescente que no s capaz de reconhecer quando age de
forma contrria s regras da comunidade, como tambm tem capaci-
dade de decidir e dirigir-se. Neste contexto, tambm evidente que
a demonstrao de reprovabilidade e culpabilidade do adolescente
devem guardar relao com sua idade e suas circunstncias pessoais,
como alis ocorreria se se tratasse de um adulto.
Desta forma, denominamos o modelo presente no Estatuto da
Criana e do Adolescente de modelo de responsabilidade, no qual a
imposio da medida socioeducativa exige, em primeiro lugar, que a
conduta do adolescente seja tpica, do contrrio carece de relevncia
penal. A tipicidade elemento indispensvel para que a conduta do
adolescente possa ter como resposta uma medida socioeducativa.
Em seguida, cabe a anlise da antijuridicidade da conduta
praticada, como elemento que permite vincular a ao do sujeito ao
desrespeito da ordem jurdica. E, por fim, a culpabilidade, que esta-
belece a conexo necessria entre a ao e o sujeito. a verificao
da culpabilidade que confere legitimidade imposio de uma pena
ou de uma medida em detrimento de outra, a partir da anlise da
culpa individual.
importante sublinhar que o princpio da culpabilidade possi-
bilita a imputao subjetiva , ou seja, a vinculao de um agir injusto
268
a uma pessoa atuante. Este mecanismo fundamental para nossa cul-
tura jurdico-penal. E a idia central de que as pessoas podem produzir
resultados no mundo externo tambm se aplica aos adolescentes.
Lamentavelmente, em regra a imposio da medida socioedu-
cativa d-se apenas com referncia natureza do ato infracional, que
sendo grave, a despeito dos princpios da excepcionalidade e respeito
condio peculiar de desenvolvimento, ocasiona a privao da liber-
dade. Da a necessria reiterao de que a culpabilidade, como para
os adultos, tambm para os adolescentes deve ser analisada.
Sua anlise permite a imputao subjetiva e a fundamentao
da responsabilidade. Tarefas que o Direito Penal cumpre no por um
interesse meramente acadmico, seno pela misso de fundamentar
e medir uma conseqncia jurdico-penal que possa ser qualificada
como justa.
Ainda nesta perspectiva, a anlise dos princpios especficos
presentes no Estatuto da Criana e do Adolescente, formatam o que
podemos considerar um Direito Penal Juvenil Mnimo, adequado ao
fortalecimento do Estado Social e Democrtico.
3. Princpios Fundamentais do Direito Penal Juvenil
Tomando as lies dos mais importantes penalistas da atualidade,
dentre eles, o alemo Claus Roxin, somos levados a reetir que o que
diferencia o Direito Penal Juvenil do Direito Penal tradicional de adultos
no so as normas que o constituem mas o tipo de sujeito ao qual se
destina
23
. Isto se evidencia no s na leitura da Exposio de Motivos
de nosso Cdigo Penal, que reconhece razes de poltica criminal para
a adoo de um sistema de justia diferenciado para os menores de de-
zoito anos, mas sobretudo na leitura atenta dos dispositivos constituci-
onais que abordam o tema e do prprio texto do Estatuto da Criana e
do Adolescente.
Nesta direo, podemos identicar com facilidade princpios que
condicionam a interveno do Estado em razo do estgio de desen-
volvimento dos adolescentes, que, vale dizer, so considerados sujeitos
de direitos e titulares de uma capacidade progressiva para exerc-los.
23 ROXIN, C. Derecho Penal Parte General, Tomo I. Fundamentos, La estructura de la Teora del Delito.
Civitas Ediciones. Madrid. 1997, pg.43.
269
Desta concepo, emergem os Princpios do Respeito Condio
Peculiar de Pessoa em Desenvolvimento e do Melhor Interesse
do Adolescente.
3.1. O Princpio do Respeito Condio Peculiar de Pessoa em
Desenvolvimento (interface com a inimputabilidade)
O princpio que reconhece crianas e adolescentes como pessoas
em desenvolvimento est descrito no artigo 6 do Estatuto da Criana e
do Adolescente:
Na interpretao desta Lei, levar-se-o em conta os ns sociais
a que ela se destina, as exigncias do bem comum, os direitos e deveres
individuais e coletivos, e a condio peculiar da criana e do adolescente
como pessoas em desenvolvimento.
Seu signicado tremendamente importante na medida em que
supera a categoria da menoridade, e, por conseguinte, a desqualicao
de crianas e adolescentes como seres inferiores. O contedo inovador
est no reconhecimento de uma igualdade essencial de toda a pessoa
humana, decorrente de sua dignidade. E a dignidade por sua vez, exige a
titularidade de direitos e deveres.
Este reconhecimento pela nova normativa da criana e do ado-
lescente refora que toda a pessoa, enquanto viva, est em perma-
nente desenvolvimento de sua personalidade, porm na infncia e
na adolescncia, tal desenvolvimento mais intenso, e, portanto pe-
culiar. O estgio especial do desenvolvimento da personalidade no
implica total desresponsabilizao, mas sim a percepo inequvoca
de diferentes nveis de desenvolvimento e, assim sendo, de diferen-
ciados nveis de responsabilidade.
Aqui merecem meno as lies de Bustos Ramrez sobre a neces-
sidade de reconhecer que nveis de responsabilidade distintos implicam
24 Essa regra tem correspondncia em recomendaes dos instrumentos internacionais, por exem-
plo o item 4.1 das Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e
Juventude, conhecidas como Regras de Beijing, que estabelece: Nos sistemas jurdicos que recon-
heam o conceito de responsabilidade penal para jovens, seu comeo no dever xar-se numa
idade demasiado precoce, levando-se em conta as circunstncias que acompanham a maturidade
emocional, mental e intelectual.
25 As regras que autorizam a aplicao de medidas de proteo criana e ao adolescente esto
270
em exigibilidade diferenciada, que em ltima instncia decorrente de
uma opo de poltica criminal. Esta opo, desde o legislador penal de
1984, reforada pela Constituio Federal de 1988, e tambm retomada
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, passa a ser denida luz
do princpio da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, que
afasta de modo incisivo qualquer idia de imperfeio ou inferioridade.
Para as crianas, pessoas at doze anos incompletos, o nvel de
desenvolvimento no permite uma responsabilizao
24
. Ou seja, o come-
timento de uma infrao penal no gera a imposio de nenhuma medida
coercitiva propriamente dita, e sim de medidas protetivas que so previs-
tas pelo Estatuto da Criana e do Adolescente e exigveis por qualquer
cidado (por meio do direito constitucional de petio), pelo Conselho
Tutelar e autoridade judiciria, conforme dispe o artigo 105 do ECA:
Ao ato infracional praticado por criana correspondero s medidas previs-
tas no artigo 101
As medidas mencionadas no artigo 101 do texto legal so medidas
de proteo, exigveis sempre que os direitos reconhecidos pelo Estatuto
forem ameaados ou violados: por ao ou omisso da sociedade ou
do Estado; por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel; ou em
razo da conduta da criana ou do adolescente
25
.
Em se tratando de uma conduta anti-social praticada por uma
criana ou adolescente, a imposio de uma medida protetiva parece
adquirir conotaes pr-delituais, haja vista que, embora o Estatuto da
Criana e do Adolescente tenha abandonado por completo a relao
casustica da Doutrina da Situao Irregular, sua justicativa assenta-se
na constatao de uma situao de risco pessoal ou social da criana
ou adolescente.
No caso dos adolescentes, a legislao autoriza uma cumulao
de medidas socioeducativas com medidas protetivas, quando da com-
provao de autoria de ato infracional concomitante situao de risco
social e pessoal.
A medida socioeducativa, no entanto, para ser aplicada depende
da vericao da prtica de ato infracional pelo jovem, conforme elucida
o artigo 112 da lei, que j mencionamos. Essa imposio implica uma
26 Artigo publicado por Alyrio Cavallieri no jornal O Globo, em 13 de maro de 2003.
271
responsabilizao diferente da dos adultos. Signica dizer que a Inim-
putabilidade e o Princpio da Condio Peculiar de Pessoa em Desen-
volvimento no tm o condo de fazer desaparecer o poder punitivo do
Estado, ou ainda de autorizar uma indiferena penal diante do cometi-
mento de um ato tpico e antijurdico de um adolescente, e sim de esta-
belecer procedimentos e regras diferenciados quele dos adultos.
Sem dvida, o conceito de Inimputabilidade mereceria maior re-
exo doutrinria, assim como o princpio de condio peculiar de pes-
soa em desenvolvimento, o que seguramente evitaria distores e mitos
bastante recorrentes no debate pblico de que os adolescentes no re-
spondem nem so punidos por seus delitos.
Sobre o tema, Alyrio Cavallieri tem sido enftico desde as 395
objees que apresentou ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Seus
esforos tm se direcionado no sentido de demonstrar que a presuno
de inimputabilidade para os adolescentes decorrncia de um parmetro
fundado na idade, e no na capacidade:
A capacidade vem depois da idade, sem exceo. o sistema universal.
lamentvel que, em 1940, ao explicar o novo Cdigo Penal, o Ministro Francisco
Campos, ou algum por ele, tenha armado que os menores de 18 anos, porque
imaturos, cavam fora da lei criminal. E todos ns, a partir de nossos professores, en-
golimos e repetimos essa enormidade, a armao de que todos os brasileiros abaixo
daquela idade eram imaturos (...).
26
Desde 1940, nossos professores botaram na nossa cabea a idia de imatu-
ridade dos menores, o que um absurdo absoluto, formulado de maneira to genrica
pelo Ministro Campos. Segundo ele, todos os menores de 18 anos no Brasil eram
imaturos. Absurdo completo. E ns contaminamos toda a nao com esta inslita
concepo (...). Os estatutistas merecem todos os encmios pela elevao Lei Magna
de uma aspirao comum, mas poderiam ter aproveitado para destruir um mito
prejudicial. Os adolescentes sabem o que fazem, mas no vo para a cadeia, pois
temos soluo melhor para seus crimes.
27

Outro aspecto que merece ser sublinhado refere-se proibio
de cumprimento de medidas socioeducativas em estabelecimentos
destinados aos adultos. A condio peculiar de desenvolvimento dos
27 Cavallieri, Alyrio (org.). Falhas do Estatuto da Criana e do Adolescente 395 Objees. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 55.
272
adolescentes o princpio que fundamenta essa distino acerca dos
equipamentos adequados para a execuo das sanes quando o san-
cionado menor de 18 anos. O texto da Constituio Federal, espe-
cificamente o que est disposto no artigo 5, inciso XLVIII j indica
essa preocupao:
A pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a
natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.
A legislao infraconstitucional minuciosa ao abordar o tema.
Assim o artigo 123 dispe:
A internao dever ser cumprida em entidade exclusiva para adoles-
centes, em local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separao
por critrios de idade, compleio fsica e gravidade da infrao.
E, em seguida, o artigo 185 do Estatuto refora:
A internao, decretada ou mantida pela autoridade judiciria, no pod-
er ser cumprida em estabelecimento prisional.
Por m, de modo que no nos reste dvidas sobre as impli-
caes prticas do princpio da condio peculiar de desenvolvimento
dos adolescentes em face do poder punitivo do Estado, importante
recuperar o que prescrevem os documentos internacionais.
O artigo 37 da Conveno Internacional indica que a consider-
ao da idade elemento decisivo na execuo das medidas de privao
de liberdade, recomendando que:
Toda criana privada de liberdade seja tratada com a humanidade e o
respeito que merece a dignidade inerente pessoa humana, e levando-se em consid-
erao as necessidades de uma pessoa de sua idade.
Disposies correspondentes tambm se fazem presentes do texto
das Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia
28 Ser utilizada a seguir a denominao Regras de Beijing sempre que se zer meno a esse
documento.
29 Cillero Bruol, Miguel. Los Derechos de los nios y los Limites Del Sistema Penal. In:
Adolescentes y Justicia Penal. Op. cit, p. 25.
273
da Infncia e Juventude Regras de Beijing
28
. Exemplo contundente
o item 26.3:
Os jovens institucionalizados sero mantidos separados dos adultos e sero
detidos em estabelecimentos separados ou em partes separadas de um estabelecimento
em que estejam detidos adultos.
3.2. O princpio do Melhor Interesse do Adolescente
O segundo princpio especial do Direito Penal Juvenil o do
Melhor Interesse da Criana e do Adolescente, presente na normativa
geral da infncia e juventude e que no campo da imposio das medi-
das socioeducativas tem por escopo atenuar restries de direitos que
seriam prprias do sistema penal comum, ou ainda evitar que as -
nalidades de pura intimidao e retribuio se excedam s necessidades
preventivo-educativas.
Se a medida socioeducativa representa uma resposta penal que
restringe direitos, deve reduzir-se ao mnimo possvel. A integrao do
princpio s demais garantias penais e processuais somente pode ser
bem sucedida na medida em que ambos funcionem como limitao
pretenso punitiva do Estado. Concretamente, essas limitaes devem
impedir a imposio de medidas abusivas e evitar os efeitos negativos
decorrentes da aplicao das medidas, especialmente das privativas da
liberdade. Como assinala Miguel Cillero:
A questo das reaes ante a delinqncia juvenil no um assunto que
se possa resolver exclusivamente a partir da teoria do Direito Penal e seus limites,
e sim deve ser abordada numa perspectiva jurdica, social e poltica ampla (...)
A ausncia de uma verdadeira poltica jurdica e social destinada a proteger e
favorecer o exerccio de direitos das crianas e adolescentes produz uma hipertroa
dos sistemas de controle e reao delinqncia juvenil.
29
30 Conforme o artigo 1 da Conveno, considera-se criana todo ser humano com menos de
18 anos de idade, a no ser que, em conformidade com a lei aplicvel criana, a maioridade seja
alcanada antes.
31 De junho de 2002 a abril de 2003, o Instituto Latino-Americano das Naes Unidas para a
Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente ILANUD desenvolveu um trabalho de De-
fesa Tcnica de Adolescentes acusados da autoria de atos infracionais na capital de So Paulo. Nos
cem casos acompanhados no perodo , 98% dos adolescentes foram representados e internados
provisoriamente, independentemente da gravidade do ato infracional praticado e da observncia
da necessidade imperiosa da medida, conforme determina o artigo 108 do Estatuto da Criana
e do Adolescente.
274
A percepo de que, quanto mais frgeis as polticas sociais e as
de proteo, mais inado ser o sistema socioeducativo permite-nos
reetir sobre a necessidade de introduzir no sistema de justia juvenil
tcnicas de descriminalizao, de aplicao do princpio da oportuni-
dade e de reconhecimento do princpio da culpabilidade como deter-
minante da escolha da medida adequada. Finalmente, a aplicao de
todas as garantias penais, materiais e processuais.
A Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana em seu
artigo 3 assim declara:
Todas as aes relativas s crianas
30
, levadas a efeito por instituies pbli-
cas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou rgos
legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criana.
A conjugao dessas regras pode ser o antdoto a um sistema
que, em nome da proteo, criminaliza e segrega os adolescentes, muitas
vezes pela rotulao do desvio de conduta ou por considerar sua person-
alidade patolgica.
As Regras de Beijing contm diversos dispositivos relativos ao
princpio do Melhor Interesse do Adolescente como limite na imposio
e execuo de sanes. O item 17.1, alnea d, vincula a autoridade
competente sua observncia na medida em que determina que:
O interesse e o bem-estar do jovem ser sempre preponderante no exame
dos casos.
O melhor interesse do adolescente pode e deve restringir medidas
que interrompam o processo de socializao dos adolescentes. No so
poucas as situaes em que o adolescente internado provisoriamente,
quando trabalha e estuda
31
. Sua privao de liberdade, ainda que pro-
visria, prejudica seus estudos e interrompe sua prossionalizao. E, o
que pior, na maioria das vezes o adolescente ao nal do processo re-
cebe uma medida em meio aberto, j que suas caractersticas e condies
pessoais assim recomendam. Seu interesse, em situaes como esta, foi
completamente ignorado em nome da manuteno da ordem pblica
ou, melhor dizendo, do clamor social pela defesa e segurana pblica. O
princpio preponderante e impe que os operadores do sistema trabal-
hem sob sua perspectiva e no mais na lgica do castigo.
275
A observncia do princpio do Melhor Interesse do Adolescente
refora que o Sistema de Justia Juvenil deve operar a partir de uma in-
terpretao sistemtica e abrangente do Estatuto da Criana e do Ado-
lescente, como forma de garantir que o Direito Penal Juvenil seja sub-
sidirio s demais disposies da lei e, sobretudo, reduza-se menor
interveno possvel na vida e desenvolvimento do adolescente.
De modo anlogo, o princpio tambm interfere na execuo das
medidas. O Melhor Interesse do Adolescente implica no s o estrito
respeito ao princpio da proporcionalidade quando da imposio da me-
dida socioeducativa, como tambm, e de forma igualmente importante, a
percepo das condies objetivas de cumprimento da medida escolhida
para o adolescente. O pargrafo 1 do artigo 112 claro ao estabelecer
que a medida aplicada ao adolescente levar em conta sua capacidade de
cumpri-la. Outro exemplo o direito de receber visitas de pais ou re-
sponsveis, que no item 26.5 tambm das Regras de Beijing funda-se no
reconhecimento do interesse e bem-estar do jovem institucionalizado.
4. Concluses
O Modelo de Responsabilidade adotado pelo Estatuto da Cri-
ana e do Adolescente em matria de atribuio de responsabilidade
a adolescentes pela prtica de infraes penais impe uma tarefa de
grande transcendncia aos operadores do Sistema. A superao da
lgica tutelar e da ideologia do tratamento somente ser alcanada de
forma substancial quando o reconhecimento da natureza penal das
medidas for explicitado.
Tal reconhecimento reveste-se de imensa repercusso prtica
que, conforme procuramos discutir, pode congurar um Direito Pe-
nal Juvenil Mnimo, de um lado pela observncia estrita das garantias
processuais penais clssicas e de outro pela construo de princpios
especcos na matria.
Muito embora se discuta tratar-se de uma mera disputa classi-
catria, a ambigidade de denio sobre a natureza das medidas bem
como do procedimento de apurao de responsabilidade dos menores
de dezoito anos causa de sistemticas violaes de direitos e inclusive
decises e respostas desproporcionais.
Este texto nada mais que um convite reexo e construo de
um modelo verdadeiramente democrtico em matria de justia juvenil.
276
277
IMPOSIO DE MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS:
O ADOLESCENTE COMO UMA DAS FACES DO
HOMO SACER (AGAMBEN)
Alexandre Morais da Rosa
1

Como disse Albert Camus, no Estrangeiro, a deciso
depende muito de se chegar a um veredicto, por exemplo,
s dez horas da manh ou s dez horas da noite. A deciso
depende muito dos humores.
Agostinho Ramalho Marques Neto
Sumrio: I Direito Penal Juvenil? No, obrigado. II As Ado-
lescncias. III Processo Infracional em Contraditrio. IV Impondo a
Medida Socioeducativa. V A deciso e a exceo, com Agamben.
I DIREITO PENAL JUVENIL? NO, OBRIGADO
1 Para que se possa realizar um discurso srio na seara do Di-
reito Infracional
2
, por bsico, no basta a leitura do Estatuto da Criana
e do Adolescente (ECA). O lugar que ele ocupa no uma ilha na estru-
tura, mas uma pennsula, por estar ligada ao sistema jurdico. Necessita
de uma tomada de posio individual de cada ator jurdico envolvido na
aplicao de qualquer parcela do poder estatal. Estes condicionantes,
ou seja, posies que modicam a resposta estatal, so absolutamente
necessrios para que se possa, enm, democratizar o Direito Infracion-
al. A leitura do ECA, portanto, necessita partir de uma compreenso
da Constituio da Repblica do Brasil (CR/88), a qual delineou um
1 Juiz de Direito Titular da Vara da Infncia e Juventude de Joinville (SC). Doutor em Direito (UFPR).
Mestre (UFSC). Professor do Programa de Ps-Graduao da UNIVALI (SC). Vice-Presidente do
IBDFAM (SC). Membro do IBCCRIM. Integrante do Grupo de Redao do Projeto de Execuo de
Medidas Socioeducativas (SEDH MJ) e do Projeto de CPP do IBCCRIM. Consultor do BRASIL
CEDHUC (CE).
2 Para o desenvolvimento das questes aqui abordadas, ver: MORAIS DA ROSA, Alexandre. Direito
Infracional: Garantismo, Psicanlise e Movimento Antiterror. Florianpolis: Habitus, 2005.
278
sistema de direitos e garantias, cuja diferenciao condio de pos-
sibilidade para o atuar nesta seara. preciso, com efeito, a liao ao
movimento (neo)constitucionalista, para o qual a Constituio ocupa um
lugar privilegiado no encadeamento de signicantes, isto , na eleio
do signicante mestre de qualquer abordagem: a dignidade da pessoa hu-
mana (Sarlet), desde uma mirada tico-material (Dussel
3
). Por outro
lado, a normativa internacional de proteo dos Direitos Humanos, os
quais tambm so dos adolescentes enleados nos processos infracionais,
carece de conhecimento. Somente assim pode se iniciar, com responsa-
bilidade tico-material (Dussel), a discusso sobre a imposio de me-
didas socioeducativas.
2 Em face da edio da Conveno Internacional da Criana e
do Estatuto da Criana e do Adolescente ECA, o Direito Infracional gan-
hou sua autonomia. No pode mais ser considerado como um apndice
do Direito Penal, do Direito de Famlia ou mesmo abordado conjunta-
mente com as demais disposies do ECA, sob pena de se confundir os
registros, j que cada parte do ECA deve ser informada por uma estru-
tura democrtica diferente. Dito de outro modo: no d para pensar o
registro da guarda, tutela, adoo, com a mesma base do ato infracional.
Desde esta constatao, ento, pelo menos no Brasil, o estatuto terico do
Direito Infracional precisa ser revisto qui iniciado , para se construir
uma proposta sria, diferente da bondade dos bons (Marques Neto)
que informa as atuaes nesta seara, fundamentadas em incontrolveis e
lombrosianas pedagogias normatizantes (Foucault). As velhas maneiras de
se abordar a questo dos adolescentes envolvidos em atos infracionais no
podem mais ser relegadas a uma importncia tangencial. Enm, parafrase-
ando Dworkin, preciso levar a srio o Direito Infracional. Contudo, diante
das limitaes de espao, pouco se pode discorrer sobre estes condicio-
nantes, bem assim mostrar a totalidade das normas aplicveis ao Direito
Infracional. At porque disperdcio de tempo refazer, como Penlope, a
tela j feita vrias vezes
4
.
3 DUSSEL, Enrique. tica da Libertao: na idade da globalizao e da excluso. Trad. Epharaim
Ferreira Alves, Jaime A. Clasen e Lcia M. E. Orth. Petrpolis: Vozes, 2002.
4 Assim que sero feitas referncas bibliogrcas minimamente necessrias para o aprofundamento
da questo, sem dispensar a consulta de outras obras: PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da
Criana e do Adolescente e Tutela Jurisdicional Diferenciada. So Paulo: RT, 2002; VERONESE,
Josiane Rose Petry; SOUZA, Marli Palma; MIOTO, Regina Clia. Infncia e adolescncia, o conito
com a lei: alguma discusses. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2001; MNDEZ, Emilio Garca. In-
fncia e Cidadania na Amrica Latina. So Paulo: Hucitec, 1998; SARAIVA, Joo Batista Costa. Ado-
lescente em conito com a lei: da indiferena proteo integral. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003; PEREIRA, Tnia da Silva (org). O melhor interesse da criana: um debate interdisciplinar. Rio
279
3 Este artigo, componente de uma obra maior, todavia, no
se inscreve no mesmo movimento. Enuncia-se um discurso, neste mo-
mento, denunciador do carter ilusrio do Direito Penal Juvenil. Demo-
craticamente. De sorte que no se trata de resgatar o falso e enfadonho
dilema de construo de um Direito Penal Juvenil, proposta defendida por
muitos sob o argumento de que a ausncia de aplicao das normas de
Direito Penal torna a atuao na seara infracional discricionria, sendo
que somente o Direito Penal concederia a segurana jurdica almejada
aos adolescentes. Estes partidrios, na sua maioria, sofrem de uma de-
cincia criminolgica que causa nuseas. Alguns sabem que o discurso
do Direito Penal Juvenil no se sustenta e, por isso, omitem a abordagem
criminolgica. Defendem o Direito Penal sem conhecer como atua sua
estrutura latente (Zaffaroni). Agarram-se nas aparncias do manifesto e
acreditam, de boa-f a maioria , reconhea-se, que o Direito Penal Ju-
venil a salvao. Para estes, a simples leitura de Barrata
5
ou Andrade
6

poderia demonstrar o grau ilusrio de suas propostas que, no fundo,
servem para relegitimar o sistema repressivo, sob o mote: somos todos
garantistas. Alis, referem-se ao garantismo de Ferrajoli
7
, na maioria
dos casos, de ouvido. Se que leram em alguns casos se duvida , por
certo, no entenderam. A par do discurso democrtico de fachada, suas
prticas e posies demonstram o que so: menoristas enrustidos, enver-
gonhados. Em alguns casos criticam o menorismo, local que paradoxal
e alienadamente ocupam.
4 Existem trabalhos srios, mas poucos. Na sua maioria so
empiristas totalitrios embrulhados em papel de presente garantista que,
quando se deixam abrir, avivam suas posturas. Enganam os incautos de
de Janeiro: Renovar, 2000; RAMIDOFF, Mrio Luiz. Lies de Direito da Criana e do Adolescente:
Ato Infracional e Medidas Socioeducativas. Curitiba: Juru, 2005; KONZEN, Affonso Armando.
Pertinncia socioeducativa: reexes sobre a natureza jurdica das medidas. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005; COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais e o Direito Penal Juvenil como
limite na aplicao da medida socioeducativa de internao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005;
TOLEDO MACHADO, Martha de Toledo. A proteo constitucional de crianas e adolescentes e os
direitos humanos. Barueri: Manole, 2003.
5 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.
6 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica: do controle da violncia
violncia do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
7 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Trad. Perfecto Andres Ibanez. Madrid: Trotta, 2001; Direito
e Razo: teoria do garantismo penal. Trad. Ana Paula Zomer et alii. So Paulo: RT, 2002; Derechos y
garantas La fundamentales. Trad. Perfecto Andres Ibanez. Madrid: Trotta, 2001.
280
sempre. At porque impressiona como os tericos pouco se dedicam ao
Direito Infracional
8
, talvez preocupados legitimamente com os absurdos
inquisitrios do Direito Penal. Da que se instauram como os donos do
discurso, postando-se no lugar da autoridade, do Mestre (Lacan). Lugar
sempre empulhador, que serve para aplacar a falta dos neurticos de to-
dos os dias. O deserto terico em reas fundamentais impressiona pelo
aspecto negativo. Raramente se percebe uma discusso criminolgica
consistente. O que h o acolhimento irreetido das every day theories
indicadas por Baratta ou de americanismos em moda, dentre eles o da
Teoria das Janelas Quebradas. Sabe-se, todavia, que o discurso o lugar
do logro (Lacan) e nos autores do Direito Penal Juvenil ele gira (Miranda
Coutinho) com uma facilidade to natural que, todavia, no se sustenta
ao olhar um pouco mais acurado. Mas, de qualquer forma, vive-se em
democracia, e se estes discursos satisfazem os atores jurdicos, no se
pode os obrigar a sair da gelia geral em que se encontram. A sada in-
dividual/opcional.
5 Apenas para apontar dentre outros equvocos
9
, dois dos
problemas mais graves de suas posies, cabe indicar que: a) pertinncia
pedaggica do registro do Imaginrio e totalitrio, sem qualquer veri-
cabilidade (Popper) possvel; e, b) impossvel a congurao do ato
infracional como conduta tpica, antijurdica e culpvel, no estilo do senso
comum terico do Direito Penal (Damsio, Mirabete e Capez), trans-
formando culpabilidade em responsabilidade infracional, porque, quem estu-
dou um pouco, sabe que no so, absolutamente, sinnimos
10
.
II AS ADOLESCNCIAS
1 Apesar de o ECA estabelecer que a adolescncia inicia-se aos
doze anos e termina aos 18 (ECA, art. 2o), somente os que sofrem do
que j se chamou de Complexo de Prazo de Validade
11
que podem
8 MENDEZ, Emilio Garcia. Adolescentes y responsabilidad penal: un debate latinoamericando. So Paulo:
Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 48, p. 229-245, 2004.
9 PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da Criana e do Adolescente..., p. 42-45.
10 Para uma discusso interessante e atual: BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MA-
LARE, Hernn. Nuevo sistema de derecho penal. Madrid: Trotta, 2004; CIRINO DOS SANTOS,
Juarez. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002.
11 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Amante Virtual: (In)consequncias no Direito de Famlia e
Penal. Florianpolis: Habitus, 2001, p. 73-74: O positivista ferrenho vai ao supermercado e confere
na forma da lei os prazos de validade e somente consome o produto at o dia fatdico, ou seja, se o
prazo de validade hoje, somente pode consumir at s 24:00 horas; s 00.01 o produto est fora do
281
acreditar que isto corresponde realidade. A arbitrariedade do texto da
lei no pode ser interpretada de maneira leguleia. Cada adolescncia
nica, singular, e como tal deve ser respeitada em sua alteridade. A re-
side a tica de respeito ao desejo do sujeito e dos atores jurdicos. Sem
esta compreenso o mero fato biolgico de se completar a idade respec-
tiva signicaria o incio da adolescncia, situao, de fato, ilusria.
2 Neste contexto, seguindo a matriz de Freud, Alberti aponta
que na fase da adolescncia se d, em regra, o encontro com o real
do sexo e tambm o trabalho de desligamento dos pais, necessitando,
todavia, que algo neles (pais) falhe, isto , deixe a desejar para que a
funo paterna se instaure
12
. Realinhar seu papel social um desao,
mormente porque o vu do perodo de latncia se esvai. A diferena de
geraes e o processo de identicao sexual implicam em escolhas
singulares, situadas na dinmica das presses sociais (famlia etc..). As
mudanas esto a e no trabalho de elaborao as regras universais so
insucientes. Dando-se conta, na maioria dos casos, de que foi objeto
do desejo do Outro, de quem exerce as funes paternas, surge uma en-
cruzilhada. Independentemente de ser uma crise ou um processo, a ado-
lescncia implica, necessariamente, um acertamento subjetivo em que
os trilhamentos do complexo de dipo estaro presentes. As relaes
do sujeito adolescente com seu entorno, ento, ganham novos matizes,
cujo enfrentamento depende, em muito, da maneira como o sujeito foi
estruturado. A interveno nesta seara para ser tica (Lacan) demanda
o reconhecimento da singularidade e da procura individual de atribuio
de sentido.
3 Podem ocorrer, assim, diculdades neste momento, culmi-
nando em construes defensivas em que o sintoma no comprom-
ete o sujeito, podendo se dar a simbolizao. Dentre as sadas, aponta
Cahn
13
, existe a possibilidade de diculdades banais, baixo rendimen-
to escolar
14
, problemas de relacionamento com o entorno, inibio,
prazo de validade e, portanto, inservvel ao consumo. Para este, no exato minuto que se transps o dia,
as bactrias, em Assemblia Geral Ordinria adrede convocada decidiram, unanimidade, avanar
(estragar) sobre o produto. O prazo fatal 24:00hs. Somente rindo J! E o pior que essa ingenuidade
mesclada com astcia reproduzida pelo senso comum terico dos juristas.
12 ALBERTI, Sonia. Esse sujeito adolescente. Rio de Janeiro: Rios Ambiciosos, 1999, p. 10.
13 CAHN, Raymond. O adolescente na psicanlise: a aventura da subjetivao. Trad. Sandra Regina Felguei-
ras. Rio de Janeiro: Companhia de Freud, 1999, p. 30.
282
distrbios de comportamento, drogas, ansiedade, pequenos delitos, con-
dutas masoquistas ou auto-punitivas, conitos com os pais e irmos, em
que prepondera a angstia por sua identidade e identicaes. Depende
fundamentalmente do trilhamento do Complexo de dipo a maneira pela
qual o adolescente poder enfrentar os desaos deste momento con-
ituoso do estabelecimento da subjetividade.
4 Por esta estrutura de acertamento se explica, assim, a resoluta
tendncia ao agir, de no pensar duas vezes
15
, j que se sabe apesar
de se negar que o sentido a posteriori (S-Carneiro
16
). Entendido
o ato infracional como (possvel) sintoma de que algo no est acertado
subjetivamente, desde que haja demanda, porque impor violador da
tica do desejo e no se sustenta no Estado Democrtico de Direito de cariz
garantista, pode-se, caso-a-caso, constuir-se caminhos que demandam a
participao dos agentes envolvidos, especicamente o adolescente, os
pais e a sociedade. Caso no haja demanda, sem eufemismos, puro ato
de poder, j que o fundamento da medida socioeducativa agnstico
(Carvalho
17
). Neste sentido, deve-se acreditar em novas formas de en-
gajamento pelo lao social. Porque se isto no ocorrer, na seara da infncia
e juventude, entrega-se o bilhete da imputabilidade, deixando-o merc
do sistema penal.
5 Desde a mirada da Criminologia Crtica, Cirino dos San-
tos
18
aprofunda o questionamento e destaca que em oposio ideologia
ocial, a criminologia contempornea dene o comportamento desviante do adolescente
como fenmeno social normal (com exceo da grave violncia pessoal, patrimonial ou
sexual), que desaparece com o amadurecimento: infraes de bagatela e de conito do
adolescente seriam expresso de comportamento experimental, e transitrio dentro de
um mundo mltiplo e complexo, e, no uma epidemia em alastramento, cuja ameaa
15 ROUDINESCO, Elisabeth. O Paciente, o Terapeuta e o Estado. Trad. Andr Telles. Rio de Ja-
neiro: Jorge Zahar, 2005, p. 87. CAHN, Raymond. O adolescente na psicanlise ..., p. 156; COSTA,
Jurandir Freire. O vestgio e a aura: corpo e consumismo na moral do espetculo. Rio de Janeiro:
Garamond, 2004.
16 S-CARNEIRO, Mrio de. Cu em fogo. Lisboa: Assrio & Alvim, 1998, p. 14: Porque nessa
poca ondulante da vida -se apenas fantasia, crdula fantasia. Vem depois o raciocnio, a lucidez, a
desconana e tudo se esvai.... S nos resta a certeza a desiluso sem remdio...
17 CARVALHO, Salo de. Teoria agnstica da pena: O modelo garantista de limitao do poder puni-
tivo. In: CARVALHO, Salo de. Crtica Execuo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 3-43.
18 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. O adolescente infrator e os direitos humanos. In: ANDRADE,
Vera Regina Pereira de Andrade. Verso e Reverso do Controle Penal (Des)Aprisionando a Sociedade
da Cultura Punitiva. Florianpolis: Fundao Jos Boiteux, 2002, p. 122.
283
exigiria estratgias de cerco e aniquilamento. As aes anti-sociais caractersticas da
juventude no constituem, isoladamente e por si ss, raiz da criminalidade futura do
adulto, nem passagem para formas mais graves de criminalidade, como homicdios,
roubos e estupros, por exemplo: o carter especco do comportamento desviante da
juventude, segundo vrias pesquisas, explica sua extino espontnea durante a fase
da chamada Peack-age e, em regra, no representa sintoma justicante da neces-
sidade de interveno do Estado para compensar defeitos de educao. Assim
que a (dita) agressividade no signica sempre a dita delinqncia, mas
um momento da vida do sujeito. Sujeito este adolescente, protagonista
de um momento de passagem, sem ritos sociais de apoio, lanado aos
seus prprios mitos, na eterna tentao de existir, se constituir como
sujeito, numa sociedade complexa, prpria do Homem sem Gravidade
(Melman
19
). Rejeitando-se, pois, os discursos positivistas fceis e fascistas,
deve-se buscar entender este possvel movimento agressivo como o sin-
toma de que algo no vai bem e buscar construir um caminho com o
outro e o Outro
20
. Sem esperana, a agressividade mais que esperada,
mormente diante das condies sociais dos sujeitos frequentadores das
Varas Criminais e da Infncia e Juventude: a pobreza . Percebe-se, as-
sim, que a estrutura psquica condiciona o sujeito nas suas relaes com
o meio, constituindo-se a adolescncia, no caso do ato infracional, uma
possibilidade de interveno em Nome-do-Pai, na perspectiva de trazer o
adolescente para o lao social, sabendo-se, ademais, que a maneira como
ser signicada depende de cada singularidade do sujeito adolescente,
sem que haja, portanto, uma regra universal de ouro.
III PROCESSO INFRACIONAL EM CONTRADITRIO
1 No se pretende reconstruir as discusses sobre Jurisdio,
Ao e Processo. A idia deste momento reiterar noes absoluta-
mente necessrias ao encadeamento da compreenso de processo
como tarefa democrtica inafastvel. Esta compreenso, por sua vez,
19 MELMAN, Charles. O homem sem gravidade. Trad. Sandra Regina Felgueiras. RJ: Cia de Freud,
2003.
20 VEZZULLA, Juan Carlos. La mediacin de conitos com adolescentes autores de acto infractor.
Sonora (Mxico): Universidade de Sona; Instituto de Mediacin de Mxico, 2005.
21 BARROS, Fernanda Otoni. T Fora: o adolescente fora da Lei o retorno da segregao. Belo
Horizonte: Del Rey, 2003, p. xii e xiii.
284
no se aproxima, em nada, da ranosa viso explicada a partir de uma
impossvel Teoria Geral do Processo. preciso superar Dinamarco em
favor de Fazzalari. Cumpre anotar, entretanto, que as discusses
sobre o conceito de Jurisdio e Ao so ainda vivas, mas refogem
ao mbito deste artigo. Por isso se avana, de logo, no Processo, cuja
funo ser o acertamento do caso infracional
22
: cometido o ato
infracional, a medida socioeducativa somente ser executada a partir
de uma deciso jurisdicional, homologatria de remisso ou presa a
um pressuposto: a reconstituio significante da conduta imputada,
acolhida por deciso fundamentada, a partir de uma viso de ver-
dade processual decorrente de um processo em contraditrio e acu-
satrio.
2 Apesar de o Direito Infracional ainda trabalhar, na sua viso
hegemnica, sob a denominao de processo como algo mais que pro-
cedimento, grosso modo, a maneira pela qual o processo caminha, na linha
do legado de Liebman, este escrito desloca a compreenso para a
proposta de Fazzalari e, conjuga, em certa medida, a teoria do dis-
curso de Habermas para, ento, situar o lugar democrtico do juiz no
Processo Infracional, eminentemente acusatrio. Com efeito, a concepo
de processo manejada pelo senso comum terico dos juristas a de entender
o processo como um conjunto de atos preordenados a um fim, ou
seja, a atividade exercida pelo juiz no exerccio da Jurisdio, sendo o
procedimento seu aspecto puramente formal, o rito a ser impresso. O
processo, assim, acaba se burocratizando em formas, modelos e ritos,
muitas vezes tido como acessrio reiterando a viso do Cdigo de
Menores , redundando em flagrantes equvocos. Apesar de o con-
hecimento das formas processuais ser importante, o isolamento for-
mal faz desaparecer a estrutura democrtica eminentemente acusa-
tria do Processo Infracional
23
. preciso mais, invertendo-se, por
primeiro, a prpria compreenso de processo.
22 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. A lide e o contedo do processo penal. Curitiba:
Juru, 1998, p. 137.
23 BINDER, Alberto M. Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio. Campomanes: Buenos Aires,
2000, p. 31.
24 CORDERO, Franco. Procedimento Penal, Trad. Jorge Guerrero. Bogot: Temis, 2000. v. 1, p. 328-337.
25 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: CEDAM, 1994, p. 85-86.
26 Neste sentido: GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de
285
3 A viso prevalente, a la Dinamarco, demonstra o desconhec-
imento da atual compreenso de processo, j apontada por Cordero
24
,
dado que o processo na contempornea congurao da relao jurdica,
segundo Fazzalari
25
, o procedimento em contraditrio
26
. A legitimidade
na imposio de atos cogentes, decorrentes do poder de imprio, com
conseqncias no mbito dos jurisdicionados e, no caso do Processo
Infracional, dos acusados, precisa atender aos princpios e regras previstos
no ordenamento jurdico de forma taxativa. As regras do jogo democ-
rtico devem ser garantidas de maneira crtica
27
e constitucionalizada,
at porque com Direito Fundamental (e as normas processuais o so),
no se transige, no se negocia, defende-se, deixou assentado Ferrajoli.
Dito de outra forma, as regras do jogo devem ser constantemente inter-
pretadas a partir da matriz de validade Garantista, no se podendo aplicar
cegamente as normas do Cdigo de Processo Penal ao Processo Infra-
cional, sem que se proceda antes e necessariamente, uma oxigenao con-
stitucional. Assim que a teoria do processo precisa ser revista, a partir
do contraditrio, implicando na modicao da compreenso de diversos
institutos processuais vigorantes na prtica processual brasileira, espe-
cialmente a remisso
28
.
4 Em relao ao direito subjetivo, Fazzalari prope que este seja
entendido a partir da relao entre o sujeito e o objeto do comportamento
indicado pela norma jurdica, o qual o coloca numa posio de vantagem
pelo exerccio de uma faculdade ou de um poder. No se trata mais de um
poder sobre a conduta da parte adversa ou mesmo de prestao, seno
sobre os efeitos processuais da norma. Os atos processuais lcitos se
mostram como poderes decorrentes do exerccio da vontade, regulados
por normas processuais, perante as quais o sujeito possui o poder de agir
(consso judicial), a faculdade (arrolar testemunhas) e o nus, no caso
da imposio de conseqncias pelo descumprimento da norma (com-
provao do libi). A faculdade e o poder podem, tambm, gerar circun-
stncias desfavorveis ao sujeito caso no exercidas a tempo e modo.
Janeiro: AIDE, 2001, p. 102-132; CATTONI, Marcelo. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Man-
damentos, 2002; LEAL, Rosemiro Pereira. Teoria Processual da Deciso Jurdica. So Paulo: Landy,
2002.
27 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 6-9.
28 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Ato Infracional, Remisso, Advogado e Garantismo. So Paulo:
Boletim Informativo IBCCRIM, nov-2003, p. 11-13.
286
Destarte, at a deciso nal, o procedimento, apesar de guardar uma
unidade, deve ser visto como uma sucesso de atos jurdicos determi-
nados por normas processuais que regulamentam a maneira pela qual
se dar a seqncia de atos e posies jurdicas. a perfeita vinculao
das etapas antecedentes que legitima o procedimento como condio
preparatria ao provimento nal, consoante aponta Cordero: El an-
tecedente invlido contamina a los siguientes.
29
A posio subjetiva o vnculo
do sujeito para com a norma, a qual lhe valora suas manifestaes de
vontade como lcitas, facultadas ou devidas, com as conseqncias da
advindas
30
, vericando-se a ocorrncia de precluso das decises inter-
locutrias, salvo nulidade, passvel de ser discutida, inclusive em sede
de Habeas Corpus. Desta feita, a legitimidade do provimento judicial
depender do desenrolar correto dos atos e posies subjetivas previstos
em lei. E a perfeita observncia dos atos e posies subjetivas dos atos
antecedentes condio de possibilidade validade dos subseqentes.
O ato praticado em desconformidade com a estrutura do procedimento
inservvel nalidade a que se destina. A deciso nal, preparada pelo
procedimento, tambm se constitui como uma parte deste, ou melhor,
sua parte nal, o corolrio.
5 Ento, invertendo-se a lgica do senso comum terico dos juristas,
o processo um procedimento realizado por meio do contraditrio e, especi-
camente no Processo Infracional, entre o Ministrio Pblico
31
, em alguns
casos exigindo-se a manifestao da vtima (ao penal privada e con-
dicionada representao), e efetiva presena do adolescente, acusado
com defesa tcnica. Como bem aponta Lopes Jr.: Outro aspecto preo-
cupante a iluso de que todos no processo esto a servio da defesa do adolescente.
uma falcia garantista similar quela existente na execuo penal (e o discurso
de que todos so defensores do apenado, quando na verdade, ningum o !) e que se
transforma, na realidade, num hibridismo inquisitorial em que todos esto contra o
imputado (ou pelo menos, ningum est realmente a seu favor).
32
Por isso a ne-
cessidade de se entender o exerccio da Jurisdio a partir da estrutura do
29 CORDERO, Franco. Procedimento Penal, v. 1..., p. 328.
30 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual..., p. 109.
31 LOPES JR, Aury. Prefcio. In: COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais..., p. 18: Basta
recordar as lies de Guarnieri: acreditar na imparcialidade do Ministrio Pblico incidir no erro de
conar al lobo la mehor defensa del cordero.
32 LOPES JR, Aury. Prefcio. In: COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais..., p. 18.
287
processo como procedimento em contraditrio, com signicativas modicaes
na maneira pela qual ele se instaura e se desenrola, especialmente no
tocante ao princpio do contraditrio e o papel do juiz na conduo do feito.
Neste pensar, o contraditrio precisa ser revisitado, uma vez que no
signica apenas ouvir as alegaes das partes, mas a efetiva participao,
com paridade de armas, sem a existncia de privilgios, estabelecendo-se
uma comunicao entre os envolvidos, mediada pelo Estado. Rompe-se,
outrossim, com a viso de que a simples participao dos sujeitos (juiz,
auxiliares, ministrio pblico, acusado, defensor) do processo possa con-
ferir ao ato o status de contraditrio.
6 A gura do juiz, desde o ponto de vista de sujeito do processo,
demonstra que sua participao no de mero autmato, mas est vin-
culada s decises proferidas no curso do procedimento e no seu nal,
no exerccio de sua funo jurisdicional, sem olvidar os princpios in-
formadores de sua atuao, mormente se adotada a matriz eminentemente
acusatria. Assim que apesar dessa participao sujeito do processo ,
no se pode confundir a funo do juiz com a das partes, eis que no
assume a condio de contraditor, a qual exercida pelos interessados, mas
de terceiro, responsvel, todavia, pela sua regularidade na produo dos
signicantes probatrios. Esse processo democrtico precisa garantir a
isonomia, publicidade, ampla defesa e contraditrio, princpios fundamentais
sem os quais a sua deslegitimidade aora e macula a deciso. O proc-
esso que mediar, pelo discurso, a deciso, no mais solitria do juiz,
mas co-produzida democraticamente. Enm, diante das pretenses de
validade trazidas pelas partes no procedimento em contraditrio, que o um-
juiz se legitima a emitir o provimento estatal, fundamentando tanto no
acolhimento quanto na rejeio das alegaes, no podendo buscar a
legitimao apenas por sua condio formal de emissor reconhecido.
As partes possuem o direito de enunciar seus argumentos, produzirem
provas e os verem devidamente analisados pelo Estado-Juiz
33
.
7 Relativamente aos direitos dos acusados, a postura a ser ado-
tada aquela professada pelos mais ferrenhos legalistas: respeito s regras
33 CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 60.
34 FRASSETO, Flvio Amrico. Ato Infracional, medida socioeducativas e processo: a nova juris-
prudncia do STJ. In: Discursos Sediciosos crime, direito e sociedade. Ano 7. nmero 12. 2 semes-
tre. Rio de Janeiro: Revan. 2002, p. 167-191.
288
do jogo de maneira transparente. Nada mais do que isso. Todavia, quando
as regras do jogo passam a ser o entrave para a turba sedenta pelo gozo sdico
mormente em tempos neoliberais de encarceramento total da pobreza
, os argumentos jurdicos transcendentes da condenao em nome da
paz social, da segurana jurdica, do interesse pedaggico em formatar o adolescente
subvertem a lgica de garantias (Frasseto
34
) e se constituem no funda-
mento retrico e deslegitimado de uma condenao. No se trata, as-
sim, de aplicar uma medida socioeducativa no interesse do adolescente,
consoante o senso de Justia do julgador, porque esta viso, prpria do
Cdigo de Menores, totalitria. As regras do jogo so esquecidas por um dis-
curso empolado
35
, bonito, valorativo, emitido pelos imaginariamente
bons, por aqueles que sabem o que melhor para a sociedade e adoles-
centes
36
, anal, exercem as funes de juzes na sociedade em nome do
Outro. O princpio da legalidade desterrado e as concepes criminolgicas e
infracionais arraigadas no inconsciente do um-julgador aoram. O problema
que, como diz Miranda Coutinho: O enunciado da bondade da escolha
provoca arrepios em qualquer operador do direito que freqenta o foro e convive com
as decises. Anal, com uma base de sustentao to dbil, sintomtico prevalecer a
bondade do rgo julgador. O problema saber, simplesmente, qual o seu critrio,
ou seja, o que a bondade para ele. Um nazista tinha por deciso boa ordenar a
morte de inocentes; e neste diapaso os exemplos multiplicam-se. Em um lugar to
vago, por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos justiceiros, sempre lotados
de bondade, em geral querendo o bem dos condenados e, antes, o da sociedade.
Em realidade, h a puro narcissmo; gente lutando contra seus prprios fantasmas.
Nada garante, ento, que a sua bondade responde exigncia de legitimidade que
deve uir do interesse da maioria. Neste momento, por elementar, possvel indagar,
tambm aqui, dependendo da hiptese, quem nos salva da bondade dos bons?, na
feliz concluso, algures, de Agostinho Ramalho Marques Neto.
37
Ocupam, em
uma palavra, o lugar do canalha.
35 CORDERO, Franco. Procedimento Penal, v. 1..., p. 264.
36 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judicirio na Perspectiva da Sociedade
Democrtica: O Juiz Cidado. In: Revista ANAMATRA. So Paulo, n. 21, 1994, p. 50: Uma vez
perguntei: quem nos protege da bondade dos bons? Do ponto de vista do cidado comum, nada nos
garante, a priori, que nas mos do Juiz estamos em boas mos, mesmo que essas mos sejam boas.
(...) Enm, necessrio, parece-me, que a sociedade, na medida em que o lugar do Juiz um lugar que
aponta para o grande Outro, para o simblico, para o terceiro.
37 MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Glosas ao Verdade, Dvida e Certeza, de Fran-
cesco Carnelutti, para os operadores do Direito. In: Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos (2001-
2002). Rio de Janeiro, 2002, p. 188.
289
8 Assim, para que se efetive o Devido Processo Infracional, as ga-
rantias processuais precisam sair do papel e no se pode mais posar
de democrata aplicando-se o ECA isoladamente, pressupondo-se uma
oxigenao constitucional garantista (Ferrajoli), a partir dos princpios
e regras (que preciso saber diferenciar) da Constituio e dos Tratados
de Direitos Humanos. Nesta perspectiva garantista (Carvalho), pre-
ciso reconhecer que aos adolescentes so aplicveis as mesmas garantias
conferidas ao imputvel, tanto no Cdigo de Processo Penal como no
Cdigo Penal. Caso contrrio, Lopes Jr. continuar com razo: O proc-
esso desvelado na estrutura do ECA apavorante: uma verdadeira monstruosidade
jurdica.
38

IV IMPONDO A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
1 A Filosoa Pangloss
39
prevalente na dita nalidade da
medida socioeducativa. Arma-se que pedaggica e, mesmo sem se
debruar sobre o campo da pedagogia, as propostas dos Programas de
Execuo de medidas socioeducativas, de regra, seguem a linha trilhada
pela Criminologia Positiva, com algumas poucas variaes, sem sair do tom
totalitrio. E assim vai se construindo a bondade dos bons, reiterando-se
o modelo de opresso da falcia desenvolvimentista. Os bons ditando o
que deve ser aplicados aos adolescentes objeticados. Nesta percepo,
a obra de Del Olmo
40
fundamental, pois demonstra que a construo
do saber criminolgico na Amrica Latina e, em conseqncia no Brasil,
deu-se a partir das propostas do centro e que desde os congressos de
criminologia de meados do sculo XIX a situao de enfrentamento dos
jovens era pensada de maneira normatizante, na linha da Defesa Social.
A Justia da Infncia e Juventude continua, salvo poucas excees, con-
tribuindo para fomentar a ideologia da formao para o trabalho, o re-
speito ordem e disciplina, a tolerncia das violaes por parte do
Estado, agindo na camada mais excluda da populao para manter a
tranquilidade ideolgica de poucos. Justica o uso da opresso em uma
parcela cada vez maior de pessoas adolescentes com o enfadonho e
cnico discurso de que a interveno um bem para o adolescente. A
medida socioeducativa sem prazo determinado a demonstrao ineq-
38 LOPES JR, Aury. Prefcio. In: COSTA, Ana Paula Motta. As Garantias Processuais..., p. 17.
39 VOLTAIRE. Cndido, ou o otimismo. Trad. Roberto Gomes. Porto Alegre: LP&M, 1998.
40 DEL OMO, Rosa. A Amrica Latina e sua Criminologia. Trad. Francisco Eduardo Pizzolante. Rio de
Janeiro: Revan, 2004.
290
uvoca de que ela no se vincula conduta, mas sim ao agente, na melhor
acepo positivista (Lombroso). O manejo para recompor a ordem o
mote da proposta que pretende impor valores dominantes em jovens
que nascem tolhidos no seu direito bsico: a liberdade de escolha. Se
h alinhamento, libera-se para viver em sociedade. Resistindo, exclui-se.
Nada mais perfeito e cnico.
2 Aproxima-se do que Agamben descreve como sendo a vida
nua, em que a populao adolescente, uma das faces do homo sac-
er, dizimada a partir deste conceito vazio e indeterminado chamado
pertinncia pedaggica. Assinala Agamben sobre o conceito de homo
sacer: Ele foi excludo da comunidade (...) visto que qualquer um pode mat-lo
sem cometer homicdio, a sua inteira existncia reduzida a uma vida nua despojada
de todo direito, que ele pode somente salvar em uma perptua fuga ou evadindo-se
em um pas estrangeiro. Contudo, justamente por ser exposto a todo instante a uma
incondicionada ameaa de morte, ele encontra-se em perene relao com o poder que
o baniu. Ele a pura zo, mas a sua zo capturada como tal no bando soberano
e deve a cada momento ajustar contas com este, encontrar o modo de esquiv-lo ou
de engan-lo. Neste sentido, como o sabem os exilados e os banidos, nenhuma vida
mais poltica do que a sua.
41
. O discurso democrtico de fachada aceita
aniquilar a vida nua do adolescente, sob a perspectiva de normatizao,
da a importncia em o negar.
3 Assim, longe de se poder analisar a alucinada pertinncia ped-
aggica pelo cumprimento de suas ilusrias e totalitrias nalidades, a
resposta, como tal, deve ser objetiva e certa, rompendo-se com a inde-
terminao da medida socieducativa e com o processo de canonizao
que lhe informa. O adolescente, como o adulto, possui o Direito Fun-
damental de cometer atos infracionais e, comprovada sua responsabili-
dade, arcar com o nus de sua resposta. Em nenhum sentido, todavia,
pode ser acompanhado para que se normalize aos ditames da classe
dominante, romanticamente adereada pelos valores universalmente
reconhecidos. Lembre-se, de qualquer forma, que esta interveno ser
efetuada pela Justia da Infncia de Juventude, mandatria da Lei do
Pai, correndo-se o risco de se cair numa maternagem ilimitada
42
.
41 AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo. Belo
Horizonte: UFMG, 2002, p. 189
42 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Adolescentes, Ato Infracional e a Maternagem (i)Limitada.
Boletim IBDFAM, nov-dez 2005, p. 21
291
4 Partindo-se da concepo minimalista e da perspectiva ga-
rantista, ento, a aplicao de medidas socioeducativas deve se dar em
conformidade com a ao, circunstncias, conseqncias e causas do ato.
At porque, sabe-se, a partir da psicanlise, que o ato infracional pode ser
o sintoma de que alguma outra coisa no est bem, especialmente nesta
fase de acertamento subjetivo encontro com o real do sexo, conito
de geraes, desligamento do Outro, angstia quanto ao futuro. De outro
lado, adotando-se uma postura prpria da Criminologia Crtica, percebe-se
que o ato infracional salvo os graves so acertamentos normais dos
adolescentes, mormente numa realidade excludente como a brasileira,
apontou Cirino dos Santos. Deste modo, no se pode dialogar com o
sistema de medidas socioeducativas com a mesma lgica da resposta do
penal. Pensar com a lgica do Direito Penal implica, em regra, no recru-
descimento da medida socioeducativa aplicada. Os exemplos so muitos.
Esquece-se (in)conscientemente que a adolescncia, para efeitos legais,
engloba um perodo de apenas seis anos (12 aos 18) anos, podendo se
aplicar medidas at os 21 anos (ECA, art. 2o, pargrafo nico). Neste
curto espao de tempo, no qual as mudanas subjetivas so constantes e
muito rpidas, alm da prescrio, deve-se perceber que se as respostas
no forem imediatas, inexiste vinculao do ato praticado e a medida
imposta. Por isso que a imediatabilidade deve ser a regra, respeitada, de
qualquer sorte, as normas processuais. Isto porque, longos espaos de
tempo tornam a resposta estatal dissociada de qualquer parametricidade
com a conduta praticada. preciso, tambm, dar voz ao adolescente
43
,
eventualmente para compartilhar um projeto de vida (Barros e Ramid-
off). O resto autoritarismo.
5 Nos estritos limites que se entende possvel a aplicao de
medidas socioeducativas, estas devem signicar uma atuao do Es-
tado-Juiz substituto paterno no estabelecimentos dos limites para
com o lao social, sem que se confunda com Defesa Social, isto , com os
universalismos ideolgicos de normatizao. Todas as medidas, desde a
advertncia at a internao, sero violentas, pelo menos simbolicamente
(Bourdieu). Esta funo de privar, limitar, sempre ser realizada em
nome do poder, no se podendo cair na armadilha de exercitar o poder
de impor de maneira bondosa. Nos casos de internamento, diante da
brevidade, excepcionalidade e respeito da condio de ser em formao
(ECA, art. 121), devem ser certas, isto , o perodo deve estar previa-
mente indicado na deciso. Anote-se que a indeterminao faz parte do
43 BARROS, Fernanda Otoni. T Fora..., p. xiv.
292
processo de manejo para adequao social, isto , sua docilidade frente
ao sistema. Por isso, as atuaes escondem os interesses ideolgicos que
se esgueiram, vendendo a embalagem da preocupao com o sujeito,
quando, no fundo, querem sua normalizao. Enlace social no se con-
funde com docilidade subserviente.
6 Dentre as medidas aplicveis (ECA, art. 112) existem: a) ad-
vertncia; b) obrigao de reparar o dano; c) prestao de servios
comunidade; d) liberdade assistida; e) semiliberdade; e f) internao.
Salvo a de advertncia, todas as demais medidas dependem da proposta
do programa de execuo que, quando existente, acaba se vinculando
s propostas de normatizao e aniquilamento da autonomia do adoles-
cente. No se pretende, aqui, aprofundar cada uma das medidas. Impor-
ta discutir como so escolhidas com base no mais absoluto subjetivismo
lombrosiano
44
, partindo-se, no raro, de avaliaes da personalidade, conduta
e classe social do adolescente. Sobre a personalidade do adolescente os ju-
lgamentos moralizantes deslam com todo o vigor. Auto-arvorando-se
em censores de toda-a-ordem-moral, a maioria dos magistrados adjetivam
muito mais do que democraticamente poderia se esperar. Julgam, enm,
o pria com um desdm demonaco, em nome da segurana jurdica e
do bem, obviamente. Apesar de assim procederem, suas pseudo-con-
stataes so o mais puro exerccio de imaginao, qui um auto-julga-
mento, projetando no outro seu inimigo interno (Abreu), sem, ade-
mais, qualquer hiptese comprovada, refutvel em contraditrio, mas
to-somente impresses pessoais, lugares-comuns, incontrolveis, fascistas. A
valorao negativa da personalidade inadmissvel em Sistema Infra-
cional Democrtico fundado no Princpio da Secularizao. Conforme
assinala Carvalho, no se sabe o que o termo pode signicar dada a
multiplicidade de teorias e mtodos existentes, afora as mltiplas per-
sonalidades
45
avivadas no caso Lortie
46
, e, mesmo assim, continuam
sendo utilizados jarges morais jurdicos para, retoricamente, ngindo
fundamentar, agravar a medida socioeducativa. Parte-se, ademais, incon-
stitucionalmente, de um modelo chapa branca de famlia
47
, conduta e socie-
44 OLIVEIRA, Anderson Lodetti de. Reduo da idade penal: um velho sonho para os jovens sonha-
dores. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de Andrade. Verso e Reverso do Controle Penal..., p. 201.
45 ROUDINESCO, Elisabeth. Por que a psicanlise? Trad. Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2000, p. 102. Tambm: MALEVAL. Jean-Claude. A psicanlise provoca patologias iatrogncias? In:
De Jacques Lacan a Lewis Carroll. Trad. Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004, p. 44-56.
46 LEGENDRE, Pierre. Lecciones VIII: el crimen del cabo Lortie Tratado sobre el Padre. Trad. Fed-
erico lvarez. Madrid: Siglo veintiuno de Espaa editores, 1994, p. 59-64.
47 WARAT, Luis Alberto. A cincia Jurdica e seus dois maridos. Santa Cruz do Sul: FISCS, 1985, p. 38.
48 BUENO DE CARVALHO, Amilton. O juiz e a jurisprudncia: um desabafo crtico. In: BONATO,
Gilson (Org.). Garantias Constitucionais e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 4.
293
dade dito mdio, ou melhor, da classe mdia qual o magistrado acredita
ilusoriamente ter sido includo ao passar no concurso
48
. Tudo que
fugir daquilo que o adolescente mdio deve fazer, no se sabendo ex-
atamente o que isso signica, serve para majorar a resposta. Destaque-se
que Rauter promoveu meticuloso estudo sobre os diagnsticos psi-
colgicos de adultos , indicando seu acolhimento acrtico dos fanti-
cos pelas percias interdisciplinares, bem assim a funo de mecanismo
de desencargo do julgador a servio da dominao, constituindo o laudo
psicolgico, assim, uma roupagem cientca que esconde o seu papel
poltico-ideolgico de rastreamento policialesco
49
, com efeitos diretos
no futuro do indivduo, principalmente no momento da Execuo da
Medida Socioeducativa .
7 A conduta social, tambm na linha da mentalidade criminolgica
(Rauter) vasculha qualquer situao da vida pessoal para ali encontrar,
retoricamente, um motivo para o agravamento da medida socioeducativa.
Qualquer pessoa possui na sua histria pregressa situaes traumticas,
geradoras de situaes psicolgicas e qualquer acontecimento pescado
para justicar a medida mais gravosa. Rauter sustenta que partindo
de um modelo de famlia ideal pai, me, casa, lhos, carro, cachorro
etc valores tpicos da classe dominante, acolhidos como paradigma e
obliterando qualquer contradio e luta de classes, no melhor estilo de
justia neoliberal, o parecer aponta um lugar-comum, um esteretipo,
fundamentador da exasperao
51
. Pouco se discute que a seleo e o
etiquetamento daqueles que sero pegos pelas malhas da Justia recai
sobre a populao excluda
52
, onde o modelo tradicional de famlia no
vigora, e to democrtico como o de qualquer outro
53
; inexiste um
modelo chapa branca de famlia, malgrado alguns totalitarista ainda de
planto. A misria, a excluso, ento, no momento da aplicao da medida
socioeducativa so novamente invocados para, desde uma perspectiva
de periculosidade e Defesa Social, prevenir-se do outro, do estranho
(Freud), prendendo-o o maior tempo possvel. Pura canalhice.
49 ROUDINESCO, Elisabeth. O Paciente, o Terapeuta e o Estado..., p. 87-88: No apenas as crianas
no tero mais o direito amanh de ser insuportveis, rebeldes ou contestadoras, como, para aplacar
sua insolncia em relao a alguns professores cuja origem, como deveramos saber apesar de tudo,
no est nos neurnios daqui a pouco se vero obrigadas, como alis os professores, a preencher
um questionrio sobre o comportamento mental de seus pais: so alcolicos, loucos, suicidas ou
simplesmente pertubados? So psiquicamente saudveis? Brigam? Tomam psicotrpicos? H na fam-
lia antecedentes etc?
50 RAUTER, Cristina. Criminologia e Subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 84.
51 RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade no Brasil..., p. 92-93. Tambm: BACILA, Carlos Ro-
berto. Estigmas: Um estudo sobre os preconceitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
52 ANDRADE, Ldio Rosa de. Direito ao Direito. Curitiba: JM, 2001, p. 33.

294
8 De sorte que as nicas circunstncias da conduta que podem
ser analisadas no momento de aplicao da medida socioeducativa so
os motivos, as circunstncias e conseqncias da conduta, bem como o comportamento
da vtima. Tal posio decorre da garantia constitucional da liberdade,
prevista no art. 5 da Constituio da Repblica. Se assegurado ao ado-
lescente-cidado apresentar qualquer comportamento (liberdade indi-
vidual), s responder por ele se sua conduta (lato sensu) for ilcita. No
tocante s circunstncias e conseqncias, desde que descritas na represen-
tao e tendo sido objeto da instruo processual em contraditrio, so
as nicas possibilidades de majorao da medida socioeducativa, sempre
em face da violao do bem jurdico tutelado, da lesividade da conduta,
da dimenso da ao, ou seja, os princpios garantistas.
V A DECISO E A EXCEO, COM AGAMBEN
1 Assim que a pretenso de que a deciso infracional seja uma
mera aplicao lgica (formal) ilusria, eis que a singularidade do caso
analisado no se adapta pari passu aos tipos penais, havendo sempre a
atividade cognitiva e hermenutica, tornando a deciso sempre uma exceo,
arma Agamben
54
. Salvo se adotada a matriz ultrapassada da Filosoa
da Conscincia imbricada com a Verdade-Metafsica que se pode ad-
mitir a atividade meramente subsuntiva da sentena judicial
55
, adequada,
de certo modo, herana Escolstica. Evidentemente que esse processo
de cogulo de sentido deciso encontra-se de certa forma cercado pelas
garantias infracionais e processuais propostas pelo Sistema Garantista (SG),
desde que cientes de suas limitaes, que obrigam a verdade proces-
sual a andar se equilibrando pelo o da navalha da linguagem. De sorte
que relendo o que Ferrajoli denomina como parcelas de poder, ca-
bvel estabelecer uma estrutura condicional do ato decisrio, acolhendo-se
o modelo da trplice inferncia: a) inferncia indutiva (de fatos/provas); b)
inferncia dedutiva (deduo legal); e c) silogismo prtico (de disposio/apli-
53 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famlias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
54 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo. Trad. Iraci D. Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004, p 62-63:
Desse modo, a unio impossvel entre norma e realidade, e a consequente constituio do mbito da
norma, operada sob a forma de exceo, isto , pelo pressuposto de sua relao. Isso signica que,
para aplicar uma norma, necessrio, em ltima anlise, suspender sua aplicao, produzir uma exceo.
Em todos os casos, o estado de exceo marca um patamar onde lgica e prxis se indeterminam e onde
uma pura violncia sem logos pretende realizar um enunciado sem nenhuma referncia real.
55 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 33.
295
cao). Pressupe, contudo, que as garantias orgnicas relativas posio
do juiz a independncia, a imparcialidade, a responsabilidade, a separao entre
juiz e acusao, o juiz natural, a obrigatoriedade da ao penal, dentre outras
estejam satisfeitas mediante a assuno de uma postura eminentemente
acusatria, consoante dispe a Constituio da Repblica. As garantias
procedimentais, de seu turno, vinculadas produo probatria em con-
traditrio, preparatria da deciso a contestao de uma acusao exatamente
determinada, o nus da prova, o contraditrio, a modalidade dos interrogatrios e dos
outros atos instrutrios, a publicidade, a oralidade, os direitos da defesa efetivamente
existentes e com paridade de armas, a motivao dos atos judicirios e outros , da
mesma forma devem ter sido respeitadas. Somente assim, os signicantes
se mostram democraticamente produzidos. Conseqncia disso que se
mostra impossvel a crena Metafsica na objetividade perfeita, devendo-
se estabelecer critrios mnimos e racionais para controle de abusos ju-
diciais, ciente, ainda, dos prprios limites do processo, porque a deciso
uma exceo (Agamben).
2 Desterrada, tambm, a possibilidade de neutralidade, ou
seja, do juiz PH 7, dividindo-se, com Werneck Vianna
56
, a atuao do
Poder Judicirio no fenmeno da Judicializao da Poltica, em dois eixos:
substancialistas (Cappelletti-Dworkin) x procedimentalistas (Habermas-Ga-
rapon)
57
. Desta opo depende, em muito, os rumos da deciso, mor-
mente se acolhido o critrio tico material proposto por Dussel. Ferrajoli
acode a essa percepo sem que, todavia, tenha indicado um caminho
convincente, pois seu apego semntica o impediu de efetuar o giro
lingstico. De qualquer forma, alinhou que dentre os limites da ver-
dade processual est a impossibilidade de neutralidade do rgo julga-
dor
58
. A difuso, pois, da neutralidade axiolgica do julgador no passa de
56 WERNNECK VIANNA, Luiz et alli. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de
Janeiro: Revan, 1999, p. 22-23.
57 STRECK, Lenio Luiz. Interveno. In: MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de (Org.). Cano-
tilho e a Constituio Dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 80-81.
58 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo..., p. 46.
59 LOWY, Michael. As aventuras de Karl Marx contra o Baro de Mnchhausen. Trad. Juarez Guimares.
So Paulo: Cortez, 1998, p. 32-33.
60 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologias, Sociedad. Trad. Santiago Sents e Toms A. Banzhaf.
Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974,, p. 26-27.
61 LYRA FILHO, Roberto. Por que estudar Direito, hoje? Braslia: Nair, 1984, p. 9: De toda sorte, a
neutralidade apenas um disfarce: ali se esconde o conservador encabulado, que no ousa dizer o que
mais lhe apetece (ou ser que ap-desse?). O que importa no ser neutro (se ningum o ) ou enga-
jado (j que todos so): achar o engajamento certo e defend-lo, sem frouxido, nem sectarismo.
296
embuste
59
, mito
60
, capaz de funcionar como aplacador da dimenso
poltica do jurdico
61
, deixando o julgador alienado tal qual Truman
Burbank
62
, protagonista da pelcula O Show da Vida (The Truman
Show), na qual sua existncia era articial, um programa de TV, em que
vivia num cenrio perfeito e falso. Sua famlia, sua casa, seus sentimen-
tos, sua situao no mundo, nada era, enm, verdadeiro. O juiz neutro
encontra-se neste cenrio de plena felicidade por acreditar que est le-
vando sua prpria vida, talvez precisando de uma voz, como se deu no
lme, para avisar aos incautos, que o cenrio onde se desenrola a ao
no falso, mas, sublinhe-se, totalmente controlado. Existe sempre algum
que mexe as cordinhas, e quanto menos ele aparece, quanto menos se
sabe dele, melhor a dominao
63
. Truman Burbank acreditava viver
sua realidade, os juzes tambm; e como costuma-se dizer: qualquer se-
melhana com a realidade mera coincidncia. No lme a porta se abriu,
no mundo jurdico preciso arromb-la para que se possa sair desse
efeito vertigem. O um-juiz possui uma carga ideolgica inafastvel
64
e o
senso comum terico s-nega. Zizek destaca bem: Eles no sabem o que fazem,
e, que o lugar apropriado para a difuso da iluso na prpria realidade,
no efetivo processo social, no qual a lei a Lei
65
. A estrutura formal do
ato infracional, com efeito, propicia que o raciocnio seja situado mar-
gem do mundo da vida, com o objetivo claro de naturalizar a aplicao
de medidas socioeducativas.

3 Rompendo-se com a postura paranica e desde o modelo de
tripla inferncia proposto pelo Sistema Garantista (SG), a primeira etapa
do raciocnio jurdico tendente sentena composto pela vericao
emprica da acusao, em procedimento contraditrio, no qual as ga-
rantias estejam satisfeitas, postando-se, ademais, o juiz como rbitro
sistema acusatrio na gesto da prova e no como seu produtor
66

. A inferncia indutiva, pois, primeira etapa do raciocnio garantista, de-
63 CUNHA, Rosa Maria Cardoso da. O carter retrico do Princpio da Legalidade. Porto Alegre:
Sntese, 1979, p. 24.
64 PORTANOVA, Rui. As motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Liv.raria do Advogado,
1997, p. 152-153.
65 ZIZEK, Slavoj. Eles no sabem o que fazem: o sublime objeto da ideologia. Trad. Vera Ribeiro.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1992, p. 63-64.
66 LOPES JR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003, p. 165-167; PRADO, Geraldo. Limite s interceptaes telefnicas e a jurisprudncia do
Superior Tribunal de Justia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 54-57.
67 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Ao Penal. Rio de Janeiro: Aide, 1997, p. 90.
297
manda que a acusao seja clara em relao conduta imputada, isto ,
que descreva uma hiptese uma pretenso de validade a ser comprovada
durante a instruo processual
67
. Com a pretenso de validade acusatria
exposta individualmente possvel dar incio ao processo, ou seja, com
representao apta, sob pena de rejeio, abrindo-se espao para, em
igualdade de condies, produzir-se os signicantes probatrios, ciente
das diculdades da decorrentes
68
. Essa igualdade de condies efetiva
preconiza que desde o incio do processo as partes participem e scal-
izem os atos judiciais, inclusive a apresentao (ECA, art. 179)
69
. Em
face dos signicantes probatrios lanados diante da pretenso de verdade
contida na acusao, o um-juiz poder vericar a ocorrncia ou no da
hiptese acusatria. Este ser, portanto, o momento da inferncia ded-
utiva, segunda etapa da epistemologia garantista. A partir da conduta
comprovada indutiva e democraticamente, conforme as regras do jogo, pode-se
proceder vericao de sua pertinncia dedutiva, com as manhas e reden-
ies prprias.

4 No terceiro momento do Sistema Garantista (SG), da infer-
ncia prtica, dirigida ao mundo da vida, preciso que os atores jurdicos
e, em especial, o um-juiz, d-se conta de que sua deciso gera efeitos
inexorveis nos envolvidos (acusado, vtima, etc.). No uma atividade
ldica, nem desprovida de uma funo na estrutura social, como ex-
austivamente se deixou assentado
70
. Da que, comprovada a autoria
e materialidade da infrao, bem como os pressupostos para aplicao
de medida (exigibilidade
71
, princpio da suciente advertncia
72
, co-
culpabilidade
73
), reabre-se na aplicao um momento especial de invo-
cao do garantismo e da atuao emancipatria, como aponta Bueno
de Carvalho
74
.
68 CORDERO, Franco. Procedimento Penal..., v. 2, p. 59-60.
69 BUENO DE CARVALHO, Amilton. Ns, Juzes, Inquisidores (ou da no-presena do advogado no
interrogatrio). In: BONATO, Gilson (Org.). Direito Penal e Processual Penal: uma viso garantista.
Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001, p. 1-11.
70 STEIN, Ernildo. Epistemologia e crtica da modernidade. Iju: Uniju, 1991, p. 44.
71 BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hernn. Nuevo Sistema..., p. 125-132.
72 BINDER, Alberto M. Introduccin ao Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2004, p. 270: El principio
de advertencia suciente (as como una visin poltica del principio da legalidad) obligan a un programa punitivo austero,
claro y ampliamente difundido. Cuando los legisladores no cumplen con este mandato los jueces no deben subsanar esos
errores generando presunciones de conocimiento de la ley, ni la doctrina debe construir subterfugios para sustraer el
conocimiento concreto de la prueba en juicio.
73 ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro.
So Paulo: RT, 2002., p. 611.
74 BUENO DE CARVALHO, Amilton. O juiz e a jurisprudncia..., p. 8.
298
5 Lanando mo do arsenal de signicantes, o um-juiz pode,
desde que assumido ideologicamente (Miranda Coutinho), propor uma
atuao diversa no mundo da vida, redenindo os tipos, articulando
os signicantes, para repita-se ideologicamente modicar a sociedade, al-
is, como sempre se faz, procedendo conforme o seu desejo, adverte
Marques Neto: Pode ser que algum se ponha na pretensa neutralidade de ser
mero servo da lei e se sinta bem com isso, mas com certeza muitos se sentem profunda-
mente incomodados. (...) O Juiz est muito perto de acabar se dissolvendo subjetiva-
mente por amor neutralidade e por pensar que dessa maneira ele est garantido na
sua honestidade. S h honestidade onde h desejo. S h honestidade onde possvel
se agir de outra forma. Onde no possvel, voc no honesto, nem desonesto. Ento,
o mero cumprimento da lei no nenhuma garantia de honestidade. A honestidade
no um conceito jurdico, um conceito tico. E, como toda tica, implica visceral-
mente o sujeito.
75
No entanto, agora isso pode se dar de forma estratgica,
pois no vcuo que poderia se formar, o Sistema Garantista (SG) mostra-se
como uma ferramenta fundamental, sem que se constitua, por evidente,
na salvao de todas as questes democrticas, dada a impossibilidade
do todo.
6 A lgica prevalecente, importada do Direito Processual Penal,
ainda a da subsuno, isto , a aplicao pretensamente lgica de uma
hiptese ftica diante da legal, mediante uma concluso. Pura quimera
76
.
Mesmo assim, diferentemente do Direito Penal, no Direito Infracional, sal-
vo a parca limitao do art. 122 do ECA, propiciadora de giros retricos,
a absoluta vontade do aplicador prevalece sem limites. Agamben aponta
que o poder encontra-se na exceo, a saber, na possibilidade de que se
exclua a regra de aplicao geral e se promova, para o caso, uma outra
deciso. Este poder encontra-se indicado pela estrutura, segundo a qual,
existe um lugar autorizado a escolher, o qual se encontra, ao mesmo
tempo, dentro e fora de uma estrutura jurdica, conforme o pensamento
de Carl Schmitt, na interseo entre o jurdico e poltico
77
. Esta dis-
tino, todavia, entre jurdico e poltico precisa ser problematizada, no
se podendo colocar, em absoluto, incomunicveis, apesar de ocuparem
75 MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judicirio na Perspectiva..., p. 50
76 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Deciso Penal: a bricolage de signicantes. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2006 (prelo).
77 AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo...
78 AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo..., p. 12.
299
lugares diversos (Zizek e Werneck Vianna). Neste pensar, segundo
Agamben, o estado de exceo apresenta-se como a forma legal daquilo que no
pode ter forma legal.
78
Desta maneira, rompendo com uma concepo
platnica de Verdade e Justia, bem assim de que a linguagem no
o meio de adequao da realidade (Heidegger e Streck), o processo
ganha um lugar de limite (Fazzalari e Catoni). Um limite que cerca,
mas no consegue segurar o poder de exceo, at porque se mantido o
paradigma pedaggico, em nome da bondade, vale tudo.
7 Neste espao surge, no raro, o totalitarismo pedaggico-or-
topdico, a saber, da compulsiva pretenso de melhorar o adolescente
conforme o padro do aplicador, instaurando-se com um furor sanandi
impressionante. A pretenso a de ocupar um lugar de superioridade
moral e aplicar uma medida socioeducativa que possa realinhar o ado-
lescente ordem social, dos que se vislumbra curveis, impondo aos
demais a excluso da sociedade, dita de risco (Beck). Evidentemente
que esta armao precisa ser adubada com muita empulhao ideolg-
ica Direito Penal do Inimigo de Gnter Jakobs, ou Teoria das Janelas Que-
bradas importada do aplaudido primeiro mundo. Esta postura Pangloss
serve, muito bem, aos interesses ideolgicos que manipulam os atores
jurdicos. Com estes ingredientes, facilmente instaura-se o direito infra-
cional de exceo, cujo fundamento de conter as mazelas sociais e brindar
os privilegiados consumidores com segurana, encontra antecedente
histrico no nazismo. Plenos poderes, apreenses de averiguao, inter-
nao provisria de regra, tortura (psicolgica, fsica e qumica), tudo
passa a ser justicado em nome de um argumento cnico maior: o bem
comum, consistente na segurana de todos, inclusive de quem est sendo
apreendido e, eventualmente, internado. A medida socioeducativa, ex-
cluda que se encontra das garantias infracionais porque ningum sabe
objetivamente ex ante seu contedo mais uma das faces da vida nua
de que fala Agamben. O Direito de Exceo, em nome do bem dos ado-
lescentes, suspende as garantias processuais, previstas na Constituio
da Repblica e nos Tratados de Direitos Humanos, por entender que
elas so um entrave redeno moral do adolescente, como bem pon-
79 MATHEUS, Tiago Corbisier. Ideais na adolescncia: falta (d)e perspectivas na virada do sculo. So Paulo:
Annablume, 2002, p. 90-92.
80 SILVA, Ana Paula Soares da. (Des)continuidade no envolvimento com o crime: construo de identidade nar-
rativa de ex-infratores. So Paulo: IBCCRIM, 2003.
300
derou Frasseto. A falcia pedaggica , por princpio, cnica, e charlat.
No se sustenta democraticamente porque a resposta estatal no possui
outro fundamento que no agnstico (Carvalho).
8 Efetuada a leitura da pretenso pedaggica conforme Constituio e
o Garantismo, no se pode querer impor qualquer processo de canoniza-
o ao adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeduca-
tiva, por ser totalitrio. Isto , no se pode querer melhorar, nem piorar
o adolescente. Se houver demanda por parte do adolescente, em regra,
na busca de um ideal de eu
79
, na sua luta eterna com o romance famil-
iar, pode-se indicar democraticamente alguns caminhos: educao, tera-
pia, atividades etc. Nesta hiptese, tambm, deve-se buscar a autonomia
do sujeito
80
e no a normatizao, construindo-se um projeto de vida
responsvel como quer Ramidoff. De qualquer forma, intolervel
a estipulao de medidas socioeducativas com prazos indeterminados,
mediante o cumprimento imaginrio das nalidades pedaggicas. Esta,
alis, uma das primeiras modicaes a se realizar. necessrio se xar
tempo mximo para cumprimento da medida socioeducativa, independ-
entemente da participao do adolescente nas ditas atividades pedaggi-
cas porque o Estado no possui legitimidade democrtica de as impor.
O adolescente pode, seu direito, no querer partilhar as atividades. E
deve ser respeitado. Do contrrio, a atitude nazista, como se fazia com
os presos nos campos de concentrao que eram obrigados ao trabalho.
Neste particular da Execuo, mas referindo-se ao dos adultos, Car-
valho
81
apresenta, a partir do Garantismo, uma leitura indispensvel da
realidade brasileira, onde o paradigma reeducador tambm aplicado aos
adolescentes se apresenta sobranceiro, fazendo com que os sujeitos
precisem imaginariamente se docilizar.
9 Por detrs de toda a democracia de fachada, esconde-se, na maio-
ria das vezes, uma postura que pode ser designada de Complexo de Big
Brother, ou seja, o adolescente precisa sofrer at aceitar a amar o Grande
Irmo que lhe oprime. Orwell, em sua obra de co, relata as agruras
do sujeito que aniquilado pelo Grande Irmo que tudo vigia, controla,
81 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias: uma leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001; CARVALHO, Salo de. Teoria agnstica da pena..., p. 3-43.
82 ORWELL, George. 1984. Trad. Wilson Velloso. So Paulo: Nacional, 1983, p. 277.
301
indica, condiciona (uma Liberdade Assistida mal compreendida pode as-
sumir esta postura). Winston Smith o protagonista somente se liberta
quando aceita amar o censor: Mas agora estava tudo em paz, tudo timo, acaba-
da a luta. Finalmente lograra a vitria sobre si mesmo. Amava o Grande Irmo.
82
Qualquer similariedade com a postura dos pais e dos atores da Justia da
Infncia e Juventude no mera coincidncia. O ato de desrespeito ao
Pai da Horda (Freud), representado pelo Grande Irmo, no tolerado.
Mas longe de matar o sujeito, o processo de depurao moral o submete
a um aniquilamento da autonomia
83
. Em outras palavras, somente no
momento em que o adolescente, representado por Winston, aceita amar
o poder que est livre e, ento, pode morrer em paz, aniquilado em sua
subjetividade, docilizado. Esta postura de intolerncia autonomia ainda
embala as pedagogias e intervenes na seara da Infncia e Juventude.
preciso, ento, aceitar a autonomia, deixar o sujeito desejar. Dentro de
limites, claro. No se est defendendo a total e irrestrita satisfao das
pulses. O que totalitrio se impor um modelo de adolescente chapa
branca, el cumpridor das orientaes paternas (que sempre querem
o bem dos lhos), das normas jurdicas (que no lhe so explicadas) e
das autoridades sociais (em que no acredita e obrigado a dissimular).
A interveno da Justia Infracional se informada pela aliana irrestrita
com a autoridade dos pais com que talvez se identique favorece o
desenlace simblico do adolescente com o social. As responsabilidades
precisam ser recompostas. Insista-se: as defesas podem ser grandes e
para que a interveno possa ser eticamente fundamentada deve existir
demanda. Impor o submetimento agir em nome do Big Brother de Or-
well, lotado de boas intenes, evidente. A estrutura psquica em ques-
tionamento, por parte do adolescente, deve ser levada em conta para que
a eventual medida socioeducativa no signique um agravamento das
motivaes escamoteadas no discurso consciente. Sabe-se que a neurose
infantil ocupa um lugar importante da estrutura do sujeito, apesar de
o sentido, em regra, somente sugir depois, adormecido, na maioria das
vezes, pelo perodo de latncia, re-suscitando na adolescncia.
83 BARROS, Fernanda Otoni. T Fora..., p. x.
84 AGAMBEN, Giorgio. Lo Abierto: el hombre y el animal. Trad. Antonio Gimeno Cuspinera. Valncia:
Pre-Textos, 2005, p. 52-53.
85 AGAMBEN, Giorgio. Lo que queda de Auschwitz: el archivo y el testigo Homo Sacer III. Trad. Antonio
Gimeno Cuspinera. Valncia: Pre-Textos, 2005.
302
10 Assim que seguindo Agamben necessrio se buscar parar
esta mquina
84
, para que os adolescentes no se transformem mais
ainda na gura do musulmn de Auschwitz retratada por Agamben
85

. Embalados pela necessidade de conter a (criada) escalada de atos infra-
cionais, ou seja, a estrutura cria a excluso e depois sorri propondo a ex-
cluso novamente, via sistema infracional, e os excelentes funcionrios
pblicos nefelibatas tal qual Eichmann , na melhor expresso Kan-
tiana, cumprem suas funes, sem limites. Existe uma co-responsabili-
dade social (Zafaroni-Pierangeli), da qual somente se pode tangenciar
como de costume cinicamente. Para estes, no interesse do adoles-
cente, a necessidade derruba qualquer barreira processual, pois, seguindo
Agamben, a necessidade no tem lei, isto , no reconhece qualquer lei
limitadora, criando sua prpria lei
86
. A construo fomentada e articial
de um estado de risco faz com o que o discurso se autorize, em face das
ditas necessidades, a suspender o Estado Democrtico de Direito, pro-
movendo uma inciso de emergncia e total.
11 O Processo Infracional, assim, parafraseando Dworkin, precisa
ser levado a srio. O problema fundamental reside no fato de que a justi-
cativa para a exceo encontra-se encoberta ideologicamente. Acredita-
se, muito de boa-f, a maioria, que se est realizando um bem. Salvando
um adolescente. Esqueceu-se de que para o uso do poder existem pelo
menos dois limites: o processo e o tico (Dussel). Exercer uma par-
cela do poder em face dos adolescentes muito mais tranqilo para os
kantianos de sempre, is cumpridores das normas jurdicas, sejam elas
quais forem. Os adolescentes passam a ser uma das faces da vida nua,
isto , homo sacer, a que matvel, mas no sacricvel. Assim, os ros-
tos do poder encontram-se maleveis, mutantes, em torno de um lugar
pensado para no pensar, mas para cumprir acriticamente. Os soldados
juzes esto a para aplicar a regra, numa Filosoa de Cruz Vermelha
(Cyro Marcos da Silva), rumo a salvao eciente das almas destes
pobres de esprito
87
. At quando vivero felizes para sempre? Rever e
compreender a mirada o desao, sempre.
86 AGAMBEN, Giorgio. Estado de Exceo..., p. 40.
87 AGAMBEN, Giorgio. Profanaciones. Trad. Edgardo Dobry. Barcelona: Anagrama, 2005, p. 116
303
EXECUO DA MEDIDA SCIO-EDUCATIVA
DE INTERNAO: PRIMEIRAS LINHAS
DE UMA CRTICA GARANTISTA
1
Flvio Amrico Frasseto
2

Resumo. Uma releitura garantista do modelo de execuo da me-
dida de internao hoje vi-gente revela amplo predomnio, apesar do
ECA e tambm por causa dele, dos postulados cri-minolgicos posi-
tivistas. O sistema impe aos jovens cativos toda sorte de violao
aos seus direitos fundamentais. Suportam eles desde devassas em sua
intimidade pessoal at uma irre-freada pretenso reformadora de suas
personalidades, passando pela denio de seu destino de acordo com
valoraes tcnicas altamente discricionrias que inspiram decises ju-
diciais de igual teor. Denunciando a insustentabilidade de tal sistema, o
autor lana, ao nal, algumas linhas para um modelo mais conforme s
garantias do adolescente custodiado.
Palavras-chave: Medida de Internao. Execuo de medida s-
cio-educativa. Garantismo Penal. Direito Penal Juvenil. Febem.
Sumrio
1. Introduo 304
2. O instrumento da crtica - o Garantismo Penal 305
2.1 Garantismo penal e o ECA 307
3. O modelo criticado. 310
4. A crtica garantista ao processo de execuo. 315
4.1. - A crtica ao modelo positivista. 315
4.2.A crise no modelo de execuo penal 316
4.3 . A crise no modelo de execuo da medida scio-educativa de internao 320
4.3.1 - Juzo moral luz de uma crtica garantista. 324
4.4 - A lgica da periculosidade e os objetivos do sistema 328
5. Esboo de uma alternativa garantista 330
6.Concluso 341
304
1. Introduo
A execuo das medidas privativas de liberdade tema que com-
porta inmeras possibilidades de explorao, desde enfoques mais abstra-
tos, priorizando o interminvel debate acerca da natureza e propsitos
da internao, at abordagens pontuais de questes prticas emergentes
no gerenciamento programtico e jurisdicional dos regimes. To urgente
como o debate sobre forma e contedo das estratgias de interveno
incumbidas a entidades executoras dos pro-gramas, mostra-se a reexo
sobre forma, contedo e papel da atividade judicial no processo de execu-
o da internao e semiliberdade. Pensar, por m, o que e o que no
prprio do Executivo e do Judicirio na tarefa de execuo da medida e no
que o discurso tcnico-pedaggico limita e limitado pelo jurdico, parece
ainda mais desaador.
Mas no s. As diculdades de delimitao do contedo e alcance
de qualquer reexo nes-se mbito so agravadas pela escassez de refe-
rncias legislativas, doutrinrias e jurisprudenci-ais. O Estatuto da Criana
e do Adolescente foi extremamente lacnico no disciplinamento do pro-
cesso de execuo das medidas scio-educativas, ainda que de privao de
liberdade. De outro lado o processo endgeno
3
que ensejou, na constru-
o do novo direito da infncia e juventude, o quase silncio dos juristas
no especializados, resultou, quanto execuo, na absoluta ausncia de
produes consistentes e abrangentes sobre aspectos gerais e particulares
do processo de execuo. Por m, tendo em vista o escasso tempo de
vigncia da lei, a lacuna nas respectivas formaes e a incerteza quanto a
papis, as partes do processo de execuo - Ministrio Pblico e defesa
- no tm promovido, seno com pontuais e honrosas excees, o debate
necessrio em nvel recursal.
1 Esse trabalho parte da reexo empreendida pelo autor na dissertao de mestrado intitulada
Avaliao psicolgica em adolescentes privados de liberdade: uma crtica execuo da medida de
internao, defendida em junho de 2005 no Instituto de Psicologia da Universidade de So Paulo,
sob orientao do professor Lino de Macedo.
2 Defensor Pblico em So Paulo.
3 A propsito, lembra Mendez: No caso do Brasil, o ECA criou e foi ao mesmo tempo o resultado
de um pro-cesso jurdico endgeno onde os grandes nomes, do direito em geral e penal em particular,
permaneceram ausen-tes ou indiferentes. Ao contrrio, no caso da Costa Rica, os nomes mais signi-
cativos do direito em geral e mui-to particularmente do direito penal colaboraram e colaboram ativa-
mente, tanto no processo de produo quanto no processo de implementao. O Direito da Infncia
e Adolescncia na Costa Rica no uma questo de espe-cialistas (de menoristas), para diz-lo sem
eufemismos (Adolescentes e responsabilidade penal: um debate latino americano, in ABMP-UNICEF: Acervo
Operacional dos Direitos da Criana e Adolescen-te.Braslia.2004.1CD.
305
Ainda que no se fuja do desao de esboar respostas, a pretenso
aqui, por ora, mais a de problematizar consensos sedimentados em d-
cadas de reproduo acrtica de um modelo qua-se imemorial, e que ainda
hoje d a tnica da execuo. E tal jornada, meio que moda car-tesiana,
ser feita pondo sob suspeita, a priori, todos os fundamentos bsicos nos
quais esse modelo se apia. Para tanto, o instrumento da crtica no ser
outro seno a razo garantista.
Duas etapas mostram-se preliminares caminhada: delinear o ob-
jeto e o instrumento, lanan-do algumas palavras sobre o que se entende
como modelo de execuo consagrado em vi-gor e outras tantas sobre
a possibilidade e forma de uma reviso possvel da medida scio-educativa
luz do pensamento garantista.
Por m, esboa-se, de forma rudimentar uma contra-proposta ao
modelo vigente que se reputa menos violentadora dos direitos fundamen-
tais dos adolescentes privados de liberdade.
2. O instrumento da crtica o Garantismo Penal
Parte-se aqui da idia de que a medida scio-educativa de interna-
o integra o aparato repres-sivo do Estado que incide sobre o cidado
autor de crime. Tanto quanto o adulto, o adolescen-te tido como grave
violador de bens jurdicos guardados pelo Direito Penal est sujeito a ver-
se privado de sua liberdade de locomoo, razo pela qual no parece
razovel rejeitar-se qualquer paralelo entre pena e medida scio-educativa.
Se no se trata de negar diferenas substanciais entre uma e outra, a verda-
de que as distines , do ponto de vista material, so bem menos visveis
do que as semelhanas.
Desde um enfoque meramente terico, os esforos de distinguir
ontologicamente internao de priso compuseram captulo importante
do velho Direito Tutelar de Menores. Contudo, as sosticadas constru-
es tericas erguidas para diferenciar substancialmente uma da outra
perderam referncia e signicado a partir da vigncia do novo Direito da
Criana positivado na Conveno Internacional e no Estatuto da Criana
e do Adolescente. Os velhos tratados de Direito do Menor converteram-
se, ou deveriam se converter, a partir de ento, em meras curi-osidades
histricas face ao novo desenho atribudo resposta estatal dirigida ao
adolescente infrator.
306
Novos critrios para distino - se que diferenas verdadeiramen-
te essenciais ainda restaram esto ainda a ser denidos agora luz do
novo Direito. Todavia, uma coisa certa: todo esforo terico promove-se
agora numa perspectiva de integrao com o restante do ordena-mento
jurdico, absorvendo-se, ao revs do que se passava no velho modelo
4
,
seus princpios gerais.
E tal trabalho de integrao comea exatamente a partir de uma
rigorosa ltragem constitu-cional dos modelos legais incorporados ao
Direito da Criana, na linha do que prope o ga-rantismo em geral para
todo o ordenamento e o garantismo penal especicamente no mbito dos
conitos de natureza criminal.
Em linhas muito gerais, o garantismo penal advm duma teoria geral
do garantismo, teoria poltica fundadora de uma vertente contempornea
da Filosoa do Direito. Suas razes histricas assentam-se no iluminismo
contratualista e nas declaraes de direitos que antecederam e sucederam,
no sculo XVIII, a Revoluo Francesa, consagrando ideais humanistas de
ra-cionalidade, igualdade, liberdade e solidariedade. Nesses movimentos
foi gestada a idia de pessoa humana como titular de um rol de direitos
inviolveis e universais que, integrados mais adiante s constituies de
cada pas, converteram-se em direitos fundamentais. A pre-servao de
tais direitos passa a ser, nesta leitura, o objetivo maior do Estado e de
todo poder em nome dele exercido, incluindo a o sistema jurdico, con-
vertido agora em um instrumento de garantia (da porque garantismo)
de direitos fundamentais dos cidados. Desde esse va-lor fundamental
que todo o ordenamento jurdico deve ser constitudo e interpretado (da
tambm se falar em uma hermenutica jurdica garantista). Normas que
violem o pleno gozo de tais direitos no podem ser editadas ou aplicadas.
Os operadores do Direito vinculam-se, em cada ao e deciso, tarefa de
rearmar o respeito incondicional e substancial (no ape-nas retrico) aos
direitos fundamentais.
Historicamente os cidados conquistaram, na rdua luta de defesa
contra os exageros puniti-vos do Estado, um rol de garantias de defesa
4 Mendez batizou-o como no direito de menores exatamente porque recusava tudo aquilo que,
na essncia, revelava-se como traos distintivos do pensamento jurdico. Negava, do ponto de vista
material, uma categori-zao controladorada da discricionariedade do aplicador e, do ponto de vista
procedimental, a construo de uma ritualstica garantidora da dialtica entre as partes envolvidas. O
resultado era a bizarra gura do Juiz de Menor, que decidia, tal como na vida privada, como um bom
pai de famlia, conforme seu prudente arbtrio, alm do que, detinha poder normativo e deliberava ex
ocio sobre questes nitidamente no jurisdicionais.
307
consagradas como direitos humanos universais positivados no mbito das
constituies de cada Estado moderno. O suspeito de crime, pro-cessa-
do ou condenado, alado da condio de objeto e elevado condio
de sujeito de di-reitos, direitos estes cuja observncia estrita condio
prvia de exerccio da pretenso puni-tiva estatal. Tal observncia estrita
o que confere pertinncia jurdica a qualquer interven-o dessa natureza.
luz do garantismo, assim, a nica funo legtima do Direito Penal pas-sa
a ser a preservao das garantias. No se trata, pois, o sistema penal, do
renamento con-ceitual e dogmtico de uma certa tecnologia de punio,
mas sim de instrumento delimitador e limitador do poder punitivo estatal
direcionado em face do cidado infrator. A nfase menos na punio do
que no controle da punio. No se admite, nessa perspectiva, qualquer
limita-o de direitos e garantias individuais em nome de eventual inte-
resse de defesa social ou ga-rantia da ordem pblica. O sistema penal
h de reger-se por critrios racionais e laicos e nem mesmo em nome de
um suposto interesse da maioria poder-se-ia transigir com as ga-rantias
fundamentais do cidado e, em particular, do cidado a quem se atribui a
prtica de crime. No controle do exerccio do poder punitivo, o Direito
Penal, na sua faceta repressora, h de ser mnima. As condutas crimina-
lizadas devero s-las no estrito limite da indispensvel defesa de outros
direitos fundamentais altamente relevantes. Em qualquer hiptese, penas
cominadas ho de ser minimamente aitivas.
Preocupao central no garantismo que os direitos fundamentais
sejam ecazmente obser-vados, da porque a absoluta intransigncia com
prticas apenas retoricamente comprometidas com sua efetivao. No
possvel edicar-se um sistema ou sustentar-se uma deciso judici-al que
afronte tal princpio.
2.1 Garantismo penal e o ECA
inegvel que o Estatuto da Criana e do Adolescente prescreve
medidas severas, muito semelhantes quelas destinadas a adultos, a se-
rem aplicadas diante de um adolescente que cometeu crime. A lei estabe-
lece, tambm inegvel, um rol de garantias a tal cidado ado-lescente,
garantias estas que lhe deferem amplo direito de defender-se das tais
medidas a ele reservadas. Tem-se, assim, no ECA, um inquestionvel
sistema penal destinado a ado-lescentes, sistema este diferente em as-
308
pectos importantes do sistema penal de adultos, mas que, nem por isso,
deixa de ser a ele bastante assemelhado.
Concebido o sistema penal, luz da doutrina garantista, como guar-
dio dos direitos funda-mentais do suspeito de ou condenado por crime,
toda tcnica nele incorporada com esse propsito deve ser estendida aos
adolescentes submetidos s medidas prprias do sistema scio-educativo.
Isso implica reforar e aumentar em nmero e grau as garantias hbeis a
preserv-lo da pretenso estatal de submet-lo a determinado regime em
razo de ter praticado ato infracional. Assim, parte-se aqui da idia de que
o adolescente no tem direito medida scio-educativa, a qual aplicada
contra ele e no em seu favor. E que, sua aplicao, o adolescente tem
total direito de opor-se, de resistir com todas as armas legtimas, inclusive
todas aquelas que o Direito Penal garantista reserva aos adultos e mais
outras a que faz jus enquanto pessoa em desenvolvimento.
Frise-se que, nessa perspectiva garantista, o Direito da Criana e do
Adolescente somente importa do Direito Penal, para as medidas scio-
educativas, os anteparos formais e materi-ais pretenso punitiva, no se
contaminando de qualquer expediente facilitador ou agrava-dor da medida
scio-educativa. At porque ao se falar em Direito Penal, fala-se j na re-gra
de ouro desse ramo, o princpio da legalidade, no sentido de que nada justica
ir-se alm do que a lei prev para aumentar a pena e toda analogia que
permita excluir ou dimi-nuir a sano , a princpio, aceitvel.
Os que entendem ser a medida scio-educativa boa para o ado-
lescente, que tem direito a se recuperar por meio da boa internao,
da boa liberdade assistida, de fato partem de postula-do absolutamente
diverso. Em nosso marco de referncia a internao vista no pelo seu
potencial terico (ou retrico) de promoo humana mas sob a tica da
certeza de leso de um direito fundamental que comporta: o livre gozo
do direito de liberdade.
O fato de reconhecer-se que a medida tenha um carter penal no
implica qualquer traio sua natureza ou nalidade. O carter penal sem-
pre existir e ele no incompatvel com qualquer pretenso scio-edu-
cativa, pretenso alis que a pena aplicada ao adulto tambm tem. Em
outras palavras, entender que a medida scio-educativa sempre ruim por
coartar a liberdade no implica qualquer renncia necessidade de huma-
niz-la, de tent-la educativa enquanto durar. No implica abrir mo de
um projeto educativo para a medida que passou pelo ltro garantista do
309
processo e mesmo assim, agora reconhecida sua pertinncia jurdi-ca, foi
aplicada. Implica, todavia, reconhecer que esse potencial educativo ser
sempre des-legitimado pela coero, por melhor que faa ao jovem. Im-
plica reconhecer que o potencial educativo , na grande maioria das vezes,
e at mesmo onde existe respeito e investimento, mera iluso de um oti-
mismo pedaggico dos adultos, que cunhamos o sistema visto invaria-vel-
mente por quem o sofre como aitivo e punitivo
5
.
O reconhecimento desse carter aitivo da medida foi um dos
grandes ganhos da elevao do adolescente condio de cidado pro-
movida pela entrada em vigor do ECA. Permitiu populao adoles-
cente acesso a direitos outorgados ao mundo adulto h pelo menos dois
sculos, tais como o de conhecer previamente a acusao, ser ouvido,
impugnar provas e produzir outras etc. Compatibilizou, de outro lado,
o texto legal ao consenso universal acer-ca da nocividade da institucio-
nalizao como estratgia de proteo, cuidado ou educao, vises que
sempre legitimaram, em nome de bons propsitos, as mais variadas ar-
bitrarieda-des contra crianas e jovens. Permitiu, mais, neutralizar inicia-
tivas que advogam a reduo da maioridade penal sob o pretexto de que
adolescentes no so responsabilizados, ou puni-dos, pelos seus atos.
Permitiu, enm, reduzir o nvel de discricionariedade (arbitrariedade) do
mundo adulto em face da populao infanto-juvenil, proclamando que
as medidas, como sanes, no devem ser aplicadas sempre que se en-
tend-las necessrias ao atendimento a um vago interesse superior do
menor, mas sim somente quando for possvel, vale dizer, nas hipteses
previstas em lei e somente nelas.
A concepo de que a Conveno Internacional sobre os Direitos
da Criana e o Estatuto, nela inspirado, consagram um sistema de res-
ponsabilizao penal do adolescente goza de relativo consenso entre te-
ricos que participaram ativamente da formulao do ECA e que, poste-
rior-mente, cuidaram de sua difuso e interpretao. Dentre esse grupo,
no qual se pode citar, e-xemplicativamente, Antonio Carlos Gomes da
Gosta e Edson Seda, destacam-se Mendez, como autor
6
e organizador
7

e Amaral e Silva
8
, os quais em inmeros escritos tiveram impor-tante
papel na difuso da idia.
6 Infncia e Cidadania na Amrica Latina. So Paulo: Hucitec. 1998.
7 Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina. Anlisis Crtico del Panorama Legislativo en el Contexto de la
Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998), Themis Depalma, 1998.
8 AMARAL E SILVA, A F. Proteo - pretexto para controle social arbitrrio de adolescentes e a
sobrevivncia da doutrina da situao irregular. In ABMP-UNICEF, Acervo Operacional dos Direitos da
Criana. Braslia, 2003. 1 CD.
310
Na Amrica Latina, autores de vrios pases construram e cons-
trem, no s vezes sem cla-ros dissensos, as bases tericas do pensamen-
to ora apresentado. Duas referncias podem in-troduzir os interessados na
consistente produo do grupo. O primeiro grande marco foi o livro In-
fancia, Ley y Democracia en Amrica Latina. Anlisis Crtico del Panorama
Legisla-tivo en el Contexto de la Convencin Internacional sobre
los Derechos del Nio (1990-1998), Themis Depalma, 1998, organiza-
do pelos doutores argentinos Mary Beloff e Emilio Garcia Mendez, cuja
maior parte dos textos pode ser acessada via internet no stio http://www.
iin.oea.org/cad_bibliograa_del_curso.htm. Outro grande marco tem
sido a revis-ta Justicia y Derechos del Nio, patrocinada pelo UNICEF
do Chile. Diversos nmeros dessa revista podem ser acessados em sua
ntegra no stio www.unicef.cl
9
.
Recentemente, aps algum tempo de tergiversao, parece vir-se con-
solidando tal referencial em importantes publicaes, tal como se observa
recentemente
10
das produes de, por exemplo, Konzen
11
, Sposato
12
, Sa-
raiva
13
, Machado
14
, Liberati
15
, Rosa
16
e Costa
17
, entre muitos outros.
3. O modelo criticado
Sem base em uma sistematizao mais rigorosa, a viso que se tem
do processo de execuo da medida scio-educativa conforme operado
na prtica toma como ponto de partida a realidade de So Paulo, Estado
9 Mais especicamente no link http://unicef.cl/centrodoc/listado.php?id_tema_documento=8.
10 No sem signicativos opositores, sobretudo na militncia da rea social (setores de formao no
jurdica), como se pode ver, por exemplo, em moo tirada na V CONFERNCIA NACIONAL
DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE , realizada em 2003, em Braslia, na qual
textualmente se diz no ao Di-reito Penal juvenil.
11 Op.cit.
12 O Direito Penal juvenil no Estatuto da Criana e do Adolescente. Dissertao (Mestrado). Faculdade de
Direi-to da Universidade de So Paulo. So Paulo 2003.
13 Adolescente e ato infracional: Direito Penal Juvenil. 2a ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002.
14 A Proteo constitucional de crianas e adolescentes e os direitos humanos. Barueri, SP: Manole, 2003.
15 Adolescente e Ato Infracional: Medida Scio-educativa pena? 1 ed. So Paulo. Editora Juarez de Olivei-
ra, 2002.
16 Direito Infracional: Garantismo, Psicanlise e Movimento Anti Terror. Florianpolis: Habitus, 2005.
17 As garantias processuais e o Direito Penal juvenil: como limite na aplicao da medida socioeducativa de internao.
Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005.
18 Em janeiro de 2004, segundo dados da Subsecretaria de Direitos da Criana e Adolescente da
Secretaria Espe-cial de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, So Paulo respondia por 6.392
dos 9.591 adolescentes em medida scio-educativa em meio fechado no pas.
311
que responde pela maioria absoluta dos jovens em privao de liberdade
do pas
18
. Considera, todavia, dados que permitem extrapolar em linhas
gerias, como tendncia, o modelo para outra regies.
Seus traos fundamentais assentam-se numa especca leitura do
gurino legal de regncia. A medida de internao no comporta, por lei,
tempo determinado. A qualquer momento (arts. 99 e 113 do ECA) o juiz
pode, e no mximo a cada seis meses (art. 121, 2o) deve, avaliar a neces-
sidade de sua manuteno. De certo, sabe-se apenas que ela no poder
ultrapassar trs anos (art. 121, 3o.). Indeterminado o tempo de durao
do regime, a aferio das condies para que cesse, ou seja, para que o sen-
tenciado seja solto, decorre basicamente dos informes tcnicos prestados
por prossionais que compem o programa que executa a medida. Alis,
diz a lei, obrigao das instituies de internao (art. 94 do ECA) pro-
ceder a estudo soci-al e pessoal de cada caso (inc. XIII) e de reavaliar
periodicamente cada caso, com interva-lo mximo de seis meses, dando
cincia dos resultados autoridade competente (inc. XIV).
Se a medida denida em funo das necessidades pedaggicas
do adolescente (arts. 113 e 100 do ECA), tem-se como objetivo de sua
execuo o pleno atendimento a tais necessidades. Para tanto, o progra-
ma prope-se a toda sorte de intervenes voltadas a atender demandas,
corrigir desvios, a transformar pessoas e contextos. O jovem submetido
a uma rotina de in-tervenes em face das quais, regra geral, no lhe
facultado resistir sem que se prejudique. Aps alcanado pelo jovem, com
bom comportamento, o efetivo suprimento de suas necessidades, aps
atendidas as demandas familiares, em suma, aps alterado todo o quadro
anterior ao incio da medida, viabilizada estar, e somente a, a retomada
da vida social em liberdade.
Todo o sistema, assim, gira em torno da transformao do execu-
tado e movido pela avalia-o da presena de mudanas habilitadoras
soltura. De forma geral e especicamente na capital paulista, enquanto
no derem os prossionais do programa expressamente por conclu-do
o trabalho sob custdia e o jovem habilitado ao meio social, ele no
liberado. Embora a lei silencie sobre o ponto, os prossionais que prio-
ritariamente conduzem e avaliam interveno so predominantemente o
psiclogo e o assistente social
19
que compem as equipes dos programas
19 Sobre os processos histricos que erigiram estes prossionais, ao lado do psiquiatra, condio
de expertos por excelncia da Justia juvenil, conra-se DONZELOT, J. A polcia das Famlias. Rio
de Janeiro, Graal, 1986.
312
de internao. O olhar psicossocial dirigido ao infrator acaba resultando
em anlises criminolgicas que reduzem toda complexidade do fenmeno
a aspectos do desen-volvimento pessoal e familiar do jovem.
O juiz no est, como se sabe, vinculado a qualquer prova, de modo
que ele pode no encam-par o parecer dos tcnicos do programa quanto
ao alcance das condies necessrias soltura. Nesse caso, ou simples-
mente mantm o regime porque discorda dos critrios tcnicos, ou en-to
determina o concurso de outras instncias avaliatrias, ou, agora, reavalia-
trias, como o psiquiatra ou os prossionais da equipe de assessoria ao
Poder Judicirio (criada e regulada pelos arts. 150 e 151 do ECA). Em
geral, havendo qualquer opinio diversa ou titubeante quanto opor-
tunidade da desinternao, o adolescente mantido cativo e assim vai
permane-cendo, ainda que o programa no qual esteja inserido d como
desnecessria a custdia.
Do ponto de vista procedimental, alguns juzos de execuo desig-
nam audincias, com a par-ticipao do adolescente, tcnicos e respons-
veis, para decidir sobre a manuteno da medida ou outros incidentes,
observando com rigor os prazos legais de reavaliao. No , contudo,
a regra. A medida vem mantida, em geral, aps fria leitura de relatrios
tcnicos e manifestao escrita do Ministrio Pblico e defesa (esta l-
tima ausente em muitos casos), com a proclama-o escrita de que o
regime permanecer.
A indeterminao temporal da medida, a ausncia de critrios ob-
jetivos para supresso antecipada da privao de liberdade, a idia de con-
verso do sentenciado por meio da interveno imposta etc, so mostras
arrematadas de quo antigarantista , na verdade, o modelo exami-nado.
Sua persistncia ainda hoje no pode ser entendida seno por uma breve
incurso hist-rica em seus pressupostos constitutivos, em especial sua
liao el a uma determinada viso de crime, criminoso e resposta a am-
bos: o positivismo criminolgico.
Assim, no espanta que o sistema sobreviva ainda hoje, forte,
nesse formato. Trata-se, ele, do resultado consolidado de mais de um
sculo de excluso da populao infanto-juvenil autora de crime do
sistema de garantias deferido, de longa data, pelo direito penal clssico
ao adulto responsvel.
De um lado, enquanto menor, inimputvel porque imaturo e inca-
paz, o adolescente no podia ser penalmente responsabilizado, j que san-
313
o, na escola clssica, era retribuio justa a uma conduta transgressora
livre e optada. De outro lado, menor que era, errando, deveria ser alvo de
aes corretivas por parte da famlia, papel que, na ausncia ou inopern-
cia desta ltima, o Estado chamava para si, sem que com isso perdessem
tais providncias sua nature-za civil e corretiva, agasalhando-se no brao
protetor e assistencial do Estado e das entida-des que lhe faziam as vezes.
Duplamente excludos do mbito penal, os jovens perigosos, por-
que infratores ou assemelhado a eles, foram entregues a um desenfreado
aparato repressivo, onde vicejou, alegre e vistosa, toda sorte de expedien-
tes is ao iderio preventivo dos positivistas. Menores e loucos infrato-
res ou potencialmente infratores (a responsabilidade predelitual possvel
ante a ruptura do sistema de garantias) eram enviados, para se formarem
ou se tratarem, sempre para seu prprio bem, a reformatrios ou sanat-
rios, instituies que, no obstante assemelhadas penitenciria, de cadeia
retoricamente no se tratavam. Medida de segurana e medida scio-edu-
cativa, anal, no eram penas.
Colomer
20
destaca que, de forma geral, podemos considerar que
a Justia de Menores recebeu plenamente a herana positivista e que ainda
hoje este ideal est presente nas polticas educativas em torno dos jovens
delinqentes. Dessa herana positivista a autora destaca alguns pontos:
- A considerao do carter anormal ou patolgico das crianas delin-
qentes e sua equiparao a um doente. Nesse sentido, compreensvel
o importante papel que tiveram os mdicos na penologia norteamericana,
adquirindo o sistema um claro carter medicinal.
- O ideal reabilitador e a crena profunda em mudar os menores e adapt-
los ao sistema das classes dominantes. Assim, a reeducao baseava-se na
formao de hbitos e costumes. O trabalho, o ensino, a religio consti-
tuem a essncia do programa de reforma.
- Conseqentemente, os menores deveriam ser apartados de seu meio, j
que ele era autenticamente nocivo, e internados para seu bem para a
reeducao, da que o reformatrio converte-se em pea chave de todo o
sistema reformador.
- J que o menor era um enfermo que deveria ser curado por meio da re-
20 La justicia de menores en el siglo xx: una gran incgnita. Disponvel em http://www.iin.oea.org/
cad_bibliograa_del_curso.htm.
314
educao, no era necessrio um processo, nem seguir requisitos legais
mnimos. Se do que se tratava, portanto, era de curar, tudo era permitido
e no havia qualquer necessidade de respeitar as garantias jurdicas, con-
sideradas como supruas, j que no se tratava de agir repressivamente.
Lembra-nos Bruol que, em 1985, o Instituto Interamericano del
Derechos Humanos produziu um relatrio sobre sistemas penais, identi-
cando naqueles dirigidos aos adolescentes uma srie de distores e incon-
gruncias (entre elas a alta traio da realidade vericada em rela-o aos
ideais proclamados). No que nos interessa por ora, quanto aos aspectos
normativos, lembra o dileto autor, o relatrio apontava que
como principais defeitos do sistema aparecem a falta
de garantias pro-cessuais e a indeterminao dos pressu-
postos de durao das medidas de proteo. Em geral os
estudos demonstram que no sistema tutelar de menores
aplicam-se noes abandonadas da teoria penal, por se-
rem consideradas contrrias aos direitos humanos. Nes-
sa ordem encontram-se: a responsabilidade do autor, as
medidas predelituais, os critrios de periculosidade e os
processos inquisitivos.
A constatao dessa crise foi um dos motivos pelos quais, uma d-
cada adiante, os pases latino americanos, capitaneados pelo Brasil e con-
duzidos pela Conveno Internacional, puseram em discusso seus mode-
los legais de atendimento a jovens infratores.
O Estatuto, assim, haveria de ser lido sempre sobre a tica da rup-
tura com as mazelas do sistema tutelar que o antecedeu, de modo, por-
tanto, a radicalizar nas garantias e a romper o iderio positivista criminol-
gico, francamente antigarantista, no qual se assentava o sistema anterior.
Todavia, o que se tem observado justamente o contrrio. A lei,
demasiadamente lacnica sobre o tema, tem sido lida e h de se admitir
que ela enseja, apressadamente, tal leitura como instrumento de legiti-
mao de um sistema de execuo com carter nitidamente in-quisitorial,
movimentado pela idia periculosidade e responsabilidade de autor. Em
todas as suas facetas, tanto a administrativa - denio e efetivao, pelo
Executivo, do contedo do programa, das normas de convivncia na roti-
na institucional - como a Judicial - representada pelo controle jurisdicional
315
de seus incidentes - a execuo da medida revela traos absolutamente
incompatveis com o status de cidado outorgados aos adolescentes pela
normativa em vigor.
Nesse formato observa-se, assim, a persistncia do vis positivista
na compreenso da infrao praticada e da ao do Estado dirigida para
enfrentar o problema. O ato infracional visto como desvio pessoal do
jovem, sinal de que as coisas esto erradas com ele e de que portanto elas
necessitam de sistemtica interveno para corrigir-se. O invarivel recru-
tamento do psi-clogo para avaliar, reavaliar e intervir nos casos expressa
a idia de que o delito seja fundamentalmente a expresso de uma disfun-
cionalidade do aparelho psquico, que deve ser tratada para que no enseje
nova transgresso. Medida equiparada a tratamento e tratamento como
cura de uma doena o que basta para subtrair do executado toda uma
srie de direitos fundamentais, entre os quais o de resistir benevolncia
que se lhe quer impor.
4. A crtica garantista ao processo de execuo
4.1. A crtica ao modelo positivista
Por meio do questionamento sistemtico do pensamento crimino-
lgico positivista poder-se- conseguir algum abalo nas prticas antigaran-
tistas que resultam do sistema de execuo nele fundado. Juiz e tcnicos,
promotores de Justia e defensores, adolescentes e familiares, todos pare-
cem compreender o regime sempre nessa perspectiva, que oculta as graves
violaes de direitos fundamentais nela embutidas.
Nesse passo, cumpre lembrar que ao longo do sculo XX a com-
preenso positivista do fenmeno criminal, assim como as solues penais
nela baseadas, sofreram importantes abalos. O positivismo foi alvo de per-
sistente crtica denunciadora de sua forte carga ideolgica e pouco rigor
cientco. Desse movimento surgiu uma srie de alternativas para pensar
o crime e o criminoso, muitas das quais posteriormente agruparam-se em
torno do que se convencionou chamar criminologia crtica. Foi desmoro-
nando a idia de uma criminalidade associada a caractersticas constitu-
cionais do infrator ou a uma suposta tendncia criminal inata ou atvica.
Passou-se a questionar, tambm, as explicaes do fenmeno criminal
316
a partir da tica isolada do desvio individual, das relaes intrapsquicas
e intrafamiliares, deslocando-se o foco para a ordem das macro-detemi-
naes sociais e considerando sempre o carter polidrico e multifatorial
do objeto focalizado. Negando-se uma ontologia do crime e a viso de
uma ordem social baseada num consenso que competiria ao Direito Penal
preservar, o prprio objeto da criminologia sofre reviso. Sendo a ordem
social naturalmente conituosa, enfatizam-se agora, a partir de estudos
sociolgicos e antropolgicos, os mecanismos pelos quais, num de-ter-
minado lugar e momento histrico, determinadas condutas e no outras
passam a ser etiquetadas como crimes. A investigao de tal processo
a partir do referencial materialista dialtico, aponta que a criminalizao,
numa sociedade de classes, pe-se predominantemente a servio da disci-
plina das massas alijadas do acesso riqueza e ao consumo.
O sistema penal, j seletivo na criminalizao das condutas, iden-
ticado como tambm altamente seletivo na escolha de seu cliente, ins-
tituindo mecanismos de ltragem, desde a ao policial e passando pelo
sistema de Justia, que aumentam signicativamente a probabilidade de
apenamento de cidados ajustveis a esteretipos de idade, gnero, raa
e, sobretudo, de classe social. Percebe-se, assim, o sistema de Justia Penal
como um sosticado e dinmico instrumento de controle social e sus-
tentador de uma ordem conveniente s elites dominantes e que torna as
prises, invariavelmente, um depsito de pessoas pobres.
Por m, estudos das mais diferentes ordens, em especial da psi-
cologia social, sedimentaram a crtica ao modelo correcional, traduzido
na idia de legitimao da pena de priso como ins-trumento de reinser-
o social, ressocializao ou reeducao do infrator. Integra-se, nessa
crtica, a denncia sistemtica dos malefcios da institucionalizao total
com nfase nos me-canismos de estigmatizao e construo da identida-
de criminal que tornam o encarceramento dilacerador de subjetividades e
fomentador e reprodutor da delinqncia.
A reviso das noes positivistas, quase naturalizadas, de crime
como violao ordem social pactuada, de punio como resposta ne-
cessria a esta violao e de priso como instrumento necessrio e til
de defesa social e promoo humana do criminoso forneceram subsdios
para redimensionar a viso de crime como agresso ordem social justa,
e pr em dvida os efei-tos desestruturantes da impunidade (que anal
impera como regra em todas as sociedades), fazendo perceber que a pena
317
de priso no encontrou, at hoje, nenhuma sustentao racional capaz de
legitimar seu uso.
assim, no contexto dessa nova criminologia que a doutrina da
proteo integral forja-se, de modo que a partir dela deve ser concebida a
poltica criminal do Estatuto da Criana e do Adolescente.
4.2 . A crise no modelo de execuo penal
A herana positivista, em nosso Direito, deixou marcas profundas,
ainda no sucientemente denunciadas, no mbito da execuo penal. To-
davia, ainda que recentemente, o pensamento garantista vem revelando o
quanto o modelo imposto aos adultos aprisionados era, na verdade, em
muitos pontos, autoritrio e inquisitorial.
E tal crtica, em todos os seus aspectos, pode ser extensvel ao pro-
cesso de execuo de medida scio-educativa.
Nosso modelo de execuo penal, assinalam os crticos, opera na
lgica da identicao, via instrumentos de medio do desvio e da peri-
gosidade (exames de personalidade, criminolgico e classicatrio) dos
traos pessoais ligados prtica criminosa. O sentenciado posto numa
condio passiva de objeto de investigao, tem sua histria pessoal in-
vestigada, sua intimidade devassada por instrumentos (por exemplo, tes-
tes) que se pretendem reveladores mesmo e especialmente daquilo que ele
queira esconder. No se lhe pergunta se deseja deixar-se examinar, no
se lhe revela a mecnica das avaliaes e no se lhe devolve o material a-
chado e interpretado. Identicada, assim, a essncia oculta do problema
individual, a ideologia correcionalista vai prescrever e ministrar, por seus
prepostos, os remdios voltados a emendar o sujeito que a ela deve se
submeter. Eventual resistncia encarada como subverso, prova cabal
do desvio, conrmao da perigosidade e a assimilao do contedo da
interveno no limite da mudana do prprio jeito de ser, posta como
condio para devoluo da liberdade.
Mostrou Prado
21
que as ideologias correcionalistas, por vulnera-
rem o principal valor da civilizao e fundamento do Estado Democrtico
de Direito, qual seja, o respeito dignidade humana, violam, igualmente, o
direito de liberdade e autonomia de conscincia.
21 PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. Execuo penal e garantismo : as alteraes introduzidas na lei de
execues penais sobre o exame criminolgico. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v.12, n.146, p. 6-8, jan. 2005
318
Lembra a autora que um sistema de execuo penal no pode discri-
minar o recluso segundo sua personalidade nem pode impor a ele, como
pauta necessria conquista da liberdade, a modicao de seu modo de
ser. Traz ela a sempre precisa lio de Ferrajoli
22
:
(...) qualquer tratamento penal voltado para a altera-
o coercitiva da pessoa adulta com ns de recuperao
ou de integrao social, no ape-nas atinge a dignida-
de do sujeito tratado, mas tambm um dos princpios
fundamentais do Estado Democrtico de Direito que
(...) traduz-se no i-gual respeito das diversidades e na
tolerncia de qualquer subjetividade humana. (...)Em
perfeita coerncia com as culturas autoritrias que as
orientam, as doutrinas correcionalistas foram as predi-
letas de todos os sistemas polticos totalitrios, em que
justicaram modelos e prticas pe-nais ilimitadamente
repressivas, paternalistas, persuasivas, de aculturao
coagida e de violenta manipulao da personalidade do
condenado.
Nesse contexto, ilegitima-se a iniciativa estatal de transformar
coercitivamente o cidado, sua liberao no pode ser condicionada
vericao do quanto mudou, enquanto preso, em relao a seus tra-
os de personalidade. A progresso de regime no pode depender do
pronunciamento dos radiograstas de almas, psiclogos ou psiquiatras,
enunciadores de um discurso que se julga capaz de revelar o oculto do
ser humano. Nem do vaticnio dos especialistas quanto a novo envol-
vimento criminal aps a libertao. Revelao da subjetividade oculta
e prognstico do futuro, ademais, so operaes altamente imprecisas,
temerariamente aproxi-mativas e, certamente, lastreadas em critrios
pouco rigorosos. Assim construdos, enuncian-do resultados possveis,
no podem ser refutados. Apresentam-se sem possibilidade de contes-
tao, contrariando a lgica fundamental do processo acusatrio, como
lembra Lopes Jr
23
:
22 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, traduo de Ana Paula Zomer et al.,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002 (p. 220/221).
319
Recorda Carvalho que uma das principais distines
entre o sistema inquisitivo e o acusatrio-garantista se
manifesta no que diz respeito existncia de possibilida-
des de concreta refutao das hipteses probatrias. No
raramente encontramos em laudos acolhidos pelos
juzes que negam o direito pleiteado, aduzindo que a
personalidade ima-tura, ele mesocriminoso prepon-
derante, possui ateno normovigil e normotenaz, orientao
auto e alopsquica, afeto normomodulado, e outras ava-
liaes que so absolutamente impossveis de serem de-
mons-tradas e refutadas. Logo, fulminados esto os direi-
tos constitucionais do contraditrio e da ampla defesa.
Ademais, lembra Prado que
24

Os resultados obtidos a partir dos exames criminolgi-
cos, pela impossi-bilidade de sua vericao emprica,
revelavam-se totalmente irrefut-veis. Ressalte-se que
uma das principais caractersticas do modelo acu-sat-
rio-garantista , segundo Ferrajoli (2002), a possibilidade
de refu-tao das hipteses probatrias. A ausncia dessa
possibilidade conduz ao que denomina decisionismo
processual que, segundo o autor, , ao lado do subs-
tancialismo penal, o segundo elemento da epistemologia
antigarantista e consiste no (...) carter no cognitivo, mas
potestativo do juzo e da irrogao da pena. O decisionis-
mo o efeito da falta de fundamentos empricos precisos e
da conseqente subjetividade dos pressupostos da sano
nas aproximaes substancialistas e nas tcnicas conexas
de preveno e defesa social (Ferrajoli, 2002, p. 36).
Ainda que dela no diretamente tributrio, o m do exame crimino-
lgico favorvel como condio para de progresso de regime e livramen-
to condicional a partir do advento da Lei n 10.792/2003 foi providncia
intimamente anada com as crticas garantistas ao processo de execuo
do adulto apenado
25
.
23 LOPES JUNIOR, Aury. A (im)prestabilidade jurdica dos laudos tcnicos na execuo penal,
Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 11, n 123, pp. 11-13, fev. 2003.
24 Op. Cit.
320
4.3 . A crise no modelo de execuo da medida scio-educativa
de internao
Enquanto em sede de execuo da pena avolumam-se crticas na-
tureza inquisitorial do mo-delo e experimentam-se mudanas, no processo
de execuo da medida scioeducativa a perspectiva positivista de com-
preenso e enfrentamento do crime, sem qualquer voz divergente, segue
rme sua cruzada salvacionista dos nossos jovens infratores.
Os esforos em se reconhecer o carter penal da medida scio-
educativa no tm gerado, ao que consta, qualquer impacto no desenho,
gerenciamento administrativo e controle jurisdicio-nal da execuo.
Seguem os jovens privados de liberdade submetidos a toda sorte
de avaliao psicolgica, psiquitrica e social que recomenda aplicao ou
manuteno de medidas muito mais conforme as caractersticas pessoais
de personalidade que tais estudos julgam detectar do que pro-priamente
em razo da infrao que cometeram, embora esta ltima seja indicador
precioso das primeiras. No raro de singelas entrevistas so tiradas conclu-
ses taxativas sobre a pessoa, suas demandas, e da necessidade de privao
de liberdade para atend-las, concluses que por vezes so o fundamento
bsico da deciso quanto ao regime a ser aplicado.
Sempre na lgica da falta, da patologia, do desajuste, a medida
concebida como reticadora de almas, como oportunidade de reelabora-
o do passado, de construo de um plano de vida ajustada, para incluso
no mercado de trabalho e acesso escola. As intervenes so pautadas
em uma especca viso de homem, crime e mundo, tributria de uma
grade particular de valores a ser imposta maioria como cnones univer-
sais do bem viver. O trabalho de doutrinao, escondido sob o rtulo de
educao, tem de ser bem sucedido, uma vez que condio precpua para
libertao a efetiva incorporao (introjeo) de valores morais condi-
zente com a vida aceitvel em sociedade.
Sim, o jovem h de se transformar. H de mudar seu ponto de vista.
H de incorporar valores. H de se tornar menos impulsivo, menos agres-
sivo, mais tolerante frustrao. H de assumir sua culpa, implicar-se em
25 Ainda que alguns resistissem plena aplicao do dispositivo, o melhor entendimento tem sido
rmado pelo STJ: A deciso que defere a progresso de regime no mais se subordina a prvio pa-
recer de comisso ou a exame criminolgico (HC HC 42677 / RS; HC 38719 / SP; HC 40299 / RS;
HC 40278 / PR; HC 39658 / RS; HC 38602 / PR) havendo registro de recente deciso do E. STF no
mesmo sentido (HC 85688 / PR).
321
sua ao, no minimizar sua responsabilidade, no atribu-la ao inuxo de
terceiros. H de chorar pela vtima, h de se pr no lugar dela, h de sentir
culpa, h de admitir a culpa. H de aceitar justa, pelo que fez, a privao
de liberdade imposta. H de submeter-se, dcil, s privao de liberdade
e heteronomia do cotidiano. H de interessar-se pela escola, aproveitar a
prossionalizao e manter-se distante das lideranas negativas.
Mas vai-se alm. famlia, com igual ordem de relevncia, so im-
postas exigncias de rees-truturao, de recomposio de sua dinmica
de relaes. Sempre como condio para libe-rar o jovem, de seus parentes
cobrada presena constante no processo scio-educativo, com-promisso
de estreitar a vigilncia e acirrar o controle sobre ele, capacidade de rever
os pr-prios erros. O pai alcoolista deve tratar-se, a me superprotetora,
assim reconhecer-se. V-se, pois, a liberao do jovem condicionada a fa-
tores sobre os quais no tem ele qualquer contro-le o que leva, no limite,
ao sacrifcio de seu direito de ir e vir em decorrncia da ao ou o-misso
de terceiros. Alm dos mais comezinhos princpios de justia, a postura
parece atentar contra o direito fundamente previsto no art. 5o inciso
XLV da Constituio Federal - nenhu-ma pena passar da pessoa do
condenado - lido aqui no sentido amplo de que ningum pode ser puni-
do pela falta alheia.
Ocorre que os adolescentes, segundo art. 3o do ECA gozam de
todos os direitos fundamen-tais inerentes pessoa humana, sem prejuzo
da proteo integral de que trata esta lei. Mais, tm direito liberdade, ao
respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de de-senvol-
vimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na
Constituio e nas leis (art. 15). Tais dispositivos, alias, conformam nada
mais do que o prprio ncleo da proteo integral.
Dessa forma, no parece haver dvida de que a condio de adoles-
cente no permite que recebam, privados de liberdade, tratamento que ao
adulto seja considerado violador de qualquer direito fundamental.
Se para adultos, retomando outra vez a lio de Ferrajoli
26
, a exe-
cuo penal no pode movi-mentar-se em funo da mudana interna do
condenado, sem srio atropelo de direitos fun-damentais como a liberdade
de conscincia, a privacidade ou mesmo de ser e seguir-se sendo o que
se , pela mesma razo tal pretenso no pode ser elevada misso por
excelncia da medida scio-educativa. Pelo menos a ponto de impor-se
contra a vontade do sentenciado e elevar-se condio sine qua non para
abrandamento do controle estatal sobre o direito de ir e vir.
322
Sob o manto de que o mundo adulto representado pelo Estado
no caso da medida de internao tem o dever de educar o jovem em
contrapartida ao direito de ele ser educado, pouco se tem atentado s gra-
ves violaes embutidas na pretenso reformadora das medidas impos-tas
aos adolescentes, aceitando-se com naturalidade a introjeo de valores
morais, a for-mao de um indivduo til sociedade como pautas
legtimas de qualquer proposta scio-educativa.
Reger-se a progresso ou regresso de medidas scio-educativas
por pretenses desse tipo instaura outra ordem de diculdades, pouco
reconhecida, no processo de execuo. Trata-se da indenio acerca de
quais sejam os pontos a serem trabalhados e modicados bem como da
forma pela qual tal modicao possa ser aferida.
Ou seja, no h nem pode haver resposta clara e unvoca s per-
guntas o que, neste jovem, precisa ser trabalhado e modicado para que
possa ser liberado? e a partir de que instrumen-tal identico tal modica-
o?. E toda vez que, em cada caso concreto, tcnicos e juzes es-boam
alguma resposta, operam numa margem de discricionariedade atentatria
ao mnimo de garantias do cidado apenado.
O tema da discricionariedade, um parnteses, caro ao direito da
criana, servindo de chave compreensiva, como magistralmente faz Men-
dez, da grande revoluo operada pela doutrina da proteo integral em
relao ao velho direito de menores: tanto mais o novo direito vigora-r
quanto menor for a margem de discricionariedade outorgada ao mundo
adulto para gerir as questes ligadas infncia
27
.
Num sistema garantista, em que a privao de liberdade pode cessar
a qualquer tempo ne-cessrio que se d prvio conhecimento ao cidado
cativo de quais condutas possa ele pr ou no em prtica para que se veja
solto. Mais, necessrio que ao sentenciado seja vivel con-duzir-se de
modo a favorecer-se de suas condutas. necessrio denir critrios
o mximo objetivos de aferio dos comportamentos necessrios
26 Nem a previso legal nem a aplicao judicial da pena devem servir nem para sancionar nem para
determinar a imoralidade, assim tampouco deve tender a execuo transformao moral do conde-
nado. O Estado, que no tem direito a forar os cidados a no serem malvados, seno s a impedir
que se danem entre si, tampouco tem o direito a alterar reeducar, redimir, recuperar, ressocializar
ou outras idias semelhantes - a personalidade dos rus. E o cidado, se bem tenha o dever jurdico
de no cometer fatos delitivos, tem o direito de ser interiormente malvado e de seguir sendo o que
. As penas, por conseguinte, no devem consistir em sanes taxativamente predeterminadas e no
agravveis com tratamentos diferenciados e personalizadas de tipo tico e teraputico. (citado por
BARROS, C. S. M. A Individulizao da Pena na Execuo Penal. So Paulo:RT, 2001).
323
liberao, que possam ser contesta-dos ou contraprovados pelo sentencia-
do. necessrio compromisso de que, conquistado o esperado, a soltura
efetivamente dar-se-.
No parece difcil encontrar os fundamentos de tais exigncias.
Tudo deriva do princpio da legalidade, enquanto proclamao de
que num Estado de Direito no h possibilidade de o Estado privar
de liberdade o cidado sempre que entender conveniente, necessrio
ou til. O Estado somente pode prender o cidado nas hipteses
taxativas previstas anteriormente em lei. Pelas mesmas razes pare-
ce bvio que o cidado preso por tempo indeterminado
28
tenha o
direito de saber antecipadamente o que necessita fazer ou no para
que possa ser posto livre. E esse fazer ou no fazer tem de estar ao
alcance do sentenciado, tem de depender s dele e tem de ser cons-
tatvel por critrio objetivos.
Pois bem, a derrocada do modelo positivista de compreenso
do crime como efeito de causas claras identicveis, com a ecloso das
teorias multifatoriais, torna arbitrria a eleio de todo e qualquer fator
como determinante da conduta infracional, de modo que sua persis-
tncia se mostre legtimo obstculo recuperao da liberdade.
A manuteno da internao porque persistentes ou presentes,
por exemplo, traos de impulsividade, inuenciabilidade, agressivida-
de, imaturidade, intolerncia frustrao, baixa auto-estima, falta de
projetos de vida, de limites, de crtica acerca da conduta criminosa
embute operao com alto teor de discricionariedade
29
uma vez que
inexiste correlao necessria ou mesmo probabilisticamente relevante
entre elas e uma futura reincidncia.
27 Apud Freedman, Diego. Funciones normativas del inters superior del nio. Disponvel em
http://www.tsd.uni.it/jg/es/index.htm?surveys/latina/freedman.htm : se considerarmos o carter
de revoluo copernicana da mudana de paradigma da situao irregular para a proteo integral,
sobretudo no sentido de diminuio radical da discricionariedade e da cultura e prticas de proteo
(lembre-se que a histria muito clara em mostrar as piores atrocidades contra a infncia cometidas
muito mais em nome do amor e da proteo do que explicitamente em nome da prpria represso),
necessrio admitir que o direito (a Conveno) tem tido um papel decisivo na objetivao da infncia
com os adultos e com o Estado.. A discricionariedade onmoda do direito de menores legitimada na
bondade protetora dos setores dbeis e sobretudo incapazes, constituiu uma fonte preciosa de inspi-
rao para o direito penal e constitucional do autoritarismo... A histria e a experincia conrmam
que no existe um s exemplo consistente que demonstre que a discricionariedade (predomnio de
qualquer tipo de condio subjetiva) haja efetivamente funcionado (ou como deveria ser, se atenta-
mos ao seu discurso declarado) em benecio dos setores mais dbeis ou vulnerveis.
28 A indeterminao por si somente antigarantista, at porque desrecomendada pela prpria Con-
veno. Ocorre que malgrado o dizer do art. 1211o do ECA, o que se tem na lei medida xada por
tempo mximo certo e tempo mnimo indeterminado, tal como tambm recomendado.
324
Todavia, mais discricionariedade ainda se verica na denio do
contedo do que seja efeti-vamente cada um desses fatores (ante absolu-
ta falta de consenso conceitual terico acerca de cada um deles o que ,
por exemplo, imaturidade?) e, tanto mais, na escolha dos instru-mentos ou
indicadores de sua presena ou ausncia (a partir do que e com que rgua
meo, por exemplo, a imaturidade?). De antemo, frise-se a impossibili-
dade de construo de con-senso quanto a esses o que, como, com
que, onde, j que a diversidade de modelos tericos de compreenso e
investigao natural epistemologia das cincias humanas e suas aplica-
es a situaes concretas. H muitas formas de ver e modos de compre-
ender e valorar esse real, altamente simblico, que conduzem, no raro,
a concluses francamente divergen-tes. Tal caracterstica, contudo, torna
inaceitvel, posto que discricionrio, o manejo, em favor da privao de
liberdade, do conhecimento assim conformado.
4.3.1 Juzo moral luz de uma crtica garantista
Apenas para ilustrar a desconformidade de tais procedimentos com
a ordem constitucional vigente, lida luz do garantismo, demoremo-nos,
ainda que pouco, na anlise de um indicador tido com nuclear ao progra-
ma scio-educativo: a aquisio, pelo executado, de conscin-cia crtica
acerca da conduta criminosa praticada.
De uma maneira geral, e disso comungam psiclogos, psiquiatras,
educadores e assistentes sociais, para que se reabilite vida em liberdade,
o jovem deve: assumir a responsabilidade pelo ato; no buscar atenuar
a prpria culpa na causao do resultado lesivo, creditando a terceiros
(ms companhias) o protagonismo da ao ou inuncia decisiva para sua
participao no ato ilcito; arrepender-se pelo que fez (com sentimento ge-
nuno de culpa) no apenas em funo dos prejuzos pessoais e/ou fami-
liares decorrentes da internao, mas pela madura reexo sobre os danos
causados vtima (juzo emptico) e sociedade. Supe-se, ento, que a
prtica criminosa esteja ligada a um juzo crtico diversamente estruturado.
Nada disto, porm, poderia, sem grave leses a direitos fundamentais, ser
exigido como condio de uma parecer favorvel liberao.
29 A indeterminao por si somente antigarantista, at porque desrecomendada pela prpria Con-
veno. Ocorre que malgrado o dizer do art. 1211o do ECA, o que se tem na lei medida xada por
tempo mximo certo e tempo mnimo indeterminado, tal como tambm recomendado.
325
Em primeiro lugar o adolescente no pode ser obrigado a assumir a
autoria, e portanto a responsabilidade pelo crime. O ordenamento jurdico
defere-lhe o sagrado direito de no se de-clarar culpado
30
. O exerccio le-
gtimo de um direito no pode ser impedimento para a conquista da liber-
dade. Decorrncia natural do direito de no se declarar culpado o direito
de narrar o acontecimento de forma a minorar a prpria culpa: nunca o
jovem pode ser censurado por dizer, ainda que de forma inverossmil, que
foi coagido ou induzido a praticar o crime e que no curso da execuo teve
participao menos ativa ou que o fez motivado por razes mais ou menos
nobres. Tudo isso h de ser interpretado como mero exerccio do direi-
to autodefesa, ainda que manejado de forma singela e inecaz.
De outro lado subsistem, na aferio da presena de tal indicador,
diculdades metodolgicas quase intransponveis. No se pode esquecer
de que o avaliado sabe que est sendo avaliado e que o resultado da en-
trevista ser decisivo no atendimento a sua legtima pretenso de resgate
da liberdade. Natural absolutamente normal! que tente impressionar
o interlocutor, colo-cando-se como vtima da situao e relativizando a
parte que tomou na ao delituosa. Nesse contexto, desqualicar o jovem
por minimizar a culpa e usar contra ele o legtimo exerccio de um direto
mostra-se inadmissvel.
H que se ir alm. Por vezes, no raras vezes, a verso desimpli-
cadora ou suavizante da res-ponsabilidade corresponde efetivamente ao
que se passou, no obstante possa parecer inve-rossmil e possa ser des-
conrmada por outros indicadores dos autos. No dispe o avaliador de
elementos que lhe permitam, seno assumindo prepotente sagacidade e
oniscincia, armar que o jovem esteja falseando ou no a verdade. A de-
clarao jurdica de culpa contida na sentena condenatria
31
no implica
seno um juzo de probabilidade acerca da autoria criminosa evidenciada
em regra por meio de testemunhos orais facilmente adulterveis.
O conceito de crtica, como j anunciado, mostra-se ademais alta-
mente impreciso e mais ainda o so os indicadores fticos que permitiriam
conferir seu grau. Quando se diz que o jovem a possui ou no a possui
de forma suciente, a obscuridade dos critrios de aferio tanta que
no se pode contestar tais armaes, pondo-as prova. O subjetivismo
30 Conveno Internacional dos Direitos da Criana, raticada pelo Brasil e incorporada ao direito in-
terno pelo Decreto 99.710/90 prescreve expressamente que os Estados Partes asseguraro [ criana]
o direito de no ser obrigada a testemunhar ou a se declarar culpada (art. 40.2.b.iv).
326
tamanho que, no raro, na prtica, a armao de ausncia de crtica e
seu contrrio vem enunciados em laudos contemporneos subscritos por
prossionais diversos com a mesma formao. Nesse terreno pantanoso
e labirntico o jovem transita sem ter onde apoiar-se e sua liberdade segue
sendo limitada sem que ele possa entender o motivo...
Outro direito a lesado. A uidez dos critrios de denio e men-
surao do juzo moral deixa o adolescente desamparado em relao ao
que deve fazer ou no para conquistar a liberdade. At porque, no basta
que ele se esforce em entender os valores consagrados, ne-cessrio que
os incorpore em si na forma de legtimo sentimento de solidariedade e
respeito ao outro
32
. Cobra-se dele, pois, um sentimento, estado afetivo
que lhe escapa ao controle
33
e contraria a postura discreta que o Estado,
se Democrtico de Direito for, deve assumir em face da subjetividade
dos cidados. Rompe-se a o nico fundamento que a indeterminao
tem-poral da medida poderia encontrar na lgica garantista: entregar ao
adolescente certo protagonismo nas aes tendentes antecipao de
sua liberdade.
Mas o argumento de fundo parece ser ainda contundente. No bas-
tasse a diculdade de deteco da verdadeira posio subjetiva do ado-
lescente em relao ao ato praticado, subsiste ainda a impropriedade de
relacionar-se falta de conscincia da gravidade da conduta com perspec-
tiva sria de se vir a repeti-la no futuro, conjectura que no fundo legitima
opinio ou deciso contra o direito de liberdade.
A natureza do juzo moral elaborado ou elaborvel pelo jovem
no guarda relao direta com seu comportamento, notadamente com
seu comportamento infracional. Em outras palavras, no o juzo moral
determinante do comportamento moral. De La Taille
34
j enfatizou o
31 Por vezes a sentena condenatria ainda no denitiva, ante eventual pedido de novo julgamento
(recurso) solicitado pelo jovem. At que a causa tenha sido julgada denitivamente ele deve ser
presumido inocente. A presuno de inocncia, prevista na Constituio da Repblica garantia de
direitos humanos includa na Decla-rao Universal, art.XI.1., que deve ser respeitada pelo psiclogo
consoante princpio fundamental VII do CEP.
32 Assim que no basta o mero discurso, deve haver ressonncia afetiva, vale dizer, concordncia
entre o teor da conduta manifesta e o estado afetivo do sujeito.
33 No bastasse, a pretenso de todo nociva do prprio ponto de vista psicolgico. De La Taille (
Limites: trs dimenses educacionais. So Paulo: tica, 1998, pg 203) adverte sobre a impropriedade
de se ditar sentimen-tos ou manipular o desejo da pessoas: Pretender normatizar os desejos alheios,
por melhor que seja a inspirao moral que dita tal meta, tarefa praticamente impossvel e, mais
ainda, a despeito de suas intenes, pode causar mal. O Psiquiatra Pierre Solignac (1976) escreveu
um interessante livro a respeito das neuroses desenvolvidas por cristos que so submetidos a um
exame constante de seus sentimentos.
327
carter imbricado das relaes entre afeto e razo, sentimento e juzo mo-
ral na produo do comportamento e a clara insucincia de ir se agregan-
do o domnio de certo juzo moral a um padro de conduta a ele coerente:
age-se freqentemente contra o que se acha (e se sente co-mo certo). No
se quer aqui negar a existncia de qualquer inuncia do julgamento moral
sobre a ao. Protesta-se contra a formulao de que a falha na conscin-
cia crtica seja fator suciente para vaticinarem-se novos crimes e, por isso,
manter-se a privao de liberdade.
Disto tudo, quer-se destacar que a percepo clara e internalizada
de que, por exemplo, roubar errado no garante de modo algum o no
cometimento do roubo. Da mesma forma, o fato de no se perceber ou
sentir como errada certa conduta no signica p-la em prtica. Innitos
fatores no ligados ao sentimento e juzo moral governam aes e omis-
ses a despeito deles. A prpria psicanlise seria capaz de apontar incont-
veis outras motivaes concor-rentes na determinao ou inibio de um
comportamento.
Por exemplo, nada garante ser a empatia com a vtima um freio
mais vigoroso reincidncia do que o receio de ser novamente preso ou
de voltar a desapontar a me. Mesmo a moralidade heternoma mostra-se
tambm ecaz no controle do comportamento.
Compreender os danos causados ao outro e sociedade com a pr-
tica de um crime corresponde a um juzo moral do nvel convencional (es-
tgio III prejuzo para o outro) ou ps-convencional (estgio IV pre-
juzo para a sociedade) segundo classicao de Kholberg
35
. Os estgios
mais avanados surgem apenas nas fases mais maduras da adolescncia.
Sua elaborao acompanha o desenvolvimento cognitivo. natural que
pessoas que operem num nvel mais concreto, pouco afeitas ao raciocnio
proposicional hipottico-dedutivo, no gal-guem os estgios mais avana-
dos do juzo moral.
Colocar-se no lugar da vtima, equiparando-a a si mesmo parece
pouco exigvel de um meni-no de rua que rouba motorista no trnsito. V-
tima e agressor, nesse caso, distanciam-se tanto, tanto, pertencem a mun-
dos to diversos demarcados pela diferena de classe social, que nem um
nem outro consegue ver-se como igual. Isto no justica a diculdade de
34 Op. cit.
35 Resumida por Diaz-Aguado e Medrano, Construo Moral e Educao: uma aproximao
construtivista para trabalhar os contedos transversais. Traduo Orlando Fonseca. Bauru, SP:
Edusc,1999 pg. 32 e 33.
328
empatia. Mas a explica e torna compreensvel -posto que regra a dicul-
dade de colocar-se no lugar de algum to distante. A reexo auto-centra-
da, ademais, bom que se diga, a marca da moral capitalista: se cada um
pensar em seu prprio benefcio e defender seu interesse, a mo invis-vel
do mercado conduzir todos ao bem comum.
A no ser que se assuma tratar pura e simplesmente do desejo de
converso do infrator a certa moral porque se a supe melhor (algo inad-
missvel enquanto ao derivada do poder de um Estado leigo e plural),
justicativa outra no se encontra para supor inabilitado ao convvio social
o adolescente incapaz de se pr no lugar de quem vitimou.
No parece por acaso que se dera, em sede de avaliao psico-
criminolgica, tanta relevn-cia crtica heterodirigida acompanhada de
genuno sentimento de culpa como o faz a mo-ralidade religiosa crist.
O reconhecimento da culpa , num e noutro registro, signo de reden-o
e condio de perdo. Num Estado de Direito, plural e leigo, ligar-se tal
exigncia a uma atividade estatal tpica, como a jurisdio e a inio de
pena ou medida, mostra-se absoluta-mente imprprio.
4.4 A lgica da periculosidade e os objetivos do sistema
O modelo vigente de execuo, como se pde perceber dos exem-
plos acima, opera em torno de um prognstico de reincidncia. esse o
raciocnio comum a seus operadores: a prtica singular ou reiterada de
um crime leva presuno de que seu autor volte a comete-lo. Dessa
presuno deriva a necessidade da interveno estatal no raro acom-
panhada da privao de liberdade - primeiro para diagnosticar-se o que
tornou possvel ou motivou a ecloso do com-portamento desviante e
depois para neutralizar as causas identicadas. Assim que ecazmen-te
neutralizadas essas causas (a m formao da conscincia moral, como
acima exemplicado, uma delas), e s a, a interveno estatal pode cessar-
se ou relaxar-se.
, pois, na lgica da periculosidade que todo sistema funciona,
anunciando-se, bem ao gosto dos positivistas, que o objetivo da execu-
o preventivo-especial, vale dizer, inibir a reinci-dncia. A durao da
medida, portanto, no teria vinculao com a gravidade da infrao, mas
sim com o tempo necessrio para tratar-se o infrator. o que sinalizaria
329
o prprio Estatuto ao estabelecer um nico marco temporal mximo de
internao independentemente do ato infracional que gerou sua aplicao.
A prpria vericao das necessidades pedaggicas do adolescente (art.
100/113 do ECA) como uma das diretrizes mestras de denio do regi-
me adequado prestigia o entendimento de que o foco mais no autor do
que no crime propriamente dito.
No preciso muito esforo para perceber-se o quanto essa heran-
a positivista, aparentemente chancelada em lei, atenta contra uma leitura
garantista do ordenamento: ela instaura um autntico direito penal do au-
tor. O ato infracional , a princpio, mero indicador de um trao desviante
de seu autor, de modo que a pena, aqui chamada de medida, justica-se
como legtima estratgia para correo desse traos. Enquanto pendente a
cura e persistente o perigo, a medida pode durar indeterminadamente.
Dada sua clara liao totalitria, intolerante, moralizante, discrimi-
natria e em franca oposio aos valores republicanos mais singelos, no
se pode conceber coexista com um Estado de Direito sistema repressivo
assim desenhado. O antagonismo aos direitos fundamentais consagrados,
no mnimo, no art. 5o., incisos I, IV, VI, VIII e IX da Constituio Federal
patente. A vigncia de tal entendimento faz com que a prtica cotidia-
na da aplicao e da execuo da medida scio-educativa resulte como
denuncia a criminologia crtica seletiva e discriminatria. para o que
sinalizou advertiu sinalizou o Ministro do STJ, Flix Fisher, em um j
clssico voto vencido
36
:
Dizer-se que (a internao) medida benca, data
venia, carece de amparo jurdico. No compete, logica-
mente, ao Poder Judicirio car internado, em forma de
medida de recuperao, todos os jovens desassistidos ou
carentes, apresentando a soluo atacada como ideal e
necessria. A aceitao deste tipo de pensamento leva
to criticada seleo daqueles que so excludos da ver-
dadeira e desejada assistncia do Estado. Jovem pobre
internado. Adulto pobre recolhido no sistema prisio-
nal. Data venia, a legislao no permite que assim se atue
nem com pretexto ou nalidade de resolver problema
social. A questo saber, tambm, se os delinqentes
jovens de classes privilegiadas, que por muito maiores
330
razes no poderiam praticar infraes, tm merecido o
mesmo tratamento. Na verdade so entregues aos pais. O
ECA, certo ou no, compe um sistema legal que deve
ser aplicado e obedecido.
Jovens em vulnerabiliade, sem famlia, sem escola, sem cultura,
sem casa, sem emprego, so alvos fceis do sistema, posto que escassas
as alternativas de interveno, sempre assim se pensa, fora da privao
de liberdade.
A vinculao da medida, em sua natureza e durao, periculosida-
de, olvida ademais que, num Estado garantidor de direitos fundamentais,
no se pode responsabilizar um cidado pelo que no fez, mantendo-o ca-
tivo ante mera previso sempre autoritria do que pode vir ele a fazer.
Alm disso, esses juzos, centrados numa prospeco de futuro, trabalham
com conjecturas incontrolveis, por vezes insondveis, enunciadas com
altssima dose de discriciona-riedade.
Por m, a lgica da periculosidade induz o sistema scio educativo,
no raras vezes, fabricao do desvio. H casos de jovens que comete-
ram ato infracional sem que ostentem qualquer trao pessoal que demande
interveno. Tratam-se de infratores ocasionais, cuja incurso na ilicitude
no passou de aventura adolescente inconseqente. A prpria vivncia da
trans-gresso por si s dissuasria da reiterao. Para tais jovens, no
haveria que se aplicar qualquer medida, mas tal medida aplicada em geral
por um af punitivo inconfessado do aplicador. Todavia, aplicada a medi-
da, sua execuo acaba-se por inserir na lgica do tratamento, o que leva o
sistema a fabricar um desvio para simular uma correo para que se possa
justicar a liberao. Um absurdo.
No possvel seguir-se operando nessa lgica insana, denindo o
tempo de privao de li-berdade a partir de prognsticos autoritrios de
reincidncia.

5. Esboo de uma alternativa garantista
No incompatvel com o Estatuto uma proposta bem diversa
de regulao do processo executrio da internao. Pelo contrrio, ela
36 RHC 8642/SP STJ
331
urgente, at porque a nica conforme a Constituio e conforme o ideal
de ruptura do modelo tutelar pretendido pelo ECA. Ainda que o ide-rio
garantista, em sua plenitude, no possa ainda ser contemplado, a alterna-
tiva proposta avana, sem dvida, em relao ao sistema vigente. E o faz
resguardando os ideais legais de scio-educao, mas agora de maneira o
mnimo possvel desrespeitosa aos direitos elementares do adolescente.
Direitos estes, alis, que esto proclamados no mesmo Estatuto.
Pouco acima apresentou-se a crtica garantista ao ideal de inibio
da reincidncia que se de-fere medida scio-educativa. H aqui traos de
um direito penal de autor e uma dose de discricionariedade insustentvel
luz dos direitos fundamentais do cidado.
Todavia, nem toda aplicao prtica de um direito penal de autor
nociva, como tambm no o toda discricionariedade. Quando elas ope-
ram em favor da liberdade, reforam garantias, so justas e admissveis.
Assim, no contraria qualquer preceito garantista a possibilidade de
invocar-se caractersticas pessoais do autor do crime para atenuar o rigor
ou afast-lo da punio.
De outro lado, subjetivismos, opinies no demonstradas e inde-
mostrveis etc, so bem vindos sempre que vierem em socorro, a favor
da liberdade. Qualquer avaliao, ainda que naturalmente discricionria
e baseada em juzos irrefutveis somente atenta contra direitos funda-
mentais se for usada para justicar a restrio de outras garantias, ou
seja, quando a favor da punio. Ainda que arbitrria, eventual conjec-
tura sobre improvvel reincidncia, admissvel.
Assim, operar na perspectiva de que o escopo da medida a
inibio da reincidncia tambm tem seu lado garantista. Deslegitima
a persistncia do regime em nome da pura retribuio ou do exemplo
pblico (preveno geral). Assim, para casos em que adolescentes de-
monstrarem na prtica, aps o delito, condies de transitar em liber-
dade sem cometer infraes, no h sentido em impor-lhes internao
ou nela mant-los. Mesmo quando avaliaes concluam ausncia de
risco de reincidir, a efetivao dos objetivos do sistema torna insus-
tentvel a in-ternao. Nessas duas hipteses o arsenal garantista est
sendo reforado.
O problema ocorre na hiptese inversa, uma vez que enunciados
de periculosidade e avaliaes discricionrias, a toda evidncia, no
podem legitimar o encarceramento. Como aceitar, ento, apenas par-
332
cialmente, as conseqncias de se declarar preventivo-especial (conter
a re-incidncia) o escopo da internao?
Vislumbra-se uma sada possvel que se d a partir da distino e
separao entre vericao de condies para liberao e vericao do alcance do obje-
tivo da medida ou seja, basean-do-se a avaliao da medida em parmetros
outros que no o evitar da reincidncia. De fato, em nenhum momento a
lei ou o bom-senso obrigam dar por encerrada a medida apenas quan-do
alcanado seu objetivo. Mas a identicao ocorre na prtica e de forma
to arraigada que a tendncia, quando se percebe a diculdade de atingi-
lo, repensar o objetivo da medida. A proposta agora , mantendo-se o
objetivo, alterar os critrios de aferio da necessidade do regime.
Quando se prova, na prtica, a possibilidade de viver em liberdade
sem cometer infrao, a medida no se sustenta. Quando a conjectura tc-
nica vai no sentido da possibilidade de viver em liberdade sem cometer in-
frao, a medida tambm no se sustenta. Todavia, no lcito, posto que
a a discricionariedade se mostra incompatvel com o garantismo, exigir
prova es-pecca de que no haver reincidncia para fazer cessar medida
privativa de liberdade. Na proposta apresentada, tal prova substituda
pela vericao de um critrio mais objetivo cuja presena faz presumir a
no reincidncia.
Assim, mantendo-se o controle da reincidncia como razo geral
da medida, passa-se a ope-rar, para ns de desinternao, com tal critrio
que se pretende o mais objetivo e controlvel possvel: aceitao e em-
penho do jovem nas tarefas educativa xadas num plano de atendimento
personalizado denido no incio do cumprimento da medida. Assim, no
mais ser o inafervel pelo menos com um mnimo de objetividade no
discricionria - grau de assimilao do contedo veiculado pelas tarefas
do plano que ser levado em conta, mas sim algo que se encontra sob o
pleno domnio do adolescente: dispor-se a faz-las, a delas participar.
Caso no esteja disposto a participar, nem mesmo a ouvir, o ado-
lescente no pode ser punido, por exemplo, cando indeterminadamente
cativo at que se contagie com a proposta. Nesse caso, continua tendo di-
reito reavaliao peridica do cabimento da medida, mas ter de se sub-
meter avaliao psicossocial nos moldes hoje em vigor. Experimentar,
verdade, algum prejuzo no seu direito a no ter a liberdade coartada com
base em critrios subjetivos. Mas esse dano o mnimo possvel e necess-
rio. Sem ele, no h estmulo legal para adeso ao programa oferecido.
333
Se o adolescente submeter-se ao programa no ser avaliado seu
grau de assimilao genuna dos contedos ministrados. Aderindo s tare-
fas conadas no perodo de tempo estabelecido, hora de se p-lo solto,
quase automaticamente, sem maiores indagaes.
O conceito de adeso denido a partir de dois indicadores: fre-
qncia e esforo na conclu-so das tarefas. Existe, inegvel, certa dose
de subjetividade na denio do que seja esfor-o na concluso das tare-
fas. De toda sorte, esforo algo que se mede por condutas externas
observveis e, portanto, passveis de algum controle por parte do ado-
lescente. A extirpao de toda subjetividade e discricionariedade no
se mostra possvel. No se pode negar, contudo, que seu espao de
incidncia, nesta proposta, ser bem mais reduzido do que o ilimitado
uni-verso em que se move atualmente.
Se garantida est, de um lado, a exigncia de critrios contro-
lveis de internao/desinternao, persiste o respeito, de outro,
pretenso legal de oferecer educao aos internos mediante progra-
mao previamente denida. O ideal correcional resta preservado s
que agora com uma diferena. A eccia da interveno passa a ser
presumida. Se o jovem contido para que seja educado e o Estado
deve ser eciente, ele no pode falhar em sua mis-so, j que o preo
pago pelo cidado para satisfazer esse af muito alto. Se falhar, a ele
cumpre aperfeioar seu plano de trabalho, jamais prolongar a estadia
em cativeiro de pessoa humana enquanto ele, Estado, se organiza melhor.
Inverte-se aqui a presuno: hoje, o even-tual despreparo para a sada
creditado resistncia do jovem e familiares. Agora, passa ser atribudo
inecincia do Estado.
As atividades dirigidas aos adolescentes podem ser denidas a par-
tir daquilo que se entenda, enquanto tcnica pedaggica, necessrio a ini-
bir a reincidncia (ainda que a reincidncia seja estimulada pelo prprio
regime). O monitoramento do sucesso das estratgias no ser me-dido
pelo nvel de aquisio individual, como dito. De todo modo, pesquisas a
posteriori (investigando o destino de jovens desinternados) podem sina-
lizar tal efetividade e sugerir correes nos rumos do programa.
Os ideais garantistas preservados com a proposta, em resumo, so
os seguintes:
334
a) o jovem no ser mantido sob internao com base em subjetivismos de
toda a ordem, altamente discricionrios, geradores de insegurana e viola-
dores da legalidade. Ele poder saber de antemo tudo o que precisa fazer
e no fazer para que obtenha sua desinternao oportunamente. Aqueles
que participarem do programa, presumem-se, ndo o prazo estipulado,
aptos. No se presume um desvio a ser corrigido. Para os que no tm de
ser corrigidos, as atividades seguem como ocupao durante o tempo de
cativeiro. No h fabricao de desvio nem simulao de soluo.
b) O jovem no ser obrigado a, inconstitucionalmente, introjetar valores,
mudar sua personalidade. O Estado ter a chance de seduzi-lo. No po-
der manipul-lo nem puni-lo pelo que . Se ele nem sequer desejar ouvir
o que se tem a propor-lhe, no quiser aderir ao regime, poder mesmo
assim ser liberado, caso avaliao agora de contedo o favorea. Ainda
que se veja prejudicado por conta do subjetivismo, conta o jovem com a
desinternao compulsria ndo o tempo mximo legal de custdia.
Este novo modelo aproxima-se, do ponto de vista do garantismo,
do modelo hoje prescrito aos adultos
37
em cumprimento de pena .
Atualmente, a progresso do adulto para regime penal mais brando d-se
automaticamente desde que o preso no tenha falta disciplinar e cumpra
certo tempo do regime anterior. Reforma recente no sistema aboliu a ne-
cessidade de avaliao psicolgica, social e psiquitrica favorvel para o
m de progresso de regime.
O sistema de execuo da medida scio-educativa imposta ao ado-
lescente, ora apresentado, pode ser aproximado ao dos adultos, com uma
leve alterao de nfase. L, a ausncia de falta disciplinar a condio
para progresso automtica, condio negativa. Aqui, a condio pas-sa a
ser positiva: participao efetiva nas tarefas do plano.
O modelo sugerido, de outro lado, ajusta-se tambm a vrios aspec-
tos tericos e prticos das tendncias de vanguarda em termos de avalia-
o no mbito escolar. A referncia legtima porque se est no terreno
da educao, da scio-educao. Na educao escolar, o modelo de pro-
moo da vida escolar baseado em avaliaes de aquisio de contedos
pedaggicos favoreceu historicamente a elitizao do ensino e a expulso
do sistema educativo de grande nmero de educandos. Nele, tambm, a
37 De acordo com a reforma instituda pela Lei n 10.792/03
335
avaliao psicolgica a servio da explicao do fracasso escolar da parcela
no simplesmente alijada fomentou prticas reforadoras do carter dis-
criminatrio e seletivo do sistema.
A reexo sobre avaliao ganhou corpo e volume, e o modelo
centrado na vericao de contedo assimiladoavaliao somativa
perdeu fora com a emergncia de novos padres de gerenciamento
da promoo escolar. A avaliao ampliou seu objeto, deslocando-
se para a relao ensino-aprendizagem na qual se integra toda uma
reflexo sobre a instituio escolar e seu papel determinante numa
histria de sucesso ou fracasso escolar.
A avaliao favorvel dos resultados acumulados pela interven-
o scio-educativa como condio para libertao guarda clara simi-
litude com o superado sistema de promoo escolar pela aprovao
em testes de assimilao de contedo.
A evoluo da avaliao escolar, com a experincia agora con-
solidada na Lei de Diretrizes e Bases sinaliza o acerto de se repensar
a progresso scio-educativa em novos parmetros, mais prximos
aos da promoo continuada, viabilizando o galgar de passos a partir
do cumprimento de certos requisitos aferveis objetivamente (v.g. a
freqncia). Constatou-se que a reprovao baseada numa sempre
duvidosa insuficincia na aquisio de contedos pouco se prestava
em termos de favorecer o aprendizado, seno para fomentar a desilu-
so na instituio escolar e rebaixar o auto-conceito do educando
38
.
Todo raciocnio facilmente aplicvel ao jovem sob regime scio-
educativo. Aps dar conta de uma extensa pauta de atividades, empe-
nhando-se dentro de seus limites, avaliao psicolgica desfavorvel
no raro vem recomen-dar sua permanncia na instituio, gerando
sensao de injustia e traio claramente anti-pedaggica. Revolta-o
sobretudo observar que outros adolescentes, at menos empenhados
que ele na consecuo de suas tarefas, so libertados enquanto ele
vai ficando.
38 A propsito, anota Oliveira ( www.crmariocovas.sp.gov.br/ pdf/aval_fcc_18_p007-011_c.pdf):
fazendo o aluno sentir-se como algum reprovado, no sentido de rejeitado, excludo, condenado,
censurado, com srias conseqncias para a auto-estima e futuras aprendizagens.Todavia, voltar a cur-
sar uma srie com o desgaste emocional de perder sua turma e parte de sua identidade, e car vendo
as mesmas questes apresentadas no mesmo jeito pelos professores, pode ser bem mais deseducativo
do que promotor de aprendizagem. Com as sucessivas e desestimulantes retenes dos alunos no
percurso escolar, esses encontram outros meios de inserir-se no social, ou de colocar-se nesse contra
essa estrutura.
336
De outro lado, a modicao dos parmetros de aprovao escolar
mostrou que a adoo do critrio automtico de promoo possvel,
factvel e no justica os prognsticos catastros-tas lanados pela maioria
conservadora adversria.
Descentrada da pessoa do aprendiz, a avaliao incide tambm so-
bre a escola e sobre a insti-tuio, permitindo uma reexo continuada
sobre as condies em que se instaura e desenrola a relao de aprendi-
zagem. Este deslocamento vem preconizado na proposta ora desenhada,
por meio da qual, claramente, os olhos atentos do sistema de justia no
funcionamento ade-quado da instituio passaro a ser o mecanismo de
controle de sua eccia. Basta de se pena-lizar o jovem pela inecincia do
sistema. Basta de se armar continuamente os ganhos e de ignorar-se os
efeitos negativos da experincia da segregao com a rearmao cont-
nua do sucesso da priso na converso de jovens infratores! A instituio
tem de mostrar sua face.
Nesse sistema avaliao d-se o contato dirio e prximo com a
pessoa avaliada. Avaliaes pontuais e externas so necessariamente es-
tticas e incapazes de revelar os esquemas de a-prendizagem acionados
pelo sujeito.
Assim que as avaliaes pela equipe tcnica judicial no encon-
tram signicado nesta lgica. Em nada favorecem os esquemas de de-
senvolvimento e, limitadas a detectar nveis de aquisi-o do scio-edu-
cando, acabam por violar regras e princpios de ordem tcnica, tica e
jurdi-ca. equipe tcnica restaria, ento, a misso mais nobre de avaliar
as condies em que a medida aplicada e no mais seu grau de assimila-
o pelo sujeito.
A reavaliao peridica de cada caso, como obriga o inciso XIV
do art. 94 do ECA, feita pelo programa de internao e comunicada ao
juiz conter, assim, no mais do que a descrio das atividades ofereci-
das ao jovem e as indicaes do quanto foram cumpridas segundo os
crit-rios objetivos apontados: freqncia e esforo na consecuo das
tarefas atribudas.
Os modelos avaliativos da execuo penal e da educao empres-
tam tambm proposta ora apresentada os requisitos da contratualidade e
da voluntariedade. Como se disse, ao preso no se pode impor coercitiva-
mente a adeso a um programa, mas o Estado tem o dever de oferec-lo
e pode legitimamente tentar cativ-lo a aderir. Ao adolescente sob medida
scio-educativa e ao educando em geral, idem. Tudo deve ser pactuado. O
337
respeito vontade do adolescente e do educando pr-requisito da rela-
o pedaggica. A no adeso, assim, no pode ser punida.
No modelo ora esboado, o conito jurdico e um espao maior de
discricionariedade sero deslocados do momento da deciso de liberao
para o momento da xao do programa de atendimento personalizado, j
que, denidas as atividades que o compem, a informao de que o jovem
aderiu e cumpriu as tarefas bastar para pr termo ao regime.
Partindo do disposto em lei, o prazo previsto para durao dos
programas de seis meses (art. 121, 2o do ECA). Poder o adolescente
ser desinternado antes disto, a qualquer tempo (arts. 99 e 112 do ECA),
bastando que uma avaliao, nos moldes das que hoje so feitas, ateste a
possibilidade de liberao antes do prazo. Tal avaliao no poder, con-
tudo, impedir que o jovem saia ao trmino das atividades xadas em seu
plano. Como j referido, no existe dis-cricionariedade possvel em detri-
mento do direito de ir e vir , mas prticas desta natureza so bem vindas
se militam em prol da liberdade.
Alm de um semestre podero permanecer adolescentes cujo plano
individual previr ativida-des mais prolongadas ou mais diversicadas. Os
critrios para extenso do tempo das ativida-des do plano para alm do
semestre devem ser o mximo possvel objetivos e somente podem estar
ligados diferenciada gravidade do ato infracional (o rol deve ser denido
a priori) e eventual reincidncia do adolescente em regime de internao
(critrios anlogos aos previs-tos no sistema de execuo dos adultos).
Nesse caso, ao trmino dos seis meses, obrigatoria-mente, ou a qualquer
tempo facultativamente, o caso deve comportar avaliao psicossocial no
modelo tradicional, podendo culminar em desinternao mesmo antes do
trmino do cum-primento do regime. Em caso contrrio, a medida seguir
at o trmino previsto no plano.
Atividades gerais, para todos, comporo a maior parte das tarefas
cotidianas previstas no pla-no personalizado de atendimento. Conforme
as particularidades individuais, alguns programas especcos podero ser
ministrados. O jovem participar da construo do plano e sua adeso a
ele indispensvel.
Qual ser ento o papel do juiz e dos tcnicos do programa nesse
novo sistema?
338
Torna-se o magistrado mero homologador de laudos? De certa for-
ma sim, no momento da liberao. Mas aqui o magistrado no car refm
do saber tcnico competente como hoje se d. Ele ser, como deve
ser, refm do que diz a lei. Mas suas atividades no curso do processo
continuaro mltiplas e nobres. Quando informativos de acompanha-
mento da medida, ainda em curso, noticiarem falta de adeso, cabe
ao magistrado ouvir o jovem para ver se ele con-rma ou no sua
inteno voluntria de no aderir. Apurados e comprovados motivos
alheios boa vontade do jovem para adimplir suas tarefas, o plano
ser dado por cumprido no tempo xado. O juiz decidir o incidente.
De outro lado, cabe ao magistrado homologar, sempre com a prvia
consulta ao promotor e defensor, o plano de atendimento individual,
decidindo questes surgidas a respeito da agenda mnima denida e
do tempo estipulado para seu cumprimento. Por m, sempre mediante
provocao, cabe ao magistrado acompanhar de perto o oferecimento
adequado da programao que compe o projeto pedaggico da enti-
dade de internao.
Os tcnicos do centro de internao no sero mais fazedores
de laudos, ou um medidores de dcits e aquisies. Se avaliao -
zerem ser a servio das prprias atividades que propem (avaliao
formativa). Oferecero apoio na elaborao do plano individual de
atendimento e podero capitanear ocinas, grupos e trabalho de acon-
selhamento destinados a jovens que necessitem aporte em questes
de ordem especca (apenas alguns deles, e no todos). Tal atividade,
contudo, melhor seria se oferecida por pessoal externo instituio
(art. 94, 2o do ECA).
Aos prossionais caber, ainda, manterem-se atentos dinmica
interna das relaes institu-cionais, intervindo de forma continuada
para manter seus agentes alertas aos condicionamen-tos alienantes de
uma organizao fechada desta natureza. Podem e devem agir, pois,
como promotores da sade institucional.
Resta ainda a eles, nos casos apontados acima, claramente excep-
cionais, promover a avaliao psicossocial de adolescentes nos moldes
da que feita hoje.
Aos tcnicos do Poder Judicirio restar, por seu turno, sempre
a mando judicial, vericar a oferta efetiva, pelas entidades de interna-
o, das tarefas que compem o plano individual e dentro do possvel
339
aquilatar a seriedade das propostas. Muito excepcionalmente podem
ser chamados a opinar sobre questes ligadas denio do plano
individual de atendimento que ainda restem controversas. Excepcio-
nalmente tambm a eles caber reavaliar casos cuja liberao no veio
sugerida em laudo psicossocial nas hipteses em que cabe tal avaliao.
Por m, a critrio do juiz, pode a equipe promover avaliao de caso,
no padro atual, sempre que o objetivo for pesquisar a viabilidade e
liberao antes do prazo mnimo xado no plano per-sonalizado.
Suas tarefas, assim, assumiro clara vocao de ajuda, perdendo
o indesejado vis de controle repressivo hoje presente.
Quadro resumo das alteraes propostas no modelo de execu-
o da medida de internao.
Aspecto
considerado
Modelo Atual Modelo
Proposto
Meta direcionadora. Prevenir reincidncia. Prevenir reincidncia.
Indicador de atingi-
mento da meta.
Reunio de condies
psicossociais pouco
sugestivas de nova
transgresso.
Cumprimento do
plano individualizado
de atendimento ou,
antes disto, reunio de
condies psicossoci-
ais pouco su-gestivas
de nova transgresso.
Aferio da presena
do indicador.
Vericada pela
deteco via estudo
psicossocial.
Presumida diante da
informao sobre
adeso e freqncia
s atividades do plano
ou, subsidiariamente,
vericada a qualquer
tempo pela deteco
via estudo psicossocial.
Elemento central do
sistema.
Estudo psicossocial. Plano de atendimento.
340
Durao da medida. Indeterminvel de
antemo
Determinvel de
antemo mediante
cumprimento de cer-
tas condies.
Modelo de referncia. Positivismo
criminolgico.
Avaliao formativa,
progresso continada
e modelo vigente de
progresso penal.
Caracterstica dos
critrios de aferio
do cumprimento.
Mais subjetivos e
discricionrios.
Mais objetivos e
vinculantes.
Utilidade do laudo
psicossocial.
Para justicar a interna-
o ou a desinternao.
Somente para justi-
car a desinternao.
Posio do magistrado. Total liberdade na
eleio e verico da
presena dos requi-
sitos necessrios
desinternao.
Vinculao da deciso
de liberao infor-
mao acerca do cum-
primento do plano.
Natureza da avalia-
o que subsidia a
deciso judicial.
Identicao de tra-
os psiclgicos e grau
de assimilao da
interveno (modi-
cao interna).
Informe objetivo so-
bre a adeso ao plano
e participao nas
suas atividades.
Natureza dos fatores
relevantes para a
liberao
Dependentes e inde-
pendentes do esforo
pessoal do adolescente.
Exclusivamente de-
pendentes do esforo
pessoal do adoles-
cente.
Natureza da inter-
veno relevante
ministrada.
Predominantemente
psicossocial.
Predominantemente
pedaggica.
Foco de
discricionariedade.
No nal, quando for
e aps ser dada a me-
dida como cumprida
pelo programa de
execuo.
No incio, para a
denio do tipo e
durao das atividades
que compem o
plano individual.
341
Posio do psiclogo Centrada na produo
de laudos
Centrada na interven-
o ou na facilitao
da interveno
Adeso ao programa Necessria Voluntria
6.Concluso
O esforo aqui empreendido no ter sido em vo se incutir ao
menos uma pequena dvida em qualquer operador do sistema quanto
sustentabilidade legal e constitucional do sistema de execuo de medida
scio-educativa hoje em vigor.
Num panorama em que problemas de superlotao, maus tratos e
violncia impostos aos ado-lescentes privados de liberdade ainda parecem
ser o maior desao do sistema, h que se reservar tempo para pr-se em
cheque outra ordem de violaes aos direitos humanos embutidas na lgi-
ca normal de gerenciamento da medida.
O esboo desenhado para um novo modelo serve de estmulo
possibilidade de repensar-se uma nova congurao do processo, no af
de mitigar-se ,ao menos um pouco, essas silencio-as, porm no menos
graves violaes que a lgica do sistema de execuo ora em curso im-pe
aos direitos fundamentais dos que sofrem a medida. Buscou-se desenhar
um sistema compatvel com a legislao em vigor, da porque naturalmen-
te imperfeito como a lei, mas com a virtude de ser aplicvel desde logo,
bastando que convirjam os diversos prossionais envolvidos na gesto e
operao do sistema numa reviso crtica e radical de seu modo de fun-
cionar atual.
Talvez isso seja o mais difcil de operacionalizar, de modo que pode
servir a proposta como subsdio para um projeto de lei de execues de
medida scio-educativa. Proposta nesse sentido encontra-se tramitando, o
que revela a atualidade da discusso ora trazida.
342
343
REFLEXES sobre a MEDIDA e sua EXECUO
(ou sobre o nascimento de um modelo de convivncia
do jurdico e do pedaggico na socioeducao)

Por Afonso Armando Konzen
1

1. Introduo
Depois de mais de quinze anos de inuncia na legislao da
infncia e da juventude no Brasil, a Doutrina da Proteo Integral
produziu alentadoras repercusses na aplicao da medida socioedu-
cativa, notadamente no mbito do marco regulatrio, a partir do Es-
tatuto da Criana e do Adolescente. Dedica-se ao tema a doutrina e
evoluem gradualmente as decises judiciais e a apropriao jurispru-
dencial. Cada vez mais, percebo a presena entre os operadores do
Sistema de Justia da compreenso de que a conseqncia jurdica para
a infrao na adolescncia signica para o jovem uma declarao judi-
cial de perda, pela restrio ou privao de liberdade. Por isso, para a
pertinncia jurdica da procedncia da ao indispensvel um juzo de
valor sobre o mrito do ato infracional, em processo em que se ofer-
eam ao adolescente amplas possibilidades de se opor representao.
Ou seja, antes de se falar no dever-ser do programa de atendimento
que executa a medida, na instalao da possibilidade de ajudar o ado-
lescente, o pressuposto da justia da medida. Sem a deciso justa, inex-
iste a legitimidade tica para impor formas de restrio ou de privao
de liberdade e para perguntar ao jovem se ele precisa de alguma ajuda.
A conquista da Proteo Integral para o adolescente consiste, por-
tanto, em proteg-lo da medida e contra a injustia de sua aplicao.
o motivo para a imperatividade da vigncia, de direito e de fato, da base
principiolgica do devido processo legal, as garantias do contraditrio
e da ampla defesa, garantias pessoais de oposio do adolescente
pretenso socioeducativa deduzida pelo Ministrio Pblico.
1 Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul.
344
A sensao de que h avanos uma percepo emprica, sem
deixar de registrar que o modelo juridicamente vencido vive e resist-
ente, porque ainda povoa mentalidades aculturadas pelo menorismo,
em que a infrao na idade juvenil nada mais signicava seno uma das
diversas hipteses de situao irregular, doutrina de sustentao, nunca
demais repetir, de que o ato infracional no passa de oportunidade
para justicar a imposio de conseqncias prenhes de boa vontade,
mesmo na contramo do respeito condio do adolescente como
pessoa em desenvolvimento, pelo efeito aitivo do provimento judicial
para o destinatrio.
A sensao de que estamos avanando, percepo relacionada
fase de aplicao da medida, no tem a mesma e sequer semelhante seg-
urana e convico no concernente fase da execuo. Percebo debates
e discusses. Percebo, eventualmente, boas notcias, porque ali e acol o
atendimento vem sendo interpretado como inovador e positivo. Percebo
preocupaes com a ruptura dos modelos de institucionalidade, uma
dura e pesada herana do passado, o modelo da complexa concentrao,
distante das comunidades e das famlias de origem dos adolescentes. Ali-
ado aos discursos da necessidade de rompimento com a centralizao,
as falas da imperativa instalao da diretriz da municipalizao do meio
aberto. Contam-se histrias reveladoras de carncias e insucincias.
Percebo-as no cotidiano do exame dos processos. O assunto cercado
de paradoxos. A crtica do custo elevado na parelha da pouca visibilidade
e transparncia. H lugares de uma internao sedizente em estabeleci-
mento educacional, mas, de fato, sinnimo de um mero depsito de
jovens sem perspectiva. A prestao jurisdicional na execuo, s vezes,
no passa de um ensaio subjetivista e discricionrio, uma forma para
cada juiz, um roteiro para cada caso, a soluo ditada por critrios de
convenincia e de oportunidade, inuenciada pelo humor do momento.
Os programas, sem inscrio, sem capacidade de gesto qualicada, sem
proposta educacional, isolados e sistemicamente desintegrados, aban-
donados ou meros organismos auxiliares ou serviais da jurisdio, sem
autonomia e responsabilidade. Insuscetveis sequer de controle externo,
uma vez que a atividade supostamente pedaggica que lhes diz respeito
carece de fundamentao, de espao fsico adequado, de recursos hu-
manos e nanceiros. Uma atividade sob o manto da obscuridade, na
sombra da falta de respeito condio humana do adolescente. As
345
experincias positivas ainda no tm a sinergia suciente para iluminar o
caminho e para contaminar a resistncia s transformaes.
Provocado a dizer sobre a execuo das medidas, estou em ex-
por idias a partir da viso pessoal do tema, resultado dos estudos e
experincias acumuladas em diversos momentos prossionais e notada-
mente como membro do Grupo de Trabalho institudo pelo Conselho
Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente para a redao con-
clusiva do anteprojeto da lei de execuo das medidas socioeducativas.
Com base no enfoque jurdico, o que pretendo auxiliar na reexo.
No lugar de um escrito de reviso bibliogrca ou do j produzido, at
mesmo porque a doutrina jurdica e os estudos tcnicos existentes so-
bre a matria ainda so escassos e, muitos, carentes de consistncia, um
texto-depoimento, com a liberdade de poder falar na primeira pessoa do
singular, de sentimentos e do pensamento sem meias palavras. Creio ser
esse o modo mais adequado de contribuir.
2. Lei de execuo. A falta que ela faz
A medida, para o adolescente, em princpio perda, pela privao
ou restrio de liberdade. E se perda o sistema legal deveria assegurar
ao jovem, de forma expressa e precisa, a plena possibilidade, tambm
no transcurso do tempo do cumprimento, de se opor s formas de ir-
racionalidade do poder, sejam elas sediadas na via administrativa ou ju-
risdicional. No particular, ainda est instalado o vazio normativo na fase
executiva da socioeducao. A reexo sobre a validade do existente
instala mais dvidas do que certezas. E a dvida hasteia a bandeira da in-
segurana jurdica, regime incompatvel com o respeito pessoa humana
restrita ou privada de parcela de sua liberdade.
O Estatuto limita-se a dispor sobre o processo de conhecimento.
Acerca da fase da execuo, apenas algumas idias gerais. Ao disciplinar
as medidas (artigos 115 a 123), dene em que consistem e as princi-
pais caractersticas de cada uma, exige o tratamento especializado aos
portadores de doena ou decincia mental (artigo 112, pargrafo 2),
possibilita a substituio a qualquer tempo como forma de progresso
ou regresso (artigos 99 e 113), dene os tempos mnimo e mximo,
arrola os princpios norteadores da internao, como a brevidade, a
346
excepcionalidade e o respeito condio do adolescente como pessoa
em desenvolvimento (artigos 121 a 123), e impe a reavaliao da ma-
nuteno no mximo a cada seis meses (pargrafo 2 do artigo 121).
Dedica-se, ainda, a especicar, exemplicadamente, o direito ao trata-
mento digno e respeitoso do adolescente privado de liberdade (artigo
124) e as obrigaes das entidades que desenvolvam programas de inter-
nao (artigo 94), alm de instituir o dever de zelar pela integridade fsica
e mental dos internos (artigo 125). Por m, dispe sobre a competncia
(pargrafo 2 do artigo 147), obriga ao registro as entidades no-gov-
ernamentais (artigo 91), prope os regimes e dene a imperiosidade da
inscrio dos programas de atendimento (artigo 90 e pargrafo nico) e
autoriza a scalizao das entidades (artigos 95 a 97), alm de discipli-
nar a apurao de irregularidade (artigos 191 a 193). Nada mais. Nada
de garantias processuais. Nada de especicao do que , na execuo,
jurisdicional ou administrativo, nada de denio do que do estado ou
do municpio ou das possibilidades de contribuio das organizaes da
sociedade civil. Nada de formas procedimentais, na perspectiva de que
forma oportunidade de oposio subjetividade e discricionariedade,
seja administrativa ou judicial. Nada de condies ou requisitos para a in-
scrio dos programas, nada sobre organizao e funcionamento desses
mesmos programas, muito pouco sobre responsabilidade do dirigente,
nada de mnimos de qualicao tcnica dos recursos humanos e da
estrutura das instalaes. O vazio da normatividade da execuo das
medidas equivale a uma viagem de aventuras ao territrio do improviso,
local onde o arbitrrio, do eu acho, do eu penso, do eu determino,
do cumpra-se, o nico manual de orientao.
A conseqncia geradora de inquietude e de perplexidade. H
notcias de magistrados que na ausncia da norma ressuscitam o super-
ado poder normativo do velho juizado de menores para dispor sobre a
matria por ato administrativo. Na scalizao dos programas, a mesma
plataforma do antanho, a subjetividade do scalizar. Acertos? Sim, espe-
cialmente por intuio. O risco, permanente. Qual a matria sujeita
deciso do juiz? O que deve ser comunicado pelo dirigente autoridade
judiciria? Quais documentos devem ser autuados? Quais devem ser en-
caminhados ao dirigente do programa? Quem tem o dever da avaliao?
Que tipos de atividade podem ser previstos na internao com atividades
externas ou na prestao de servios comunidade? Quais instrumentos
347
de oposio tem o adolescente contra a deciso administrativa ou judi-
cial contrria a seus interesses? Em quais hipteses a medida pode ser
regredida? Em quais deve ser progredida ou declarada extinta? Pergun-
tas no faltam. No vazio da norma, as respostas pertencem lei daquele
com mais poder. Ou quele com opinio mais estruturada. Se muda a
pessoa, o risco de mudana de opinio. Se muda a opinio, muda a
execuo. E nem sempre o interesse principiologicamente prevalente, o
interesse do adolescente, faz parte dos fundamentos da mudana. S por
isso, para minimizar o improviso e permitir um mnimo de estabilidade,
um regramento especco poderia contribuir positivamente. Por isso a
necessidade imperiosa, indispensvel, urgente, j por demais protelada,
uma falta incompatvel com o estado democrtico de direito, da norma
na execuo das medidas.
No so de agora os esforos por uma legislao especca.
O longo caminho percorrido, com importante contribuio da ABMP,
entre outras organizaes da sociedade civil empenhadas na defesa da
base doutrinria da Proteo Integral, fez com que tramite, no Conselho
Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente, anteprojeto de lei
que dispe sobre os sistemas de atendimento socioeducativo e regula-
menta a execuo das medidas destinadas ao adolescente em razo do
ato infracional
2
. Alm da organizao sistmica do atendimento, com
a denio das competncias da Unio, dos estados e dos municpios,
a proposta, entre outras disposies, refora os direitos e garantias in-
dividuais do adolescente, fortalece o papel dos conselhos de direitos,
dene e regulamenta o processamento da matria de competncia juris-
dicional, normatiza a inscrio dos programas de atendimento, dispe
sobre o plano individual como o instrumento de previso, registro e
gesto das atividades a serem desenvolvidas com o adolescente e dene
as especicidades da ateno ao portador de transtorno mental. Como
em toda iniciativa de legislar, a proposta contm aspectos positivos e
outros tantos merecedores de crticas e de ressalvas. Em resumo, carente
de aperfeioamentos. O signicado mais proveitoso, no entanto, poderia
ser comemorado pelo efeito simblico da proposta. Ou seja, de uma vez
por todas, a resistncia normatizao estaria vencida e as inteligncias
poderiam voltar-se ao aprimoramento do proposto. A norma, no que se
relaciona ao mbito da restrio ou da privao da liberdade, constitui-se
2 Texto do anteprojeto disponvel em www.abmp.org.br, consultado em 21 fev. 2006.
348
no nico freio ao abuso, ao excesso. Sem a norma falece o estado de
direito. Na inexistncia da norma, o limite habita a subjetividade moral
do titular do poder, o certo ou o errado segundo a lei do mais forte.
Sem a pretenso da defesa da proposta, mas de realce e de reviso crtica,
passo a analisar determinados aspectos que considero particularmente relevan-
tes e seus possveis efeitos prticos no mbito da execuo das medidas.
3. Processo. Limites s atividades jurisdicional e administrativa
Os princpios so da Constituio, os de que ningum ser pri-
vado de liberdade sem o devido processo legal e de que aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, so assegurados o contraditrio
e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
3
, princpios
incidentes no processo socioeducativo, seja na fase do conhecimento ou
na da execuo, nos termos dos artigos 110 e 111 do Estatuto. A clareza
das disposies normativas dispensa maiores justicativas. Processo
caminho a ser percorrido at uma deciso potencialmente prejudicial
aos interesses da pessoa atingida pela deciso. Processo, portanto, in-
strumento, e essa sua razo ser. Caminho no s porque permite ir adi-
ante, mas tambm porque a caminhada passar a ser orientada por um
mapa preexistente. Um mapa com dupla funo. De um lado, permitir
a administrao da medida, ou, em outras palavras, que se v adiante.
Do outro, servir como efetivo meio de garantia aos direitos e liberdades
individuais, para proteger o adolescente contra atos abusivos. Por isso,
toda vez que determinada deciso, seja do dirigente do programa de at-
endimento, seja de qualquer um de seus prepostos, isto , da autoridade
judiciria, apresentar potencialidade de causar prejuzos ao adolescente,
instalar-se- a necessidade da incidncia do imperativo principiolgico
citado. essa a principal justicativa para a regulamentao das formas
de proceder na execuo das medidas, seja a atividade propriamente ju-
risdicional, seja a atividade situada no campo da gesto da medida pelos
operadores do programa de atendimento.
Posta assim a questo, a propositura de uma normatividade deve
ser capaz de apresentar ao menos duas respostas. A primeira, relacionada
3 Incisos LIV e LV do artigo 5 da Constituio Federal.
349
denio da matria de competncia da jurisdio. A segunda, atinente
denio do devido processo legal. de se analisar se o anteprojeto da
lei de execuo conseguiu responder adequadamente a tais solicitaes.
Pela proposta, a atividade jurisdicional na execuo das medidas
inicia com a formao do expediente (artigos 12, 13 e 14 do anteprojeto).
As de advertncia e de reparao da dano sero executadas nos prprios
autos do processo de conhecimento. As demais exigem a formao de
um processo para cada adolescente, com a autuao dos documentos de
carter pessoal existentes no processo de conhecimento e as peas indi-
cadas pela autoridade judiciria, alm daquelas de autuao obrigatria
desde que existentes, como o boletim de ocorrncia circunstanciado, o
auto de apreenso ou o relatrio da investigao, a representao, os ter-
mos das declaraes pessoais do adolescente e de seus pais ou respon-
svel, os estudos e laudos tcnicos, os antecedentes, as alegaes escritas
das partes, a sentena e a deciso de segundo grau; sendo que a autori-
dade judiciria, assim que autuadas as peas, dever encaminhar cpia
integral do expediente direo do programa de atendimento designado
para o cumprimento da medida. As disposies, de mera organizao
da execuo, justicam-se plenamente. Se nada mais acrescesse de valor
uma lei de execues, justicar-se-ia a normatividade unicamente pelas
conseqncias prticas advindas de uma tal primria regulao. A expli-
cao bvia. A execuo envolve atividades situadas em campos abso-
lutamente distintos, o judicial e o administrativo, instncias estruturadas
no s em diferentes poderes do estado, mas habituadas a lugares sim-
blicos e reais distintos. indispensvel, para que a execuo da medida
tenha a mnima possibilidade de ser bem-sucedida, que a comunicao
entre esferas com saberes, propriedades e hbitos culturais to diversos
seja minimamente organizada. Se os operadores do mbito judicial de-
tm uma informao no pertencente ao dirigente ou ao servidor do
programa de atendimento, ou vice-versa, como tero uma mesma pos-
sibilidade de dilogo com o adolescente, seus pais ou o responsvel?
Como sabero das necessidades a serem satisfeitas? Como ser possvel
uma comunho de entendimento, no momento subseqente, sobre a
manuteno ou no da medida? A formao do expediente ser a base
do trabalho em comum das atividades do programa de atendimento e a
funo jurisdicional. A vantagem dispensaria todas as outras justicati-
vas, como, por exemplo, a necessidade do acesso ao histrico do fato e
350
do processo e aos estudos j desenvolvidos, condies para a elaborao
do plano individual.
Antes da denio das formas de proceder, a proposta apresenta
o rol de assuntos suscetveis de deciso judicial. Em sntese, os temas podem
se resumidos em seis itens, todos eles relacionados execuo das medidas
de prestao de servios comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e
internao: (1) homologao do plano individual (artigo 15); (2) manuteno
das medidas de liberdade assistida, semiliberdade e internao (artigos 16,
17 e 18); (3) unicao (artigo 19); (4) extino (artigo 20); (5) reviso das
sanes disciplinares (artigos 22 e 27, pargrafo 1); e, (6) julgamento dos
incidentes de impugnao do credenciamento dos orientadores designa-
dos pela direo do programa de prestao de servios comunidade e
liberdade assistida (artigo 25, pargrafo 2) e do credenciamento, pelo
dirigente do programa de prestao de servios comunidade, das enti-
dades assistenciais, hospitais, escolas ou outros estabelecimentos cong-
neres, bem como os programas comunitrios ou governamentais (artigo
26, pargrafo 3). Trata-se de matrias com a potencialidade de causar
prejuzos ao adolescente em face do desenvolvimento da medida. O rol
meramente exemplicativo, porque princpio geral de direito que todo
ato administrativo pode ser submetido reviso judicial. De qualquer
forma, o rol de casos especcos em que dever haver o pronunciamento
judicial limita o campo das hipteses em que a autoridade do programa
de atendimento, seja o dirigente ou qualquer de seus prepostos, deve
comunicar o trabalho a ser desenvolvido, em desenvolvimento, ou o re-
sultado do trabalho desenvolvido, ao titular da jurisdio.
Diante da comunicao, proceder a autoridade judiciria, seja de
ofcio, seja por provocao do Ministrio Pblico ou da defesa do ado-
lescente. exceo da impugnao do credenciamento dos orientado-
res designados pela direo dos programas de prestao de servios
comunidade e liberdade assistida e do credenciamento, pelo dirigente do
programa de prestao de servios comunidade, das entidades assist-
enciais, hospitais, escolas ou outros estabelecimentos congneres, bem
como dos programas comunitrios ou governamentais, em que se proced-
er na forma do procedimento de apurao de irregularidade em entidade de
atendimento (artigos 191 a 193 do Estatuto), em todas as demais hipteses a
forma de proceder sempre ser a mesma, qual seja, se necessrio, designar a
autoridade judiciria audincia, para o que cienticar todos os interessados
351
e em que ouvir a opinio tcnica, produzir a prova requerida ou determi-
nada, dar a palavra para o debate e decidir (artigo 16 da proposta).
Em todas as demais situaes relacionadas ao desenvolvimento
da medida, decidir com autonomia o dirigente do programa de atendi-
mento. Desnecessrias comunicaes outras ou outros controles, na es-
teira da compreenso de que, denidas as hipteses de pronunciamento
jurisdicional, todo o restante ser da responsabilidade do gestor da me-
dida, com a conseqente desnecessidade da comunicao.
As conseqncias da proposta de regulao podem ser situadas
em diversos mbitos, todos elas de contribuio para um ambiente de
estabilidade e de convivncia harmnica com vistas ao desenvolvimento
da medida, como, por exemplo, a segurana da relao entre a autoridade
judiciria e as atividades do programa de atendimento, a no-ingerncia
a qualquer tempo e sem fundamentao de atores externos ao programa
ou sem a prvia oportunidade da manifestao do dirigente sobre o que
provocou a contrariedade, fatores de reforo autonomia e responsa-
bilidade da gesto administrativa do atendimento.
A denio da matria suscetvel de prestao jurisdicional e das
formas de proceder acresce valor execuo da medida. A proposta
contm, portanto, contribuio essencial para minimizar os nveis de
conito ou de passividade recproca entre os operadores do programa
e os operadores judiciais. O valor acrescido no garante o sucesso da
execuo. Mas possibilita a instalao de um marco delimitador do
papel e das formas de proceder, tanto da jurisdio, daquele que de-
termina, como da atividade do programa de atendimento, daquele que
cumpre a medida.

4. A funo pedaggica. O dever-ser do programa de atendimento
Segundo as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Adminis-
trao da Justia da Infncia e da Juventude (Regras de Beijing), docu-
mento anterior Conveno dos Direitos da Criana e que se ocupa
especicamente do tratamento a ser dispensado aos jovens nos sistemas
jurdicos que reconhecem a responsabilidade penal, jovem como todo
4 Item 26 das Regras de Beijing. Texto completo in: CURY, Munir (et al.). Estatuto da Criana e do
Adolescente Anotado. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 257 e subseqentes.
352
aquele que, de acordo com o sistema jurdico respectivo, pode responder
por uma infrao de forma diferente do adulto, na linha da opo do sis-
tema socioeducativo brasileiro, a capacitao e o tratamento dos jovens
colocados em instituies tm por objetivo assegurar seu cuidado, pro-
teo, educao e formao prossional para permitir-lhes que desem-
penhem um papel construtivo e produtivo na sociedade
4
. No mesmo
sentido dispem as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Proteo
dos Jovens Privados da Liberdade: A privao da liberdade dever ser
efetuada em condies e circunstncias que garantam o respeito aos di-
reitos humanos dos jovens. Dever ser garantido, aos jovens reclusos
em centros, o direito a desfrutar de atividades e programas teis que sir-
vam para fomentar e garantir seu so desenvolvimento e sua dignidade,
promover seu sentido de responsabilidade e fomentar, neles, atitudes
e conhecimentos que ajudem a desenvolver suas possibilidades como
membros da sociedade
5
. Tais orientaes so plenamente compatveis
com a Conveno dos Direitos da Criana
6
e com a normativa brasilei-
ra, ou seja, com o desejo de que o cumprimento da medida possa servir
de oportunidade para atentar para as necessidades do adolescente, ge-
nericamente apresentadas como necessidades pedaggicas
7
. Por isso o
5 Item 12 das Regras Mnimas. Texto completo in op. cit., p. 266 e subseqentes.
6 Especicamente, ver artigo 40 da Conveno. Texto complexo in op. cit., p. 231 ss.
Artigo 100 do Estatuto, aplicvel infrao na adolescncia por fora do disposto no artigo 113.
7 Alis, curioso o que acontece com os defensores do Estatuto da Criana e do Adolescente,
entre os quais me incluo. Muitos se recusam a falar em penas para os jovens menores de 18 anos
porque, no vocabulrio do ECA, as sentenas judiciais no ditam penas, apenas determinam
medidas socioeducativas, que so cumpridas em instituies socioeducativas. No haveria, segundo
esses militantes, penas privativas de liberdade, mas internaes com ns socioeducativos. Entendo
os motivos e as boas intenes. Mas as conseqncias desse purismo conceitual so paradoxais: a
opinio pblica acredita no que ouve, compra gato por lebre e acaba convencida de que os jovens
infratores cam impunes, divertindo-se com aulas de boas maneiras. Resultado: cobram punies. Na
verdade, quem j freqentou uma dessas instituies socioeducativas logo compreender o que so
as tais medidas socioeducativas. Elas nada tm de minimamente parecido com o sentido elevado da
expresso que os legisladores cunharam, sonhando outros brasis. A garotada ca mesmo enjaulada,
freqentemente em condies subumanas, muito pouco diferente daquelas em que se encontram
os presdios estes estgios superiores para os quais a prepara e empurra o inferno das Febens e
Degases. Seria mais racional chamar priso pelo nome, defender a verdadeira aplicao do ECA e
mostrar que, se a meta castigar e vingar, a violncia institucional j est de bom tamanho, mas se
o objetivo afastar o jovem do crime, seria preciso: (1) oferecer oportunidade para a mudana; (2)
estimular o jovem a se desenvolver, como pessoa; (3) fortalecer sua auto-estima; e (4) separar o futuro
do passado, ao invs de amarr-lo um no outro, que o que acontece quando as chamadas instituies
socioeducativas esmeram-se em treinar os jovens para que realizem, na prtica, a profecia pessimista
que sobre eles faz a sociedade (SOARES, Luiz Eduardo. Violncia na primeira pessoa. In: ATHAYDE,
Celso et al. Cabea de porco. Rio de Janeiro: Objetiva, 200