La fuentes del derecho Romano Francisco Samper (Resumen)

El conocimiento del derecho Romano proviene de las siguientes fuentes:

a) Fragmentos de obras de personas con saber socialmente reconocido en Roma sobre

la resolucin de casos (Iurisprudentes)

b) Obras de profesores que pretenden presentar a los alumnos la casustica

jurisprudencial segn un esquema sistemtico. Instituciones. c) Conjuntos de leyes dictadas por los emperadores. d) Referencias escritas de literatos no juristas sobre las fuentes anteriores.

Historia del derecho Romano

La historia del derecho Romano data aproximadamente de mil aos. Distinguimos tres periodos: preclsico o arcaico, clsico y postclsico. Puede fijarse el lmite de la poca clsica alrededor del 130 a.C. y el 230 d.C. por lo tanto va desde la crisis de la repblica y los dos primeros siglos del imperio. El perodo anterior al clsico, el arcaico, coincide en lneas generales con el periodo histrico comprendido entre la fundacin y la crisis de la repblica. Elementos fundamentales en la organizacin de la repblica:
a) Potestas de magistrados o fuerza socialmente reconocida. En su grado eminente

recibe el nombre de imperium.

b) Auctoritas -saber socialmente reconocido - del senado. c) Maiestas o dignidad del pueblo romano.

La Potestad y la auctoritas son los criterios diferenciadores de dos grandes pocas del derecho romano. La clsica, dnde predomina el saber socialmente reconocido y el posclsico, con la potestad del emperador.

Conformacin de la civitas
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El populus romano est conformado por el civis o ciudadano, la ciudad a su vez por los civis. Por lo tanto, para los romanos el concepto de ciudad no recaa en lo fsico: las casas y los edificios dentro del pomerium muros de la ciudad si no ms bien la agrupacin de personas que tiene la capacidad de participar en la vida constitucional y que por lo mismo, posee la condicin tal que le permite dicha participacin. La ciudadana el Roma no se entiende como adscrita al territorio, sino ms bien personal, es un reconocimiento social que depende fundamentalmente de la pertenencia a una familia romana. Unida a la condicin de ciudadano est la libertad romana.

El ius civile o ius quiritium

Ius civile es el derecho propio de los civis. Se entenda en un comienzo por ius los actos de violencia privada considerados ordenados y convenientes para la sociedad. Esta violencia puede clasificarse en dos tipos.
a) Apoderamientos de una cosa, vindicatio o reivindicatio b) Apoderamiento de un deudor por el acto de colocar sobre l la mano como smbolo

de fuerza manus iniectio . De estas dos clases de ius nacen los denominados derechos reales sobre las cosas y derechos personales sobre una persona en posicin deudora y que puede ser perseguida su libertad-. An, cuando en el sentido estricto, ius tiene una significacin judicial. La resolucin de los jueces que tendan a fallar en forma similar antecedente creo una red de previsiones las mores maiorum - que se convierte en ius aplicado al momento de su atribucin. Los que conocan estas mores maiorum eran los pontfices, miembros del colegio sacerdotal. Los ciudadanos podan consultar a los pontfices la posible opinin de un juez en determinados casos. La respuesta era expresada de manera oracular no indica razones . La tradicin oral mores maiorum - fue codificada con la ley de las doce tablas, gracias a una magistratura extraordinaria pre-republicana. La codificacin no detiene el fluir histrico del derecho, la ley es interpretada cabalmente, dejando la letra como principio informador. Nace la expresin ius legitimun con el sentido de lo contenido en la ley.

Las leges
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Posterior a la ley de las doce tablas, surgieron otras leyes destinadas a establecer preceptos de ordenamiento social. La lex poda afectar al ius en algunas oportunidades. Llmese lex en Roma a una declaracin hecha por quien tiene el poder, que vincula tanto al que lo hace como al que lo acepta. La lex puede ser: Publica: si se refiere al mbito de la res publica Privata: si se refiere a un poder familiar o patrimonio particular.

La formacin de la lex
El magistrado dirige una declaracin solemne a los comicios rogatio- . La aceptacin de los comicios es pasiva, no modifica el texto de la ley. El magistrado propone, los comicios aprueban aunque este requisito no es absolutamente indispensable - . La forma de la lex va encabezada por una praescriptio donde figura el nombre del magistrado, la fecha de la asamblea y algunos detalles referidos a la votacin. El texto propiamente tal de la lex es dictado por el magistrado- rogatio - , dividido en captulos y por ltimo, la sanctio que seala que la lex valdr slo si no contradice los compromisos de la plebe o al antiguo ius. Semejantes a las leges publicae son los plebiscita declaraciones hechas por los tribunos de la plebe a los concilios plebeyos y aceptados por ellos. En un principio, no se consideraban los plebiscita como ley. La leges privatae declaraciones que hacen en un negocio privado las personas que realizan el acto de disposicin presentan las siguientes formas: regulacin de patrimonio testamentos -, legados, declaracin limitativa del apoderamientos solemne nuncupatio.

Finalidad de la lex
No crea derecho o ius, sino que aspira a ordenar la sociedad y se refiriere a cuestiones de ndole poltica. En algunos casos excepcionales la ley poda influir en el ius, generalmente en materias de trascendencia social como la herencia, la usura, tutela. El ius proviene de la autoritas de los jueces y prudentes. La lex de la potestad de los magistrados. Desde la poca de la ley de las doce tablas, se entiende que la ley debe tener un carcter general se prohbe a los magistrados promulgar leyes contra un particular.

pocas del derecho Romano

Fuentes del derecho en el periodo clsico
1.-Jurisprudencia Republicana. Sucede en la actividad interpretativa del ius ejercida por los pontfices - una jurisprudencia laica. El producto de su labor es el Ius Civile. Actividades de la jurisprudencia Republicana

Agere: Ilustrar al particular sobre las reclamaciones que deben presentar en el litigio, y las
formulas ms convenientes para sus pretensiones.

Cavere: Adaptar los viejos negocios jurdicos del ius quiritium a las necesidades
crecientes de la vida urbana y la nueva situacin econmica de Roma negocios con los peregrinos por ejemplo-. Su funcin se resume en precaver y cautelar.

Responsum: Actividad ms tpicamente jurisprudencial, en la forma de preguntarespuesta, que engloba la autoritas con la potestas. Quien tiene el saber socialmente reconocido tambin posee el poder, por lo tanto, es el autor del responsum.

Pretor Peregrino Los negocios que realizaban los ciudadanos romanos con los peregrinos extranjeros- posean la categora de no solemnes. Para solucionar las controversias de estos negocios se cre la magistratura del Pretor peregrino, que tiene por funcin dar validez jurdica a estos negocios. Negocios, que a su vez, por la naturaleza de las partes, deban ser necesariamente ms flexibles que los negocios entre ciudadanos romanos esto en materia de ciertas formalidades que no se exigan a los peregrinos- . Con el paso del tiempo, este derecho ser aplicado tambin a los negocios entre cives por le surgimiento de los quites-. De la unin de estas dos esferas de competencia de la jurisprudencia Republicana; el ius quiritium y el ius gentium, surge lo que en la poca se llam ius civile.

2.- El edicto del magistrado- Programa total o parcial de lo que pretende realizar el magistrado en su periodo. Ofrece recursos procesales a las personas que se encuentran en
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situaciones de hecho no contempladas en el ius civile. No contradice el ius civile, sino que lo flexibiliza. La duracin del edicto no puede sobrepasar el tiempo que el magistrado ocupa su cargo, sin perjuicio de que el siguiente magistrado retome las disposiciones del anterior (edictum renovarum) ejemplo de edictos son las adtiones adjectitia qualitatis-. Los edictos, sin embargo la condicin de duracin antes impuesta, tuvo continuidad histrica, hasta que Adriano en el ao 130 a.C. enva los textos edictales al senado consulto para su aprobacin y consiguiente integracin al ius civile.

Fuentes del derecho en el periodo clsico alto.

1.- Jurisprudencia Clsica Alta En la primera fase del principado, el poder monocrtico tuvo un efecto atenuado en el equilibro postetas-auctoritas. La creacin jurisprudencial no se concentr en la formacin de nuevas instituciones como en el periodo anterior sino en llevar las instituciones a un exhaustivo anlisis. La labor es ms intensa que extensa, se le atribuye a la creacin de una tcnica jurdica. 1.2.- Aparte de la forma oral del responder, surgen otras:
a) Responsa, colecciones escritas de respuestas orales entregadas a particulares b) Quaestiones, colecciones de casos prcticos resueltos c) Digesta, recopilacin de casustica trada para ilustrar comentarios del edicto d) Monografas sobre determinadas materias e) Comentarios del edicto y el derecho civil insipientemente, figura ms

propia del siguiente periodo clsico-.

Se mantiene la funcin de asesoramiento a los magistrados, pero especialmente al prncipe Consilium-. An existe dependencia de los juristas. Se constituyen dos escuelas: Proculeyana, sabiniana. La primera, influenciada por el epicuresmo, la segunda por el estoicismo. En apariencia, se ha considerado a los sabinianos de postura oficialista y a los proculeyanos, liberal. Aunque es difcil afirmar lo uno o lo otro. La diferencia radica objetivamente en los criterios disimiles que utilizaban en situaciones del derecho ejemplo, el limite que determinaba cada escuela para determinar si el lactante haba nacido vivo o no - .

2.- Senadoconsultos En el periodo anterior, el senado manifestaba su auctoritas a travs del senatusconsulta - consejo a los magistrados. Las auctoritas patrum de los senadores se encargaba de asuntos sociales, mientras que la auctoritas prudentium de los Iurisprudentes del derecho. No obstante, durante el principado, el senado pierde su influencia poltica y comienza a intervenir en cuestiones de derecho - consultas de los prncipes. Desde el principado de Adriano, el senado se convierto en la instancia legislativa del prncipe. El senadoconsulto no es fuente directa de ius.

Fuentes del derecho en el periodo clsico tardo

1.-Jurisprudencia.- Posterior al principado de Adriano, cesa la actividad jurisprudencial privada, se convierte en carrera burocrtica bajo la forma de la Cancillera Imperial, cuyas secciones de recepcin y despacho de instancias, de conocimiento de juicio, ligados muy estrechamente al consilium del prncipe. Dado el nuevo matiz de la actividad jurisprudencial, los juristas extienden el campo de su competencia en reas como la administracin o cuestiones de ndole fiscal. Literatura jurdica Se contina con el cultivo de los gneros del periodo anterior, no obstante, estas se dirigen preferentemente a obras enciclopdicas. Se encarga de la recepcin de opiniones anteriores en desmedro de la actividad creativa. Aparecen comentarios del ius civile (ad sabinum) y al derecho honorario (ad edictum). Otros gneros:
f) Libros sobre temas pblicos. Atribucin de los funcionarios.

g) Libros de definiciones y reglas. h) Instituciones segn el mtodo griego de definiciones y distinciones.

En este periodo podemos encontrar tambin obras de maestros del derecho destinadas a la difusin, que en la poca postclsico son populares por su carcter trivializante.

2.- Rescriptos imperiales. La cancillera imperial es la lgica evolucin de los ius publice respondendi en cuanto permite al prncipe asumir la autoridad de los responsa. Las consultas realizadas a la cancillera se entendan, realizadas al emperador, aunque la
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elaboracin de la respuesta sea realizada por un jurista praefecti -. La actividad jurisprudencial durante la ltima poca clsica pasa a llamarse rescripta. Los rescriptos son extractados y archivados en un registro. Los rescriptos personales pueden ser usados como exemplum.

poca Postclsica
Con la muerte de Ulpiano 228 d.C. se cierra la etapa creativa de la jurisprudencia, punto de partida de la poca postclsica. En este periodo la creacin culta del derecho va siendo desplazado por las fuentes imperativas, emanadas de la potestas del emperador, convertido totalmente en un dominus oriental. Sub - etapas:
a) Postclsica temprana, se intenta imitar el estilo jurisprudencial clsico, ya sea en

los rescriptos imperiales, literatura jurdica- El lenguaje tiende a ser formal, pero con decadencia conceptual (hasta el 330 d.C.)
b) Post Constantiniana, legislacin imperial impuesta totalmente, leges con carcter

general acompaadas de arenga (Hasta el 430 d.C.)

c) Teodosiana, recopilacin de leges. Compilacin de Derecho Romano vulgar

Breviario de Alarico y el corpus iuris de Justiniano. (Hasta el 530 d.C.) Fuentes del derecho en el Postclsico 1.-Dada la perdida de la armona entre el saber la auctoritas y las potestas en la prctica jurdica, surge como fuente del derecho aquel conjunto de usos ms frecuentes, el Consuetudo. Tenemos que hacer mencin entonces al denominado derecho romano vulgar o derecho no culto (no popular ni oral), que nace del error e confundir la apariencia del derecho con el derecho mismo, la interversin de criterios extrajurdicos. 2.-A pesar de la centralizacin de la actividad jurisprudencial, sigue manteniendo su importancia la tradicin jurisprudencial trasmisin de antiguos libros de juristas. La tradicin pasa a llamarse Iura, incluye los rescripta pre-constantinianos elaborados al mtodo de los responsa. Principales resmenes de obras jurisprudenciales, Sentencias de Paulo.

De la misma manera que los antiguos comentarios jurisprudenciales, combinaban responsa prudentium y rescripta jurisprudenciales, as tambin las obras de iura mezclan fragmentons jurisprudenciales con rescriptos imperiales. La profusin de transcripciones produjo una crisis de identidad. Los emperadores tuvieron que regular el uso de las citas, prohibiendo citar a ciertos autores Ulpiano, Modestino, Gayo, Paulo y atribuyndole auctoritas exclusivamente a los escritos de Papiniano.

Objetivo de la ley de citas

Reducir incluso los textos jurdicos a materia legislada, y atribuirle validez a los Iura no por la auctoritas de los juristas, sino por la potestas que el emperador les reconoce. Las constituciones imperiales son la nica fuente oficial de producir derecho.

Breve cronologa de la codificacin de las leges

429 d.C. Teodosio II de Oriente rene todas las leges generales tratan en su mayora de temas pblicos - Posteriores a Diocleciano, el cdigo Teodosiano es promulgado conjuntamente por los dos emperadores. (ltimo acto legislativo comn para Oriente y Occidente) 476 d.C. Cada del Imperio Romano de Occidente. Las constituciones imperiales se reducen al imperio de oriente. Las leges tienen el significado de tradicin antigua y no fuente viva de derecho. El rey visigodo Alarico II nada a reunir en una sola coleccin el legado del derecho Romano, tal es el origen del Breviario de Alarico (dos partes, iura y leges) La fuente viva del derecho se traslada a las secretarias brbaras.

Edictos romanos publicados en poca de reyes brbaros a) Edicto de Teodorico, Teodorico El Grande, vigencia en las Galias. b) Edicto de Eurico, adaptacin del cdigo Teodosiano. c) Los fragmenta de Gaudenziana, Edicto perdido del Pretorio Arls.
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d) La lex Romana Burgundionum, Obra de estructura similar a Interpretaciones de

Papiniano.

El aporte de Justiniano
En contraste con el vulgarismo de occidente, Oriente intenta mantener la rica tradicin jurdica gracias al estudio de los textos clsicos, la creacin de universidades y bibliotecas. En Oriente, las instituciones romanas mantienen una pureza relativa. El Emperador Justiniano desempaa la labor de crear una recopilacin general del derecho Romano. Manda a una comisin con el fun de reunir en una sola obra las constituciones contenidas en los cdigos Gregorianos, Hermogeniano, Teodosiano, Novelas Post Teodosiano, leyes posteriores. Siguen el esquema del edicto perpetuo y en riguroso orden cronolgico. La comisin tiene la facultad de renovar y modificar los pasajes contradictorios. El cdigo fue promulgado en el 529 d.C. y desde all se prohibi hacer referencia a los anteriores. Posteriormente, se encargaron de realizar una complicacin de la jurisprudencia, el digesto o pandectas con la correspondiente prohibicin de realizar otras interpretaciones sobre la obra. Paralelamente, una pequea comisin se encarga de redactar un libro para estudiantes, Instituciones, - sobre le modelo de Gayo 533 d.C. Estas tres obras, conforman el corpus iuris de Justiniano. El Libro elemental, Instituciones, la obra de jurisprudencia, el Digesto, y las constituciones imperiales, el cdigo. No obstante, el texto del corpus iuris est adaptado y no corresponde al genuino texto. Para extraer el contenido original, se deben expurgar las interpolaciones realizadas por la comisin compiladora.

Recepcin del corpus iuris

No obstante la prohibicin de Justiniano con respecto a la interpretacin del corpus iuris, proliferaron los comentarios. Comentarista ilustres, Bartolo de Sassoferrato fundador del derecho internacional privado-. La recepcin del texto de Justiniano pas a Italia, Francia y reinos espaoles, siendo impulso e influencia, por ejemplo, de Las Siete Partidas de Alfonso El Sabio.

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