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Resumo do Livro Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional de Flvia Piovesan ndice PRIMEIRA PARTE A Constituio Brasileira de 1988

8 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos Captulo I Introduo Captulo II Delimitando e Situando o Objeto de Estudo Captulo III A Constituio Brasileira de 1988 e o Processo de Democratizao no Brasil A institucionalizao dos direitos e garantias fundamentais Captulo IV A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos SEGUNDA PARTE O Sistema Internacional de Proteo aos Direitos Humanos Captulo V Precedentes Histricos do Processo de Internacionalizao e Universalizao dos Direitos Humanos Captulo VI Estrutura Normativa do Sistema Global de Proteo Internacional dos Direitos Humanos Captulo VII Estrutura Normativa do Sistema Regional de Proteo dos Direitos Humanos O Sistema Interamericano TERCEIRA PARTE O Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos e a Redefinio da Cidadania no Brasil Captulo VIII O Estado Brasileiro e o Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos Captulo IX A Advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos: Casos contra o Estado Brasileiro perante a Comisso Interamericana de direitos Humanos Captulo X Encerramento: O Direito Internacional dos Direitos Humanos e a Redefinio da Cidadania no Brasil

PRIMEIRA PARTE A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS CAPTULO I - INTRODUO A proposta do estudo do livro analisar o modo pelo qual o direito brasileiro incorpora os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, bem como em que sentido esses instrumentos podem contribuir para o reforo do sistema de implementao de direitos no Brasil, ou seja, verificar o modo pelo qual as normas de direito internacional podem, em dinmica com a Constituio Federal, contribuir para a efetivao dos direitos internacionais no Brasil. Assim, o primeiro passo do trabalho investigar a relao entre a Constituio Federal e os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, vislumbrando sempre que a Constituio um marco jurdico de transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. Para se chegar ao objetivo do trabalho, importante se analisar se a Constituio, ao estabelecer novos princpios a reger as relaes internacionais do Brasil e ao conferir tratamento especial aos Direitos Humanos, contribuiu para uma nova insero do Brasil na sistemtica internacional de proteo e quais as conseqncias e seus impactos. Neste diapaso, o livro busca analisar o modo pelo qual a Constituio incorpora os tratados internacionais de proteo aos direitos humanos, atribuindo-lhes um status hierrquico diferenciado, bem como analisando o modo como os tratados internacionais de direitos humanos so capazes de fortalecer o constitucionalismo de direito no pas. Os tratado, apesar de serem direcionados aos Estados pactuantes, acabam por beneficiar os prprios indivduos. Deste modo, a comunidade internacional tenta obrigar os Estados a melhorar as condies de vida dos indivduos e a garantir a eles direitos fundamentais. A anlise sobre a incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos, lanando mo do exame de suas peculiaridades, limites e possibilidades, adotar como ponto de partida a reflexo sobre os antecedentes histricos do movimento de internacionalizao dos direitos humanos. O estudo permitir perceber que as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial foram as grandes impulsionadoras da universalizao dos discursos sobre direitos humanos. A comunidade internacional passou a perceber que a proteo aos direitos humanos constitui questo de legtimo interesse e preocupao internacional, sendo motivo de transcender e extrapolar o domnio reservado ao Estado ou a sua competncia nacional exclusiva. Sobre o tema, h a explanao de Richard B. Bilder, que assim expe: O movimento do Direito Humano baseado na concepo de que toda nao tem a obrigao de respeitar os direitos humanos de seus cidados e de que todas as naes e a comunidade internacional tm o direito e responsabilidade de protestar, se um Estado no cumprir suas obrigaes. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em um sistema de normas, procedimentos e instituies internacionais desenvolvidos para implementar esta concepo e promover o respeito dos direitos humanos em todos os pases, no mbito mundial. (...) Embora a idia de que os seres humanos tenham direitos e liberdades fundamentais, que lhe so inerentes, h muito tempo tenha surgido no pensamento humano, a concepo de que os direito humanos constituem objeto prprio de uma regulao internacional, por sua vez, bastante recente. (...)

A anlise das normas internacionais buscar compreender a forma pela qual o sistema normativo de proteo internacional dos direitos humanos atribui aos indivduos status de sujeito internacional, conferindo-lhes diretamente direitos e obrigaes no plano internacional, com capacidade de possuir e exercer direitos e obrigaes de cunho internacional. As atrocidades perpetradas contra os cidados na Segunda Guerra significaram uma verdadeira ameaa paz e estabilidade internacional, gerando uma revoluo no direito internacional. Um novo Cdigo Internacional foi desenvolvido, enumerando e definindo direitos e garantias fundamentais para todos os seres humanos, sendo certo que esses direitos no mais puderam ser concebidos como generosidades dos Estados soberanos, passando a serem inerentes aos indivduos. O reconhecimento de que os indivduos tm os direitos humanos como direitos inerentes sua existncia, implica a mudana na noo de soberania nacional. O Estado que se mostra omissa ou falha na tarefa de proteger os direitos humanos internacionalmente assegurados deve ser responsabilizado na arena internacional, havendo um monitoramento por parte da comunidade internacional. O sistema de proteo internacional, ao constituir uma garantia adicional de proteo, invoca dupla dimenso, quais sejam: a) parmetro protetivo mnimo a ser observado pelos Estados, proporcionando avanos e evitando retrocessos no sistema nacional de direitos humanos, e b) instncia de proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram falhas ou omissas no dever de proteo desses direitos. Desse modo, a violao dos direitos humanos assegurados por meio de tratado internacional, anteriormente ratificado pelo Estado, matria de legtimo interesse internacional, acarretando a submisso autoridade das instituies internacionais, o que vem a flexibilizar a noo de soberania nacional. No basta para os princpios regedores dos direitos humanos apenas que o Estado cesse com as violaes, mas tambm que este seja responsabilizado, se garantido os remdios adequados para se assegurar a justia. Na parte final deste trabalho, passasse a analisar a posio do Brasil perante os tratados internacionais de direito humano, completando-se o estudo com a observao sobre a advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos no mbito brasileiro, com enfoque sobre as lides que tramitam perante a Comisso Internacional de Direito Humanos, analisando-se qual a advocacia exercida, quais os atores sociais envolvidos e quais os direitos humanos violados. CAPTULO II DELIMITANDO E SITUANDO O OBJETO DE ESTUDO a) Delimitando o Objeto de Estudo: A Constituio brasileira e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. O livro tem como objeto analisar a forma que a Constituio se relaciona com as normas de direito internacional de direitos humanos, a forma pela qual incorpora os tratados internacionais de direitos humanos e o status jurdicos que ela lhes atribui, sendo certo que o trabalho se interessa, ainda, pelo modo pelo qual as normas internacionais de direitos humanos contribuem para a implementao de direitos no mbito brasileiro, reforando, neste sentido, o constitucionalismo de direitos inaugurados pela Constituio de 1988. Adota-se no trabalho o entendimento contemporneo de que os direitos humanos so concebidos como uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, na qual os valores de igualdade e liberdade se conjugam e se completam. Tendo a Constituio Federal como marco jurdico inicial da democratizao, ao institucionalizar os direitos humanos no pas, o estudo busca responder a 3 questes:

1.

Qual o impacto do processo de democratizao do Brasil, iniciado em 1985, sobre a posio do pas perante a ordem internacional? O processo de democratizao implicou a reinsero do Estado brasileiro na arena internacional de proteo dos direitos humanos, estimulando a ratificao de instrumentos internacionais para esse fim? Como a Constituio brasileira de 1988 ser relaciona com o direito internacional de direitos humanos? De que modo incorpora os instrumentos internacionais de proteo de direitos humanos, como os tratados adotados pelas Naes Unidas e pela Organizao dos Estados Americanos? Qual o impacto jurdico e poltico do sistema internacional de proteo dos direitos humanos no mbito da sistemtica constitucional brasileira de proteo de direitos? Como esse instrumento internacional pode fortalecer o regime de proteo de direito nacionalmente previstos e o prprio mecanismo de accountability, quando tais direitos so violados?

2.

3.

A partir dessas questes centrais, este trabalho pretende enfocar a relao entre dois termos: a Constituio brasileira de 1988 e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. b) Situando o objeto de estudo: os delineamentos do direito constitucional internacional O tema que se desenvolve neste item visa a inserir o estudo do livro em um ramo do direito, ponderando se o ramo do direito internacional pblico ou no campo do direito constitucional. Ao tentar responder a questo mencionada, pondera, primeiramente, que, enquanto o Direito Internacional Pblico visa disciplinar relaes de reciprocidade e equilbrio entre Estados, por meio de negociaes e concesses recprocas que visam ao interesse dos prprios Estados pactuantes, o Direito Internacional dos Direitos Humanos objetiva garantir o exerccio dos direitos da pessoa humana, o que, por si s j afasta o estudo do plano do direito internacional de direito pblico. Por sua vez o Direito Internacional de Direitos Humanos, ao concentrar o seu objeto nos direitos da pessoa humana, revela um contedo materialmente constitucional, apesar de possuir uma fonte de natureza internacional. Deste modo, o enfoque do trabalho, na verdade, interdisciplinar. uma interao entre o direito constitucional e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, apontando para um resultado: Direito Constitucional Internacional. Isto , o trabalho se atm a uma dialtica da relao entre Constituio e Direito Internacional dos Direitos Humanos, no qual cada um dos termos da relao interfere no outro, com ele interagindo.

C) Justificativa para a opo metodolgica Primeiramente, no estudo que resultou no livro, houve uma avaliao dos avanos introduzidos pela Carta Magna de 1988 em relao aos direitos e garantias fundamentais, examinado como ela interage com os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, bem como o impacto desses instrumentos no direito brasileiro, suscitando uma abordagem aprofundada a respeito do sistema internacional dos direitos humanos. CAPTULO III A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E O PROCESSO DE DEMOCRATIZAO NO BRASIL A INSTITUCIONALIZAO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. O objetivo do presente captulo avaliar o modo pelo qual a atual Constituio disciplina os direitos e garantias fundamentais, norma que rompeu com o regime autoritrio militar, assegurando direitos fundamentais. Para tanto, faz-se necessrio a compreenso do processo de democratizao no Brasil. a) O processo de democratizao no Brasil e a Constituio brasileira de 1988. Aps vinte e um anos de regime militar ditatorial deflagrou-se o processo de democratizao no Brasil, sendo certo que, segundo a classificao de Guillermo ODonell, no processo de democratizao h duas transies: uma primeira do regime autoritrio anterior para a instalao de um Governo Democrtico, sendo a segunda deste Governo Democrtico para a efetiva vigncia de um regime democrtico. Neste sentido, sustenta-se que, embora a primeira etapa do processo de democratizao j tenha sido alcanada, a segunda fase ainda est se concretizando. Com o processo de abertura iniciado pelos prprios militares em razo desses no mais conseguirem solucionar problemas internos, a sociedade civil comeou a se organizar com mobilizaes e articulaes que permitiram a formao de um controle civil sobre as foras militares, exigindose, ainda, a elaborao de um cdigo que refizesse o paco poltico-social. Tal processo culminou com a promulgao da Constituio de 1988. A Constituio de 1988 alm de instituir um regime poltico democrtico no Brasil, introduziu um avano na consolidao legislativa das garantias e direitos fundamentais e nos setores vulnerveis da sociedade brasileira, sendo certo que, a partir dela, os direitos humanos ganham um grande relevo. A Carta de 1988 o documento mais abrangente e pormenorizado sobre direitos humanos j adotado no Brasil. A consolidao das liberdades fundamentais e das instituies democrticas no pas muda a poltica brasileira de direitos humanos, possibilitando um progresso significativo no reconhecimento dos direitos internacionais neste mbito. O equacionamento dos direitos humanos na ordem jurdica interna serviu como medida de reforo para que questes dos direitos humanos se impusessem como tema fundamental na agenda internacional do pas. Por sua vez, as repercusses decorrentes dessa nova agenda internacional provocaram mudanas no plano interno e no prprio ordenamento jurdico brasileiro. Essas transformaes geraram um novo constitucionalismo, uma abertura internacionalizao da proteo dos direitos humanos. b) A Constituio brasileira de 1988 e a institucionalizao dos direitos e garantias fundamentais. Primeiramente, importante salientar que a Constituio de 1988 alargou significativamente o campo dos direitos fundamentais, colocando-se entre as constituies mais avanadas do mundo em relao matria. Se, no entender de Joaquim Gomes Canotilho, a juridicidade, a constitucionalidade e os direitos fundamentais so as trs dimenses fundamentais do Estado de Direito, percebe-se que a Carta Magna de 1988 consagra amplamente este entendimento. Em nossa Constituio, dentre os fundamentos que aliceram o Estado Democrtico de Direito destacam-se a cidadania e a dignidade da pessoa humana, fazendo-se claro que os direitos fundamentais so elementos bsicos para a realizao do princpio democrtico, alm do que, pela primeira vez uma constituio nacional assinala especificamente objetivos ao Estado brasileiro, sendo certo que uns valem como base das prestaes positivas que venham a concretizar a democracia econmica, social e cultural, a fim de efetivar na prtica a dignidade da pessoa humana. Infere-se desses dispositivos a preocupao da Constituio em assegurar os valores da dignidade e do bem-estar da pessoa humana como imperativo da justia social. Sendo assim, o valor da dignidade da pessoa humana se impe como ncleo bsico e informador de todo o ordenamento jurdico, como critrio de valorao e interpretao e compreenso do sistema constitucional. O valor da dignidade da pessoa humana informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe um feio particular. Observando-se o prisma histrico, a primazia do valor da dignidade humana uma resposta profunda crise sofrida pelo positivismo jurdico, associada derrota do fascismo, na Itlia, e do nazismo, na Alemanha, movimentos que promoveram a barbrie em nome da lei. Neste contexto, ao final da Segunda Guerra Mundial, emerge a grande crtica e o repdio concepo positivista de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos, confirmando tica meramente formal. sob o prisma da reconstruo dos direitos humanos que possvel compreender, no Ps-Guerra, de um lado, a emergncia do chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos, e, de outro, a nova feio do direito constitucional ocidental, em resposta ao impacto das atrocidades ento cometidas. No mbito do direito constitucional ocidental, so adotados textos constitucionais abertos a princpios, dotados de elevada carga axiolgica, com destaque para o valor da dignidade da pessoa humana. No caso brasileiro, e de toda Amrica Latina, a abertura das constituies a princpios e a incorporao do valor da dignidade humana demarcaro o incio do processo de democratizao poltica. H uma aproximao da tica com o direito, e, neste esforo, surge a fora normativa dos princpios, especialmente do princpio da dignidade da pessoa humana. H um reencontro dos pensamentos de Kant com a idia de moralidade, dignidade, direito cosmopolita e paz perptua. Para Kant

as pessoas so um fim em si mesmas, no podendo ser usadas como meios, devendo tratar-se a humanidade na pessoa de cada ser, sendo certo, para Kant, que a autonomia a base da dignidade humana e de qualquer criatura racional. Ao definir o que seja uma pessoa autnoma, Kant afirma que uma pessoa autnoma somente se tem uma variedade de escolhas aceitveis disponveis para serem feitas e sua vida se torna resultado das escolhas derivadas destas opes. Uma pessoa que nunca teve uma escolha efetiva, ou, tampouco, teve conscincia dela, ou, ainda, nunca exerceu o direito de escolha de forma verdadeira, mas simplesmente se moveu perante a vida, no uma pessoa autnoma. O pensamento de Kant teve uma alta ingerncia no plano internacional, concretizando a emergncia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, fundamentado no valor da dignidade humana como valor intrnseco condio humana. J no plano do constitucionalismo local, a vertente kantiana concretizou a abertura das constituies fora normativa dos princpios, com nfase para o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Sendo assim, h uma verdadeira interao do Direito Internacional dos Direitos Humanos com os direitos locais. Para Canotilho, enquanto o direito do Estado de Direito do sculo XIX e da primeira metade do sculo XX o direito das regras do cdigo, o direito do Estado Constitucional e de Direito leva a srio os princpios, um direito de princpios. Consagra-se, assim, a dignidade da pessoa humana como verdadeiro superprincpio, a orientar tanto o direito internacional como o direito interno. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, seja no mbito internacional ou interno, unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial propriedade. O sistema jurdico define-se, pois, como uma ordem axiolgica ou teleolgica de princpios jurdicos que apresentam verdadeira funo ordenadora, na medida em que salvaguardam valores fundamentais. A interpretao das normas constitucionais advm, desse modo, de critrio valorativo extrado do prprio sistema constitucional. Os princpios morais, so hoje, integrantes do sistema normativo. Sendo assim, o valor da dignidade da pessoa humana e dos direitos e garantias fundamentais vm a constituir princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico. A Constituio resguardar a dignidade da pessoa humana ao privilegiar os direitos fundamentais. Desse modo o Texto de 1988 apresenta em seus primeiros captulos avanada Carta de direitos e garantias elevadas a clusulas ptreas, alm de alargar a dimenso do que se entende por direitos e garantias fundamentas, incluindo, alm dos direitos civis e polticos, os direitos sociais. Esta foi a primeira constituio brasileira a prev os direitos sociais na declarao dos direitos. Nesta tica, a Carta de 1988 conjuga o direito da liberdade ao da igualdade, no havendo como divorci-los, alm de garantir os direitos difusos e coletivos aqueles pertinentes a determinada classe ou categoria social e estes pertinentes a todos e a cada um. A Constituio de 1988 estende a titularidade de direitos e, ao mesmo tempo, consolida o aumento da quantidade de bens merecedores de tutela, por meio da ampliao de direitos sociais, econmicos e culturais. Os direitos e garantias fundamentais so, assim, dotados de especial fora expansiva, projetando-se por todo o universo constitucional e servindo como critrio interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdico. A Carta Magna de 1988 refora, ainda, a imperatividade dos direitos e garantias fundamentais ao instituir o princpio da aplicabilidade imediata de tais normas, nos termos do art. 5, 1 da CF/88, o que reala a fora normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais. Ao tratar do tema J.J. Canotilho afirma que os direitos, liberdades, garantias, so regras e princpios jurdicos imediatamente eficazes e actuais, por via direta da Constituio e no atravs de actoritas interpositivo do legislador. No so simples norma normarum, mas norma normata, isto , no so meras normas para a produo de outras normas, mas sim normas diretamente reguladoras de relao jurdico-materiais. (...) Aplicao direta no significa apenas que os direitos, liberdades e garantias se aplicam independentemente da interveno legislativa. Significa tambm que eles valem directamente contra a lei, quando esta estabelece restries em desconformidade com a Constituio neste contexto que se deve fazer a leitura dos dispositivos constitucionais pertinentes proteo internacional dos direitos humanos, e neste tema a Constituio tambm registra inditos avanos. c) Os princpios constitucionais a reger o Brasil nas relaes internacionais. A Constituio de 1988 a primeira a constituio nacional a trazer a prevalncia dos direitos humanos como princpio a reger o Brasil na ordem internacional. Na realidade, foi a primeira constituio a fixar valores a orientar a agenda internacional do Brasil. O art. 4 da CF/88 traz vrios princpios que devem reger o Brasil nas relaes internacionais, dentre eles encontra-se a prevalncia dos direitos humanos (inc.II). De fato, a Constituio de 1988 introduz inovaes extremamente significativas no plano das relaes internacionais. Se, por um lado, esta Constituio reproduz tanto a antiga preocupao vivida no Imprio, que se refere independncia nacional e no-interveno, como reproduz ainda os ideais republicanos voltados defesa da paz, a Carta de 1988 inova ao realar uma orientao nacionalista jamais vista na histria constitucional brasileira. A orientao internacionalista se traduz nos princpios da prevalncia dos direitos humanos, da autodeterminao dos povos, do repdio ao terrorismo e ao racismo e da cooperao para o progresso da humanidade, nos termos do art. 4, inc. II, III, VIII e IX. Ao romper com a sistemtica das Cartas anteriores, a Constituio de 1988, ineditamente, consagra o primado do respeito aos direitos humanos como paradigma propugnado para a ordem internacional. Esse princpio invoca a abertura da ordem jurdica interna ao sistema internacional de proteo aos direitos humanos. A prevalncia dos direitos humanos, como princpio a reger o Brasil no mbito internacional, no implica apenas o engajamento do Pas no processo de elaborao de normas vinculadas ao Direito Internacional dos Direitos Humanos, mas sim a busca pela plena integrao de tais regras na ordem jurdica brasileira. Implica, ademais, o compromisso de adotar uma posio poltica contrria aos Estados em que os direitos humanos sejam gravemente desrespeitados.

Uma outra conseqncia da adoo da prevalncia dos direitos humanos como fundamento das relaes internacionais uma mudana na concepo tradicional de soberania absoluta, haja vista que a soberania brasileira fica submetida a regras jurdicas, tendo como parmetro obrigatrio a prevalncia dos direitos humanos. H uma relativizao e uma flexibilizao em prol da proteo dos direitos humanos. Se para o Estado brasileiro a prevalncia dos direitos humanos princpio a reger o Brasil no cenrio internacional, est-se conseqentemente admitindo a concepo de que os direitos humanos constituem tema de legtima preocupao e interesse da comunicada internacional. Os direitos humanos, nesta concepo, surgem para a Carta Magna de 1988 como tema global. Cabe ainda ressaltar que o princpio da prevalncia dos direitos humanos contribuiu de forma definitiva para o sucesso da ratificao, pelo Estado brasileiro, de instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, como foi, por exemplo, com a Conveno Americana de Direitos Humanos o Pacto de San Jos. CAPTULO IV - A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS a) Breves Consideraes sobre Tratados Internacionais Os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatrios e vinculante (pacta sunt servanda), constituem hoje a principal fonte de obrigao do direito internacional, papel anteriormente ocupado pelo costume internacional. Tal como no mbito interno, em virtude do movimento ps positivista, cada vez mais os princpios gerais do direito passam a ganhar maior relevncia no direito internacional contemporneo. Os tratados internacionais no necessariamente consagram novas regras de direito internacional. H casos em que eles so criados apenas para codificar as regras preexistentes, consolidando os costumes internacionais ou, ainda, modificando-os. Diante da crescente utilizao dos tratados como norma imperativa nas relaes internacionais surgiu a necessidade de se regular o processo de formao dos tratados internacionais, o que aconteceu na Conveno de Viena, concluda em 1969. Pode-se dizer que a Conveno de Viena a Lei dos Tratados Internacionais, contudo ela limitou-se a normatizar os tratados internacionais celebrados entre Estados, no incluindo aqueles dos quais participam organizaes internacionais. Para o estudo do trabalho do livro, importa tosomente os tratados celebrados entre Estados. Sendo assim, importa salientar que os tratados internacionais s se aplicam aos Estados-partes, ou seja, queles Estados que expressamente consentiram em sua adoo, no podendo criar obrigaes para os demais Estados. Enfatize-se que os tratados so, por sua excelncia, expresso de consenso. Apenas pela via do consenso podem os tratados criar obrigaes legais, uma vez que Estados soberanos, ao aceit-los, compromete-se a respeit-lo, o que prev o art. 52 da Conveno de Viena. A Conveno de Viena determina, ainda, que Todo tratado em vigor obrigatrio em relao s partes e deve ser cumprido por elas de boa-f e que Uma parte no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no-cumprimento do tratado (art. 27 da Conveno de Viena). Importante ressalta que, para contribuir para a adeso do maior nmero de Estados, permite-se que o tratado seja formulado com reservas. Nos termos da Conveno de Viena, reservas constituem uma declarao unilateral feita pelo Estado, quando da assinatura, ratificao, acesso, adeso ou aprovao de um tratado, com o propsito de excluir ou modificar o efeito jurdico de certas previses do tratado, quando se sua aplicao naquele Estado. Entretando, so inadmissveis reservas que se mostrem incompatveis com o objeto do tratado, nos termos do art. 19 da Conveno de Viena. b) O processo de formao dos tratado internacionais A sistemtica de celebrao dos tratados internacionais deixada a critrio de cada Estado, o que acarreta uma variao significativa em relao s exigncias constitucionais para o processo de formao dos tratados. Em geral, o processo dar-se da seguinte forma: Primeiramente inicia-se com os atos de negociao, concluso e assinatura, que so de competncia do Poder Executivo. A assinatura do tratado significa um aceite precrio e provisrio, no implicando efeitos jurdicos vinculantes ao Estado. Via de regra, a assinatura do tratado indica apenas que o tratado autentico e definitivo. O segundo passo a apreciao e aprovao pelo Pode Legislativo. Aps a apreciao pelos parlamentares vem a ratificao, sob a competncia do Poder Executivo. A ratificao significa a confirmao formal por um Estado de que est obrigado ao tratado no plano internacional. o aceito definitivo. A ratificao um ato necessrio para que o tratado passe a ter obrigatoriedade tanto no plano internacional quanto no plano interno. Como etapa formal, o instrumento de ratificao deve ser depositado em um rgo que assuma a custdia do instrumento. No Brasil, a Constituio de 1988 determina que de competncia exclusiva do Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e acordos internacionais, competindo exclusivamente ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre os tratados, acordos e atos internacionais. H uma colaborao entre os Poderes Executivo e Legislativo na concluso dos tratados internacionais. Logo, os tratados internacionais demandam, para seu aperfeioamento um ato complexo no qual se integram a vontade do Presidente da Repblica, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova por meio de decreto legislativo. A colaborao entre os Poderes Executivo e Legislativo uma tradio na histria das constituies do Brasil. O mtodo adotado pelo Brasil uma forma de descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Para os constituintes, o motivo principal da instituio de uma particular forma de cheks and balances talvez fosse o de proteger os direitos de alguns Estados, mas o resultado foi o de evitar a concentrao do poder de celebrar tratados no Executivo, como era ento a experincia europia. Importante observar que a Constituio s prev a sistemtica da formao dos tratados internacionais em duas normas, quais sejam, o art. 84, inc. VIII e o art. 49, inc. I). Sendo assim, em relao ao tema em apreo a Carta Magna ficou lacunosa, sem haver uma normatizao, por exemplo, do prazo para que o Congresso Nacional aprecie o tratado j assinado pelo Poder Executivo, ou um prazo para que o Presidente da

Repblica encaminhe ao Congresso Nacional o tratado j assinado. Essa falta de normas acaba por contribuir para a afronta ao Princpio da boa-f que norteia o direito internacional. c) Hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos Diferentemente do que ocorria no passado, a relao ente Direito Internacional e Direito Interno no mais uma problemtica apenas acadmica, mas sim bastante pragmtica, haja vista a crescente adoo de tratados cujo escopo no mais a relao entre Estados, mas a relao entre Estados e seus prprios cidados. A eficcia desses tratados depende essencialmente da incorporao de suas previses no ordenamento interno de cada pas. A Carta de 1988, ao fim da Declarao de Direitos, consagra que os direitos e garantias nelas previstos no excluem outros decorrentes do regime de princpios por ela adotado, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, conforme art. 5, 2 da CF/88. A Constituio de 1967, previa apenas que os direitos e garantias expressos naquela constituio no outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adotava. Sendo assim, a Carta Magna de 1988 inovou ao acrescentar entre os direitos constitucionalmente protegidos os direitos enunciados nos tratados internacionais. Pois bem, se a Constituio prescreve que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais, a contrario sensu, a Carta de 1988 est a incluir, no catlogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de incluso implica a incorporao pelo Texto Constitucional de tais direitos. Ela, ao efetuar a incorporao, atribui aos direitos internacionais uma natureza diferenciada, qual seja, uma natureza de norma constitucional. Fazendo-se uma interpretao axiolgica e sistemtica no Texto Constitucional, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, chega-se a concluso de que os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Um outro argumento que refora a idia de que os direitos enunciados em tratados internacionais possuem hierarquia constitucional o fato de que os direitos fundamentais possuem natureza materialmente constitucional. A Constituio assume expressamente no seu art. 5, 2 o contedo constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil parte, ainda que no sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais. Para J.J. Canotilho, o programa normativo-constitucional no pode se reduzir, de forma positivista, ao texto da Constituio. H que densificar, em profundidade, as normas e princpios da constituio, alargando o bloco de constitucionalidade a princpio no escritos, mais ainda reconduzveis ao programa normativo-constitucional, como formas de densificao ou revelao de princpios ou regras constitucionais positivamente plasmadas. Os direitos internacionais integrariam, assim, o chamado bloco de constitucionalidade, densificando a regra constitucional positivada no 2 do art. 5 da CF, caracterizada como clusula constitucional aberta. Jos Afonso da Silva tambm defende o entendimento de que o art. 5, 2 da CF abre espao para que hajam clusulas abertas constitucionais ao lecionar o seguinte: a circunstncia de a Constituio mesma admitir outros direitos e garantias individuais no enumerados, quando, no pargrafo 2 do art. 5, declara que os direitos e garantias previstos neste artigo no excluam outros decorrentes dos princpios e do regime adotado pela Constituio e dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Para o constutucionalista h 3 classes de direitos individuais: a) os expressos, explicitamente individuados no art. 5; b) os implcitos, subentendidos nas regras de garantias; c) os decorrentes do regime e de tratados internacionais subscritos pelo Brasil. Contudo, a classificao supramencionada peca pelo fato de equiparar os direitos decorrentes dos tratados internacionais aos decorrentes dos princpios e dos regimes adotados pela Constituio. Enquanto estes ltimos no so nem implcita nem explicitamente enumerados, sendo de difcil caracterizao a priori, os direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte so expressos, enumerados e claramente elencados, no podendo ser considerados de difcil caracterizao a priori. Observe-se que, diferentemente da Constituio Portuguesa, onde a clusula de abertura faz referncia a todo o direito internacional, a Constituio brasileira refere-se especificamente aos tratados internacionais dos quais o Brasil seja parte. H a proposta de uma nova classificao dos direitos previstos pela Constituio: a) os direitos expressos na Constituio; b) os direitos expressos em tratados internacionais nos quais o Brasil seja parte e c) os direitos implcitos, que so os direitos que esto subentendidos nas regras de garantias, bem como os decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio. Logo, os direitos implcitos so imprecisos, vagos, elsticos, enquanto os direitos expressos na Constituio e nos tratados internacionais de que o Brasil seja parte compem um universo claro e preciso. A Constituio de 1988 recepciona os direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil seja parte conferido-lhes natureza de norma constitucional. Tal interpretao consoante com o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais. No dizer de Jorge Mirando, a uma norma fundamental tem de ser atribudo o sentido que mais eficcia lhe d; a cada norma constitucional preciso conferir, ligada a todas as outras normas, o mximo de capacidade de regulamentao. Para Konrad Hesse, (...) A dinmica existente na interpretao construtiva constitui condio fundamental da fora normativa da Constituio e, por conseguinte, de sua estabilidade. Caso ela venha a faltar, torna-se inevitvel, cedo ou tarde, a ruptura da situao jurdica vigente. Importante salientar que toda norma constitucional so verdadeiras normas jurdicas e desempenham uma fora til no ordenamento. Nenhuma norma constitucional se pode dar interpretao que lhe retire ou diminua a razo de ser. Considerando os princpios da fora normativa da Constituio e da tima concretizao da norma, norma constitucional deve ser atribudo o sentido de maior eficcia lhe d, especialmente tratando-se de norma de direito fundamental. Para Canotilho, (...) no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais. Deste modo, ao entender que os direitos constantes dos tratados internacionais passam a integrar o catlogo dos direitos constitucionalmente previstos, est-se a conferir a mxima eficcia aos princpios constitucionais, em especial ao princpio do art. 5, 2 da CF/88. de suma importncia enfatizar que, enquanto os demais tratados internacionais tm fora de norma infraconstitucional, os direitos enunciados em tratados internacionais de proteo aos direitos humanos apresentam valor de norma constitucional. Observe-se que a hierarquia

infraconstitucional dos demais tratados internacionais extrada do art. 102, III, b da CF, norma que confere competncia ao Supremo Tribunal Federal para julgar recurso extraordinrio as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Sustenta-se, assim, que os tratados internacionais que no tratem de direitos fundamentais possuem a hierarquia de norma infraconstitucional, contudo com fora supralegal. Esse posicionamento busca sua fundamentao no princpio da boa-f, vigente no direito internacional (o pacta sunt servanda), e que tem reflexo no art. 27 da Conveno de Viena, segundo o qual no cabe ao Estado invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no-cumprimento de tratados. Contudo, a doutrina brasileira, ao interpretar o mencionado dispositivo constitucional, a tendncia acolher a concepo de que os tratado internacionais e as leis federais apresentam a mesma hierarquia jurdica, aplicando-se o princpio lei posterior revoga lei anterior que seja com ela incompatvel. Essa concepo compromete no apenas o princpio da boa-f do direito internacional, mas tambm afronta a prpria Conveno de Viena. O STF, com base no raciocnio da maioria dos doutrinadores, vem adotando desde 1977 o entendimento de que as Leis Federais e os tratados internacionais tm a mesma hierarquia. Observe-se que, anteriormente a 1977 h diversos acrdos consagrando o primado do Direito Internacional em que o tratado internacional no pode ser revogado por lei interna. Contudo, a tendncia mais recente no Brasil de que uma lei possa revogar um tratado anterior, posicionamento adotado a partir do julgamento do recurso extraordinrio n 80.004. Em seu voto, o Ministro Francisco Rezek ponderou que a lei interna revoga tratado internacional anterior com ele incompatvel, sem embargos das conseqncias pelo descumprimento do tratado no plano internacional. Sendo assim, esse novo posicionamento adotado pelo STF a partir de 1977 desprestigia o princpio da boa-f vigente no Direito Internacional, podendo acarretar sanes pelo descumprimento dos tratados. Vale dizer que, para o regime do direito internacional, apenas o ato de denncia implica a retirada do Estado de determinado tratado internacional. Sem o mencionado ato de denncia, persiste a responsabilidade do Estado na ordem internacional. O fundamento utilizado para, que na interpretao do art. 102, inc. III, alnea b da CF, houvesse uma equiparao hierrquica entre as leis e os tratados internacionais foi que inexiste, na perspectiva do modelo constitucional vigente no Brasil, qualquer precedncia ou primazia hierrquiconormtiva dos tratados internacionais sobre o direito positivo interno, sobretudo em face das clusulas inscritas no texto Constitucional, eis que a ordem normativa internacional no se sobrepe ao que prescreve a Carta Magna. O livro, contudo, defende posicionamento contrrio. Acredita-se que, ao conferir aos tratados internacionais de direitos humanos a hierarquia constitucional, com observncia do princpio da prevalncia da norma mais favorvel, interpretao que se situa em absoluta consonncia com a ordem constitucional de 1988, bem como com a sua racionalidade e principiologia. Alm de no concordar com o posicionamento do STF supra, insiste-se que, em relao aos tratados internacionais de direitos humanos no h como rechaar o seu status constitucional. aceitvel que um tratado internacional comum tenha fora de lei, mas em relao aos tratados internacionais de direitos humanos em que o Brasil seja parte no h como se rechaar a sua hierarquia de norma constitucional. Este tratamento diferenciado, conferido pelo art. 5, 2 da CF justifica-se na medida em que, enquanto os tratados internacionais comuns tratam de relaes entre os Estados-partes, os tratados internacionais de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano, e no das prerrogativas dos Estados. O Estado que firma um tratado internacional de direitos humanos assume compromissos perante os cidados que se encontram sob a sua jurisdio e no em relao ao outro Estado. Ao lado do carter especial dos tratados internacionais de direitos humano, pode-se acrescentar o argumento de que os tratados de direitos humanos apresentam carter mais tcnico, formando um universo de princpios que apresentam especial fora obrigatria, denominada jus cogens. Na percepo crtica de Hilary Charlesworth e Christine Chinkin, Jus cogens definido como um conjunto de princpios que resguarda os mais importantes e valiosos interesses da sociedade internacional, como expresso de uma convico, aceita em todas as naes, satisfazendo o superior interesse da comunidade internacional como um todo, como os fundamentos de uma sociedade internacional, sem os quais a inteira estrutura se romperia. Os direitos humanos mais essenciais so considerados parte do jus congens. Em relao ao tema, os autores Andr Gonalves e Fausto de Quadros que um dos traos mais marcantes da evoluo do Direito Internacional contemporneo foi, sem dvida, a consagrao definitiva do jus congens no topo da hierarquia das fontes do Direito Internacional, como uma supra-legalidade internacional. Com base nestes argumentos, pode-se sustentar que o direito brasileiro faz a opo por um sistema misto disciplinador dos tratados. Um regime aplicado aos tratados internacionais de direitos humanos, em que, por fora do art. 5, 2 da CF/88, apresentam hierarquia de norma constitucional, e um outro regime para os demais tratados internacionais, que apresenta hierarquia de infraconstitucional. Em suma, a hierarquia constitucionais das normas vinculadas por meio de tratados internacionais de direitos humanos emergem de uma interpretao axiolgica e sistemtica do art. 5, 2 da CF em relao Carta Magna, particularmente da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao princpio da dignidade da pessoa humana. Importa salientar que, alm das duas correntes j mencionadas, uma que entende que os tratados internacionais de direitos humanos devem ser recepcionados na norma interna com status de norma constitucional e a outra que, ao revs, entende que deva ser integrado ao sistema normativo interno com fora equivalente a uma lei - esta ltima a corrente adotada pelo STF - h duas outras correntes. Uma sustenta que os tratados internacionais de direitos humanos possuem um status supraconstitucional, sendo certo que a outra entende que estas normas possuem fora infraconstitucional, porm supralegal. Em relao corrente que entende que os tratados internacionais de direitos humanos, os seus defensores fundamentam as suas teses em que os mencionados tratados, em verdade, so normas supranacionais, pois, ao observar que expresso no excluem constante no art. 5, 2 no

pode ser concebido um alcance meramente quantitativo, devendo ser interpretada tambm em caso de conflito entre as normas constitucionais e o Direito Internacional em matria de direitos fundamentais, devendo ser este ltimo que deve prevalecer. Para os defensores da ltima corrente, qual seja, a que entende que os tratados internacionais de direitos humanos devem possuir uma hierarquia infraconstitucional, porm supralegal, equiparar os tratados internacionais de direitos humanos com as leis seria esvaziar em demasia o alcance do art. 5, 2 da CF. Este grupo recusa a supremacia de qualquer conveno internacional sobre a constituio, porm no se deve chegar ao ponto de igualar o status das leis aos tratados internacionais de direitos humanos, defendendo a tese de que o art. 5, 2 acabou por traduzir uma abertura dos direitos significativa ao movimento de internacionalizao de direitos humanos. No intuito de dirimir as controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais, foi criada na Emenda Constitucional n 45 o 3 do art. 5 da CF, por meio do qual ficou determinado que os tratados internacionais de direitos humanos que formem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos respectivos membros sero equivalentes s emendas constitucionais. Contudo, em face das argumentaes j expostas, conclui-se que a hierarquia constitucional j se extrai de interpretao conferida ao prprio art. 5, 2 da CF/88. Por fora da indigitada norma, todos os tratados internacionais de direitos humanos so materialmente constitucionais compondo o bloco de constitucionalidade. O quorum requerido pelo 3 do art. 5 est apenas proporcionando a constitucionalizao formal dos tratados de direitos humanos no mbito interno. Sendo assim, hierarquia dos valores deve corresponder a hierarquia das normas, e no o contrrio. Importa salientar que deve ser rechaado o entendimento de que os tratados que j foram ratificados devem ser recepcionado com fora de lei em razo de no terem o quorum determinado pelo 3 do art. 5 da CF. Observe-se que os tratados internacionais de proteo aos direitos humanos ratificados anteriormente EC n 45 contaram com a ampla maioria dos deputados e senadores, sendo certo que em muitos casos houve a superao do quorum de 3/5, no havendo apenas a votao em dois turnos porque na poca no havia esta previso. Celso Lafer, ao defender o entendimento que os tratados internacionais, mesmo os ratificados antes da EC n 45/2004 j possuem status de norma constitucional, argumenta que p novo pargrafo 3 do artigo 5 da Constituio pode ser considerado como uma lei interpretativa, destinada a encerrar as controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais suscitadas pelo pargrafo 2. Para a doutrina, lei interpretativa aquela que to somente declara uma situao pr-existente, ao clarificar a lei existente. Os argumentos que fundamentam o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos ratificados antes da EC n 45/2004 possuem fora constitucional so os seguintes: a) a interpretao sistemtica da Constituio, de forma a dialogar os 2 e 3 do art. 5 da CF/88, j que o ltimo no revogou o primeiro, mas deve ser interpretado luz do sistema constitucional; b) a lgica e racionalidade material que devem orientar a hermenutica dos direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretaes que apontem a agudos anacronismos da ordem jurdica; e d) a teoria geral da recepo do direito brasileiro. Sendo assim, com o advento do 3 do art. 5 da CF/88 por meio da EC 45/2004, surgem dois tipos de tratados internacionais de direitos humanos, quais sejam: a) os materialmente constitucionais, que so os que possuem, que por fora do 2 do art. 5 norma materialmente constitucional independentemente do seu quorum de ratificao; b) os materialmente e formalmente constitucional, que so os tratados internacionais de direitos humanos que tenham sido ratificado com o quorum exigido pelo 3 do art. 5 da CF/88. Neste ltimo caso, alm de natureza material constitucional, a norma ser formalmente constitucional. Resta salientar que entre os tratados internacionais de direitos humanos que so meramente materialmente constitucionais e os que so materialmente e formalmente constitucionais h uma diferena de regimes jurdicos que se aplica aos tratados. Enquanto os tratados materialmente constitucionais podem ser suscetveis de denncia, os tratados materialmente e formalmente constitucionais no podem ser objeto de denncia. Atente-se, ainda, que ao se admitir a natureza constitucional de todos os tratados internacionais de direitos humanos, estar-se- a admitir que os direitos neles vinculados, assim como os demais direitos e garantias consagrados pela Constituio, tornar-se-o clusulas ptreas, nos termos do art. 60, 4 da CF, no podendo vir a serem modificados por meio de Emenda Constitucional. Cabe apontar, contudo, que, embora os direitos internacionais sejam alcanados pelo art. 60, 4 da CF, e no possam ser eliminados por Emenda Constitucional, os tratados internacionais de direitos humanos materialmente constitucionais so suscetveis de denncia por parte do Estado signatrio. Os direitos internacionais apresentam esta peculiaridade. Tendo sido prevista a regra da denncia no tratado, o Estado parte pode denunci-lo a fim de no mais ficar vinculado s obrigaes assumidas quando da ratificao do tratado internacional de direitos humanos sem o quorum do 3. Devido peculiaridade mencionada, considera-se mais coerente a aplicao ao ato da denncia o mesmo procedimento aplicvel ao ato de ratificao, ou seja, se para a ratificao necessrio um ato complexo, fruto da conjugao das vontades do Poder Executivo com o Legislativo, para o ato de denncia mister a aplicao do mesmo procedimento. Entretanto isso no ocorre no Brasil. No direito brasileiro, a denncia continua a ser ato privativo do Executivo, sem qualquer participao do Legislativo. Importante salientar que aos tratados internacionais de direitos humanos materialmente e formalmente constitucionais no podem ser objeto de denncia. Isto se deve ao fato de que os direitos nele enunciados receberam assento no Texto da Constituio no apenas pela materialidade que o vincula, mas tambm pelo alto grau de legitimidade popular contemplado pelo especial e dificultoso processo de sua aprovao. Sendo assim, no h como se admitir que, aps a passagem por um difcil processo de aprovao, um ato isolado do Presidente da Repblica possa subtrair tais direitos do patrimnio popular. Para finalizar, importa examinar de forma breve o modo pelo qual o direito comparado trata da interao dos tratados internacionais de direitos humanos e a ordem jurdica nacional. A sistemtica constitucional introduzida pela Constituio de 1988 se situa num contexto em que inmeras Constituies latino-americanas buscam dispensar aos preceitos constantes dos tratados internacionais de direitos humanos uma natureza jurdica privilegiada.

Na Constituio da Argentina, aps a reforma constitucional de 1994, enquanto os tratados internacionais em geral possuem uma hierarquia infraconstitucional, porm supralegal, os tratados internacionais de direitos humanos possuem uma fora de norma constitucional, completando os direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos. Na Constituio da Venezuela, os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pela Venezuela tm hierarquia constitucional e prevalecem sobre a ordem interna, na medida que contenham normas sobre o seu gozo e exerccio mais favorveis s estabelecidas pela Constituio e so de aplicao imediata e direta pelos tribunais e demais rgos do poder pblico. No Peru, a sua atual Constituio de 1993 consagra que os direitos internacionalmente reconhecidos devem ser interpretados consoante a Declarao Universal de Direitos Humanos e os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Peru. Na Nicargua, a sua Constituio confere hierarquia constitucional aos direitos constantes dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos. Um outro exemplo a Constituio da Guatemala, na qual se prev que os direitos e garantias nela previstos no excluem outros, adicionando, ainda, que os tratados internacionais de direitos humanos tm preeminnica sobre o direito interno. Tambm a Constituio do Chile, reformada em 1989, consagra o dever dos rgos do Estado de respeitar e promover os direitos garantidos pelos tratados internacionais ratificados por aquele pas. nesse contexto que se insere a inovao do art. 5, 2 da CF/88. Ao estatuir que os direitos e neles expressos no excluem outros, decorrentes de tratados internacionais em que o Brasil seja parte, a Constituio de 1988 passa a incorporar os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos ao universo dos direitos constitucionalmente consagrados. d) A incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos O art. 5, 1 da CF/88 consagra o princpio da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais. Ora, se as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais demandam aplicao imediata e se, por sua vez, os tratados internacionais de direitos humanos tm por objeto justamente a definio de direitos e garantias, conclui-se que tais normas merecem aplicao imediata. Sendo assim, diferentemente do que ocorre com os tratados internacionais em geral, para os quais se exige a intermediao pelo Poder Legislativo de ato com fora de lei para que as suas disposies tenham vigncia no ordenamento interno, para os tratados internacionais de direitos humanos em que o Brasil parte, os direitos fundamentais neles assegurados passam a integrar os direitos constitucionalmente consagrados imediatamente. o que se extrai da interpretao do art. 5, 2 e 3. Em outras palavras, no ser mais possvel a sustentao da tese a qual, com a ratificao, os tratados obrigam diretamente os Estados, mas no geram direitos subjetivos. Torna-se possvel a invocao imediata dos tratados de direitos humanos sem a necessidade de edio de ato com fora de lei. A incorporao imediata gera pelo menos 3 conseqncias: a) o particular pode invocar diretamente os direitos e liberdades internacionalmente assegurados; b) probe condutas e atos violadores a esses mesmos direitos, sob pena de invalidao e c)a partir da entrada em vigor do tratado internacional, toda norma preexistente que seja com ele incompatvel perde automaticamente a sua vigncia. Ademais, passa a ser recorrvel qualquer deciso judicial que violar as prescries do tratado, haja vista o Recurso Especial a ser interposto contra deciso contrariar tratados, nos termos do art. 105, III, a da CF. Importa mencionar a lio de Agustn Gordillo, para quem, no apenas o Tribunal nacional, mas tambm e especialmente o Tribunal internacional competente, esto expressamente facultados a declarar a antijuridicidade da conduta e, conseqentemente, invalid-la, aplicando ainda sanes pecunirias em favor da pessoa fsicas que sofreu violao a direito fundamental, por atos, aes ou omisses de sua pas, no plano interno. Mister ressaltar que alm da sistemtica da incorporao automtica do direito internacional, h a sistemtica da incorporao legislativa. Pela primeira, o Estado reconhece a plena vigncia do direito internacional na ordem interna a partir da ratificao do tratado, passando a viger ao mesmo tempo tanto na ordem jurdica internacional como na interna. No h a necessidade de uma norma de direito interno. Essa sistemtica de incorporao imediata reflete a concepo monista, pela qual o direito internacional e o interno compem a mesma unidade, uma nica ordem jurdica. J na sistemtica da incorporao legislativa, o Estado recusa a vigncia imediata do direito internacional na ordem interna, necessitando da sua reproduo por uma norma interna. Neste sistema a ordem internacional e a interna so duas ordens jurdicas distintas, refletindo a concepo dualista h duas ordens jurdicas independente e autnomas. Em caso de conflito entre as normas nacionais e as internacionais, h de ser perquirir, inicialmente, qual a sistemtica adotada pelo pas, a monista ou a dualista. Caso seja a dualista no h maiores esclarecimentos a serem feitos, haja vista que, por este sistema h inteira independncia entre as ordens jurdicas nacionais e internacionais. Vindo a ser adotada pelo Estado a sistemtica monista, h de se observar se o monismo com o primado do direito nacional ou se um monismo com primado da norma internacional. No primeiro caso, em caso de conflito entre a norma internacional e a interna, prevalece a norma interna, j no segundo caso, prevalece a norma de direito internacional. Diante dessas duas sistemticas, conclui-se que no Brasil adota-se uma sistemtica mista, na qual, para os tratados internacionais de direitos humanos, por fora do art. 5, 1 da CF/88, tm vigncia imediata, enquanto para os demais tratados se aplica a sistemtica da incorporao legislativa, fazendo-se necessrio a intermediao de um ato normativo para tornar o tratado obrigatrio na ordem interna. Diferentemente do que ocorre em relao aos tratados de direitos humanos, em que h norma expressa na Constituio que determina a sua incorporao imediata ao sistema jurdico interno, art. 5, 1 e 2 da CF, em relao aos demais tratados no h qualquer meno sobre a sua vigncia no ordenamento interno. Por isso a maioria dos doutrinadores entendem que em relao aos tratados internacionais em geral aplica-se a sistemtica dualista, ou seja, h a necessidade de uma norma interna a fim de que o tratado passe a ter vigncia interna. Porm para o trabalho, em se tratando de tratados sobre direitos humanos, os mesmos tm aplicao imediata, sem a necessidade da expedio do Decreto de Execuo, conforme determina o art. 5, 1 da CF/88. J para os demais tratados o Decreto de Execuo imprescindvel para que as normas internacionais tenham vigncia no direito interno. No que pese as argumentao explanadas no presente trabalho, para a jurisprudncia do STF a expedio do decreto essencial para que o tratado internacional seja incorporado ao ordenamento interno.

Em sntese, em relao aos tratados internacionais de direitos humanos, a Constituio, em seu art. 5, 1, acolhe a sistemtica da incorporao automtica, refletindo a sistemtica monista, conferindo-lhes, ainda, o status de norma constitucional, por fora do art. 5, 2 e 3. O regime diferenciado, todavia, no se aplica aos tratados internacionais tradicionais, havendo a necessidade, para a sua vigncia no ordenamento jurdico interno, da expedio de uma norma interna, alm de no possurem fora hierrquica constitucional. Importa salientar que a sistemtica de incorporao automtica tem sido uma tendncia de algumas Cartas Contemporneas, como ocorre na Constituio portuguesa, na alem, na espanhola, na francesa, na holandesa. Diante do que foi exposto, cabe ao Poder Judicirio e aos demais Poderes Pblicos assegurar a implantao no mbito nacional das normas internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. As normas internacionais que consagram os direitos humanos tornam-se passveis de vindicao e pronta aplicao ou execuo perante o Poder Judicirio. Os indivduos tornam-se, portanto, beneficirios dos direitos de instrumentos internacionais votados proteo dos direitos humanos. e) O impacto jurdico dos tratados internacionais de direitos humanos no direito interno brasileiro. Em relao ao impacto jurdico dos tratados internacionais de direitos humanos no direito brasileiro, levando-se em conta a hierarquia constitucional desses tratados, trs so as hipteses que podem ocorrer, quais sejam, o direito enunciado no tratado: a) coincidir com o direito assegurado na Constituio; b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionais previstos; ou c) contrariar preceitos internos. No caso de coincidir o direito assegurado pelo tratado internacional com o direito assegurado pela Constituio no apenas reflete o fato de o legislador nacional buscar inspirao nesse instrumento internacional, como tambm revela a preocupao do legislador em equacionar o direito interno, de modo a ajust-lo, com harmonia e consonncia, s obrigaes internacionalmente assumidas pelo Estado brasileiro. Nesse caso, os tratados internacionais de direitos humanos estaro a reforar o valor jurdico de direitos constitucionalmente assegurados, de forma que eventual violao do direito importar em responsabilizao no apenas nacional, mas tambm internacional. O segundo impacto jurdico decorrente da incorporao do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelo direito interno resulta do alargamento do universo dos direitos nacionalmente garantidos. Vrios so os casos em que direitos, embora no previstos no mbito nacional, encontram-se enumerados nesses tratados, assim, passando a incorporar ao direito brasileiro. Na medida em que os direitos assegurados pelos tratados no so previstos no direito interno, eles inovam e ampliam o universo de direitos nacionalmente assegurados. O Direito Internacional dos Direitos Humanos inova, estende e amplia o universo dos direitos constitucionalmente assegurados. O Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda permite, em determinados casos, o preenchimento de lacunas apresentadas pelo direito brasileiro. Um exemplo foi o julgamento pelo Pleno do STF do habeas corpus em que o Ministro Sidney Sanches, relator para o acrdo. O caso tratava-se da existncia jurdica do crime de tortura contra criana e adolescente. O Estatuto da Criana e do Adolescente prev em seu art. 233 o crime de prtica de tortura contra a criana e o adolescente, porm instaurou-se a polmica dado o fato de esta ser um tipo penal aberto. Ocorre que o STF entendeu que os instrumentos internacionais de direitos humanos permitem a integrao da norma penal em aberto, a partir do reforo do universo conceitual relativo ao termo tortura. Neste caso ficou comprovado que os tratados internacionais de direitos humanos podem integrar e complementar as normas internas. Sendo assim, quando as normas dos tratados internacionais de direitos humanos coincidam com os preceitos assegurados na constituio ou quando integrem, complementem ou ampliem as normas constitucionais, elas tero a funo de reforar a imperatividade das normas garantidas e de preencher as lacunas do direito interno, respectivamente. Contudo ainda se faz possvel uma terceira hiptese: eventual conflito entre o Direito Internacional de Direitos Humanos e o direito interno. Para solucionar o possvel conflito entre as normas do tratado internacional de direitos humanos e as normas de direito interno, pode-se imaginar, como primeira alternativa, a adoo do critrio lei posterior revoga lei anterior com ela incompatvel, considerando a natureza constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Porm, um exame mais cauteloso do assunto aponta para outro critrio de soluo. a escolha da norma mais favorvel vtima. Prevalece a norma que mais beneficia o indivduo, titular do direito. O princpio da aplicao dos dispositivos mais favorvel vtima consagrado tanto pelos prprios tratados internacionais de proteo aos direitos humanos quanto pela jurisprudncia dos rgos de superviso internacionais. No plano de proteo dos direitos humanos interagem o direito internacional e o direito interno movidos pelas mesmas necessidades de proteo, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia da pessoa humana. Os direitos internacionais constantes nos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou deliberar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. Logo, em caso de conflito entre as normas de direito internacional sobre direito humanos e as normas internas, adota-se o critrio da prevalncia da norma mais favorvel. O prprio art. 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece que nenhuma disposio da Conveno pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados. A escolha da norma mais benfica ao indivduo tarefa que caber fundamentalmente aos Tribunais nacionais e a outros rgos aplicadores do direito, no sentido de assegurar a melhor proteo possvel ao ser humano. Exemplificando os casos de conflitos entre normas internacionais de direitos humanos e normas de direito interno, coloca-se o caso do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que estabelece o direito de toda pessoa a fundar, com outras, sindicatos e de filiar-se ao sindicato de sua escolha, sujeitando-se unicamente s restries previstas em lei e que sejam necessrias para assegurar os interesses de segurana nacional ou da ordem pblica, ou para proteger os direitos e liberdades alheias. J a Constituio Nacional consagrou o Princpio da unicidade sindical, que prev a proibio de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa da categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial.

Acolhendo o princpio da prevalncia da norma mais favorvel ao indivduo e considerando que os direitos previstos em tratados internacionais incorporam a constituio com aplicao imediata, conclui-se que a ampla liberdade de criar sindicatos merece prevalecer, at porque as excees previstas no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos no so observadas no Brasil, ou seja, no Brasil, a restrio liberdade de sindicalizao no se d em razo da necessidade de assegurar os interesses de segurana nacional ou da ordem pblica, ou para proteger os direitos e liberdades alheias. Como no houve qualquer reserva por parte do Brasil ao ratificar o mencionado pacto internacional, aceitou-se a plena liberdade de criao de sindicatos. Um outro caso que merece enfoque refere-se previso que consta no art. 11 do Pacto Internacional de Direito Humanos. Pela norma, Ningum poder ser preso apenas por no poder cumprir com uma obrigao contratual. Enunciado semelhante o do art. 7 da Conveno Americana, que estabelece que ningum deve ser detido por dvida, acrescendo apenas uma exceo, qual seja, a dvida de crditos alimentcios. A Constituio Nacional consagra o princpio da proibio por dvida, contudo admite no apenas uma exceo, como na Conveno Americana, mas sim duas: dvida de crdito alimentcio e depositrio infiel. Pois bem, se o Brasil ratificou os dois instrumentos internacionais sem qualquer reserva no que tange matria, de questionar a possibilidade de priso civil de depositrio infiel. Pelo critrio da prevalncia da norma mais favorvel ao indivduo no plano da proteo dos direitos humanos, conclui-se que merece ser afasta tal possibilidade de priso. Observe-se que se a situao fosse inversa, se as normas constitucionais fosse mais benfica que a norma internacional, aplicar-se-ia Constituio Federal. As prprias regras de direito internacional levam a esta interpretao ao afirmarem que os tratados internacionais s se aplicam se ampliarem e estenderem o alcance da proteo nacional de direitos humanos. Em resumo do presente tpico pode-se afirmar que, considerando a natureza constitucional dos direitos enunciados nos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, trs hipteses podero ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional poder: a) reproduzir direitos assegurados na Constituio; b) inovar o universo dos direitos constitucionalmente previstos e c) contrariar preceito constitucional. Na primeira hiptese, os tratados de direitos humanos estaro a reforar o valor jurdico de direitos constitucionalmente assegurados. Na segunda, esses tratados estaro a ampliar e estender o elenco dos direitos constitucionais, complementando e integrando a declarao constitucional de direitos. Por fim, quanto terceira hiptese, prevalecer a norma mais favorvel proteo da vtima. Vale dizer, os tratados internacionais de direitos humanos inovam significativamente o universo dos direitos constitucionalmente consagrados, ora reforando sua imperatividade, ora adicionando novos direitos, ora suspendendo preceitos que sejam menos favorveis proteo dos direitos humanos. Em todas as trs hipteses, os direitos internacionais constantes dos tratados internacionais de direitos humanos apenas vm aprimorar e fortalecer, nunca restringir ou debilitar o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo interno. SEGUNDA PARTE O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO AOS DIREITOS HUMANOS CAPTULO V - PRECEDENTES HISTRICOS DO PROCESSO DE INTERNACIONALIZAO E UNIVERSALIZAO DOS DIREITOS HUMANOS. Enquanto o objetivo da primeira parte do trabalho foi o modo pelo qual a Constituio de 1988 se relaciona com os tratados internacionais de direitos humanos, nesta segunda parte o objetivo aprofundar os estudos do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, tanto do mbito global quanto no regional. Neste primeiro captulo desta segunda parte, o objetivo desvendar os precedentes histricos que permitiram a deflagrao do processo de internacionalizao e universalizao dos direitos humanos. a) Primeiros Precedentes do processo de internacionalizao dos direitos humanos o Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho. Sempre se mostrou intensa a polmica sobre a natureza dos direitos humanos, se eles so naturais e inatos, direitos positivos, direitos histricos ou direitos que derivam de determinado sistema moral. Tal polmica ainda hoje bastante intensa. O presente trabalho defende a historicidade dos direitos humanitrios, na medida em que estes no so um dado, mas construdo, uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo. Na lio de Norberto Bobbio, os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituio incorpora Declaraes de Direitos) para finalmente encontrar a plena realizao como direitos positivos universais. Preleciona ainda Bobbio que, no obstante a importncia do debate a respeito do fundamento dos direitos humanos, o maior problema hoje no mais o de fundament-los, e sim o de proteg-los. Os primeiros marcos do processo de internacionalizao dos direitos humanos foram o Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao Internacional do Trabalho. Foi necessrio uma nova definio do mbito e o alcance do tradicional conceito de soberania estatal, a fim de permitir o advento dos direitos humanos como questo de legtimo interesse internacional. Foi preciso, ainda, a redefinio do status do indivduo no cenrio internacional, para que se tornasse o verdadeiro sujeito de direito internacional. Direito Humanitrio o direito que se aplica na hiptese de guerra, a fim de limitar a atuao do Estado e assegurar a observncia de direitos fundamentais. A proteo humanitria se destina, em casos de guerra, a militares postos fora de combate (feridos, doentes, nufragos, presioneiros) e populao civil. A Liga das Naes foi criada aps a Primeira Guerra Mundial, possuindo como finalidade promover a cooperao, paz e segurana internacional, condenando agresses externas contra a integridade territorial e a independncia poltica dos seus membros. Era tambm um meio de reforar a idia de relativizar a soberania dos Estados, incorporando em seu conceito compromissos e obrigaes de alcance internacional no que diz respeito aos direitos humanos. Alm do Direito Humanitrio e da Liga das Naes, a Organizao Internacional do Trabalho tambm contribuiu para a internacionalizao dos direitos humanos. Criada aps a Primeira Guerra Mundial, tinha por finalidade promover padres internacionais de condies de trabalho e bem-estar.

Apresentando o breve perfil da Organizao Internacional do Trabalho, da Liga das Naes e do Direito Humanitrio, pode-se concluir que tais institutos, cada qual ao seu modo, contriburam para o processo de internacionalizao dos direitos humanos, seja ao assegurar parmetros globais mnimos para as condies de trabalho no plano mundial, seja ao fixar como objetivos internacionais manuteno da paz e segurana internacional, seja ainda ao proteger direitos fundamentais em situaes de conflito armados. Tais institutos se assemelham na medida em que protejam o tema dos direitos humanos na ordem internacional. Com o advento dos institutos supramencionados, chega-se ao fim a poca em que o Direito Internacional era confinado a regular meramente relaes entre Estados. Passa-se a no mais visar apenas arranjos recprocos, mas sim o alcance de obrigaes internacionais a serem garantidos coletivamente. Essas obrigaes visam a salvaguardar direitos do ser humano e no prerrogativas dos Estados. Os novos institutos rompem, ainda, com a antiga concepo de soberania nacional absoluta, na medida que admitem intervenes no plano nacional em prol da proteo dos direitos humanos. Aos poucos emerge a idia de que o indivduo no apenas objeto, mas tambm sujeito do Direito Internacional, passando-se a se aceitar a capacidade processual internacional dos indivduos, bem como a concepo de que os direitos humanos no mais se limitam exclusiva jurisdio domstica, mas sim constituem matria de legtimo interesse internacional. b) A internacionalizao dos Direitos Humanos ps-guerra. A verdadeira consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos surge em decorrncia da Segunda Guerra Mundial. um movimento extremamente recente que surgiu como resposta s atrocidades e aos horrores durante o nazismo. A barbrie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negao do valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma tico que aproxime da moral. Nesse cenrio, o maior direito passa a ser o direito a ter direito, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o psguerra deveria significar sua reconstruo. Neste prisma, nasce a idia de que a proteo aos direitos humanos no devem se reduzir ao mbito reservado de um Estado, porque revela tema de legtimo interesse internacional. O processo de internacionalizao dos direitos humanos que por sua vez, pressupe a delimitao soberania estatal passa, assim, a ser uma importante resposta na busca da reconstruo de um povo paradigma, diante do repdio internacional s atrocidades cometidas no holocausto. Com a decadncia do nazismo, a defesa da soberania ilimitada passou a ser duramente atacada, especialmente em razo das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra. Toda essa barbrie fez com que os doutrinadores conclussem que a soberania estatal no um princpio absoluto, mas deve estar sujeita a certas limitaes em prol dos direitos humanos. A crescente preocupao com os direitos humanos no ps-guerra perceptvel por meio da criao das Naes Unidas, da adoo da Declarao Universal dos Direitos Humanos pela Assemblia Geral da ONU e com a ocupao de um espao central na agenda das instituies internacionais. No fim do sculo XX, no era mais possvel se afirmar que o Estado pode tratar os seus cidados da forma que quiser, sem sofrer qualquer responsabilizao na arena internacional. Nesse contexto, o Tribunal de Nuremberg significou um poderoso impulso ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Com a competncia para julgar os crimes cometidos ao longo do nazismo, seja pelos lderes do partido, seja pelos oficiais militares, O Tribunal de Nuremberg teve a sua composio e seus procedimentos bsicos fixados pelo Acordo de Londres (Acordo firmado entre os aliados em 1945 para a responsabilizao dos alemes pela guerra e pela barbrie cometidas). O Tribunal de Nuremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional para a condenao criminal dos envolvidos na prtica de crimes de guerra, crimes contra a paz e em crimes contra a humanidade, previstos no Acordo de Londres. Note-se que, segundo o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional, o costume internacional fonte do direito internacional, juntamente com os tratados internacionais, com as decises judiciais, com a doutrina e com os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes civilizadas. Para a existncia do costume internacional, faz-se a necessidade de: a) a concordncia de um nmero significativo de Estados em relao a determinada prtica e do exerccio uniforme dessa prtica; b)a continuidade de tal prtica por considervel perodo de tempo; c) a concepo de que tal prtica requerida pela ordem internacional e aceita como lei, ou seja, que haja o censo de obrigao. Sendo assim, no resta dvidas de que a prtica de tortura, de desaparecimento forado, de detenes arbitrrias, entre outras prticas, cometidas pelo nazismo constitui violao aos costumes. Atente-se para o fato de que o costume internacional tem eficcia erga omnes, enquanto os tratados internacionais s so aplicados aos Estados que os tenham ratificados. As condenaes do Tribunal de Nuremberg, que tiveram como fundamento os costumes internacionais, sofreram crticas sob o argumento de que estariam violando o princpio da irretroatividade da lei, pois os atos punidos no eram considerados crimes no momento em que foram cometidos. Hans Kelsen, embora crtico em relao a vrios aspectos do Acordo de Londres e ao prprio julgamento, ao tratar da polmica sobre a possvel violao dos princpios do Direito Penal, de sobremaneira em relao irretroatividade da lei penal, lecionou o seguinte: Contudo, este princpio da irretroatividade da lei no vlido no plano do direito internacional, mas vlido apenas no plano do direito interno, com importantes excees. O significado do Tribunal de Nuremberg para o processo de internacionalizao dos direitos humanos duplo: no apenas consolida a idia da necessria limitao da soberania nacional como reconhece que os indivduos tm direitos protegidos pelo direito internacional. Steiner, ao se pronunciar sobre o significado do Tribunal de Nuremberg assevera que (...). Simultaneamente, cada vez mais se reconhece que os indivduos podem ser considerados responsveis por determinadas condutas. No mais se acredita que os Estados so os exclusivos perpetradores de condutas que violam o direito internacional. A fico legal que os indivduos no participam da arena internacional e, conseqentemente, no podem ser considerados responsveis pelos seus atos, tem sido repensada. (...) Crimes de guerra e genocdios so hoje reconhecidos como atos pelos quais os indivduos so sucessveis responsabilizao como indivduos. (...) c) A Carta das Naes Unidas de 1945

Aps a Segunda Guerra Mundial, relevantes fatores contriburam para o fortalecimento da internacionalizao do direito internacional dos direitos humanos. Dentre eles a macia expanso de organizaes internacionais com propsito de cooperao internacional. Com a vitria do Aliados, surge uma nova ordem com importantes transformaes no Direito Internacional, simbolizada pela Carta das Naes e palas suas Organizaes. A criao das Naes Unidas, com suas agncias especializadas, demarca o surgimento de uma nova ordem internacional, instaurando um novo modelo de condutas nas relaes internacionais, com objetivos como a manuteno da paz e segurana internacionais, o desenvolvimento de relaes amistosas entre os Estados, a adoo da cooperao internacional no plano econmico, social e cultural, entre outras. Para a consecuo dos objetivos supramencionados, as Naes Unidas foram organizadas em vrios rgos, em que os principais so: Assemblia Geral, Conselho de Segurana, Corte Internacional de Justia, Conselho Econmico e Social, Conselho de Tutela e o Secretariado. Compete Assemblia Geral discutir e fazer recomendaes relativas a qualquer matria objeto da Carta. Todos os membros das Naes Unidas so membros da Assemblia Geral, com direito a um voto. O Conselho de Segurana o rgo da ONU com a principal responsabilidade na manuteno da paz e segurana internacionais. composto por cinco membros permanentes e dez no permanentes. Os membros permanentes so China, Frana, Reino Unido, Estados Unidos e, desde 1992, Rssia, que substituiu a antiga Unio Sovitica. Os no permanentes so escolhidos pela Assemblia Geral para mandados de dois anos, considerando a colaborao dos membros para os propsitos das Naes Unidas e a distribuio geogrfica eqitativa. A Corte Internacional o principal rgo judicial das Naes Unidas, composto por quinze juzes. Seu funcionamento disciplinado pelo Estatuto da Corte, que foi anexado Carta. Dispe de competncia contenciosa e consultiva, porm apenas Estados so partes em questes pertinentes ela. O Secretariado chefiado pelo Secretrio-Geral, que o principal funcionrio administrativo da ONU, indicando para mandato de cinco anos pela Assemblia Geral, a partir da recomendao do Conselho de Segurana. O Conselho Econmico e Social, composto por vinte e sete membros, tem competncia para promover a cooperao em questes econmicas, sociais e culturais, incluindo os direitos humanos. Cabe ao Conselho Econmico e Social fazer recomendaes destinadas a promover o respeito e a observncia dos direitos humanos, bem como elaborar projetos de convenes serem submetidos Assemblia Geral. O art. 68 permite que o Conselho Econmico e Social crie comisses necessrias para o desempenho das suas funes. Sendo assim, foi criada a Comisso de Direitos Humanos da ONU. Ao tratar da Comisso de Direitos Humanos, Thomas Buergenthal afirma que esta comisso deve submeter ao Conselho Econmico e Social proposta, recomendaes e relatrios relativos aos instrumentos internacionais de direitos humanos, proteo das minorias, preveno da discriminao e demais questes relativas aos direitos humanos. (...). Deste modo, a nova agenda internacional passa a conjugar a preocupao na manuteno da paz e de evitar a guerra com preocupao em promover e proteger os direitos humanos. A Carta das Naes de 1945 consolida assim o movimento de internacionalizao dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoo desses direitos a propsito e finalidade das Naes. Em definitivo, a relao entre Estado com seus nacionais passa a ser uma problemtica internacional, objeto de instituies internacionais e do direito internacional. Importante salientar que, embora a Carta das Naes apresente uma enftica preocupao em defender, promover e respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais, ela no define o contedo dessas expresses. Da o desafio em desvendar o alcance e significado da expresso direitos humanos e liberdades fundamentais. Trs anos aps o advento da Carta das Naes, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, veio a definir com preciso o elenco dos direitos humanos e liberdades fundamentais. d) A Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948. A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi aprovada por unanimidade e se qualquer reserva ou questionamento, o que confere Declarao o significado de um cdigo e plataforma comum de ao. A Declarao consolida a afirmao de uma tica universal ao consagrar um consenso sobre valores de cunho universal a serem seguidos pelos Estados. A Declarao Universal de 1948 objetiva delinear uma ordem pblica mundial fundada no respeito dignidade humana, ao consagrar valores bsicos universais. Desde seu prembulo, afirmada a dignidade inerente a toda pessoa humana, titular de direitos iguais e inalienveis. A dignidade da pessoa humana como fundamento dos direitos humanos concepo que, posteriormente, viria a ser incorporada por todos os tratados e declaraes de direito, que passam a integrar o chamado Direito Internacional de Direitos Humanos. Alm da universalidade dos direitos humanos, a Declarao de 1948 ainda introduz a indivisibilidade desses direitos ao ineditamente conjugar o catlogo dos direitos civis e polticos com o dos direitos econmicos, sociais e culturais. Ao definir o significado do que significa a expresso direitos humanos e liberdades fundamentais, a Declarao Universal estabelece duas categorias: a) direitos civis e polticos e b) direitos econmicos, sociais e culturais, combinando o valor da liberdade com o valor da igualdade. luz de uma perspectiva histrica, observa-se que at ento era intensa a dicotomia ente o direito liberdade e o direito igualdade. No final do Sculo XVIII, as Declaraes de Direitos, seja a Declarao Francesa (1789), seja a Declarao Americana (1776), consagravam a tica liberal, em que os direitos humanos se reduziam os direitos liberdade, segurana e propriedade, complementados pela resistncia opresso. Neste momento histrico, os direitos humanos surgem como reao aos excessos do regime absolutista, na tentativa de impor controle e limites abusiva atuao do Estado. A soluo era limitar e controlar a atuao do Estado, que deveria se pautar na legalidade e respeitar os direitos fundamentais. A no-atuao estatal significava liberdade. Caminhando na histria, verifica-se que, especialmente aps a Primeira Guerra, ao lado do discurso liberal da cidadania, cresce o movimento social e da cidadania. Sob a concepo marxista e lenilista elaborada a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, na ento Repblica Sovitica da Rssia, em 1918. Do primado da igualdade se transita para o primado da liberdade. O Estado passa a ser visto como agente de processos transformadores, e o direito absteno do Estado, neste sentido, converte-se em direito atuao estatal, com a emergncia dos direitos prestao social.

Essa digresso histrica tem como objetivo demonstrar quo dicotmica se apresentava a linguagem dos direitos: de um lado, direitos civis e polticos, de outro, direitos sociais, econmicos e culturais. Considerando neste contexto, a Declarao de 1948 introduz extraordinria inovao ao combinar o discurso liberal com o discurso social, passando a elencar tanto direitos civis e polticos quanto direitos sociais, econmicos e culturais. Ao conjugar o valor da liberdade com o da igualdade, a Declarao demarca a concepo contempornea de direitos humanos, pela qual esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisvel. Os direitos da primeira gerao no substituem os direitos da segunda e nem esses os da terceira, pelo contrrio. As trs geraes se interagem. No h mais como cogitar da liberdade divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social divorciada da liberdade. Todos os direitos humanos constituem um complexo integral, nico e indivisvel. Importa agora observar qual o valor jurdico da Declarao Universal de 1948. Ela no um tratado, sendo certo que foi adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas sob a forma de resoluo, que, por sua vez, no apresenta fora de lei. O propsito da Declarao, como proclama seu prembulo, promover o reconhecimento universal dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, por isso a Declarao Universal tem sido concebida como a interpretao autorizada da expresso direitos humanos e liberdades fundamentais, constante da Carta das Naes Unidas, apresentando, por esse motivo, fora jurdica vinculante. Os Estados membros das Naes Unidas tm a obrigao de promover o respeito e a observncia universal dos direitos proclamados pela Declarao. A Carta das Naes Unidas nunca definiu os direitos humanos e as liberdades fundamentais que os Estados da ONU se comprometem a respeitar e observar, mas a Declarao traz a definio, com uma clara referncia ao compromisso dos Estados em seu prprio prembulo. H, contudo, quem entenda que a Declarao teria fora jurdica vinculante por integrar o direito costumeiro internacional e/ou os princpios gerais de direito, apresentando, assim, fora jurdica vinculante. Para essa corrente, trs so as argumentaes centrais: a) a incorporao das previses da Declarao atinente aos direitos humanos pelas Constituies nacionais; b) as freqentes referncias feitas por resolues das Naes Unidas s obrigao legal de todos os Estados de observar a Declarao Universal; c) decises proferidas pelas Cortes Nacionais que se referem Declarao Universal como fonte de direito. Exemplo a proibio escravido, tortura, ao tratamento cruel, entre outros dispositivos da Declarao que assumem o valor de direito costumeiro internacional ou princpio geral do direito internacional, aplicando-se a todos os Estados e no apenas aos signatrios da Declarao. Para esse trabalho, a Declarao Universal, no que pese no tenha a forma de um tratado internacional, apresenta fora jurdica obrigatria e vinculante, na medida em que constitui a interpretao autorizada da expresso direitos humanos constante na Carta das Naes. Ressalte-se que luz da Carta das Naes, os Estados assumem o compromisso de assegurar o respeito universal e efetivo aos direitos humanos. Ademais, a natureza jurdica vinculante da Declarao Universal reforada pelo fato de na qualidade de um dos mais influentes instrumentos jurdicos e polticos do sculo XX ter-se transformado, ao longo dos mais de cinqenta anos de sua adoo, em direito costumeiro internacional e princpio geral do direito internacional. e) Universalismo e relativismo cultural A concepo universal dos direitos humanos pela Declarao sofre grandes resistncias por parte dos adeptos do movimento do relativismo cultural. Podem as normas de direitos humanos ter um sentido universal ou so culturalmente relativas? Com a internacionalizao, e conseqentemente a relativizao do conceito de soberania e jurisdio domstica, o debate ganha fora. Para os relativistas, a noo de direito est estritamente relacionada ao sistema poltico, econmico, cultural, social e moral vigente em determinada sociedade, sendo certo que cada sociedade possui seu discurso sobre direitos fundamentais, que est relacionado s especficas circunstncias culturais e histricas de cada sociedade. Sendo assim, defendem os relativistas que o pluralismo cultural impede a formao de um movimento universa, tornando-se necessrio que respeitem as diferenas culturais apresentadas por cada sociedade, bem como seu peculiar sistema moral, como ocorre, por exemplo, na diferena cultural entre o mundo ocidental e o indusmo ou com o islamismo. No entendimento de Jack Donnelly, defensor da corrente relativista, h diversas correntes relativistas: No extremo, h o que ns denominamos de relativismo cultural radical, que concebe a cultura como a nica fonte de validade de um direito ou regra moral. (...) Um forte relativismo cultural acredita que a cultura a principal fonte de validade de um direito ou regra moral. (...) Um relativismo cultural fraco, por sua vez, sustenta que a cultura pode ser uma importante fonte de um direito ou regra geral. Para os universalistas o fundamento dos direitos humanos a dignidade humana, como valor intrnseco prpria condio humana. Nesse sentido, qualquer afronta ao chamado mnimo tico irredutvel que comprometa a dignidade humana, ainda que em nome da cultura, importar em violao a direitos humanos. Para se ajustar classificao das correntes relativistas defendidas por Jack Donnelly, poder-se-ia sustentar a existncia de diversos graus de universalismos, a depender do alcance do mnimo tico irredutvel. No entanto, a defesa, por si s, desse mnimo tico, independentemente de seu alcance, apontar para a corrente universalista seja a um universalismo radical, forte ou fraco. Na anlise dos relativistas, a pretenso de universalismo desses instrumentos simboliza a arrogncia do imperialismo cultural do mundo ocidental, que tenta universalizar suas prprias crenas. A noo universal de direitos humanos identificada como uma noo construda pelo modelo ocidental. O universalismo induz, nessa viso, destruio da diversidade cultural. A essa crtica rebatem os universalistas alegando que a posio relativista revela o esforo de justificar graves casos de violao dos direitos humanos que, com base no sofisticado argumento do relativismo cultural, ficariam imunes ao controle da comunidade internacional. Argumentam, ainda, que a existncia de normas universais relativas ao valor da dignidade humana exigncia do mundo contemporneo, bem como que se diversos Estados optaram por ratificar instrumentos internacionais de direitos humanos, porque consentiram em respeitar os direitos neles assegurados, no podendo isentar-se do controle internacional em caso de violao desses direitos. A Declarao de Viena, de 1993, buscou acabar com esse debate ao estabelecer em seu 5: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente, de maneira justa e equnime, com os mesmo parmetros e com a mesma nfase. As particularidades nacionais e regionais e bases histricas, culturais e religiosas devem ser consideradas, mas obrigao dos Estados, independentemente de seu sistema poltico, econmico, e cultural, promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais. Para Antnio Augusto Canado Trindade, Compreendeu-se finalmente que a

universalidade enriquecida pela diversidade cultural, a qual jamais pode ser invocada para justificar a denegao ou violao dos direitos humanos. Adotando-se a lio de Jack Donnelly, pode-se concluir que a Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993 acolheu a corrente do forte universalismo ou fraco relativismo cultural. Neste debate, destaca-se as ponderao de Boaventura de Souza Santos, o qual entende que h a necessidade de se superar o debate sobre universalismo e relativismo cultural, a partir da transformao cosmopolita dos direitos humanos. Na medida em que todas as culturas possuem concepes distintas de dignidade humana, mas so incompletas, haver-se-ia que aumentar a conscincia dessas incompletudes culturais mtuas, como pressuposto para um dilogo intercultural. A construo de uma concepo multicultural dos direitos humanos decorreria desse dilogo intercultural. Este o mesmo entendimento defendido por Joaqun Herrera Flores, que sustenta um universalismo de chegada e no de partida, nas palavras do doutrinador, (...) O que negamos considerar o universal como um ponto de partida ou um campo de desencontros. Ao universal h que se chegar universalismo de chegada ou de confluncia depois (no antes de) um processo conflitivo, discursivo de dilogo (...). Acredita-se que sem o dilogo entre culturas, respeitando-se a diversidade e com base no reconhecimento do outro, como ser pleno de dignidade e com base no reconhecimento do outro como ser pleno de dignidade e direitos, condio para a celebrao de uma cultura dos direitos humanos, inspirada pela observncia do mnimo tico irredutvel, alcanado por um universalismo de confluncia. CAPTULO VI A ESTRUTURA NORMATIVA DO SISTEMA GLOBAL DE PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS. a) Introduo O processo de universalizao, com o reexame do valor da soberania absoluta do Estado e com a universalizao dos direitos humanos, fazendo com que os Estados consentissem em submeter ao controle da comunidade internacional o que at ento era de seu domnio reservado, gerou a necessidade de implementao desses direitos mediante a criao de uma sistemtica internacional de monitoramento a international accountability. O objetivo desse captulo enfocar a estrutura normativa do sistema de proteo aos direitos humanos. Para iniciar este estudo, insta relembrar que a Carta da ONU de 1945 estabelece que os Estados-partes devem promover a proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais e que em 1948 a Declarao Universal vem a definir e fixar o elenco dos direitos e liberdades universais a serem garantidos. Todavia, sob o enfoque estritamente legalista, a Declarao Universal no possui fora jurdica vinculante. Assumindo a forma de declarao e no de tratado, a Declarao atesta o reconhecimento universal de direitos humanos, consagrando um cdigo comum a ser seguido por todos os Estados. luz desse raciocnio e considerando a ausncia de fora jurdica vinculante da Declarao, discutia-se qual a maneira mais eficaz de assegurar o reconhecimento e observncia universal dos direitos nelas previstos. Prevaleceu o entendimento de que a Declarao deveria ser juridizada sob a forma de tratado internacional, que fosse juridicamente obrigatria e vinculante no mbito do direito internacional. Esse processo de juridizao iniciou-se em 1949 e foi concludo em 1966 com a elaborao de dois tratados, quais sejam, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que passaram a incorporar os direitos constantes na Declarao Universal. A conjugao desses instrumentos internacionais simbolizam a mais significativa expresso do movimento internacional dos direitos humanos. A partir desses pactos se forma a Carta Internacional dos Direitos Humanos, International Bill of Rights, integrada pela Declarao Universal de 1948 e pelos dois tratados internacionais de 1966. A Carta Internacional dos Direitos Humanos inaugura, assim, o sisyema global de proteo desses direitos, ao lado do qual j se delineava o sistema regional de proteo, nos mbitos europeu, interamericano e, posteriormente, africano. O sistema global, por sua vez, viria a ser ampliado com o advento de diversos tratado multilateral de direitos humanos, pertinentes a determinadas e especficas violaes de direitos, como, por exemplo, sobre o genocdio, a tortura e a violao dos direitos das crianas. Diversamente dos tratados internacionais comuns, os tratados internacionais de direitos humanos no objetivam estabelecer o equilbrio de interesses entre os Estados, mas sim garantir o exerccio dos direitos e liberdades fundamentais aos indivduos. Cabe atentar que o Direito Internacional dos Direitos Humanos, com seus inmeros instrumentos, no visam substituir o sistema nacional. Ao revs, situa-se como direito subsidirio e suplementar ao direito nacional, no sentido de permitir que sejam superadas omisses e deficincias. Enquanto no sistema internacional de proteo dos direitos humanos, o Estado tem a responsabilidade primria pela proteo desses direitos, ao passo que a comunidade internacional tem a responsabilidade subsidiria, constituindo garantia adicional de proteo aos direitos humanos, quando falham as instituies nacionais. b) Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos Embora aprovados pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 1966, somente em 1976 o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais entraram em vigor, quando alcanaram o nmero de ratificaes necessrio. Primeiramente, faz-se necessrio compreender que houve uma discurso sobre a convenincia da elaborao de dois pactos diversos ou um pacto nico, que pudesse compreender tanto os direitos civis e polticos quanto os direitos econmicos, sociais e culturais. Inicialmente, a Comisso de Direitos Humanos da ONU trabalhou em um nico projeto de pacto, que conjugava as duas categorias de direitos. Posteriormente, sob a influncia dos pases ocidentais, a Assemblia Geral, em 1951, determinou que fossem elaborados dois pactos em separados. No obstante a elaborao de dois pactos em separado, a indivisibilidade e unidade dos direitos humanos era reafirmados pela ONU, sob a argumentao de que sem os direitos civis e polticos, os direitos econmicos, sociais e culturais s poderiam existir no plano nominal, bem como que sem os direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e polticos no deixariam o plano formal. Um dos principais argumentos adotados pelos pases ocidentais em defesa da elaborao de dois pactos distintos foi a forma de implementao das duas categorias de direitos. Enquanto os direitos civis e polticos so direitos auto-aplicveis e passveis de cobrana imediata, os direitos

econmicos, sociais e culturais so direitos programticos, que devem ser implementados de forma progressiva. Esse argumento ganhou fora a partir de que, para os direitos civis e polticos, o melhor mecanismo seria a criao de um comit que apreciasse peties contendo denncia de violaes de direitos, instrumento este que seria inaplicvel para a tutela dos direitos econmicos, sociais e culturais. Contra esse posicionamento os pases socialistas responderam que no era em todos os pases que os direitos civis e polticos seriam autoaplicveis e os direitos econmicos, sociais e culturais seriam programticos. Neste raciocnio, a formao de dois pactos distintos acarretaria a diminuio da importncia dos direitos econmicos, sociais e culturais. Contudo, ao final prevaleceu o posicionamento ocidental, sendo adotados dois pactos internacionais, cada qual relativo a uma categoria de direitos. Neste contexto nasceu o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, com um catlogo de direitos civis e polticos mais extensos do que o previsto na prpria Declarao Universal. O Pacto de Direitos Civis e Polticos, primeiramente, assegura que os Estados-partes possuem o dever de assegurar os direitos nele elencados a todos os indivduos que estejam em sua jurisdio, adotando medidas necessrias para esse fim. Cabe ao Estado-parte estabelecer um sistema legal capaz de responder com eficcia s violaes dos direitos civis e polticos, sendo certo que as obrigaes dos Estados so tanto de natureza negativa quando positiva. Ao impor aos Estados a obrigao imediata de respeitar e assegurar os direitos nele previstos, diversamente do que ocorre com o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos apresenta autoaplicabilidade. Quanto ao catlogo de direitos civis e polticos propriamente ditos assegurados, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos no somente incorpora inmeros dispositivos da Declarao Universal, com maior detalhamento, como tambm estende o elenco desses direitos. Constata-se que o pacto incorpora novos direitos e garantias no includos na Declarao. Em relao aos direitos econmicos, sociais e culturais assegurados pela Declarao Universal, esses no so assegurados pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, haja vista tratar-se do objeto do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. O Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos apenas excepcionalmente admitem a derrogao temporria dos direitos que enuncia. A derrogao temporria fica condicionada aos estritos limites impostos pela decretao de estado de emergncia, ficando proibida qualquer medida discriminatria fundada em cor, raa, sexo, lngua, religio ou origem social. O pacto permite, ainda, limitaes em relao a determinados direitos, quando necessrias segurana nacional ou ordem pblica. No intuito de assegurar a efetividade das determinaes do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, foi desenvolvido uma sistemtica peculiar de monitoramento e implementao internacional uma special enforcement machinery. Deste modo o pacto oferece suporte institucional aos preceitos que consagra, impondo obrigaes aos Estados-partes. Ao ratificar o pacto, o Estado passa a ter a obrigao de encaminhar relatrios peridicos sobre as medidas legislativas, administrativas e judicirias adotadas, a fim de ver implementados os direitos enunciados pelo pacto. Por essa sistemtica, o Estado-parte esclarece o modo pelo qual est conferido cumprimento s obrigaes internacionais assumidas. Os relatrios so apreciados pelo Comit de Direitos Humanos, institudo pelo pacto, devendo ser encaminhado pelo Estado-parte um ano aps a ratificao do pacto, bem como toda vez que o comit solicitar. Ao comit cabe analisar os relatrios, tecendo comentrios e observaes gerais a respeito, vindo posteriormente a encaminh-lo, com os comentrios, ao Conselho Econmico Social das Naes Unidas. Alm da sistemtica dos relatrios, o Pacto prev a sistemtica das comunicaes interestatais (inter-state communications). Por esse mecanismo, um Estado-parte pode alegar haver outro incorrendo em violao dos direitos humanos enunciados no Pacto. Contudo, o acesso a esse mecanismo opcional e est condicionado elaborao pelo Estado-parte de uma declarao em separado, reconhecendo a competncia do Comit para receber as comunicaes inter-estatais. Vale dizer, em se tratando de clusula facultativa, as comunicaes inter-estatais s podem ser admitidas se ambos os Estados envolvidos ( denunciador e denunciado) reconhecerem a competncia do Comit para receb-la e examin-las. O procedimento das comunicaes inter-estatais pressupe o fracasso das negociaes bilaterais e o esgotamento dos recursos internos. A funo do Comit auxiliar na superao da disputa, mediante proposta de soluo amistosa. c) Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos Conforme se afirmou no tpico anterior, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos apresentou dois mecanismos de implementao e monitoramento: a sistemtica dos relatrios encaminhados pelos Estados-partes e a sistemtica, opcional, das comunicaes interestatais. Segundo Antnio Augusto Canado, o sistema de peties, mediante o qual veio a cristalizar-se a capacidade processual internacional dos indivduos (direito de petio individual), constitui um mecanismo de proteo de marcante significado, alm de conquista de transcendncia histrica. A importncia do Protocolo est em habilitar o Comit de Direitos Humanos a receber e examinar peties encaminhadas por indivduos, que aleguem ser vtimas de violao de direitos humanos enunciados pelo Pacto dos Direitos Civis e Polticos. A petio individual s poder ser admitida se o Estado violador tiver ratificado tanto o Pacto como o Protocolo facultativo, j que s assim o Estado estar reconhecendo a competncia do Comit para tanto. Importa salientar que o Comit possui uma competncia investigativa, sendo limitado a receber e considerar comunicaes de indivduos sujeitos jurisdio de Estados-partes, no sentido que so vtimas de violaes por parte do Estado, de qualquer dos direitos enunciados no Pacto dos Direitos Civis e Polticos. Resta salientar que, para o exerccio da sistemtica das peties, o vnculo exigido, ao invs da nacionalidade, antes o da relao entre o reclamante e o dano ou violao dos direitos humanos que denuncia, sendo certo que o Comit j determinou que um indivduo s pode ser considerado vtima, com direito para protocolar reclamao perante o Comit, se pessoalmente sofreu a violao do direito assegurado. Contudo, embora na linguagem do Protocolo Facultativo a comunicao seja individual, recentemente concluiu que as comunicaes podem ser encaminhadas por organizaes ou terceiras pessoas que representem o indivduo que sofreu a violao. Importa ter-se em foco que a petio deve respeitar alguns requisitos de admissibilidade, como, por exemplo, o esgotamento prvio dos recursos internos salvo quando a aplicao desses recursos se mostram injustificadamente prolongada, ou ainda se no assegurar vtima o direito aos recursos de jurisdio interna. Outro requisito a comprovao de que a mesma questo no est sendo examinada por outra instncia internacional.

Ao receber a petio individual, o Comit, aps analisar a sua admissibilidade, abre o prazo de seis meses para que o Estado apresente esclarecimentos sobre o caso, bem como as medidas que eventualmente tenham sido por ele adotadas. Tais esclarecimentos sero encaminhados para o reclamante, a fim de que o mesmo possa enviar ao Comit informaes adicionais. A partir de ento o Comit proferir uma deciso pelo voto da maioria, apesar de sempre buscar uma votao unnime. Essa deciso ser publicada no relatrio anual do Comit Assemblia Geral. Ao decidir, por vezes, alm de declarar a caracterizao da violao alegada, o Comit determina a obrigao do Estado em reparar a violao cometida e em adotar as medidas necessrias a promover a estrita observncia do Pacto. As decises do Comit no possuem fora vinculante, no sendo sequer previsto qualquer sano ao Estado que no cumprir as suas determinaes. Embora no exista sano no sentido estritamente jurdico, a condenao do Estado no mbito internacional enseja conseqncias no plano poltico, mediante o chamado power of embarrassment, que pode causar constrangimento poltico e moral. Como resultado de fortes presses, o Comit adotou, em 1990, uma srie de medidas no sentido de monitorar o modo pelo qual o Estado confere cumprimento s suas decises. O Comit solicita informaes, no prazo de 180 dias, sobre as medidas adotadas em relao ao caso. Assim, o relatrio anual do Comit indicar os Estados que se negaram a responder a solicitao, os Estados que no satisfizeram a deciso, bem como os que satisfizeram a deciso do Comit. Essas novas medidas foram denominadas de Special Rapporteur for the Follow-up of Views. Contudo, ainda grande a resistncia dos Estados em consentir que os indivduos tenham o poder de encaminhar peties individuais. d) Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Assim como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o maior objetivo do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi incorporar os dispositivos da Declarao Universal sob a forma de preceitos juridicamente obrigatrios e vinculantes, alm do que, da mesma forma que o Pacto de Direitos Civis e Polticos, ele expandiu o elenco dos direitos sociais, econmicos e culturais elencados pela Declarao Universal. Porm, enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Polticos estabelece direitos endereados aos indivduos, o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estabelece direitos e deveres endereados aos Estados. O primeiro o pacto determina que todos tm direito a... ou ningum poder..., j o segundo pacto usa a frmula os Estados-partes reconhecem o direito de cada um a ..... Se os direitos civis e polticos devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou demora tm a chamada auto-aplicabilidade os direitos sociais, econmicos e culturais, por sua vez, nos termos em que esto concebidos pelo Pacto, apresentam realizao progressiva. Como bem observa Thomas Buergenthal, Ao ratificar esta Pacto, os Estados no se comprometem a atribuir efeitos imediatos aos direitos enumerados no Pacto. Ao revs, os Estados se obrigam meramente a adotar medidas, at o mximo dos recursos disponveis, a fim de alcanarem progressivamente a plena realizao desses direitos. Os direitos assegurados no Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais so direitos que exigem, para a sua aplicao, um mnimo standart tcnico-econmico, no podendo ser aplicado sem que apresentem efetivamente uma prioridade na agenda nacional. Ressalte-se, todavia, que o Comit Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tem enfatizado o dever dos Estados-partes de assegurar, ao menos, o ncleo essencial mnimo relativo a cada direito enunciado no Pacto. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais tambm apresentam uma peculiar sistemtica de monitoramento e implementao dos direitos que contempla, incluindo o mecanismo dos relatrios a serem encaminhados pelos Estados-partes. Os relatrios exigidos pelo Pacto devem consignar as medidas adotadas pelo Estado-parte no sentido de conferir observncia aos direitos reconhecidos pelo Pacto, devendo, ainda, consignar os fatores de dificuldade em implementar as obrigaes decorrentes do Pacto. Diversamente do Pacto de Direitos Civis e Polticos, o Pacto de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais no cria um comit prprio, que foi estabelecido posteriormente pelo Conselho Econmico Social. Uma outra diversidade do Pacto de Direitos Civis e Poltico, que no Pacto Econmico, Social e Cultural, no h a previso do mecanismo de comunicao inter-estatal, tampouco, mediante Protocolo Facultativo, permite a sistemtica das comunicaes individuais. Em suma, o nico mecanismo de monitoramento continua a se restringir sistemtica dos relatrios, embora a Declarao de Viena tenha previsto a incorporao de outros mtodos, como o direito de petio, por meio de protocolo adicional, e a aplicao de um sistema de indicadores para medir o progresso alcanado na realizao dos direitos previstos no Pacto. Contudo, importa salientar que o Pacto estabelece a obrigao dos Estados de reconhecer e progressivamente implementar os direitos nele enunciados. Da obrigao da progressividade na implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais, decorre a chamada clusula de proibio do retrocesso social, na medida em que vedado aos Estados retroceder no campo da implementao desses direitos. Alm disso, pela tica normativa internacional, os direitos econmicos, sociais e culturais no so direitos legais, mas sim autnticos e verdadeiros direitos fundamentais assegurados apenas pela Declarao Universal e pelo Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, mas tambm por diversos outros tratados internacionais. A obrigatoriedade de implementao desses direitos deve partir do princpio da indivisibilidade dos direitos humanos, alm do que, por trs dos direitos especficos consagrados nos documentos internacionais acolhidos pela comunidade internacional, repousa uma viso social do bem-estar individual. A idia de proteo a estes direitos envolve a crena de que o bem-estar individual resulta, em parte, de condies econmicas, sociais e culturais, nas quais todos ns vivemos, bem como envolve a viso de que o Governo tem a obrigao de garantir adequadamente tais condies para todos os indivduos. Trata-se de uma idia adotada, pelo menos no mbito global, por todas as naes, ainda que exista uma grande discrdia acerca do escopo apropriado da ao e responsabilidade governamental e da forma pela qual o social welfare pode ser alcanado em sistemas econmicos e polticos especficos. Em relao ao debate sobre a acionabilidade dos direito sociais, econmicos e culturais, compartilha-se do entendimento de que a insistncia de que as Cortes so incompetentes para tratar de polticas sociais no deve prevalecer. As Cortes criam polticas sociais no apenas quando interpretam a Constituio, mas tambm quando interpretam a legislao de direito econmico, trabalhista, ambientalista, entre outros. Nos ensinamentos de Martha Jackman, O Comit j deixou claro que considera muitas previses do Pacto [sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais] como aptas a ensejar a implementao imediata. Contudo, continua, o Comit importante, nesse aspecto, distinguir entre

acionabilidade (que se refere quelas questes que so apropriadamente resolvidas pelos tribunais) e normas que ao auto-executveis (capazes de serem aplicadas pelo tribunais sem maior elaborao). Embora o perfil geral de cada ordenamento jurdico tenha que ser considerado, no h nenhum direito do Pacto [sobre direitos econmicos, sociais e culturais] que no poderia, na grande maioria dos ordenamentos, ser considerado como possuidor de, ao menos, algumas dimenses passveis de acionabilidade. Compartilha-se, pois, do entendimento de que os direitos fundamentais sejam civis, polticos, econmicos, sociais ou culturais so acionveis e demandam sria e responsvel observncia. Sob o ngulo pragmtico, independentemente da retrica, as violaes de direitos civis e polticos tm sido consideradas mais srias e intolerveis do que a macia e direta negao aos direitos econmicos, sociais e culturais. As violaes aos direitos econmicos, sociais e culturais tm sido uma conseqncia da ausncia de um forte suporte e interveno governamental como da ausncia de presso internacional em favor dessa interveno. um problema de ao e prioridade governamental e implementao de polticas pblicas, que sejam capazes de responder a graves problemas sociais. Acrescente-se que, segundo dados da prpria Naes Unidas, a globalizao econmica tem agravado ainda mais as desigualdades sociais, agravando as marcas da pobreza absoluta e da excluso social. At o prprio BIRD, em recente relatrio, reconheceu que a pobreza tem crescido em virtude da globalizao econmica. Fico, porm o alerta do Statement to the World Conference on Human Rights on Behalf of the Committee on Economic, Social and Cultural Rights, o qual concluiu que (...) Direitos sociais, econmicos e culturais devem ser reivindicados como direitos e no como caridade ou generosidade. e) Demais convenes de direitos humanos breves consideraes sobre o Sistema Especial de Proteo. Aps o advento da International Bill of Rights, inmeras outras Declaraes e Convenes foram elaboradas, algumas sobre direitos novos, outros sobre determinadas violaes e outros ainda sobre determinados grupos caracterizados como vulnerveis. A elaborao dessas inmeras Convenes pode ser compreendida luz do processo de multiplicao de direitos, para adotar a nomenclatura de Norberto Bobbio. Na viso de Bobbio, esse processo envolveu no apenas o aumento dos bens tutelados, mas tambm aumentou a titularidade de direitos, alargando o conceito de sujeito de direitos, incluindo os indivduos, as entidades de classe, as organizaes sindicais, os grupos vulnerveis e a prpria humanidade. O processo de internacionalizao dos direitos humanos, conjugado com o processo de multiplicao desses direitos, resultou um complexo sistema internacional de proteo, marcado pela coexistncia de um sistema geral com um sistema especial de proteo. Os sistemas geral e especial so complementares na medida em que o sistema especial de proteo voltado, fundamentalmente, preveno da discriminao ou proteo de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulnerveis, que merecem tutela especial. Da se apontar no mais ao indivduo genrica e abstratamente considerado, mas ao indivduo especificado, considerando categorizaes relativas ao gnero, idade, etnia, raa, etc. As convenes que integram o sistema especial so endereadas a determinado sujeito de direito, ou seja, buscam responder a uma especfica violao de direito. Enquanto no mbito do International Bill of Rights o endereamento a toda e qualquer pessoa, o sujeito visto em sua abstrao, no sistema especial o objeto a proteo de um sujeito ou grupo de sujeitos especificadamente reconhecidos. Na esfera internacional, sua primeira vertente de instrumentos nasce como vocao de proporcionar uma proteo geral, refletindo o prprio temor da diferena, que na era Hitler foi justificativa para o extermnio e a destruio. Percebe-se, posteriormente, a necessidade de conferir a determinados grupos uma tutela especial e particularizada, em face de sua prpria vulnerabilidade. A diferena no seria mais utilizada para aniquilamento de direitos, mas sim para promoo de direitos. Destaca-se, assim, as trs vertentes no que tange concepo da igualdade: a) igualdade formal (todos so iguais perante a lei), que ao seu tempo foi crucial para o abolimento de privilgios; b) a igualdade material, corresponde ao ideal de justia social e distributiva, orientada pelo critrio scio-econmico; c) igualdade material, correspondente ao ideal de justia enquanto ao reconhecimento de identidades, orientada pelos critrios gnero, orientao sexual, idade, raa, etnia e demais critrios. Boaventura de Sousa Santos, ao abordar o tema afirma o seguinte: Temos o direito a ser iguais quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma diferena no produza, alimente ou reproduza as desigualdades. nesse cenrio que surgem as seguintes Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos: Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial; Conveno Internacional sobre Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher; Conveno sobre os Direitos das Crianas; Conveno contra a Tortura; Conveno para a Preveno e Represso aos Crimes de Genocdio, dente outros. Essas Convenes mencionadas apresentam, em regra, como mecanismos de proteo dos direitos nelas enunciados a sistemtica de relatrios a serem elaborados pelos Estados-partes. Por vezes apresenta o sistema de comunicao interestatais e o sistema de comunicao individual. Cada uma delas ainda prev a instituio do rgo Comit, que responsvel pelo monitoramento dos direitos constantes na Conveno. f) Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial O ingresso de 19 pases africanos nas Naes Unidas em 1960 e a preocupao dos pases ocidentais com o ressurgimento de atividades nazifascistas na Europa, em razo da realizao em 1961 da Primeira Conferncia dos Pases No-Aliados foram compuseram o panorama de influncia para a adoo pela ONU, em 21 de dezembro de 1965, da Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial. Desde o seu prembulo, a Conveno em tela assinala a intolerncia sobre qualquer doutrina que defenda a superioridade baseada na raa. Pala Conveno, a discriminao significa toda distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos ou liberdades fundamentais. Logo a discriminao significa desigualdade. Ao ratificar esta conveno, o Estado assume a obrigao internacional de, progressivamente, eliminar a discriminao racial, assegurando a efetiva igualdade. No combate discriminao, mister, alm do combate prpria discriminao, que seja implantada uma poltica de compensao que acelerem a igualdade. No basta a legislao repressiva. So essenciais estratgias de insero de grupos socialmente vulnerveis nos espaos sociais. A igualdade, buscada na Conveno, significa a incluso social, enquanto a discriminao implica a violenta excluso e a intolerncia diferena e diversidade. A proibio em si mesmo no resulta automtica incluso. Por essas razes a Conveno prev em seu art. 1, 4 a possibilidade de discriminao positiva, tambm conhecidas como aes afirmativas. As aes afirmativas constituem medidas especiais e temporrias que,

buscando remediar um passado discriminatrio, objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade substantiva por parte de grupos socialmente vulnerveis. Em relao ao seu sistema de monitoramento, cabe ressaltar que esta conveno foi o primeiro instrumento jurdico internacional sobre direitos humanos a introduzir mecanismo prprio de superviso. A Conveno instituiu o Comit sobre a Eliminao da Discriminao Racial, cabendo a este examinar as peties individuais, os relatrios encaminhados pelos Estados-partes e as comunicaes interestatais. Contudo, o sistema de peties individuais clusula facultativa, fazendo-se necessrio que o Estado faa uma declarao habilitando o Comit a receb-las e examinlas. Para que seja admitida a petio individual, alm da habilitao do Comit, a prpria petio tem que responder a determinados requisitos, dentre eles o esgotamento prvio de recursos internos, requisito este que no necessrio quando os remdios internos se mostram ineficazes ou injustificadamente prolongados. O Comit se utiliza do mesmo mecanismo do Comit de Direitos Humanos: solicita esclarecimentos ao Estado violador e, luz dessas informaes, formula a sua opinio, fazendo recomendaes s partes. Sua deciso tambm destituda de fora jurdica vinculante, contudo publicada no relatrio anual do Comit, que , por sua vez, encaminhado Assemblia Geral das Naes Unidas. g) Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher Esta Conveno, aprovada pelas Naes Unidas em 1979, teve como impulso a proclamao do ano de 1975 como o Ano Internacional da Mulher e pela Conferncia Mundial sobre a Mulher, ambos em 1975. Embora seja uma Conveno com ampla adeso dos Estados, a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher o instrumento que recebeu o maior nmero de reservas formuladas pelos Estados dentre os tratados internacionais de direitos humanos. Um significado nmero de reservas est concentrado na clusula relativa igualdade entre homens e mulheres na famlia. Tais reservas foram justificadas com base em argumentos de ordem religiosa, cultural ou mesmo legal. Alguns pases acusaram o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher de praticar o imperialismo cultural e intolerncia religiosa ao impor a igualdade ente homens e mulheres na famlia. A Conveno se fundamenta na dupla obrigao de eliminar a discriminao e de assegurar a igualdade. Tal como a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, esta Conveno prev a possibilidade de adoo das aes afirmativas como importante medida a ser adotada pelos Estados para acelerar o processo de obteno da igualdade. So medidas compensatrias que tm como finalidade remediar as desvantagens histricas. Desse modo a Conveno no objetiva apenas erradicar todas as formas de discriminao contra a mulher, como tambm estimular a estratgia de promoo da igualdade. Ao ratificar esta conveno, o Estado assume o compromisso de, progressivamente, eliminar todas as formas de discriminao no que tange ao gnero, assegurando a efetiva igualdade. Em suma, a Conveno reflete a viso de que as mulheres so titulares de todos os direitos e oportunidades que os homens podem exercer; adicionalmente, as habilidades e necessidades que decorrem de diferenas biolgicas entre os gneros devem ser reconhecidas e ajustadas, mas sem eliminar das mulheres a igualdade de direitos e oportunidades. Importante observar que a Conveno no enfrenta a problemtica da violncia contra a mulher de forma explcita, embora a violncia seja uma grave discriminao. A violncia contra a mulher concebida como um padro de violncia especfico, baseado no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico sexual ou psicolgico mulher. Tal preceito rompe com a equivocada dicotomia entre o espao pblico e o privado no tocante proteo dos direitos humanos, reconhecendo que a violao desses direitos humanos no se restringem esfera pblica, mas tambm alcana o domnio privado. A Declarao estabelece, ainda, que obrigao do Estado eliminar qualquer violncia contra a mulher, no invocando qualquer costume, tradio ou considerao religiosa para afastar tal responsabilidade. Com a Declarao e Programa de Viena (1993) e a Declarao e Plataforma de Pequim (1995), ao enfatizarem que os direitos da mulher so parte inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos universais, conclu-se que no h como se conceber os direitos humanos sem a plena observncia dos direitos das mulheres. Quanto aos mecanismos de monitoramento, a Conveno estabelece um Comit prprio que tem a sua competncia limitada a apreciao dos relatrios enviados pelos Estados-partes. O nico mecanismo de monitoramento previsto pela Conveno reduz-se aos relatrios elaborados pelos Estados-partes. Apenas em 1999, com a adoo do Protocolo Facultativo Conveno que foi ampliada para receber e examinar peties individuais, bem como para realizar investigaes in loco. H a sugesto de ser adotado o mecanismo de comunicao interestal, que permitiria a um Estado-parte a denunciar outro Estado que viesse a violar dispositivos da Conveno. h) Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis Desumanos ou Degradantes. No art. 1 da Conveno h a definio de tortura, a qual envolve trs elementos essenciais: a) inflio deliberada de dor ou sofrimento fsicos ou mentais; b) a finalidade do ato (obteno de informaes ou confisses, aplicao de castigo, intimidao ou qualquer outro motivo baseado em discriminao de qualquer natureza); c)a vinculao do agente ou responsvel, direta ou indiretamente, com o Estado. Ao longo da Conveno, so consagrados, dentre os direitos, a proteo contra atos de tortura e outras formas de tratamentos cruis, desumanos ou degradantes; o direito de no ser extraditado ou expulso para um pas em que a probabilidade de sofrer tortura seja grande; o direito de que a denncia de tortura seja examinada imparcialmente e o direito a no ser torturado para fins de obteno de prova ilcita. Na Conveno h a previso em seu art. 2de que nenhuma circunstncia excepcional, seja qual for, pode ser invocada como justificativa para a tortura. Considerando que a tortura um crime que viola o direito internacional, a Conveno estabelece a jurisdio compulsria e universal para os indivduos suspeitos de sua prtica. Compulsria porque obriga os Estados-partes a punir os torturadores, independente do territrio onde a violao tenha ocorrido e da nacionalidade do violador e da vtima. Universal porque o Estadoparte onde se encontre o suspeito dever processlo ou extradit-lo para outro Estado-parte que o solicite e tenha o direito de faz-lo, independentemente de acordo prvio bilateral sobre extradio. Em relao ao sistema de monitoramento, esta Conveno estabelece os trs mecanismos, quais sejam, as peties individuais, os relatrios e as comunicaes interestatais. Assim como na Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial, esta exige que o Estado-parte faa uma deliberao habilitando o Comit contra a Tortura a receber as comunicaes individuais e as interestatais. A comunicao individual deve ter como fundamento a violao a direito reconhecido pela Conveno contra a Tortura e os critrios de admissibilidade da petio so similares aos adotados pelos demais Comits. As suas decises, igualmente s decises dos demais Comits, tambm so pautadas nas informaes coletadas, sendo certo que, caso conclua pela existncia de violao, solicitar ao Estado violador informaes sobre as medidas adotadas no sentido de

satisfazer cumprimento deciso do Comit. Importa observar, ainda, que, no que pese as decises desses Comits no terem fora de deciso jurdica vinculante, tm efetivamente auxiliado o exerccio dos direitos humanos reconhecidos no plano internacional, em face do chamado power of shame ou power os embarrassment. A diferena mais importante do Comit contra a Tortura dos demais Comits que este tem ainda o poder de iniciar uma investigao prpria, na hiptese de recebimento de informaes que contenham fortes indicadores de que a prtica de tortura seja sistemtica em determinado Estadoparte. Acrescente-se que a Declarao de Viena recomenda a adoo de Protocolo Adicional Conveno contra a Tortura, a fim de que se estabelea um sistema preventivo de visitas peridicas a locais de deteno, para erradicar, de forma definitiva, a prtica da tortura. i) Conveno sobre os Direitos da Criana A Conveno sobre os Direitos das Crianas, adotada pela ONU em 1989 e vigente desde 1990, destaca-se como o tratado internacional de proteo aos direitos humanos com maior nmero de ratificaes. Nos termos da Conveno, criana definida como todo ser humano com menos de 18 anos, a no ser que, pela legislao aplicvel, a maioridade seja atingida mais cedo. Os direitos assegurados pela Conveno contemplam tanto direitos civis e polticos, (como o direito de deixar qualquer pas e de entrar em seu pas, o direito de entrar e sair de qualquer Estado-parte para fins de reunio familiar) quanto direitos econmicos, sociais e culturais (como direito liberdade de pensamento, conscincia e religio, o direito a um nvel adequado de vida e segurana social). Neste sentido lecionou Henry Steiner e Philip Alston, para quem a Conveno extraordinariamente abrangente em escopo. Ela abarca todas as reas tradicionalmente definidas no campo dos direitos humanos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. Ao faz-lo, contudo, a Conveno evitou a distino entre as reas e, contrariamente, assumiu a tendncia de enfatizar a indivisibilidade , implementao recproca e a igual importncia de todos os direitos. Note-se que a Conferncia de Viena, ao insistir no objetivo da ratificao universal e sem reservas dos tratados e protocolos de direitos humanos adotados no mbito das Naes Unidas, urge a ratificao universal da Conveno sobre os Direitos da Criana e sua efetiva implementao por todos os Estados-partes, mediante a adoo de todas as medidas necessrias sua efetiva implementao, inclusive com a alocao do mximo possvel de recursos disponveis. Afirma ainda a Declarao de Viena que a no-discriminao e o interesse superior das crianas devem ser consideradas fundamentais em todas as atividades dirigidas infncia, levando, na devida considerao, a opinio dos interessados. Vale ressaltar que, no tocante explorao econmica e sexual de crianas e participao destas em conflitos armados, foram adotados, em 15 de maio de 2000, dois Protocolos Facultativos Conveno dos Direitos da Criana: o Protocolo Facultativo sobre a Venda de Crianas, Prostituio e Pornografia Infantis e o Protocolo Facultativo sobre o Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados. Esses protocolos visam fortalecer o rol de medidas protetivas contra as violaes sobre as quais discorrem. Quanto ao mecanismo de controle e fiscalizao dos direitos enunciados na Conveno, institudo o Comit sobre os Direitos da Criana, ao qual cabe monitorar a implementao da Conveno, por meio do exame de relatrios peridicos encaminhados pelos Estados-partes. No h a previso de peties individuais nem de comunicaes interestatais, sendo certo que o nico meio de monitoramento realmente os relatrios peridicos. Os Protocolos Facultativos sobre a Prostituio Infantil e sobre o Conflitos Armados apresentam a mesma sistemtica, exigindo que os Estados-partes apresentem relatrios ao Comit sobre Direitos da Criana, fornecendo informaes sobre as medidas para a implementao desses Protocolos. O Comit fica autorizado, ainda, a requerer, no que concerne matria dos Protocolos, maiores informaes sobre aquelas implementaes. j) O Tribunal Penal Internacional e a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio Como pde ser comprovado por meio das Convenes j analisadas, no sistema global inexiste qualquer rgo jurisdicional com competncia especfica para julgar casos de violao de direitos internacionalmente assegurados. Apenas em 17 de julho de 1998, em Roma, com a aprovao do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, o sistema global passou a contemplar um rgo internacional penal competente para julgar os crimes mais graves que atentem contra a ordem internacional. Porm, para a anlise do Tribunal do Tribunal Penal Internacional, necessrio uma anlise anterior da Conveno para a Preveno e Represso do Genocdio. Pode-se afirmar que a Conveno para a Preveno e Represso do Genocdio foi o primeiro tratado internacional de direitos humanos aprovado no mbito da ONU, datado de 9 de dezembro de 1948. A Conveno teve como principal motivador as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, principalmente os genocdios cometidos contra os judeus. O art. 2 da Conveno entende por genocdio qualquer dos seguintes atos, cometidos com a inteno de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, tal como: a) assassinato de membros do grupo; b) dano grave a integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submisso intencional do grupo a condies de existncia que lhe ocasionem a destruio fsica total ou parcial; d) medidas destinadas a impedir o nascimento no seio do grupo; e) transferncia forada de crianas de um grupo para outro grupo. Acrescenta a Conveno que as pessoas que tiverem cometido genocdio sero punidas, sejam governantes, funcionrios ou particulares. Pelo seu art. 6, desde 1948 era previsto a competncia de uma Corte Internacional para o julgamento dos crimes de genocdio. O raciocnio era simples: considerando que o genocdio era um crime que, por sua gravidade, afronta a ordem internacional, e considerando ainda que, em face de seu alcance, as instituies nacionais poderiam no ser capazes de processar e julgar seus perpetradores, seria razovel atribuir a uma corte internacional a competncia para faz-lo. Importante notar que a Conveno para a Preveno e Represso ao Genocdio, diferentemente dos demais tratados internacionais de direitos humanos, no estabeleceu um sistema prprio de monitoramento. Como precedentes histricos da criao da Corte Penal Internacional, h que se destacar os Tribunais de Nuremberg e de Tquio, alm dos Tribunais as hoc da Bsnia e da Ruanda, constitudos por resoluo do Conselho de Segurana da ONU, em 1993 e 1994, respectivamente. A importncia de um sistema internacional de justia para o julgamento de graves violaes de direitos humanos foi tambm enfatizada pelo Programa de Ao de Viena de 1993. Note-se que a importncia da criao de uma jurisdio internacional para os graves crimes contra os

direitos humanos foi revigorada na dcada de 90, em face dos genocdios que a marcaram, como por exemplo nos conflitos da Bsnia, Timor Leste, Ruanda, Kosovo, dentre outros. A respeito da criao de uma jurisdio internacional, observa Norberto Bobbio que as atividades internacionais de direitos humanos podem ser classificadas em trs categorias: promoo, controle e garantia. As atividades de promoo so as atividades correspondentes s aes destinadas ao fomento e ao aperfeioamento do regime de direitos humanos pelos Estados. J as atividades de controle envolvem as que cobram dos Estados a observncia das obrigaes por eles contradas internacionalmente. Por fim, a atividade garantia s ser criada quando uma jurisdio internacional se impuser concretamente sobre as jurisdies nacionais, deixando de operar dentro dos Estados, mas contra os Estados em defesa dos cidados. Neste sentido, conclui-se que, at a aprovao do Estatuto do tribunal Penal Internacional, o sistema global de proteo s compreendia as atividades de promoo e de controle dos direitos humanos, no dispondo de um aparato de garantias desses direitos. Aps 50 anos da aprovao da Conveno para a Preveno e Represso ao Genocdio, tratado que j previa a adoo de uma Corte Penal Internacional, em 17 de julho de 1998, foi aprovado na Conferncia de Roma o Estatuto da Corte Penal Internacional, de carter permanente, independente e vinculado ao sistema das Naes Unidas. A Corte Penal Internacional surgiu como aparato complementar s cortes internacionais. Desse modo, a responsabilidade primria, com relao ao julgamento de violao de direitos humanos, do Estado, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiria, ficando, pois, condicionada a incapacidade ou omisso do sistema judicial interno. O Tribunal Penal Internacional integrado por 18 juzes com mandatos de 9 anos, sendo composto pelos seguintes rgos: a) Presidncia (responsvel pela administrao); b) Cmaras (divididas em Cmara de Questo Preliminar, Cmara de Primeira Instncia e Cmara de Apelao); c) Promotoria (rgo autnomo do Tribunal, competente para receber as denncias sobre crimes, examin-las, investig-las e propor ao penal junto ao Tribunal); d) Secretaria (encarregada de aspectos no judiciais do Tribunal). Conforme o art. 5 do Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional competente para julgar os seguintes crime: I) crime de genocdio (conforme conceituado no art. 2 da Conveno para a Preveno e Represso ao Genocdio); II) crimes contra a humanidade; III) crimes de guerra (violaes ao direito internacional humanitrio, especialmente s Convenes de Genebra de 1949) e IV) crimes de agresso (ainda pendente de definio). O exerccio da jurisdio internacional pode ser acionado mediante a denncia de um Estado-parte ou do Conselho de Segurana Promotoria, a fim de que esta investigue o crime, propondo a ao pena cabvel. Pode, ainda, a prpria Promotoria agir de ofcio. Em todas as hipteses, o exerccio da jurisdio condicionada adeso do Estado ao tratado, ou seja, necessrio que o Estado reconhea expressamente a jurisdio internacional. Note-se que a ratificao do tratado no comporta reservas, devendo o Estado ratific-la na ntegra. Como a jurisdio internacional complementar jurisdio nacional, o Estatuto de Roma prev os requisitos de admissibilidade para o exerccio de jurisdio internacional. Dentre os requisitos de admissibilidade esto a indisposio do Estado (ou seja, quando houver demora injustificada ou faltar independncia ou imparcialidade no julgamento interno) ou a incapacidade em proceder a investigao e o julgamento do crime. Em relao s penalidades, o Estatuto prev como penalidade mxima a priso por 30 anos, admitindo excepcionalmente a priso perptua. Alm da sano de natureza penal, o Estatuto impe sanes de natureza civil, determinando a reparao s vtimas e aos seus familiares. Importante observar que o Estatuto faz referncia existncia de igualdade entre todas as pessoas, isto , o cargo oficial de uma pessoa, seja ela Chefe de Estado ou Chefe de Governo, no o eximir da responsabilidade penal, tampouco importar em reduo da pena. k) Mecanismos globais no convencionais de proteo dos direitos humanos Alm dos mecanismos tradicionais de proteo aos direitos humanos, j mencionados, so utilizados outros mecanismos no convencionais decorrentes de resolues elaboradas pelos rgos criados pela Carta das Naes Unidas, como a Assemblia Geral, o Conselho Econmico, Social e a Comisso de Direitos Humanos, entre outros. Neste tpico tratar-se- especificamente da a Comisso de Direitos Humanos, haja vista esta comisso ocupar posio central no sistema no convencional de proteo aos direitos humanos. Porm, antes de adentrarmos no estudo da Comisso de Direitos Humanos, mister fazer-se a diferenciao entre os sistemas convencionais e no-convencionais de proteo aos direitos humanos, a fim de se elucidar as vantagens e desvantagens de cada sistema. O sistema convencional caracteriza-se por possuir uma clientela limitada aos Estados-partes da conveno em questo, um nmero limitado de procedimentos para lidar com as violaes; uma preocupao particular com o desenvolvimento de um entendimento normativo dos direitos relevantes; e um processo decisrio baseado preferencialmente no consenso. J o sistema no-convencional, em contraste, geralmente focalizamse em uma gama diversificadas de temas, insistem que todos os pases so clientes em potencial e engajam-se, em ltimo caso, em aes conflitantes no tocante aos Estados; pautam-se mais fortemente nas informaes fornecidas pelas ONGs e na opinio pblica para assegurar a efetividade de seu trabalho; concedem pouca ateno s questes normativas e so reticentes em estabelecer estruturas procedimentais especficas, preferindo uma aproximao ad hoc na maioria das situaes. Nesta linha, a escolha de mecanismos no convencionais, ilustrativamente, poder-se-ia pautar na inexistncia de convenes especficas sobre direito violado, na ausncia de ratificao pelo Estado-violador de uma conveno determinada ou na existncia de forte opinio pblica favorvel adoo de medidas de combate violao. J a escolha de mecanismos convencionais poder-se-ia pautar-se na efetiva ratificao de uma conveno especfica pelo Estado-violador, na ausncia de vontade poltica dos membros da Comisso em adotar medidas contra as violaes cometidas por determinado Estado, na inteno de construir precedentes normativos ou na inexistncia de opinio pblica suficientemente forte para legitimar um procedimento de elevada natureza poltica, como so os procedimentos adotados pela Comisso de Direitos Humanos. Adentrando, agora, no tema do tpico, mais precisamente no estudo da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, cumpre assinalar, primeiramente, a sua composio integrada por 53 membros que so eleitos para mandados de trs anos pelo Conselho Econmico Social. O Brasil obteve mandatos sucessivos de 1978 a 1998, sendo novamente eleito em 2000. A Comisso foi criada com a competncia genrica de atuar em quaisquer questes afetas a direitos humanos. Na considerao dos casos em que a comisso possui competncia, ela tem seguindo basicamente dois procedimentos, o 1235 e o 1503.

O Procedimento 1235 autorizou a Comisso de Direitos Humanos e a Subcomisso sobre Preveno contra a Discriminao e a Proteo de Minorias, hoje denominada de Subcomisso para a Promoo e para a Proteo de Direitos Humanos, a examinarem informaes referentes a violaes sistemticas a direitos humanos. Atualmente essa autorizao serve tanto de base para a realizao de um debate pblico anual (em que organizaes no governamentais e governos tm a oportunidade de indicar situaes que entendem serem relevantes para a anlise da Comisso e da Subcomisso), como para a investigao e a anlise de casos especficos pela Comisso e pela Subcomisso. A anlise dos casos pode ensejar, entre outras medidas, a indicao de servios de aconselhamento ao Estado, a adoo de uma resoluo determinando que o Estado apresente informaes ou at o requerimento ao Conselho de Segurana para que este estude o caso e adote eventuais sanes. J o Procedimento 1503 foi criado com a finalidade de examinar comunicaes relacionadas com violaes sistemticas a direitos humanos. Foi criado um Grupo de Trabalho sobre Comunicaes encarregados de selecionar, segundo critrios de admissibilidade, as comunicaes que seriam encaminhadas para o Grupo de Trabalho sobre Situaes. este ltimo grupo o responsvel pela anlise dos casos, pela elaborao de recomendaes e pela deciso de submeter ou no os casos Comisso de Direitos Humanos. Preenchido os requisitos de admissibilidade e encaminhado o relatrio pelo Grupo de Trabalho e Situaes Comisso de Direitos Humanos, esta pode adotar uma das seguintes medidas: a) cancelar o estudo sobre a situao determinada; b) manter a situao sob anlise, requerendo ao Estado envolvido maiores informaes; c) apontar um especialista independente; ou e) canelar o estudo da situao sob a Resoluo n. 1503 e iniciar um procedimento sob a Resoluo n. 1235. Fundamentalmente, h trs crticas a serem efetuadas Resoluo n. 1503. Primeiramente se atm ao carter sigiloso do seu procedimento, em que a nica situao em que excepcionado na divulgao dos nomes dos Estados que esto sendo investigados e dos que deixaram de ser analisados. A segunda crtica sobre o fato de que a Comisso tem-se restringido quase que absolutamente ao exame de violaes de direitos civis e polticos, embora no haja na Resoluo 1503 qualquer exceo feita anlise dos direitos sociais e econmicos. Por fim a terceira crtica enfatiza que no apenas as violaes sistemticas dos direitos humanos devem ser respondidas, mas tambm as violaes graves que no sejam sistemticas. Tanto o procedimento 1235 quanto o procedimento 1503 podem envolver a indicao, pela Comisso de Direitos Humanos, de um relator especial com mandato para pases especficos, possuindo, ainda a Comisso a atribuio de designar relatores temticos ou grupos de trabalho com a misso de examinar determinadas violaes de direitos humanos.Vrios foram os mecanismos temticos criados, contudo, embora essa proliferao de novos mecanismos visem facilitar a soluo de casos envolvendo violaes, procurando evitar a intransigncia poltica de rgos eventualmente existentes, a proliferao desses mecanismos tem resultado uma srie de problemas tangentes a recursos financeiros e humanos inadequados sobreposio de mandados, insuficincia de coordenao e diluio da presso sobre os governos. Um bom exemplo das falhas desses novos mecanismos foi a situao do primeiro mecanismo temtico, estabelecido em 1980, a fim de se apurar o desaparecimento forado na Argentina. Houve uma grande resistncia estabelecida por alguns pases para a nomeao de um relator, resistncia esta que teve como motivo os interesses comerciais e o medo de ser o prximo pas da lista. Importante ressaltar que os mecanismos no-convencionais envolvem medidas urgentes de proteo de carter essencialmente preventivo. Embora mais comumente utilizadas nos mecanismos temticos, as medidas urgentes so, por vezes, requeridas em procedimentos envolvendo a indicao de relatores especiais para pases determinados. Quando o mecanismo temtico refere-se a execues arbitrrias, o relator especial transmite a apelao aos governos, mesmo nos casos em que no tenham sido exauridos os remdios internos, para que seja efetivada a proteo buscada. O sistema global de proteo aos direitos humanos consiste, portanto, em mecanismos convencionais e no convencionais, que apresentam caractersticas consideravelmente diversas. Essas caractersticas podem ser usadas na escolha do melhor instrumento internacional para cada caso especfico, levando em considerao ser ou no o Estado-violador parte de uma conveno determinada, haver ou no suficiente presso poltica para sensibilizar rgos de proteo essencialmente polticos, existir ou no em construir precedentes normativos. O reconhecimento de vantagens a essa possibilidade de escolha no retira a identificao falhas em ambos casos, como por exemplo a inexistncia de comunicao individual em alguns sistemas de proteo convencional, alm da imposio de confidencialidade ao procedimento n. 1503, no sistema noconvencional. Porm no h como se negar a evoluo e eficcia dos procedimentos globais de proteo aos direitos humanos. CAPTULO VII ESTRUTURA NORMATIVA DO SISTEMA REGIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS O SISTEMA INTERAMERICANO. a) Introduo O sistema internacional de proteo dos direitos humanos apresenta diferentes mbitos de aplicao, por isso fala-se em sistema global e regional de proteo dos direitos humanos. Todos os instrumentos analisados no captulo anterior fazem parte do sistema global de proteo, sendo certo que seu campo de incidncia do aparato global no se limita a determinada regio, podendo, em tese, alcanar qualquer Estado na ordem internacional, a depender da autorizao do Estado no que se atm aos instrumentos internacionais de proteo. Ao lado do sistema global, surge o sistema regional, particularmente na Europa, Amrica e frica. Ao apontar as vantagens do sistema regional, Rhona K. M. Shimth destaca que, na medida em que um nmero menor de Estados est envolvido, o consenso poltico se torna mais facilitado, seja com relao aos textos convencionais, seja quanto aos mecanismos de monitoramento. Muitas regies so ainda homogneas, com respeito cultura, lngua, s tradies, o que oferece vantagens. Consolida-se, assim, a convenincia do sistema global com instrumentos do sistema regional de proteo, integrado, atualmente, pelo sistema interamericano, europeu e africano de proteo aos direitos humanos, existindo, ainda, um incipiente sistema rabe e a proposta de criao de um sistema regional asitico. Cada sistema regional de proteo apresenta um aparato jurdico prprio. O sistema interamericano apresenta como principal instrumento a Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, que estabelece a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana. No sistema europeu, em 1950, foi criada a Conveno Europia de Direitos Humanos, que estabeleceu originariamente a Comisso e a Corte

Europia de Direitos Humanos, havendo a fuso dos dois rgos em 1998 com a finalidade de haver uma maior justicializao do sistema europeu. J o sistema africano apresenta como principal instrumento a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981, que estabelece a Comisso Africana de Direitos Humanos, sendo criada posteriormente a Corte Africana de Direitos Humanos. Dos trs, o sistema europeu o mais antigo e mais eficiente, vez que estabelece um mecanismo judicial compulsrio para apreciar as comunicaes individuais por meio da jurisdio da Corte Europia. O mais incipiente o sistema africano, j que frica apresenta uma recente histria de regimes opressivos e graves violaes aos direitos humanos. Quanto convenincia de se adotar o sistema global e/ou o regional, relatrio produzido pela Commission to Study the Organization of Peace acentua que o sistema global e o regional para a promoo e proteo dos direitos humanos no so necessariamente incompatveis, pelo contrrio. Ambos so teis e complementares. Ambos podem ser conciliados em uma base funcional, haja vista que o contedo de ambos deve ser similar em princpios e valores, refletindo a Declarao Universal dos Direitos Humanos, que proclamada como um cdigo comum a ser alcanado por todos os povos. O instrumento global deve conter um parmetro normativo mnimo, enquanto o instrumento regional deve ir alm, adicionando novos direitos, aperfeioando outros, levando em considerao as diferenas peculiares de uma mesma regio ou entre uma regio e outra. Os sistemas globais e regionais no so dicotmicos, mas sim complementares. Ante esse universo de instrumentos internacionais, cabo ao indivduo que sofreu a violao a escolha do instrumento que lhe mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente, o mesmo direito pode ser assegurado por dois ou mais instrumentos de alcance regional ou global. Esta uma conseqncia da primazia da norma mais favorvel vtima, que rege o sistema de proteo dos direitos humanos. O propsito da existncia de distintos instrumentos jurdicos garantindo o mesmo direito ampliar e fortalecer a proteo aos direitos humanos. O que importa o grau de eficcia da proteo, por isso deve ser aplicada a norma que no caso concreto que melhor proteja a vtima. Na explicao de Henry Steiner sobre conflitos entre normas internacionais globais e regionais, hoje no tem havido grandes conflitos de interpretao entre os regimes regionais e o regime das Naes Unidas. Teoricamente, os conflitos devem ser evitados mediante a aplicao das seguintes regras: 1) os parmetros da Declarao Universal e de qualquer outro tratado das Naes Unidas acolhido por um pas devem ser respeitados; 2) os parmetros dos direitos humanos que integram os princpios gerais de Direito Internacional devem ser tambm observados; 3) quando os parmetros conflitam, o que for mais favorvel vtima deve prevalecer. b) Breves consideraes sobre a Conveno Americana de Direitos Humanos O instrumento mais importante no sistema internacional a Conveno Americana de Direitos Humanos, tambm conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica, assinado em 1969 e entrou em vigor em 1978. Apenas Estados membros da Organizao dos Estados Americanos tm o direito de aderir Conveno. Substancialmente, ela assegura a um catlogo de direitos civis e polticos similar ao previsto no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. A Conveno Americana no enuncia de forma especfica qualquer direito social, cultural ou econmico, limitando a determinar aos Estados que alcancem, progressivamente, a plena realizao dos direitos, mediante a adoo de medidas legislativas e outras que se mostrem apropriadas. Posteriormente, em 1998, a Assemblia da Organizao Geral dos Estados Americanos adotou um Protocolo Adicional Conveno, concernente aos direitos sociais, econmicos e culturais. Em face ao catlogo de direitos assegurados pela Conveno Americana, cabe ao Estado-parte a obrigao de respeitar e assegurar o livre e pleno exerccio desses direitos e liberdades, sem qualquer discriminao. Cabe ainda ao Estado-parte adotar todas as medidas legislativas e de outras naturezas enunciados. Um governo possui obrigaes positivas e negativas relativas Conveno Americana. De um lado h a obrigao de no violar direitos e liberdades dos indivduos, e de outro, superando essa obrigao negativa, a obrigao de adotar medidas necessrias e razoveis para assegurar o pleno exerccio dos direitos garantidos pela Conveno Americana. A conveno Americana estabelece um aparato de monitoramento e implementao dos direitos que enuncia, a aparato esse integrado pela Comisso Internacional de Direitos Humanos e pela Corte Interamericana. c) A Comisso Interamericana de Direitos Humanos A competncia da Comisso Interamericana de Direitos Humanos alcana tanto os Estados-partes da Conveno Americana, em relao aos direitos nela consagrado, como aos Estados membros da Organizao dos Estados Americanos, em relao aos direitos consagrados na Declarao Americana de 1948. A Comisso composta por sete membros eleitos a ttulo pessoal para um mandato de quatro anos, podendo ser reeleito apenas uma vez. A principal funo da Comisso Interamericana promover a proteo dos direitos humanos na Amrica. Para tanto, cabe Comisso fazer recomendaes aos governos dos Estados membros, prevendo a adoo de medidas adequadas proteo dos desses direitos; preparar estudos e relatrios que se mostrem necessrios; solicitar aos governos informaes relativas s medidas por eles adotadas concernentes efetiva aplicao da Conveno; e submeter um relatrio anual Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos. Na lio de Mnica Pinto sobre os relatrios produzidos pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, diversamente do que ocorre no mbito universal, em que o sistema de informes um mtodo de controle regular, que consiste na obrigao dos Estados-partes em um tratado de direitos humanos de comunicar ao competente rgo de controle o estado de seu direito interno em relao aos compromissos assumidos em decorrncia do tratado e a prtica que tem se verificado com respeito s situaes compreendidas no tratado, no sistema interamericano, os informes so elaborados pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Alm de se constituir em um mtodo para determinar atos, precisar e difundir a objetividade de uma situao, os informes da Comisso servem para modificar a atitude de Governos resistentes vigncia de direitos humanos, atravs do debate interno que eles proporcionam ou, a depender do caso, do debate internacional. A CIDH elabora dois tipos de informes: um sobre a situao dos direitos humanos em determinado pas e outro que encaminha anualmente Assemblia da OEA. Os informes sobre a situao dos direitos humanos em um Estado membro da OEA so decididos pela prpria Comisso, ante situaes que afetem gravemente a vigncia dos direitos humanos. (...) Por outro lado, os informes anuais para a Assemblia Geral da OEA atualizam a situao dos direitos humanos em distintos pases, apresentam o trabalho da Comisso, elencam as resolues adotadas com respeito a casos particulares e revelam a opinio da Comisso sobre as reas nas quais necessrio redobrar esforos e propor novas normas.

Conforme Hector Fix-Zamudio, de acordo com Csar Seplveda, atual presidente da Comisso Interamericana, a mesma realiza as seguintes funes: a) conciliadora, entre um Governo e grupos sociais que vejam violados os direitos de seus membros; b) assessora, aconselhando os governos a adotar medidas adequadas para promover os direitos humanos; c) crtica, ao informar sobre a situao dos direitos humanos em um Estado membro da OEA; d) legitimadora, quando um Governo, em decorrncia do resultado de um informe da Comisso acerca de uma visita ou exame, decide reparar as falhas de seus processos internos e sanar as violaes; e) promotora, ao efetuar estudos sobre o tema de direitos humanos, a fim de promover seu respeito; f) protetora, quando alm das atividades anteriores, intervm em casos urgentes para solicitar ao Governo, contra o qual se tenha apresentado queixa, que suspenda a sua ao e informe sobre os atos praticados. Alm do que foi descrito, tambm competncia da Comisso examinar as comunicaes encaminhadas por indivduos ou grupos de indivduos, ou ainda entidades no governamentais, que contenham denncias de violao a direito consagrado pela Conveno. Conforme ensina Thomas Buerguenthal, diversamente do que ocorre com outros tratados internacionais de proteo aos direitos humanos, na Conveno Interamericana no apenas as vtimas das violaes so legtimas a apresentar a comunicao, podendo ser feita tambm por qualquer pessoa ou grupo de pessoas e certas organizaes no governamentais. Observe-se que outra diferena dos demais tratados internacionais de proteo aos direitos humanos consiste no fato de que a Conveno Interamericana estabelece que o Estado ao se tornar parte aceita automaticamente e obrigatoriamente a competncia da Comisso para examinar essas comunicaes, no se fazendo necessria a elaborao de declarao expressa e especfica para tal fim. A petio, como ocorre nos sistemas globais, deve apresentar alguns requisitos de admissibilidade, como, por exemplo, o prvio esgotamento dos recursos internos, salvo no caso de injustificada demora processual, ou no caso de a legislao domstica no promover o devido processo legal. Sendo caso de injustificada demora ou de a legislao interna no promover o devido processo legal, nus da suposta vtima provar tais pressupostos de admissibilidade. Um outro requisito de admissibilidade a inexistncia de litispendncia internacional, ou seja, a mesma questo no pode estar pendente em outra instncia internacional. A tramitao das denncias podem ser divididas em duas partes: a primeira se refere aos requisitos de admissibilidade e a segunda na observncia do contraditrio. Aps a anlise dos requisitos de admissibilidade, a Comisso examinar as alegaes do peticionrio, buscar informaes do respectivo governo, investigar o fato e assegurar a oitiva tanto do peticionrio quanto do governo. Caso, aps a investigao a Comisso conclua que um dos requisitos de admissibilidade no foi observado, ela pode rejeitar o caso que, em retrospecto, nunca deveria ter sido recebido. Porm, aps a investigao, sendo observado todos os casos de admissibilidade, a Comisso julgar o mrito. Feito o exame do caso, a Comisso buscar uma soluo amistosa. Se alcanado o acordo, ser elaborado um informe que ser transmitido ao peticionrio ao Estado-parte, sendo comunicado posteriormente Secretaria da Organizao dos Estados Americanos para publicao. No sendo alcanado o acordo, a Comisso redigir um relatrio com os fatos e as concluses pertinentes ao caso e, eventualmente, recomendaes ao Estado-parte, sendo certo que este ter o prazo de trs meses para cumprir as recomendaes feitas. Durante esse perodo, o caso pode ser solucionado pelas partes ou encaminhado Corte Internacional de Direitos Humanos. Observe-se que o encaminhamento Corte s pode ser feito pelos Estados-partes ou pela Comisso Interamerica, no sendo possvel o encaminhamento pelo indivduo. Se durante esse prazo o caso no for solucionado nem remetido Corte, a Comisso, por maioria absoluta de votos, poder emitir a sua prpria opinio e concluso. A Comisso far as recomendaes pertinentes e fixar um prazo para que o Estado tome as decidas providncias. Vencido o prazo, a Comisso decidir por maioria absoluta se as medidas recomendadas foram adotadas pelo Estado e se publicar o informe por ela elaborado no relatrio anual de suas atividades. Em conformidade com o novo Regulamento da Comisso Interamericana, adotada em 1 de maio de 2001, em seu art. 44, se a Comisso considerar que o Estado no cumpriu com as recomendaes do informe aprovado, o caso ser submetido Corte Interamericana, salvo deciso da maioria absoluta dos membros da Comisso. Se anteriormente, caberia a comisso uma anlise discricionria sobre a deciso de se remete ou no o caso Corte Interamericana, com o novo regulamento, tal deciso ficou mais vinculada, dano uma maior tnica de juridicidade. Cabe ressaltar que o caso s poder ser submetido Corte se o Estado parte reconhecer, mediante declarao expressa e especfica, a competncia da Corte no tocante a interpretao e aplicao da Conveno, embora qualquer Estado-parte possa reconhecer a jurisdio da Corte para determinado caso. Tambm sob a forma de clusula facultativa est previsto o sistema de comunicao interestatais. Na lio de Thomas Buergenthal, (...). A Comisso Americana inverte o padro tradicional, utilizado pela Conveno Europia por exemplo, em que o direito de petio individual opcional e o procedimento da comunicao interestatal obrigatrio. Por fim, em casos de gravidade e urgncia, e toda vez que resulte necessrio, de acordo com as informaes disponveis, a Comisso poder, por iniciativa prpria ou mediante petio da parte, solicitar ao Estado em questo a adoo de medidas cautelares para evitar danos irreparveis. Pode ainda a Comisso solicitar Corte Interamericana a adoo de medidas provisrias, em caso de extrema gravidade e urgncia, para evitar dano irreparvel pessoa, em matria ainda no submetida Corte. d) A Corte Interamericana de Direitos Humanos A Corte Interamericana de Direitos Humanos composta por sete juzes nacionais de Estados membros da OEA, eleitos a ttulo pessoal, sendo certo que a Corte apresenta competncia consultiva e contenciosa. No plano consultivo, a qualquer membro da OEA, parte ou no da conveno, pode solicitar o parecer da Corte em relao interpretao da Conveno ou de qualquer outro tratado relativo proteo dos direitos humanos nos Estados americanos, podendo ainda a Corte opinar sobre a compatibilidade de preceitos da legislao domstica em face de instrumentos internacionais, efetuando, assim, o controle da convencionalidade das leis. Na sua funo consultiva, a Corte tem desenvolvido, ainda, anlises sobre o alcance e o impacto dos dispositivos da Conveno Americana. Em relao ao plano contencioso, a competncia da Corte para o julgamento de casos limitada aos Estados-partes da Conveno que reconheam tal jurisdio expressamente, sendo certo que apenas a Comisso Interamericana e os Estados-partes podem submeter um caso Corte Interamericana, no estando prevista a legitimao do indivduo. A Corte, reconhecendo que efetivamente ocorreu a violao, determinar a

adoo de medidas que se faam necessrias para a restaurao do direito violado, podendo, ainda, condenar o Estado a pagar uma justa compensao vtima. Note-se que a deciso da Corte tem fora jurdica vinculante e obrigatria, cabendo ao Estado seu imediato cumprimento. Se a Corte determinar uma compensao vtima, a deciso valer como ttulo executivo, em conformidade com os procedimentos internos relativos execuo de sentena desfavorvel ao Estado. Dentre os casos j decididos pela Corte, destaca-se o caso do Presdio Urso Branco, em Porto Velho, Rondnia, promovido em face do Brasil. Neste caso, 37 internos haviam sido brutalmente assassinados entre 1 de janeiro e 5 de junho de 2002. A Corte ordenou medidas provisrias a fim de evitar novas mortes de internos. Pelo art. 63 da Conveno, a Corte pode dispor de medidas provisrias em acasos de extrema gravidade e quando necessrios para evitar danos irreparveis a pessoas. Caso trate-se de caso ainda no submetido a seu conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso. Note-se que a Conveno Americana de Direitos Humanos o nico tratado internacional de direitos humanos a dispor sobre medidas provisrias judicialmente aplicveis. Considerando os recentes casos submetidos Corte e a sua atuao, pode-se concluir que, embora recente a sua jurisprudncia, o sistema interamericano est se consolidando como importante e eficaz estratgia de proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram omissas ou falhas. Ainda que crescente a justicializao do sistema, faz-se necessrias algumas providncias para uma maior avano. As propostas so as seguintes: I) Exigibilidade de cumprimento das decises da Comisso e da Corte, com a adoo pelos Estados de legislao interna relativa implementao das decises internacionais em matria de direitos humanos; II) Previso de sanes aos Estados que de forma reiterada e sistemtica, descumprir decises internacionais; III) Uma maior democratizao do sistema, permitindo o acesso direto do indivduo Corte Interamericana, hoje restrito apenas Comisso e aos Estados membros; e IV) Instituio de funcionamento permanente da Comisso e da Corte, com recursos financeiros, tcnicos e administrativos suficientes, pois a justicializao do sistema aumentar o universos de casos submetidos Corte Interamericana. TERCEIRA PARTE O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIO DA CIDADANIA NO BRASIL CAPTULO VIII O ESTADO BRASILEIRO E O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS Nesta terceira parte do livro, busca-se avaliar o modo como o Estado brasileiro se relaciona com o Direito Internacional dos Direitos Humanos e como este ltimo pode contribuir para o reforo do sistema de proteo de direitos no Pas. Ser analisada a forma que o Brasil se abre s normas de Direito Internacional de Direitos Humanos e como os instrumentos internacionais de proteo aos direitos humanos so incorporados pela ordem interna nacional e nela repercutem, sendo utilizados pelos mais diversos atores sociais. a) A agenda internacional do Brasil a partir da democratizao e a afirmao dos direitos humanos como tema global. Para o estudo da posio do Brasil diante dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos, haver uma concentrao no perodo de democratizao, deflagrado no Brasil em 1985 e que teve a Constituio de 1988 como o grande marco jurdico. O processo de democratizao no implicou apenas mudanas no mbito interno, mas tambm na agenda internacional do Brasil. Essas mudanas contriburam para a reinsero do pas no contexto internacional. Esses fatores implicaram um avano significativo no mbito do reconhecimento das obrigaes internacionalmente reconhecidas. Ao longo do processo de democratizao o Brasil passou a aderir a importantes instrumentos internacionais de direitos humanos, aceitando expressamente a legitimidade das preocupaes internacionais e dispondo-se a um dilogo com as instncias internacionais sobre o cumprimento conferido pelo pas s obrigaes internacionalmente assumidas. Uma outra vertente do processo de democratizao foi a crescente participao e mobilizao da sociedade civil e de organizaes no governamentais no debate sobre a proteo dos direitos humanos. O fim da Guerra Fria contribuiu para o processo de disseminao do tema de proteo aos direitos humanos como tema global. Com a Guerra Fria, as denncias sobre ocorrncia de violaes de direitos humanos eram escondidas sob o argumento de que as denncias tinham por finalidade deteriorar a imagem positiva que cada bloco oferecia de si mesmo e, assim, proporcionar vantagens polticas ao lado adversrio. Com exceo dos casos mais gritantes, como o da frica do Sul, os problemas de direitos humanos, conquanto denunciados, tendiam a ofuscar-se dentro das rivalidades estratgicas das duas superpotncias. Pode-se afirmar que o final da polarizao significou uma segunda revoluo no Direito Internacional dos Direitos Humanos. Se a Segunda Guerra Mundial significou a primeira revoluo no processo de internacionalizao dos direitos humanos, impulsionando a criao de rgos de monitoramento internacional, bem como a elaborao de tratados de proteo aos direitos humanos, o fim da Guerra Fria significou a segunda revoluo, consolidando e reafirmando os direitos humanos como tema global, passando assim a ser preocupao legtima da comunidade internacional. A afirmao dos direitos humanos como tema global vem ainda a acenar para a relao de interdependncia existente entre a democracia, desenvolvimento e direitos humanos. A prpria Declarao de Viena recomendou que se d prioridade adoo de medidas nacionais e internacionais para promover a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos. nesse cenrio que o processo de democratizao do Brasil se conjuga com o processo de afirmao dos direitos humanos como tema global, que se desenha a reinsero do Brasil no plano do sistema d proteo internacional dos direitos humanos. b) O Brasil e os tratados internacionais de direitos humanos Desde o processo de democratizao do pas e, em particular, da Constituio de 1988, o Brasil tem adotado importantes medidas em prol da incorporao de instrumentos internacionais voltados proteo dos direitos humanos. O marco inicial do processo de incorporao do Direitos Internacional dos Direitos Humanos pelo direito brasileiro foi a ratificao, em 1 de fevereiro de 1984, da Conveno sobre a Eliminao de

todas as formas de Discriminao contra a Mulher. Depois desse vrios outros se seguiram. A partir da Constituio de 1988, que trouxe importantes inovaes jurdicas, principalmente no que tange ao primado da prevalncia dos direitos humanos como princpio orientador das relaes internacionais, a incorporao de tratados internacionais de proteo aos direitos humanos no Brasil se intensificou. Em 1992 foram ratificados o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, bem como o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, o que reala o carter indivisvel e inter-relacionado dos direitos humanos e sua relao com a democracia e o desenvolvimento. Alm das inovaes constitucionais, a necessidade do Brasil de reorganizar a sua agenda internacional de forma mais condizente com as transformaes internas decorrentes do processo de democratizao, foram de suma importncia para a ratificao pelo estado brasileiro dos tratados internacionais de direitos humanos. Conjuga-se com esse esforo o objetivo de compor uma imagem mais positiva do Estado brasileiro no cenrio internacional, como pas respeitador dos direitos humanos. Adicione-se, ainda, que a adeso do Brasil aos tratados internacionais de direitos humanos simboliza o seu aceite para com a idia contempornea de globalizao dos direitos humanos, bem como para com a idia da legitimidade das preocupaes da comunidade internacional no tocante matria. Por fim, de acrescer o elevado grau de universalidade desses instrumentos, que contam com significativa adeso dos Estados integrantes da ordem internacional. Enfatize-se que a reinsero do Brasil na sistemtica internacional de proteo aos direitos humanos vem a redimensionar o prprio alcance do termo cidadania, haja vista que, alm dos direitos e garantias assegurados pela Constituio, no mbito nacional, os indivduos passam a ser titulares de direitos assegurados internacionalmente. Assim, o universo de direitos fundamentais se expande e se completa, a partir da conjugao dos sistemas nacional e internacional de proteo aos direitos humanos. Em razo dessa interao, o Brasil assume, perante a comunidade internacional, a obrigao de manter o Estado Democrtico de Direito e de proteger, ainda que em situao de emergncia, um ncleo de direitos bsicos. Aceita, ainda, que essas obrigaes sejam fiscalizadas pela comunidade internacional mediante o monitoramento efetuado pelo rgo de superviso internacional. Apesar de ser grande o avano decorrente das ratificaes dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos, h a necessidade de serem tomadas mais providncias a fim de uma maior eficcia na proteo dos direitos e liberdades fundamentais dos cidados. Primeiramente, mister a ratificao de outros tratados internacionais que ainda se encontram pendentes, bem como a reviso de reservas e declaraes formuladas pelo Estado brasileiro quando ratificaram determinados tratados internacionais. Uma outra providncia que deve ser tomada a reavaliao da posio do Brasil quanto s clusulas e procedimentos facultativos, que estabelecem, por exemplo, a sistemtica de petio individual e de comunicao interestatal no mbito internacional. De todo modo, com a adeso aos trs tratados gerais de proteo aos direitos humanos, o Brasil passou definitivamente a se inserir no sistema de proteo internacional dos direitos humanos. c) Pela plena vigncia dos tratados internacionais de direitos humanos: a reviso de reservas e declaraes restritivas, a reavaliao da posio do Brasil quanto a clusulas procedimentais e procedimentos facultativos e outras medidas. A plena vigncia dos tratados de direitos humanos requer a adoo de providncias adicionais pelo Brasil, entre elas uma profunda reviso das reservas e declaraes restritivas feitas pelo Estado brasileiro quando da ratificao de Convenes voltadas proteo dos direitos humanos. A prpria Conveno de Viena de 1993 encoraja aos Estados a evitar ao mximo a formulao de reservas e, quando formul-las, que faa da forma mais restritiva possvel. Alm da eliminao das reservas, cabe ao Estado brasileiro rever determinadas declaraes feitas no sentido de restringir o alcance de mecanismos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos. Um exemplo de uma situao em que Brasil deve rever determinada declarao a declarao que o Estado brasileiro fez ao ratificar a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher. O Brasil declarou no estar submetido clusula que estabelece que, em caso de disputa entre dois ou mais Estados sobre a interpretao ou aplicao da Conveno, se no for solucionado mediante negociao a questo ser submetida arbitragem e, se ainda assim, no se encontrar um acordo, o caso pode ser levado Corte Internacional de Justia por qualquer dos Estados. Ao fazer a essa declarao o Brasil est se furtando de se submeter Corte Internacional de Justia para a soluo do caso. Sugere-se que o Estado brasileiro modifique essa declarao, at porque uma situao anacrnica, haja vista que a Conveno sobre a Eliminao de toda as formas de Discriminao Racial possui dispositivo semelhante e que, por sua vez, no foi objeto de qualquer declarao. O Brasil aceitou a competncia da Corte Internacional de Justia. Tambm merece ateno a declarao de interpretao feita pelo Estado brasileiro por ocasio da adeso Conveno Americana de Direitos Humanos. Por ela o Brasil entende que o sistema de inspeo in loco da Comisso Internacional de Direitos Humanos no automtico, mas sim dependente de uma expressa autorizao do Governo. O Brasil buscou, mediante a declarao feita, evitar que a Comisso tenha o direito automtico de efetuar visitas ou inspees sem a expressa autorizao do Governo brasileiro. Acrescente-se que, dos vinte e cinco pases que ratificaram esta Conveno, o Brasil o nico a fazer tal declarao. Alm da necessria reviso de reservas e declaraes restritivas efetuadas pelo Estado brasileiro, preciso reavaliar a posio do Brasil diante de clusulas e procedimentos facultativos constantes do sistema internacional de proteo. Lembre-se que o Programa de Ao de Viena de 1993 recomenda aos Estados-partes de tratados de direitos humanos que considerem a possibilidade de aceitar todos os procedimentos facultativos existentes para a apresentao e o exame de comunicaes. Sendo assim, no mbito do sistema global das Naes Unidas, importante que o Brasil ratifique o Protocolo Facultativo relativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de modo a habilitar o Comit de Direitos Humanos a receber e apreciar comunicaes individuais que veiculem denncias de violao de direitos enunciados pelo Pacto. importante, ainda, que o Brasil elabore declarao especfica aceitando a competncia do Comit de Direitos Humanos para receber e considerar o procedimento facultativo das comunicaes interestatais, previsto pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos. Outras medidas necessrias so o reconhecimento da competncia do Comit contra a Tortura para examinar tanto as peties individuais como as comunicaes interestatais relativas s Convenes contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, bem como ratificar o seu Protocolo Facultativo que institui um sistema preventivo de visitas regulares a locais de deteno, com o objetivo de prevenir a prtica de tortura. O Brasil deve, ainda, enviar aos competentes rgos internacionais os relatrios pertinentes s medidas legislativas, administrativas e judiciais adotadas para dar cumprimento s obrigaes relativas proteo dos direitos humanos assumidas perante a comunidade internacional.

Ressalte-se, porm, que junho em 2002, o Brasil ratificou o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher e acolheu a clusula facultativa das peties individuais prevista na Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial. Foram dois significativos avanos para o monitoramento internacional dos direitos humanos. No mbito do sistema regional, cabo ao Estado brasileiro elaborar a declarao a fim de habilitar a Comisso Interamericana a examinar comunicaes interestatais, em que um Estado-parte alegue que outro Estado-parte tenha violado um direito assegurado pela Conveno. Em relao ao reconhecimento pelo Brasil da competncia obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que ocorreu em 1998, insta ressaltar que foi exatamente a delegao do Brasil que props a Criao da Corte na IX Conveno Internacional Americana, ocorria em Bogot no ano de 1948. Deste modo, o reconhecimento da obrigatoriedade pelo Brasil foi uma exigncia para que se mantivesse um mnimo de coerncia no posicionamento do Brasil. To relevante quanto o reconhecimento da obrigatoriedade da Corte Interamericana, foi a aceitao pelo Brasil da competncia do Tribunal Internacional Criminal Permanente, previsto pelo Estatuto de Roma, em 1998, e ratificado pelo Brasil em 2002. Alm das providncias supramencionadas, mister que o Estado brasileiro elabore todas as disposies de direito interno que sejam necessrias para tornar efetivos os direitos e liberdades enunciados nos tratados de que o Brasil parte. A omisso estatal viola obrigao jurdica assumida no mbito internacional, importando em responsabilizao do Estado. Viola ainda a prpria Constituio Federal, na medida em que esses direitos e liberdades foram incorporados ao Texto Constitucional, por fora do art. 5, 2 da CF, devendo ter aplicabilidade imediata. A ttulo de exemplo, ilustrou grave caso de omisso do Estado brasileiro, caracterizadora de violao Conveno contra a Tortura, ratificada pelo Brasil em 1989, a falta, at abril de 1997, de tipificao do crime de tortura, exceto quando fosse em relao criana ou adolescente. A inexistncia da tipificao autnoma importou em descumprimento de obrigao assumida internacionalmente, alm da omisso importar, ainda, em violao prpria Constituio, que no seu art. 5, XLIII, que prev que a lei considerar a prtica de tortura como crime inafianvel e insuscetvel de graa e anistia. Logo, a omisso do legislador constituiu violao tanto ao comando constitucional como Conveno Internacional contra a Tortura. O preenchimento dessa lacuna por parte do Brasil s veio a ocorrer com o advento da Lei n 9.455/97, que definiu o crime de tortura. Um outro exemplo de grave omisso estatal concernente obrigao internacional contrada em matria de direitos humanos, atm-se inexistncia de normatividade nacional especfica em relao preveno, combate e erradicao da violncia contra a mulher. Ao ratificar a Conveno Internacional para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra Mulher, o Brasil assumiu que, sem demora, iria incluir em sua legislao normas penais, civis e administrativas necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher. No entanto, at a presente data, no houve a elaborao de tal legislao, o que caracteriza violao ao dispositivo internacional. Diante desse quadro, todas as medidas apontadas mostram-se essenciais para a institucionalizao da proteo internacional dos direitos humanos no mbito interno brasileiro. Como j se ressaltou, a democratizao implica transformao no apenas no plano interno, mas tambm no internacional, especialmente no momento em que se intensifica o processo de globalizao dos direitos humanos. O binmio democracia e direitos humanos se faz premente na experincia brasileira, tendo em vista que o projeto democrtico est absolutamente condicionado garantia dos direitos humanos. CAPTULO IX A ADVCACIA DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS: CASOS CONTRA O ESTADO BRASILEIRO PERANTE A COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS A) Introduo. Neste captulo se buscar investigar o modo que a advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos exercido no Brasil, quais os atores sociais envolvidos e quais os direitos humanos violados. Para tanto, sero apresentados os casos submetidos apreciao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Essa opo deveu-se ao fato de que, para o Brasil, a Comisso relevante instncia internacional competente para examinar peties individuais que denunciem violaes aos direitos assegurados pela Conveno Americana de Direitos Humanos ou outro tratado do sistema interamericano. Atente-se que o Brasil, em 1998, reconheceu a competncia jurisdicional da Corte Interamericana, o que ampliou e fortaleceu as instncias de proteo dos direitos humanos internacionalmente assegurados. Tendo em vista que o reconhecimento da instncia jurisdicional ainda muito recente, bem como que a Corte Interamericana aceita apenas que a Comisso Interamericana e os Estados-partes podem submeter casos ela, verifica-se, at o presente momento, um nmero reduzido de casos sob a apreciao da Corte Interamericana. Como j mencionado anteriormente, o Brasil no reconhece a competncia do Comit de Direitos Humanos para receber peties individuais, pois no ratificou o Protocolo Facultativo dos Direitos Civis e Polticos, nem acolheu os procedimentos facultativos constantes da Conveno contra Tortura, de modo a reconhecer a competncia do respectivo Comit para examinar peties individuais. Embora o Brasil, desde junho de 2002, tenha ratificado o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Discriminao contra a Mulher e acolhido o procedimento facultativo da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Preconceito Racial, at a presente data no consta qualquer caso contra o Brasil pendente de apreciao. Por esses motivos que o estudo se concentrar nas aes internacionais perpetradas contra o Brasil perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, at porque, como j abordado, o Estado membro ao ratificar a Conveno Americana aceita automaticamente a competncia da Comisso Interamericana para examinar denncia de violao de preceito constante na Conveno, dispensando-se qualquer declarao expressa por parte do Estado-parte. As aes internacionais concretizam e refletem a dinmicaintegrada do sistema de proteo dos direitos humanos, por meio da qual os atos internos dos Estados esto sujeitos superviso e ao controle dos rgos internacionais de proteo, quando os a atuao do Estado se mostra omissa ou falha na tarefa de garantir esse mesmo direito. De acordo com o direito internacional, a responsabilidade pelas violaes so da Unio, que dispe de personalidade jurdica na ordem internacional. Nesse sentido os princpio federativo e a separao dos poderes no podem ser

invocados para afastar a responsabilidade da Unio em relao violao das obrigaes assumidas no mbito internacional. Segundo Louis Henkin, excees a esta regra podem ser feitas pelo prprio tratado em determinadas circunstncias. H 68 casos contra o Brasil pendentes de apreciao, sendo certo que desse universo, apenas dois casos apontam responsabilidade direita da Unio, sendo um deles sobre trabalho escravo (que j foi objeto de soluo amistosa) e o outro refere-se morte de indgena Macuxi em uma delegacia em Roraima, que na poca era territrio federal. Nos demais casos a responsabilidade direta so dos Estados. Todavia, paradoxamente, em face da sistemtica at ento vigente, a Unio, ao mesmo tempo que detm a responsabilidade internacional, no responsvel em mbito nacional, j que no dispe da competncia de investigar, processa e punir violao pela qual estar internacionalmente convocada a responder. Diante desse quadro que se infere a federalizao dos crimes de direitos humanos. A federalizao dos crimes contra os direitos humanos, introduzida pela EC 45/2004, j era vista como meta do Programa Nacional de Direitos Humanos desde 1996. O novo mecanismo permite ao Procurador-Geral da Repblica, nas hipteses de grave violao a direitos humanos e com a finalidade de assegurar o cumprimento de tratados internacionais de direito humanos ratificados pelo Brasil, requerer ao Superior Tribunal de Justia o deslocamento da competncia do caso para as instncias federais, em qualquer fase do inqurito ou do processo. Com a federalizao dos crimes de direitos humanos cria-se um sistema mais eficaz de combate impunidade desses crimes. Primeiramente, a federalizao encoraja firme atuao dos Estados, sob o risco de deslocamento de competncia, alm do que, aumenta a responsabilidade da Unio para o efetivo combate impunidade das graves violaes aos direitos humanos. A federalizao, entretanto, exigir a elucidao de seus prprios requisitos de admissibilidade (grave violao dos direitos humanos, assegurar o devido cumprimento de obrigaes decorrentes dos tratados de direitos humanos, entre outros). A prtica permitir que tais lacunas sejam gradativamente preenchidas. Importa salientar, uma vez mais, que o sistema de proteo internacional dos direitos humanos adicional e subsidirio e, nesse sentido, pressupe o esgotamento dos recursos internos para o seu acionamento. b) Casos contra o Estado brasileiro perante a Comisso Interamericana de Direitos Humanos Neste tpico sero analisados 78 casos contra o Estado brasileiro que foram admitidos pela Comisso Interamericana no perodo de 1970 a 2004. Desse total, h casos que j foram apreciados pela Comisso, sendo os respectivos relatrios publicados no relatrio anual da Comisso, h aqueles a maioria que esto pendentes perante a comisso Interamericana. Os 78 casos foram classificados de acordo com o direito que foi violado: 1) deteno arbitrria, tortura e assassinato cometidos durante o regime autoritrio militar; 2) violao dos direitos indgenas; 3) violncia rural; 4) violncia policial; 5) violao dos direitos da criana e do adolescente; 6) violncia contra a mulher; 7) discriminao racial; e 8) violncia contra defensores de direitos humanos. 1) Casos de deteno arbitrria, tortura e assassinato cometidos durante o regime autoritrio militar Do total dos 78 casos, 10 envolvem denncias de deteno arbitrria e tortura cometidas durante o regime autoritrio militar, sendo submetidas Comisso Interamericana no perodo de 1970 a 1974, com exceo do caso guerrilha do Araguaia, que foi submetido no ano de 1997. Considerando que na poca o Brasil no era signatrio da Conveno Americana, todas essas aes foram fundamentadas na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem. A prtica de deteno arbitrria e de tortura foi denunciada mediante peties encaminhadas por indivduo ou grupos de indivduos, no se verificando qualquer caso no qual a petio foi submetida por organizao no governamental. Constata-se que nesses nove casos, as vtimas eram professores universitrios, lideranas da Igreja Catlica, lderes de trabalhadores, entre outros, que de alguma forma apresentaram resistncia ao regime repressivo que perdurou de 1964 a 1985. Dentre os casos, merece destaque o caso 1684, acerca do qual trs comunicaes foram enviadas Comisso, em 1970, denunciando a prtica da deteno ilegal e de tortura nos anos de 1969 e 1970. Os fatos denunciados foram trs: o primeiro denunciou o assassinato de um padre em Recife em 1970; o segundo tratava da deteno arbitrria e tortura de sete pessoas em Belo Horizonte; e o terceiro comunicava a existncia de pelo menos 12.000 presos polticos. A comunicao solicitava Comisso uma investigao cautelosa dos fatos por ela denunciados, que apontavam prtica autoritria do regime militar. Por maioria de votos a Comisso aprovou a Resoluo na qual afirmava: as provas coletadas nestes casos levam forte presuno de que o no Brasil h srios casos de tortura, abuso e tratamento cruel de pessoas de ambos os sexos, que foram privadas de sua liberdade. A Comisso recomendou que o Brasil procedesse com uma investigao para que na prxima sesso pudessem avaliar se os atos de tortura e abusos foram efetivamente cometidos, solicitando ainda informaes sobre o resultado das investigaes. Em sua resposta o governo brasileiro se limitou a considerar que as bases da presuno de violao dos direitos humanos no pas eram demasiadamente frgeis. A partir dessa resposta a Comisso decidiu publicar em seu relatrio anual recomendaes endereadas ao Governo brasileiro, reiterando que as provas coletadas no Caso 1684 levam forte presuno de que no Brasil h srios casos de tortura, abuso e tratamento cruel de pessoas de ambos os sexos, que foram privadas de sua liberdade. Adicionou, ainda, que o Brasil se recusa a adotar as medidas recomendadas pela Comisso no sentido de esclarecer se os atos de tortura e abuso foram perpetrados por militares ou autoridades policiais. Alm do Caso 1684, os outros oito casos foram submetidos Comisso entre o perodo de 1973 a 1974. Todos denunciaram a prtica de detenes arbitrrias e tortura cometidos pelo regime militar, sendo os mais contundentes o caso 1788, referente ao assassinato de 104 pessoas em 1973, e o caso 1835, que denuncia a deteno arbitrria de 53 pessoas pela polcia em 1974. Contudo, ainda que a Comisso tenha admitido todos os oito casos, optou por no publicar em seu relatrio anual as respectivas concluses e recomendaes. Adicione-se o caso da guerrilha do Araguaia, ocorrida na dcada de 70 e que desde 1982 familiares tentam, sem sucessos, obter informaes sobre o desaparecimento de mais 20 vtimas. 2) Casos de Violao dos direitos dos povos indgenas Tambm de grande impacto foi o caso 7615, relativo violao dos direitos dos povos indgenas no Brasil, particularmente, da comunidade Yanomami, em 1980. Este caso se distingue dos demais por ser o primeiro caso submetido por organizaes no governamentais de mbito

internacional contra o Brasil. Nesta denncia, afirmaram que os direitos dessas populaes vida, liberdade, segurana, sade e bem-estar, educao, ao reconhecimento da personalidade jurdica e propriedade havia sido afrontados pelo Governo do Brasil. O povo Yanomami, com uma populao de 10.000 a 12.000, viviam em terras que ocupavam o territrio do Estado do Amazonas e de Roraima. Devido ao plano do Governo de explorar economicamente a regio, os indgenas estavam sendo impelidos a abandonarem suas terras. Diante desse quadro, no perodo entre 1979 e 1984 esforos foram empenhados para demarcar as terras dos Yanomamis. Em 1982, sob presso internacional, o Governo brasileiro declarou interdio de uma rea de Roraima e do Amazonas para os povos Yanomamis. Em 1984, expediu-se um decreto prevendo a definio do chamado Parque dos ndios Yanomais, que corresponderia ao territrio desses ndios. Esses fatos, no entendimento dos peticionrios implicaram a violao dos direitos fundamentais dos Yanomamis, pois a devastao deixou seqelas fsicas e psicolgicas, doenas e mortes com a destruio de centenas de ndios, o que estava a levar a extino daquela comunidade. A comunicao dos peticionrios resultou no pedido de informaes ao governo brasileiro que respondeu tecendo comentrios sobre o estatuto legal dos ndios no Brasil, seus direitos civis e polticos e projetos do Governo para estender a proteo aos ndios e suas terras. luz dessas consideraes, a Comisso Interamericana resolveu declarar que h provas suficientes para declarar que, em face do fracasso do Governo do Brasil em adotar medidas tempestivas e efetivas concernentes aos ndios Yanomamis, caracteriza-se a violao dos seguintes direitos reconhecidos pela Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem: o direito vida, liberdade, segurana, do direito residncia e ao movimento, e do direito preservao da sade e bem-estar. A Comisso resolveu ainda recomendar ao governo brasileiro que adotasse medidas de proteo vida dos Yanomamis, procedesse a demarcao do Parque dos Yanomamis, conduzisse programas de educao, proteo mdica e integrao social dos Yanomamis e informasse a Comisso sobre as medidas adotadas em cumprimento s recomendaes. Alm do caso 7615, foi submetido Comisso Interamericana o caso 11745, que denunciou a chacina de dezesseis ndios Yanomamis em junho de 1993 em razo da negligncia e da omisso do governo brasileiro. 3) Casos de violncia rural Dos 78 casos, 13 envolvem situaes de violncia rural, sendo que a maioria se encontra pendente de apreciao perante a Comisso. Como os casos pendentes so processados em regime de confidncia, o estudo se limitar a um breve relato destes casos. Primeiramente, cabe observar que os casos foram encaminhados Comisso Interamericana por organizaes no governamentais de mbito nacional e internacional. O primeiro caso foi o do assassinato de Joo Canuto, presidente dos Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Rio Maria, no Estado do Par. Pelos denunciantes, em razo da insuficincia da resposta governamental no sentido de punir os culpados a investigao criminal durou oito anos e at o momento no houve culpados caracterizando-se, assim, o esgotamento dos recursos internos, cabendo Comisso a declarao da violao pelo Estado brasileiro de suas obrigaes internacionais. Em maro de 1998 a Comisso Interamericana aprovou o relatrio final sobre o caso, condenando o Brasil pela violao dos direitos vida, liberdade, segurana, integridade e justia, com a recomendao de que o Brasil confira maior celeridade ao processo criminal relativo ao caso, a fim de que os responsveis sejam devidamente processados. Recomendou, ainda, que seja efetuado o pagamento de penso especial em favor dos familiares da vtima, o que foi efetuado pelo Estado do Par. J o caso 11289 denuncia a tentativa de assassinato de um jovem trabalhador rural por ocasio de tentativa de fuga o regime de trabalho escravo a que estava sendo submetido em uma fazendo no Estado do Par, em 1989. Considerando que at 1994 no houve punio dos responsveis, levaram o caso Comisso, onde foi solucionado o caso de em acordo amistoso. Houve o pagamento de indenizao vtima e compromisso de serem adotadas medidas para a preveno e combate do trabalho escravo no Brasil. O caso 12066 tambm revela denncia de trabalho escravo em fazendas no Estado do Par. O caso 11405 envolve situao de conflito no campo. Sob a acusao de ocupao de terras e defesa dos direitos dos demais trabalhadores rurais, cinco trabalhadores foram assassinados e dois sofreram leses corporais, um foi seqestrado e pelo menos quatro famlias foram compelidas a fugir. Com a ineficincia do governo em apurar e responsabilizar os violadores, foi levado o caso Comisso interamericana. 4) Casos de violncia policial Do universo de 78 casos, 34 so relativos a violncia policial, todos ocorridos a partir de 1982. Como os casos ainda encontram-se pendentes, e por isso sob o regime de confidencialidade, na h como tecer comentrios mais aprofundados. Cabe notar que os casos foram submetidos Comisso Interamericana por organizaes no governamentais de direitos humanos. Todos os casos so fundamentados na Conveno Americana de Direitos Humanos, ratificanda pelo Brasil em 1992. Em todos os 34 casos, os peticionrios denunciaram o abuso e a violncia policial, que implica o assassinato, sem justificativa, de vtimas inocentes. Denunciam, ainda, a insuficincia de resposta por parte do governo brasileiro, ou mesmo a inexistncia de qualquer resposta, em face de punio dos responsveis pelas violaes cometidas. Em todos os casos que denunciam a violncia cometida pela polcia militar o pedido o mesmo: a condenao do Estado brasileiro a processar e punir os agentes responsveis pelas violaes cometidas, bem como indenizar as vtimas das violaes nos casos em que isso ainda no tenha ocorrido. A impunidade viola o dever de garantir, por completo, o livre exerccio do direito afetado. A respeito, decidiu a Corte Interamericana: se o aparato do Estado atua de modo a que uma violao permanea impune, no restaurando vtima, a plenitude de seus direitos, pode-se afirmar que o Estado est a descumprir o dever de garantir o livre e pleno exerccio de direito s pessoas sujeitas jurisdio. Com respeito obrigao de investigar, deve ser assumida pelo Estado como um dever jurdico prprio e no como uma simples gesto de interesses particulares, que depende da iniciativa processual da vtima ou de seus familiares, sem que a autoridade pblica busque efetivamente a verdade. Com relao ao direito justia e sistemtica impunidade nos casos de violncia da polcia militar, assegurada pelo fato de os agentes militares serem julgados por seus pares, no mbito da Justia Militar, cabe ressaltar que as presses internacionais contriburam para a adoo de Lei 9.299/96 que transferiu para a Justia Comum a competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida cometidos por policiais militares. Enfatize-se que a maioria dos casos admitidos pela Comisso Interamericana envolve o assassinato de pessoas inocentes, por vezes adolescentes, em virtude do abuso e violncia da polcia militar. Nessas situaes se reitera a denncia de inexistncia ou insuficincia de medidas adotadas pelo Brasil no sentido de processar e punir as autoridades policiais responsveis. Os peticionrios querem a condenao do Brasil em razo da

afronta ao direito vida, integridade pessoal, s garantias judiciais, assegurados pela Conveno Americana, com o fim da impunidade, para que os responsveis sejam investigados, processados e punidos. 5) Casos de violao dos direitos de crianas e adolescente No que tange aos casos de violao dos direitos de crianas e adolescente, os que merecem relevncia cinco casos. O primeiro o da Candelria, no qual oito crianas e adolescente foram encontrados mortos nos arredores da Igreja em julho de 1993. A petio alega que os responsveis so policiais militares. O segundo refere-se a solicitao de medidas de proteo integridade fsica e vida de adolescente internados em trs estabelecimentos do Estado do Rio de Janeiro. Apontam como irregularidades a separao dos adolescentes por critrio de idade, compleio fsica e gravidade da infrao, superlotao e s condies subumanas a que so submetidos, vtimas de espancamentos, maus tratos e violncia sexual. Na mesma direo aponta o terceiro caso, diferindo apenas que o estabelecimento situado em Taubat, em So Paulo. Nesses casos a Comisso Interamericana solicitou a adoo de medidas cautelares para proteger a vida e a integridade fsica dos adolescentes. Por fim, os dois ltimos so referentes ao caso dos meninos emasculados no Maraho, em que crianas e adolescentes tm sido vtimas de asassinato, marcado pela violncia e abuso sexual, culminando na extrao dos rgos genitais das vtimas, no Estado do Maranho. No perodo de 1991 a 2001, dezenove meninos, entre nove e catorze anos, foram vtimas dessa grave violao. 6) Casos de Violncia contra a Mulher Dos 78 casos, 3 denunciam a violncia contra a mulher, apresentando como fundamento central a violao Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher. Desses trs casos, dois denunciam a violncia por parte de companheiros contra a mulher, sendo certo que em um culminou com a morte da vtima e o outro teve como conseqncia a paraplegia da vtima. Em ambos os casos os autores encontram-se em liberdade, sem terem cumprido qualquer pena. J o terceiro caso denuncia o assassinato de uma estudante em que seu algoz, em razo de ser deputado estadual e encontrar-se resguardado pela imunidade parlamentar, s poderia ser processado com a prvia licena da Assemblia Legislativa do Estado. Contudo, por duas vezes a licena foi indeferida, o que resultou no envio do caso Comisso. Esses casos distinguem-se dos demais por denunciarem um padro especfico de violncia que alcana as mulheres. Trata-se da violncia baseada no gnero, capaz de causar morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, seja na esfera pblica seja na esfera privada. Recomenda-se, assim, que o domnio do privado no mais indevassvel quando ocorre violao a direitos humanos. Embora esse padro especfico de violncia seja distinto dos demais padres at o momento estudados (em que os agentes estatais atuam como agentes perpetradores na esfera pblica), os casos se assemelham aos demais casos na medida em que, do mesmo modo, requerem o combate impunidade, acentuado o dever do Estado investigar, processar e punir os agentes responsveis. Alm desses trs casos, merece meno a denncia de discriminao contra me adotiva e seus respectivos filhos, em face da deciso definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal que negou direito licena gestante me adotiva. 7) Casos de Discriminao Racial S h um nico caso de denncia de discriminao racial contra o Brasil. Refere-se discriminao racial sofrida por vtima cujo ingresso em emprego foi recusado em virtude de ser negra. Os peticionrios requerem que o Brasil seja responsabilizado pela violao do dever de garantir o livre e pleno exerccio de direitos dispostos na Conveno Americana, sem qualquer discriminao, bem como pela afronta aos direitos igualdade perante a lei. Requere, ainda, que seja recomendado ao Brasil que proceda investigao na apurao dos fatos, bem como no pagamento de indenizao vtima pelos danos sofridos, tornando pblicas as providncias tomadas para prevenir futuras discriminaes. 8) Casos de violncia contra defensores dos direitos humanos Para este trabalho, defensores de direitos humanos so todos os indivduos, grupos e rgos da sociedade que promovem e protegem os direitos humanos e as liberdades fundamentais universalmente reconhecidas. Destaca-se o assassinato de Gilson Nogueira Carvalho, advogado do Centro de Direitos Humanos e Memria Popular de Natal, por grupo de extermnio. Segunda a denncia, o advogado tinha destacada atuao em defesa das vtimas de violncia policial e atuava como assistente do Ministrio Pblico nos processos que examinavam possveis atuaes de grupos de extermnio no interior da Secretaria de Segurana Pblica do Rio Grande do Norte. Atente-se para o fato de que a Comisso Interamericana, em janeiro de 2005, entendeu por encaminhar o caso Corte. c) Anlise dos casos limites e possibilidades da advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos Para a anlise do quadro de aes internacionais, adotar-se- como critrio a demarcao de dois perodos na histria poltica brasileira: o perodo concernente ao regime militar vigente no perodo de 1964 a 1985, e o outro concernente ao processo de transio democrtica, deflagrado a partir de 1985. As mudanas ocorridas nesta transio democrtica implicaram mudanas na prpria advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos, tendo em vista que outros passaram a ser os direitos violados e outros passaram a ser os atores sociais envolvidos. Se o objetivo avaliar o modo como a advocacia do Direito Internacional dos Direitos Humanos tem sido exercida no Brasil, primeiramente h que se perquirir quais os atores sociais nela envolvidos. De pronto, ser analisado quem so os proponentes das denncias. Considerando-se a demarcao dos dois distintos perodos, observa-se que durante o regime militar, de 1964 a 1985, 90% das comunicaes examinadas foram encaminhadas por indivduos ou grupos de indivduos. Em um nico caso a denncia foi encaminhada por entidades no governamentais. J no segundo perodo, relativo ao processo de democratizao, 100% dos casos foram encaminhados por entidades no governamentais de defesa dos direitos humanos, de mbito nacional ou internacional, e, por vezes, pela atuao conjunta dessas entidades.

Estes dados, por si ss, ilustram a dinmica da relao entre o processo de democratizao do pas e a maior articulao e organizao da sociedade civil. Tanto o processo de liberalizao do regime autoritrio permitiu o fortalecimento da sociedade civil, quanto as reinveno da sociedade civil contribuiu para o processo de democratizao e para a gradativa formao de um regime civil. Tambm notvel perceber, a partir da democratizao, o importante papel assumido pelas organizaes no governamentais no que tange defesa e proteo dos direitos humanos, mediante a advocacia dos instrumentos internacionais de proteo. Aps a anlise de quais so os proponentes das denncias, passa-se a analisar, agora, quais os direitos que so violados segundo essas denncias. Considerando o primeiro perodo, dos dez casos apreciados, nove denunciam a deteno arbitrria e tortura ocorridas durante o regime autoritrio militar, enquanto um caso envolve a violao dos direitos dos povos indgenas. J no segundo perodo, dos 68 casos analisados, 34 envolvem violncia policial, 13 revelam violncia rural, 5 referem-se violao ao direitos da criana e adolescente, 3 so denncia contra a mulher, e um menciona violao aos direitos da populao indgena, um discriminao racial e mais seis violncia contra defensores de direitos humanos. Dessa estatstica, pode-se extrair que no primeiro perodo, 90% dos casos denunciaram violncia policial, j no segundo a violncia policial foram 50% dos casos. Esses dados comprova que a democratizao ocorrida no Brasil foi incapaz de romper em absoluto com as prticas autoritrias do regime militar, apresentando como reminiscncia um padro de violncia sistemtica praticada pela polcia, que no consegue ser controlada pelo aparelhamento estatal. A diferena da violncia policial do primeiro perodo para a violncia policial do segundo, que no regime militar a violncia era perpetrada direita e explicitamente por ao do regime autoritrio. J no perodo de democratizao, a sistemtica violncia policial apresenta-se no mais como uma ao Estatal, mas sim como uma omisso do Estado, por no ser capaz de deter os abusos de seus agentes. Tal como no regime militar, no se verifica a punio dos responsveis. A insuficincia ou at mesmo a inexistncia de respostas por parte do Estado brasileiro fator que, a configurar o requisito do prvio esgotamento dos recursos internos, enseja a denncia dessas violaes de direitos perante a Comisso Interamericana. Ao dos 34 casos de violncia policial no perodo de democratizao, observa-se que os demais 34 casos so violaes aos direitos e liberdades fundamentais em face de grupos socialmente vulnerveis, como os povos indgenas, a populao negra, as mulheres, as crianas e os adolescentes. Importa destacar que todos os casos apresentados Comisso Interamericana, seja no primeiro ou no segundo perodo, referem-se violao de direitos civis e/ou polticos, sendo ainda incipiente a apresentao de denncias atinentes violao a direitos econmicos, sociais e culturais. Alm de se analisar quem so os proponentes e quais os direitos violados, examinar quem so as vtimas dessas violncias. No perodo do regime autoritrio militar, em 90% dos casos as vtimas eram lderes da Igreja Catlica, estudantes, lderes de trabalhadores, professores universitrios, advogados, economistas e outros profissionais, todos, em geral, integrantes da classe mdia brasileira. No segundo perodo, relativo ao processo de democratizao, 87% dos casos examinados, as vtimas podem ser consideradas socialmente pobres, sem qualquer liderana destacada, o que inclui tanto aqueles que viviam como pedreiros, vendedores, ajudantes de obras ou em outras atividades pouco rentveis no Brasil. Exceo feita aos casos de violncia contra defensores de direitos humanos e de contra lideranas rurais. Se no perodo de autoritarismo militar, aqueles que eram acusados de oferecer resistncia ao regime eram torturados ou arbitrariamente detidos por razes de natureza poltica, no processo de democratizao o padro de conflituosidade se orienta por outro critrio. No mais pelo critrio poltico, mas sim pelo critrio econmico, com o qual se conjuga um componente scio-poltico. Nesse sentido as vtimas, as vtimas, via de regra, no so mais dos setores da classe mdia, mas pessoas pores, por vezes excludas socialmente e integrantes de grupos sociais vulnerveis. Importante a observao feita por lvaro Ribeiro da Costa, para quem A chamada violncia especfica cujas formas mais visveis podem aparecer como homicdios, leses corporais, tortura, seqestros a que habitualmente pode chamar mais ateno. No entanto, a violncia estrutural a que reside na estrutura econmicas, polticas, sociais, culturais, jurdicas parecer ser a mais perversa e a de maiores efeitos em detrimento dos direitos humanos e da cidadania, por caracterizar-se pela permanncia, pela profundidade e extenso de seu alcance. Pela anlise das datas das proposituras das denncias, verifica-se que a ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos pelo Brasil tenha estimulado a iniciativa de aes judiciais internacionais, haja vista que, no perodo de 1970 a 1992, apenas 11 casos foram impetrado contra o Brasil. J no perodo de 1992 a 2004, foram 67 as proposituras. Dessa anlise, constata-se que a ratificao da Conveno Americana foi um fator que, definitivamente, estimulou e propiciou a propositura de aes internacionais junto Comisso Interamericana. Mister analisar, agora, o impacto da litigncia internacional na mudana no mbito interno. A ttulo ilustrativo, cabe a demonstrao de seis mudanas ocorridas por influncia direta das litigncias internacionais. I) os casos de violncia policial, especialmente as que denunciam a impunidade de crimes praticados por policiais militares, foram fundamentais para a adoo da Lei 9.299/96, que determinou a transferncia da competncia da Justia Militar para Justia Comum para julgamento de crimes dolosos contra vida praticados por policiais militares; II) O caso do assassinato da estudante por deputado estadual foi de relevante importncia para a adoo da Emenda Constitucional 35/2001m que restringe a imunidade parlamentar no Brasil; III) o caso envolvendo a denncia de discriminao de me adotiva e seus respectivos filhos, em face da deciso definitiva do STF que negou o direito da me adotiva de gozar de licena maternidade, foi essencial para a aprovao da Lei 10.421/2002, que estendeu o direito licena maternidade s mes de filhos adotivos; IV) o caso Maria Penha de Maia Fernandes, que culminou na condenao do Brasil por violncia domstica, motivou o encaminhamento, pelo Poder Executivo, ao Congresso Nacional de projeto de lei tipificando o crime de violncia domstica e sugerindo meios adequados de tramitao nas instncias judiciais; V) os casos de violncia contra defensores de direitos humanos contriburam para a adoo do Programa Nacional de Proteo aos Defensores de Direitos Humanos; e VI) os casos envolvendo violncia rural e trabalho escravo, contriburam para a adoo do Programa Nacional para a Erradicao do trabalho Escravo. Pode-se concluir que o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos oferece importantes estratgias de ao, potencialmente capazes de contribuir para o reforo da promoo dos direitos humanos no Brasil. Verificou-se, ainda, que os instrumentos internacionais constituem relevante estratgia de atuao para as organizaes no governamentais, nacionais e internacionais, ao adicionar linguagem jurdica ao discurso dos direitos humanos. A experincia revela que a ao internacional tem tambm auxiliado a publicidade das violaes de direitos humanos, o que oferece o risco do constrangimento poltico e moral ao estado violador, e, nesse sentido, surge como significado fator para a proteo dos

direitos humanos. Ademais, ao enfrentar a publicidade e a presso internacional, o Estado praticamente compelido a apresentar justificativas s suas prticas, vindo a contribuir para reformas internas. Enfim, considerando a experincia brasileira, pode-se afirmar que, com o intenso desenvolvimento das organizaes no governamentais, a partir de articuladas e competentes estratgias de litigncia, os instrumentos internacionais constituem poderoso mecanismos para a promoo do efetivo fortalecimento da proteo dos direitos humanos no mbito nacional. CAPTULO X ENCERRAMENTO: O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A REDIFINIO DA CIDADANIA NO BRASIL Neste ltimo captulo, com base em toda a anlise desenvolvida, importa examinar a dinmica da relao entre o processo de internacionalizao dos direitos humanos e seu impacto e repercusso no processo de redefinio e reconstruo da cidadania no mbito brasileiro. Como foi demonstrado, o direito internacional de direitos humanos um movimento extremamente recente na histria, surgindo no ps-guerra, como resposta s atrocidades cometidas durante o nazismo. Foi um esforo de reconstruo dos direitos humanos. Neste sentido, uma das principais preocupaes do movimento foi converter os direitos humanos em tema de legtimo interesse da comunidade internacional, o que implicou os processos de universalizao e internacionalizao desses interesses. Tais processos levaram normatizao internacional de proteo aos direitos humanos, de mbito global e regional, como tambm de mbito geral e especfico. Adotando a primazia da pessoa humana, esses sistemas se complementam, interagindo como sistema nacional, a fim de proporcionar a maior efetividade na tutela e promoo de direitos fundamentais. O sistema internacional institui mecanismos de responsabilizao acionveis quando o Estado se mostra falho ou omisso na tarefa de implementar direitos fundamentais. Ao acolher o aparato internacional de proteo, bem como as obrigaes internacionais dele decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional no que se refere ao modo pelo qual os direitos fundamentais so respeitados em seu territrio, sendo sempre a ao internacional uma ao suplementar. As transformaes decorrentes do movimento de internacionalizao dos direitos humanos contriburam, ainda, para o processo de democratizao do prprio cenrio internacional, j que, alm do Estado, novos sujeitos de direito passa a participar da arena internacional, como os indivduos e as organizaes no governamentais. Na medida em que guardem relao direta com os instrumentos internacionais de direitos humanos que lhe atribuem direitos fundamentais imediatamente aplicveis os indivduos passam a ser concebidos como sujeitos de direito internacional. Nessa condio, cabe ao sujeito o acionamento direto de mecanismos internacionais. Importa salientar que se faz necessrio democratizar determinados instituies internacionais, de modo que possam prover um espao participativo mais eficaz, que permita maior atuao de indivduos e de entidades no governamentais, mediante a legitimao ampliada nos procedimentos e instncias internacionais. Um exemplo a prpria Conveno Americana que no atribui ao indivduo ou a entidades no governamentais a legitimidade para encaminhar casos apreciao da Corte Interamericana de Direitos Humanos. No Brasil, a incorporao do Direitos Internacional dos Direitos Humanos e de seus importantes instrumentos conseqncia do processo de democratizao, iniciado em 1985. Esse processo possibilitou a reinsero do Brasil na arena internacional de proteo dos direitos humanos, contudo importantes medidas ainda necessitem ser tomadas para o completo alinhamento do pas com a plena vigncia dos direitos humanos. Nesse sentido, constatou-se a dinmica e a dialtica da relao entre democracia e direitos humanos, tendo em vista que, se o processo de democratizao permitiu a ratificao de relevantes trtados internacionais de direitos humanos, por sua vez, essa ratificao permitiu o fortalecimento do processo democrtico, por meio da ampliao e do reforo do universo de direitos fundamentais por ele assegurados. Atentouse, assim, para o modo pelo qual os direitos humanos internacionais inovam a ordem jurdica brasileira, complementando e integrando o elenco dos direitos internacionalmente consagrados e nele introduzindo novos direitos, at ento no previstos pelo ordenamento jurdico interno. Enfatize-se que a Constituio de 1988, marco jurdico da institucionalizao dos direitos humanos e da transio democrtica no pas, ineditamente consagrou o primado do respeito aos direitos humanos como paradigma propugnado para a ordem internacional. Esse princpio invoca a abertura da ordem jurdica brasileira aos sistema internacional de proteo dos direitos humanos e, ao mesmo tempo, exige nova interpretao de princpios tradicionais, como a soberania nacional e a no-interveno, impondo a flexibilizao e relativizao desses valores. Se a prevalncia dos direitos humanos princpio a reger o Brasil no cenrio internacional, conclui-se que se admite a concepo de que os direitos humanos tema global para a CF/88. tema de legtima preocupao e interesse da comunidade internacional. O Texto democrtico inova em relao s demais constituies quando estabelece um regime jurdico diferenciado aplicvel aos tratados internacionais de direitos humanos. Por fora do art. 5, 2 da CF, todos os tratados internacionais de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovao, so materialmente constitucionais, compondo o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado introduzido pelo 3 do mesmo artigo (fruto da Emenda Constitucional n 45/2004), ao reforar a natureza constitucional dos tratados de direitos humanos, vem a adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a constitucionalizao formal dos tratados de direitos humanos no mbito jurdico interno. Nesta hiptese, os tratados internacionais de direitos humanos formalmente constitucionais so equiparados s emendas Constituio, isto , passam a integrar o Texto Constitucional. Conclui-se, que a Constituio de 1988 acolheu um sistema misto, que combina regimes jurdicos diferenciados: um aplicvel aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos e outro aplicvel aos tratados internacionais tradicionais. A concluso da existncia desse sistema diferenciado em relao aos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos uma conseqncia de uma interpretao axiolgica e sistemtica da prpria Constituio, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compensao do fenmeno constitucional. Com esse raciocnio se conjuga o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, particularmente das normas concernentes a direitos e garantias fundamentais, que ho de alcanar a maior carga de efetividade possvel. J em favor da natureza constitucional dos direitos enunciados nos tratados internacionais, adicione-se tambm o fato de o processo de globalizao ter implicado a abertura da Constituio normatizao

internacional. Tal abertura acarreta a incorporao de preceitos ao bloco de constitucionalidade. Em suma, todos esses argumentos se renem no sentido de endossar o regime constitucional privilegiado, conferido aos tratados de proteo de direitos humanos. Quanto ao impacto jurdico do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Direito brasileiro, acrescente-se que os direitos internacionais, por fora do princpio da norma mais favorvel vtima, que assegura a prevalncia da norma que melhor e mais eficazmente proteja os direitos humanos, apenas vm a aprimorara e fortalecer, jamais a restringir ou deliberar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. A sistemtica internacional de proteo vem, ainda, a permitir a tutela, a superviso e o monitoramento de direitos por organismos internacionais. Em relao advocacia dos Direitos Internacional dos Direitos Humanos, embora seja incipiente no Brasil, tem sido capaz de propor relevantes aes internacionais, invocando a ateno da comunidade internacional para a fiscalizao e o controle de graves casos de violao de direitos humanos. No momento em que tais violaes so submetidas arena internacional, elas se tornam mais visveis, salientes e pblicas. Diante da publicidade casos de violao de direitos humanos e de presses internacionais, o Estado se v compelido a prover justificativas, o que tende a implicar alteraes na prpria prtica do Estado em relao aos direitos humanos, permitindo, por vezes, um sensvel avano na forma pela qual tais direitos so nacionalmente respeitados e implementados. A ao internacional constitui, portanto, importante estratgia para o fortalecimento da sistemtica de implementao dos direitos humanos. Em razo da sistemtica de monitoramento internacional e do extenso universo de direitos que assegura, o Direito Internacional de Direitos Humanos vem a instaurar o processo de redefinio do prprio conceito de cidadania no mbito brasileiro. O conceito de cidadania se v, assim, ampliado, na medida em que passa a incluir no apenas direitos previstos no plano nacional, mas tambm direitos internacionalmente anunciados. A sistemtica internacional de accountability vem ainda a integrar esse conceito renovado de cidadania tendo em vista que s garantias nacionais so adicionadas garantias de natureza internacional. Hoje se pode afirmar que a realizao plena e no apenas parcial dos direitos da cidadania envolve o exerccio efetivo e amplo dos direitos humanos, nacional e internacional assegurados.