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DICOTOMIA DO DIREITO PRIVADO O direito romano caracterizou-se pela rigidez de suas formas e solenidades.

No tinha o sentido prtico, a versatilidade necessria que a rapidez de trfico mercantil exigia. Era, de fato, como escreve Julius von Gierke, insuficiente para o comrcio. O praetor peregrinus ditava decises tendo em vista a preponderncia dos usos e costumes martimos, formandose assim um direito excepcional para a classe dos comerciantes. As corporaes de mercadores, em virtude do imobilismo do direito civil e das vantagens que os devedores haviam obtido nos estertores da decadncia romana que se refletiram em -seu direito, formularam um direito prprio, mais consentneo com as necessidades do trfico mercantil. O reforo do crdito constitui uma das razes do direito comercial comentam os Profs. Hamel e Lagarde. Esse direito local, dada a identidade de interesses ocorrentes nas feiras e mercados, tendia a tornar universal. Com o fortalecimento do -se poder real (j o estudamos) a jurisdio corporativa passou a integrar-se no sistema comum, criando-se os Tribunais do Comrcio, com jurisdio oficial. A dicotomia do direito privado imps-se, destarte, pelas necessidades sociais. uma decorrncia histrica. Muitos autores, hoje, condenam a permanncia do fracionamento do direito privado, considerando-a contrria lgica e cincia. No tem a dicotomia, na verdade, suporte cientfico. A mercantilizao que inspira todos os atos econmicos, mesmo os da vida civil, estimula o pensamento unificador. A matria merece acurada anlise, pela sua importncia e reflexos no futuro do direito comercial. Vamos estud-la no ponto alto da controvrsia, que foi a defeco de Vivante e sua posterior retratao.

cdigo no necessita de ser polmico, para regular, na unidade de um direito objetivo, as diversificaes de faculdades subjetivas". Por outro lado, prevenindo falsas interpretaes, o Prof. Caio Mrio da Silva Pereira, redator do "Relatrio" que apresentava o antigo Projeto, advertia, como j registramos, que bvio que a unificao do direito das obrigaes no significa a abolio da vida comercial. "Teoricamente", prosseguiu, "o que se entende que a reduo do direito das obrigaes a uma unidade orgnica no conflita com a disciplina da vida mercantil. Ao converter em sistema preceitual esta noo, afirma a sobrevivncia necessria das atividades comerciais, devidamente regulamentada." preciso no esquecer, porm, que a doutrina unificadora no foi determinada pelo direito civil. Foi, assim, conseqncia da crescente influncia do direito comercial, provocada pela sua decidida invaso e domnio sobre o direito civil. Atuais, por isso, as agudas observaes do Prof. Inglez de Souza, que acompanharam o Projeto de 1912: "O direito mercantil, progressista e humano, destacando-se do antigo direito comum para atender s necessidades

crescentes do desenvolvimento do trfico entre os homens, moldando as novas instituies pelo esprito igualitrio e democrtico dos comerciantes, no pode retrogradar por amor unidade; o direito civil que se funde, por assira dizer, no comercial, influenciado por sua vez pelo interesse social que prima ao individual". Essa verdade, alis, j havia sido registrada por Vivante ao escrever que basta abrir suas pginas para convencer-se de como o direito mercantil, simples, vigoroso, expedito, tem dado nova vida a tantas instituies do direito civil, as quais, com o pretexto de amparar a propriedade e a seriedade do consentimento, impedem a livre circulao dos bens, sup rema necessidade da vida econmica. A comercializao das atividades civis evidencia-se em todos os instantes. As necessidades do crdito, por exemplo, levaram no h muito, entre ns, declarao legislativa da comercialidade das empresas de construo civil, e, agora, recentemente, sujeitou-se falncia a empresa de incorporao de imveis, mercantilizando-se atividades e atos que permaneciam eminentemente civis. Tal a fora atrativa do direito comercial. Vivante, na sua lio de Bolonha, imortalizou a frase sugestiva, to citada, de que "desde o nascimento, at o tmulo, passando pelo cortejo batismal, pela festa de bodas, pela celebrao dos defuntos, sempre o direito comercial que governa o ato da pessoa que contrata com uma empresa mercantil". Compreensvel, pois, que o crescente desaparecimento dos tnues lindes entre as obrigaes civis e comerciais, as levem a um mesmo cdigo. Alis, o Prof. Otvio Mendes pregava, por isso, em sua ctedra, que "a nica soluo capaz de harmonizar a doutrina com o fator da vida real a absoro do direito civil pelo direito comercial". irrelevante, afinal, para o direito comercial, que a matria seja tratada num cdigo autnomo ou em um s cdigo, formalmente unificado. Isso j o dissera luminosamente o Prof. Alfredo Rocco: "Ora, que as normas concernentes ao comrcio e as concernentes vida civil estejam contidas em um ou em dois cdigos no coisa que tenha grande importncia sob o ponto de vista cientfico. O direito comercial poderia permanecer um direito autnomo e, portanto, a cincia comercial uma cincia jurdica autnoma, ainda que as normas do direito comercial estivessem contidas em um cdigo nico, conjuntamente com as do direito civil das obrigaes". 12. TENTATIVAS DE UNIFICAO NO BRASIL. A idia de rever os Cdigos brasileiros uma velha aspirao, tendo sido sempre acompanhada da tendncia unificadora. O inolvidvel Teixeira de Freitas, a quem o Governo Imperial, em 1859, havia incumbido de elaborar projeto de codificao civil, para vigorar com o Cdigo Comercial, revelou-se contrrio, por fim, `'a essa calamitosa duplicao das leis civis". Levi Carneiro, na apresentao da republicao do Esboo, em 1952, rememora os avanos da tese unificadora, inaugurada, em nosso pas, por Teixeira de Freitas. Escreveu o eminente professor no "Estudo crticobiogrfico" que antecede publicao do Ministrio da Justia: " . . . desse alto ensinamento proveio numerosa corrente de opinies no mesmo sentido. Nela avultam Carvalho de Mendona, Lacerda de

Almeida, Coelho Rodrigues, Carlos de Carvalho, S Viana, Braslio Machado, Alfredo Valado e Carvalho Mouro. Em 1900, na comisso revisora do Cdigo Civil de Clvis Bevilqua, Bulhes Carvalho aventa a mesma unificao, que foi, ainda uma vez, considerada prematura. Apoiou-a o voto quase unnime do I Congresso Jurdico Brasileiro, de 1908. Em 1912, Inglez de Souza, incumbido de elaborar um projeto de Cdigo Comercial, preparou ao mesmo tempo um projeto de emendas destinadas a transformar aquele cdigo em Cdigo de Direito Privado. Na ti Conferncia Interamericana de Advogados, realizada no Rio de Janeiro, conjuntamente com o Congresso Jurdico Nacional, em 1943, o Sr. Benedito Costa Neto apresentou a tese j citada. Em cada uma dessas ocasies, sob a autoridade tutelar de Teixeira de Freitas que se coloca a grande reforma legislativa". Em nossos dias a idia unificadora teve prosseguimento. Em 1941, apresentando o Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes, os eminentes juristas Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares iniciavam a Exposio de Motivos, endereada ao ento Min. Francisco Campos, com estas consideraes: "Recebendo a incumbncia de proceder reviso do Cdigo Civil, e tendo em mira a convenincia de atender s modificaes operadas por leis posteriores, seguir as modernas tendncias do direito, mitigar os excessos do individualismo, incompatveis com a ordem jurdica dos tempos que correm, e reduzir a dualidade de princpios aplicveis aos negcios civis e mercantis, em prol da unifica de o preceitos, que devem reger todas as relaes de ordem privada, a Comisso considerou que mais urgente seria a execuo do trabalho no que tocasse ao problema obrigacional". Aparece, assim, ilhado, na histria moderna do direito brasileiro, o Esboo de Anteprojetode Cdigo Comercial, organizado pelo Des. Florncio de Abreu, por incumbncia do Min.Adroaldo Mesquita da Costa, em 1949. Talvez tenha sido a ltima manifestao concreta dadicotomia do direito obrigacional no Brasil. Em nossa opinio ser ilusria a unificao do direito obrigacional se permanecer falnciacomo instituto especificamente mercantil. No ser possvel atingir a verdadeira unificaoenquanto persistir a diviso bsica no trato do empresrio civil e do empresrio comercial,da sociedade civil e da sociedade comercial, no que diz respeito insolvncia. Essa observao no nossa. Vivante considerava uma legislao falmentar nica como condio da unificao. "Porm, unificados o procedimento e a lei", dizia ele, "estendida a quebra a todos os devedores insolventes, suprimida a presuno de comercialidade que hoje acompanha os atos de comerciante, poucas vezes se apresentaria nas relaes privadas a necessidade daquela indagao." Admitia ele, a exemplo do que hoje ocorre em muitas legislaes, que "a lei nica de quebra pode conter alguma disposio especial a respeito dos comerciantes, sem perder por isso a sua unidade". A tese da unificao, a comear pela falncia, tanto dirigida a comerciantes como a civis, uma constante entre os doutrinadores. Inglez de Souza, J. X. Carvalho de Mendona, Waldemar Ferreira, Otvio Mendes sustentam a extenso da falncia aos no -comerciantes. Atualmente, Trajano de Miranda Valverde, a maior autoridade em direito falimentar do pas, acentua que "no estado atual do nosso direito, regulada que se acha a atividade econmica por leis civis e leis comerciais, por mais ntima que seja a ligao entre elas,

inconfundveis so, sem dvida nenhuma, em pontos importantssimos, as situaes jurdicas resultantes dos atos regidos por um ou outro direito. Ora, a unificao da insolvncia civil e da insolvncia comercial no se pode operar, no direito brasileiro, sem radicais transformaes na legislao civil. A unicidade, por isso, do processo de concurso, ou h de pressupor, seno j um Cdigo Geral das Obrigaes, pelo menos a supresso das diferenas acentuadssimas que assinalam os limites da atividade civil e da atividade comercial, individual ou associativa, a instituio de regras mais amplas, de ligao ou passagem de um <3 outro direito". Se, portanto, se pretende unificar o direito privado em nosso pas, que se proceda racionalmente, com lgica e determinao. Comece-se pela codificao una e, coneomitantemente, estenda-se a falncia aos no-comerciantes. Assim, ao deparar-se com a insolvncia, no haveria necessidade de indagar-se se o empresrio insolvente comerciante ou civil. Desapareceria a necessidade da classificao do empresrio entre comer ciante e civil, bem como no que respeita s sociedades. Do contrrio, a unificao seria apenas formal, expressa pela elaborao de um cdigo, dentro do qual persistiria a dicotomia, na indagao de quem empresrio comercial e de quem no o . Atualmente o panorama o seguinte: o Cdigo de Processo Civil regulou o procedimento quanto insolvncia do devedor civil, no Ttulo IV, denominando-o "Da execuo por quantia certa contra devedor insolvente", aprofundando, no setor, a apontada dicotomia; o projeto de reforma do Cdigo Civil, englobando a matria comercial, de autoria da Comisso Revisora presidida pelo Prof. Miguel Reale, encontra-se em tramitao no Senado Federal.